COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO

Las Administraciones públicas, en general, y las administraciones locales, en particular, se

enfrentan, desde hace ya un cierto tiempo a nuevos retos y a nuevos paradigmas en la gestión.
Y para superar este horizonte las políticas de transparencia y de buen gobierno se presentan
como mucho más que un simple mandato legal, aparecen como una vía para recuperar la
confianza ciudadana en las instituciones, transformando los roles de relación sociedad-
administración y permitiendo un mayor control y rendición de cuentas.

La rendición de cuentas constituye uno de los requisitos esenciales de la buena gobernanza

por lo que desde las instituciones públicas debe avanzarse en la utilización de técnicas
innovadoras, como el Compliance, para la mejora de la transparencia y la eficacia en la
gestión pública, donde se profundice los conceptos de lo correcto y conveniente.

Es necesario concebir un public compliance que comprenda y encare las deficiencias

estructurales que se advierten en organizaciones por falta precisamente de una mirada
transversal, orientada a procesos y no a personas, conociendo las debilidades y fortalezas de la
organización y gestionando la implementación de medidas concretas. Resulta imperioso
además que, frente a algún incumplimiento, realice el seguimiento de las medidas que se
establezcan en el código de ética y/o programa de integridad.

Una organización pública que promocione políticas sobre la valoración de su personal a través
de una cultura de género, comunicación no violenta, cooperación entre sus pares y superiores,
en lugar de competencia, como así también fomentar el trabajo en equipo, liderazgo,
inteligencia emocional, capacitación integral, etc., con la inclusión de un balance social que
exteriorice los avances en materia organizacional, tales como el cuidado del medio ambiente,
satisfacción de la ciudadanía respecto de sus funciones públicas, mantenimiento del patrimonio
histórico, estará un paso adelante y podrá ser el modelo de organización pública al que un país
desarrollado debiera aspirar.

¿Para qué un área de compliance?

Diversas organizaciones se planteen el siguiente interrogante:

Si ya se cuenta con áreas de auditoría interna y externa, ¿para qué un área de compliance?

En los últimos años, el asunto de los programas de cumplimiento ha generado una serie de
inquietudes al interior de las empresas sobre si es pertinente su existencia, ya que, en la
mayoría de ellas, existen las áreas de auditoría, con los consiguientes sobrecostos de nómina.

Para comprender el sentido actual de esta figura y su diferencia o similitud con otras medidas
de control interno, a continuación, definiremos a cada una.

Control Interno
Para efectos de adentrarnos en los temas de compliance y auditoría, y teniendo en cuenta los
aspectos hasta ahora mencionados, debemos partir de la definición de control interno. Una
buena definición se encuentra en la doctrina en los siguientes términos:

Se define control interno como un proceso realizado por el consejo de directores,

administradores y otro personal de una entidad, diseñado para proporcionar seguridad
razonable mirando el cumplimiento de los objetivos en las siguientes categorías:
  Efectividad y eficiencia de las operaciones
 Confiabilidad de la información financiera
 Cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicables

En la definición anterior, se puede observar que se menciona, en la tercera categoría de los

objetivos, la palabra cumplimiento ―compliance― en referencia a las leyes y regulaciones
aplicables. Igualmente, al indicar, en el segundo objetivo, la confiabilidad de la información
financiera, el control interno hace referencia a la auditoría que, en sus origines, se orientó a
esos fines.

Compliance
“Es el establecimiento de políticas, normas, manuales, procedimientos y controles adecuados y
suficientes que permiten garantizar que una empresa cumpla con la legislación vigente
incorporando valores y ética”
En efecto, su ausencia puede hacer que la empresa sufra sanciones y multas que afecten, no
solamente en forma negativa las finanzas de la empresa, sino también que, por decisiones
judiciales adversas, se encuentre frente al riesgo de pérdida de reputación. Además, la
ausencia de estos programas puede propiciar que directivos, administradores, gerentes y
demás personas resulten involucrados en procesos sancionatorios, incluso, de índole penal.
Por eso, se considera que “el riesgo de Compliance es el riesgo de que una organización
pueda sufrir sanciones, multas, pérdidas financieras o pérdida de su reputación como resultado
del incumplimiento de las leyes, regulaciones, normas autorregulación o códigos de conducta
que se apliquen a su actividad”.

De ahí que, para lograr que la función de compliance se pueda llevar a cabo de forma eficiente,
se requiere una alta participación de todos los niveles de la organización. A estos efectos,
pueden distinguirse las siguientes líneas de defensa:

Primera línea de defensa corporativa: Unidades operativas. Los empleados que trabajan en
la 1ª línea de defensa deben conocer y gestionar los riesgos a los que se enfrentan en su día a
día.

Segunda línea de defensa corporativa: Formada por la función de Compliance y por otras
unidades de control que existan en la organización, tales como la función de control de riesgos.
Las unidades de la 2ª línea de defensa deben supervisar el correcto funcionamiento de los
controles y su aplicación efectiva por parte de la 1ª línea de defensa

Tercera línea de defensa corporativa: Constituida por la función de auditoría interna, que
debe supervisar a todas las unidades de la organización, incluidas aquellas situadas en la 2ª
línea de defensa, para detectar posibles deficiencias en las otras dos líneas.

Diferencia entre compliance y auditoria interna.

Una de las primeras diferencias es que compliance pertenece a la segunda línea de defensa,
en la que se supervisa el correcto funcionamiento de los controles y su aplicación efectiva por
parte de la primera línea. En cambio, la auditoría interna pertenece a la tercera línea de
defensa que supervisa a todas las unidades de la organización.

A decir verdad, el compliance se lleva a cabo casi simultáneamente con la ejecución de las
actividades. Además, busca detectar en forma previa e inmediata el posible riesgo o
incumplimiento para tomar las medidas correctivas antes de que los riesgos se materialicen.
En cambio, en la auditoría, las revisiones y la detección de debilidades, por lo general, ocurren
tiempo después de la ocurrencia de los hechos.

Los funcionarios que hacen parte del área o función de compliance, deben participar en el
diseño de los procedimientos, determinación de riesgos, controles y acciones que minimicen la
oportunidad de que estos se materialicen. Por su parte, los funcionarios de auditoría deben
mantener una total independencia de las áreas del negocio.

En definitiva, podemos concluir que son dos funciones diferentes y necesarias para un
adecuado funcionamiento de la empresa. Al compliance le compete supervisar los controles y
riesgos con mayor inmediatez, de forma más frecuente y continua, de manera que se
constituye en salvaguarda efectiva para cualquier institución; además, esto le permitirá estar a
la vanguardia ante cualquier cambio que puede afectar a la empresa. La auditoría interna, por
su parte, supervisa todos los controles, procesos y áreas de la organización, incluida el área de
compliance y permite, con sus informes, que los directivos estén seguros de que las políticas y
procedimientos establecidos se desarrollen según las directrices impartidas.

Sin duda, al ser funciones diferentes e independientes, compliance y auditoría interna resultan
ser dos áreas que aportarán siempre al mejoramiento de la organización. Necesariamente,
ambas se complementan y permiten que la empresa mantenga estabilidad y competitividad en
su entorno. Por lo tanto, más que dos áreas independientes, son, verdaderamente, dos
herramientas esenciales que se complementan mutuamente en el marco del control interno de
cualquier organización.

Programas de integridad o compliance

En general, cuando las empresas escuchan hablar de Programas de Integridad, se imaginan
procedimientos burocráticos que sólo aumentaran los costos. Sin embargo, esto es falso.

Un Programa de Integridad bien implementado no requiere de grandes recursos, y puede

ayudar a mejorar y hacer más eficientes los procesos internos. Especialmente los procesos de
identificación de riesgos han servido para encontrar fallas y problemas en las operaciones.
Tomar el tiempo para observar los procesos existentes, conversar abiertamente con los
empleados e incorporar cambios, permite mejorar e implementar ideas innovadoras. Los
Programas de Integridad ayudan a conocer mejor la empresa, relevar oportunidades de mejora
en los procedimientos y generar la confianza en los colaboradores para levantar la voz y hablar
de los desafíos y espacios de optimización que tiene la organización.

Los Programas de Integridad ayudan a demostrar confianza, conseguir mayores inversiones,

mejores tasas en préstamos y otras herramientas financieras.

Los Programas de Integridad son una herramienta esencial para cuidar la reputación de la
empresa o entidad pública.

Un Programa de Integridad no asegura que no vaya a ocurrir ningún hecho de corrupción, pero
si ocurre, la empresa puede demostrar que hizo todo lo posible para evitarlo. Así, logrará
proteger su reputación, disminuir o eliminar incluso una pena para la organización y evitar una
fuga de inversiones y socios de negocios. Tanto los bancos, como los fondos internacionales y
los inversionistas, están cada vez más interesados en invertir en empresas en las cuales
puedan confiar.

¿Cómo aplicar programas de integridad?

Cuenta con seis pasos para su implementación:

1. Compromiso de la dirección;
2. Análisis de riesgos;
3. Diseño y definición de políticas;
4. Implementación de políticas;
5. Medición del programa
6. Comunicación.

Compromiso de la dirección

Debe empezar por la Dirección y la alta Gerencia. Los altos mandos deben
definir los valores y las conductas consideradas éticas en la organización y ser
consistentes con dichos comportamientos. Deben manifestar y expresar su
apoyo y compromiso fuerte, visible e inequívoco con las políticas de integri-
dad adoptadas. Deben demostrar que han asumido el Programa como propio.
Tendrán la responsabilidad de procurar que todos los integrantes compartan
los valores de la institución , comprendan la política de tolerancia cero a la co-
rrupción y estén convencidos de que ante la detección de una infracción ética
se actuará con justicia, rigor y rapidez. Esto aporta credibilidad al Programa,
garantiza su durabilidad y eficacia y promueve un sentido de responsabilidad
compartido por parte de todos los miembros de la persona jurídica.

Análisis de riesgos

El primer paso para diseñar procesos y procedimientos requeridos por un Programa de

Integridad es la realización de un análisis de riesgos. El análisis de riesgo permite identificar
posibles situaciones de corrupción que enfrenta la empresa, y hacer procesos –únicamente-
para aquellas que requieran medidas para disminuir el riesgo.

El objetivo del análisis de riesgos es, justamente, la detección de tales situaciones, su

priorización y la adecuación de medidas a la estructura de la empresa y sus costos.

Diseño y definición de políticas

Tener procedimientos por escrito permite hacer más eficiente ciertos procesos, ya que, en lugar
de consultar a los involucrados, se consulta el documento.

También aporta claridad a todos los empleados de la empresa sobre lo que se espera de su
comportamiento.

El Programa de Integridad no debe generar un proceso paralelo, sino que debe agregar nuevos
elementos a los ya existentes. Por ejemplo, si se identificó el proceso de compras como
riesgoso, puede tomarse la decisión de implementar un principio de “cuatro ojos” para disminuir
el riesgo. Simplemente, se debe incluir en el proceso existente un paso más en el cual se
requiere una aprobación adicional y se documenta dicha observación. Incluso, al momento de
hacer el análisis de riesgos, es probable que se identifiquen elementos ya existentes que sirven
para disminuir riesgos de corrupción.

Implementación de políticas
Los procedimientos por sí solos no cambian el comportamiento de las personas. Para que sean
efectivos se debe desarrollar un mecanismo de implementación y sociabilización a tales fines.
Para ello, es necesario:

 definir responsabilidades
 detectar irregularidades
 sancionar irregularidades
 capacitar

Medición del programa

Por último, la única forma de que las políticas y procedimientos se utilicen correctamente es
midiendo su impacto.Se puede invertir, por ejemplo, en un sistema externo de denuncias. Sin
embargo, si nadie lo utiliza, implica una mala inversión de los recursos.

La medición es un elemento central de la mejora continua que permite que los procedimientos
sean cada vez más efectivos y se adapten a los cambios que pueda enfrentar la empresa.

COMPLIANCE EN LAS COMPRAS PÚBLICAS

Las oficinas compradoras del Estado han mutado su organización a lo largo del tiempo, con el
fin de adecuarlas a las exigencias legales en materia administrativa y penal.

Desde el inicio de los tiempos, cuando el hombre comenzó con la organización de instituciones
públicas para regular su vida social, jurídica y económica, el eje central del funcionamiento del
Estado han sido las oficinas compradoras. Ya sea para construir caminos, escuelas, hospitales,
como para mantener la seguridad física y jurídica de los Estados, siempre se ha necesitado de
la organización de las compras públicas.

En el estado las oficinas compradoras se manejan bajo estrictos estándares legales, para
optimizar la utilización de los recursos públicos, transparentar los procesos administrativos y
evitar la corrupción, el mayor flagelo al que se somete la sociedad a través de las compras
públicas.

Las oficinas compradoras han mutado su organización, en líneas generales, de la siguiente

manera:

1° Oficinas de licitaciones dentro de la oficina contable o de la administración general.

2° Oficinas de licitaciones y compras públicas exclusivamente.

3° Oficinas de gestión de contrataciones públicas, gestión de proveedores y gestión de bienes.

4° Oficinas de gestión de compras públicas on-line, gestión de proveedores y gestión de

bienes.

El rol ampliado de las oficinas compradoras obedece fundamentalmente a la necesidad de

incrementar los controles públicos, a los fines de evitar algunos delitos contra la
administración pública, por ejemplo: enriquecimiento ilícito, omisión maliciosa, negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública, exacciones ilegales, malversación de
caudales públicos, peculado, concusión, cohecho nacional y transnacional, tráfico de
influencias, fraude en perjuicio de la administración pública, entre otros.
Para garantizar la transparencia en la gestión de compras públicas los órganos de contratación
habrán de recurrir a la utilización de todas las herramientas de gestión a su disposición, desde
las más tradicionales a las más innovadoras y es precisamente, desde esa perspectiva, la de la
innovación desde la que aparece la oportunidad de importar técnicas del sector privado
dirigidas al buen gobierno corporativo y a la prevención, técnicas de Compliance para
garantizar la integridad en la contratación pública.

Normativa
En marzo de 2018, entraba en vigencia la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas, incorporando al ordenamiento jurídico argentino oficialmente el concepto
de Programas de Integridad y la materia del “Compliance”.

Dicha ley no solo introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de
corrupción, sino que también incorporó como contracara una serie de herramientas de
prevención y control para atenuar riesgos, en particular riesgos de corrupción.

Además, agregó que para aquellas empresas que contratan con el Estado será
obligatorio contar con un Programa de Compliance.

Por ello, fuimos viendo durante estos años cómo las grandes organizaciones, empresas
constructoras, incluso el propio Estado a través de sus empresas públicas, fueron
desarrollando estos Programas de Compliance para adecuar sus políticas a los nuevos
requerimientos legales.

La sanción de la Ley Nro. 27.401 trajo consigo una novedad inesperada: la exigencia de que
las empresas que desean contratar con el Estado nacional posean un programa de integridad
“adecuado”

ART. 22: Las personas jurídicas...podrán implementar

programas de integridad consistentes en un conjunto de
acciones, mecanismos y procedimientos internos de
promoción de la integridad, supervisión y control,
orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y
actos ilícitos comprendidos por esta ley.

Un programa de Integridad consiste en definir procedimientos que permitan conocer

aquellos riesgos de corrupción que existen en la gestión de una organización y diseñar
estrategias para mitigarlos.

Los Programas de Integridad se conciben en la normativa argentina como un elemento que

permite la reducción de penas para empresas a través de la celebración de acuerdos de
colaboración o la exención de responsabilidad cuando se cumplen los requisitos establecidos
en el art. 9 de la ley 27.401. Además, se consideran un requisito para aquellas compañías
involucradas en contrataciones con el Estado nacional por montos mayores a los determinados
por la misma ley.

Esta circunstancia despertó entre las empresas argentinas, después de años de letargo, un
súbito y precipitado interés por el compliance. Las más preocupadas son aquellas que
participan habitualmente en los grandes procedimientos licitatorios. Y la preocupación se
relaciona menos con el interés de desarrollar una performance ética que para evitar que se
resientan sus chances de ser proveedores del Estado.

La sanción de esta ley es también importante porque cumple con estánda-

res internacionales en materia de anticorrupción; estándares con los que la
Argentina se comprometió hace más de 15 años al suscribir la Convención
contra el Soborno Trasnacional de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE) y la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.
La Oficina Anticorrupción (OA) emitió los denominados “Lineamientos de Integridad”, es una
guía técnica para el diseño e implementación de dichos programas.

Identificación de riegos en el área de Compras y Contrataciones

Publicas

Dentro de las etapas de las compras públicas podemos mencionar las siguientes:

1 - Catálogo de bienes y servicios.

2 - Disponibilidad presupuestaria.

3 - Elección del tipo de procedimiento.

4 - Modalidades de contratación de compras.

5 - Pliego de bases y condiciones.

6 - Publicidad y difusión del llamado.

7 - Presentación de las ofertas.

8 - Apertura de ofertas.

9 - Evaluación de las propuestas.

10 - Adjudicación.

11 - Instancias de reclamo.

12 - Orden de compra.

Mencionaremos riegos que identificamos en algunas de ellas y políticas que implementaríamos

para prevenir dicho riesgo.

Modalidades de contratación

Uno de los principales riesgos que observamos en el área son los relacionados con la falta de
planificación de las necesidades con suficiente anticipación.

Ante la falta de planificación anticipada, se llega a la situación en donde se tiene que contratar
los materiales de manera apresurada y con poco control sobre el precio o la buena calidad del
bien o servicios.

Al crearse estas necesidades de bienes y servicios urgentes, los distintos sectores exigirían
apartarse de los procedimientos competitivos, públicos y abiertos como las licitaciones o los
concursos para contratar de manera directa, amparándose en las causales de urgencia
previstas para la utilización de este procedimiento. Todo esto incrementaría los costos del
sistema porque al comprar de manera directa no se garantiza que se esté comprando “bien” ni
que se otorgue la debida transparencia y control social al proceso de compra.

Otras veces se justifica la compra directa de ciertos bienes o servicios porque se trata compras
por montos menores que, de acuerdo con la norma de compras y contrataciones, habilita al
estado a comprar de manera directa.

Pero en algunos casos se evidencia una gran cantidad de compras directas por idénticos
servicios y o bienes que se hubiesen podido unificar bajo un solo procedimiento público,
competitivo y transparente, que contemple la provisión de ese bien o servicios por un tiempo
prolongado. Se recurre a la compra directa cuando se podría haber contratado mediante una
licitación o concurso, y se aumentan los costos de gestión respecto de recursos humanos,
económicos y procedimentales invertidos en cada compra directas pequeñas.

Para prevenir este riesgo proponemos la confección e implementación de sistemas de

información que teniendo en cuenta los escenarios futuros posibles aporten datos sobre que
bienes o servicios se van a requerir por ser habitual sus consumo en la institución. Con estos
sistemas se podrá determinar con antelación que necesidades tendremos a futuro e
implementar la modalidad de contracción correcta.

Pliego de bases y condiciones

El pliego es el conjunto de reglas que se elabora para organizar el procedimiento de selección

del contratista y delimitar el contenido y alcance del contrato en su integridad.

Uno de los riegos que advertimos en la etapa de la elaboración del pliego de bases y
condiciones es que sea inadecuado.

De una elaboración del pliego inadecuada pueden surgir distintos tipos de problemas:

A- que los pliegos no sean lo suficientemente precisos en las especificaciones de bien o el

servicio requerido;
B- que los pliegos no cuenten con toda la información y/o datos para que los potenciales
oferentes puedan realizar una cotización
C- que los pliegos sean tan sofisticados o impongan requisitos no pertinentes al caso que
en la práctica sólo estén dirigidos a pocos proveedores.

Para prevenir este riesgo consideramos importante elaborar un manual de compras o

catálogos de bienes y servicios a partir de criterios generales especificados y aprobarlos por
norma legal.

El catálogo de bienes y servicios debe ser un listado que clasifica y categoriza de manera
uniforme los bienes y servicios que pueden ser adquiridos o contratados.

En este sentido resulta necesario que dicho catálogo esté incorporado o vinculado a un sistema
de administración financiera y de control de las instituciones públicas, o bien tratarse solamente
de un catálogo electrónico susceptible de ser actualizados en forma online por los proveedores
habilitados para contratar con el Estado (incluidos en la base de proveedores) en cuanto a
precios, características, condiciones y plazos de entregas, etc. y que contenga además sellos o
identificativos que destaquen los atributos ambientales y/o sociales de los productos/servicios
ofrecidos, facilitando la tarea de seleccionar el “más sustentable”, sellos como eco-producto,
producto reciclable, producto reusable o eficiencia energética, empresa responsable, micro
empresa, etc.
Un catálogo de bienes y servicios resulta central para planificar, ejecutar y controlar el gasto
presupuestario; transparentar el procedimiento de contratación; describir perfecta y únicamente
el bien o servicio objeto de contrato; vincular sistemas de administración patrimonial,
almacenamiento y control de existencias; facilitar la tarea de los proveedores; analizar la
evolución de los precios y las transformaciones productivas y de las necesidades de provisión;
entre otros elementos añadidos que contribuyen a una administración integral y correcta del
patrimonio público

Evaluación de las propuestas

Otro riesgo puede encontrarse en el criterio de selección de ofertas es el precio ofrecido.

Consideramos que el precio no debe ser, como regla, el único parámetro a tener en cuenta
para determinar la oferta más conveniente.

Creemos que a este criterio se le deberían sumar otros fundamentales como la calidad, la
idoneidad del oferente y sustentabilidad (que buscan asegurar que los productos y los servicios
adquiridos por los gobiernos sean lo más sostenibles posibles, tanto para generar el menor
impacto ambiental, así como para producir el mejor impacto social). Los valores y límites
pueden modificarse, fruto de las nuevas regulaciones que propicien un mejor entorno
sostenible.

Proponemos establecer que en las especificaciones técnicas del producto/servicio a contratar,

el bien o servicio tiene que cumplir determinadas características técnicas, las que deben
responder a criterios sustentables, en función al consumo que generan, a la disposición final
del bien, o en función del origen del producto; entre otros. El no cumplimiento de estos
requisitos podría invalidar la oferta.

Conclusión
El Compliance o cumplimiento es un aspecto importante de la gestión de riesgos de una
institución pública. Ya que, el incumplimiento de las leyes y regulaciones puede tener
consecuencias graves, como sanciones financieras, pérdida de confianza de los ciudadanos y
daños a la reputación. Por lo tanto, es esencial que establezcan sistemas de cumplimiento
efectivos y se aseguren de que todos sus empleados se conozcan con ellos y los sigan.

Las organizaciones del futuro necesitarán de profesionales que incorporen los valores
éticos como herramientas naturales para la toma de decisiones. Trabajar desde hoy para
formar un veedor que sea quien vele por su cumplimiento, quien o quienes aporten valores
humanos a las decisiones tanto políticas como privadas es una necesidad fundamental, puesto
que la supervivencia de sociedades justas solo se garantizan si su accionar nace de la
democracia, sujeta a norma, respetando los derechos constitucionales de la ciudadanía y
aplicando las sanciones que correspondan por ley.