MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTZ EXP.

N 2011-0180 Adjunto a oficio N CSCA-2011-000509 de fecha 14 de febrero de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remiti a esta Sala Poltico Administrativa el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, lvaro Badell Madrid y Nicols Badell Bentez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carcter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el N 56, Tomo 275-A Qto., contra el acto administrativo contenido en la Resolucin s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, notificada el 3 de marzo de 2008, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual declar sin lugar el recurso jerrquico ejercido contra la decisin s/n del 24 de mayo de 2006, que a su vez decidi sin lugar el recurso de reconsideracin incoado contra el acto administrativo de fecha 15 de septiembre de 2005, que determin la trasgresin de los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha; y en consecuencia, impuso una multa por la cantidad de cien (100) unidades tributarias, equivalentes a Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolvares (Bs. 2.940.000,00), actualmente expresados en la cantidad de Dos Mil Novecientos Cuarenta Bolvares (Bs. 2.940,00). La remisin se efectu en virtud de la apelacin ejercida en fecha 29 de julio de 2010 por la representacin judicial de la parte recurrente, contra la sentencia N 2010-01016 dictada por la referida Corte el 21 del mismo mes y ao, mediante la cual declar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. El 23 de febrero de 2011 se dio cuenta en Sala y se orden aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artculo 92 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Asimismo, se design ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortz y se fij un lapso de diez (10) das de despacho para fundamentar la apelacin. En fecha 17 de marzo del mismo ao los abogados lvaro Badell Madrid, Nicols Badell Bentez, Mara Gabriela Medina D Alessio y Daniel Badell Porras, los dos primeros ya identificados y los dos ltimos inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando con el carcter de apoderados actores, presentaron escrito de fundamentacin de la apelacin. El 5 de abril de 2011 se dej constancia del vencimiento del lapso para contestar la apelacin y, de conformidad con lo previsto en el artculo 93 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la causa entr en estado de sentencia. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito presentado el 4 de julio de 2008 ante la Unidad de Recepcin y Distribucin de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los abogados Rafael Badell Madrid, lvaro Badell Madrid y Nicols Badell Bentez, antes identificados, actuando con el carcter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolucin s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, notificada el 3 de marzo de 2008, emanado del Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios

(INDEPABIS), el cual declar sin lugar el recurso jerrquico ejercido contra la decisin s/n del 24 de mayo de 2006, que a su vez decidi sin lugar el recurso de reconsideracin incoado contra el acto administrativo de fecha 15 de septiembre de 2005, que determin la trasgresin de los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha; y en consecuencia, impuso una multa por la cantidad de cien (100) unidades tributarias, equivalentes a Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolvares (Bs. 2.940.000,00), actualmente expresados en la cantidad de Dos Mil Novecientos Cuarenta Bolvares (Bs. 2.940,00). Fundamentan su recurso en los siguientes hechos: Como antecedentes del caso, indican que la ciudadana Arminda Prez (denunciante en sede administrativa), formaba parte del contrato de asistencia mdica identificado con el N 50-10-44801, suscrito por el ciudadano Fernando Montana Nuez, el cual tendra una vigencia desde el 1 de octubre de 2003 al 30 de septiembre de 2004. Que en fecha 30 de marzo de 2005, la denunciante acudi al mdico radilogo Dra. Antonieta Villani, a fin de realizarse una resonancia magntica de hombro izquierdo, en la cual se le diagnostic Tendinitis calcificada de los rotadores. Discreta Hidroartrosis. El 4 de abril de ese mismo ao, la Dra. Josefina Rosales, mdico radilogo, quien desempeaba sus labores en CliniSanitas, mediante RX de hombro izquierdo, diagnostic igualmente que la denunciante padeca de Tendinitis Clcica del Supraespinoso del lado izquierdo y Disminucin del espacio subcromial, en probable relacin con Sndrome de Atropamiento del Manguito Rotador Izquierdo. En informe mdico de fecha 8 de abril de 2005 el Dr. Bernardo DOnofrio, diagnostic a la denunciante Pinzamiento del hombro con acromin grado 3 y lesin parcial del manguito rotador y sugiri intervencin quirrgica de Artroscopia de hombro para Acromioplastia y Reparacin del Manguito Rotador. Que en virtud de la Tendinitis Clcica (en lo sucesivo, el padecimiento) sufrida por la denunciante, sta solicit a SANITAS autorizacin para realizar la mencionada intervencin quirrgica, la cual luego de ser evaluada le fue negada por el Comit de Especialidades Mdicas de la referida empresa en fecha 28 de abril de 2005, aduciendo que el padecimiento que la motiv es preexistente a la fecha de afiliacin de la denunciante al servicio, segn los trminos del contrato. El 18 de mayo de ese mismo ao, la ciudadana Arminda Prez present denuncia contra SANITAS ante el entonces INDECU, en la que expuso la presunta violacin de sus derechos como usuaria, as como el supuesto incumplimiento del contrato por parte de la referida empresa. Llegada la oportunidad de la audiencia conciliatoria, las partes no lograron ningn acuerdo, levantndose un acta de no acuerdo, en la cual SANITAS expuso que la reparacin del manguito rotador y acromioplastia, era una enfermedad preexistente y, como tal, se encontraba excluida de los servicios prestados por la empresa segn los trminos del contrato. En fecha 9 de agosto de 2005, la empresa recurrente consign escrito de descargos ante la Sala de Sustanciacin del INDECU, en el cual aleg que: (i) la afeccin de la denunciante es preexistente a su fecha de afiliacin a SANITAS; (ii) las afecciones preexistentes se excluyen de cobertura en SANITAS; y (iii) SANITAS dio cabal cumplimiento al Contrato y a la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario. Por decisin del 15 de septiembre de ese mismo ao, el INDECU consider que la empresa recurrente trasgredi los artculos 18 y 92 de la aludida Ley, y, en consecuencia, le impuso una multa por la cantidad de Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolvares (Bs. 2.940.000,00), ante lo cual, en fecha 12 de mayo de 2006, Sanitas Venezuela, S.A., interpuso el recurso de reconsideracin. En fecha 24 de mayo de 2006, el INDECU decidi sin lugar del recurso de reconsideracin interpuesto y confirm, en todas sus partes, el acto administrativo sancionatorio; razn por la cual el 21 de septiembre de 2006 la empresa ejerci el respectivo recurso jerrquico, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolucin s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, notificada el 3 de marzo de 2008. En cuanto a los vicios de los cuales presuntamente adolece la Resolucin impugnada en nulidad, denunciaron los apoderados actores que la misma incurre en vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado

que contiene (i) violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitucin; y (ii) vicios de ilegalidad; especficamente, indicaron los siguientes vicios de nulidad absoluta: 1. Violacin a la presuncin de inocencia. Alegan los apoderados actores, que el Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU) prejuzg sobre la culpabilidad de SANITAS y presumi la ilicitud de su comportamiento, sin elemento probatorio alguno, pues la Resolucin recurrida nada dice respecto de los medios de prueba en los cuales se fundament para determinar la supuesta infraccin administrativa de su representada en la prestacin del servicio, considerando cierta la declaracin de la denunciante, alegando para ello el principio de buena fe, que en todo caso resulta aplicable a ambas partes en el procedimiento administrativo. Sealan que el acto impugnado invirti la carga de la prueba, al afirmar que es doctrina reiterada que la carga de la prueba le corresponde a la administracin nica y exclusivamente en los procedimientos iniciados de oficio, de tal modo que aval las afirmaciones del denunciante en detrimento de las afirmaciones de SANITAS. Que su representada fue sancionada sin efectuar un anlisis de las pruebas aportadas, constituidas por los informes mdicos del 30 de marzo y 4 de abril de 2005, as como de la resonancia magntica del hombro izquierdo realizada a la denunciante, de los que se evidencia exuberante calcificacin en relacin con el tendn del supraespinoso, y que el msculo supra e infraespinoso muestra en su tendn continuo con gruesa calcificacin a nivel de insercin (...) Hipertrofia de la articulacin clavicular. Exponen como concluyente entonces que: (i) la sancin impuesta a su representada no se fund en prueba alguna que demostrase su culpabilidad; (ii) la sancin parte de una inconstitucional presuncin de culpabilidad de SANITAS; y (iii) el INDECU decide los procedimientos administrativos contra SANITAS de forma genrica y usando formatos de Resoluciones que nada tienen que ver con el caso concreto, utilizando fundamentos genricos e idnticos para sancionar a los denunciados, lo cual supone violacin al derecho fundamental de presuncin de inocencia de su mandante. 2.- Violacin al derecho a la defensa. Destacan que no fueron considerados los alegatos expuestos en defensa de SANITAS relativos a la improcedencia de la denuncia, tan solo se desestimaron por considerar que no exista prueba alguna que desvirte la improcedencia de la solicitud del contratante, ello sin valorar siquiera la pruebas aportadas, que en definitiva desvirtuaban los fundamentos de la denuncia. Aducen que la Administracin no analiz ninguno de los alegatos aportados por su representada, de los cuales -afirman- se adverta con suma claridad que la negativa de autorizacin del servicio requerido por la denunciante, obedeca a la preexistencia del padecimiento sufrido por la denunciante. 3.- Falta de motivacin de la multa impuesta. Manifiestan que la multa es absolutamente inmotivada, por cuanto en la Resolucin recurrida, adems de establecerse el supuesto incumplimiento de su representada sin elementos probatorios suficientes, se confirm la sancin administrativa impuesta sin explicar las razones de hecho y de derecho que llevaron al rgano administrativo a determinar ese valor; simplemente se impuso una multa por la cantidad de Dos Millones Novecientos Cuarenta Mil Bolvares (Bs. 2.940.000,00), sin hacer referencia a las circunstancias que determinaron dicho monto, lo cual ocasion a su mandante una indefensin absoluta, pues no pudo conocer las razones conforme a las cuales se lleg a este monto y, mucho menos, pudo ejercer las defensas pertinentes. 4.- Falso supuesto de derecho. Denuncian los representantes judiciales de la empresa recurrente, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto su causa jurdica es inexistente y en ese sentido menoscaba el derecho a la defensa de SANITAS; adems, aducen que el acto administrativo impugnado fue el producto de un procedimiento en el que no se indic que la norma legal que se pretenda aplicar como

basamento de la sancin a imponer eran los artculos 18 y 92 de la LPCU, por el contrario, nicamente se invoc el artculo 81 de la referida Ley, la cual no contempla infraccin alguna. Exponen que, en el caso de autos, el acto impugnado carece de los requisitos de oportunidad, estabilidad y exhaustividad, pues fue dictado sin pruebas verdaderas que comprobaran la culpabilidad de SANITAS y, adems, porque la apertura genrica del procedimiento culmin en la determinacin de infracciones administrativas especficas, que comportan la modificacin de la finalidad del procedimiento -la cual fue inexistente desde un principio, desde que el artculo 81 de la LPCU solo contiene la descripcin de un tipo de contrato en la relacin prestador-consumidor-. Agregan que no se cumple con la exhaustividad en la indicacin de la norma en la cual se fundamenta la sancin que se pretende imponer, lo cual debi haber sido informado a su representada a fin de poder ejercer eficazmente su derecho a la defensa sino que, por el contrario, en la boleta de citacin para presentar el escrito de descargos se le inform a su mandante del procedimiento administrativo iniciado por presunto incumplimiento del artculo 81 de Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario; no obstante, la Resolucin recurrida en ningn momento hace referencia a ese artculo y sanciona a su mandante con fundamento en los artculos 18 y 92 de la aludida Ley. Sealan que el acto recurrido impuso la multa con fundamento en la violacin de los mencionados artculos 18 y 92; sin embargo, en la referida Resolucin se reitera como fundamento de la sancin el artculo 122 de dicho texto normativo, el cual hace alusin a la multa que se le impondr a los fabricantes e importadores de bienes que incumplan con el artculo 92, cuando su representada nunca fue notificada de la posibilidad de sancionarla con base a este artculo; slo se le inform de la investigacin por el presunto incumplimiento del artculo 47 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, lo cual -a su decir- impidi que SANITAS pudiera ejercer plenamente su derecho a la defensa. 5.- Violacin del principio de tipicidad. Indican al respecto que, en el caso bajo estudio, es claro que el INDECU a travs de la Resolucin impugnada sancion a SANITAS en ausencia de infraccin administrativa alguna, por cuanto aplic la norma consagrada en el artculo 122 del aludido texto normativo con fundamento en la contravencin de lo establecido en el artculo 92 eiusdem, aun cuando esta norma no contempla infraccin administrativa sino que, por el contrario, establece un rgimen general de responsabilidad administrativa. Que, efectivamente, el artculo 122 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario slo se refiere a los fabricantes e importadores de bienes, lo cual en nada encuadra dentro de las actividades econmicas legtimamente desarrollas por su representada, pues dicha empresa tiene por objeto la prestacin de servicios mdicos, por tanto, mal puede aplicarse a SANITAS la sancin establecida en la mencionada norma. Argumentan que la aludida norma es de contenido sancionador y, por tanto, no puede ser interpretada de manera extensiva a fin de sancionar a un sujeto dedicado a una actividad distinta a la regulada por ella, toda vez que se viola el principio de tipicidad de las penas e infracciones administrativas. 6.- Falso supuesto de hecho. Sostienen los apoderados actores que la resolucin impugnada, valor de forma errnea e inexacta los hechos que dieron lugar a la exclusin del servicio de asistencia mdica solicitado por la denunciante a SANITAS y no apreci las pruebas cursantes en el expediente, pues estableci de forma genrica que su representada trasgredi los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, sin efectuar un anlisis individual de las pruebas aportadas por su mandante durante el procedimiento. Exponen que la Administracin no valor los tres (3) Informes Mdicos que corren insertos en autos, emitidos por los mdicos radilogos, Dra. Antonieta Villani y Josefina Rosales, de fechas 30 de marzo y 4 de abril de 2005, respectivamente, de los cuales se refleja gruesa y exuberante calcificacin e hipertrofia de la articulacin acromio clavicular; observaciones de las cuales se evidencia que el padecimiento se gener de un proceso que ocurre exclusivamente durante el transcurso de muchos aos de evolucin y que, por consiguiente, es preexistente a la fecha de afiliacin al servicio.

7.- Violacin del artculo 53 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Con relacin a tal denuncia indican los apoderados actores, que el INDECU no puede hacer una distincin con relacin a la manera de iniciar el procedimiento -sea a instancia de parte o de oficio- para determinar si est o no librado de la carga probatoria; ms cuando el mencionado Instituto desarrolla una actividad de polica administrativa, para lo cual deber basar sus decisiones en pruebas slidas y no exclusivamente en los hechos denunciados. Adems, sealan haber consignado pruebas que sustentaron la imposibilidad de cubrir la intervencin quirrgica de la denunciante, las cuales -a su decir- no las valor el INDECU bajo la consideracin de que la carga probatoria es exclusivamente del denunciado. 8.- Falso supuesto de derecho por errnea aplicacin del artculo 141 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario. Indican que dicha norma no se refiere a enfermedades o estados de salud, por el contrario, establece los mecanismos por medio de los cuales se podr iniciar un procedimiento administrativo ante el INDECU. Respecto a la aplicacin del artculo 13 de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos, adujeron que la Administracin incurri nuevamente en una errnea aplicacin de la norma, al establecer que iniciado el procedimiento por denuncia de la parte interesada, sta no tendr la carga probatoria, pues le corresponde nica y exclusivamente en los procedimientos iniciados de oficio. Afirman ser evidente que SANITAS como sociedad mercantil de derecho privado y, por consiguiente, no comportndose -evidentemente- como un rgano integrante de la Administracin Pblica Central y Descentralizada funcionalmente, se encuentra ciertamente excluida del mbito de aplicacin de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos, en los trminos planteados por el INDECU. En razn de lo anterior, sealan los apoderados actores, ser incuestionable que su mandante, como sujeto de derecho privado mantena una relacin de naturaleza contractual con el denunciante, por tanto, no entiende como la Resolucin recurrida pretende utilizar una norma que no le resulta aplicable. Alegan que para sancionar a su representada, la Resolucin recurrida aplic de forma errnea el artculo 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, titulado de la responsabilidad civil y administrativa, pues ella no ha incurrido en culpa alguna por cuanto, en todo momento, actu con apego al contrato de asistencia mdica suscrito con la denunciante. Finalmente, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron se declarara con lugar el recurso de nulidad interpuesto y, en consecuencia, nula la Resolucin recurrida. II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia N 2010-01016 de fecha 21 de julio de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la representacin judicial de Sanitas Venezuela, S.A. En el fallo, la referida Corte antes de entrar a conocer los vicios del acto administrativo impugnado por la parte actora, el a quo efectu algunas consideraciones en cuanto a la naturaleza jurdica del contrato celebrado entre SANITAS y la denunciante, en los siguientes trminos: (),este rgano Jurisdiccional entra a conocer la naturaleza jurdica del contrato de prestacin de servicios de asistencia mdica suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., y la denunciante, denominado CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA (), a los fines de determinar si ste se encuentra ajustado a las regulaciones contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, () y el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro (). Para ello considera pertinente hacer referencia a lo siguiente:

Esta Corte observa que el CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MEDICA, suscrito entre el ciudadano Fernando Montana, teniendo como beneficiaria a la denunciante, ciudadana Arminda Prez de Montana, tena por objeto la gestin para la contratacin de la prestacin de Servicios de Salud por parte de SANITAS, en favor de las personas denominadas usuarios. En efecto, el contrato de prestacin de servicios de asistencia mdica en referencia dispone en sus clusulas lo siguiente: (omissis) De las clusulas parcialmente transcritas, se desprende que el contrato suscrito por Sanitas Venezuela S.A., del cual es beneficiaria la denunciante, es un contrato de medicina prepagada en el cual se establecen claramente desde el inicio del mismo las obligaciones para ambas partes; (). (omissis) De esta manera, la medicina prepagada no es una actividad de cualquier tipo, puesto que por medio de ella tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es pblico, esencial y est a cargo del Estado, quien tiene la obligacin de garantizarlo de manera continua y eficiente. (omissis) Sin embargo, en opinin de quien decide, la medicina prepagada, sin importar su denominacin tcnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos mdicos, similar a la desplegada por las empresas de seguros al asumir ajenas consecuencias de problemas de salud, que maneja recursos captados del pblico, y que obtiene un lucro con el ejercicio de esa actividad, por lo cual, conforme al artculo 86 de la Constitucin, se trata de una actividad de inters pblico en el cual el control estatal debe ser ms intenso. (omissis) Ello as, es evidente la importancia que tienen las empresas de medicina prepagada, al punto de considerar esta Corte, que esas empresas debern cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en la ley con competencia de seguros, por consiguiente, la actividad desplegada por estas empresas, aun cuando existen diferencias entre su objeto social y las sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, reitera este rgano Jurisdiccional que deben encontrarse bajo la vigilancia, control y supervisin del Estado, por cuanto tal como antes se seal, tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es esencial y pblico; adems, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesin que implica riesgos sociales, elementos stos que justifican suficientemente la inspeccin y vigilancia estatal. En consecuencia, () este rgano Jurisdiccional considera que empresas como la recurrente, que se dedican a la prestacin de la medicina prepagada, dada su naturaleza, deben someter su actuacin tanto al Ministerio del ramo como a la Superintendencia de Seguros y por su estrecha vinculacin con los consumidores de ese servicio, han de someterse igualmente a las regulaciones previstas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, as como a los controles ejercidos por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En razn de ello, cada uno de estos organismos en el mbito de su respectiva competencia, regularn y supervisarn el funcionamiento de las empresas de medicina prepagada, las cuales adems debern cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros y en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en tanto y en cuanto le sea aplicable. As se declara.

(omissis) As pues, bajo las directrices del artculo 18 de la entonces vigente Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, el contrato de seguro se enmarca como un contrato de adhesin, toda vez que si bien ste parte de la libertad contractual o autonoma de la voluntad de las partes, sus clusulas son propuestas por una sola de las partes de la relacin contractual y aceptadas por la otra, sin posibilidad de discutir o modificar su contenido. (omissis) Atendiendo al primer criterio definidor, la pliza de seguro es necesariamente un contrato de adhesin, pues su articulado es aprobado previamente por la Superintendencia de Seguros, conforme lo establecen los artculos 66 y 67 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, sin la intervencin de la otra parte, esto es, el asegurado. De igual manera, la pliza es tambin un contrato de adhesin, pues est contenida en un documento redactado por una de las partes (la aseguradora), que la otra parte debe aceptar en su totalidad o rechazar. (omissis) Precisado lo anterior, advierte este rgano Jurisdiccional que el contrato objeto de estudio constituye un autntico contrato de adhesin en los trminos expuestos, en el cual queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialctica entre las partes, pues sus clusulas son previamente determinadas por el asegurador, de modo que el asegurado se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero. En este orden, los contratos de adhesin son los instrumentos contractuales donde por excelencia, las clusulas abusivas se ven con ms frecuencia, pues los mismos pueden presentarse como vehculo que da lugar a excesos y a prcticas abusivas, vejatorias o injustas, que podran llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. (omissis) El derecho al consumidor y las clusulas abusivas han sido analizadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008. (omissis) De los criterios expuestos, esta Corte estima que en materia de seguros seran catalogadas como clusulas abusivas a los derechos del asegurado, aqullas que restrinjan o excluyan algn derecho que, en principio, correspondera al asegurado, o que le impongan una obligacin que de otra forma no tendra. (omissis) No obstante, es menester acotar que resulta perfectamente admisible que las compaas aseguradoras pretendan delimitar el mbito de cobertura que estn dispuestos a asumir con el fin de garantizar la viabilidad de su negocio, pero han de hacerlo respetando los parmetros elementales del contrato, de forma que sobre esa delimitacin concurra el consentimiento informado del asegurado, siga ofreciendo una cobertura real y que se corresponda con lo que el asegurado desea cubrir a cambio de su prestacin, del pago de la prima. (omissis) Conforme se acaba de exponer, es menester que el asegurado o adherente desde el mismo momento de suscribir el contrato de seguro tenga pleno conocimiento de las limitaciones correspondientes, las cuales se insiste, no deben ser abusivas, toda vez que si se defraudan las expectativas sobre las cuales el asegurado se decidi a contratar, el contrato de

seguro carecera de sentido y perdera su finalidad, el cual no es otra que el de cubrir los daos sufridos a consecuencia de un hecho futuro e incierto. (omissis). En este orden de ideas, en cuanto a la preexistencia de la enfermedad padecida por la denunciante, la Corte Segunda indic lo siguiente: Ahora bien, expuestas las anteriores consideraciones, es menester para esta Corte analizar el contrato de seguro mdico (). (omissis) De las clusulas transcritas se observa, en primer lugar que el ente asegurador ha catalogado como enfermedades preexistentes preexistencia toda enfermedad, malformacin o afeccin que se pueda demostrar exista a la fecha de iniciacin del contrato o vinculacin sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecucin del contrato sobre bases cientficas slidas, sealando adems un anexo que forma parte integrante del contrato, en el cual se incluyen las preexistencia y dems exclusiones de los usuarios y beneficiarios de dicho contrato. Ahora bien, de la revisin exhaustiva del contrato objeto de estudio no se observ el anexo al cual hace referencia la clusula 1.3 del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Mdica, (), en el cual presuntamente se especifican las enfermedades preexistentes y dems exclusiones que afectan a los usuarios y beneficiarios del citado contrato. Sin embargo, encontr esta Corte () una carta emanada de SANITAS dirigida al tomador de la pliza, en fecha 17 de octubre de 2003, donde se le indicaba que esta [sic] excluido el cubrimiento a los servicios, que para su prestacin requieren autorizacin por parte de la Compaa, sobre las patologas, a continuacin relacionadas, por ser preexistentes a la fecha de afiliacin a la Organizacin y a continuacin, nicamente se especifica: SECUELA CIRUGIA VESICULAR BILIAR. (). En tal sentido, esta Corte advierte, que el hecho de que las enfermedades o padecimientos no sean ni conocidos ni declarados por el contratante aunado a que se () pueda diagnosticar () sobre bases cientficas slidas constituye una forma genrica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios mdicos, pues a juicio de quien decide, su contenido favorece especialmente a la empresa, contraviniendo el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden pblico y buena fe que debe privar en todo contrato. En efecto, siguiendo la lectura de las clusulas citadas, () cabe preguntarse con qu tipo de atencin podra contar un afiliado en el transcurso de la vigencia del contrato; virtualmente, ninguna (con excepcin del supuesto de consultas, atencin por accidentes, compra de medicamentos y anlisis de laboratorio). Ello por cuanto, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebracin del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido, se reitera, al momento de la celebracin del contrato, las compaas de medicina prepagada deben dejar expresa constancia de las enfermedades y padecimientos que sufran los usuarios y que por ser preexistentes no sern amparadas, por lo que incumbe a las empresas realizar los exmenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el usuario, y en caso de la omisin por desconocimiento o ignorancia, no podrn stas compaas alegar la preexistencia, a los fines de la exclusin de los servicios por los cuales se suscribi el contrato. Lo anterior implica, que cualquier enfermedad o procedimiento mdico que no se encuentre expresamente excluido de la cobertura del contrato deber ser asumido

ntegramente por la entidad de medicina prepagada, en consecuencia, el rechazo a prestar los servicios al usuario sin ms justificacin legal que los derechos inherentes a la empresa puede provocar una violacin al derecho fundamental a la salud, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y podra llegar a impedir el deber constitucional y legal que tiene toda persona de procurar el cuidado de su salud. As se decide. En atencin a ello, el artculo 116 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro define por preexistencia lo siguiente: (). (omissis) Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaracin de salud al afiliarse, toda vez que la nica declaracin de salud vlida es aquella que se suscribe al momento de la incorporacin del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una informacin segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocer antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catlogo de las enfermedades preexistentes que sern excluidas por la empresa aseguradora. (omissis) Conforme a lo expuesto, para que las compaas aseguradoras eviten tener que cubrir la contingencia del asegurado, la nica posibilidad es haberlo sometido a un examen mdico antes de suscribir el contrato, si no lo hizo, o lo hizo pero no se lleg a descubrir esa enfermedad, debern stas aceptar el riesgo. (omissis) Conforme el criterio () citado, a juicio de esta Corte las compaas aseguradoras que pretendan alegar la presencia de una enfermedad preexistente como causa de exclusin en las pliza de seguro o someter al asegurado a plazos de espera para el goce de las coberturas establecidas en las mismas, debern comprobar con anterioridad a la contratacin la situacin fsica del asegurado, dejar predeterminado en la correspondiente pliza las enfermedades diagnosticadas o declaradas por el mismo, y adems demostrar al momento de la ocurrencia del siniestro la relacin de causalidad directa entre ste y la enfermedad preexistente diagnosticada y contenida en el contrato. (omissis) En tal sentido, a juicio de este rgano Jurisdiccional resulta abusiva aquella clusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripcin del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, ms an cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades y la compaa aseguradora no realiz los exmenes mdicos pertinentes, a los fines de diagnosticar previo a la suscripcin del contrato cules enfermedades preexistentes padeca el usuario y sus beneficiarios. En este orden, el artculo 9 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro prev lo siguiente: () Por su parte, la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, seala respecto a la validez de este tipo de clusulas lo siguiente: () (omissis) Con fundamento en las consideraciones expuestas, estima la Corte que al establecer el mencionado Contrato Familiar () una forma genrica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios mdicos, debe ser interpretada en el sentido de que esa preexistencia ser considerada como tal, cuando el usuario al suscribir el contrato declare el padecimiento de la enfermedad o malformacin o en su defecto la empresa practique los exmenes mdicos respectivos a los fines de determinar la existencia o no de padecimiento alguno y en consecuencia, esta Corte advierte que son nulas, por abusivas, de conformidad con lo

previsto en el artculo 21 y el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, aplicables rationae temporis al caso de marras, las precisiones de la empresa contratante sealadas a lo largo de la Clusula Cuarta, numeral 1 Aparte 1.3. del contrato, en cuanto a que de no ser declarada o desconocida cualquier tipo de patologa Sanitas no respondera, (omissis). Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Corte determinar () A) () la comprobacin de la enfermedad de la ciudadana () con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalizacin, ciruga y maternidad con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A. (omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que si bien la ciudadana () padeca de la enfermedad TENDINITIS CLCICA DEL SUPRAESPINOSO DEL LADO IZQUIERDO, esto no resulta suficiente para establecer con certeza el carcter de preexistencia de dicha enfermedad o padecimiento, aunado a que no cursan en autos los exmenes mdicos previos a la suscripcin del contrato de seguros (), para demostrar que la ciudadana padeca de la enfermedad. Asimismo, no existe prueba que a juicio de esta Corte haga surgir la certeza de si la referida ciudadana padeca con anterioridad a la suscripcin del contrato de seguro la enfermedad por la cual deba ser intervenida quirrgicamente; (). (omissis) Sobre la base de las consideraciones que anteceden, y visto que no consta acreditado en autos que la enfermedad padecida por la ciudadana () hubiese sido diagnosticada con anterioridad a la suscripcin del CONTRATO (), esta Corte desestima el alegato formulado por la demandada en cuanto a la preexistencia del padecimiento de la referida ciudadana al momento de suscribir el citado contrato de seguros. (). B) Del conocimiento de la demandante de la enfermedad preexistente o congnita al momento de la suscripcin del referido contrato de seguros. (omissis) En tal sentido, visto la existencia de patologas de difcil demostracin prctica, debe el asegurado suministrar toda la informacin solicitada por la aseguradora acerca de su estado de salud, a los fines de que sta pueda evaluar debidamente el riesgo que asume al contratar, as como fijar la prima a pagar y la cobertura de la pliza. (omissis) Circunscribindonos al caso de autos, y determinada la falta de pruebas en torno a la existencia de la enfermedad padecida por la ciudadana () al momento de la suscripcin del contrato de seguros (), esta Corte pasa a analizar si la misma era de conocimiento de la referida ciudadana. Al respecto, resulta oportuno acotar que de la revisin efectuada al expediente judicial que cursa ante esta Corte, no se observa que la referida ciudadana haya sido previamente tratada por la enfermedad descrita antes de suscribir la referida pliza de seguros, lo cual hace inferir que la demandada no tena conocimiento alguno del padecimiento de dicha enfermedad, aunado a su propio testimonio en su defensa en sede administrativa cuando asever tal circunstancia. En consecuencia, mal podra este rgano Jurisdiccional suponer que la ciudadana () omiti de mala fe declarar el sufrimiento de la referida enfermedad al momento de contratar el servicio descrito en el contrato de seguros ().

Respecto a los vicios del acto administrativo impugnado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al decidir acerca del alegato de violacin a la presuncin de inocencia, indic lo siguiente: () En relacin al derecho a la presuncin de inocencia, esta Corte en sentencia N 2009-0070 de fecha 3 de febrero de 2009 (), seal lo siguiente: (omissis) Ahora bien, esta Corte, con el fin de dilucidar y decidir la denuncia que se analiza, juzga necesario hacer un escrutinio exhaustivo de los documentos que constan en el expediente; en este sentido, se observa: (omissis) De lo anterior se desprende que durante el transcurso del procedimiento administrativo, confirmado en documentos revisados por el recurrente en la etapa administrativa, como se ilustr anteriormente, no se observ una conducta que juzgara o precalificara al recurrente como culpable desde el momento en que comenz a ser investigado y durante la subsiguiente tramitacin. Analizado el expediente, la Corte pudo observar que la empresa recurrente en todo momento tuvo garantizado el derecho a presentar alegatos y pruebas, todo a los fines de desvirtuar la denuncia presentada en su contra y aclarar los hechos y las circunstancias que irradiaban del caso, no delatndose ninguna actuacin del sujeto administrativo donde pueda colegirse la falta de atencin al principio constitucional analizado. En todo momento, a la empresa recurrente le fue respetado el principio de la presuncin de inocencia, en tanto que las garantas procesales que son concebidas o que se derivan de esa valoracin se cumplieron durante la sustanciacin administrativa, sin evidencia como se dijo- de desconocimiento a la presuncin de inocencia, por cuanto () la conducta denunciada era y deba ser objeto de investigacin, por su evidente falta de comprobacin sin procedimiento previo. Por lo tanto, es claro para esta Corte considerar que la Administracin presumi la inocencia del recurrente durante todo el procedimiento, y fue slo hasta que se llev a cabo ste, ajustado a las disposiciones legales, que la Administracin concluy en la sancin de acuerdo al anlisis reflejado en la resolucin impugnada. (omissis) De lo antes expuesto, esta Corte observa que la recurrente durante el lapso fijado por el () (INDECU) para que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A. presentara los argumentos y pruebas para su defensa, no consignando, a juicio de la autoridad administrativa, elemento alguno que desvirtuara los hechos denunciados, () en tanto que no podra esperar pretender ser eximido de hechos irregulares si no coadyuva, a travs de la defensa correspondiente, en la aclaratoria y desestimatoria de los mismos. Aunado a lo anterior, esta Corte observa, () que si bien no est controvertido el padecimiento de la ciudadana (), no es menos cierto que no existen elementos suficientes para establecer con certeza el carcter de preexistencia de dicha enfermedad, toda vez que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., no consign ni en sede administrativa ni ante esta instancia jurisdiccional ningn elemento probatorio que pudiera determinar la preexistencia de la dicha enfermedad. En tal sentido, a criterio de esta Corte corresponda a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., la carga probatoria de demostrar si la enfermedad de la ciudadana () era preexistente previa a la contratacin, a travs de los exmenes mdicos, chequeos y dems anlisis previos al siniestro presentado por dicha ciudadana, siendo improcedente la liberacin de tal responsabilidad amparndose en clusulas abusiva como la estipulada

en la clusula 1.3 del contrato de prestacin de asistencia mdica (), la cual constituye una forma de eludir su responsabilidad. (omissis) En consecuencia, a criterio de esta Corte mal podra la Administracin tener la obligacin de probar la preexistencia () antes de la suscripcin del contrato de asistencia mdica, cuando tal circunstancia fue alegada por Sanitas Venezuela S.A., tanto para negar la solicitud de la citada ciudadana, as como en los recursos presentados ante el (INDECU) (), tratando de esta manera de imponer a la Administracin una responsabilidad que no estaba a su cargo, haciendo mucho ms gravoso el esclarecimiento de la situacin debatida. () en consecuencia el (INDECU) () decidi en base al contenido de los autos del expediente, sin que ello haya implicado una inversin de la carga de la prueba ni la vulneracin del principio de presuncin de inocencia de la recurrente, en virtud de lo cual se desecha la denuncia formulada. (omissis). En cuanto al alegato expuesto por la recurrente, relativo a la presunta vulneracin de su derecho a la defensa, el a quo expuso lo que se indica a continuacin: () En tal sentido, se debe recalcar que dicha violacin ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y dems derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurri en el presente caso, ya que en efecto consta en el expediente de la causa que la parte aqu recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento administrativo llevado en su contra y adems tuvo la oportunidad de defenderse y presentar las pruebas que estim pertinentes, lo cual no realiz en la oportunidad que le fue determinada. Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte no encuentra, vulnerado el derecho a la defensa, puesto que a la sociedad mercantil recurrente se le otorg el lapso necesario para su ejercicio, as como la oportunidad de presentar los recursos que hubiera lugar en el procedimiento administrativo que se le apertur, habiendo reconocido la misma quejosa que particip en todas las fases del procedimiento administrativo. Aunado a ello, de una simple lectura a toda la cadena de actos administrativos dictados durante la sustanciacin de todos los recursos administrativos ejercidos por la empresa recurrente ante el INDECU, () se observa que la Administracin se pronunci de manera detallada acerca de todos y cada uno de los alegatos expuestos por los apoderados judiciales en los distintos escritos dirigidos ante esa instancia administrativa. As las cosas, no observa este rgano Jurisdiccional que la Administracin haya dejado de pronunciarse sobre alegatos de tal envergadura que pudieran causar un cambio en el dispositivo decidido por el INDECU. (). La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al decidir acerca del alegato referido a la supuesta ausencia de base legal e inmotivacin de la multa impuesta, observ lo siguiente: () esta Corte observa que el fundamento legal utilizado para su decisin se encuentra previsto en el artculo 122 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, por la trasgresin de los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario. Dicho artculo 122 seala lo siguiente: (omissis) Como se puede apreciar de la norma transcrita, contrario a lo sostenido por la recurrente, en ningn momento se establece el deber de motivar la multa con base a circunstancias especficas que obliguen estudiar, de acuerdo con ellas, el monto de la multa; en realidad, en ningn precepto de la ley est establecido ese requisito.

En consideracin de esta Corte, la sancin pecuniaria reflejada en la normativa aludida consagra una potestad discrecional para el INDECU, la cual, como toda actividad administrativa que se ejerce dentro en ese mbito, debe ser proporcional a los hechos verificados, sus consecuencias y los fines de la norma, tal como lo establece el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. (omissis) Ahora bien, adecuando la decisin de esta denuncia al marco interpretativo antes expuesto, no puede esta Corte menos que concluir que la sancin impuesta fue proporcional al incumplimiento de la parte actora, aunado al hecho de que no hay ausencia alguna de base normativa, pues como se estableci supra, aqulla no logr desvirtuar el fundamento de la Administracin para imponerle la referida multa, luego, partiendo del hecho de que la inobservancia de SANITAS a sus compromisos contractuales pudo ser de tal entidad que ha podido causar perjuicios graves al beneficiario (infringindose de esa manera el derecho constitucional a la salud, (), debe entonces concluirse que su conducta era ms que meritoria de la sancin impuesta por el INDECU, considerando la dimensin del dao potencial que ha podido generarse, concluyndose, por tanto, que la decisin se encuentra totalmente ajustada al principio de proporcionalidad que rige las decisiones administrativas y no est afectada de los vicios de ausencia de base legal ni de inmotivacin. (). En relacin a que el INDECU determin una infraccin administrativa distinta a la que fue objeto de averiguacin administrativa, esta Corte observa que la averiguacin () se inici, de acuerdo a la Boleta de Citacin () de fecha 27 de octubre de 2005, () () por la presunta irregularidad de incumplimiento de contrato, siendo que efectivamente de la denuncia de la ciudadana () ciertamente se desprende un descontento en la prestacin del servicio por parte de SANITAS a la misma. Es as como, el INDECU sancion a SANITAS (de acuerdo a lo previsto en el artculo 122) precisamente de conformidad con lo dispuesto en los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU). Dichos artculos establecen lo siguiente: (). (omissis) Del estudio concatenado efectuado a las disposiciones anteriores se desprende que el legislador al definir al proveedor dio un significado amplio y extenso que equipara al importador de bienes con el prestador de servicios, es as, y criterio de esta Corte que cuando el legislador hace referencia al fabricante o importador de bienes tambin hace referencia al proveedor de servicios y con ello, coincide lo inferido por el INDECU () para proceder a sancionar el respectivo incumplimiento de la normativa antes reseada. Partiendo de ello, esta corte observa una perfecta concordancia entre los hechos que motivaron el inicio de la averiguacin y la sancin que le fue impuesta a la empresa recurrente, ya que dicha investigacin administrativa fue iniciada por un presunto incumplimiento de contrato, lo cual se traduce en una mala prestacin de sus servicios como proveedor de un servicio por no cumplir con las obligaciones y condiciones a las que se oblig, y ello encuentra su regulacin y su sancin en los artculos 18 (), 92 () y 122 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU). (omissis). En lo que atae a la presunta violacin al principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, el a quo decidi de la siguiente manera: () Circunscritos al caso de autos, constata este rgano Jurisdiccional que la Administracin fundament la sancin impuesta en el acto impugnado empleando la regulacin contenida en el artculo 92, de la Ley de Proteccin al Consumidor y al

Usuario, en concordancia con el artculo 112 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente: (omissis) Tal como puede observar de las disposiciones normativas transcritas, el artculo 122 hace referencia a las sanciones que debern imponerse a los proveedores que cometan actos causantes de responsabilidad civil y/o administrativa en los trminos que precepta el artculo 92, aunque, si bien como seala la parte recurrente, la primera de las disposiciones aludidas ciertamente no menciona a los proveedores. (omissis) Del estudio concatenado efectuado a las disposiciones anteriores se desprende que el legislador al definir al proveedor dio un significado amplio y extenso que equipara al importador de bienes con el prestador de servicios, es as, y criterio de esta Corte que cuando el legislador hace referencia al fabricante o importador de bienes tambin hace referencia al proveedor de servicios y con ello, coincide lo inferido por el INDECU (hoy INDEPABIS) para proceder a sancionar el respectivo incumplimiento de la normativa antes reseada. En funcin de ello, estima la Corte que en el caso de autos no se vulner el principio de legalidad, toda vez que la Administracin se encuentra plenamente facultada por Ley para imponer la sancin respectiva al verificar que el recurrente incurri en la conducta ilcita tipificada en la referida norma legal, al tratarse de un proveedor dentro de la definicin que la Ley del INDECU brinda a esa figura por lo cual, habindose cometido la ilicitud en cuestin, deba ser sancionado, y para ello la Administracin procedi, no con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible como lo arguy el impugnante, sino conforme lo establece el artculo 122 de la referida Ley, que claramente describe la sancin respecto a aquellos que como el accionante incumplan las obligaciones previstas en los artculos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 establecidas en la normativa legal citada. Por esta razn, debe desestimarse la presente denuncia. (). Respecto a la denuncia relativa a que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indic lo que sigue: () Visto lo anterior, esta Corte no puede dejar de reiterar que SANITAS no poda excusar su responsabilidad con base en clusulas abusivas como las estudiadas anteriormente, donde desconocen absolutamente el derecho de los consumidores y los usuarios, as como la confianza, la seguridad y la tranquilidad que ha de reinar en el mundo de los seguros de salud, precisamente por estar el derecho a la salud y a la vida involucrados en ese medio. En uso de esas clusulas inconstitucionales e ilegales, SANITAS eludi cumplir con su obligacin contractual de asumir los costos de una intervencin quirrgica, perjudicando sin sustento real alguno () los intereses del usuario que contrat con ellos e inobservando el sentido mismo del servicio tan importante que prestan y que se emplea para garantizar la tranquilidad de los asegurados y contratantes a la hora de situaciones de urgencia y riesgo para la vida como la presentada en el caso implicado en autos. Desde esa perspectiva, no cabe duda para este rgano Jurisdiccional que SANITAS incumpli con sus compromisos contractuales y prest tambin de forma ineficiente el servicio que contrat el particular afectado. (). Por tanto, debe esta Corte rechazar en masa el conjunto de argumentos que para fundamentar el falso supuesto fueron analizados hasta esta oportunidad. (). Con relacin al alegato de la empresa recurrente, referido al denunciado vicio de falso supuesto de derecho, el a quo decidi de la siguiente manera:

() esta Corte observa que la parte actora denunci la errnea interpretacin del artculo 141 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU), y al respecto estima importante traer a colacin lo que expres el INDECU en el acto administrativo impugnado al respecto, y as verificar si es cierto o no lo expresado por la denunciante. (omissis) De conformidad con el acto administrativo supra citado, es evidente que la Administracin no hizo uso de una aplicacin errada del contenido del artculo 141 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU), () siendo obvio que la aplicacin de tal norma obedeci a la referencia que hace el organismo recurrido al modo en que se inici el procedimiento administrativo de marras, para luego derivar en quin tena la carga de probar sus afirmaciones dentro del mismo. De all que este rgano Jurisdiccional considere que no es cierto lo afirmado por la parte recurrente en el sentido de querer formar en esta Corte la conviccin de que es evidente que la Resolucin Recurrida aplic errneamente el artculo 141 LPCU, por cuanto no se refiere a enfermedades o estados de salud, por el contrario, establece los mecanismos por medio de los cuales se podr iniciar un procedimiento administrativo ante el INDECU, a sabiendo de que ello no es as, y lo cual puede ser corroborado de la simple lectura del acto administrativo impugnado. De igual manera, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razn de ser en el hecho cierto del incumplimiento relativo como proveedor del servicio de asistencia mdica de respetar las condiciones convenidas con el consumidor en la prestacin del servicio (contenido en el artculo 18 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario), puesto que la enfermedad de la ciudadana () no se evidencia que haya sido diagnosticada previo a la suscripcin del contrato y sin embargo fue excluida del beneficio de hospitalizacin y ciruga por el cual cancelaba, razn por la cual se desestima el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente.(). Con referencia a supuesta errnea aplicacin de los artculos 13 y 89 de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos, con respecto a la carga de la prueba, la Corte considera necesario resear el contenido del acto administrativo que hizo referencia a lo sealado por la impugnante, a saber: (omissis) La Corte evidencia, del extracto parcial citado, que la Administracin hace mencin a la presuncin buena fe con que debe identificarse en el proceso a quienes denuncien y con base en ello pidan la apertura de un procedimiento administrativo. Ahora bien, una vez evidenciado lo anterior y a los fines de dilucidar la cuestin bajo examen, esta Corte, (), estima necesario transcribir lo establecido en la antigua Ley sobre Simplificacin de Trmites Administrativos () en sus artculos 8, 9 y 13: (omissis) Vistas las normas antes transcritas (), cree esta Corte que la Administracin, a pesar de haber reproducido un artculo inexistente en la ley, sin embargo, respet y asumi la posicin decisoria con base en el sentido de las normas que se reprodujeron previamente, lo que permite entender que an cuando existe ciertamente una incorreccin material dentro del acto administrativo, en ningn momento resulta mermada por tal razn la legalidad del pronunciamiento, puesto que la interpretacin y fundamento normativo aludido en la Resolucin guarda consonancia con la regulacin y finalidad encontrada en los artculos que se transcribieron ut supra. (omissis) Es meridiano extraer del criterio parcialmente transcrito que los particulares son quienes

poseen la carga de la prueba ante los procedimientos que se inician y desarrollan en el INDECU previa denuncia de sujeto interesado, teniendo ste ltimo ente, en tales supuestos, slo la facultad de indagar ms a fondo el asunto, en aras obtener elementos o soportes circunstanciales que contribuyan o puedan contribuir en la comprensin y decisin definitiva del caso planteado. De all que la hoy recurrente tambin deba cumplir una actividad probatoria dentro del procedimiento que le favoreciera en su defensa y posicin jurdica. Ante tal marco de cosas, si bien existi un error material (al citarse el nmero de un artculo inexistente en la Ley sobre Simplificacin de Trmites Administrativos), la resolucin se encuentra apegada a la normativa legal delineada en la Ley in commento al no colocar en cabeza de la Administracin o del denunciante la carga de la prueba; por ello, SANITAS debi comprobar la sujecin de su conducta a las disposiciones normativas y con ello el cumplimiento de sus compromisos contractuales para pretender ser exonerada, lo cual, de todas maneras no poda ocurrir en el presente caso, visto que an cuando SANITAS hubiese podido evidenciar el cumplimiento a los extremos contractuales pactados (), tal reflejo probatorio no la habra eximido de responsabilidad, en tanto que con l se apuntaba a aclarar una conducta contractual determinada como abusiva en el presente caso; es decir, que an cuando se haya probado que el contratante no cumpli con la obligacin contractual que le impona efectuar la intervencin de emergencia con un profesional contratado por SANITAS, tal demostracin, sin embargo, por la abusividad implicada o derivada de la imposicin en cuestin, no habra impedido responsabilizar en todo caso a la sociedad mercantil. (). Por otra parte, debe esta Corte destacar lo incomprensible del argumento expuesto por la recurrente cuando asever que SANITAS se encuentra excluida del mbito de aplicacin de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos, () Se denota pues de las propia palabras que adujo la accionante, que el alcance de la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos (Artculo 1) comprende todo trmite administrativo que se lleve a cabo dentro de alguno de los rganos de la Administracin (); es decir y de acuerdo con el texto exacto de la norma, la ley regula los principios y bases conforme a los cuales los rganos de la Administracin Pblica Nacional Central y Descentralizada (supletoriamente los dems) realizarn la simplificacin de los trmites administrativos que se efecten ante los mismos, de donde se desprende, sin lugar a dudas, que al formar parte el procedimiento instruido ante el INDECU de lo que la recurrente denomina todo trmite administrativo (lo cual no contradice el sentido del texto de la ley), resulta lgico concluir, entonces, que por esa razn la normativa prevista en la sealada Ley perfectamente pueda aplicarse o tenga efecto en la forma en que habr de conducirse el procedimiento que sustancia el organismo en cuestin, independientemente de la personalidad jurdica que posean los sujetos intervinientes en el mismo (sean privados o pblicos), dado que la disposicin legal no distingue en este sentido, sino que destina su eficacia jurdica a todos los procedimientos que apertura la Administracin. Vistas las anteriores consideraciones, () debe por tanto desestimarse el vicio de falso supuesto de derecho analizado (). Finalmente, advirti la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, lo que a continuacin se transcribe: ( ) en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de verificar que se encontraba incursa en determinada infraccin administrativa; ms sin embargo, no actu de manera diligente en cuanto al derecho y en

estricto apego a la normativa legal anteriormente sealada, que le asiste a la reclamante en sede administrativa, en su condicin de usuaria, en cuanto a la reparacin del dao ocasionado. En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitucin, como antes se seal, se elevaron a autnticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una informacin adecuada y no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen; la libertad de eleccin de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratacin de los mismos. Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantas a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al pblico consumidor; el resarcimiento de los daos ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposicin de las sanciones correspondientes por la violacin de estos derechos, lo cual se logra a travs de la obtencin de compensaciones efectivas o de la reparacin de los daos y perjuicios (artculo 117 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela). Como antes se indic, el propio texto constitucional, en su artculo 117, elev los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consider como garantas fundamentales de los mismos que la Ley estableciera; pero adems, lo que a juicio de esta Corte resulta an ms importante la reparacin de los daos y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores. (). Siendo ello as, se advierte (como ya se ha hecho en varias oportunidades) que el Instituto para la Defensa y Educacin del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy INDEPABIS) ha debido ordenar, como medida efectiva para la reparacin de los daos ocasionados a la mencionada ciudadana, la cobertura de la intervencin quirrgica de su enfermedad o dolencia, y cualquiera otras derivadas del tratamiento mdico que tuvo que asumir la contratante afectada, dentro de los lmites del contrato (salvo, por supuesto, la regulacin abusiva), ello a los fines de cumplir y conceder una proteccin efectiva de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artculo 117 de la Constitucin (). Dada las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (omissis). III DE LA FUNDAMENTACIN A LA APELACIN En fecha 17 de marzo de 2011, los abogados lvaro Badell Madrid, Nicols Badell Bentez, Mara Gabriela Medina D Alessio y Daniel Badell Porras, antes identificadas, actuando con el carcter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., presentaron el escrito de fundamentacin de la apelacin en el que exponen lo siguiente: En primer lugar, los apelantes se extienden en consideraciones respecto a la legalidad de la actividad de medicina prepagada. Posteriormente, en cuanto a los vicios de la sentencia apelada, denuncian que el a quo incurri en falso supuesto de hecho, por las siguientes razones: 1.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos: Al respecto, indican que el a quo interpret errneamente que la actividad aseguradora de las empresas de medicina prepagada, entre las cuales se encuentra SANITAS, es similar a la actividad desarrollada por las empresas aseguradoras.

Que si bien es cierto, en la actualidad, la actividad de medicina prepagada est sometida al control y vigilancia de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de la Actividad Aseguradora, ello es as, a partir del 29 de julio de 2010 cuando se public la aludida Ley. Agregan que la actividad aseguradora y la medicina prepagada a pesar de estar sometidas al control del mismo rgano administrativo, son actividades totalmente distintas y diferenciables, hasta el punto que la misma Ley de la Actividad Aseguradora reconoci su diferencia al referirse por separado a cada una de ellas, en captulos distintos; sin embargo, en la sentencia apelada la Corte Segunda abandon el criterio sostenido por la Corte Primera en sentencia de fecha 20 de febrero de 2003, en la que se reconoci que la medicina prepagada es distinta a la actividad aseguradora. 2.- Error de juzgamiento por falso supuesto de hecho. De la naturaleza del Contrato de Medicina Prepagada: Manifiestan haber interpretado errneamente el a quo, que el contrato de asistencia mdica es de adhesin en el cual se ve limitada la libertad de contratacin de los usuarios, cuando en realidad se trata de un contrato pro forma, pues responde a un formato preestablecido, lo que no implica que se haya suprimido la posibilidad de negociar sus clusulas. 3.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos al interpretar errneamente el aparte 1.3 de la Clusula Cuarta del Contrato: Denuncian que la sentencia apelada incurre en error de juzgamiento, al sealar que el aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica constituye una clusula abusiva propia de los contratos de adhesin, pues la misma -referida a la exclusin del servicio por enfermedades preexistentes- fue estipulada de conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad de las partes; asimismo, sealan que no existe norma alguna prohibitiva para efectuar esa exclusin del servicio prestado por SANITAS. Exponen que dicha clusula no atenta contra las buenas costumbres, pues desde el momento de la suscripcin del contrato la denunciante estaba al tanto de su existencia; por tanto, nunca se excedi en el ejercicio de su libertad de contratacin y nunca abus de la confianza y la buena fe de la denunciante, pues esta conoca ampliamente la exclusin del servicio por enfermedades preexistentes. 4.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos. De la clusula de exclusin del servicio por preexistencia de la enfermedad como supuesto especfico: Afirma la parte apelante que el a quo interpret errneamente, que la preexistencia de las enfermedades que no sean conocidas o declaradas por el contratante al momento de la suscripcin del contrato, como causal de exclusin del servicio mdico prestado por SANITAS, constituye un supuesto de hecho genrico, a travs del cual dicha empresa pretende evadir el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Que no puede considerarse un supuesto genrico, cuando para su procedencia, conforme a las clusulas del contrato, se requiere que la empresa determine, sobre una base cientfica slida, la existencia de la enfermedad previamente a la fecha de contratacin. Igualmente denunciaron los apoderados actores, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al dictar el fallo apelado, incurri en falso supuesto de derecho por los siguientes motivos: a.- Errnea interpretacin del Contrato de Asistencia Mdica. Alegan, que la Corte Segunda interpret errneamente que en virtud del contrato, SANITAS debi realizar a la denunciante, previo a la contratacin del servicio de asistencia mdica, todos los exmenes y diagnsticos mdicos necesarios a fin de determinar si ste padeca de alguna enfermedad preexistente a la filiacin.

Afirman que, en ningn caso, el contrato de asistencia mdica establece clusula alguna que obligue a SANITAS a realizarle a sus futuros usuarios, antes de la suscripcin del contrato, exmenes mdicos destinados a descartar la existencia de una enfermedad previa; nicamente estipula en el aparte 1.3 de la clusula cuarta, una causal de exclusin del servicio a travs de bases cientficas slidas, que la enfermedad del usuario es preexistente a la fecha de afiliacin; causal que opera independientemente del conocimiento o no que tenga el usuario de la enfermedad al momento de contratar. Que en el mbito contractual privado, rige el principio general de la buena fe establecido en el artculo 1.160 del Cdigo Civil, por tanto, la empresa recurrente no tiene por qu presumir la mala fe de sus posibles usuarios en ocultar enfermedades preexistentes, con el objeto de evadir la aplicacin de la aludida clusula. b.- Falta de aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia: Sostienen los apelantes, que se sancion a su representada aun y cuando ella misma reconoce que no exista en el expediente administrativo prueba alguna que desvirtuara la preexistencia alegada por SANITAS, es decir, an y cuando nunca demostr su culpabilidad. c.- Aplicacin retroactiva del numeral 3 del artculo 102 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios: Afirman que la ley aplicable al caso concreto ratione temporis es la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, y sta no facultaba al INDECU para dictar medidas innominadas resarcitorias de los daos causados a los usuarios, como sera la devolucin de cantidades de dinero. Que tal facultad se le otorg al INDEPABIS con la entrada en vigencia de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; por tanto, dicha norma no es aplicable al caso concreto a pesar de lo cual, el a quo, afirm que dicho Instituto debi ordenar como medida efectiva para la reparacin de los daos ocasionados al usuario, la devolucin, al menos, de las cantidades de dinero que fueron pagadas por el ciudadano () en la intervencin quirrgica que le efectuaron (). Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la apelacin ejercida contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por la cual se declar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS de Venezuela, S.A., contra la sentencia N 2010-1016 del 21 de julio de 2010 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En su escrito de fundamentacin de la apelacin, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denuncian que el a quo al decidir el recurso de nulidad incurri en el vicio de falso supuesto de hecho, por las siguientes razones: 1.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos. En este sentido, alegan que el a quo interpret errneamente que la actividad aseguradora de las empresas de medicina prepagada, entre las cuales se encuentra SANITAS, es similar a la actividad desarrollada por las empresas aseguradoras, pues -a su decir- no es sino hasta el 29 de julio de 2010 cuando se public la Ley de la Actividad Aseguradora, que la medicina prepagada se somete al control y vigilancia de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Por su parte, el a quo al decidir sostuvo que las empresas de medicina prepagada prestan un servicio de salud, el cual es pblico, esencial y est a cargo del Estado. Asimismo indic, entre otras cosas, que la medicina prepagada, sin importar su denominacin tcnica, constituye una forma de actividad aseguradora de

riesgos mdicos, similar a la desplegada por las empresas de seguros al asumir ajenas consecuencias de problemas de salud, que maneja recursos captados del pblico, y que obtiene un lucro con el ejercicio de esa actividad. En cuanto al error de juzgamiento, esta Sala, en sentencia N 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, sostuvo lo siguiente: Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacfica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposicin falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisin en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculacin con el o los asuntos objeto de decisin, verificndose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. En orden a lo anterior, la Sala considera necesario sealar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 83, establece que la salud es un derecho social fundamental, por tanto, todo lo relacionado con la prestacin del servicio de salud debe estar regulado por el Estado. En este sentido, se observa que la empresa recurrente al tener como presupuesto bsico la prestacin de un servicio pblico, como es la salud, bajo la modalidad de medicina prepagada, ste debe estar sujeto a la intervencin, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y lmites, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 85 constitucional, segn el cual El Estado regular las instituciones pblicas y privadas de salud. Ahora bien, segn lo alegado por la parte actora, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de la Actividad Aseguradora publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, la medicina prepagada no se encontraba regulada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; no obstante, tal como se indic en las normas constitucionales ya mencionadas, el Estado est en la obligacin de regular, controlar, vigilar y supervisar las Instituciones tanto pblicas como privadas que presten servicios de salud. En este sentido, la aludida Ley de la Actividad Aseguradora prev en su artculo 1, lo siguiente: Artculo 1. El objeto de la presente Ley es establecer el marco normativo para el control, vigilancia, supervisin, autorizacin, regulacin y funcionamiento de la actividad aseguradora, a fin de garantizar los procesos de transformacin socioeconmico que promueve el Estado en tutela del inters general representado por los derechos y garantas de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los contratos de seguros, reaseguros, los contratantes de la medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen actividad aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Sistema Financiero Nacional. Asimismo, dispone el artculo 2 del referido texto normativo que: Artculo 2. La actividad aseguradora es toda relacin u operacin relativas al contrato de seguro y al de reaseguro, en los trminos establecidos en la ley especial que regula la materia. De igual manera, forma parte de la actividad aseguradora la intermediacin, la inspeccin de riesgos, el peritaje avaluador, el ajuste de prdidas, los servicios de medicina prepagada, las fianzas y el financiamiento de primas.. (Resaltado de la Sala). De la normativa antes transcrita se observa que, en la actualidad, la medicina prepagada constituye una forma de actividad aseguradora que se encuentra sujeta al control, vigilancia, supervisin, autorizacin y regulacin de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y, por tanto, quienes la prestan deben cumplir con la normativa prevista en dicha Ley, a fin de desarrollar legalmente su objeto principal, el cual es la prestacin de los servicios de salud a sus contratantes.

Siendo as, comparte esta Sala lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando seala lo que a continuacin se transcribe: () es evidente la importancia que tienen las empresas de medicina prepagada, al punto de considerar esta Corte, que esas empresas debern cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en la ley con competencia de seguros, por consiguiente, la actividad desplegada por estas empresas, aun cuando existen diferencias entre su objeto social y las sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, reitera () que deben encontrarse bajo la vigilancia, control y supervisin del Estado, por cuanto (), tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es esencial y pblico; adems, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesin que implica riesgos sociales, elementos stos que justifican suficientemente la inspeccin y vigilancia estatal. En consecuencia, conforme a lo previamente sealado, este rgano Jurisdiccional considera que empresas como la recurrente, que se dedican a la prestacin de la medicina prepagada, dada su naturaleza, deben someter su actuacin tanto al Ministerio del ramo como a la Superintendencia de Seguros y por su estrecha vinculacin con los consumidores de ese servicio, han de someterse igualmente a las regulaciones previstas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, as como a los controles ejercidos por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En atencin a lo anteriormente expuesto, debe la Sala desestimar el alegato expuesto por la parte apelante, en relacin a que el a quo incurri en el vicio de falso supuesto de hecho al interpretar que la actividad desarrollada por las empresas que prestan servicios de medicina prepagada, es similar a la prestada por las empresas de seguro. As se decide. 2.- Error de juzgamiento por errnea interpretacin del contrato de medicina prepagada. Denuncian los apelantes que el a quo incurri en falso supuesto de hecho, al interpretar equivocadamente que el contrato de asistencia mdica es de adhesin en el cual se ve limitada la libertad de contratacin de los usuarios, cuando en realidad se trata de un contrato pro forma, pues responde a un formato preestablecido lo que no implica que se haya suprimido la posibilidad de negociar sus clusulas. Ante tal alegato, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al decidir el recurso de nulidad indic que el contrato objeto de estudio constituye un autntico contrato de adhesin, en el cual queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialctica entre las partes, pues sus clusulas son previamente determinadas por el asegurador, de modo que el asegurado se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero. Con relacin a lo expuesto, considera la Sala necesario sealar que el artculo 81 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, aplicable ratione temporis, al referirse a los contratos de adhesin establece lo que sigue: Artculo 81.- Se entender como contrato de adhesin, a los efectos de esta Ley, aquel cuyas clusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido. La insercin de otras clusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita de contrato de adhesin.. De la norma antes transcrita se observa que en los contratos de adhesin, slo una de las partes interviene en la elaboracin de las clusulas, es decir, el proveedor de los bienes o servicios, quedando el consumidor slo con la posibilidad de manifestar su voluntad de acogerlas o no.

Igualmente se desprende de dicha normativa que las clusulas contenidas en este tipo de contratos, se encuentran sometidas a la aprobacin de la autoridad que corresponda que, en el caso de autos, sera la Superintendencia de Seguros, actualmente, Superintendencia de la Actividad Aseguradora, que sera la autoridad competente para aprobar el contenido de estos contratos, segn lo dispuesto en la Ley de la Actividad Aseguradora. Ahora bien, los contratos pro forma son aquellos que tienen un formato nico preestablecido, para cuya su elaboracin slo interviene una de las partes contratantes, es decir, el proveedor de un bien o servicio, por lo que no se contempla la posibilidad de que el beneficiario pueda negociar la modificacin de alguna de sus clusulas; en tal virtud, este tipo de contratos no guarda diferencia alguna con los contratos de adhesin. En atencin a lo anteriormente expuesto, concluye esta Alzada que no err el a quo al sealar que el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Mdica, suscrito entre el ciudadano Fernando Montana y SANITAS, el cual tena como beneficiaria a la ciudadana Armida Prez de Montana, denunciante en sede administrativa, se configura como un contrato de adhesin, pues tal como antes se indic, para su formacin no interviene en ningn momento la voluntad del asegurado. Por tanto, debe la Sala desestimar el vicio denunciado por la parte apelante, relacionado con el error de juzgamiento por errnea interpretacin del contrato de medicina prepagada. As se declara. 3.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos al interpretar errneamente el aparte 1.3 de la Clusula Cuarta del Contrato. Denuncian que la sentencia apelada incurre en error de juzgamiento, al sealar que el aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica, relativa a las exclusiones o limitaciones contractuales, constituye una clusula abusiva, cuando lo cierto es -a su decir- que la misma fue dictada sin que SANITAS se excediera en su libertad de contratacin y sin aprovecharse injustamente de la buena fe de la denunciante. Al respecto, el a quo seal que el contrato de asistencia mdica estableci en el aludido aparte 1.3, una forma genrica de determinar la preexistencia de la enfermedad del asegurado, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios mdicos; igualmente, indic que resulta abusiva aquella clusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripcin del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, ms an cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades (). Advertido lo anterior, considera la Sala necesario transcribir el aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato en cuestin, el cual es del tenor siguiente: CLAUSULA CUARTA.- EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES: 1. SANITAS, excluye expresamente la prestacin de servicios en los siguientes casos: (omissis) 1.3 Enfermedades o malformaciones congnitas, genticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliacin de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, as como aquellas que puedan derivarse de stas, sin prejuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecucin del contrato, sobre bases cientficas slidas. EL CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de estos o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deben manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliacin, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clnicos, quirrgicos o de rehabilitacin a base de medicamentos u otros agentes externos.. (Resaltados del texto). En este sentido, se observa que el artculo 116 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.553 Extraordinario, de fecha 12 de noviembre de 2001, define lo que es la enfermedad preexistente, en los siguientes trminos:

Artculo 116. Se entiende por preexistencia toda enfermedad que pueda comprobarse ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado un contrato de seguros de hospitalizacin, ciruga y maternidad y que sea conocida por el tomador, el asegurado o el beneficiario. Salvo pacto en contrario los contratos de seguros no cubren las enfermedades preexistentes. Cuando la empresa de seguros alegue que una determinada enfermedad es preexistente deber probarlo. El asegurado estar obligado a someterse a los exmenes que razonablemente le sean requeridos por la empresa de seguros a tales fines, a costa de sta. En caso de dudas se considerar que la enfermedad no es preexistente. (Negrillas de esta Sala). Dicha norma establece lo que se entiende por enfermedad preexistente, la cual consiste en un padecimiento cuya existencia pueda comprobarse antes de la celebracin del contrato, siempre y cuando sea conocido por el beneficiario; asimismo, indica la norma que cuando se alegue tal preexistencia esta deber ser probada, por lo cual el asegurado se encontrar en la obligacin de someterse a los exmenes mdicos necesarios para tales fines. En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que si una empresa de seguros arguye una enfermedad preexistente, por una parte, deber probar tal circunstancia por lo cual el asegurado est obligado a someterse a los exmenes que le sean solicitados por la empresa y, en caso de duda, se considerar que la enfermedad no es preexistente; pero, en caso de probarlo, adicionalmente la aseguradora deber demostrar que la enfermedad era conocida por el asegurado. (Vid. sentencia de esta Sala N 0035 de fecha 17 de enero de 2007). Por tanto, la Sala considera que, efectivamente, el aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica suscrito por el denunciante en sede administrativa y SANITAS, se constituye como una clusula abusiva y genrica, pues se excluye del servicio a toda aquella enfermedad o malformaciones congnitas, genticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliacin, hayan sido declaradas o no por el contratante, sin importar si la misma era conocida o no por el usuario. En atencin a lo antes expuesto, estima esta Sala, tal como lo indic el a quo, que cuando el contrato familiar de asistencia mdica establece una forma genrica de determinar la preexistencia de la enfermedad a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios mdicos, esta exclusin prosperar, cuando el usuario al suscribir el contrato declare el padecimiento de la enfermedad o malformacin, o en su defecto la empresa practique los exmenes mdicos respectivos a los fines de determinar la existencia o no de padecimiento alguno. As se advierte que, en el caso de autos, si bien los Informes Mdicos que corren insertos al expediente administrativo sealan que la denunciante, ciudadana Arminda Prez de Montana padeca de la enfermedad TENDINITIS CLCICA DEL SUPRAESPINOSO DEL LADO IZQUIERDO, en ellos se precisa que tal padecimiento no resulta suficiente para establecer con certeza el carcter de preexistencia de la enfermedad, adems, de que no cursan en autos los exmenes mdicos previos a la suscripcin del contrato de seguros, para demostrar que la ciudadana padeca de la enfermedad. Tampoco existe prueba en el expediente de la cual se pueda desprender, si la referida ciudadana padeca con anterioridad a la suscripcin del contrato de seguro la enfermedad por la cual deba ser intervenida quirrgicamente y si tena conocimiento de la misma; en todo caso, corresponda a la empresa aseguradora demostrar mediante exmenes mdicos tal circunstancia, pues de las actas que cursan en el expediente administrativo slo consta al folio 9, una carta emanada de SANITAS VENEZUELA dirigida a la ciudadana Arminda Prez de Montana en fecha 17 de octubre de 2003, en la que se le comunica que de su contrato de Medicina Prepagada esta excluido el cubrimiento a los servicios, que para su prestacin requieren autorizacin por parte de la Compaa, sobre las patologas, a continuacin relacionadas, por ser preexistentes a la fecha de afiliacin a la Organizacin, y seguidamente se especifica: SECUELA CIRUGIA VESICULAR BILIAR. (Sic). Conforme a lo anteriormente expuesto, estima la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurri en error de juzgamiento, al considerar que el aparte 1.3 de la clusula cuarta del

contrato de asistencia mdica constituye una clusula abusiva, pues la empresa recurrente no logr demostrar la preexistencia de la enfermedad a la fecha de suscripcin del contrato de asistencia mdica, ni que la denunciante tena conocimiento de su padecimiento; razn por la cual se desestima la denuncia objeto de evaluacin. As se declara. 4.- Error de juzgamiento por falsa apreciacin de los hechos. De la clusula de exclusin del servicio por preexistencia de la enfermedad como supuesto especfico. Alega la parte apelante, que el a quo interpret errneamente que la preexistencia de las enfermedades que no sean conocidas o declaradas por el contratante al momento de la suscripcin del contrato, como causal de exclusin del servicio mdico prestado por SANITAS, constituye un supuesto de hecho genrico a travs del cual dicha empresa pretende evadir el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Respecto a tal denuncia, la Sala observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, indic que el hecho de que las enfermedades o padecimientos no sean ni conocidos ni declarados por el contratante aunado a que se pueda diagnosticar sobre bases cientficas slidas constituye una forma genrica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios mdicos, pues su contenido favorece especialmente a la empresa, contraviniendo el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden pblico y buena fe. Sobre lo anterior, la Sala reproduce el anlisis efectuado el punto N 3 de este fallo, relativo a lo que debe entenderse como enfermedad preexistente y su conocimiento por parte del usuario, as como a la forma genrica de determinar dicha preexistencia al momento de la suscripcin del contrato de asistencia mdica. Aunado a lo expuesto, tambin comparte la Sala lo decidido por el a quo en cuanto a que, tanto las compaas de seguro como las empresas prestadoras del servicio de medicina prepagada, al momento de la celebracin del contrato de asistencia mdica, deben dejar expresa constancia de las enfermedades y padecimientos que sufren los usuarios y que por su preexistencia no sern incluidas dentro de los beneficios de dicho contrato; por lo que, como antes se indic, corresponde a las aludidas empresas realizar los exmenes pertinentes a fin de descartar la existencia de posibles enfermedades que el contratante pudiera padecer. En razn de lo anterior, estima la Sala que si bien el asegurado al momento de suscribir el contrato de asistencia mdica, se encuentra en la obligacin de declarar con total sinceridad aquellos padecimientos previos al contrato, a fin de determinar la extensin de los riesgos en el contrato de seguro, las empresas aseguradoras que aleguen una enfermedad preexistente debern probar la existencia de esa circunstancia de manera clara, precisa y detallada, con anterioridad a la contratacin de la pliza. En consecuencia, se desestima el vicio denunciado por los apelantes relativo al falso supuesto de hecho del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. As se declara. Por otra parte, denuncian los apoderados actores que, el a quo, al decidir el recurso de nulidad incurri en el vicio de falso supuesto de derecho con base en los siguientes argumentos: a.- Errnea interpretacin del Contrato de Asistencia Mdica. Afirman, que la Corte Segunda interpret errneamente el aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica, relativa a las exclusiones o limitaciones contractuales, pues consider que SANITAS estaba en la obligacin de realizarle a la denunciante, previo a la contratacin del servicio de asistencia mdica, todos los exmenes y diagnsticos mdicos necesarios a fin de determinar si sta padeca de alguna enfermedad preexistente a la afiliacin. Igualmente, sealan que dicha causal de exclusin opera independientemente que la enfermedad sea conocida o no por el usuario al momento de contratar. En este sentido, aunque el a quo en el fallo apelado ciertamente seal que la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebracin del contrato y manifestarse con posterioridad, la Sala insiste, en que las empresas prestadoras de estos servicios de asistencia mdica, no podrn alegar la preexistencia de alguna enfermedad para desamparar o excluir de los servicios que prestan a los usuarios que han contratado los servicios, si al momento de la suscripcin del contrato no han dejado constancia expresa de tales padecimientos a travs de los exmenes mdicos previos cientficamente pertinentes.

Ahora bien, en relacin al vicio de falso supuesto de derecho por errnea interpretacin, esta Alzada ha sostenido que tal vicio se constituye como un error de juzgamiento que se origina en la construccin de la premisa mayor del silogismo judicial, especficamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurdica apropiada a la relacin controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurdicas no previstas en la concepcin inicial del dispositivo. (Vid. entre otras, sentencia Nro. 00937 de fecha 30 de septiembre de 2010). De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esta naturaleza, resulta imprescindible que exista una total correspondencia entre la situacin material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretacin se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el sentenciador no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir tcnicamente una errnea interpretacin de ley, dara lugar ms bien a una falsa aplicacin de una norma jurdica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesin de Jess Ovidio Avendao Bentez). Aplicando el anterior criterio al caso de autos, observa esta Alzada que el falso supuesto de derecho lo fundament la parte apelante en la errnea interpretacin del aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica, suscrito entre la denunciante y la empresa SANITAS, en sede administrativa, y no en la errnea interpretacin de norma jurdica alguna de la cual pueda desprenderse que el a quo haya realizado una mala interpretacin de la ley, en razn de lo cual resulta improcedente la denuncia de la parte actora en los trminos planteados. As se decide. No obstante lo anterior, de los argumentos expuesto por la parte apelante se desprende que los mismos se configuran como un alegato de falso supuesto de hecho y no como un falso supuesto de derecho, pues estn dirigidos a desestimar lo afirmado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relacin a la obligacin por parte de SANITAS de realizarle a la denunciante, previo a la contratacin del servicio de asistencia mdica, todos los exmenes mdicos necesarios a fin de determinar si sta padeca de alguna enfermedad preexistente a la afiliacin. Al respecto, esta Alzada debe reproducir lo expuesto en los puntos 3 y 4 de la motiva de este fallo, cuando se analiza la denuncia de falso supuesto de hecho por errnea interpretacin del aludido aparte 1.3 de la clusula cuarta del contrato de asistencia mdica. En esa oportunidad se indic, entre otros pronunciamientos, que si la empresa de seguros arguye una enfermedad preexistente, deber probar tal circunstancia, a travs de los exmenes a los cuales el asegurado estuvo obligado a someterse, y, en caso de duda, se considerar que la enfermedad no es preexistente; pero, en caso de probar la preexistencia de una enfermedad, adicionalmente, la aseguradora deber demostrar que la enfermedad era conocida por el asegurado. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia objeto de anlisis. As se decide. b.- Falta de aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia. Denuncian los apelantes, que el a quo incurri en error de juzgamiento, pues omiti aplicar lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, toda vez que estim erradamente que el INDECU, hoy INDEPABIS, haba impuesto correcta y legalmente la sancin, pues SANITAS no aport al expediente administrativo suficientes elementos probatorios de la preexistencia de la enfermedad alegada por la denunciante. En este sentido, se observa que el a quo al momento de decidir se pronunci con relacin a la presunta violacin del derecho a la presuncin de inocencia, indicando que durante el transcurso del procedimiento administrativo no se observ una conducta que juzgara o precalificara al recurrente como culpable, desde el momento en que comenz a ser investigado y durante la subsiguiente tramitacin; que la empresa recurrente en todo momento tuvo garantizado el derecho a presentar alegatos y pruebas, a los fines de desvirtuar la denuncia presentada en su contra y aclarar los hechos y las circunstancias relacionadas con el caso.

Asimismo, indic el a quo que la recurrente durante el lapso fijado por el INDECU para presentar los argumentos y pruebas para su defensa, sta no consign, a juicio de la autoridad administrativa, elemento alguno que desvirtuara los hechos denunciados, en tanto que no podra esperar pretender ser eximido de hechos irregulares si no coadyuva, a travs de la defensa correspondiente, en la aclaratoria y desestimatoria de los mismos. Ahora bien, con relacin a la violacin del derecho a la presuncin de inocencia, en decisiones Nos. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976 y 00769 de fechas 15 de enero, 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 3 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio de 2007 y 2 de julio de 2008, respectivamente, la Sala ha sealado: () la referida presuncin es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantas que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela () exige () que tanto los rganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroqumica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presuncin de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un rgimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposicin de la sancin, que ofrezca las garantas mnimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos trminos se consagra el derecho a la presuncin de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razn, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administracin, recae exclusivamente sobre sta. De manera que la violacin al aludido derecho se producira cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como culpable al investigado, sin que tal conclusin haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(). (Resaltado de la Sala). Asimismo, en sentencia N 00569 del 24 de abril de 2007, esta Sala indic en cuanto al referido derecho y la carga probatoria en los procedimientos administrativos, lo siguiente: Al respecto, como ya se seal la Administracin previamente a dictar el acto contentivo de la sancin impuesta, dej constancia, en el transcurso del procedimiento administrativo, de los hechos que constituyen a su juicio, infraccin al ordenamiento jurdico, todo ello en funcin de su obligacin de probar la existencia de irregularidades o ilcitos cometidos por la empresa recurrente. Sin embargo, la accionante no logr demostrar no haber incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones como proveedora de servicios, establecidas en el artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, a pesar de que tuvo oportunidad de formular sus alegatos y traer pruebas en su defensa, sin que ello implique, como lo afirma erradamente la parte actora, que se haya invertido la carga de la prueba ya que como lo ha precisado esta Sala en su jurisprudencia ... el hecho de que la Administracin tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicacin de la sancin correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administracin, la licitud de su actuacin.... (Sent. de la SPA N 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros).. (Negrillas de la Sala).

Con vista al criterio jurisprudencial transcrito, aprecia la Alzada que el tribunal de la causa no err al considerar ajustada a derecho la sancin impuesta a la empresa recurrente por el INDECU, hoy INDEPABIS, por haber determinado la trasgresin de los artculos 18 y 92 de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario, vigente para la fecha; pues luego del anlisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente administrativo, el a quo estim que no existan elementos suficientes para establecer con certeza el carcter de preexistencia de la enfermedad padecida por la denunciante y por la cual requera ser intervenida quirrgicamente. Asimismo, considera la Sala correcto el anlisis efectuado por el a quo, relativo a que corresponda a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., la carga probatoria de demostrar si la enfermedad de la denunciante era anterior a la contratacin, a travs de los exmenes mdicos, chequeos y dems anlisis previos al siniestro por sta presentados. En consecuencia, se desestima la denuncia de falta de aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia, expuesta por la parte apelante. As se declara. c.- Aplicacin retroactiva del numeral 3 del artculo 102 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Afirman que la ley aplicable al caso concreto ratione temporis, es la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario la cual no facultaba al INDECU para dictar medidas innominadas resarcitorias de los daos causados a los usuarios, como sera la devolucin de cantidades de dinero, posibilidad que se encuentra prevista en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; por tanto, dicha norma no es aplicable al caso concreto a pesar de lo cual el a quo afirm que dicho Instituto, debi ordenar como medida efectiva para la reparacin de los daos ocasionados al usuario, la devolucin, al menos, de las cantidades de dinero que fueron pagadas por el ciudadano () en la intervencin quirrgica que le efectuaron (). Sobre este aspecto, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indic en el fallo apelado que si bien el INDECU, hoy INDEPABIS, impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente, este no actu de manera diligente en cuanto a la reparacin del dao ocasionado, toda vez que segn lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual contempla autnticos derechos de usuarios y consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad, a obtener una informacin adecuada y no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen, y, sobre todo, al resarcimiento de los daos ocasionados a consumidores y usuarios, lo cual se logra a travs de la obtencin de compensaciones efectivas o de la reparacin de los daos y perjuicios; dicho organismo ha debido ordenar la cobertura de la intervencin quirrgica de la denunciante y cualesquiera otras derivadas del tratamiento mdico que sta tuvo que asumir dentro de los lmites del contrato, a los fines de cumplir y conceder una proteccin efectiva de los derechos de los consumidores y de los usuarios segn el mandato constitucional. En este sentido, se observa que el a quo a los fines de fundamentar lo antes expuesto, en ningn momento hizo alusin al artculo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sino que se bas en una norma constitucional como es el artculo 117, el cual contempla lo siguiente: Artculo 117. Todas las personas tendrn derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, as como a una informacin adecuada y no engaosa sobre el contenido y caractersticas de los productos y servicios que consumen, a la libertad de eleccin y a un trato equitativo y digno. La ley establecer los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del pblico consumidor, el resarcimiento de los daos ocasionados y las sanciones correspondientes por la violacin de estos derechos. La disposicin antes transcrita contempla el derecho de los consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad y a un tratamiento digno y no discriminatorio, por tanto, el Estado est en la obligacin de tomar las

medidas necesarias para el resarcimiento de los daos ocasionados a consumidores y usuarios, lo cual se logra a travs de la obtencin de compensaciones efectivas por la reparacin de los daos y perjuicios. En el caso de autos, siendo la actividad desarrollada por la empresa recurrente de inters pblico y social, por cuanto presta un servicio de salud, la Administracin se encuentra en la obligacin de velar por su buen funcionamiento y porque sta preste un servicio ptimo y acorde con las necesidades de los usuarios; as, cuando se observe un dao como el ocasionado a la denunciante en sede administrativa, por habrsele negado la cobertura de una intervencin quirrgica, fundamentando su negativa en la existencia de una enfermedad preexistente a la suscripcin del contrato de asistencia mdica, el INDECU, hoy INDEPABIS, tal como lo indic el a quo, debi haber ordenado a la empresa recurrente cubrir dicha intervencin denominada en el Informe Mdico Artroscopia de hombro para Acromioplastia y Reparacin del Manguito Rotador, y cualquiera otra derivada del tratamiento mdico que sta tuvo que asumir dentro de los lmites del contrato, a los fines de cumplir y conceder una proteccin efectiva de sus derechos como consumidora y los usuarios en los trminos de la Constitucin y de la Ley. Conforme a lo anteriormente expuesto, debe esta Alzada desechar el alegato expuesto por la parte apelante, en relacin a la aplicacin retroactiva del artculo 112 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. As se declara. Desestimados todos los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelacin ejercido contra el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de julio de 2010; en consecuencia, se confirma la decisin antes mencionada en todas y cada una de sus partes. As se declara. V DECISIN Sobre la base de los razonamientos antes sealados, esta Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR el recurso de apelacin ejercido por la representacin judicial de la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., antes identificada, contra la sentencia N 2010-01016 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de julio de 2010, mediante la cual declar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por dicha sociedad mercantil contra el acto administrativo contenido en la Resolucin s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). 2.- CONFIRMA el fallo apelado en todas y cada una de sus partes. Publquese y regstrese. Devulvase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintin (21) das del mes de julio del ao dos mil once (2011). Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin. La Presidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTZ La Vicepresidenta YOLANDA JAIMES GUERRERO Los Magistrados, LEVIS IGNACIO ZERPA EMIRO GARCA ROSAS TRINA OMAIRA ZURITA La Secretaria Int.,

NOEM DEL VALLE ANDRADE En veintiuno (21) de julio del ao dos mil once, se public y registr la anterior sentencia bajo el N 01001, la cual no est firmada por el Magistrado Emiro Garca Rosas, por motivos justificados. La Secretaria Int., NOEM DEL VALLE ANDRADE