DERECHO CIVIL – DERECHO I

UNIDAD DIDÁCTICA II

5. FUENTES DEL DERECHO: Fuentes formales y materiales. La Ley, concepto y

caracteres. La costumbre. Jurisprudencia. Doctrina.
6. Ámbito subjetivo de aplicación de la ley. Efectos de la ley con relación al tiempo:
Vigencia. Irretroactividad. Modos de contar los intervalos del derecho.
7- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Principio de buena fe. Abuso del derecho.
Abuso de posición dominante. Orden público y fraude a la ley. Renuncia.

8. DERECHOS INDIVIDUALES y DE INCIDENCIA COLECTIVA: Concepto. Caracteres.

Efectos.

FUENTES DEL DERECHO

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FUENTES. Diversas acepciones

La palabra "fuente" indica en una primera acepción, el manantial de donde

surge o brota el agua de la tierra. Pero nosotros utilizamos tal palabra en sentido
figurado para significar el origen de lo que llamamos "Derecho" (por ello se ha dicho
que más correcto sería decir "medios de expresión del Derecho)

En una acepción histórica, fuente del derecho, alude a los antecedentes patrios
y extranjeros que han servido de antecedente o base a un determinado orden jurídico.
Y finalmente, la acepción más utilizada es aquella que alude a las normas o preceptos
del derecho positivo del cual nacen derechos y obligaciones para las personas.

Entonces, hablamos de fuentes cuando queremos determinar cómo nace el

derecho vigente en un momento determinado, cuales son las formas de creación de la
norma jurídica, o sea cómo aparecen las normas que integran el ordenamiento
jurídico.

El C. C. y C. en el Título preliminar, Capitulo 1:” El Derecho “, en el art. 1, legisla

respecto a las fuentes y aplicación del derecho, admitiendo diversas fuentes dentro del
sistema jurídico, comenzando por la ley como fuente, pero no única, debiéndose a
aplicar todo el derecho, señalando las fuentes del derecho. También en cuanto a la
interpretación del derecho fija” algunas reglas mínimas de interpretación porque se
promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que
derivan de la armonización de reglas, principios y valores” (Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial)

Art. 1. C.C.yC.: ”Fuentes y Aplicación: Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en que la Republica sea parte. A tal
efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes y los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Comentando este art., el dr.Ricardo Luis Lorenzetti en “Código Civil y Comercial

de la Nación Comentado”, t.I, pag.28, (Edit. Rubintzal Calzoni), señala que “La
actividad del jurista consiste en solucionar conflictos. Desde este punto de vista las
fuentes son “son criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en
búsqueda de objetividad”, lo cual exige una mirada retrospectiva hacia el principio de
autoridad (fuente formal) o hacia el argumento razonable, (fuente material)”.

Siguiendo al autor citado, tenemos dos clases de fuentes:

1|) las fuentes formales, que son obligatorias conforme a una norma de
reconocimiento, son:

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 a) la ley,
b) la costumbre,
c) la jurisprudencia obligatoria,
d) las decisiones de Tribunales internacionales y de organismos creados por
tratados internacionales en los supuesto previstos por la Constitución

2) las fuentes materiales que no son obligatorias. Son importantes porque fijan
el contenido del derecho, son

a) la doctrina

b) la jurisprudencia no obligatoria

“La característica principal de este art.es la admisión de una pluralidad de

fuentes dentro del sistema jurídico, lo cual significa que siendo la ley la más
importante, no es la única, y obliga a aplicar todo el Derecho. Por eso se diferencia al
Derecho de la ley.”(Ricardo L. Lorenzetti en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, t.I, pag.29, (Edit. Rubintzal Calzoni),

La Ley:

En nuestro derecho seguimos el sistema continental europeo que tiene como

base o principal fuente formal a la ley, en oposición al sistema anglosajón que no está
fundado sobre códigos, sino sobre el “common law” (derecho común) y es “judge –
made law” (derecho judicial) más que “statute law” (derecho legislado).

A modo de definición señalamos que “la ley es la norma general establecida por
escrito por el legislador”.

Caracteres:

a) Obligatoriedad: Supone una autoridad como voluntad superior que manda y una
voluntad inferior que obedece. Determina un estilo de conducta del individuo; es
general porque se dirige a toda la comunidad. Debe ser dictada por escrito, no es ley
una disposición verbal.

b) Origen público: emana de autoridad pública y por ello actúa en la línea de la

soberanía política. Debe dictarla el legislador.

c) Coactividad: Sus sanciones son resarcitorias y represivas

d) Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quien quiera

que quede comprendido en el ámbito de aplicación suya.

e) Debe ser dictada por escrito.

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 La ley es la fuente principal del derecho, en la noción de ley se incluye la
Constitución Nacional, los Tratados y las leyes propiamente dichas.

Jerarquía de las normas

Atendiendo a la jerarquía de las leyes puede constituirse una pirámide jurídica

en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categoría superior.
La Constitución Nacional establece un orden jerárquico de las normas integrantes del
derecho argentino, que puede sintetizarse de la siguiente forma:

1- La Constitución Nacional es la norma superior (supremacía constitucional), y

a la cual deben ajustarse todas las normas y los actos estatales, prevalece sobre todo
el orden jurídico, (art. 31 C.Na.)

Los tratados internacionales sobre derechos humanos enumerados en el art.75,

inc.22 de la Constitución Nacional tienen jerarquía constitucional, deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

2- Los tratados celebrados por el Estado con otros Estados conforme el art. 75,
inc.22 de la Constitución Nacional tienen jerarquía superior a las leyes; y las leyes
nacionales prevalecen sobre las leyes provinciales (Las provincias tienen competencia
para legislar en todo aquello que no es competencia del Estado Nacional, todo aquello
que no esté mencionado en el art.75 de la Constitución Nacional.

3- Las leyes nacionales (art. 75, inc. 22 primera parte C.Na.)

4- El resto del ordenamiento jurídico, tanto nacional como provincial y de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art.31, 99 inc.2, 123, 125 C.Na.)

Por último, las disposiciones dictadas por los Municipios dentro de su

competencia deben subordinarse a las leyes provinciales, leyes nacionales, a la
Constitución Provincial y a la Constitución Nacional.

Formación de las leyes, procedimiento para su sanción

La principal función del Congreso es la de dictar leyes. El procedimiento para la

sanción de las leyes está regulado por la Constitución Nacional en el capítulo quinto
denominado “De la formación y sanción de las leyes”

En la formación de las leyes hay cuatro etapas: a) Iniciativa y discusión, b)

sanción, c) promulgación o veto y d) publicación.

a) Iniciativa y discusión: En primer lugar se presenta ante una de las Cámaras un

proyecto de ley, (que puede ser presentado por cualquier legislador, por el Poder
Ejecutivo, o por iniciativa popular. El tratamiento de un proyecto de ley puede tener
principio en cualquiera de las dos Cámaras del Congreso, con excepción de las leyes

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que traten sobre contribuciones, impuestos o reclutamiento de tropas cuya iniciativa
corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados y la ley de convenio de
coparticipación que debe iniciarse en el Senado. La Cámara donde se inicia el proyecto
se llama Cámara de origen y la otra Cámara revisora.

Discusión: En general, una vez ingresado un proyecto de ley a la Cámara, y antes de

tratarse en el recinto, el proyecto pasa por algunas comisiones, donde se lo analiza, se
discute y se vota. Cuando se lo trata en la sesión ya tiene un dictamen de la respectiva
comisión. En general las leyes se aprueban con el voto de la mayoría de los presentes,
(mitad más uno), salvo los supuestos específicamente previstos en la Constitución que
requieren mayorías especiales (por ejemplo ley de convenio de coparticipación que
requiere mayoría absoluta de todos los miembros). La ley se vota en general, toda la
ley completa y luego en particular artículo por artículo.

Aprobado un proyecto por la Cámara de origen, pasa a la Cámara revisora. En

esta etapa puede producirse las siguientes situaciones:

- Si ambas Cámaras lo aprueban pasa al Poder Ejecutivo para promulgar,

- Si una de las Cámaras no lo aprueba, no se repite en las sesiones del periodo.
- Si la Cámara revisora introduce modificaciones vuelve a la Cámara de origen y si
esta lo aprueba pasa al Poder Ejecutivo.

b) Sanción: es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley.” En la

sanción de las leyes se usara de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la
Nación Argentina, reunidos en Congreso… decretan o sancionan con fuerza de ley”
(art. 84 de la Constitución Nacional)

c) Promulgación es el acto por el cual el Presidente de la Nación (Poder Ejecutivo)

atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y hagan
cumplir en todas sus partes.

Una vez sancionado un proyecto de ley por ambas Cámaras del Congreso, este pasa al
Poder Ejecutivo donde se pueden presentar distintas situaciones:

- Si lo aprueba, lo promulga como ley, es la llamada promulgación expresa,

- Si no lo devuelve en el término de diez días el proyecto se considera aprobado,
- Si lo desecha, el Poder Ejecutivo veta el Proyecto, puede ser parcial o total.
Para insistir con el proyecto ambas Cámaras necesitan el voto favorable de dos
tercios de sus miembros, si alguna no los reúne, el proyecto queda desechado y
no podrá tratarse en las sesiones del periodo legislativo. En cambio si ambas
partes reúnen esa mayoría el proyecto queda sancionado.

El veto es la atribución que tiene el presidente para rechazar la promulgación de una

ley sancionada por el Congreso de la Nación, el mismo puede ser total o parcial.

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 e) Publicación: Por último la ley debe ser publicada en el Boletín Oficial, de
esta manera se presume conocida por todos, la ley rige después del octavo
día de su publicación oficial, o cuando estas determinen. (art.5 C.C.yC.)

Los decretos

Son expedidos por el Poder Ejecutivo siguiendo procedimientos especialmente

previstos, reconocen la supremacía de la Constitución y de las leyes, adoptan la forma
de una resolución firmada por el Presidente, por el Jefe de Gabinete de Ministros y
refrendada por uno o varios ministros (art.99 y 100 C.Na.). El poder Ejecutivo actúa
normalmente mediante decretos, ya sea para poner en ejecución las leyes sancionadas
o para cumplir las funciones administrativas que las leyes y la Constitución ponen a su
cargo.

Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes, contienen normas
jurídicas generales o individuales, son expedidos por autoridad competente obrando
en ejercicio del poder, su finalidad es el bien común y también deben ser promulgados
y publicados. Cuando contienen normas generales son leyes en sentido material, y
cuando solo crean normas particulares son simples decretos.

Atendiendo a su contenido podemos clasificar a los decretos de la siguiente

forma:

- Reglamentos: Contienen normas generales que complementan la legislación vigente

sin modificarla (art. 99 , inc 2 C.Na.)

- Simples decretos: Se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos,

etc. Contienen normas jurídicas individuales que se aplican a un solo caso y cuya
vigencia desaparece una vez cumplidos.

- Decretos por razones de necesidad y urgencia: puede dictarlos cuando circunstancias

excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria o electoral o el régimen de los partidos políticos, serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos junto con el Jefe de Gabinete
de Ministros. (art. 99, inc. 3 C.Na.)

La Costumbre

Durante mucho tiempo la costumbre cubría muchas situaciones que no

estaban expresamente reguladas por la ley. En Roma se aplicaba la costumbre de los
mayores “mores maiorum”. Actualmente en nuestro sistema (continental europeo) la
costumbre: fenómeno social que surge de la repetición de determinada conducta, sólo

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se convierte en norma consuetudinaria (relevante para el derecho) cuando adquiere el
carácter de fuente del derecho.

Los usos, prácticas y costumbre, consisten en la observancia constante y

uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social,
con la convicción de que responden a una necesidad jurídica. Tienen una función
supletoria, valen para la interpretación, brinda un parámetro sobre lo que se
acostumbra a hacer en un grupo determinado.

Son dos los elementos de la costumbre, según la definición dada

precedentemente: 1°) un elemento objetivo constituido por la serie de actos constante
y uniformemente repetidos, y 2°) un elemento subjetivo o psicológico que radica en la
convicción común que cierta conducta es obligatoria, y que la observancia responde a
una necesidad jurídica.

La costumbre puede ser:

a) Costumbre “secundum legem” (complementa la disposición de la ley)

b) Costumbre “praeter legem” (regula casos no previstos por la ley)
c) Costumbre “contra legem” (contraria a la ley)

El Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1°, dispone respecto de la

costumbre que: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”

Tiene efectos jurídicos si la ley remite a la costumbre (secundum legem), o en

situaciones no regladas legalmente, existe una laguna que puede ser integrada por la
costumbre, (praeter legem).
No tiene efectos cuando es contraria a derecho

La Jurisprudencia

Se entiende a la jurisprudencia como la fuerza de convicción que emana de las

decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. Es una serie de decisiones
judiciales que interpretan una norma en sentido coincidente.

Es la manera en que los Tribunales en forma continuada y generalizada

resuelven determinada cuestión. No se considera jurisprudencia a la solución aislada.
Procedimientos para unificar jurisprudencia:

Sabemos que las sentencias de los jueces carecen de fuerza obligatoria para
decidir futuros casos análogos, si bien el juez puede tener en cuenta lo que se dijo en
casos anteriores.

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 Ahora bien, hay casos especiales en que los fallos adquieren esta fuerza
obligatoria, como veremos a continuación.

En primer término, la Corte Suprema de la Nación puede reveer fallos de los

tribunales inferiores a través del recurso extraordinario, que está destinado a
resguardar la supremacía constitucional que surge del art. 31 de la Constitución
Nacional. El recurso extraordinario es una garantía contra cualquier resolución
inconstitucional.

Otro procedimiento para unificar los criterios diferentes entre las Salas que
componen las Cámaras de Apelaciones, son los fallos plenarios. Este procedimiento
está previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, unifica la
jurisprudencia de determinado fuero. Se reúnen todas las Salas de la Cámara de
Apelaciones en pleno a iniciativa de sus integrantes en pleno, ó como consecuencia de
la interposición por una parte de un recurso contra una sentencia definitiva que
contradiga la doctrina establecida por alguna de las Salas del Tribunal; la sentencia
establece la doctrina aplicable, la interpretación de la ley establecida en una sentencia
plenaria es obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de 1ª Instancia.

Doctrina

Es fuente del derecho, consiste en las opiniones, estudios científicos de los

juristas. El derecho no se agota con las leyes, las costumbres y la jurisprudencia, la
doctrina cumple una función creadora muy importante, son estudios que se ocupan de
exponer, construir o criticar el derecho.

No son obligatorias aunque son importantes en cuanto orientan la creación

jurídica.

Ámbito subjetivo de aplicación de la ley:

En nuestro país las leyes son de aplicación territorial, se adopta el sistema de

“territorialidad de la ley”, por lo que las leyes argentinas sólo son obligatorias dentro
de nuestro territorio, (suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar territorial, zonas
submarinas, embajadas de nuestro país en el extranjero, islas en el mar territorial), son
obligatorias a todos los habitantes, para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes.

Ámbito subjetivo significa a quienes se aplica la ley, a todos, es una derivación

del principio constitucional de igualdad ante la ley.

Ámbito subjetivo: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de
la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes,
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. (Art. 4 del C.CyC.)

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Efectos de la ley con relación al tiempo:

Tres son las cuestiones vinculadas al tema,

1) Desde cuando rige la ley,

2) Hasta cuando rige la ley,
3) Como afecta la ley a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo
de su sanción.

Vigencia de la ley

La ley entra en vigencia después del octavo día de su publicación oficial, en

nuestro derecho no se admite la ignorancia del derecho, una vez que las leyes han sido
publicadas se las reputa conocidas por todos.

Cuando la ley fija fecha a partir de cuándo entrará en vigencia, obliga desde el
día que lo determina.

Si no designa fecha es obligatoria y entra en vigencia luego de los ocho días

posteriores a su publicación.

Vigencia: Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día
que ellas determinen. (Art. 5 C.C.yC)

Principio de irretroactividad

El art. 7 del C. C. y C. dispone: "A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de la norma más favorable al
consumidor en las relaciones de consumo”.

Cuando se dicta una nueva ley debe establecerse cuál será el campo de
aplicación de la nueva ley.

La ley tiene efecto inmediato, por lo que se aplicará a todo hecho posterior o
futuro que se produzca a partir de la fecha de entrada en vigencia, a todas las
consecuencias de las relaciones jurídicas nuevas y también a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes cuando dichas consecuencias sean
posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley.

Se dispone la irretroactividad de la ley. Esto tiene explicación en el hecho de

que, si las leyes pudieran ser retroactivas, implicarían que sus mandatos se aplicarían a
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un tiempo anterior al de su sanción, lo cual no es admisible. Por otra parte, la sociedad
está interesada en la conservación del orden público y para ello es necesario que exista
cierta seguridad y estabilidad en las transacciones.

Será retroactiva la ley sólo cuando específicamente se lo disponga. Fuera de

este supuesto no hay retroactividad.

Señalan los Fundamentos del Anteproyecto en relación a los contratos en

curso de ejecución, y las nuevas normas supletorias, entendiendo que en un contrato
“las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque
acordarlo en el contrato hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil, por
consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato
dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley , que forma parte de
ellos; en realidad lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes”.

Ahora bien, tratándose de una relación de consumo se presume que la nueva

ley mejora la derogada por lo que se aplicará la ley más favorable al consumidor. ”Sin
embargo, tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el contrato
es de duración, cabe destacar la presunción de una voluntariedad común sobre la
remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la
nueva ley mejora según lo justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo
a lo que le parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales,
procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo
previsto, parece conveniente que, en estos contratos de consumo en curso de
ejecución sean aplicables las leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y
cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea
más favorable al consumidor.” (Fundamentos del Anteproyecto Código Civil y
Comercial de la Nación, p 5.3)

En cuanto a establecer hasta cuando rigen las leyes, en principio, las leyes se
sancionan para regir indefinidamente, pero un cambio de circunstancias puede hacer
conveniente la derogación total o parcial de una ley. La atribución de derogar una ley
compete al mismo poder que la ha originado, pudiendo dictar una nueva ley que deje
sin efecto la anterior, que determine el cese de la misma. Este es el caso de derogación
expresa, en cuanto una nueva ley dispone expresamente el cese de la anterior.

La derogación tacita se da cuando hay incompatibilidad entre la nueva ley y la

anterior, que queda así derogada tácitamente. Para que tenga lugar la derogación
tacita de una ley anterior por una nueva, la incompatibilidad entre las dos debe ser
absoluta, basta que quede una posibilidad de conciliación entre ambos regímenes para
que el intérprete deba atenerse a esa complementación. Este tipo de derogación tiene
relación con las leyes especiales y generales puesto que, se ha entendido que, una ley
general no deroga a una ley especial salvo que surja clara la voluntad derogatoria por

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el objeto o espíritu del nuevo ordenamiento. En cambio, una ley especial deroga a una
ley general. Finalmente una ley general deroga a la anterior de igual carácter.

Modos de contar los intervalos del derecho:

Para contar los intervalos del derecho debemos tener en cuenta los siguientes
principios establecidos en el art. 6 del C.C.yC.:

a) Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche, en los plazos fijados

en días, a contar de uno determinado, queda este excluido del cómputo, el cual
debe empezar al día siguiente,
b) Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes
del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende
que el plazo expira el último día de ese mes.
c) Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo,
d) El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se
excluyen los días inhábiles o no laborables,
e) En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, ésta
queda excluida del cómputo, el cual debe comenzar a la hora siguiente,
f) Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro
modo.

El Código define el día como el intervalo entero que corre de medianoche a

medianoche, por lo tanto los plazos por día se contarán desde el día siguiente, desde
la medianoche del dia que termina su fecha.

Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos
meses tengan el mismo número de su fecha, por ejemplo: un plazo que comienza el
día 15 de un mes terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el número
de días que tenga el año o los meses.

También se ha previsto el caso de meses que no tienen la misma cantidad de

días o de años bisiestos al disponer que se entiende que expira el último día de ese
mes, por ejemplo contraída una obligación en un año bisiesto el 29 de febrero, con un
plazo de un año, la misma vencerá el 28 de febrero del año siguiente.

Estas normas tienen carácter supletorio, sólo se aplicarán si en las leyes o por
las partes no se hubiera dispuesto algo distinto.

Principio de inexcusabilidad

En nuestro derecho no se admite la ignorancia del derecho, una vez que

las leyes han sido publicadas, se las reputa conocidas por todos, no puede invocarse el
error de derecho.

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“Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. (Art. 8
C.C.yC.)

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En el Título Preliminar del Código, Capítulo 3, “Ejercicio de los derechos”,

destinado a los ciudadanos, se dan principios generales para regular el ejercicio de sus
derechos, califica como principios generales en todo el Derecho Privado las cláusulas
relativas a la buena fe, el abuso del derecho, el fraude a la ley.

Principio de buena fe

Art. 9 C. C. y C.” Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

El Código adopta a la buena fe como un principio general relativo al ejercicio de

los derechos y que determina que las personas deben obrar con honradez, lealtad,
honestidad, veracidad.

Señala el dr. Lorenzeti en el “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t.I,

pag.53, edit. Rubintzal Calzoni”, la buena fe es un principio general porque constituye
un mandato de optimización, en cuanto ordena reglas de comportamiento corporativo
de la mejor manera posible en el caso,… tiene dos facetas:

a) Buena fe como apariencia, las partes deben confiar en las situaciones tal como
se les presentan, a la creencia que un sujeto tiene respecto de la posición de
otro,
b) Buena fe lealtad se relaciona con el comportamiento leal y honesto en el
tráfico, a la manera como las partes deben comportase en el cumplimiento de
un contrato.

Este principio cumple distintas funciones,

1) es una regla de interpretación objetiva, se refiere a lo que las partes

pudieron entender conforme a lo que es ordinario que entiendan,
2) es fuente de derechos referidos al buen comportamiento según pautas
objetivas que están expresados por las partes
3) tiene una función hermenéutico integrativa, si las partes no han previsto
una cuestión, se recurre al standard de la buena fe
4) función correctiva, señala un deber ser, como deberían actuar las partes,
5) es un eximente de responsabilidad, si hay buena fe, no hay culpabilidad
en el obrar

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Abuso del Derecho

El Código contempla el abuso del derecho en los arts. 10, 11 y 14, legislando
respecto al ejercicio del derecho individual, a la situación jurídica abusiva, en el art. 11
se refiere al abuso de posición dominante en el mercado y en el art. 14 se refiere al
ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando estos afecten el ambiente y los
derechos de incidencia colectiva.

La admisión de la teoría del abuso del derecho sostiene que los derechos
subjetivos no son en cuanto a su uso absolutos sino relativos, es consecuencia de la
vida en sociedad, que no acepta el ejercicio de los derechos cuando son contrarios a la
normal convivencia y a las creencias y expectativas de sus integrantes.

Su fundamento es la buena fe que debe regir en las relaciones humanas y en la

concepción de que todo derecho es relativo, en el sentido que su ejercicio está
limitado por el interés público que se considera predominante.

Este principio general es un límite interno al ejercicio de los derechos , es decir

que se deben ejercer dentro de determinados límites, los fines que tuvo el
ordenamiento jurídico al reconocer el derecho subjetivo, los límites impuestos por la
moral y las buenas costumbres

Art. 10 C. C. y C.: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria
los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo, o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización”.

En este art. se legisla el abuso de un derecho subjetivo y el abuso

derivado de situaciones jurídicas. “La situación jurídica se refiere al ejercicio de varios
derechos entrelazados por una estrategia diseñada por su titular, creando un contexto
para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de
la otra parte” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, R.L. Lorenzetti, t.I,
pag.28, (Edit. Rubintzal Calzoni).

Los derechos ejercidos pueden no ser abusivos si se ejercen en forma aislada, al

ejercerlos junto a otros derechos que surgen de las cláusulas de un contrato, pueden
dar lugar a una situación jurídica abusiva, caracterizada por un significado desequilibrio
entre los derechos y obligaciones de las partes.

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 Los efectos de la aplicación del abuso del derecho, señalados en el último
párrafo del artículo, consisten en que el juez deberá ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo de estos derechos, tratando de volver la situación al
estado de hecho anterior, y determinar una indemnización por los daños y perjuicios
sufridos.

Abuso de posición dominante

La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene posibilidad

de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en
cuenta los competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa
posición cuando la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los
usuarios o los proveedores. (Conforme lo señalan Julio Cesar Rivera, Luis Daniel Crovi,
Derecho Civil, Parte General, pag. 204, p.4.2, edit. Abeledo Perrot, 2016)

Art. 11 C.C. y C.: “Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se

aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.

Esta situación, cuando una parte tenga una posición dominante en el mercado,
en donde se den los supuestos previstos en los art. 9 y 10, el juez podrá dejar sin
efecto el acto, volviendo las cosas al estado anterior, y ordenando una indemnización
si correspondiere.

Orden público y fraude a la ley

El orden público es el conjunto de principios de orden superior, políticos,

económicos, morales, y algunas veces religiosos, a los que se considera estrechamente
vinculados la existencia y conservación de la organización social establecida, y que
limita la autonomía de la voluntad, y al él deben acomodarse las leyes y la conducta de
los particulares. (conf. Salas, Código Civil Anotado, tI, pag. 21, Edit. Depalma, 1979)

El art. 12 C. C.y.C. dispone: “Orden Público. Fraude a la ley. Las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado
el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir.”

En este art. se establece una regla general sobre orden público, implica un
límite a los ejercicios individuales fundado en razones generales y se regula el fraude a
la ley. Al encontrarse incluidos en el Título Preliminar tiene un rango general que
influye en todo el ordenamiento.

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 El fraude a la ley requiere la existencia de un acto jurídico aparentemente lícito
porque se realiza al amparo de una ley vigente, (ley de cobertura), pero se persigue la
obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una norma
imperativa (ley defraudada). Existen tres elementos: a) un acto jurídico, b) una ley de
cobertura, c) una ley defraudada. Si se efectúa una interpretación de todo el
ordenamiento, aparece que si bien se ajusta a una ley, contradice otra imperativa.

La consecuencia del acto en fraude a la ley es su ineficacia, … consiste en privar

al acto de la protección que le suministra la ley de cobertura y en aplicar la ley
imperativa. (Conf. “Código Civil y Comercial Comentado”, dr. Ricardo Luis Lorenzetti,
Rubintzal Calzoni Editores, 2014 ,pag.70)

Renuncia

El art. 13 C. C. y C. dispone: “Está prohibida la renuncia general a las leyes. Los efectos
de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba”.

Conforme lo señalan los Fundamentos del Anteproyecto, la prohibición a la

renuncia general a las leyes es plenamente justificable, porque de lo contrario se
afectaría la obligatoriedad de la ley.

No tiene valor la renuncia general de las leyes, si pueden renunciarse los

efectos de las leyes en el caso particular, cuando lo que se renuncia es en interés
exclusivo del denunciante y la renuncia no este prohibida por el ordenamiento jurídico

Derechos individuales y de incidencia colectiva

Art. 14 C.C.y C.:” Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se

reconocen:

a) Derechos individuales;

b) Derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda

afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Son derechos individuales aquellos en los que existe un interés individual que
es ejercido por su titular, quien es el legitimado activo para ello. Cada titular inicia una
acción y obtiene una sentencia en un juicio.

Son derechos de incidencia colectiva aquellos cuyo bien jurídico protegido es

colectivo, (art. 43 Constitución Nacional), pertenece a toda la comunidad, a la esfera
social; el titular del interés es el grupo y no una persona en particular, la legitimación
activa puede estar en cabeza de una persona que integra un grupo, de una Asociación

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o del Estado, la tutela de estos derechos corresponde al Defensor del Pueblo. Estos
bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y la pretensión debe ser
focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Este art. permite coordinar la Constitución Nacional en cuanto regula los

derechos de incidencia colectiva, con el Derecho Privado. Regula la relación del
derecho individual con los de incidencia colectiva, es el límite interno del ejercicio del
derecho individual frente a los derechos de incidencia colectiva, como el ambiente.

La Constitución Nacional en el art. 41 reconoce el derecho de todos los

habitantes a gozar “de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano
y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca
la ley.”

Conforme lo señala Daniel Vitolo en su art. ”Introducción explicativa al nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación”, Código Civil y Comercial de la Nación, edit.
Errejus, 2016, pag.140, “el ejercicio de los derechos individuales encuentra las
siguientes restricciones:

1-debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva

2-debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas
en interés público, y

3-no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la

flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial.”

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