INTRODUCCION AL DERECHO Y AL PODER JUDICIAL

“Capítulo 1; “Teoría de las Normas”

 CAPÍTULO PRIMERO

TEORÍA DE LAS NORMAS

1 INTRODUCCIÓN: “HOMBRE, NATURALEZA, SOCIEDAD Y NORMAS”.

El hombre es un ser racional, cualidad que lo distingue de los demás

animales. Esta particularidad le proporciona libertad para emprender distintos
caminos y fijarse metas. De esta manera, los seres humanos no somos
prisioneros de nuestros instintos. Los animales, al ser guiados por su instinto,
carecen de la facultad de decidir entre varias alternativas de conducta. El hombre,
en cambio, normalmente visualiza varias conductas posibles y, con más o menos
libertad, elige una de esas alternativas. Esta libertad le permite incluso auto
limitarse. La libertad le brinda la capacidad de auto dirigirse, a través de su
voluntad. La racionalidad proporciona libertad y el ejercicio de ésta a la elección
de un comportamiento entre varios posibles. Por esto, la posibilidad de predecir el
comportamiento de un ser humano es prácticamente imposible, a diferencia de lo
que sucede con los animales.
El ser humano es un ser social y tiende naturalmente a agruparse con sus
semejantes. Por ello, interactúa con sus pares para conseguir fines individuales y
colectivos. Al convivir en grandes grupos, lo más probable es que el ejercicio de la
voluntad individual pugne con la libertad de los demás. Para solucionar los
conflictos, la sociedad organiza el poder estatal para ordenar la vida social y
mantener ese orden.
Hay mucha discusión acerca de lo que es y en qué consiste la naturaleza
humana. El ser humano ha sido considerado por los filósofos como naturalmente
bueno o con inclinación al mal. Aristóteles describía cuatro tipos humanos: los
extremos son el “virtuoso” (quien hace el bien y se alegra por ello) y el “vicioso”
(quien hace el mal y se alegra por ello, sin sentir remordimiento). La generalidad
de los humanos no pertenecen a estas categorías sino que se ubican en el medio,
son “continentes” (hacen el bien, pero con dolor) o “incontinentes” (hacen en
definitiva el mal, pero sienten culpabilidad). Según Hart, los hombres no son ni
ángeles ni demonios, están en el medio. Lo anterior se debe a que, por regla
general, los humanos pensamos en el corto plazo y nuestra voluntad es
frecuentemente débil. Por lo tanto, para que la sociedad y sus miembros puedan
progresar, es necesario que se protejan los objetivos a largo plazo con un sistema
de normas y sanciones y se salvaguarde a aquellos que no infringen las normas
frente a aquellos que las vulneran.
El hombre es un ser valorativo, crítico de sí mismo y de los demás. Los
seres humanos apreciamos nuestra propia conducta y la de nuestros semejantes
basándonos en patrones valorativos. Los valores son paradigmas que guían las
conductas y pensamientos humanos de manera que si nos comportamos
conforme a ellos actuamos correctamente y, si lo hacemos en forma contraria, nos
estamos comportando mal. Como criaturas valorativas, los seres humanos
incorporamos implícitamente a las normas los valores que deseamos proteger.
Estos valores son, en general, compartidos por todos los seres humanos.
Si articulamos lo anterior y la consecuente existencia de conflictos entre los
humanos, la existencia de las normas en general, y del derecho en particular, nos
parece inevitable y necesaria. Si los humanos son seres sociales y libres, es
natural que esa libertad, conducida por la voluntad de cada hombre, lo ponga en
conflicto con otros seres humanos. Para que la convivencia social se mantenga
es necesario cierto orden que permita resolver y prevenir los conflictos.
La conducta de las personas en sociedad debe necesariamente ser
regulada puesto que los hombres, por diversas razones, no siempre actúan
correctamente desde un punto de vista ético y, muchas veces, con su actuar
provocan daño o ponen en peligro a sus semejantes.
El hombre determina libremente su conducta a pesar de las normas que
imponen restricciones; a diferencia de lo que ocurre con las “leyes naturales” que
predeterminan sin dejar opción. El ser humano posee libertad para elegir su
conducta, dentro de ciertos límites; es decir, puede autodeterminarse. El ser
humano elige libremente los actos que realizará, los que podrán ser éticamente
correctos o incorrectos.
La convivencia social y la ética requieren evitar las conductas dañinas o
peligrosas y la promoción de las conductas correctas. Los hombres deben
orientarse hacia lo beneficioso y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que sólo
cobra sentido en el supuesto de la libertad, puesto que si éstos no fuesen libres no
tendría sentido guiar sus conductas, ni el premio ni la sanción.
El derecho en especial y las normas en general surgen entonces para
encausar la vida social y garantizar una convivencia más o menos armónica. Para
salvaguardar la existencia de la sociedad no basta la mera existencia de reglas
sino que es necesario que sean percibidas por los destinatarios como razonables
y justas. Por esto, las normas deben incorporar los valores compartidos por la
humanidad. De otro modo, el sistema de normas se vería como ilegítimo y sería
desbordado ya que dichos valores son su fundamento último.
Para delimitar el concepto del término “norma de conducta”, universo dentro
del cual está situado el derecho, debemos primero caracterizar los conceptos de
“leyes de la naturaleza” y “reglas técnicas”, los cuales pueden tener cierto parecido
con las normas de conducta.

✓ 2. DISTINCIÓN ENTRE “SER” Y “DEBER SER”

Los juristas utilizan las expresiones “ser” (lo que se da en la realidad o en la

naturaleza) y “deber ser” (aquello que no necesariamente acontece, pero que
“debería” o “debiera” acontecer).
El primero en proponer esta distinción fue el filósofo David Hume (1711-
1772). Para él, estos dos ámbitos, el “ser” y el “deber ser”, se encuentran
separados. En el siglo XX, Hans Kelsen (1881-1973) recoge la distinción entre
“ser” y “deber ser”. El ámbito del “ser” se encuentra regido por el “principio de la
causalidad”, que vincula a los fenómenos de forma tal que a una causa le sigue
necesariamente un determinado efecto (típico en ciencias físicas). En el ámbito
del “deber ser” opera el “principio de imputación”. Según este principio, dos
conductas o hechos se vinculan, pero no de manera necesaria sino contingente (la
relación entre norma y conducta exigida por aquella). Como veremos, esta
distinción tiene una enorme importancia al aproximarnos al concepto de norma
jurídica y también a la disputa doctrinaria entre iusnaturalistas y positivistas.

✓3. LEYES DE LA NATURALEZA: PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

El hombre vive en un universo preexistente a él. Este universo cuenta con

“leyes” que describen sus propiedades, pero no son “leyes” a la manera humana.
Las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades que observamos en
ella, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo, dejar caer
un objeto) se produce un determinado efecto (el objeto se desploma). Estas leyes
suponen un comportamiento constante y uniforme de ciertos fenómenos; por
ejemplo, según la ley de la gravedad, si suelto una cosa en el aire ésta caerá
invariablemente. Estas regularidades son descubiertas por los científicos1 y las
explican a través de fórmulas en virtud de las cuales vinculan fenómenos de
manera que éstos pueden explicarse o predecirse.
Las leyes de la naturaleza no señalan cómo el universo debe comportarse
sino como efectivamente se comporta. De este modo, una ley científica describe
lo que “es”, no lo que “debe ser” como lo hacen las “leyes humanas” (más bien
hablamos genéricamente de normas). Es imposible, por lo tanto, violar las leyes
de la física o de la química. Cualquier excepción a una ley de la naturaleza la
invalida por completo.
Las leyes de la naturaleza funcionan sobre la base del “principio de
causalidad”, según el cual podemos afirmar que ante una determinada causa o
antecedente (soltar un objeto) le seguirá de manera inevitable un determinado
efecto o consecuencia (la caída de ese objeto). La relación entre la causa y el
efecto es necesaria, no eventual, por esto no puede existir infracción a las leyes
de la naturaleza; en este caso, la ley de gravedad.
Las leyes de la naturaleza no son normas de conducta, ya que no le señalan
al hombre cómo debe comportarse. Tampoco le señalan al universo cómo debe
comportarse, simplemente explican o describen cómo suceden determinados
fenómenos.
A diferencia de la mayoría de las normas de conducta, las leyes de la
naturaleza son axiológicamente neutras, no pueden ser calificadas de buenas o
malas, simplemente “son”.

1 Entendemos la palabra “ciencia“ como un conocimiento racional, sistemático, verificable y por lo

tanto falible.
 ✓4. REGLAS TÉCNICAS

Las reglas técnicas son guías de conductas que indican el comportamiento

que debe observarse para la utilización de una determinada cosa, aparato o
máquina, y lograr a través de ella un determinado fin. Éstas señalan la forma
idónea para lograr un determinado objetivo por medio de aparatos o máquinas; por
ejemplo, los manuales para usar un televisor o manejar una computadora.
Estas reglas técnicas son simplemente indicativas, no tiene carácter
prescriptivo, por lo que no son normas de conducta. Es decir, no pretenden
obligar a las personas a comportarse de una determinada manera. Simplemente
indican que comportamiento debe seguirse para utilizar alguna máquina o aparato.
Si no se siguen, no se obtendrá el fin propuesto y la máquina o aparato no se
estará usando de la manera apropiada.
Las reglas técnicas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un
determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado
deseado. Ponen el acento en los medios y tienen, por ende, un fin utilitario o
práctico.
A diferencia de la mayoría de las normas de conducta, las reglas técnicas no
incorporan valores. Es decir, son axiológicamente neutras.

✓5. CONCEPTO NORMA DE CONDUCTA. PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN

Se entiende por norma de conducta toda ordenación de los actos humanos

de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento puede traer aparejada una
sanción. Las normas de conducta pretenden dirigir los actos humanos bajo la
amenaza de una posible sanción.
Las normas de conducta señalan el comportamiento humano que “debe ser”
y no el que efectivamente “es”. Las normas operan sobre la base del “principio de
imputación”. Según este principio, una determinada consecuencia “debe ser”
imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que este acto
sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de aquél. En
otras palabras, la norma de conducta prescribe u obliga a un determinado
comportamiento, pero las personas pueden o no seguir el mandato normativo. El
comportamiento prescrito es contingente, no necesario. De este modo, si una
norma impide matar, es perfectamente posible que las personas maten no
obstante estar prohibido; por tanto, entre la prohibición de “no matar” y el hecho de
que las personas no maten no existe una vinculación causa-efecto puesto que es
perfectamente posible que las personas desobedezcan lanorma.
Las normas de conducta siempre recaen sobre actos humanos, a diferencia
de las leyes de la naturaleza y las reglas técnicas que se refieren al universo o al
correcto uso de aparatos o máquinas.
A diferencia de las leyes de la naturaleza y las reglas técnicas, entre lo
prescrito por la norma de conducta y el comportamiento efectivamente emitido hay
una relación eventual, no necesaria. En efecto, puede desvincularse el
comportamiento efectivamente materializado y la prescripción normativa. Por eso
existen sanciones para castigar la infracción de lanorma.
Las normas de conducta contemplan la posibilidad de sanción en caso de
infracción. En cambio, las leyes de la naturaleza no pueden ser desobedecidas,
son un marco dentro del cual vivimos y que no podemos quebrantar. Las reglas
técnicas pueden no acatarse y el resultado será no obtener el fin perseguido.

✓6. ELEMENTOS DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

Los elementos de las normas de conducta permiten caracterizar cualquier

norma, sea ésta jurídica, moral, religiosa o de trato social. Estos elementos son: el
carácter de la norma; su contenido; condiciones de aplicación; autoridad
normativa; sujeto normativo o destinatario; ocasión de aplicación; promulgación;
sanción y finalidad de la norma. Los veremos pormenorizadamente:

✓6.1. Carácter de la norma: mandato, prohibición, permiso

El carácter de una norma dice relación con lo que ella prescribe. Una norma
puede prescribir que algo “deba” ser hecho, “no deba” ser hecho o “pueda” ser
hecho. De este modo distinguimos normas imperativas, prohibitivas y permisivas
(ver Art. 1 del Código Civil).

a) Normas imperativas: éstas ordenan que algo deba ser hecho, es decir estamos
en presencia de un mandato, deber u obligación. Por ejemplo: hay normas
jurídicas que ordenan pagar impuestos; normas de trato social imponen el deber
de saludar; hay normas religiosas establecen como obligación pagar una suma
para mantener a tal o cual iglesia.

b) Normas prohibitivas: éstas impiden un determinado comportamiento, es decir

ordenan que algo no deba ser hecho. Ejemplo: las normas jurídicas impiden
matar (el Art. 391 Nro. 2 del Código Penal sanciona el delito de homicidio); las
normas de trato social impiden comer con las manos; las normas morales y
religiosas impiden desear la mujer del prójimo.

c) Normas permisivas: éstas autorizan o facultan a hacer algo. Aquí estamos

frente a una permisión. Por ejemplo: el derecho a transitar libremente por las
calles y moverse a cualquier parte del territorio nacional (el Art. 19 Nro. 7 letra a)
de la Constitución consagra el derecho a la libertad ambulatoria); las normas de
trato social y las morales permiten (ahora, antes no) usar bikini en la playa, etc.

✓ 6.2. Contenido de la norma

El contenido de la norma se refiere a qué acto o comportamiento humano es

ordenado, prohibido o permitido por la norma. Es el núcleo de la norma ya que el
mandato, prohibición o permisión siempre está referido a un acto específico. Hay
normas que mayormente disciplinan actos externos como las jurídicas y otras que
su ámbito regulatorio es más extenso y abarcan también los pensamientos, las
motivaciones y todo lo que ocurre en la interioridad del ser humano. Este es el
caso de las normas morales individuales y religiosas.

✓ 6.3. Condiciones de aplicación de la norma: normas categóricas e

hipotéticas

Las condiciones de aplicación de la norma son aquellas circunstancias que

deben darse para que la acción regulada por la norma sea considerada un
mandato, una prohibición, o una permisión. Hay algunas normas que para que se
apliquen basta el solo mandato, sin necesitar una condición adicional. En cambio,
otras necesitan de circunstancias adicionales para tener fuerza obligatoria de
modo que sin ellas no mandan, prohiben o permiten.
De acuerdo al criterio anterior, las normas pueden clasificarse de la siguiente
manera:

a) Normas categóricas: Aquí la condición de aplicación de la norma surge de su

propio contenido. Por ejemplo: la prohibición de matar implícita en el Art. 391 Nro.
2 del Código Penal no señala ninguna circunstancia adicional. La obligación de
saludar que imponen las normas de trato social no está subordinada a
circunstancia alguna.

b) Normas hipotéticas: en este caso, la condición de aplicación no puede ser

derivada de su propio contenido, sino que se requiere de una circunstancia
adicional que debe darse en la realidad y agregarse a la formulación de la norma
para que ésta constituya un mandato, prohibición o permisión. Por ejemplo: la
norma de trato social que impone el luto al vestir tiene aplicación en la medida
que exista fallecimiento de un familiar cercano. Según el Art. 114 del Código Civil
los menores de edad deben pedir permiso a sus padres para contraer matrimonio,
si son mayores de edad no deben hacerlo.

✓ 6.4. Autoridad normativa y origen de las normas

La autoridad normativa es el agente que emite o dicta la norma, el ente que

manda prohibe o permite. Es posible que el mismo sujeto destinatario de la norma
sea a la vez la autoridad normativa. En otras palabras, un sujeto crea una norma
que lo obligará a sí mismo en una suerte de auto-limitación del propio
comportamiento. Existen otras normas en que la autoridad normativa y el
destinatario son sujetos diferentes, ya no se trata de una auto-limitación del
comportamiento sino una restricción impuesta “desde afuera”. De acuerdo a lo
anterior, las normas pueden clasificarse en:

a) Normas autónomas: en éstas el agente creador de la norma es el mismo que

debe cumplirla. Por ejemplo, dentro de las normas jurídicas, el contrato es un caso
en que el agente se auto-impone un deber jurídico en forma voluntaria (el Art.
1545 del Código Civil consagra el principio de la autonomía de la voluntad);
algunas normas morales son creadas por el mismo sujeto que deberá acatarlas en
el futuro (es lo que denominaremos “moral individual”); los tratados internacionales
contienen normas creadas por los mismos estados que concurrieron a su
celebración.

b) Normas heterónomas: en este caso, el agente creador de la norma es distinto

del sujeto que resulta obligado, de modo que el creador se encuentra por encima
del destinatario de la norma. No se trata de auto limitaciones sino que la
restricción viene “desde afuera”. Por ejemplo, las normas religiosas son creadas
por un ente distinto (Dios directamente o hablando a través de un profeta o una
iglesia); no obstante, son acatadas en forma voluntaria cuando el individuo escoge
una determinada creencia religiosa. El derecho está constituido principalmente
por normas heterónomas, siendo la heteronomía una de sus principales
características como orden normativo.

✓ 6.5. Sujeto normativo: normas particulares y generales

El sujeto normativo es el destinatario de la norma. Según su destinatario, las

normas pueden ser particulares, es decir, regular la conducta de una o más
personas individualizadas; o bien pueden estar destinadas a regular el
comportamiento de una generalidad de sujetos. En relación a lo anterior podemos
clasificar las normas de la siguiente manera:

a) Normas generales: estas normas están destinadas a regular una categoría

indeterminada de sujetos. Por ejemplo, la norma del Código Penal que sanciona
el homicidio (Art. 391 Nro. 2) está destinada a todos los individuos. Las normas de
trato social y morales que permiten a las mujeres usar bikini en las playas también
son de este género.

b) Normas particulares: estas normas están destinadas a regular el

comportamiento de sujetos específicos y determinados. Por ejemplo, un contrato
de compraventa obliga a pagar el precio al comprador y a entregar la cosa al
vendedor (Arts. 1793 y siguientes del Código Civil), no obligando a nadie más.
Esto en virtud del principio de efecto relativo de los contratos, implícito en el Art.
1545 del Código Civil. Lo mismo puede decirse de las sentencias judiciales, que
sólo producen efecto respecto de las partes del juicio, según el Art. 3 inc. 2 del
Código Civil.

✓ 6.6. Ocasión de aplicación de la norma: tiempo y espacio

La ocasión de aplicación de la norma se refiere a las coordenadas

temporales y espaciales en las cuales ésta rige y tiene fuerza obligatoria. Es
decir, se refiere al tiempo y espacio físico en que debe ser cumplida dicha norma.
 En cuanto a las coordenadas temporales, las normas tienen una época de
vigencia. En algún momento son creadas y en algún momento pierden validez.
Dentro de las normas jurídicas, las leyes tienen un período de vigencia bastante
claro. Rigen, por regla general, desde su publicación hasta su derogación (Arts 6
al 9 y 52 a 53 del Código Civil). Otras leyes son temporales y llevan en sí mismas
un plazo de vigencia (la “ley del mono”, la Ley de Presupuestos). Otra especie de
norma jurídica, la costumbre, no tiene un período de vigencia tan claro y no
podemos decir con precisión cuándo comienza a regir y cuándo termina su
vigencia. Lo mismo sucede con las normas de trato social y algunas normas
morales.
Con respecto al espacio, la aplicación de la norma puede verse afectada por
el tipo de estado de que se trate. Por ejemplo, en un estado federal, las leyes de
los estados miembros sólo rigen dentro de sus límites y así, ciertos estados de los
EE.UU permiten el aborto y otros lo prohiben; lo mismo en materia de pena de
muerte. Chile es un estado unitario, pero también contempla ciertas normas de
vigencia territorial reducida como las zonas francas (DFL de Hacienda Nro. 341 de
1977). Lo mismo puede decirse de ciertas normativas municipales (la disposición
de basura y el horario de las botillerías se regula por medio de Ordenanzas
Municipales; por lo tanto, variará de comuna en comuna).

✓ 6.7. Promulgación normativa

La promulgación es la certificación de la existencia de la norma que debe

hacer la autoridad normativa para que los destinatarios o sujetos normados
puedan conocerla y cumplirla.
En el caso de la costumbre y las normas morales es difuso, en el caso de las
leyes es preciso (Arts. 6 al 9 del Código Civil). En el caso de una norma particular
emanada de una sentencia judicial, ésta produce efecto desde su notificación (Art.
38 CPC).

✓ 6.8. Sanción: breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de

normas

La sanción es la amenaza de castigo que la autoridad normativa agrega a la

prescripción de conducta, para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de
ella, haciendo más gravosa la situación del sujeto que transgrede la norma que la
del sujeto que la cumple.
Se trata sólo de una “amenaza” de castigo ya que es posible que el castigo
no se llegue a imponer y el infractor quede impune. La sanción no es una
consecuencia necesaria del incumplimiento de la norma.
Tradicionalmente el efecto de la sanción implica un “castigo”, que consiste en
causar dolor, sufrimiento o menoscabo en el infractor. La aplicación de la sanción
persigue conseguir un efecto represivo en el infractor y uno disuasivo en los
posibles futuros transgresores. Actualmente, se cree que para fomentar el
cumplimiento del derecho no basta el aspecto represivo, hoy se consideran
también “sanciones premiales”. Es bastante común en el campo económico, por
ejemplo, devolución de impuestos como beneficio a los exportadores.
El objetivo de la sanción es conseguir mayor eficacia en la aplicación de la
norma. Esto en razón de que es perfectamente posible que el destinatario de la
norma se aparte de la prescripción normativa y la infrinja. Para ello la sanción
cumple un papel disuasivo, estimulando al sujeto a cumplirla por temor a la posible
aplicación de la sanción. Sin embargo, la mayoría de las personas cumplen las
normas espontáneamente y no por temor a la sanción, la adherencia al valor
protegido por la norma es más importante que el temor (Hart).
El efecto de la sanción tiene que ser más gravoso que el cumplimiento de la
norma, de no ser así, se “fomenta” la transgresión. Imaginemos, por ejemplo, una
empresa que transgrede normas ambientales y se le aplica una multa exigua,
obtiene abultadas ganancias y el costo de implementar las medidas ambientales
es muy alto.
Existen distintos tipos de normas, y cada una tiene sus respectivas
sanciones. Las normas de trato social por ejemplo, tienen como sanción el
repudio social y la marginación de una colectividad dada. Las normas morales
tienen como sanción el remordimiento o culpa. Las normas jurídicas, tienen
sanciones jurídicas que pueden variar en contenido. Para aplicar sanciones
jurídicas se puede hacer legítimo uso de la fuerza socialmente organizada. Por
ejemplo, Gendarmería o Carabineros. El Art. 90 inc. 3 de la Constitución señala
que Carabineros e Investigaciones constituyen la “fuerza pública” y tienen por fin
“dar eficacia al derecho”. Esta es una característica que distingue al derecho de
los demás tipos de normas.

✓ 6.9. Finalidad de la norma: Protección de ciertos valores

Las normas buscan alcanzar dos fines: uno inmediato y uno mediato. El fin
inmediato de las normas es regular comportamiento, y el mediato, es la protección
de ciertos valores. Estos valores protegidos por las normas son, por ejemplo, la
fidelidad en el caso de la norma moral o religiosa que ordena ser fiel con el
cónyuge; la justicia, en el caso de las normas jurídicas que garantizan la
independencia e imparcialidad del juez (como las implicancias y recusaciones, los
sistemas de nombramiento, etc.); el decoro en las relaciones sociales en las
normas de trato social que obligan al uso de la corbata en determinadas
situaciones formales, etc.

✓ 7. CRITERIOS PARA CLASIFICAR Y CARACTERIZAR LOS DISTINTOS

TIPOS DE NORMAS DE CONDUCTA

Dentro del género o categoría “normas de conducta”, encontramos varias

especies, una de ellas está constituida por las normas jurídicas. Entonces, norma
de conducta y norma jurídica no son sinónimos, sino que existe entre las normas
en general y el derecho una relación de género a especie.
 Existen cuatro tipos de normas: las normas jurídicas, las morales
(subdivididas en moral individual, moral social y moral religiosa o de sistemas
filosóficos), las normas religiosas y las normas de trato social.
Estos cuatro tipos de normas pueden clasificarse, caracterizarse y
distinguirse unas de otras de acuerdo a los siguientes criterios:
exterioridad/interioridad; autonomía/heteronomía; unilateralidad/bilateralidad;
coercibilidad/incoercibilidad. Comentaremos brevemente las sanciones y el
ámbito de regulación de las diversas normas de conducta. Estos criterios son los
siguientes:

✓ Exterioridad - Interioridad

Los criterios de interioridad y exterioridad dicen relación con el ámbito de

regulación de las normas.
Las normas externas son las que regulan sólo los actos exteriorizados, es
decir, aquellos actos que podemos percibir por los sentidos. Las normas externas
no alcanzan el fuero interno del sujeto. Por lo tanto, no consideran los motivos
que el sujeto tuvo para actuar conforme a la norma o contra ella. Estas normas se
dan por cumplidas siempre que el comportamiento externo se adecue a lo que la
norma prescribe; careciendo de importancia la motivación que haya tenido el
sujeto para actuar. De esta definición, podemos inferir que las normas exteriores
no son muy exigentes, ya que no importa si el sujeto se adhiere al valor protegido
por la norma.
Las normas jurídicas son preferentemente externas; el fuero interno y las
motivaciones de los sujetos son irrelevantes para darlas por cumplidas. Lo mismo
puede decirse de las normas de trato social.
Se dice que una norma es interior cuando regula no sólo el comportamiento
externo del sujeto, sino que también reglamenta su fuero interno. Es decir, regula
también sus pensamientos y sus motivaciones. Por lo tanto, son normas mucho
más exigentes ya que no basta para cumplirlas la coincidencia entre la
prescripción normativa y la conducta efectivamente emitida. Es necesario además
que el sujeto adhiera internamente a la norma y actúe motivado por el valor
protegido por ella.
Para darse por cumplida una norma interior se requieren dos requisitos: uno
externo, que implica concordancia entre la norma y la conducta exteriorizada, y
otro interno que dice relación el motivo que lo indujo actuar, la adherencia
psicológica con la norma en cuestión y el valor protegido por ella.
El ámbito de regulación de las normas interiores es mucho más amplio,
debido a que los meros pensamientos se encuentran regulados por éstas.
Las normas religiosas y la mayoría de las normas morales son internas ya
que no basta para que se den por cumplidas la mera concordancia entre la norma
y la conducta externa; es necesario además que se adhieran a los valores
recogidos por la norma moral o religiosa y que esta adherencia sea el motivo para
actuar conforme a ella.
 ✓ Autonomía - Heteronomía

Las categorías de autonomía y heteronomía se relacionan con el origen o

procedencia de la norma y la adherencia del destinatario y su obligatoriedad.
Una norma es autónoma cuando tiene su origen en el propio sujeto obligado,
es decir, el mismo sujeto obligado es su propia autoridad normativa. Sin embargo,
es posible que la autoridad normativa sea distinta del sujeto que quedará sujeto a
la norma, pero para éste sea voluntario acogerse a la norma dada por aquella. De
este modo, para que la norma sea obligatoria es necesario que el sujeto normado
adhiera a ella en forma libre y consiente. De acuerdo a lo anterior podemos
clasificar la autonomía en:

a) Autonomía de origen: una norma es autónoma de origen cuando el creador de

la norma es su propio destinatario. Por ejemplo, las normas morales individuales,
ya que es uno mismo que se forma convicción sobre la maldad o bondad de
determinados actos; dentro de las normas jurídicas, los contratos destacan por su
autonomía ya que uno es libre de contratar o no, es uno mismo quien se auto-
impone la obligación.

b) Autonomía de imperio: hay autonomía de imperio cuando un sujeto libre y

conscientemente adopta normas ya creadas por una autoridad normativa que es
distinta y se ubica en un plano superior al destinatario. Por ejemplo: las normas
religiosas son dictadas por Dios, pero queda entregado a la voluntad humana el
adherir y obedecerlas.

Una norma es heterónoma cuando su origen proviene de un sujeto distinto al

destinatario y, en este caso, la autoridad normativa está por encima del sujeto
normado, siendo indiferente para su obligatoriedad si éste adhiere libre y
conscientemente a la norma, o si está en desacuerdo con ella. Según lo anterior
podemos clasificar la heteronomía en:

a) Heteronomía de origen: según ésta el sujeto creador de la norma es distinto del

sujeto que resulta obligado por ella; por lo tanto, el destinatario de la norma no
interviene en la creación de ella. Un claro ejemplo son las leyes; éstas emanan
del Congreso, que constituye la autoridad normativa y se sitúa por encima de los
ciudadanos comunes. Lo mismo las normas religiosas que provienen, directa o
indirectamente, de Dios.

b) Heteronomía de imperio: significa que el destinatario de la norma resulta

obligado, siendo irrelevante si el sujeto aprueba o rechaza dicha norma. Por
ejemplo, respecto a las normas jurídicas que protegen la propiedad es irrelevante
si un sujeto está o no de acuerdo con la propiedad privada, si infringe las normas
penales lo vamos a sancionar por robo u otro delito. Su posición filosófica
respecto a la propiedad privada es irrelevante para efectos de juzgar si la norma
que sanciona el robo obliga o no. Lo mismo en materia de aborto, aunque el
sujeto crea que el aborto es un derecho de la madre, esta creencia es irrelevante
para estimar si las normas penales son o no obligatorias, si el sujeto comete
aborto, se lo sancionará con independencia de sus opinión.

La mayoría de las normas jurídicas son heterónomas en ambos sentidos,

siendo la heteronomía una de las principales características del derecho como
orden normativo.

✓ Unilateralidad - Bilateralidad

Estas categorías apuntan a si existe o no un sujeto, distinto al sujeto

normado, autorizado para exigir el cumplimiento de la norma.
Una norma es unilateral cuando impone un deber determinado sin conceder,
a sujetos diferentes del obligado, la facultad de exigir el cumplimiento de la norma.
Por lo anterior, se denominan “meramente imperativas”, ya que sólo imponen
deberes y no la facultad de exigir ese deber en forma correlativa. Se puede decir
que, en las normas unilaterales, sólo existe el obligado o sujeto pasivo; no existe
un sujeto activo que pueda exigir el cumplimiento de la norma. La facultad para
exigir el cumplimiento implica el poder exigir su cumplimiento forzado. Las normas
de trato social tienen esta característica. Si bien puede representarse al sujeto
obligado que no está cumpliendo una norma de trato social, es imposible exigir
este cumplimiento por la fuerza.
Una norma es bilateral cuando, junto con imponer un deber, concede a un
sujeto distinto del destinatario la facultad de exigir ese deber. También se
denominan “imperativo-atributivas” ya que no sólo imponen deberes, sino que
también facultan para exigir su cumplimiento. Estas normas imponen deberes a
los sujetos en relación con otros sujetos. Un caso típico son las normas jurídicas.
En las normas bilaterales podemos distinguir a dos sujetos: un sujeto activo, que
es aquel que está facultado para exigir el cumplimiento del deber impuesto por la
norma a otro sujeto y un sujeto pasivo que es aquel que está obligado a cumplir lo
ordenado por la norma.

✓ Coercibilidad - incoercibilidad

Una norma es coercible cuando existe la legítima posibilidad de auxiliarse de

la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento forzado de la
misma, o la aplicación de la sanción establecida para el caso de transgresión.
Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan
sanciones en caso de transgresión. No obstante, sólo la norma jurídica es
coercible en el sentido antes definido y, para muchos, es su característica
distintiva.
Las normas son incoercibles cuando, para obtener su cumplimiento o aplicar
la sanción correspondiente, no cabe el uso legítimo de la fuerza socialmente
organizada. La incoercibilidad caracteriza a los órdenes normativos distintos al
derecho.
 ✓ Sanción: Breve comentario a las sanciones de los distintos tipos de normas

Todas las normas, por ser tales, contemplan sanciones. Como vimos
anteriormente, sanción es la amenaza de castigo que la autoridad normativa
agrega a la prescripción de conducta, para conseguir mayor eficacia en el
cumplimiento de ella, y que hace más gravosa la situación del sujeto que
transgrede la norma que la del sujeto que la cumple.
La sanción típica de la transgresión de la moral individual es la culpa o
remordimiento. En cambio, si se trata de moral social es el repudio del grupo; lo
mismo en caso de violación de normas de trato social. Si se trata de normas
religiosas a la culpa se agrega el infierno, la pérdida del cielo y una eventual
excomunión en caso de iglesias institucionalizadas.
La sanción de las normas jurídicas destaca por ser coercible y de efectos
más graves, siempre implican la pérdida o restricción de un derecho como la vida,
la libertad o el patrimonio; la privación de efectos de ciertos actos jurídicos, etc.
Existe una variedad de normas jurídicas con sus respectivas sanciones:

a) Sanciones penales: Son las más fuertes y graves dentro del derecho y se
denominan genéricamente como penas. Existe, por ejemplo, la pena de muerte,
de reclusión, presidio, etc.

b) Sanciones civiles: En este campo podemos encontrar sanciones como privación

de efectos jurídicos, por ejemplo: la nulidad de un acto jurídico, u otras formas de
ineficacia. Hay otras como la ejecución forzada y la indemnización deperjuicios.

c) Sanciones administrativas: la típica es la multa y también la clausura de

establecimientos.

✓ Amplitud de conductas reguladas

Todas las normas regulan conductas externas y algunas también la faz

interna. Las normas interiores tienen un ámbito de aplicación más amplio que las
exteriores.
El derecho sólo regula conductas externas esenciales para la vida en
sociedad. Al ser el orden normativo más fuerte, lo obvio es utilizarlo sólo para
regular y sancionar las conductas más relevantes, dejando fuera las que se
encuentren protegidas suficientemente por otros órdenes normativos más débiles.
Al ser el orden normativo más fuerte, el derecho sólo debiera regular aquellas
conductas esenciales para la vida social. Por ser el derecho más “intenso” debiera
ser menos “extenso” en su ámbito de regulación. En la actualidad existe discusión
acerca de si el derecho debe o no regular algunas conductas; por ejemplo, el
consumo privado de drogas o la pornografía.
El ámbito de conducta regulado por las normas religiosas es
considerablemente amplio. Al ser interiores regula no sólo el comportamiento
externo sino también el fuero interno, las motivaciones, etc. Toda religión
involucra una moral, así que regula también toda conducta o pensamiento que
pueda calificarse de bueno o malo desde el punto de vista de tal o cual religión.
Además, toda religión contempla normas que regulan la relación entre Dios y los
creyentes.
La moral tiene un ámbito un poco más reducido que las normas religiosas;
regula toda conducta que puedan calificarse moralmente como buenas o malas
desde el punto de vista de un individuo o de la sociedad. Por cierto debemos
especificar de qué moral se trata. Como veremos, podemos distinguir una moral
religiosa, una social y una moral individual.
Las normas de trato social tienen un ámbito de aplicación mucho más
limitado ya que sólo regulan conductas externas que digan relación con el decoro.

✓ 7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

Como dijimos anteriormente, dentro del universo “normas de conducta”

encontramos varias clases: las normas de trato social, las normas religiosas, las
normas morales (subdividida a su vez en moral individual, moral social y moral
religiosa) y normas jurídicas. Todas estas normas tienen peculiaridades o rasgos
distintivos que las caracterizan.

✓ 7.1. Normas de trato social: Características

Las normas de trato social son una especie de normas de conducta,

originadas en un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos
fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía y cuya infracción trae como
consecuencia el repudio social. A las normas de trato social se les llama también
usos normativos o reglas sociales.
La finalidad de los convencionalismos sociales es facilitar las relaciones
humanas, haciendo más grata y llevadera la convivencia entre los hombres, la
comunicación entre ellos y el trato mutuo. Como ejemplo de esta clase de reglas
podemos citar a los preceptos de decoro y cortesía, etiqueta y en general a todas
las normas de origen consuetudinario y de estructura unilateral.
Estas normas se dan dentro de grupos sociales determinados, pudiendo
existir varios dentro de un país, de una ciudad, etc. Ejemplo: clubes, profesiones,
etc. Estas normas tienen una vigencia limitada.
Las normas de trato social se asocian a determinados hábitos o costumbres
sociales. Ante situaciones similares los hombres tienden actuar de la misma
manera. Cambian según tiempo y lugar.
La sanción en caso de transgresión es difusa y consiste en el rechazo del
grupo social al sujeto infractor. Este rechazo será mayor o menor según la
gravedad de la transgresión. Puede consistir incluso en la marginación de ese
grupo social determinado.
Los valores o fines que pretenden alcanzar este tipo de normas son el
decoro, la cortesía, la urbanidad, etc. En general, todo valor que haga más
agradable la vida social.
 Su fundamento descansa en la tradición y costumbres de un grupo social
dado. Son cambiantes según la sociedad y la época. No están claramente
establecidas y su período de vigencia exacto es difícil de delimitar.
Estas normas necesitan de la sociedad. No podemos imaginar normas de
trato social sin otros individuos. Esto porque están establecidas en función de
sujetos distintos del obligado.
Las normas de trato social son exteriores, regulan sólo la conducta
exteriorizada y no regula el fuero interno del sujeto. Por esto, son poco exigentes,
sólo exigen correspondencia entre la norma y la conducta exteriorizada, los
móviles y el fuero interno quedan fuera de su ámbito de regulación.
Las reglas sociales son heterónomas; se originan dentro del grupo social, la
cual es la autoridad normativa y se encuentra por encima de los obligados.
Además, si el sujeto adhiere o no a dichas normas es irrelevante para su
obligatoriedad. Sin embargo, puede haber cierta autonomía de imperio cuando el
sujeto voluntariamente ingresa a ciertos grupos y se somete voluntariamente a las
normas de trato social que imperan en dicho grupo.
Los usos normativos son incoercibles; es decir, no existe la legítima
posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener su
cumplimiento o aplicar la sanción que corresponda.
Las normas de trato social son unilaterales, ya que si bien obligan, no
facultan a un sujeto distinto a exigir forzadamente su cumplimiento.

✓ 7.2. Normas religiosas: Características

La religión está constituida por un conjunto de creencias y prácticas

relacionadas con Dios. La religión se basa en la fe y en las revelaciones. De la
religión derivan normas que se traducen en deberes de culto y también preceptos
de carácter moral. Toda religión implica una cosmovisión, una forma general de
ver y entender toda la realidad.
Las normas religiosas son una especie de norma de conducta que tienen por
objeto agradar a Dios y lograr la santidad por medio de los cumplimientos de
mandatos divinos. La amplitud de conductas reguladas por las normas religiosas
es enorme ya que regula toda conducta que pueda ser catalogada de buena o
mala, incluyendo los pensamientos y las motivaciones. Además se contemplan
normas especiales relativas al culto.
El valor perseguido es la santidad y el premio, la recompensa del paraíso.
La transgresión a sus normas se denomina “pecado” y la sanción puede consistir
en el remordimiento, la pérdida del paraíso, el infierno o la excomunión. A
diferencia de las otras categorías normativas, las normas religiosas no necesitan
de sociedad.
Las normas religiosas son unilaterales, interiores, heterónomas de origen y
autónomas de imperio.
Las normas religiosas son incoercibles, es decir, no cabe el uso legítimo de
la fuerza socialmente organizada para ejecutar forzadamente lo prescrito por la
norma o aplicar la sanción. En el pasado, muchas veces se usó la fuerza para
imponer creencias religiosas o hacerlas cumplir e incluso para aplicar sanciones.
El caso más típico es el del pueblo de Israel según nos lo narra el Antiguo
Testamento. En esa época, religión y derecho estaban fusionados (fenómeno
observable aún en algunos países Islámicos) y además se veía como legítimo el
utilizar la fuerza socialmente organizada con dichos fines.

✓ 7.3. Normas morales: Distintos ámbitos de la moral

Las normas morales son una especie de norma de conducta, que señalan
qué debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien
y mal que tenga el propio individuo, una determinada sociedad o cierta religión o
sistema filosófico2.
De la definición podemos colegir que la moral no es un ámbito normativo
unitario. Cotidianamente puede constatarse que existen tres tipos de moral3. En
efecto, podemos distinguir varias clases de moral: individual, social y religiosa o de
sistemas filosóficos.
Estos distintos niveles de moral no siempre coordinan entre sí y es posible
que se encuentren en tensión. Todos estos niveles tienen diferentes
características, pero coinciden en que regulan toda conducta que pueda ser
catalogada de buena o mala, aunque de distintos puntos de vista.
Estos distintos niveles o clases de moral no son compartimentos estancos,
hay una permanente y fluida relación entre ellos. Indudablemente, en la formación
de la moral individual influye la moral socialmente dominante y la de las religiones
predominantes, principalmente a través de la educación y el proceso de
socialización.
Es posible que exista una superposición normativa y determinada conducta
pueda ser considerada buena o mala desde el punto de vista de dos o las tres
clases de moral.

o 7.3.1. Moral individual, personal o autónoma: Características

Las normas morales individuales son una especie de norma moral que
señalan que debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios
de bien y mal que tenga el propio individuo.
La moral individual, es una subespecie dentro de las normas morales, que
son a su vez una especie dentro del género “normas de conducta”.
Las personas, con el paso del tiempo, se forman una idea acerca de lo que
es correcto y lo que es incorrecto; al margen de lo que establezca la sociedad y

2 Se ha discutido si la moral es absoluta o relativa; es decir, si existe una moral “verdadera” o varias
morales igualmente válidas. Para los positivistas la moral es una cuestión de opinión, no comprobable
empíricamente. Para los iusnaturalistas, en cambio, la moral es objetiva.
3 Ello no implica afirmar que la moral sea relativa y que, todas estos tipos de moral sean igualmente

válidos. Simplemente es un hecho empíricamente verificable el que hay distintas opiniones en materia moral,
hay una moral social dominante y que los sistemas religiosos o filosóficos tienen un estatuto moral propio. Si
bien en la mayoría de los temas coinciden.
digan las religiones o los sistemas filosóficos. A pesar de la independencia de la
moral individual de la religión y los sistemas filosóficos, son referentes que se
consideran por los individuos al momento de formar sus propias convicciones
morales.
Se trata de normas autónomas ya que los conceptos de bien y mal radican
en la conciencia del propio individuo. Es éste quien crea sus propias normas
morales individuales. Él es destinatario y autoridad normativa a la vez. Además,
es el propio individuo el juez y ejecutor de la sanción. La sanción es interna y muy
íntima: la culpa o remordimiento, cargo de conciencia, etc.
El ámbito de conductas reguladas es bastante amplio: ya que dice relación
con toda conducta que pueda ser considerada como incorrecta o correcta por el
individuo. Como no sólo regula las conductas exteriorizadas sino también el fuero
interno son normas interiores. Por ello, son exigentes ya que debe haber
concordancia entre la norma, la conducta exteriorizada y el fuerointerno.
Se trata de normas unilaterales, porque el individuo que las crea se
encuentra obligado por ellas, pero no facultan a otro sujeto para exigir su
cumplimiento.
Finalmente, son normas incoercibles, porque dado su carácter íntimo, no se
puede hacer uso legítimo de la fuerza socialmente organizada para exigir su
cumplimiento o aplicar sanciones.

o 7.3.2. Moral social o moral media: Características

La moral social o media es una especie de norma moral que señala que
debemos hacer para comportarnos correctamente según los criterios de bien y mal
que tiene una sociedad dada en una época determinada.
Cada sociedad tiene una idea acerca de lo que es bueno y lo que es malo
dentro del comportamiento social de sus miembros. Esta convicción se expresa
en un conjunto de exigencias que esta sociedad dirige a cada uno de los
individuos que forman parte de ella. Es la moral compartida por la mayoría de los
miembros que componen la sociedad. Estas ideas varían según tiempo y lugar.
La mayoría de los miembros de una sociedad comparten ciertos valores y
determinados criterios acerca de lo que es correcto e incorrecto. Estos criterios de
corrección e incorrección, se manifiestan en actuaciones estandarizadas.
Estos criterios acerca de qué es actuar correcto o incorrecto provienen de la
propia sociedad. Por lo tanto, ésta es la autoridad normativa y los individuos
miembros son los destinatarios. La sociedad se comporta como juez y ejecutor de
la sanción. La sanción en caso de transgresión es el repudio y el aislamiento.
Esta moral social existe con independencia de la moral individual y de la
religión preponderante. En Chile por ejemplo, mayoritariamente la opinión pública
es partidaria de legislar sobre el divorcio vincular; sin embargo, la religión
preponderante es una tenaz opositora a cualquier iniciativa en ese sentido.
El ámbito de las conductas reguladas es mucho menor, porque sólo regula
las conductas externas que puedan ser consideradas correctas o incorrectas por
la sociedad, y sólo las fundamentales para el mantenimiento de ésta. Al ser
normas externas, son menos exigentes, ya que basta que exista concordancia
entre lo prescrito por la norma y la conducta exteriorizada, quedando fuera los
móviles y el fuero interno.
Son unilaterales, incoercibles, son heterónomas de origen y autónomas de
imperio.

o 7.3.3. Moral de sistemas filosóficos o religiosos: características

La moral religiosa o de sistemas filosóficos señala que debemos hacer para

comportarnos debidamente según los criterios de bien y mal de determinados
sistemas filosóficos o religiosos.
Las religiones y algunos sistemas filosóficos tienen su propio código moral,
dado por Dios directamente o a través de profetas o por el fundador de ese
sistema filosófico.
En caso de transgresión, denominada “pecado”, la sanción consiste en
sentimiento de culpa, el infierno y la pérdida del cielo. Eventualmente, la
excomunión en caso de religiones institucionalizadas.
Su ámbito de aplicación es muy amplio, ya que regulan fuero interno y
conducta exteriorizada. Por lo tanto, son muy exigentes ya que para darse por
cumplidas necesitan la concordancia entre lo prescrito por la norma, la conducta
exteriorizada y los móviles.
Son incoercibles, unilaterales, además son heterónomas de origen y
autónomas de imperio, ya que la adherencia a los valores implícitos en las normas
religiosas son esenciales para su obligatoriedad. Además, el individuo
perfectamente puede incorporar el código moral de la religión o sistema filosófico a
su moral individual.

✓ 7.4. Normas jurídicas: Concepto preliminar y características

Las normas jurídicas son una especie de normas de conducta, esenciales

para la vida en sociedad, que persiguen las realizaciones de ciertos valores
generales como la justicia y la seguridad jurídica. Estas normas son coercibles,
predominantemente heterónomas, de regulaciones externas y bilaterales. Sólo en
sociedad podemos concebir la existencia de normas jurídicas. El conjunto de las
normas jurídicas es lo que denominamos derecho.
Lo anterior es una conceptualización preliminar del fenómeno que llamamos
derecho. Existen múltiples definiciones del término derecho, el que incluso tiene
varias acepciones según la doctrina filosófica que se tenga.
 A continuación veremos las principales características de las normas
jurídicas y sus excepciones:

7.4.1. Exterioridad de las normas jurídicas y sus excepciones

Por regla general, las normas jurídicas son exteriores, ya que regulan las
conductas externas. Por lo tanto, para darse por cumplidas necesitan sólo la
concordancia entre la conducta externa y la norma, quedando normalmente fuera
las motivaciones, los pensamientos y el fuero interno. El derecho sólo regula lo
esencial para la vida social y, por lo tanto, los pensamientos quedan fuera de su
ámbito, ya que por quedar en el fuero interno, no interfieren con la sociedad (en
este aspecto, es interesante examinar la novela “1984” de GeorgeOrwell).
Sin embargo, existen excepciones; hay casos especiales en que, para
calificar jurídicamente un acto dado, es necesario determinar cuál fue el motivo
que indujo al sujeto actuar de tal manera. Es decir, debemos penetrar en la esfera
psicológica del individuo, averiguar sus motivaciones o móviles o penetrar en su
fuero interno o estado mental para calificar jurídicamente un acto. Por ejemplo:

a) Derecho penal: Culpa-dolo; salud y desarrollo mental

El derecho penal es un área de la ciencia jurídica que estudia los delitos y las
penas. Los primeros son graves infracciones que atentan contra el orden social y
que son descritos como tales por ley. Las penas son una especie de sanción
jurídica, las más graves, y están siempre asociadas a los delitos. Las penas
implican la privación o restricción importante de un derecho fundamental como la
vida, la libertad, el patrimonio, etc. El derecho penal sólo sanciona “conductas”
tipificadas como delito por la ley, los “pensamientos” (las ganas de matar a
alguien) y los “estados permanentes” (el ser homosexual) nunca se sancionan.
Para que estemos en presencia de un delito es necesario que un individuo, con el
desarrollo y salud mental suficiente, ejecute libremente una conducta considerada
como delito por la ley, contraviniendo el ordenamiento jurídico. La doctrina define
delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. Es este último elemento,
la culpabilidad, el importante para estos efectos. Para establecer si estamos en
presencia de un crimen debemos averiguar el estado mental del sujeto al cometer
el hecho que reviste caracteres de delito.
Para que estemos en presencia de un delito la conducta debe ser ejecutada
con dolo (intención positiva de ejecutar la conducta delictiva y querer su resultado)
o culpa (negligencia al ejecutar una conducta, por ejemplo, un conductor que
maneja a alta velocidad). Establecer la intención o la negligencia implica indagar
sobre el estado mental del individuo. La pena será distinta si el hecho delictivo se
comete con culpa o dolo.
En cuanto al desarrollo mental, algunas veces debemos averiguar si el sujeto
es o suficientemente maduro para saber realmente qué estaba haciendo y el mal
que causa o puede ocasionar. Si el sujeto es menor de edad o no tiene el
desarrollo mental suficiente, no estamos en presencia de un delito.
En cuanto a la salud mental, es posible que un adulto tampoco tenga
conciencia de lo que está haciendo si padece de locura (por ejemplo,
esquizofrenia) o de privación temporal de razón por causas ajenas a su voluntad
(por ejemplo, está drogado o ebrio).

b) Derecho Civil: exigencia de “ánimos especiales”; interpretación y voluntad

real, buena fe

En algunas instituciones de derecho civil, el legislador también exige la

existencia de ciertos “ánimos especiales”, claramente revelador de que se está
haciendo referencia a algo que está en el fuero interno. Esta exigencia implica el
tener en cuenta la disposición anímica de los individuos. Los artículos del Código
Civil transcritos revelan lo anterior:

ART. 59. (inc. 1). El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

ART. 700. (inc. 1). La posesión es la tenencia de una cosa determinada

con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

En cuanto a la interpretación de los contratos y del testamento el legislador

civil chileno prefiere el fin querido por el autor o partes al tenor literal. El Art.1560
del Código Civil señala que conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. En el mismo sentido, el
Art. 1069 del Código Civil respecto del testamento.
Por último, la institución de la buena fe implica una persuasión de carácter
psicológico de encontrarse en una situación regular, conforme a derecho, aunque
en el hecho no sea así. Es una actitud mental que consiste en ignorar que se
actúa antijurídicamente o se perjudica el interés ajeno. Lo anterior se manifiesta
claramente en el Art. 706 inc. final del Código Civil.

✓ 7.4.2. Heteronomía de las normas jurídicas y sus excepciones

Las normas jurídicas son heterónomas ya que, en su mayoría, tienen su

origen en una autoridad o fuerza social distinta del sujeto que quedará sujeto a la
norma (heteronomía de origen). Además, es irrelevante si se adhiere a la norma
jurídica para efectos de su obligatoriedad (heteronomía de imperio). De este
modo, no es necesario que el sujeto normado adhiera a la norma para que ésta
sea obligatoria.
No obstante, esta heteronomía de las normas jurídicas reconoce algunas
excepciones: de tipo político, como la democracia; otra de tipo sociológico, si se
aceptan las teorías que subordinan la validez de un norma a su eficacia; además,
existen también fuentes de producción de normas jurídicas de carácter autónomo.
Por último, hay excepciones de carácter moral a la heteronomía del derecho: la
objeción de conciencia.
Analizaremos someramente estas excepciones a la heteronomía del
derecho:

a) La Democracia

Esta es una excepción a la heteronomía del derecho de carácter político. La

democracia es una forma de gobernar que puede adoptar un estado. No es una
excepción que esté siempre, ya que hay estados con estructuras autoritarias (los
gobiernos militares latinoamericanos) o totalitarias (los regímenes fascistas o
comunistas). Todo estado necesita tomar decisiones colectivas, en el caso de la
democracia, es la mayoría ciudadana la que toma las decisiones. Al existir
soberanía popular, las decisiones son tomadas directamente por la ciudadanía
(plebiscitos) o por las autoridades electas. De este modo, entre la autoridad
normativa y el destinatario no existe una diferencia tan tajante. La autoridad
normativa es generada a partir de los destinatarios y las normas jurídicas debieran
reflejar al menos los contenidos que las mayorías quieran darles.
Otra característica de la democracia que mitiga la heteronomía del derecho
es que tanto gobernantes como gobernados se encuentran limitados en su actuar
por el derecho. La autoridad no, por ser tal, se encuentra eximida de cumplir las
normas que ella misma genera (ver los Arts. 5 a 7 de la Constitución).
En síntesis, al existir un sistema democrático habría cierta autonomía de
origen ya que los destinatarios, a través de sus representantes, generarán las
normas que los regularán.

b) Validez y eficacia: Teorías sobre relación entre ambas

Si hay relación entre la validez y la eficacia de las normas jurídicas, estamos

en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho de carácter
sociológico; si no la hay, no existirá excepción alguna. Si existe o no excepción
depende de la teoría que adoptemos al respecto. Primero debemos definir validez
y eficacia de una norma.
La validez de una norma implica la existencia de ésta y su consiguiente
pretensión de obligatoriedad. Por lo tanto, debe ser obedecida por sus
destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata pues de una simple
pretensión de obligatoriedad que se concreta en la sola existencia de la norma.
Una norma válida debe ser obedecida, pero en el hecho puede que nadie la acate
(En Chile existe un delito denominado difusión de pornografía, sancionado en el
Art. 374 del Código Penal, sin embargo basta ir a un kiosco para darse cuenta que
se trata de una norma ineficaz).
La eficacia, en cambio, implica que la norma es efectivamente obedecida por
los destinatarios y aplicada por los tribunales de justicia. Se trata de un hecho
comprobable empíricamente.
 Hay excepción a la heteronomía del derecho si aceptamos que hay relación
entre la validez y la eficacia de la norma jurídica. No habrá excepción si se opina
que no existe relación alguna entre ambos conceptos. Es decir, si se piensa que
una norma es o permanece válida no obstante ser generalmente desobedecida y
no aplicada por los tribunales, no hay excepción a la heteronomía del derecho. La
razón es simple: al estimar que existe relación entre la validez y la eficacia, se está
afirmando que el querer de los obligados es tomado en cuenta al momento de
calificar como válida o vigente una norma. Si la generalidad de los sujetos está en
desacuerdo con la norma, la desobedecerán en forma masiva y la obligatoriedad
de la norma mermará hasta desaparecer. Pensar de aquella manera implica
afirmar que los sujetos obligados por la norma, al menos si la contravienen
masivamente, tiene algún poder sobre ella y no hay una gran separación entre
autoridad normativa y sujeto normado.
Existen a lo menos tres teorías acerca de la relación entre eficacia y validez
de una norma, sólo si aceptamos dos de ellas estaremos en presencia de una
excepción a la heteronomía del derecho.
La primera teoría dice que entre eficacia y validez no hay relación alguna. Si
aceptamos esta afirmación, no hay ninguna excepción a la heteronomía del
derecho. La división entre la autoridad normativa y los sujetos obligados es
tajante. Ni siquiera la contravención masiva por los obligados y la no-aplicación
generalizada de los tribunales influye en la validez de la norma, de modo que ésta
sigue siendo obligatoria. Los destinatarios de la norma carecen de poder sobre la
obligatoriedad y existencia de ésta.
Para una segunda teoría, si no hay eficacia, se pierde la validez. En otras
palabras, la eficacia es el fundamento de validez de la norma. Como vimos
anteriormente, de aceptarse esta teoría, estaremos en presencia de una
excepción a la heteronomía del derecho. Los destinatarios de la norma con su
querer reflejado en la infracción masiva de la norma disminuirán la validez de la
norma hasta quitarle su obligatoriedad porque los destinatarios con su propia
conducta hacen perder validez a la norma. La desobediencia implica no-
aceptación de la norma y el consecuente poder de los destinatarios de la norma
para quitarle obligatoriedad. A la inversa, si la norma es altamente eficaz (lo que
determina su validez), significa que, en alguna medida, los destinatarios están de
acuerdo con la norma. Habría autonomía de imperio.
La tercera teoría es de Hans Kelsen. Esta teoría establece que la relación
entre eficacia y validez no es total ni inmediata. Según Kelsen, la norma nace
válida y, si en un principio es ineficaz no importa, pero si esta ineficacia se
prolonga en el tiempo, la validez desaparece. Si se acepta la teoría kelseniana,
también estamos en presencia de una excepción a la heteronomía del derecho.
Un importante problema de la filosofía del derecho es determinar la validez y
la legitimidad de una norma resistida por la comunidad y aplicada por la fuerza por
los tribunales.
 c) Objeción de conciencia

La objeción de conciencia es una excepción a la heteronomía del derecho de

carácter moral. Según ésta, un sujeto obligado a realizar una determinada
conducta en virtud de una norma jurídica, puede excusarse legítimamente de
cumplir ese deber jurídico, si ello contraviene su conciencia moral.
Esta objeción de conciencia es aplicable sólo cuando el derecho la reconoce
y sólo respecto de determinados deberes. Por ejemplo: en algunos países,
quienes profesan determinadas religiones están exentos del servicio militar. En
Alemania, más específicamente el estado de Baviera se contemplan ciertos
tributos para sustentar a la Iglesia Católica local, sin embargo cualquiera se exime
de pagarlos si declara bajo juramento ser ateo; hay una sentencia de la Corte
Suprema de los EE.UU que permite sacrificar animales sin respetar las normas
sanitarias a determinados cultos que contemplan esta “ofrenda” como parte del
rito.

d) Costumbre, contratos; fuentes principales del derecho internacional

público

Las fuentes formales del derecho son métodos de producción de normas, así
como medios de exteriorización de éstas y continentes normativos donde es
posible hallarlas y tras tales métodos de producción es posible identificar una
autoridad, fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran autorizados por el
ordenamiento para producir normas jurídicas. La mayoría de las fuentes formales
del derecho son heterónomas, partiendo por la ley, hoy la fuente másimportante.
La costumbre es una fuente formal del derecho, en la cual las normas
jurídicas provienen de la repetición constante y uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, unido a la convicción de que se trate de un
comportamiento jurídicamente obligatorio. De la definición colegimos que la
costumbre es una fuente autónoma, ya que la comunidad misma crea el derecho
con el cual se va a regir.
El contrato es un acuerdo de voluntades destinada a crear derechos y
obligaciones. Los contratos son fuentes autónomas, ya que es la voluntad de los
sujetos que sean partes en dicho contrato los que crearán las normas por las
cuales ellos mismos se regirán. Además, esta norma tendrá vigencia relativa y
sólo afectará a las partes de dicho contrato y no a un tercero ajeno a él (Art. 1545
del Código Civil).
En Derecho Internacional Público (rama del derecho que regula las
relaciones entre sujetos de derecho internacional público, por ejemplo: los estados
y los organismos internacionales), las fuentes principales son la costumbre y los
tratados internacionales. Dichas fuentes tienen gran autonomía. Al no existir un
“legislador internacional” por sobre los estados, es muy difícil imponerles
obligaciones a éstos si no las aceptan voluntariamente.
 ✓ 7.4.3. Bilateralidad de las normas jurídicas y sus excepciones

Las normas jurídicas son bilaterales ya que, junto con imponer un deber,
concede a un sujeto, distinto del destinatario de la norma, la facultad de exigir ese
deber. Es decir, no sólo imponen deberes, sino que también facultan para exigir
su cumplimiento. En las normas jurídicas, por ser bilaterales, podemos distinguir a
dos sujetos: un sujeto activo, que es aquel que está facultado para exigir el
cumplimiento del deber impuesto por la norma jurídica a otro sujeto y; un sujeto
pasivo que es aquel que está obligado a cumplir lo ordenado por la norma jurídica
a favor del sujeto activo.
No obstante, esta bilateralidad que caracteriza a las normas jurídicas tiene
algunas excepciones que veremos a continuación:

a) Obligaciones naturales: (Art. 1470 a 1472 del Código Civil) son aquellas que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan a retener
lo dado o pagado en razón de ellas. Estas obligaciones naturales se oponen a las
obligaciones “civiles” que cuentan con acción para exigir su cumplimiento y
excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellas. En el fondo, las
obligaciones naturales sólo tienen una excepción para retener lo pagado cuando
se demanda su restitución, pero carecen de acción para exigir su cumplimiento. El
Código Civil contempla varios casos: obligaciones nulas, obligaciones que no se
pudieron exigir por falta de prueba, obligaciones respecto de las cuales operó la
prescripción extintiva. Se trata de verdaderas obligaciones jurídicas y no sólo
deberes morales. No obstante, el componente ético involucrado para que estas
deudas se satisfagan es alto.

b) Derechos constitucionales desprovistos de garantías procesales: los derechos

económico-sociales consagrados en la Constitución Política no cuentan con
medios procesales destinados a salvaguardarlos. Estos derechos económicos
sociales son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, etc.

✓ 7.4.4. Coercibilidad, coacción y sanción. Excepciones a la coercibilidad del

derecho

La coercibilidad es una de las peculiaridades más representativas del

derecho. La norma jurídica es coercible porque existe la legítima posibilidad de
auxiliarse de la fuerza socialmente organizada, ya sea para obtener el
cumplimiento forzado de las normas jurídicas, o para aplicar la sanción establecida
para el caso de transgresión de dicha norma.
Todas las normas imponen deberes y todas las normas contemplan
sanciones en caso de transgresión, pero sólo las normas jurídicas son coercibles
en el sentido antes definido y, para muchos, es su característica distintiva. El
derecho tiene el monopolio de la fuerza organizada, es él quien la organiza.
Es natural que el derecho utilice la fuerza socialmente organizada para hacer
cumplir sus mandatos, como el derecho persigue regular lo esencial para
mantener la convivencia social, la fuerza es una garantía para mantener la
coexistencia humana. Sólo con el cumplimiento de esas condiciones mínimas la
vida social se desenvolverá pacíficamente. La autoridad máxima encargada del
mantenimiento del orden público es el Presidente (Art. 24 de la Constitución),
sirviéndose principalmente de Carabineros e Investigaciones. Según el Art. 90 inc.
3 de la Constitución, estas instituciones constituyen “fuerza pública” y existen para
dar “eficacia al derecho”.
Para comprender correctamente el concepto de coercibilidad debe aclararse
previamente el significado de dos términos: sanción y coacción.
La sanción es la amenaza de castigo que se agrega a las prescripciones de
conducta para conseguir mayor eficacia en el cumplimiento de ella y que coloca al
infractor en una situación más gravosa que la del sujeto que cumple con la norma.
Todo sistema normativo cuenta con sanciones, no sólo el derecho. Al tratarse
sólo de una amenaza de castigo, la aplicación sanción es contingente, ya que ante
una transgresión es posible que la sanción nunca se aplique.
La coacción es el hecho cumplido de la fuerza, es la coercibilidad
actualizada; la expresión física de la fuerza. La coercibilidad es sólo “potencia”, la
coacción es “acto” si aplicamos la terminología de Aristóteles. Sin embargo,
puede haber coacción, simple uso de la fuerza, sin que exista coercibilidad.
La coercibilidad es la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente
organizada para obtener el cumplimiento forzado de una norma jurídica, o aplicar
la sanción en caso de transgresión.

Si descomponemos el concepto dado, podemos decir losiguiente:

a) La coercibilidad se caracteriza por ser una “posibilidad” del uso de la fuerza.

Esto significa que el uso de la fuerza está latente, ella puede actualizarse o puede
que no lo haga. La coercibilidad es sólo “potencia” que puede o no transformarse
en “acto”.

b) Se trata de una posibilidad “legítima”. Desde una perspectiva positivista, esto

quiere decir que es el mismo ordenamiento jurídico el que autoriza el uso de la
fuerza. Es el derecho quien establece los procedimientos (normas del juicio
ejecutivo en el CPC, normas del Código Penal sobre aplicación de la pena de
muerte, etc.) y los entes destinados a ejercer la fuerza (FF.AA., Carabineros,
Gendarmería, etc.). Si la fuerza se ejerce en casos no autorizados por el
ordenamiento jurídico, no hay coercibilidad, puesto que no sería una fuerza
“legítima”.
Para quienes no son partidarios del positivismo jurídico, la “legitimidad” va
más allá de la sola autorización del uso de la fuerza por el derecho. Si sólo
bastara la autorización y regulación de la fuerza por el derecho, la coacción
ejercida por los nazis o los regímenes comunistas podría ser considerada
“legítima”. Para esta perspectiva, la legitimidad no se agota en el solo hecho de
que el propio ordenamiento autorice la fuerza. Se requiere además que la norma,
respaldada por la coercibilidad, sea justa y racional para ser considerada
“legítima”.
 Si bien el estado monopoliza el uso de la fuerza, excepcionalmente los
particulares pueden ejercerla en forma “legítima” cuando el derecho lo autoriza.
Por ejemplo, la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 a 6 del Código Penal).

c) Debe tratarse de una fuerza “socialmente organizada”. La fuerza que emana de

la coercibilidad debe ser ejercida por entes expresamente autorizados y creados
para aplicar dicha fuerza. Por ejemplo: Carabineros, Gendarmería, etc.

d) El objetivo de la coercibilidad es el cumplimiento forzado de lo prescrito por la

norma. Por ejemplo: en un contrato de compraventa, una de las partes debe
pagar el precio. Si no quiere hacerlo, se le demanda y los tribunales le obligan a
pagar, incluso embargando sus bienes y rematándolos para conseguir el dinero
suficiente.
Si el cumplimiento forzado de la norma no es posible, el objetivo de la
coercibilidad es la aplicación de la sanción. En el caso de un delito de robo con
homicidio (Art. 391 del Código Penal), la muerte causada a la víctima no se puede
revertir y hay un grave quebrantamiento al orden social no remediable sólo con
una indemnización. Debe imponerse por tanto una pena. Ésta es impuesta por
los tribunales y ejecutada por Gendarmería.

La coercibilidad es un atributo de las normas jurídicas en su conjunto, no de

cada norma jurídica en particular.
El derecho, al regular las conductas más esenciales para el mantenimiento
de la vida social, debe reforzar sus sanciones con la coercibilidad, ya que así
garantiza mejor su obediencia y el consecuente mantenimiento de las condiciones
básicas para la vida social.
No obstante lo anterior, la coercibilidad del derecho tiene excepciones, como
las obligaciones naturales, vistas anteriormente. Aquí existe un deber jurídico de
cumplirlas, pero su titular no está facultado para exigir su cumplimiento forzado.
En derecho de familia se contemplan una serie de deberes jurídicos, denominados
“deberes específicos de conducta”. Por ejemplo, el deber de los hijos de respetar
a los padres (Art. 222 del Código Civil). Estos deberes específicos de conducta,
no son avaluables en dinero y se caracterizan por el elemento moral que va
inserto en ellos y, por las razones expresadas, no son susceptibles de ejecución
forzada. No podemos obligar a un hijo a que respete a sus padres. En derecho
internacional público se imponen obligaciones a los Estados, pero al no existir un
poder supranacional que juzgue y aplique sanciones y al mismo tiempo una fuerza
socialmente organizada de carácter internacional, es posible que estas sanciones
carezcan de coercibilidad.
 ✓ 7.4.5. La sanción jurídica y sus diferencias con las sanciones de otros
sistema normativos

Todas las normas, de cualquier clase, contemplan sanciones4, pero sólo las
sanciones jurídicas son coercibles.
La sanción está asociada a un tema muy relevante que es la
responsabilidad, consistente en asumir consecuencias de los actos. La
responsabilidad no es sólo un tema del derecho, lo es también de la moral y la
política.
La sanción jurídica es la amenaza de castigo contemplada por la norma
jurídica para el evento de su infracción, y que implica la privación y restricción
importante de un derecho aplicable por la fuerza socialmente organizada y que
coloca al infractor en una posición desmejorada frente al que cumple la norma.
Existen variadas clases de sanciones jurídicas, a continuación veremos
algunas, según ramas del derecho:

a) Derecho penal: penas

La sanción del derecho penal se denomina “pena”, y es el tipo de sanción

más grave que contempla el sistema jurídico. Siempre implican la privación o
restricción importante de un derecho fundamental como la vida, la libertad
ambulatoria o el patrimonio. Éstas se aplican conforme a la ley por los tribunales
de justicia. La infracción al orden social es tan grave que una mera indemnización
es un castigo insuficiente.

b) Derecho privado en general, derecho civil en particular

En derecho privado hay varios tipos de sanciones. Una de las principales

consiste en las distintas formas de ineficacia de los actos jurídicos (inexistencia,
nulidad, inoponibilidad). En términos generales, la ineficacia implica la privación
de efectos de un acto jurídico como sanción por la omisión de un requisito de
existencia o validez o por una causal sobreviniente al perfeccionamiento del acto.
Otra sanción propia de derecho privado es por responsabilidad civil, que consiste
en indemnizar los prejuicios causados por el incumplimiento de un contrato
(responsabilidad contractual) o por la ejecución de un hecho que causa daño
(responsabilidad extracontractual).

c) Derecho procesal: nulidad procesal; costas; preclusión

4 Lasanción jurídica pertenece a un universo mayor: el de las consecuencias jurídicas, y dentro de ellas
encontramos a las sanciones propiamente tales cuyo contenido es siempre gravoso e implica un castigo y
también las “sanciones premiales”, que consisten en estímulos. Por ejemplo: beneficios tributarios para los
exportadores.
 El derecho procesal regula el procedimiento para resolver los conflictos
jurídicos ante un tercero imparcial denominado juez. Dentro del proceso, las
partes “luchan” por imponer sus puntos de vista. Esta lucha se da dentro de
ciertas reglas, si se infringen, se originan ciertas sanciones especiales. Existen
variados tipos de sanciones procesales.
La nulidad procesal consiste en privar de efectos a un acto jurídico procesal
que no cumplió con los requisitos legales y causó perjuicios (Arts. 83 y 84 del
CPC).
Las costas judiciales, son los gastos inmediatos y directos que ocasionan
una gestión judicial y que por regla general las soporta la parte vencida (Arts. 25 al
28 y 138 al 147 del CPC).
La preclusión, es la pérdida de una facultad procesal por no haberse ejercido
dentro del plazo correspondiente, por ya haberla ejercido, por haber ejercido una
facultad incompatible, o por no observarse el orden señalado por la ley.

d) Derecho público: nulidad de derecho público, sanciones administrativas

Dentro del área de lo público (derecho constitucional, administrativo,

tributario, etc.) destaca como sanción la ineficacia del acto jurídico público. Éste
es el emanado de autoridades como el Congreso, los Tribunales o la
administración. La sanción típica es la nulidad de derecho público. Además, los
funcionarios públicos pueden ser sancionados disciplinariamente con
amonestación o censura, multas, suspensión del empleo o destitución (Arts. 116 al
119 del Estatuto Administrativo).

e) Normas jurídicas sin sanción

Las normas jurídicas sin sanción son excepcionales, su propósito es guiar

comportamiento. La garantía de eficacia disminuye, ya que no hay posibilidad de
represión posterior a la infracción de la norma. El mandato contenido en la norma
no aparece como una prescripción, sino con un simple carácter indicativo. Por
Ejemplo: el Art. 1026 inc. 2, en relación con los Arts. 1016, 1023 inc. 5 y 1024 inc.
2 del Código Civil, señala que determinados requisitos del testamento, si se
omiten, no hay sanción alguna.
Además, el derecho no se agota en el contenido prescriptivo: no sólo hay
órdenes y prohibiciones, también hay normas jurídicas que definen, derogan,
facultan, normas meramente programáticas, etc.

✓ 7.4.6. Amplitud de conductas reguladas por el derecho

El derecho regula, o sólo debiera regular, aquellas conductas esenciales

para el mantenimiento de la vida social y que no están suficientemente
respaldadas por las demás tipos de normas.
 La autoridad normativa debe decidir qué conductas deben ser reguladas por
el derecho y cuáles no. Para ello debe ponderar cuáles conductas son esenciales
para la vida social y no se encuentran suficientemente protegidas por otros
sistemas normativos. Por ejemplo, el matrimonio es una institución que en opinión
de la autoridad normativa debe ser regulada por el derecho. No así el pololeo o
noviazgo, como puede apreciarse en los Arts. 99 a 101 del Código Civil que
regulan la promesa de matrimonio, calificándola de un hecho privado entregado al
honor.
Es posible que una conducta sea estimada como esencial en un lugar y
tiempo dado y, por lo tanto, el derecho la regule (blasfemia, brujería en tiempos
pretéritos). Recientemente, en el siglo XX, ha habido una desregulación de
conductas por parte del derecho. Por ejemplo, la despenalización de la sodomía y
la tolerancia hacia la homosexualidad; la despenalización del aborto, etc. No
obstante, también ha habido un proceso inverso en ciertas áreas. Por ejemplo, La
preocupación por el medio ambiente; la violencia intrafamiliar, que antes estaba
dentro del ámbito de lo privado.

✓ 8. RELACIONES INTERNORMATIVAS: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS;

TEMAS EN COMÚN; REMISIÓN DE UN ORDEN NORMATIVO A
OTRO

Existen puntos de intersección entre los distintos órdenes normativos.

Algunos sistemas tienen algunas características en común. No se trata de
universos totalmente separados. Las normas tienen como fin mediato proteger
valores (el fin mediato es regular la conducta); estos valores pueden ser
protegidos por varios sistemas normativos a la vez, en cuyo caso los distintos
sistemas normativos estarán superpuestos. Es posible que haya oposición entre
dos sistemas normativos; por ejemplo, que el derecho ordene hacer algo y la
religión sostenga lo contrario.
Las relaciones inter-normativas, pueden ser analizadas desde tres diferentes
puntos:

a) Semejanzas y diferencias: Los sistemas normativos, en general, pueden

caracterizarse según diferentes criterios; podemos comparar normas y ver
semejanzas o diferencias. Por ejemplo, tanto el derecho como la moral social son
heterónomos, sin embargo, difieren en que el derecho es coercible, no así la
moral.

b) Temas en común: muchos sistemas normativos regulan una misma área de

comportamiento: el aborto, la pena de muerte, fidelidad conyugal, etc., son temas
abordados conjuntamente por la moral, la religión y el derecho. Hay una suerte de
intersección normativa. El mandato se ve reforzado al ordenar una conducta no
uno sino dos o más sistemas normativos.

c) Remisión de un orden normativo a otro: muchas veces el derecho se remite a la

moral. La moral o la religión puede referirse al derecho preguntándose si hay
deber moral de cumplir una norma jurídica. En varias ocasiones, las normas
jurídicas hacen alusión a conceptos éticos como probidad administrativa, buena fe,
moral y buenas costumbres, etc.

✓ 8. RELACIONES ENTRE DERECHO Y OTROS ÓRDENES

NORMATIVOS

➢ 8.1. Relaciones entre derecho y normas religiosas

Tanto el derecho como la religión se caracterizan por ser heterónomos. Se

diferencian en que las normas religiosas son incoercibles, de regulaciones internas
y unilaterales, teniendo el derecho las características opuestas. En el pasado,
derecho y religión estuvieron unidos, incluso en ciertos países islámicos aún están
fusionados.
En Chile, y en los países occidentales, el derecho no recepciona deberes
religiosos transformándolos en deberes jurídicos. Esto en relación a la separación
entre iglesia y estado. En Alemania, en el estado de Baviera, se contemplan
ciertos impuestos en beneficio de la Iglesia Católica local. Se trata un deber
jurídico (pagar tributo), pero uno puede eximirse con una declaración formal de
ateísmo.
En contadas ocasiones el derecho civil se refiere al derecho canónico, tal
caso se da en el Art. 586 del Código Civil, que se refiere a las cosas consagradas
para el culto divino. Éstas son regidas por el derecho canónico. Antes de la
dictación de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se regía por las normas del
derecho canónico.
Lo que sí hace el derecho es consagrar la libertad religiosa y de conciencia
(Art. 19 Nro. 6 de la Constitución). Muchas veces se han planteado conflictos
entre diferentes derechos constitucionales. Por ejemplo, el derecho a la vida y el
derecho a profesar una religión: es el caso de los Testigos de Jehová y su
negación a efectuar transfusiones de sangre. Ha habido largo debate judicial en
USA, primando casi siempre el derecho a la libertad religiosa (el caso de la “iglesia
del peyote”, que legitimo el consumo ceremonial de drogas; y la “santería”, que
permitió el sacrificio ritual de animales). Hay algunos de casos de recurso de
protección en Chile, respecto de transfusiones de sangre y Testigos de Jehová.

➢ 8.2. Relaciones entre derecho y moral

Derecho y moral son órdenes normativos distintos y difieren en múltiples

características. Sin embargo, hay múltiples conexiones entre ambos. Muchas
veces, al crear una norma jurídica, la autoridad normativa debe valorar la conducta
regulada desde la perspectiva moral, por ejemplo, si se decide despenalizar el
aborto. También, a través de la moral podemos valorar el derecho, es decir,
enjuiciar tal o cual norma jurídica desde nuestra propia perspectiva moral, por
ejemplo, podemos criticar la pena de muerte.
Las relaciones entre derecho y moral ha sido un tema ampliamente
discutido en doctrina, el hecho de si existe o no coincidencia entre Derecho y
moral. Incluso dentro de los autores que sostienen que hay coincidencia existen
discrepancias acerca de si ésta es total o parcial.
Ciertos autores positivistas contemporáneos, como Hans Kelsen, Herbert
Hart y Alf Ross, plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y,
por lo tanto, desde el punto de vista teórico no hay coincidencia, aunque
fácticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho, principalmente
en materia de moral social. Hart, en su obra “El concepto del derecho”, señala
que hay una coincidencia histórica relativamente importante entre el derecho y la
moral, pero no teórica. Se trata según él de órdenes normativos separados, pero
muchas veces hay coincidencia entre un mandato jurídico y otro moral.
Hay normas jurídicas que no tienen ningún contenido moral; por ejemplo, los
límites de velocidad, algunos plazos, etc. En el mismo sentido, hay normas
morales que no tienen relación con el derecho. El Art. 98 del Código Civil sobre
los esponsales o promesa de matrimonio mutuamente aceptada señala que es un
hecho entregado a la moral de cada individuo y no existe deber jurídico de cumplir
dicha promesa.
Hay varias normas jurídicas que se remiten a la moral, en especial como
límite a la libertad individual y a la autonomía de la voluntad. En este caso, los
deberes morales pasan a ser deberes jurídicos.
Como la moral no es un ámbito unitario, analizaremos sus conexiones con el
derecho distinguiendo moral individual, social y de sistemas religiosos o filosóficos.

➢ 8.1.1. Derecho y moral individual: Semejanzas y diferencias;

temas en común; remisión derecho a moral individual

En cuanto a las diferencias entre ambos órdenes normativos, el derecho es

preferentemente de regulación externa. La moral individual es muy importante
tanto la conducta como el fuero interno de sujeto ya que se trata de normas
interiores. El derecho es preferentemente heterónomo, en cambio la moral
individual está conformada por prescripciones autónomas. Las normas de la
moral individual son unilaterales; por el contrario el derecho es bilateral.
Finalmente, la moral individual es incoercible y el derecho es coercible.
En cuanto a los temas en común, va a depender del contenido de la moral
individual, ya que éstos pueden variar.
Con respecto a la remisión del derecho a la moral individual, en Chile no lo
hay, teóricamente podría aceptarse el proyecto de ley objeción de conciencia al
servicio militar. El derecho chileno, reconoce en el Art. 19 Nro. 6 de la
Constitución el derecho a la libertad de conciencia.
 ➢ 8.1.2. Derecho y moral religiosa o de sistemas filosóficos: Semejanzas y
diferencias; temas en común; remisión del derecho a la moral religiosa o
de sistemas filosóficos

Si analizamos ambos ordenamientos, tanto el derecho como la moral

religiosa o de sistemas filosóficos son heterónomos. Sin embargo, las normas de
la moral religiosa son heterónomas de origen, no de imperio. En cambio, el
derecho está conformado por normas heterónomas de origen e imperio (con las
salvedades vistas). En lo que respecta a las diferencias, la moral religiosa está
conformada por normas interiores, el derecho es de regulación externa.
El derecho y la moral religiosa comparten temas en común. Estos temas
dependerán de la amplitud de las conductas reguladas por el criterio filosófico o
religioso; por ejemplo: la reprobación que hace el cristianismo del homicidio
concuerda con su consagración como delito por el derecho. Respecto al divorcio,
el catolicismo difiere de lo establecido al respecto en la mayoría de los países.
En el derecho chileno no hay remisión a la moral religiosa, teóricamente
podría haber una especie de objeción de conciencia colectiva, aplicando el Art. 19
Nro. 6 de la Constitución garantiza la libertad de conciencia.
Es posible que por vía contractual la infracción de determinadas obligaciones
morales pueda tener efectos jurídicos. Por ejemplo, universidades o colegios
religiosos podrían contener estatutos, los cuales se hacen extensivos a los
estudiantes o a los académicos al momento de matricularse o celebrar el contrato
de trabajo. Al respecto, existe un caso, objeto de recurso de protección, en el cual
se pretendió suspender a una estudiante de una universidad por estar
embarazada siendo soltera y contravenir los estatutos, que obligaban a respetar la
moral católica (Gaceta Jurídica Nro. 150, 1992, págs. 38 y ss., Corte Suprema).
La Corte estimó ilegal y arbitrario suspender a dicha asilándose en el reglamento
interno de la universidad. No obstante, hubo un voto disidente, basado en que la
medida de suspensión había sido impuesta conforme a los estatutos y al
reglamento de disciplina de la universidad.

➢ 8.1.3. Derecho y moral social: Semejanzas y diferencias; temas en común;

remisión derecho a moral social en el derecho chileno

Tanto el derecho como la moral social son normas heterónomas y externas.

La diferencia es que el derecho es coercible y la moral social es incoercible.
Indudablemente comparten temas que aparecen regulados por ambos órdenes
normativos, por ejemplo, el pago de deudas, prohibición de actos escandalosos,
etc.
En cuanto a la remisión del derecho a la moral, mayormente se refiere a la
moral social. El derecho recepciona la moral social y convierte las prescripciones
de dicha moral en deberes jurídicos. El derecho se remite a las ideas éticas que
predominan en una sociedad dada, las cuales califican los actos de buenos o
malos según los valores socialmente dominantes.
Algunos casos en que el derecho se remite a la moral social son:
a) Art. 160 Nro. 1 del Código del Trabajo: conducta inmoral grave en el lugar de
trabajo como causal de terminación del contrato de trabajo sin derecho a
indemnización.
La jurisprudencia ha estimado que un nochero que trabaja en un edificio
incurre en esta causal al ser sorprendido acostado con una mujer (Revista Fallos
del Mes Nro. 301, Diciembre 1983. Pág. 797, Corte Suprema). En el mismo
sentido, se ha estimado que el jefe de producción de una empresa que mantiene
relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador (que se desempeña como
cajera en ausencia de éste) constituye una conducta contraria a la ética y un
atentado grave a las obligaciones de rectitud, honradez y lealtad que debe el
dependiente por la confianza depositada en él (RDJ T 86, Corte Suprema,
29/10/89, pág. 248).

b) Arts. 1466 y 1467 del Código Civil: establecen los vicios de objeto y causa
ilícita.
El Art. 1466 establece que hay objeto ilícito (vicio de los actos jurídicos) en
las deudas contraídas en juegos de azar y en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por la autoridad competente. El Art. 1467 señala que la causa ilícita
(vicio de los actos jurídicos) es aquella prohibida por la ley y contraria a las buenas
costumbres y al orden público.
La jurisprudencia ha estimado que hay objeto ilícito en un contrato de
arrendamiento en que el inmueble se destina a la prostitución, que deshonra a la
mujer por el comercio que se hace de su cuerpo. (Gaceta de Tribunales, Primer
Semestre, 1918, Corte Apelaciones, Sección Civil, Pág. 492, Corte de Apelaciones
de Iquique); estas industrias son inmorales, desde que su objeto es la prostitución
(RDJ T 16 Nro. 9, 1919, Pág. 33, Corte de Apelaciones de Iquique).

c) Art. 373 del Código Penal: ultraje al pudor y las buenas costumbres.
La jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ultraje a las buenas
costumbres lo constituye el desprecio a lo que es ordinario y usual en una
comunidad en una materia determinada y en especial, en lo concerniente al
aspecto sexual. En este sentido, el uso en las playas del bikini y los espectáculos
revisteriles son hechos ya admitidos que no cabe concebir como un ultraje a las
buenas costumbres. Lo mismo los dibujos, figura y grabados que aparecen
reproducidos en determinadas revistas, no constituyen una injuria o desprecio a al
concepto de moral que actualmente se tiene sobre estas materias, porque en una
persona normal esas reproducciones no alteran en el aspecto sexual su actividad
psíquica; y apreciadas esas publicaciones con un criterio actual, aunque audaces
y humorísticas, no demuestran una finalidad obscena, pornográfica, ni se produce
con ellas un escándalo público (RDJ T 61 Nros. 7 y 8, 1964, Secc. IV, Pág. 313,
Corte de Apelaciones de Stgo.).
En relación con el mismo tema, se ha expulsado a artistas extranjeros ya que su
espectáculo es considerado contrario a las buenas costumbres y a la moral
pública (RDJ T 77 Nro. 2, 1980, Secc. IV, Pág. 83, Corte Suprema).
d) Estatuto Administrativo: este cuerpo legal regula la relación laboral de los
funcionarios públicos. Según el Art. 55 letra i), los funcionarios deben llevar una
vida social acorde con la dignidad del cargo que desempeñan. Es decir su
conducta moral es importante, incluso si se da fuera del ejercicio del cargo. Según
la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, debe tratarse de actos
que trasciendan a la vida social, de manera que comprometan el prestigio del
servicio. Se ha estimado que vulnera este deber la funcionaria que agrede a una
compañera al salir del trabajo (Dictamen 28.173/93).

✓ 8.3. Relaciones entre el derecho y normas de trato social: Semejanzas y

diferencias; remisión del derecho a las normas de trato social: normas de
protocolo; Código de Justicia Militar; incorporación por vía estatutaria.

Ambos órdenes normativos tienen fines muy diferentes. El derecho regula

las conductas esenciales para el mantenimiento de la vida social. Las normas de
trato social protegen valores como la cortesía y la urbanidad. Las normas de trato
social son incoercibles, las del derecho son coercibles. Tanto las normas de trato
social, como las normas de derecho son heterónomas y exteriores.
En cuanto a la remisión del derecho a las normas de trato social, la
infracción de una norma de trato social puede ser una infracción jurídica.
Determinados estatutos otorgan el carácter de jurídicos a determinadas usos de
trato social, por ejemplo, dentro del estamento militar, el no saludar a un superior
es sancionado. Algunos colegios imponen en sus reglamentos ciertas
restricciones a la apariencia (aros, pelos teñidos) y recato. Al respecto, en el caso
“Vodanovic Schnake con Windsor School” (Valdivia, 1998), la Corte Suprema
estimó que no era ilegal ni arbitrario que un colegio impusiera cierto recato al vestir
y restricciones a la presentación personal.