Estabilidad Laboral en el sector público

Problemática y propuesta para su aplicación

Juan José Martinez Ortiz

Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú
Magister en Derecho, New York University School of Law
Profesor Ordinario, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

FUNDAMENTOS DEL DERECHO LABORAL.-

Antes de entrar a la materia central del presente artículo, considero necesario

realizar algunas precisiones sobre las características que vinculan a los
servidores públicos con sus entidades y con el Estado.

Creo que no se trata de una discusión bizantina, sino que es una definición
relevante, que ayudará en la determinación de diversos elementos propios de la
relación que tienen los servidores públicos y a su adecuada regulación jurídica.

El derecho laboral surgió como una regulación para las relaciones de

subordinación que se desarrollan en el Sector Privado, en las empresas, en el
mercado. En ese contexto, podemos encontrar que la doctrina hace referencia a
las siguientes características:

a) Se trata de relaciones que se dan en el contexto de mercado, en una

empresa, en una economía capitalista.

b) En ese ámbito (la empresa), existen dos grupos con intereses diferenciados
o contradictorios (intereses en conflicto)1. En este contexto, cada grupo
pugna por proteger sus intereses de la mejor manera.

c) Existe asimetría de poder entre estos dos grupos (desequilibrio estructural),

de manera tal, que se genera el riesgo de que el poder empresarial prime y
se produzca una situación de explotación de los trabajadores (considerada la
parte débil)2.

1 Neves señala que: “… la relación laboral es, de un lado, conflictiva, porque los intereses de
los trabajadores —como individuos y como categoría— son diferentes y a veces opuestos a
los de los empresarios —como individuos y como categoría …”

En: Introducción al Derecho del Trabajo. Cuarta Edición. Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima 2018. Página 6.
2 Sobre este punto, Neves señala que: “Se entiende que los sujetos de la relación laboral son
materialmente desiguales, porque uno tiene poder económico y el otro no; por tanto —también
en la esfera sustancial—, el último de estos carece de libertad”. Op. Cit. Página 6.

Sobre este aspecto Boza Pro señala lo siguiente: “… el derecho del trabajo parte de la
constatación fáctica de una relación desigual o asimétrica entre trabajador y empresario, por

1
Estas características son las que dan origen al derecho laboral, como un derecho
protector. Como señalaba nuestro maestro, Javier Neves:

“Constatado el desequilibrio real entre los sujetos laborales

individuales, el propósito del derecho del trabajo es el de
compensarlo con otro desequilibrio en el nivel jurídico, de
signo opuesto al anterior: la protección del contratante débil. Este
es el sentido de la intervención tuitiva del Estado en esta área”
(énfasis nuestro).

Este carácter protector “informa” y da su carácter distintivo a todo el derecho

laboral, materializándose ello en la legislación, así como en los conocidos
principios, utilizados en esta disciplina.

LAS CARACTERÍSTICAS SINGULARES/DIFERENCIADAS DEL SECTOR

PÚBLICO (ESTADO) Y SUS ORGANIZACIONES.-

El Estado surge como una modalidad avanzada de organización de las personas,

de la sociedad, con la finalidad de promover la satisfacción de sus necesidades.
Con la creación del Estado, las personas en la sociedad organizan el poder
político y se lo atribuyen con carácter monopólico al Estado3.

Dicho poder -otorgado al Estado- debe ser ejercido para promover el bienestar y
desarrollo de las personas. El Estado tiene un carácter instrumental, existe por y
para los ciudadanos; para promover sus mejores condiciones de vida. En ese
sentido, Jaime Rodríguez Arana señala lo siguiente:

“ … el poder estatal es el medio del que dispone la autoridad política

para alcanzar el bien común, para conseguir precisamente el
bienestar de la sociedad como un todo. El bien común, en realidad,
consiste en hacer posible a los ciudadanos su realización como
personas en la sociedad. En palabras más claras: el Estado debe
garantizar el marco y las condiciones necesarias para que los

lo que busca, por diversos medios, restablecer el equilibrio o, por lo menos, atenuar la
desigualdad existente”. Lecciones de Derecho del Trabajo, página 23.

Boza -parafraseando a Martín- señala a continuación: “… estamos ante un ordenamiento

eminentemente tuitivo que busca proteger o defender determinados derechos o intereses del
trabajador, los cuales podrán ir evolucionando o ser diferentes dependiendo de los valores
predominantes en cada período histórico”. Lecciones de Derecho del Trabajo, página 23.

En: Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima 2011.
3 En esta línea, Jaime Rodríguez Arana -citando a Johaness Messner- señala que el Estado es
la comunidad de un pueblo asentado sobre un determinado territorio, dotado del más alto
poder de dominio, para la fundamentación completa de su bienestar general. RODRIGUEZ
ARANA, Jaime. Interés General, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar. Iustel. Madrid
2012.

2
 ciudadanos puedan desarrollar íntegramente, libre y
solidariamente, su personalidad”4.

Las organizaciones del Sector Público no son dirigidas, gestionadas o

administradas por sus titulares o dueños (que somos los ciudadanos). Dicha
función es asignada a un conjunto de personas (que usualmente llamamos
administración pública) y que está constituido por un conjunto complejo de
sujetos; que son seleccionados a través de procesos políticos o procesos
burocráticos5.

Esta “Administración Pública” debe ejercer sus poderes, facultades y funciones,

orientados a promover el desarrollo, bienestar o interés general. Esta situación
donde no son los titulares de la organización los que la dirigen o gestionan
genera situaciones problemáticas particulares, que son estudiadas por la ciencia
económica a través de la teoría del Principal – Agente6. El problema fundamental
que ocurre en este tipo de relación es el uso abusivo y el aprovechamiento de
las facultades que tienen los integrantes de la Administración Pública (los
políticos y los servidores públicos).

Por otro lado7, las decisiones que podrían tomar quienes tiene a su cargo la
dirección y gestión de las entidades del Sector Público; relativas a sus
actividades externas o de gestión, dependen de procesos políticos de toma de
decisiones (elecciones, votaciones del Congreso, decisiones de ministros,
gobernadores o alcaldes).

Además, las decisiones de quienes tienen a su cargo la dirección y gestión de

las entidades estatales están fuertemente reguladas. El conocido “principio de
legalidad” establece límites muy específicos en los poderes de decisión y
gestión8.

4 RODRIGUEZ ARANA, op. cit. Página 100.

5 Es por ello que este grupo lo podemos subdividir en dos categorías: los políticos y los
servidores públicos.

6 Ese es el tema que presentamos en el Anexo de este trabajo. Es muy relevante, porque dicha
situación genera problemas específicos y propios en las entidades del Sector Público.

En el contexto jurídico iberoamericano, la primera referencia a esta teoría que conocemos, la

encontramos en: ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Modelo
de estado, gestión pública, regulación económica. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá 2003. La Lección Decimotercera de este libro hace una extensa referencia al
Problema del Principal Agente.

7 Las características propias de las organizaciones del Sector Público se pueden encontrar
condensadas en: RAMIO MATAS, Carles. Teoría de la Organización y Administración Pública.
Tecnos. Madrid 1999. Páginas 23 a 26.

8 ESCOBAR ALVAREZ, Diego. Gerencia Pública y Burocracia: la Nueva Gerencia Pública

(NGP) en clave latinoamericana. Programa editorial Universidad del Valle. Cali 2019. Páginas
27 y 28.

3
Las entidades del Sector Público no compiten en el mercado, para obtener
ingresos a través de las compras que realizan sus usuarios y sus clientes. Las
entidades del Sector Público tienen un presupuesto (recursos) asegurado que
fundamentalmente deriva de los tributos; dada la potestad tributaria que ostenta
el Estado como autoridad. Por otro lado, el uso de dicho presupuesto está
altamente regulado, como lo está, el conjunto de decisiones que deben adoptar
en dichas organizaciones.

CARACTERÍSTICAS DE LAS RELACIONES LABORALES EN LAS

ENTIDADES ESTATALES.-

Considerando las características señaladas en la sección anterior, respecto de

las entidades del Sector Público, queremos -a continuación- hacer una
presentación específica de los elementos que confluyen en las relaciones
laborales en las entidades del Sector Público.

Una primera situación diferenciada son los intereses en juego en esta relación.
En el Sector Privado existen dos intereses diferentes y que puede ser
contrapuestos (empleador/empresario – trabajador). En el Sector Público en
cambio, existen tres intereses: ciudadano – entidad pública – servidor público.

En este escenario hay que tener presente que las entidades públicas y el servicio
civil son instrumentales. Está en función de la ciudadanía, del interés general.
Por ello, este interés (el ciudadano) debería tener primacía9. Sin embargo, en los
hechos encontramos que el interés ciudadano (interés general) es el más débil.
Muchas veces dicho interés es menospreciado, subordinado a los intereses de
los políticos o servidores públicos o, ni siquiera es considerado.

Segundo. A diferencia del ámbito privado, donde el empleador lucha por sus
intereses propios, por su empresa, por sus beneficios; en el Sector Público, las
altas autoridades directivos de las entidades públicas son solamente
administradores, no son los titulares o dueños (condición que le corresponde a
la ciudadanía).

9 En esta línea se desarrolla el Principio de Buena Administración. Sobre ello, Jaime Rodríguez
Arana ha señalado lo siguiente:

“El principio, y obligación, de la buena Administración pública, vincula la forma en que se

deben dirigir las instituciones públicas en una democracia avanzada. Dirigir en el marco de la
buena Administración pública supone asumir con radicalidad que la Administración pública
existe y se justifica, en la medida en que sirve objetivamente al interés general.

Las instituciones públicas en la democracia no son de propiedad de sus dirigentes, son

del pueblo que es el titular de la soberanía. El responsable tiene que saber, y practicar,
que ha de rendir cuentas continuamente a la ciudadanía y que la búsqueda de la calidad en
el servicio objetivo al interés general debe presidir toda su actuación” (énfasis nuestro).

En: Revista Misión Jurídica. Vol. 6 - Núm. 6 / Julio - Diciembre de 2013. Página 25.

4
Además, los resultados de su gestión, administración y decisiones no recaen en
ellos, sino en terceros (la ciudadanía). Eso genera una estructura de intereses e
incentivos diferentes a los que tienen los empresarios (del Sector Privado) y que
describiremos en la sección sobre la teoría del Principal – Agente.

Tercero. A diferencia del ámbito privado, donde el trabajador se poner a órdenes

del empresario y se somete a su voluntad, en el Sector Público esa
“subordinación” es diferente, porque -como ya vimos- las altas autoridades y
directivos no ejercen su voluntad, dado el nivel de regulación al que están
sometidos.

Los servidores públicos se engarzan en una organización estatal donde sus

puestos, funciones y actividades están reguladas y donde ellos mismos se
sujetan al Principio de Legalidad. Por otro lado, las órdenes que puedan recibir
de sus superiores también se someten a dicho principio. Así, la voluntad y las
órdenes que pudieran dar tales superiores se subordinan por el principio de
legalidad, a las regulaciones existentes.

Finalmente, es importante tener en cuenta que la remuneración -un elemento

clave en la configuración de la relación laboral- no es discrecional en el Sector
Público. Es un elemento que está muy regulado. Las altas autoridades y
directivos no pueden fijar las remuneraciones de los servidores de sus entidades.
Aquí también aplica el Principio de Legalidad y, además, el Principio de
Legalidad Presupuestaria. Esto significa que sólo pueden aplicar ingresos, a
actividades o gastos, definidos en la regulación presupuestaria.

En el Sector Público la regulación presupuestaria no es un tema menor ni

dispositivo. Es un tema crucial, que -además- tiene fundamento constitucional
(por ello se habla de Derecho Constitucional Presupuestario).

Estas diferencias, que pareciera que para el mundo del Derecho Laboral
Peruano no existieran, lo tiene muy en cuenta la doctrina. Así, el reconocido
profesor de Derecho Administrativo, Miguel Sánchez Morón, ha señalado lo
siguiente:

“… sucede que la aplicación pura y simple del Derecho del trabajo

a una parte de los empleados públicos plantea problemas jurídicos
específicos, pues ni la Administración tiene el estatuto de la
empresa privada ni puede ordenar su política de personal con la
misma libertad del empresario privado, ni pueden regirse por la
mera autonomía de la voluntad de las partes o por su autonomía
colectiva aspectos de la relación de empleo público que están
condicionados por el necesario respeto a otros bienes jurídicos
protegibles” 10.

10 SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Función Pública. Séptima Edición. Editorial

Tecnos. Madrid 2011. Pag. 57.

5
Pero también tenemos opiniones similares desde el ámbito del Derecho Laboral.
Así, Alfredo Montoya Melgar ha señalado lo siguiente:

“Las Administraciones no gozan de la libertad de los empresarios

privados (libertad que reconoce el art. 38 CE) para programar sus
fines y recabar los medios con que obtenerlos, sino que se
encuentran fuertemente vinculadas en su condición de
«empleadoras» por exigencias de Derecho público.

Por lo pronto, las Administraciones están sujetas a una serie de

principios fundamentadores de su actuación entre los que se
encuentran el servicio a los intereses generales, la aplicación de
los criterios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo
público, la objetividad e imparcialidad en el servicio, la eficacia en
la planificación, la evaluación y responsabilidad en la gestión y la
jerarquía en la atribución y desempeño de las funciones (art. 1.3
LEBEP)”11.

No voy a entrar en la discusión de si la regulación de la relación de los servidores

públicos pertenece al Derecho Laboral o al Derecho Administrativo. En todo
caso, se debe tener en cuenta que las condiciones propias de las organizaciones
del Sector Público, son diferentes a aquellas que fundamentan al Derecho
Laboral. En ese sentido, si se considera que es el marco jurídico aplicable, la
aplicación de sus principios y reglas debe modificarse y adaptarse a la condición
de las entidades del Sector Público.

LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES LABORALES

EN LAS ENTIDADES ESTATALES: LA FUNCIÓN PÚBLICA.-

A nivel constitucional es claro que se ha optado por establecer una regulación

especial, particular o privativa de las relaciones laborales en las entidades del
Sector Público. Para ello hace referencia al término “función pública”. A
continuación, presentamos el desarrollo que ha realizado nuestro Tribunal
Constitucional en esta materia.

Sobre la función pública.

En un primer sentido, el Tribunal Constitucional identifica a la “función pública”

con el desempeño de funciones en las entidades del Estado (la prestación
personal de servicios). En esa línea, señala también que la función pública no se
identifica por el tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la administración
pública (Fundamento 8, expediente 05057-2013-PA/TC y fundamento 19, Caso
1 Ley del Servicio Civil).

11 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración Núm. 93, Junio
2011. Disponible en: https://vlex.es/vid/relaciones-laborales-ambito-administraciones-
334009794

6
Según el Tribunal Constitucional, el conjunto de disposiciones de la Constitución
que se refieren a la función pública configura un régimen jurídico específico de
los servidores públicos. Este régimen jurídico es el Servicio Civil, que está
compuesto por un conjunto de disposiciones jurídicas que regulan, articulan y
gestionan el vínculo entre la administración y el empleado público, así como la
eficacia y eficiencia en la prestación del servicio público. En general, tales
disposiciones se refieren a derechos, deberes, principios, directrices,
procedimientos, trámites, prácticas, pautas, etc., que buscan garantizar el
adecuado manejo de los recursos humanos y su relación con la administración
estatal y la prestación efectiva del servicio público (Fundamento 20, Caso 1 Ley
del Servicio Civil).

El sistema o régimen del Servicio Civil no solo debe regular los aspectos
medulares de los derechos y deberes de los servidores públicos, sino que
también debe desarrollar los principios y directrices que orientan la actuación de
los empleados o servidores públicos puesto que, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 40° de la Constitución, todos los funcionarios y trabajadores del Estado
se encuentran al servicio de la nación. (Fundamento 22, Caso 1 Ley del Servicio
Civil).

Complementariamente, el Tribunal Constitucional considera que los principios

del interés general, la igualdad de oportunidades, el mérito, la provisión
presupuestaria, la flexibilidad, la protección contra el término arbitrario del
Servicio Civil, etc., encuentran su fundamento en la Constitución. Además,
señala que estos principios no pretenden desconocer los derechos laborales de
los servidores del Estado, sino que buscan es armonizar estos; con los principios
del servicio público, puesto que todos los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación (artículo 39 de la Constitución) y su misión central
(su razón de ser) es lograr la efectiva prestación de los servicios requeridos por
el Estado y los administrados. (Fundamento 25, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

En esa línea se precisa que la finalidad esencial del servicio civil radica en prestar
los servicios públicos a sus destinatarios -es decir, a los ciudadanos- con
sujeción a primacía de la Constitución, los derechos fundamentales y los valores
que de ella derivan (Fundamento 26, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

Considerando que los artículos 39 y 40 de la Constitución establecen que "todos

los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación" y que una
ley regulará "el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos"; el Tribunal Constitucional
entiende que la Constitución encarga al legislador, para que, dentro del ámbito
de lo constitucionalmente posible, regule el servicio civil en función de los
objetivos de la administración pública y los intereses de la sociedad.
(Fundamento 59, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

Complementariamente, el Tribunal Constitucional señala que el artículo 40 de la

Constitución expresa un mandato al legislador para desarrollar un régimen
jurídico en el que se recojan básicamente los derechos y los deberes de los
servidores que están al servicio de la Nación. De este modo, corresponde al
legislador el desarrollo de los requisitos y condiciones para el acceso a la función

7
pública, las pautas de la evaluación de desempeño, el régimen de promociones,
los modos de término de la misma, entre otros aspectos. (Fundamento 81, Caso
1, Ley del Servicio Civil).

Sobre la igualdad entre la regulación de los trabajadores del Sector Privado

y los servidores públicos.

A propósito de la regulación de la negociación colectiva en el Sector Público, el

Tribunal Constitucional analizó si necesariamente la regulación de las relaciones
laborales en el Sector Público y en el Sector Privado deben ser iguales o
sometidas a mismo régimen jurídico12.

Según el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad no supone

necesariamente un tratamiento homogéneo, puesto que es constitucionalmente
licito el trato diferenciado cuando éste se encuentra justificado, precisándose que
existirá una discriminación cuando para supuestos iguales se hayan previsto
consecuencias jurídicas distintas, o cuando se haya realizado un trato semejante
a situaciones desiguales y siempre que, para cualquiera de los dos casos, se
carezca de justificación (Fundamento 244, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

Para determinar la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante debe

constatarse que se aplica diferente trato a quienes se encuentran en condiciones
iguales o un trato homogéneo a quienes se encuentran en diferente condición.
Así, la identificación del tratamiento diferenciado debe realizarse mediante la
comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación que se cuestiona
y otro identificable desde el punto de vista fáctico o jurídico, pero al cual se le
asigna diferente consecuencia (Fundamento 247, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

A propósito de la regulación especial de la negociación colectiva en el Sector

Público, el Tribunal Constitucional señaló que no existe identidad esencial o
carácter común entre la prohibición de la materia salarial vía negociación
colectiva a los trabajadores que prestan servicios en el sector público y aquella
que se reconoce a los trabajadores del sector privado (Fundamento 252, Caso 1
Ley del Servicio Civil). Por tanto, dicha regulación no es violatoria del Principio
de Igualdad, como principio constitucional.

Para el Tribunal Constitucional es evidente que la negociación colectiva en la

administración pública se encuentra sujeta a límites especiales como es el caso
del principio de equilibrio presupuestario, límite constitucional expreso que
resulta de observancia obligatoria en la administración pública, el cual se
fundamenta en la especial naturaleza del empleador (el Estado). Tales límites
especiales, en cambio, están ausentes en el sector privado (Fundamento 252,
Caso 1 Ley del Servicio Civil).

12 Este tema fue analizado por el Tribunal Constitucional, a propósito de uno de las acciones de
inconstitucionalidad de la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057). En el denominado Caso 1 Ley
del Servicio Civil los demandantes cuestionaron la existencia de una regulación especial,
particular, para la negociación colectiva en el Sector Público. Según los demandantes, no
podía establecerse una regulación legal diferenciada entre la negociación colectiva para el
Sector Privado y para el Sector Público.

8
Sobre el ingreso al Servicio Civil, la permanencia y la protección contra el
despido.

El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de la meritocracia

(mérito personal y capacidad profesional) para el ingreso a la administración
pública, estableciendo que ésta constituye un criterio objetivo fundamental en
el ingreso y permanencia en la actividad estatal para la prestación de un
servicio público. (Fundamento 10, expediente 05057-2013-PA/TC).

Por otro lado, el Tribunal ha precisado que la protección contra el despido

constituye un derecho constitucional de configuración legal, en la medida que el
contenido y alcance específico de la "protección adecuada" corresponde ser
desarrollada por el legislador. (Fundamento 85, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

En esa línea, el Tribunal también ha señalado que, si bien es cierto que el

legislador tiene discrecionalidad para configurar los mandatos constitucionales;
éste no puede establecer un contenido que lo aleje o desvincule de la
Constitución, sino que debe establecer los contenidos o las medidas que
satisfagan un criterio mínimo de razonabilidad o como dice el propio texto
constitucional se traten de medidas adecuadas frente al despido arbitrario.
(Fundamento 87, Caso 1 Ley del Servicio Civil).

CARACTERÍSTICAS QUE DEBERÍAMOS INTRODUCIR A NUESTRO

SERVICIO CIVIL.-

Existe fuerte evidencia que señala la importancia que tiene el Estado y la forma
cómo ejerce sus roles (regulador, de prestación de servicios y de provisión de
bienes), en la promoción de condiciones de desarrollo y bienestar para sus
ciudadanos13. En ese sentido, el correcto funcionamiento del Estado, resulta una
condición necesaria. El desarrollo de un país, requiere de un Estado efectivo y
eficiente14. La evidencia internacional muestra que no se produce el desarrollo
de los países al margen del Estado o donde existe uno disminuido o ineficiente.

Vinculado a ello, diversos estudios señalan que la calidad del servicio civil es una
variable fundamental de la capacidad del Estado y de su desempeño frente a la
ciudadanía15. En esa línea, el recurso humano es probablemente el principal

13 Anteriormente habíamos hecho referencia a la importancia del Servicio Civil. MARTINEZ

ORTIZ, Juan José. Balance de Investigación en Políticas Públicas 2011 – 2016 y Agenda de
Investigación 2017 – 2021 Gestión pública y servicio civil. Disponible en:
https://cies.org.pe/sites/default/files/investigaciones/balance_y_agenda_jjmartinez.pdf

14 Desde hace más de 20 años, el Banco Mundial había citado esta relación y su importancia.
Ver: Rethinking Civil Service Reform. Public Sector Notes N° 31. The World Bank. Octubre
1999.
15 CORTÁZAR, Juan Carlos, Mariano LAFUENTE & Mario SANGINÉS. Al servicio del
ciudadano: una década de reformas del servicio civil en América Latina (2004-13). BID.
Washington 2014. WORLD BANK / INTERNATIONAL MONETARY FUND. Civil Service
reform: strengthening World Bank and IMF collaboration. Washington D.C. Junio 2002. CAF.
Un Estado más efectivo. Capacidades para el diseño, la implementación y el aprendizaje de
políticas públicas. Bogotá. Julio 2015.

9
elemento de cualquier organización; sobre todo en el Estado. Toda organización
requiere de servidores adecuadamente preparados y debidamente motivados
para cumplir su función, para hacer que la organización funcione.

De la calidad del servicio civil dependen el diseño y la formulación de las políticas

públicas. De ese factor (servicio civil) también depende la ejecución de los roles
y funciones que le corresponden al Estado. Es por ello el interés de los
estudiosos de las políticas públicas y de la reforma del Estado en esta materia.

Así por ejemplo, Longo señala que los servicios civiles deberían orientarse a la
flexibilidad y el mérito. Flexibilidad para responder mejor a las cambiantes y
dinámicas demandas ciudadanas y organizar mejor el funcionamiento de las
entidades del Estado16. Mérito17, para preservar al servicio civil del nepotismo,
politización, clientelaje o de la subordinación a intereses particulares.

Longo precisa uno de los objetivos de las reformas ha sido reducir, en la medida
de lo posible, la hiperprotección del empleo público y la consiguiente garantía de
estabilidad. Esta es considerada como un elemento de rigidez que dificulta un
funcionamiento eficaz de las administraciones.

A continuación, el mismo autor precisa que para tal efecto se han seguido dos
caminos. En algunos casos, se han redefinido las normas de empleo de los
servidores públicos, incorporándoles la posibilidad de dar fin a la relación de
empleo en ciertos casos. Por otra, se han introducido o extendido modalidades
contractuales más flexibles18.

LOS PROBLEMAS DE LOS RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR

PÚBLICO PERUANO.-

En otro documento, ya hemos presentado lo que denominamos “los problemas

de fondo” de los recursos humanos en el Sector Público19.

16 En relación a la flexibilidad, la Disposición 59 de la Carta Iberoamericana de la Función

Pública señala que las regulaciones del empleo público deberán:

“Incorporar las pautas de flexibilidad que resultan imprescindibles para una gestión eficaz de
los recursos humanos, y que orientan las reformas de los sistemas de empleo público
emprendidas en numerosos países a lo largo de las dos últimas décadas”.

17 En relación al mérito, la Disposición 8 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública señala

que “mérito” es uno de los principios rectores de todo sistema de función pública y por tanto,
debe inspirar las políticas de gestión del empleo y los recursos humanos. Además, se señala
que mérito, desempeño y capacidad constituyen criterios orientadores del acceso, la carrera
y las restantes políticas de recursos humanos.

18 LONGO, Francisco. La reforma del servicio civil en las democracias avanzadas: mérito con
flexibilidad (Documento de Trabajo). Instituto de Dirección y Gestión Pública de ESADE.
Washington 2001. Páginas 29 a 32.

19 MARTINEZ ORTIZ, Juan José. Reforma del Servicio Civil: recuento de lo que ha ocurrido,
situación en qué estamos y posibles caminos a seguir en el corto plazo. En: Revista Gobierno
y Gestión Pública. Volumen 9, número 2. Julio 2022.

10
a) El inadecuado ingreso de personal

Este es un problema secular. A pesar de que han existido reglas claras y

expresas sobre ingresos por concurso público, la realidad parece haber
superado eso. El ingreso se realiza por contactos políticos, económicos,
compadrazgos, corporativismo, etc. De hecho, cuando hay cambio de
autoridades políticas o administrativas, se ven verdaderas “tribus”,
moviéndose de una entidad a otra. Además de ello, se presentan casos
donde hay concursos formales, pero se comenta que estos están dirigidos o
sesgados.

Esto se exacerba con las reposiciones judiciales, que se producen por miles;
aplicando el principio del Derecho Laboral denominado “Primacía de la
Realidad”. En estos casos no hay concurso, no hay mérito. Basta con haber
ingresado a una entidad estatal (sin importar la forma, sin tener en cuenta
las formas de aprovechamiento que pudieron utilizarse) que luego el Poder
Judicial reconocerá un vínculo y le atribuirá naturaleza permanente. Con ello,
el Poder Judicial ha contribuido a generar mayor rigidez, sin merito, en los
recursos humanos del Sector Público20.

Como resultado, no necesariamente tenemos en el servicio civil a quienes

debiéramos. No en cuanto a perfiles o capacidades ni en cuanto a vocación
por el servicio público.

b) Inexistencia incentivos y ausencia en medición de desempeño

En el sector público prácticamente no existen incentivos positivos (premios)

que promuevan el correcto desempeño y el logro de resultados, ni incentivos
negativos (sanciones) que restrinjan la negligencia o comportamientos
dolosos21.

Por el contrario, existen sistemas de premio o de aumento de beneficios, sin

ningún tipo de exigencia o contraprestación (por ejemplo, la negociación
colectiva tal como se ha venido desarrollando). Frente a ello, sería
conveniente implementar sistemas de incentivos, correctamente diseñados
y debidamente implementados, para generar mejoras en el trabajo y en el
desempeño de los servidores públicos.

Además de ello, se puede observar que en el sector público se “hace mucho”

y se cumplen reglas de procedimientos, pero no necesariamente se tiene
claro si aquello que se hizo fue útil, eficiente, si contribuyó a la entidad o -lo
más importante- si tuvo algún impacto en la ciudadanía.

20 Curiosamente la actuación del Poder Judicial podría estar convalidando prácticas indebidas
y el sistema clientelar o corporativo que se presenta en el acceso al servicio civil en el Perú.

21 Si bien, formalmente existen sistemas de responsabilidad, estos resultan inefectivos. En esa

medida, no cumplen con su finalidad preventiva.

11
c) Personal altamente ineficiente o inadecuado

Como consecuencia de los dos primeros problemas señalados, puede existir

personal que no tiene un desempeño mínimo adecuado (porque no cumple
con el perfil requerido, porque no se adaptó a los cambios organizacionales
o tecnológicos, porque es abiertamente negligente o dolosamente
ineficiente). Por otro lado, también puede existir personal que claramente se
aprovecha de su posición para obtener beneficios de diversa índole, siendo
proclive a la corrupción.

Con estas características, podríamos decir que nuestro sistema es de

inestabilidad con rigidez (aunque suene contradictorio), con pobre
desempeño y sin mérito (para el acceso o la permanencia en el servicio).
Dadas esas características en los recursos humanos del Sector Público, no
debería extrañar la limitada capacidad estatal existente y los problemas de
integridad, desempeño y corrupción que encontramos en el Estado.

HACIA DONDE DEBERÍA TRANSITAR NUESTRO SECTOR PÚBLICO EN

RECURSOS HUMANOS.-

Para mejorar los recursos humanos en el Estado, se deben implementar

sistemas de ingreso basados en el mérito22. Si bien existen reglas en ese sentido
(concursos), éstas deben supervisarse y hacerse cumplir, por parte del ente
rector en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Esto, para
promover cumplimiento de dichas normas y extender buenas prácticas

Además, debe eliminarse otras formas de ingreso y de reconocimiento de

estabilidad que no deriven de sistemas de mérito23. Por ello, no debería utilizarse
en el Sector Público el principio de Primacía de la Realidad. Este sistema
convalida la rigidez de los recursos humanos y atenta contra la meritocracia
necesaria. Curiosamente la actuación del Poder Judicial está convalidando
prácticas indebidas así como el sistema clientelar o corporativo que se presenta
en el acceso al servicio civil en el Perú.

Por otro lado, considerar que el mérito debe aplicarse durante todo el desarrollo
de la relación laboral y debe ser una consideración para que dicho vínculo se
mantenga en el tiempo. Por ello se debe establecer efectivamente un sistema de
evaluación de desempeño de los servidores. Se trata no solamente de establecer
las normas correspondientes, sino también generar capacidades en las
entidades para que la lleven a cabo y promover una cultura que valore estos
procesos.

22 En este tema el Congreso ya ha hecho un gran daño al aprobar la Ley N° 31131, Ley que
establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector
Público. En esta ley, por mandato legal se concedió estabilidad laboral a los servidores
públicos del régimen CAS, sin ninguna consideración de mérito.

23 Un intento en esta dirección fue la regulación establecida en el Decreto de Urgencia N° 016-

2020, que luego fue dejado sin efecto por el Congreso.

12
Lima, agosto 2022.

JUAN JOSÉ MARTÍNEZ ORTIZ

13
 ANEXO

EL PROBLEMA DE AGENCIA EN EL SECTOR PÚBLICO

Las entidades que conforman el Estado, como cualquier organización; requieren

de una serie de elementos para poder existir, funcionar y proporcionar
adecuadamente los bienes y servicios que la ciudadanía requiere. Estas
personas se dividen en dos grupos, que denominaremos “políticos” y
“servidores”. En conjunto, ambos grupos son los encargados de dirigir,
administrar, gestionar, hacer que funcione el Estado.

De la calidad, preparación y motivación de estas personas dependen el diseño y

la formulación de las políticas públicas. De esos factores también dependen la
ejecución de los roles y funciones que le corresponden al Estado.

Sin embargo, existe abundante evidencia sobre los problemas de desempeño,

integridad y corrupción que existe en ambos grupos, lo cual termina afectando el
funcionamiento del Estado.

Para entender esta situación y sus implicancias para reformas de tipo político u
otras, vinculadas al servicio civil, consideramos esencial establecer un marco
teórico de referencia. Para tal efecto, seguiremos el marco planteado por
Martínez y Martínez & Lavado24. En ambos textos, los autores utilizan la teoría
del Principal – Agente.

Existe una relación de Principal - Agente, cuando se establece un vínculo entre

dos sujetos o categorías de sujetos, uno denominado “principal” (que es el titular
o dueño de una organización o de un recurso) y el otro, “agente”. En esta relación
el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades
en interés y beneficio del principal.

Si bien estas actividades son determinadas -ex ante- de manera general, la

característica primordial de este tipo de vínculo está en que el alcance, momento
y contenido específico de las funciones, atribuciones y actividades es
determinada por el propio agente. En ese sentido, el agente tiene mucho margen
de maniobra, que puede ser utilizado, para bien o para mal. No siempre va a
actuar alineado con los intereses del Principal.

Bajo esta perspectiva, podemos considerar al Estado, al Sector Público, como

un conjunto complejo de entidades, que han sido creadas por la ciudadanía; para
promover alcanzar y maximizar su interés y beneficio. La ciudadanía sería el
“Principal” en esto que llamamos Estado o Sector Público. Un Principal que está
constituido por un conjunto amplio y heterogéneo de sujetos.
24 Este marco teórico es toma de los siguientes textos:

MARTINEZ, Juan José. Entendiendo la reforma del Estado a través del Problema de Agencia.
En: Revista de Derecho Administrativo. N° 1. Círculo de Derecho Administrativo. Lima 2006.

MARTINEZ, Juan José & Pablo LAVADO. Lucha contra la corrupción: hacia una reforma de
las instituciones. En: Metas del Perú al Bicentenario. Consorcio de Universidades. Lima 2016.

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Ahora bien, dado que el Principal está constituido por un conjunto numeroso de
personas, sería altamente complejo, que ellos asumieran -en conjunto- el
gobierno y administración del Estado o Sector Público. Los costos de transacción
serían altísimos, prohibitivos e impedirían su funcionamiento.

Para permitir el funcionamiento del Estado o Sector Público, los ciudadanos (el
Principal) hemos delegado las funciones de gobierno y administración en un
Agente, que también es un conjunto de personas. Son los políticos y servidores
públicos existentes en los diferentes niveles en el Sector Público.

Claramente existe una relación de Principal - Agente, porque los políticos y

servidores públicos deben “gobernar”, “gestionar”, “administrar” y “hacer que
funciones” el Estado y el Sector Público, teniendo en mente el interés y el
beneficio de sus ciudadanos. Pero como vemos, esto muchas veces no ocurre.
Se manifiestan situaciones de aprovechamiento y abuso de las funciones en el
Sector Público.

Esto se manifiesta en problemas de integridad, corrupción y desempeño; que se

concretan en innumerables actividades, modalidades, normas, políticas,
regulaciones o actuaciones, promovidas, aprobadas o implementadas por ellos
mismos; que sólo benefician a los agentes o a grupos de interés vinculados a
ellos. Esto afecta la capacidad institucional del Estado y la obtención de
resultados tangibles para la ciudadanía.

Esta discrepancia entre lo que “debe ser” y lo que realmente sucede la explica la
economía en la teoría del Principal – Agente. Esta discrepancia se produce por
tres factores:

• Conducta racional, intereses propios y aprovechamiento potencial de los

agentes.

• Asimetría de información que favorece a los agentes.

• Posibilidad de traslado de costos de parte del Agente hacia el Principal.

Conducta racional, intereses propios y aprovechamiento potencial.

De acuerdo a este postulado, los políticos y servidores públicos son sujetos que
actúan racionalmente, guiados por sus preferencias particulares y, que
consideran los beneficios y costos que conllevan sus decisiones. Esto significa
que estas personas no son desinteresadas ni altruistas ni necesariamente
orientadas al servicio público. Por tanto, ellos no van a perseguir necesariamente
los intereses que beneficien a la colectividad, a menos que exista una buena
razón para ello.

Ambos grupos perseguirán sus propios intereses o los de aquellos a los que
están vinculados (los denominados grupos de interés). Por otro lado, dado que
estos sujetos tienen intereses homogéneos, tienen mayor facilidad de

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organizarse y presionar para conseguir normas, políticas, beneficios a su favor,
a expensas de la ciudadanía.

Asimetría de información que favorece a los agentes (políticos y servidores

públicos).

Otro factor que facilita el problema señalado es la falta de información o la

asimetría de información que se da en esta relación. Esto significa que la
ciudadanía (el Principal, en esta relación) no tiene información sobre las
actividades que realizan los políticos y servidores públicos (los agentes), o sobre
su desempeño o, sobre su impacto social.

Esta situación favorece a los agentes, porque la ciudadanía al no poder tomar

conocimiento de lo que sucede, no puede adoptar medidas correctivas (en el
ámbito político, legal o administrativo). Esta limitación de información también
afectaría a los sistemas de supervisión y control (como veremos más adelante).

Por otro lado, también podría suceder que la ciudadanía sí tome conocimiento
de problemas en el desempeño de los políticos y servidores públicos, pero no
pueda determinar la causalidad entre sus acciones y los resultados obtenidos,
justamente, por existir poca información o, porque no siendo clara la situación;
los agentes (políticos y servidores públicos) asignen tales resultados a factores
exógenos o a otros sujetos. Ello impide a la ciudadanía, tomar medidas
correctivas.

Posibilidad de traslado de costos de parte del Agente hacia el Principal.

El aprovechamiento y la conducta oportunista de los políticos y servidores

públicos genera una serie de costos al Estado y a la ciudadanía, desde las
remuneraciones pagadas a cambio de un nulo o mal desempeño hasta los
sobrecostos y pérdidas que genera la falta de integridad o la corrupción.

Este costo se representado por los ingresos, bienes, prerrogativas, derechos o

riqueza que son reasignados o transferidos desde la ciudadanía a los políticos y
servidores públicos (agentes). En esta situación, únicamente mejora el nivel de
bienestar de los agentes, ya que estos no asumen ningún costo o no realizan
ningún esfuerzo adicional que amerite la percepción de dichos beneficios.

SOLUCIONES PARA ENFRENTAR AL PROBLEMA PRINCIPAL – AGENTE

EN EL SECTOR PÚBLICO.-

Para solucionar el problema de Principal – Agente, se tienen que solucionar dos

situaciones: el problema de selección adversa y el problema de riesgo moral.

En el Sector Público existe un problema de selección adversa, porque la

ciudadanía no necesariamente tiene información ni puede distinguir quiénes son
los “mejores”. Es decir, identificar a aquellos sujetos que tienen los
conocimientos y capacidades necesarias para laborar en el Estado (como
políticos o servidores públicos). Tampoco tiene información sobre aquellos

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sujetos que tengan la “ética” que requiere la función pública (motivación o
propensión de servicio o al bienestar general). Si se logra identificar sujetos con
estas características, se podría esperar que el problema de agencia sea menor
y que se presente un menor número o menor grado de conductas de
aprovechamiento.

Frente a este problema de “selección adversa” se deberían desarrollar

estrategias y acciones que logren diferenciar las preferencias de los sujetos, para
incorporar a aquellos sujetos debidamente motivados con su labor y su rol, de
modo tal que sus intereses o preferencias individuales se identifiquen o se
aproximen más con los de la ciudadanía. Este es un ámbito típico para las reglas
de ingreso aplicables a políticos y servidores públicos.

El segundo problema es el de aprovechamiento, que en la teoría económica se

denomina “riesgo moral”. Aquí tenemos personas que ya están laborando en el
Sector Público, cuya conducta específica se constituye en problemas de
desempeño, integridad y corrupción.

Frente a ello, se necesitan desarrollar medidas que mantengan alineados los

intereses de los agentes (políticos y servidores públicos), hacia el servicio o el
bienestar general y hacia los intereses de la ciudadanía. Se trata de
desincentivar esa conducta estratégica. Para esto existen varios mecanismos
que pueden adoptarse.

a) Mecanismos de información.

b) Establecimiento de reglas.

c) Mecanismos de supervisión y control.

d) Mecanismos de incentivos (positivos y negativos).

El problema de agencia se reducirá, en la medida que estos mecanismos -frente

a los problemas de selección adversa y de riesgo moral- se puedan desarrollar.

UNA PROBLEMA ADICIONAL CLAVE PARA EL SECTOR PÚBLICO. EL

PROBLEMA DE ACCIÓN COLECTIVA QUE AFECTA A LA CIUDADANÍA.-

Martínez y Martínez & Lavado señalan que otro elemento que explica los
problemas de desempeño, integridad y corrupción en el Sector Público puede
ser explicado por la teoría económica a través de lo que se denomina “acción
colectiva”.

Dado que el ciudadano individual representa solamente una pequeñísima

fracción del total de la ciudadanía y su interés particular constituye solamente
una parte del “interés general” o de la “ciudadanía”; se presenta el problema de
“acción colectiva”. Como efecto de ello, el ciudadano individual no cuenta con
incentivo alguno para actuar frente a los problemas “públicos” (comunes a otros

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ciudadanos) que lo afectan o, frente a la actuación indebida del Estado o de
quienes lo administran (los políticos y servidores públicos).

Si bien los ciudadanos debieran actuar para reducir los efectos del problema de
agencia (frente a los políticos y los servidores públicos), su situación se ve
agravada al verse afectados simultáneamente por el problema de acción
colectiva. Ello, porque los ciudadanos no cuentan con incentivos para
comunicarse entre ellos ni para tomar medidas frente a la situación de
aprovechamiento en que incurren los agentes (políticos y servidores públicos).

Como es conocido, el problema de acción colectiva se puede subdividir en dos

problemas denominados:

• “Apatía racional”

• Problema del “polizonte”.

Apatía racional.

La apatía racional constituye una situación de “inmovilidad” del ciudadano (no

actuación), que es consciente, individual y conlleva a un perjuicio colectivo (a
toda la ciudadanía). Esto ocurre porque ningún ciudadano asumirá
(individualmente) los costos de coordinación u organización con otros, o los
costos de información, supervisión y fiscalización (monitoreo) de los políticos y
los servidores públicos.

Ello, porque dicho ciudadano individual tendría que asumir los costos de tales
acciones (información + coordinación + organización + monitoreo); sabiendo que
todos recibirán los beneficios, porque estos se extenderán a todos los
ciudadanos, sin posibilidad de exclusión25.

Esto pone en peor situación al que tiene espíritu ciudadano, al que quiere tomar
acción, porque al beneficio que recibe (derivado de su esfuerzo) se le debe
deducir el costo (del esfuerzo) que asumió. En cambio, los ciudadanos que no
hicieron nada, solamente reciben el beneficio, dado que no asumieron ningún
costo. Sabiendo esto, muchos teniendo la disposición para actuar, no lo harán.

Como se ha señalado, la ciudadanía -en tanto principal- debería interesarse en

supervisar y controlar a los agentes o establecerle incentivos, para alinear sus
intereses. Sin embargo, nada de esto se hace, por el problema de acción
colectiva. Ello termina dejando a los agentes, con un mayor margen de acción.

25 Por ejemplo. Si un ciudadano se interesa en la gestión municipal, podría invertir su tiempo y

recursos en solicitar y analizar información presupuestal, documentos de gestión, contratos y
presentar observaciones y propuestas.

Si tiene éxito, ello podría contribuir a una mejora en la gestión del desempeño municipal, en
los servicios brindados por ésta; lo cual beneficiará a todos los residentes en la localidad. Este
beneficio es para todos los residentes. No se les puede excluir del beneficio. Sin embargo,
sólo uno (el que actuó diligentemente y con espíritu ciudadano) asumió el costo.

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