Acción Procesal

Este derecho ha sido confundido con otros poderes jurídicos.

Posteriormente, se ha logrado aislarlo y determinar su esencia, (Para la ciencia del proceso, la

separación del derecho y de la acción, constituyó la autonomía de toda esta rama del derecho,
se desprendió del viejo tronco del derecho civil)

Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad.

En la efectividad de ese ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna carácter

público.

El carácter público de la acción otorga naturalmente un acentuado carácter público al derecho

procesal.

Mediante la acción se cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el derecho, ya

que, por tradicional principio que rige en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa
individual: nemo judex sine actore.

Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla, entonces, de

un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir
ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea
fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar; pueden promover
sus acciones en justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón

Conclusión: La acción, como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe siempre: con
derecho (material) o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder
jurídico, aun antes de que nazca su pretensión concreta. El poder de accionar es un poder
jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente.

Diferencias con la pretensión: la pretensión es la autoatribución de un derecho por parte de

un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela
jurídica. Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la
pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando la pretensión sea infundada.

Cuando el derecho de petición se ejerce ante el Poder Judicial, bajo la forma de acción civil,
ese poder jurídico no sólo resulta virtualmente coactivo para el demandado, que ha de
comparecer a defenderse, si no desea sufrir las consecuencias perjudiciales de la ficta
confessio, sino que también resulta coactivo para el magistrado que debe expedirse en una u
otra forma acerca del pronunciamiento. Este deber de pronunciamiento de parte del juez, es
de tal manera riguroso ante el ejercicio de la acción civil, que su omisión configura causa de
responsabilidad judicial.

Claria Olmedo: la pretensión es una posición actuante que un sujeto jurídico asume y exhibe
(pretensor) respecto de ese derecho subjetivo, poder jurídico, posibilidad o situación, en el
sentido de sostener por anticipado que corresponde le sea satisfecho su interés por ser digno
de la tutela jurídica cuyo reconocimiento postula, con razón o sin ella.
Concepto unitario de la acción procesal:

Para obtener ese concepto debemos hacer caso omiso de la variabilidad en el tipo, la
naturaleza o la modalidad que muestra el contenido de la norma jurídica cuya tutela se invoca
al requerirse la decisión del órgano jurisdiccional para obtener la concreta actuación del
derecho

La acción debe ser valorada objetivamente, es decir, en su relación con la totalidad del
ordenamiento jurídico

La acción, la excepción y la jurisdicción se presentan como poderes de realización del orden

jurídico. La acción y la excepción son poderes que al ponerse en acto, por su ejercicio, se
presentan ante la jurisdicción. A través de aquéllos se presentan postulaciones sobre la
aceptación o rechazo de pretensiones jurídicas fundamentadas en afirmaciones o negaciones
de hechos encuadradas en el orden jurídico constituído.

Función jurídica:

El nexo entre la acción y la jurisdicción se manifiesta en que la segunda requiere para su

ejercicio ser excitada por la primera. Se trata de la función jurídica asignada a la acción
procesal.

La acción aparece en el ámbito del derecho como una consecuencia de la imposición de la

función jurisdiccional para proveer a la realización de la justicia. Pero atento a que la actuación
jurisdiccional del derecho debe ser objetiva, la imparcialidad del órgano actuante respetivo se
garantizó impidiendo que se ponga en práctica motu proprio, es decir, ex officio.

¿por qué es un poder?

Porque estamos frente a una situación activa desde el punto de vista procesal. Se trataría de
una atribución de excitar el movimiento y decisión del órgano jurisdiccional sobre el
fundamento de una pretensión de que debe hacerse valer. Se afirma la existencia del
fundamento fáctico-jurídico de lo pretendido respecto de quien esté específica o
genéricamente legitimado para vincularse del lado pasivo al interés exhibido por el pretensor.

Sobre la naturaleza de la acción:

Se trata de un poder concedido por las normas jurídicas a todas las personas de derecho,
incluso el mismo Estado que las dicta, cuando ha surgido una pretensión referida a un derecho
del cual esa persona se considera titular. Se trata de un poder ejercitable directamente por su
titular o por sus representantes (voluntarios o necesarios)

El ejercicio de la acción corresponde tanto aquél que tiene el poder con capacidad para
postular, como aquél a quien se le otorga la atribución de actuar en nombre del titular del
poder.

Desde el punto de vista del ejercicio la acción puede ser pública o privada. Cuando el interés
de la colectividad se conforma o tranquiliza con la satisfacción del interés privado, el ejercicio
de la acción queda exclusivamente en manos del particular, con lo cual se estará frente a la
acción de ejercicio privado (ejemplo cuestiones civiles y algunos delitos en materia penal).
Cuando el interés de la colectividad supera las exigencias del particular no conformándose con
la medida puesta por la satisfacción privada frente a la cual puede o no haber coincidencia,
aparece el órgano público de la acción y por ello su ejercicio público (la mayoría de los asuntos
penales, cuestiones de familia)

Hay situaciones intermedias en las cuales es privada la promoción de la acción y público su

posterior ejercicio (ciertos delitos en el ámbito penal)

Consideración dinámica de la acción:

La acción procesal es el poder jurídico de presentar y mantener una pretensión ante el órgano
jurisdiccional. De aquí que la pretensión sea el contenido de la acción.

La pretensión se integra:

Por el objeto: cuya consecución se aspira, directa o indirectamente.

Por la alegación: afirmaciones para fundamentar lo que se aspira obtener.

Por una petición: para que ese fundamento sea aceptado y, por ende, satisfecho el interés
exhibido.

La pretensión no se dirige contra nadie, sino ante quien habrá de proveer la petición, sin
interesar que provea favorable o desfavorablemente.

La acción se satisface con el proveído sobre el fundamento de la pretensión por cuanto éste es
su destino conforme al carácter publicístico que la anima.

Desenvolvimiento de la acción:

La pretensión admisiblemente presentada debe mantenerse con el posterior ejercicio de la

acción en ese proceso desde la demanda hasta la sentencia y de todas las sucesivas instancias
hasta obtener una resolución sobre su fundamento y que esa decisión quede firme y en su
caso se cumplimente lo resuelto. La acción debe mantenerse en su ejercicio hasta que se agote
la finalidad perseguida.

En el caso de que el proceso se prolongue en instancias superiores (grados de recursos) deberá

continuar el mantenimiento de la acción durante toda la vía impugnativa.

Cuando el pronunciamiento sobre el fondo tenga un contenido ejecutable (condena a cumplir),

el ejercicio de la acción se agotará una vez satisfecha la prestación, sea voluntariamente por el
obligado, sea por la ejecución forzada para obtener jurisdiccionalmente el cumplimiento de la
condena.

La actitud de dejar de mantener la pretensión o de no persistir en el sostenimiento de la

demanda ante el órgano jurisdiccional, ah de significar que se la retira, el cese en la
postulación, que ha optado por no perseguir ya la resolución sobre el fondo (en el mérito), que
se pidiera al demandar. Eso puede ocurrir por:
 1) Porque el interesado reconoce expresa o tácitamente su falta de razón o falta de
fundamento de su pretensión, o se dispone sin más de la pretensión (desistimiento)

2) Porque el perseguido satisface el interés pretendido mediante el cumplimiento de la

prestación reclamada (erróneamente llamado desistimiento tácito)

3) Por haberse llegado a un acuerdo procesal entre los litigantes (conciliación o

avenimiento)

4) Por el simple abandono de la instancia o la expresa deserción sin renuncia del

pretendido derecho (perención o desistimiento meramente formal)

Esencia y contenido:

La acción es mostrada como una manifestación del derecho cívico de petición

constitucionalmente asegurado. La acción vive con prescindencia del derecho que pueda
tenerse. El derecho de acción procesalmente considerado es de carácter autónomo en cuanto
a su referencia al derecho, potestad o interés jurídicamente fundado que con el ejercicio de
aquella se pretende hacer prevalecer; y aunque se carezca de ese derecho, potestad o interés
jurídico, la acción existirá igualmente, por cuanto ha de obtenerse el resultado previsto para
ella con sólo el pronunciamiento sobre el fondo que acepte o que niegue el fundamento
expuesto al formularse la pretensión.

La pretensión es el contenido de la acción procesal. Es un contenido inomitible e

irremplazable, sin el cual la acción sería vacua, y por ello totalmente ineficaz. No puede haber
acción válidamente ejercitada sin con ese ejercicio no se hace valer una pretensión jurídica
pero debe tratarse de una pretensión que muestre en su fundamentación la posibilidad de ser
efectivamente fundada en derecho, es decir que el derecho objetivo pueda tutelar el interés
que la alimenta.

Surge la indespensabilidad de que el accionante afirme tener razón (dar el fundamento) con
respecto al interés que lo determina a actuar (impulso) peticionando en su favor el
reconocimiento del derecho (postulación).

De aquí que la pretensión sea parcial. En cambio la imparcialidad propia del órgano
jurisdiccional determina el dualismo de su decisión: favorable o desfavorable al fundamento
de una u otra de las pretensiones.

Conclusión: la acción procesal es el poder de presentar y mantener ante el órgano

jurisdiccional una pretensión jurídica postulando una decisión sobre el fundamento y en su
caso la ejecución de lo resuelto. Ese fundamento consiste en afirmaciones de hecho
jurídicamente relevantes lo que le da el carácter de jurídica a la pretensión. La acción se
promueve y ejercita con la presentación y el mantenimiento de la pretensión y se agota con la
decisión sobre el fondo (resultado) y consiguiente ejecución en su caso.

Clasificación:

Unas veces la clasificación responde al derecho (acción real); otras, a la pretensión (acción
reivindicatoria); otras, al proceso (acción ejecutiva); otras, a la jurisdicción (acción penal);
otras, al fin procurado (acción de divorcio); etc. La clasificación de acciones en declarativas, de
condena, constitutivas y cautelares es una clasificación de sentencias y no de acciones.

Concebida la acción como un derecho a la jurisdicción, o más concretamente a someter el

conflicto o controversia a la decisión de los órganos de la jurisdicción, los elementos que lo
circundan (pretensión, competencia, proceso, etc.) carecen de importancia

Procesos colectivos:

La tutela colectiva, la tutela diferenciada en este campo del derecho sólo puede justificarse en
la medida que se oriente a resolver conflictos caracterizados por rasgos tales que no puedan
ser atendidos eficientemente por las vías ordinarias.

Se trata de una verdadera necesidad impuesta por el rango constitucional del derecho a una
tutela judicial efectiva y por el deber genérico de aseguramiento positivo establecido en el art.
75 inc. 23 de la CN

Tenemos entonces un texto constitucional que reconoce la necesidad de habilitar la tutela

colectiva frente a la vulneración de cierto tipo de derechos ("de incidencia colectiva"), los
cuales a su vez, se relacionan con determinadas materias consideradas apriorísticamente de
relevancia institucional o interés general (medio ambiente, relaciones de consumo). Además,
puede advertirse que la enunciación de tales materias no es taxativa, lo cual deja al legislador
un amplio campo de discrecionalidad para regular el asunto.

3. El caso "Halabi" como muestra de las dificultades que genera el enfoque del asunto desde
una perspectiva de "naturalezas jurídicas"

Al dictar sentencia en la causa "Halabi", la Corte señaló que para resolver si corresponde o no
expandir la cualidad de cosa juzgada de las sentencias judiciales sobre sujetos que no
hubieran participado en el proceso (esto es: para resolver si resulta procedente o no la tutela
colectiva), es necesario determinar entre otras cosas, "cuál es la naturaleza jurídica del
derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida " (considerando 8°).

Abocada a esa tarea, identificó tres categorías de derechos, a saber: (i) individuales; (ii)
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos ; y (iii) derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (considerando 9°). Según
el tribunal , los últimos dos tipos encuadran en la noción de "derechos de incidencia colectiva"
receptada por el art. 43 CN.

mi propuesta finca en abordar el fenómeno desde una perspectiva centrada en el análisis de

las características que presentan cierto tipo de conflictos en el marco de la sociedad
contemporánea. Es que si entendemos al proceso judicial como un instrumento para
desactivar conflictos, cualquier modificación de su estructura tradicional debería encontrar
justificación —al menos en línea de principio— en las características que estos últimos
pudieran presentar.

Claro que esta perspectiva no resulta novedosa. El proceso concursal, por ejemplo, es una
clara muestra de cómo la tutela diferenciada de determinado tipo de conflicto puede
justificarse a la luz de las particulares características y consecuencias que éste reúne y provoca,
con total independencia de la naturaleza jurídica de los derechos de fondo en discusión (en el
ejemplo, puramente patrimoniales e individuales).

5. Cinco notas características de los Conflictos Colectivos, comprobadas a la luz de los casos
"Verbitsky", "Mendoza" y "Halabi"

5.1. Elevado número de sujetos afectados

La primera nota característica es la existencia de un número relevante de sujetos involucrados.

El habeas corpus colectivo que derivó en el fallo "Verbitsky" fue promovido en defensa de más
de 20.000 personas detenidas en distintos establecimientos penitenciarios, y más de 6.000 que
estaban hacinadas en dependencias policiales de dicha jurisdicción (28). En la causa
"Mendoza" los actores efectuaron su postulación en defensa de un grupo de más de tres
millones de habitantes, mientras que en el caso "Halabi" el número de sujetos afectados era
aun mayor si tenemos en cuenta que el conflicto involucraba no sólo a los abogados sino
también a todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

5.2. Posición similar de los sujetos afectados frente al agente dañoso

En segundo lugar, el conflicto colectivo puede identificarse por la circunstancia de que todos
los sujetos afectados se encuentran en una posición similar frente al eventual demandado, sea
por

compartir una determinada situación de hecho o de derecho entre ellos, o bien por hacer lo
propio con la contraparte.

Esto es fundamental porque genera una comunión de intereses entre aquel número relevante
de individuos a que ya hice referencia, sin importar si la vulneración recae sobre bienes
individuales o colectivos; lo cual —a su turno— permite juzgar concentradamente el asunto y
obtener una solución común para todos.

En "Verbitsky" los miembros del grupo compartían una situación fáctica común entre ellos
(condiciones insalubres de detención) y jurídica con relación al demandado (calidad de
detenidos); mientras que en "Mendoza" la relación que provocaba el interés común entre los
miembros del grupo era puramente fáctica (habitar en determinada zona geográfica). En
cuanto al conflicto ventilado en "Halabi", todos los miembros del colectivo afectado estaban
ligados con el demandado por medio de una situación puramente jurídica (encontrarse
comprendidos en el campo subjetivo de aplicación de la norma que se reputaba
inconstitucional).

5.3. Trascendencia social, económica y/o política de su discusión y resolución en sede judicial.

Una tercera nota presente en este tipo de conflictos puede identificarse en la trascendencia
social, económica y/o política que encierra su eventual discusión y resolución en sede judicial,
con la consecuente necesidad de generar un debate mucho más amplio que aquel que exige la
resolución de un conflicto individual (30). Sucede que la confluencia de muchos sujetos
involucrados en el conflicto pone en jaque la noción misma de "caso judicial", y provoca el
dictado de decisiones que asumen características cuasi administrativas o cuasi legislativas (31).

Tenemos entonces conflictos cuya desactivación en sede judicial implica definir el destino de
importantes recursos públicos, habilitar el acceso al diálogo democrático de grupos
históricamente relegados, y provocar efectos prácticos similares a la derogación de leyes
formales del Congreso. Por todo ello, el temor de politizar la justicia aflora con todas sus
fuerzas frente a este fenómeno, lo que no ocurre —al menos en línea de principio— en el
marco de un conflicto individual (34).

5.4. Mayor exigencia de tratamiento unitario.

Una cuarta característica tiene que ver con la mayor presión que estos conflictos generan
sobre el sistema de administración de justicia a efectos de obtener de éste una respuesta única
para todos los sujetos afectados.

Si bien la posibilidad de sentencias contradictorias ante un mismo hecho lesivo es una realidad
inherente al sistema federal y a la división del trabajo de los tribunales por territorio y función
(entre otros factores), dicho fenómeno provoca serios cuestionamientos cuando es analizado a
la luz del derecho de igualdad. La existencia de un conflicto colectivo, donde numerosas
personas se encuentran en situación similar ante el demandado, refuerza esos
cuestionamientos y opera ejerciendo mayor presión sobre el sistema para obtener una
solución común del asunto.

5.5. Externalidades económicas indeseadas que se derivan del no tratamiento colectivo.

La muestra más evidente de tales indeseadas externalidades pudo apreciarse con motivo del
juzgamiento atomizado de los conflictos individuales surgidos por las normas de emergencia
que primero retuvieron y luego convirtieron en pesos las imposiciones efectuadas en dólares
en el sistema financiero argentino.

I. Evolución histórica de la tutela colectiva de derechos en la República Argentina

Primera etapa

El inicio de la primera etapa histórica puede ubicarse a comienzos del año 1983 con el dictado
del fallo “Kattan”, y se extiende hasta la reforma de la CN operada en el año 1994.

Durante este período la principal discusión en los tribunales de nuestro país y también en el
campo doctrinario giró en torno al alcance de la noción de “intereses difusos”, los cuales eran
considerados como algo diferente de las situaciones jurídicas reconocidas por la vieja trilogía
administrativista “derecho subjetivo/interés legítimo/interés simple”

Asimismo, se discutía por entonces si el Poder Judicial contaba con competencia para entender
en este tipo de asuntos. Sobre este punto hubo ciertos sectores de la doctrina que bregaron
fuertemente por cerrar las puertas de la justicia a reclamos colectivos, argumentando sobre la
supuesta falta de capacidad política y aptitud funcional del Poder Judicial para resolver
conflictos que involucran grandes números de personas.
 Ya sobre el final de esta etapa fue sancionada la Ley de Defensa del Consumidor N°
24.240. Si bien se trata de una ley sustancial o de fondo, el texto sancionado por el Congreso
contenía previsiones relativas a la legitimación colectiva de las asociaciones de defensa del
consumidor y también previsiones relativas al alcance de la cosa juzgada de los efectos de la
sentencia a dictarse con motivo de la actuación de tales organizaciones.

Segunda etapa

La segunda etapa se inicia con la reforma constitucional de 1994 y se extiende hasta

mediados del año 2006, cuando la CSJN dictó el fallo “Mendoza I”.

El reconocimiento de actores sociales con legitimación colectiva y el reconocimiento de una

nueva categoría de derechos (“de incidencia colectiva”) en el 2do párrafo del art. 43 CN
llegaron prácticamente sin aviso previo y produjeron una verdadera revolución en la
comunidad jurídica.

A partir de entonces quedó bastante claro que el Poder Judicial se encuentra

habilitado para resolver conflictos colectivos

En el orden interno fue durante este período que el Congreso de la Nación sancionó la Ley
General del Ambiente N° 25.675, incluyendo allí diversas previsiones procesales en materia de
legitimación, cosa juzgada y otros aspectos del trámite del proceso por daño colectivo. Por su
parte, la CSJN no se quedó atrás y reguló la figura del amicus curiae para causas de
trascendencia institucional (Acordada N° 28/2004), ampliando de este modo las posibilidades
de participación en el contexto de casos colectivos.

Ya arribando al final de esta etapa, la CSJN se pronunció en la causa “Verbitsky”

haciendo lugar a un habeas corpus colectivo promovido por el CELS en representación de
todas las personas privadas de su libertad y alojadas en comisarías de la Provincia de Buenos
Aires. Esta decisión confirmó que la vía del amparo no era la única habilitada para promover
este tipo de reclamos colectivos, y también puso en evidencia que –aun a falta de regulación
especial- ciertas cuestiones que iban más allá del medio ambiente y el derecho del consumo
también podían canalizarse en clave colectiva hacia el seno del Poder Judicial.

Tercera etapa

La tercera etapa comienza a mediados del año 2006 con la sentencia recaída en “Mendoza I” y
se extiende hasta comienzos del año 2009, cuando la CSJN dictó el fallo “Halabi”. La causa
“Mendoza” versa sobre la contaminación ambiental de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo.
Se trata de un conflicto de carácter interjurisdiccional que tramita en instancia originaria de la
CSJN y afecta a más de cinco millones de personas.

El conflicto fue llevado a la justicia por un pequeño número de sujetos afectados,

quienes demandaron al Estado Nacional, la Ciudad de Buenos Aires, la Provincia de Buenos
Aires, 14 Municipios y 44 empresas para obtener de ellos la recomposición del daño ambiental
colectivo y la indemnización de los perjuicios sufridos individualmente por todos los miembros
del grupo.
 En “Mendoza I” La CSJN abrió la instancia luego de aproximadamente tres años de
discusión interna y efectuó un deslinde de pretensiones que generó nuevos debates y aclaró
en gran medida algunos de los interrogantes por entonces planteados. Así, la pretensión
enderezada a obtener la recomposición del bien colectivo dañado quedó tramitando ante el
máximo tribunal, mientras que las situaciones de daño individual -en cambio- fueron derivadas
ante los jueces que correspondiera según las reglas ordinarias de competencia (situaciones
que “eventualmente, podrían ser calificadas como intereses individuales homogéneos” según
manifestó la Corte en el considerando 17 de esta sentencia).

fue durante esta etapa que el Congreso de la Nación reformó la Ley de Defensa del
Consumidor N° 24.240 por medio de su similar N° 26.361. La reforma incorporó al estatuto del
consumidor numerosas previsiones procesales de tipo colectivo, incluyendo la posibilidad de
tutelar derechos individuales homogéneos, el mecanismo de fluid recovery como modo de
liquidación colectiva de la sentencia, el Defensor del Pueblo como sujeto habilitado para
actuar en este campo (cuestión hasta entonces muy debatida en la jurisprudencia a pesar de la
claridad del texto constitucional), el beneficio de justicia gratuita para quienes promuevan
acciones colectivas, los requisitos para arribar a una transacción válida y el alcance de la cosa
juzgada, entre otras.

Cuarta etapa

La cuarta y última etapa comenzó en febrero del año 2009 con el dictado del fallo “Halabi” por
parte de la CSJN, y aun se encuentra en pleno desarrollo.

El caso “Halabi” involucraba un planteo de inconstitucionalidad contra una ley formal del
Congreso y su Decreto reglamentario, por medio de los cuales se exigía a las empresas de
telecomunicaciones el registro de conversaciones privadas y su almacenamiento por diez años
a fin de ser observadas remotamente por el Ministerio Público Fiscal. A diferencia del caso
“Mendoza”, el conflicto ventilado en “Halabi” llegó a la CSJN en instancia de apelación
extraordinaria e involucraba un número aun mayor de interesados (el grupo afectado por la
normativa impugnada comprendía absolutamente todos los usuarios del servicio telefónico).

En esta decisión la CSJN se expidió sobre distintas cuestiones de relevancia en la

materia. Primero, confirmó el alcance colectivo que la Cámara de Apelaciones había acordado
a la cosa juzgada de la sentencia, reconociendo las raíces constitucionales de esta expansión.
Segundo, determinó los alcances de la noción “derechos de incidencia colectiva” y estableció
que los derechos individuales homogéneos forman parte de ella (y que, por tanto, los
legitimados colectivos pueden accionar en su defensa). Tercero, estableció las pautas
adjetivas mínimas que debe respetar el proceso colectivo en tutela de derechos individuales
homogéneos para que pueda ser considerado constitucional en términos de debido proceso
legal.

Cuarto, reconoció que la configuración de la “causa o controversia” necesaria para

habilitar la intervención del poder judicial se configura de manera diferente según el tipo de
derechos que se pretendan defender en justicia (avanzando en este sentido hacia la idea de
“causa o controversia colectiva”). Quinto, reconoció la necesidad de controlar la idoneidad del
legitimado colectivo para actuar en representación del grupo (requisito de “representatividad
adecuada” tomado del modelo federal de acciones de clase estadounidense). Sexto, además
del control de idoneidad estableció otros requisitos de admisibilidad y procedencia de la
acción colectiva tales como la precisa indicación del grupo afectado, la necesidad de que el
planteo se enfoque en las cuestiones comunes y homogéneas a todo el grupo, la importancia
de contar con un sistema de publicidad y notificaciones adecuado, y el derecho de los
miembros del grupo a optar por salirse del proceso o bien participar como parte o contraparte.

El esquema constitucional en materia de legitimación colectiva creado por la reforma de

1994. Los arts. 43, 86 y 120 de la Constitución Nacional

En lo que más nos interesa para este trabajo, tenemos que el segundo párrafo del art. 43 CN
reconoció el derecho del afectado, el Defensor del Pueblo de la Nación y ciertas organizaciones
del tercer sector para actuar en defensa de “derechos de incidencia colectiva” (noción también
novedosa incorporada por la reforma). Este segundo párrafo establece:

“Podrán interponer esta acción [se refiere al amparo regulado en el primer párrafo] contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El art. 43 CN configura sin lugar a dudas la principal norma atributiva de legitimación procesal
colectiva. Sin embargo, el esquema constitucional en la materia se completa con otras dos
previsiones: los arts. 86 y 120 de la CN. El primero de ellos se ocupa de regular la figura del
Defensor del Pueblo de la Nación en los siguientes términos:

“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso
con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras.
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.”

El art. 120 CN, mientras tanto, hace lo propio con el Ministerio Público. Podemos ver en su
contenido las notas que permiten perfilar a este organismo como un potencial actor de
relevancia en materia de tutela colectiva de derechos en sede judicial. Notas que han llevado
a ciertos autores ha sostener que luego de la reforma el Ministerio Público se convirtió lisa y
llanamente en un cuarto poder del Estado. Me refiero a su independencia (garantizada por el
expreso reconocimiento de inmunidades funcionales e intangibilidad de las remuneraciones
que perciben sus miembros), autonomía funcional y autarquía financiera. Todas ellas
alineadas en pos de un objetivo tan abarcador como promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad:
“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los
demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

El afectado:

los constituyentes parecen haber buscado cumplir un objetivo bien claro al dotar de
legitimación colectiva al afectado. Esto es: permitir que aquella persona vulnerada en su
esfera individual pueda promover una acción de amparo ya no sólo en defensa exclusiva de su
derecho sino también en defensa de todos aquellos que se encuentran en su misma situación
(de todos los miembros del grupo al cual pertenece el afectado en cuestión).

el constituyente se apartó del modelo brasileño de tutela colectiva de derechos (donde los
sujetos individuales carecen de legitimación para accionar) y se acercó fuertemente al modelo
estadounidense de acciones de clase (donde uno o varios individuos pueden defender en sede
judicial su situación y la de otros situados en una posición similar)

Las organizaciones del tercer sector

ya con anterioridad a la reforma constitucional existían algunos antecedentes de habilitación

normativa para que determinado tipo de organizaciones pudiera accionar colectivamente en
sede judicial. Me refiero a las Asociaciones Sindicales con personería gremial y a las
Asociaciones de Defensa del Consumidor. El art. 43, 2do párrafo de la CN, como vimos,
jerarquizó esta competencia y la extendió a cualquier tipo de organización que se encuentre
en regla con las pautas de la ley especial que debe regir su actividad.

para reconocer la legitimación colectiva se ha exigido que el objeto estatutario contemple la

defensa de derechos de incidencia colectiva de determinados grupos de personas o en
determinadas materias.

El necesario control sobre la calidad del representante del grupo: Legitimación en abstracto
Vs. Legitimación en concreto

La CSJN estableció en “Halabi” que el control de la idoneidad del representante de la

clase o grupo es una de las pautas adjetivas mínimas que debe contener la regulación procesal
que sobre el tema sancione el Congreso. Los estándares brindados por la Corte para
administrar el control de tal requisito distan de ser satisfactorios, pero las razones para
exigirlo no dejan por ello de ser claras y sumamente relevantes.

Por un lado, la sentencia sólo podrá imponerse a los miembros del grupo ausentes en
el debate en la medida que quien ejerza la legitimación colectiva actúe adecuadamente. Se
trata de una cuestión de sentido común, apoyada en la garantía de debido proceso legal. Sin
ese control no hay modo (constitucional, al menos) de imponer a un grupo de personas los
efectos de una decisión judicial obtenida por alguien a quien éstas no eligieron como su
representante.

Tipología de derechos de incidencia colectiva (los derechos individuales homogéneos como

especie de aquéllos)

Luego de la superación en este ámbito de clasificaciones agotadas como la conocida trilogía

“derecho subjetivo - interés legítimo – interés simple” desarrollada especialmente en el
ámbito del Derecho Procesal Administrativo; y descartada asimismo la pretensión de encasillar
a los derechos de incidencia colectiva como un “término medio” entre las variantes recién
mencionadas17, corresponde intentar una dilucidación de la noción de marras, indagando en
las situaciones posibles que quedan englobadas en esta forma de tutela.

El objeto de los procesos analizados es la tutela de los derechos de incidencia colectiva, que
definimos como aquellos que pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad
relevante de sujetos, desbordando, por sus especiales cualidades, los tradicionales
mecanismos de enjuiciamiento grupal (vg., intervención de terceros, litisconsorcio).

La definición ensayada anteriormente respecto de los derechos de incidencia colectiva

adelanta el dato central que permite distinguir a sus distintas subcategorías, que es la nota de
divisibilidad del interés26.

a) Intereses divisibles e indivisibles Uno de los puntos centrales de la categorización

postulada, siempre desde el prisma de la utilidad procesal de la distinción, es la noción
de la divisibilidad del interés tutelado. a.1) En muchas oportunidades, los derechos de
incidencia colectiva se presentan fundidos de modo tal que la satisfacción de uno de
sus titulares no es posible sin la del resto. El caso se presenta con frecuencia, v.g., en
materia de medio ambiente o de protección del patrimonio cultural o paisajístico,
aunque obviamente no se agota en estos confines. Imaginemos el interés en la
defensa de una especie animal o vegetal. Es lógico que la satisfacción del mismo vaya a
repercutir necesariamente en todos y cada uno de los miembros de la comunidad en la
que dichos seres se desarrollan; del mismo modo que su desatención va a impactar
irremediablemente en el resto. Aquí es donde se evidencia la nota de la
indivisibilidad27.

En estos casos, la prosecución colectiva del litigio se torna indispensable, razón por la
cual a las pretensiones multisubjetivas caracterizadas por su indivisibilidad, se las
denomina ontológicamente colectivas30.

a.2) Distinto es el supuesto de intereses esencialmente divisibles que, en atención a su

origen común y a determinadas características que veremos a continuación, tornan
propicio un tratamiento concentrado, pero por razones de estricta conveniencia y no
de necesidad lógica. Por dicho motivo se los llama accidentalmente colectivos31.

Integran esta especie todos aquellos supuestos en los que es posible la satisfacción de
algunos de los miembros de la colectividad, sin el correlativo beneficio de los demás.
Ha sido también utilizada la noción de "susceptibilidad de apropiación exclusiva”32
para vislumbrar esta categoría, criterio que es equiparable en sus alcances con el que
 seguimos en este trabajo, basado en el concepto de divisibilidad. El típico ejemplo es el
de los daños y perjuicios ocasionados masivamente en razón de productos en mal
estado, catástrofes, explosiones, etc. No existe inconveniente lógico en proceder a la
reparación de sólo algunos de los miembros de la comunidad afectada, y así se lo ha
hecho desde siempre en el marco del tradicional litigio individual o litisconsorcial. Es
posible que algunos de los afectados renuncien a su derecho expresa o tácitamente,
que otros decidan enfrentar el litigio y que, una vez iniciado, ciertos accionantes
consideren más adecuado arribar a un acuerdo transaccional, siendo así sólo el grupo
residual el que termine siendo alcanzado por la sentencia fondal; entre tantas otras
alternativas de disposición del objeto procesal que pueden ser imaginadas para
demostrar la ontológica escindibilidad del destino de cada pretensión.

b) El interés individual homogéneo. Origen común (…) el carácter divisible de estos derechos,
que dentro de los parámetros clásicos de política e interpretación jurídica son encauzados a
través de procesos litisconsorciales, hace que el tratamiento colectivo de los mismos sea
procedente exclusivamente en base a requerimientos prácticos de tipo funcional. Es decir, que
como no es la naturaleza del debate (indivisibilidad) lo que impone una solución uniforme,
sino imperativos de conveniencia, debe preverse cuáles son los parámetros para discernir, en
cada caso, la utilidad de la prosecución colectiva de la causa. Uno de esos parámetros es el
“origen común”41, que se manifiesta en dos vectores principales. En primer lugar, para que la
afectación a una pluralidad de sujetos pueda ser tutelada por la vía estudiada, debe tener una
causa-fuente única. Esto requiere que el hecho dañoso -o la sucesión de eventos dañosos42-
sea causa adecuada de los perjuicios cuyo resarcimiento o cesación se reclama. Cobra aquí
importancia el análisis retrospectivo propio de la teoría de la causalidad. Cuando el conjunto
de los daños sufridos por la masa afectada es referible causalmente a un mismo evento o
cadena de eventos, se cumple el estándar de la comunidad de origen, que define el concepto
de interés individual homogéneo. Pero además de la comunión respecto del origen causal de la
lesión, también puede darse un nexo que enlace a los miembros del grupo en torno a los
fundamentos jurídicos de la pretensión incoada. Es decir, que la uniformidad puede operar no
sólo sobre un capítulo fáctico (la causa del daño)43 de la pretensión, sino también respecto de
los argumentos normativos sustanciales utilizados en el reclamo44.

c) Otros recaudos que determinan la conveniencia de tutela colectiva de los derechos

individuales homogéneos: predominio y utilidad o superioridad. Inocuidad de la nota de
determinación o indeterminación de los afectados La situación especial de cada sujeto puede
ser causa de insuperables complicaciones procesales, aun cuando al asunto cumpla con el
requisito analizado en el apartado anterior. Es por ello que además de dicho recaudo mínimo
incorporado a la definición del interés individual, también la reglamentación del trámite
destinado a la tutela de esta categoría de prerrogativas debe prever mecanismos para lograr la
concentración del debate de las cuestiones homogéneas, relegando para otra instancia los
aspectos particulares.