1.

Referencia a los hechos y fundamentos jurídicos de la posición del autor:

El 23 de julio del añ o 2019, la Asociació n de Consumidores Indignados Perú

(ACIP) presentó una denuncia contra un restaurante “La Rosa Ná utica” Lima. El
motivo de dicha denuncia estaba basado en motivos de discriminació n de género,
dado que el local entregaba para los hombres una carta azul con los precios y, para las
mujeres, una carta amarilla sin el precio de los platos, con tan solo la descripció n. La
parte demandante señ aló que, en noviembre del 2017, se detectó este trato
diferenciado de género, lo cual infringía la Ley N°29571 (Có digo de Protecció n y
Defensa del Consumidor), en base a ello, la ACIP solicitó al Indecopi la sanció n contra
el local por incurrir en actos de discriminació n de género sin causa objetiva,
vulnerando así el derecho constitucional de igualdad y no discriminació n.

La parte demandada presentó sus descargos, señ alando que el local “brindaba
un ambiente especial, acogedor y romántico para las celebraciones entre
parejas”; enalteciendo a la mujer y considerá ndolo como un halago; de esta
manera, su política interna justificaba ofrecer una carta diferente al hombre y la
mujer. Asimismo, señ alaban que, en todo caso, si ellas desearan conocer la carta
con los precios, lo podían encontrar al ingreso del local, a conocimiento de todos
sus clientes. Ademá s, que solo se le entregaba cartas diferenciadas a los
comensales que acudían en pareja. La Comisió n de Protecció n al Consumidor
declaró infundada la denuncia interpuesta en primera instancia, mediante la
Resolució n N°0271-2019/CC2. Dicha Comisió n señ aló que la APIC no había
acreditado sustancialmente que la entrega de cartas diferenciadas en el local
estuviese relacionada a un acto de discriminació n contra las mujeres, partiendo de
la premisa que estas deben realizar una acció n adicional para acceder a las cartas
de comida; Ante esta decisió n , la asociació n interpuso un recurso de apelació n,
ante ello, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,
mediante de la Resolució n N°2758-2019/SPC-INDECOPI, modificó la resolució n en
primera instancia antes mencionada, señ alando, en el numeral 69, que “desde un
inicio, [las mujeres] tenían el derecho a recibir una carta con precios, al igual que
los hombres, esto es, acceder a las mismas sin necesidad de hacer requerimiento
alguno. Finalmente, el restaurante recibió una sanció n de multa de 50 UIT (es
decir, s/ 210 00.00. Con el voto dirimente del presidente de la Sala, ademá s de la
sanció n monetaria, se ordenó medidas correctivas. El autor considera que la
respuesta del restaurante quizá no fue adecuada en el sentido que su conducta
buscaba “enaltecer” a la mujer y es allí donde coincido con su pensamiento ya que
el restaurante sancionado, no actuó segú n los tiempos modernos de
empoderamiento social y econó mico de la mujer y de igualdad de géneros, donde
ambos tienen los mismos derechos y prerrogativas y que no es aceptable prá cticas
que pongan en tela de juicio esta igualdad, pero al igual que el autor, yo, no observo
propiamente una discriminació n por qué no se está impidiendo consumir a las
mujeres, observo una prá ctica o política de un restaurante. no hay una vulneració n
a su derecho de consumir o un trato inequitativo e injusto. Se ha extendido al límite
el interpretar:

 La ley 29571. código de protección y defensa del consumidor.

Artículo 1°. Derechos de los consumidores.: d. Derecho a un trato justo y equitativo

en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

 Y el Artículo 38°. Prohibición de discriminación de consumidores.

Es aquí quizá que se afectó el principio de legalidad o primacía de la ley es un

principio fundamental, en virtud del cual, el jus puniendi del Estado debe
ejercitarse de acuerdo a la ley vigente y no a la voluntad de las personas que
eventualmente tienen la potestad de sancionar.

2. COMENTARIO ASIENTEN MI POSICION AL RESPECTO:

Desde mi perspectiva, la autoridad administrativa no ejerció correctamente

la potestad sancionadora, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad. Pues , es importante partir defendiendo mi posició n aduciendo :
Cuando se entrega un obsequio, se retira el precio. Es un muy difundido gesto de
elegancia y buena educació n que todos aceptamos y que nadie juzga
negativamente. Pero eso no puede conducirnos a confundir una gentileza como
una “generalización que se hace de las personas en razón de su sexo (estereotipo de
género)”, tal como lo afirmó el Indecopi en la polémica resolució n. Este es un tema
que entrañ a un debate sobre la igualdad de derechos entre consumidores. Y
consumidores son ambos: el invitado y quien invita. La discusió n se ha centrado
ú nicamente en el derecho del invitado a conocer los precios de la cena que la otra
persona va a pagar. Pero se ha omitido el derecho del consumidor que ofrece
la invitación a que su invitado no conozca el precio, como un gesto de
elegancia y buena educación. ¿El Indecopi ha discriminado a este tipo de
consumidor (el que invita) por dispensarle una tutela de derechos limitada frente a
otro tipo de consumidor (el invitado)? Las medidas correctivas a que se
aplicaron a la empresa; son herramientas potentes que, bien utilizadas, pueden
servir para mejorar el sistema. Pero en este caso, han sido dictadas
irreflexivamente en forma automá tica (es decir, de modo irracional) y sin
motivació n (arbitrariedad que acarrea su nulidad).

Ahora me voy a centrar en un tema tangencial, pero no menos

importante: la sanción. Esta ha sido graduada con un propó sito claramente
represivo. No por nada en la resolució n se indica que correspondía imponer una
«sanció n ejemplar. Considero que no. En primer lugar, la multa no es razonable
por el simple hecho que la Sala se ha limitado a analizar el supuesto «dañ o»
producido, el mismo que ni siquiera ha sido probado en su magnitud. Así, no se
analiza el beneficio ilícito, la probabilidad de detecció n, la intencionalidad, la
reincidencia, etc. Un aná lisis incompleto es necesariamente un aná lisis carente de
razonabilidad. En segundo lugar, la multa es irrazonable porque privilegia el fin
represivo, sin siquiera haber considerado la existencia de medidas alternativas
menos gravosas, pero má s idó neas. Este caso es uno de ellos. Podemos discutir si
hubo discriminació n o no, pero lo cierto es que la misma Sala tiene dudas. Dos de
sus vocales creen que no y amparan la conducta de la empresa. Ello debería bastar
para demostrar que estamos frente a una empresa que, si incumplió la norma, no
lo hizo de forma dolosa o negligente. De ahí que la sanció n sea necesariamente
irrazonable.
Considero yo que no se ha configurado discriminació n en el consumo,
debido a que no se negó , limitó o restringió el acceso a un servicio o producto, ni
tampoco se menoscabo o afectó un derecho del consumidor como consecuencia del
mismo, lo cual es un requisito para que se configure discriminació n en el consumo
como una infracció n administrativa (justamente porque ello desencadenará que el
consumidor no pueda ejercer su derecho al consumo apropiadamente) siendo que
en el presente caso consideramos que el denunciante no pudo acreditar la
restricció n, limitació n o negació n de un derecho por parte de la mujer que acudió a
dicho establecimiento con el fin de contratar un servicio de restauració n.
La Sala alegó que se había afectado el derecho a la informació n de las
mujeres, debido a que ellas no podían conocer el precio, un elemento relevante
para poder optar por una decisió n de consumo, el cual también está previsto en el
Có digo. Al respecto, considero que en realidad no existió la vulneració n o
menoscabo de ningú n derecho. La Sala consideró que la existencia de un “esfuerzo”
adicional determinaba la afectació n al derecho al acceso a la informació n; sin
embargo, no existe un esfuerzo adicional sino ú nicamente un acto diligente por
parte del consumidor de usar uno de los tantos mecanismos que ofrecía el
restaurante para poder conocer el precio del platillo antes de solicitarlo.

Asimismo, es relevante también analizar el contexto a fin de evidenciar si el

consumidor fue perturbado o expuesto un ambiente hostil o humillante. Dicho lo
anterior, evidenciamos que no se ha acreditado que en el caso expuesto por la
Asociació n exista un trato diferenciado que afectara el derecho a la informació n del
cliente con respecto al listado de precios de los platillos como parte relevante del
servicio de restauració n, así como tampoco, y aú n má s importante no se ha podido
probar que de la entrega de cartas diferenciadas se desprenda una situació n
perturbadora o humillante para quien recibe la carta amarilla. Para lo cual, la Rosa
Ná utica, y como expresaron en los votos en discordia, realizó una constatació n
notarial que acreditaba el cumplimiento de dicha obligació n, con lo cual estaría
cubierto el mecanismo que ha determinado el legislador para brindar al
consumidor la informació n necesaria sobre los precios de los platillos, es decir
colocarlo en el exterior del establecimiento de forma accesible y visible, siendo
ademá s que en el artículo 5.1 no se obliga a que el proveedor necesariamente
consigne los precios en una carta, sino que se limita a indicar que es “ en los
espacios destinados para su exhibició n” para después disponer que
indistintamente de que exista un mecanismo adicional para informar sobre los
precios, la obligació n versara sobre el exterior del establecimiento. Con lo cual, no
considero que el diseñ o de las cartas, , genere una afectació n al derecho a la
informació n, incluso, no consideramos que ello haya generado un ambiente hostil y
humillante para el consumidor, razó n por lo cual la denuncia debió ser declarada
infundada al no cumplir con los requisitos para que se configure discriminació n.