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Nociones Generales Del Derecho Editable
Nociones Generales Del Derecho Editable
Becnion
Octubre Verde
No perdamos nada de nuestro tiempo;
quizds los hu6o mds ellos, pero este es elnuestro.
—Jean-Paul SARTRE.
voc
ee elo Los tres voleanes: Corresporden 2 cs
BLS nes de Agua, Fuego y Ace=Nzng0.
esado ce eres del
Rey de Espata y que
wererion 2 regresertat a
los renos de Casa y
Leén
Presentacion
stimada (0) compafiera(0) estudiantey profesional: Me es grato depositar
en sus manosesta decimotercera edicién de Nociones generales de De-
rechoI, que es mi respuestaa las inquietudes formuladastanto por docen-
tes comoporestudiantes de la Facultad de Ciencias Econdmicas dela Universi-
dadde San Carlos de Guatemala, y, por qué no decirlo, de diversas Facultades de
las universidadesprivadas delpais que han tenido a bien tomareste texto como
guia para diferentes cursos referidos a la introducci6n al estudio del Derecho.
El presente texto ha sido elaborado con un enfoqueespecialal pensum deestudios
de las Facultades de Ciencias Econémicas,tratando de satisfacer con ello la ne-
cesidad de unlibro de referencia para la asignatura de Derecho I, sin pretender
con éste ser concluyente en los temas queen él se han desarrollado. Su contenido
también ha sido del agradodeotras Facultades, estimo queello se ha debido ala
maneraaccesible conla cual se presentan los temas y que abarcalos aspectos
que le son necesarios y convenientes —en materia juridica— para quienes se
inician en el estudio de diferentes profesiones que de una manerau otra mantie-
nen unarelacién (que no es minima)con el ordenamientojuridico.
En razén de ello, el objetivo de la presente investigacién no es formular ninguna
teoria original sino, masbien, presentar el contenido de la asignatura de forma
organizada, didactica y comprensible.Se ha sido cuidadoso en lo concerniente a
la cita de las fuentes de dondese extrajo la informacién, aspecto fundamental
paralas investigaciones de tipo doctrinario.
Cabe destacar que esta decimotercera edicidn ha sido revisada y actualizada
sobre la base de las sugerencias y comentarios que diversos docentes de la cate-
dra han tenido a bien hacerllegaral autor y de las reformas que ha sufrido la
legislacién ordinaria. Prueba de ello es que se ha mejorado,particularmente,el
contenido delos capitulos Jerarquia de las normasjuridicas y El ordenamiento
constitucional en Guatemala, asi como el tema de las antinomiasjuridicas. Ade-
mas, se han incluido nuevos ejemplosy toda la normativacitada se ha puesto
al dia con las reformaslegales acontecidas.
Asf{, en esta investigaci6n usted podraencontrarcuatro unidades, a saber:
Origen del Estadoy el Derecho,quetrata de explicar comoel ser humano desde
sus inicios buscé la convivencia con sus congéneres;ello, para garantizarse, pri-
mariamente, su sobrevivencia, empezandoentonces a vivir en sociedad, dentro
de la cual se conducia basado enreglas detipo costumbrista que, lejos de buscar
otorgar derechos/facultades e imponer deberes, trataban tnicamentede orde-
oar,
Alberto Pereira-Orozco
Alberto Pereira-Orozco
Ite et docete omnes
Ciudad de Guatemala, enero de 2021.
Primera unidad:
Origen del Estado
y el Derecho
Sumario:
- Filosofia
09Z010-B4/a1aq OF191V
- Ideologia - Ciencia
(Conciencia - Religién
Social) - Moral
- Educacién, etc.
« «
FORMACION 8 °°
ECONOMICO <4 a a
=|a 2
SOCIAL
(Sociedad)
Fe 5 - Fuerzas - Fuerzas de Trabajo (El Hombre y su
A Productivas experiencia histérica)
. ~ Instrumentos de
- Medios de trabajo
- Base Econémico y Produccién - Objetos de
CONTENIDO
——> Social (Régimen Eco- Modode. trabajo
némico o Estructura Produced
Econémico-Social) ~ Produccién
- Intercambio
;
- Relaciones trae Propiedad
Sociales de - Distribucién
Produccién Jeosalind
Julio Héctor RAMIREZ MOLINA, Formacién Econémico Social, (Guatemala: FF.CC.JJ.SS., USAC, 2000).
Capitulo introductorio
Formacion econdomico-social
Se entiende por formacién social o formacién econd-
mico-social a un tipo histérico de sociedad, que se
basa en un determinado mado de produccién y consti-
tuye una etapa de desarrollo progresivo dela historia
mundial de la humanidad.
1. Formaci6én econémico-social
a formacién econdémico-social resulta de la unién dela
base econémicay de la
superestructura social. «Se entiende por formacién social o form
acién econé-
mico-sociala un tipo histérico de sociedad, que se basa en un
determinado
modo deproduccién y constituye una etapa de desarrollo progr
esivo dela historia
mundial de la humanidad. Resulta de la unién de la base econémica y
de la superes-
tructura social. Histéricamente debe entenderse no sélo como el hecho
de que las
relaciones sociales son transitorias, sino, sobre todo, que se formana
través del
tiempo»,
«Los conceptosde base y superestructura expresanel nexoreal,la relac
ion existente
entre el régimen econdmico dela sociedad sus ideas e instituciones; a la vez, las
leyes que rigen los cambios que se operan enestas tltimas (superestructura, supra-
estructura o sobreestructura)»?.
’ Hernandez Andrade, Jorge Fidel, Introduccion a la Economia, 9a. ed.; Guatemala, Ed. Mercurio,
2002, pag. 62
2 Ramirez Molina, Julio Héctor, Formacién Econémico-Social, Material de apoyo, Guatemala, Facul-
tad de Ciencias Juridicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2000, pag. 1
3 Nikitin, P., Economia Politica, 2a. ed.; México, Editores Unidos Mexicanos, 1977, pag. 10.
_Fal
Alberto Pereira-Orozco
3. Superestructura
Conforme lo indica Marta Harnecker «Mediante las nocionesde base y superestruc-
tura Marx y Engels expresaronla relacién que existe entre el aspecto econdmico de
la sociedad y los aspectos juridico-politico e ideoldgico (“formas de conciencia so-
cial”). De la misma manera que en un edificio los cimientossirven de base para su
construccion, la estructura econdmicaesla base de todo eledificio social. Uno de los
63
® Ibid., pag. 55.
Derecho y el
® Aguilar Elizardi, Mario Ismael, Resumen Grafico acerca del origen y esencia del
Reimpresion; Guatemala, Universidad de San Carlos de
Estado, Coleccion Ciencias Sociales No. 2,
Guatemala, pag. 47 y ss.
Alberto Pereira-Orozco
grandes aportes de Marx y Engels es haber descubierto que para estudiarla sociedad
no se debepartir de lo que los hombresdicen, imaginan o piensan,sino de la forma
en que producenlos bienes materiales necesarios para su vida» 19,
«Las relaciones sociales de produccién constituyen la base material sobrela cual se
levantala superestructura. La superestructuraesta primariamentecondicionada por
la base econémica pero a su vezinfluye sobreella.
La superestructura esta conformada por todas aquellas relacionessociales no econé-
micas, comolas relacionesjuridicas, politicas, religiosas, morales,etc. Asi también,
Jas instituciones que correspondena estas relaciones: el Derecho,elEstado,la Iglesia,
etc.; pero ademas comprende la conciencia social. En la superestructurasocialse rea-
lizan los procesosde direccién, normacién y regulacion de la sociedad. También los
procesosde reflejar el ser social enla concienciasocial. Esta tiltima se define comola
vida espiritual de la sociedad,elreflejo en la mente de los hombresde la sociedad en
quese desenvuelven»,!!
«Formanla superestructura de la sociedad,todas las concepcionessocialese institu-
ciones que les corresponde: el Estado,el Derecho,los partidospoliticos,las ideas po-
liticas, la moral, elarte,la filosoffa,la religion, la educacion,etc. La superestructura
engendraclaramentedos instancias superestructurales definidas:
a) Instancia juridico-politica: con sus respectivas instituciones: Derecho y
Estado.
b) Instancia ideoldgica: Sistema de concepcionese ideas.
La ideologia se manifiesta bajo dos aspectos:
* Comosistemasideoldgicosinstituidos (religién, moral, metafisica,
etc.)
¢ Comosistemasde actitudes y opiniones.!2
* Filosofia, que por su etimologia se podria traducir como amora la sa-
biduria, y no es otra cosa que el intento del hombrepor saber. Por ex-
plicarse en uso de razon,su situacin en el universo.13
* Ciencia,es el conjunto de conocimientos susceptibles de probarse, sis-
tematizados, realizables y dirigidos a objetos de una mismanaturaleza.
Esta serie de conocimientos puedenser ciertoso probables, racionales,
sistematizadosy verificables, dirigidos a objetos de igual naturaleza.
Dicho de otra manera el tinico objeto de la ciencia es comprender el
mundo en que vive el hombre.
'° Harnecker, Marta, Los conceptos elementales del materialismo histérico, 60a.
XXI Editores, 2007, pag. 95.
ed.; México, Siglo
'\ Hernandez Andrade, Ob.Cit.; pags. 61 y 62
12 Ramirez Molina, Ob.Cit.; pag. 2.
'3 Cf. Del Rio Garcia, Eduardo, Filosofia para principiantes. De Planton hasta hace un rato, 16a.
reimpresion; México: Ed. Grijalbo, 2005, Pag. 14.
Nociones generales de Derecho |/ 13a.
ed.
Religién, Conjunto de creencias o dogmasacerca de la divinidad, de
sentimientos de veneracién y temorhaciaella, de normas morales para
la conducta individual y social y de practicasrituales, principalmente
la oracin el sacrificio para darle culto.
Moral, conjunto de costumbres,creencias, valores y normasdeunin-
dividuo 0 grupo social determinado queofician de guia parael obrar,
vale decir, que orientan acerca delo bueno 0 malo —o bien,correcto 0
incorrecto— de unaaccion.
Educaci6n,esel proceso bidireccional medianteel cual se transmiten
conocimientos,valores, costumbres y formasde actuar. La educacién
no sdlo se producea travésde la palabra, esta presente en todas nues-
tras acciones, sentimientosy actitudes.
" Metafisica: llamada,es su acepcién positiva, también ontologia, es la
ciencia de la existencia o dela realidad. En su acepcién negativa, que
es como aqui la utilizamos, se entiende comoficcién de un mundo‘ver-
dadero’ (Nietzsche, Heidegger).
* Ciencia politica: es aquella parte de las ciencias sociales que estudia
con una metodologia empirica los fendmenospoliticos. Su objeto de
estudio se encuentra representado porlos aspectos institucionales
—formasde gobierno, sistemas de partido o sistemas electorales—,asi
como porlos aspectos del comportamientode los individuos queinci-
denen la realidad politica —votaciones, participacién politica, forma-
cién de movimientoscolectivos, cultura politica, opinion publica o pro-
cesos decisionales—.!*
Aclaradosy definidos los conceptos mas importantes que se vinculan enla formacién
econémico-social indicaré quela estructura econémico-social de Guatemala se ca-
racteriza por un modo de producciéncapitalista de tipo dependiente o atrasado,ello
derivado de que nuestra economia depende esencialmentede la venta de productos
agropecuarios que se exportan a los Estados Unidos de Norteamérica y a los paises
de la Union Europea, y nuestro desarrollo industrial es denominado artificial, ya que
su plusvalia favorece esencialmente a economfas foraneas. Un ejemplo de la depen-
a des-
dencia agraria de nuestra economia esla caida delos precios delcafé, que vino
enla
estabilizar totalmente nuestra economia, generando desempleo y disminucion
captacién de divisas.
vez mas,
Es evidente que en nuestra sociedad la lucha de clases se radicaliza cada
minoritaria explotadora
existiendo «{...] un profundo desequilibrio entre una clase
fabricas, transporte, etc), y
(burguesfa), duefia de los medios de produccién (tierra,
lo mas indispensable
unaclase mayoritaria explotada (proletariado) que carece de
a
16 Cisneros, Isidro H., Ciencia politica. En: Baca Olamendi, Laura, et. al, Léxico dela Politica, Mexico,
Ed. Fondo de Cultura Economica, 2000, pag. 41.
2,
Alberto Pereira-Orozco
'* Melgar Melgar, Hugo Rolando,La Universidad dentro del Ordenamiento Juridico Guatemalteco,
Material de apoyo, Guatemala, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, Universidad de San Carlos
de Guatemala, 2000, pag. 2.
* Ibid
Nociones generales de Derecho | / 13a.
ed.
Cuestionario
e) éQué es la superestructura?
1. Generalidades
I os intentos para explicar el origen y esencia del Estado y el Derecho colocan
ante nosotros una doble perspectiva; ello es, esencialmente dos teorfas 0 con-
cepciones que intentan explicarnoslos. Estas concepcionesson:
» Laconcepci6nidealista y
e Laconcepcién materialista.
Para la concepcionidealista lo determinante esel espiritu, mientras lo secundario 0
determinado es la materia. Para la Concepcion materialista u objetiva, lo fundamental
es la materia y lo secundario esel espiritu. No resulta extrafio que la mayorfa de au-
tores que se encuentran comprometidos con la ciencia se inclinen porla concepcién
materialista, ya que ésta aporta una explicacién cientifica sobreel origen y la esencia
del Estado y el Derecho.
«La teorfa marxista-leninista del Estado y del Derechoes la tnica verdaderamente
cientifica. Se opone radicalmente a todaslas teorias idealistas que, en interés de la
teo-
minorfa explotadora, ocultan la esencia de clase del Estado y del Derecho; dichas
la
rfas nieganla inevitable desaparicién del Estado burgués, el caracter inevitable de
de ins-
revolucién socialista y de la creacidn de un Estado socialista llamado a servir
trumento para la transformacion comunista de la sociedad»?’,
_ ee
en espafiol; México, Ed. Gri-
17 Alexandrov, N. G., Teoria del Estado y del Derecho, Primera edician
jalbo, 1962, pag. 9.
Alberto Pereira-Orozco
Kelsen, a este respecto sefiala: «La doctrina del derecho ae pretende quelas nor-
mas queregulan la conducta de los hombres pueden serhalladasanalizandola reali-
dad natural, dado queserfan creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad
ninguna manera probar
deDios. Serfan, pues, normas positivas. Pero no es posible de
la existenciadelacto porel cual han sido creadas. En realidad, las normasque la doc-
trina del Derecho natural considera puestas por la voluntad divina, son tnicamente
normas supuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores queellos declaran
®.
objetivos y absolutos son solamente subjetivos y relativos»’
Lo cierto es que los idealistas ignoran elementos de suma importancia, comolos son:
@ Las condiciones econémicasde la sociedad.
@ Laexistencia de clases antagénicas y la lucha en-
tre éstas.
Sin mas preambulo, pasamosa desarrollar de formabrevelos aspectos masrelevan-
tes de las dos diferentes concepciones.
2. Concepciénidealista
Corrientefilosdfica que se funda en los factores de caracter espiritual. Moderna-
mente se denomina metafisica.
De acuerdocon la concepcién idealista el origen del Derecho y el Estado es de carac-
ter divino. Constituyendo diferentes enfoques que se han dado al denominadoDere-
cho Natural, su origen tambiénsueleatribuirsele a:
e Una razénuniversal.
e La naturaleza consideradaen abstracto.
e Losinstintos de dominacién.
« Un pacto social.
Dichos enfoqueslos explica el licenciado Alvarado Polanco, e indica: «De este modo,
unos autores dicen que el Derecho es obra de la voluntad divina: creacién de Dios
(escuelas teoldégicas); otros, que es el producto de la RAZON UNIVERSAL (escuelas
racionalistas), 0 expresién de la NATURALEZA CONSIDERADA EN ABSTRACTO (es-
cuelas del Derecho natural 0 jusnaturalistas). // Los planteamientos de la concepcién
idealista también aparecen en términos mas 0 menos complejos y sutiles,lo que difi-
culta descubrir su verdadera posicién. Asi se dice que el origen del Derechose en-
cuentra enlos instintos de dominacién y conquista del hombre, o en su tendencia
de estar sometido al orden establecido porel mas fuerte (escuelas psicoldgicas);
la
conviccién de hacer un PACTO 0 CONTRATOparala provechosa organizacién social,
un COMPROMISO para lograr la paz, 0 la necesidad de
- un medio que permita la RE-
CONCILIACION, son otras tantas las explicaciones que
a Igunosautores formulan para
BE
Alberto Pereira-Orozco
\ ento,
isten en la naturaleza que gobier! nan todaslas cosas,la ; gravedad,
el movimi
#8 dad y las reaccio nes so-
reaccion
lasblleoc esfisic
hileas eetas y quimicas, losinstintos animale s, incluso a la humani
ciales.
es indudable que el origen de! concep: to de Derech
o Natural se encuentra mucho
24 A pesar de lo dicho
masatras.
Costa Rica, Ed. Universitaria Centroa-
25 Gutiérrez, Carlos José, Leccionesde Filosofia del Derech:
0,
mericana, EDUCA, 1976, pag. 66.
2€ Aguilar Elizardi, Ob. Cit.; pag. 30.
7" Ibid.
re
Alberto Pereira-Orozco
3. Concepcién materialista
que hanale
Corriente filosdfica que toma en consideraci6nelgradodedesarrolloindicamos,
materialista. Como ya lo rie
zado las ciencias. Se le denomina dialéctica
rriente materialista afirma el caracter primario de lo material y el caracter secunds,
rio de lo espiritual; para ésta la idea o conciencia es un producto de la materia y se
concibe como reflejo del mundo exterior.
Como se esquematiz6 la concepcin idealista, también se desarrollard una breve his-
toria del materialismo dialéctico*® y evidentementeelorigen del Estado y el Derecho,
asi como susdiferentes manifestacionesen los diversos estadios que ha atravesado
la humanidad y que,segiin esta teoria, atravesara.
28 Resulta tentador desarrollar una brevisima historia del Materialismo Dialéctico, y es que de las dos
teorias —dealista-Materialista— la Materialista es la Unica que —como se sefialé— aporta una expli-
cacién cientifica sobre el origen y esencia del Estado y el Derecho.
28 Aguilar Palma, Marco Antonio, Dialéctica e Interpretacién del Desarrollo, Tesis de grado, Guate-
mala, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, pag. 1.
3° Ibid., pag. 11.
3" Ibid., pag. 27.
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
denomino
al régimen avanzado enlazadas por vinculos de sangre. Es consideradala célula pri-
de la comunidad maria de la sociedad humana propia de un régimen avanzado de
primitiva? la comunidadprimitiva. En éste se producela separacionentre las
tribus pastoras y las tribus primitivas. Se sucede el matriarcado y
posteriormente el patriarcado.
Ea
Alberto Pereira-Orozco
** Ibid., pags. 2 y 3.
TO
Orozco
Alberto Perelra-
_
igualitaria de los productos.
bajo. Su
tos de produccién surge la divisi6n del tra
Al perfeccionarse lo: s instrumen
forma mas simple es
la divisién naturaldel trabajo, 0 sea, la divisién del trabajo
y mujeres, entre adultos, nifios y ancia-
con arregloal sexo y la ed: ad. Entre hombres
nos.
la caza y de las mujeres en la recoleccién de
La especializacién de los hombres en
ontribuyéa elevaren cierta medida
alimentos vegetales y enlos cuidado: s de la casa,c
la productividad del trabajo»*®.
El patriarcado
d. Régimen gentilicio.El matriarcado.
Con la aparicién de la economia p rimitiva y el creci
miento de la poblacion fue con-
licia de la sociedad. [gentilicia
formandose gradualmente la org! anizacion genti
vienede gens, gente, cuyo conceptose exp! lica adelante].
social propia delrégi-
«La genses la forma primaria de la organizacién
un grupo deindivi-
men avanzadode la comunidad primitiva; se trata de
la comunidaddebie-
duos unidosporlazos de sangre, el trabajo colectivo y
nes»*},
podian
«En aquel tiempo, sdlo los individuos unidosentre sf por nexos de parentesco
agruparse para trabajar en comin.
de
La gens era un grupo limitado, en los primeros tiempos, a unas cuantas decenas
personas, enlazados porvinculos de sangre. Cada gens llevaba una existencia inde-
pendiente con respecto de las demas. Con el tiempo fue aumentando el ntimero de
personas agrupadas en cadagens, hastallegar a centenares de individuos. La costum-
bre de la vida en comtin fue extendiéndose, y las ventajasdel trabajo colectivo impul-
saban a los hombres cada vez mas a agruparse.[En la gensloshijos e hijas de una
misma madreya no pueden contraer matrimonioentre si, tal como ocurria en el pe-
riodo de promiscuidad].
En la primerafase del régimengentilicio ocupabala posicién dominante la mujer,lo
que correspondia a las condiciones de vida material de aquel entonces.Siendo las
mujeres las encargadasdela agricultura y la ganaderia, fuentes que aseguraban me-
jor el alimento,era naturalque la mujer adquiriese un papel preponderante. Ademas,
el — se computabaporellado de la madre.Talera el régimendel matriar-
cado.
A medida que fueron desenvolviéndoselas fuerzas productivas y que la ganaderia
némada (el pastoreo)y el cultivo ya mas desarrollado (la agricultura), encomenda-
das ahora al hombre, comenzaron a adquirir una importancia decisiva enla vida de
la comunidad primitiva, el matriarcado dejé el puesto al patriarcado. El hombre
pasé a ocuparel puesto predominante eneste tipo de sociedad.
“ Ibid., pags. 4 y 5.
41 Alexandrov, Ob. Cit ; pag. 40
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
EL ESTADO Y EL DERECHO
SURGEN
wa a
«No se trata ni siquiera
del retor no dela esclavitud
clasica. En realidad, ya propia dela antigiiedad
en Roma la esclavitud-merc
amplia difusion. Y sin emba ancia habia conocido una
rgo, el esclavo podia razonable
mente esperar, que
3.2.5. Régimensocialista
«El Derechosocialista tiene su origen en la
toma del poderporel pueblo, bajo la di-
reccion de la clase obrera. Su desarrollo radi
ca en la proteccién del nuevo régimen
de propiedad —la propiedad social—
que paulatinamente conduzcaa la sati
plena de las necesidades materiales y espirituales de sfaccién
toda la sociedad
y paralela-
mentees un instrumento que conduce ala
destruccién delos resabios dela propie-
dad priv ada y explotacion, herencia del capitalismo, que no
desaparecen de inme-
diato con la toma del poder»**, E] régimensocialista es
la primera fase o la fase previa
del régimen comunista.
ee ; “ 1a - 44 y 45.
55 Losurdo, Doménico, Contrahistoria del liberalismo, Espajia, El Viejo Topo, 2005,pags.
ho, pag
i del Derecho, pag. 41
5° Lopez Aguilar, Introducci16on al Estudio
ll
*" Ibid., pags. 41 y 42
Alberto Pereira-Orozco
para alcanzar el régimen comunista. «Tan solo China, Corea del Norte, Cuba y Viet.
nam continuaron consuidentificacién polftica comunista, matizandoincluso enestos
casos conla introduccién de reformaspoliticas y econémicasinternas para evitare|
aislamiento internacional definitivo»*®. Incluso el régimen econémicode la China ac.
tual es catalogado como capitalismo burocratico 0 capitalismo de Estado.
4, Estado. Concepto
Como sereiterara, en el Capitulo III de esta Unidad, el Estado es una forma de orga-
nizaci6n moderna,dentro dela cualvivimoslos seres humanos.Constituye un poder
permanentey organizado con capacidad real para monopolizarla creacion del orden
juridico,politico, econémicoy social, con plena capacidad para imponersu observan-
cia, imponerlos instrumentos deaplicacién vigilancia para garantizarel cumpli-
mientode sussanciones. Sus elementosconstitutivos son: a) la poblacién;b) el terri-
torio, y c) la soberanja(c.1. orden juridicoy c.2. organizacion politica).
Si bien asumo la definicién que de Estado acabode proveer, también considero pru-
dente exponerla postura que sostiene Bob Jessop respecto de esta tematica. Jessop
parte delos tres elementostradicionales para entenderal Estado (a teorta delos tres
elementos): «El Estado es a) un aparato de ejercicio de gobierno y de decisionesor-
ganizado a través de una multiplicidad de instituciones, b) que ejerce sus funciones
sobre un territorio delimitado, c) y sobre una poblacion».
A lo expuestoJessop afiade un cuarto elemento: el discursivo hegeménico. Este cuarto
elemento va masalla de lo ontoldgico del Estado,de lo queel Estado es, incursiona
en el ambito del deber ser, de lo que deberfaser el Estado, el elemento discursivo
hegemonico tiene unaincidencia directa en el dominio y direccion intelectual de lo
que se debeesperar delas funciones del Estado y lo rearticula, lo reconstruye y lo
reorienta, por mediode diversas estrategias para alcanzar ese deberser.
Asi, cuando Jessop plantea una primeradefinicién del Estado, indica queelnticleo del
aparatoestatal comprende un conjunto relativamente unificado de instituciones
y or
ganizaciones, socialmente integradas, socialmente regularizadas y estratégicamente
seleccionadas y selectivas, cuyas funciones socialmente aceptadasson definiry ejecutar
decisiones colectivamente vinculantes en los miembros de una sociedaden unterritorio
a
341, Traducci6nlibre.
°° Jessop, Bob, State Theory. Putting the State in its Place, pag.
Temasde Introducciénal estudio del De-
1 Garcia Maynez. Citado por. Villegas Lara, René Arturo, la:
recho y de Teoria General del Derecho. 3, ed.; Guatema Ed. F&G, 2002, pag. 41
mg
Alberto Pereira-Orozco
ganos del
Q Los organismos directos 0 primariosdel Estado.«(...] (losér
Órganos poder estatal enel sentido estricto dela palabra), que surgeninicialmente
clase,
a consecuencia de una determinadarelacién realde las fuerzas de for.
os cualesquiera,
sin que sus atribuciones emanen de otros érgan
o mando laclase politica de cada Estado concreto (por ejemplo, enlas re.
ativo,etc.)»63,
publicas este organismo es uno u otro organorepresent
Asf, el Estado cumple sus objetivos de ordenaci6n juridica y satisfaccién
i n s t i t u c i o n e s de las necesidades ptiblicas a través de la labor que desarrollan los tres
organismosen que se encuentra dividido: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
u origen en la
Dichos organismos asi como sus atribuciones encuentrans
que Constitucién Politica de la Republica.
Q Los organismos derivados. «(...] (principalmente, los diversos é6rganos
de la Administracin, as{ como los érganosjudiciales), creados segin un
conforman orden determinado porlos érganos de poder, que son tambiénlos que
determinan su competencia»*.
Asi, los organismosderivados, son creadosporlos organismos directos 0
la primarios del Estado, comoejemplo de los mismos podemos mencionar
los diferentes ministerios que se crean para lograr una administracién
publica eficiente comoparte del Organismo Ejecutivo (Ministerio de Edu-
cacién, Ministerio de Gobernacién, Secretaria Privada de la Presidencia,
Maquinaria etc.); la distribucién dela jurisdiccién, para su ejercicio, en los diferentes
organoscon elfin de administrar justicia (Corte SupremadeJusticia, Sa-
las de las Cortes de Apelaciones,Juzgados de Primera Instancia,etc.); Las
del Comisionesde Trabajo del OrganismoLegislativo, ordinarias (de Asuntos
Municipales, de Cultura, de Vivienda,etc.), extraordinariasy singulares.
Q Las organizaciones armadas. <«(..] (Ejército, policfa, etc.) dotados de
Estado ciertos, segiin expresion de Engels, atributos materiales (armamento,car-
celes, etc.)»®.
Comose sefiald, los métodos de coercién cambiaron, pero siempre que
habia un Estado existia en todas las sociedades un grupo de gente que
gobernaba,quedirigia, que dominabay que, para poder mantenersu po-
der, poseian un aparato de coercionfisica, un aparato de violencia, con
aquellas armas que mejor correspondian al nivel técnico de una época
dada. Dentro dedichas organizaciones podemossefialara la Secretaria de
Asuntos Administrativos y de Seguridad de la Presidencia (SAAS),la Di-
recci6n Generalde Inteligencia Civil (DIGICH),al Ejército, ala Policia Na-
cionalCivil, etc.
©Ibid.
°* Ibid.
°5 Ibid
sc
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
87 Cf. Jellinek, Georg, Teoria general del Estado, Primera Edicion en espajiol, Mexico, Ed. Fondo de
Cultura Economica, 2000, pags. 368 y ss.; Pereznieto Castro, Leonel, Introduccién al Estudio del
Derecho, Coleccién de textos Juridicos Universitarios, 3a. ed.; México, Ed. Harla, 1995, pags. 215 y
ss.
© Cf, Carré de Malberg, Raymond, Teoria General del Estado,2a. ed.; México, Ed. Fondo de Cultura
Economica, 2001, pag. 21.
°° Cf. Kelsen, Hans, Teoria General del Estado, Granada, Espajia, Editorial Comares, 2002, pag. 159.
7° Cf Borja, Rodrigo, Enciclopedia dela Politica, Tomo |, 4a. ed.; Mexico, Ed. Fondo de Cultura Eco-
nomica, 2012, pag. 769.
™ Cf Garcia Cuadrado, Antonio M., Principios de Derecho Constitucional, Espana, Ed. Eolas, 2011,
Pag. 154
Ea
Alberto Pereira-Orozco
Poblacién
Territorio
¢@ Soberania
> Ordenjuridico
> Organizacién politica
7.2. Territorio
Esel
Rehaarea geografica dentro de la cual el Estad: 0 ejerce su poder, su soberania.El te-
rritorio comprende:75
Y Elsuelo emergido;
Y Elsubsuelo;
Y Las aguas interiores;
Y El espacio maritimo nacional (marterritorial, zona conjunta y plata
-
formacontinental);
Y Elespacio aéreo que esta sobrelas partes que anteceden;
v Por unaficcién jurfdica’®, los barcos, aeronaves,los locales que ocupan
las sedes de embajadasqueelpais tiene acreditadasen el extranjero.77
En este puntoes prudentedarlectura a los articulos de la Constitucién Politica dé la
Republica de Guatemala [CPRG] y del Codigocivil [Cc.] que regulanlo relativo a los
bienesdel Estado y su clasificacién.
74 Borja, Rodrigo, Derechopolitico y constitucional, México, Ed. Fondo de Cultura Econémica, 1992,
pag. 30. | :
78 Ley del Organismo Judicial. Articulo 5— Ambito de aplicaci6n de Ialey. El imperio dela ley se
extiende a toda persona, nacional o extranjera, residente o entransito, salvo las disposiciones del de-
recho intemacional aceptadas por Guatemala, asi comotodoelterritorio de la Republica, el cual com-
prendeel suelo, el subsuelo,la zona maritima terrestre,la plataforma continental, la zona deinfluencia
econémica y el espacio aéreo, tales comolos definenlas leyes y el derechointernacional.
76 rendemos porficcidn:én: «{...] dar a entender lo que noescie
ierto 0 dar existenciaaiideal aa lo que
reaipette no la tienes; y en lo relativo la ficciénjuridica estableceremosque:«La actividadsintetiza-
dora de la ciencia juridica se vale, a veces, dela ficcidn que permite explicar con mayor claridad ciertas
instituciones 0 teorias juridicas». Definiciones tomadas de: Ossorio, Ob.Cit.; pag. 319.
sis i Penal. Articulo
ic 4. Territorialidad
itoriali fern
de la Ley Penal. Salvo lo establecido) enen tratadosinterna-
cbraies ‘este Cédigo se aplicara a toda persona que cometadelito o falta enelterritorio de la Republica
0 en lugares 0 vehiculos sometidos a su jurisdicci6n. 112° Por deh
ic itoriali
Extraterritorialidad de la ley penal. Este Codigo tam! bién se aplicara: c
. Por | delito co-
rae ae aeronaveo cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no hubiere sido
juzgadoenel pais en el que se cometi6 eldelito...
Alberto Pereira-Orozco
Be
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
7.3. Soberania
«El poder de un Estado debe ser en todo caso auténomo,esto es, debe poseer la ca-
pacidad de manifestarse hacia adentro y hacia a fuera como unafuerza quevale y se
determina por s{f misma. Esto no implica que un Estado no puedarestringir su capa-
cidad politica medianteobligaciones internacionales; si asi fuera, no existirfa un solo
Estado que pudiera preciarse de poseer un poder auténomo»’®,
A esta facultad del Estado, de determinarseporsi mismo, se le denomina soberania.
«Soberania es, pues, poder supremo 0 poder soberano»”®. En los Estados democrati-
cos modernos la soberanfa radica en el pueblo quien,ante la imposibilidad de ejercer
el poder de maneradirecta, lo delega en sus gobernantes:
[Constitucién Politica de la Reptiblica de Guatemala]
Articulo 140.—Estado de Guatemala. Guatemala es un Estadolibre, indepen-
diente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus
derechosy desus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrdtico
y representativo.
Articulo 141.—Soberania. La soberania radica en el pueblo quien la delega,
parasu ejercicio, en los OrganismosLegislativo, EjecutivoyJudicial. La subordi-
naci6n entre los mismos, es prohibida.
es
7® Pereznieto Castro, Ob. Cit.; pag. 221.
” Aftalion, et, al., Ob. Cit.; pag. 837.
co
Alberto Pereira-Oroz
eee
°° Ibid.
ice ;
Autaeenas
a deGracia,
Mexico.Jaime, DeldeEstado
Instituto absoluto Juridicas,
Investigaciones al Estado neoliberal, México: Universidad Nacion@l
2017, pags. 3y4
° Cf. Borja, Ob. Cit.; pag. 37.
, ,
gbee
Nociones generales de Derecho | / 13a.
ed.
7.4. Orden juridico
El ordenjuridico es el sistema de normaspositi
vas vigentes, relacionadasentresi,
sistematizadas (poseen unidad, coherencia y plenitud),
que rigen en cada momento
i delas
la vida ,
personasy delas institucione: 's de todaclase, dentro de una
terminada (enrealidad setrata delterritorio que nacién de-
comprende el Estado,sin embargo,
para ‘el el ca
caso de Guatece mala, aunqu
’ enose a cepte abiertamente, rigen diversossiste-
mas jurfdicos en razén delas diferentes naciones que
lo habitan).
Su mayor manifestacién se encuentra en su norma supre
ma: la Constitucién. La
misma,al igual que todo el ordenamiento jurfdico, emana dela sobera
nfa que es ejer-
cida por delegacion a través delosdifer ‘entes poderes, organi
smos, érganos e insti-
tuciones queejercen parcelas de poder por mandato consti
tucionalu ordinario.
Asi, el ordenjuridico rige sobreel territorio y la poblacién que confor
man el Estado.
Gobernantes y gobernadosse hallan sometidosa él. Finalmente,el
pueblo, en ejerci-
cio de su poder soberanodecide el tipo de Gobierno y orden normativo que quiere
darse.
EI Estado es un instrumento de que los El Derecho burgués representala voluntad erigida en ley
de
capitalistas se valen para defender la la burguesia, voluntad determinada por las condiciones
propiedad capitalista y, de este modo materiales de vida de la burguesia como clase. A diferencia
consolidar la explotacion capitalista del del Derecho esclavista y del feudal, que consolidan
Burgués
trabajo. Sirve de mecanismo para abiertamente el dominio de los explotadores sobre los
vencer la resistencia de los obreros explotados, el Derecho burgués proclama en el Papel la
Capitalista asalariados y de los demas igualdad de los hombres, lo que sirve Para ocultar la
trabajadores. escandalosa desigualdad existente entre la clase
capitalista, que posee los medios de produccién, y la clase
de los obreros asalariados, privados de estos medios, por lo
que se ven obligados a vender vo/untariamente, su fuerza
L_ de trabajo a los capitalistas y a ser explotados.
Tomado de: ALEXANDROV,Teoria del Estado y del Derecho, México, Grijalbo, 1962, pags. 24 y 25.
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
9.1. Monarquia
«La monarquiaes el gobierno tipico de un individuo. El poder supremo radica en una
sola persona, que es el monarca 0 rey»®®
La monarquia puedeser absoluta o constitucional. En la monarquia absoluta el mo-
narca(rey o quien ostenteel poder absoluto) se encuentra colocado en unasituaci6n
superior a la Constitucién; es el tinicotitular de la soberanfa. Ejemplos de ésta son
Oman(posee una Ley Bdsica considerada como Constitucién), y Arabia Saudita (teo-
cracia que tiene como Constitucion el Coran).
«En la monarquia constitucional, el rey se encuentra sujeto a las disposiciones cons-
titucionales; esta bajo la ley y ademas de él existen otros drganos queejercenla so-
beran{a»®’, E] Reino Unido de Gran Bretafia e Irlanda del Norte, y el Reino de Espafia
son ejemplos de este tipo de monarquia.
La monarquia puede ser constitucionalpura, si el rey ejerce de maneradirectala so-
beranja, o bien la monarqufa puedeser parlamentaria (que es unavariante usual de
57
Orozco
Alberto Pereira-
tacuandoel de
ui a con sti tuc
itu l
cio nal y y los mi sm os ejemploss eS
puedenaplicar), ejer-
la mona rq i
los ministros designa
cicio de la soberanfa recae en
responsablesante el mismo.
9.2. Republica
el pueblo, personifj-
«Forma de gobierno representativo en que el poder reside encual
[..]»®? el es electo para un
cado éste por un jefe supremo llamado presidente,
periodo determinado.
sistema de gobierno republi-
Como yase indicé, las caracteristicas esenciales de este
ma representativo; c) la
cano son: a) la separacién de poderes-funciones; b) su siste lidad delos
y e) la responsabi
electividad; d) la alternabilidad de sus gobernantes,
mismosanteel pueblo y la ley.
9.2.1. Republica aristocratica
«Es aquella enla que ejerceel gobierno unarepresentacion de la minorfa imperante,
sea por su cultura, patriotismo, sea —lo mas frecuente— por la influenciadel dinero,
del personalismoo del Ejército. Realmente es una oligarqufay, si rehtiyela sinceridad
electoral, configura una dictadura»®?.
Los ejemplos paraeste tipo de reptiblica suelen generar polémica pero, asumiendo
las caracteristicas anteriores, la Republica Bolivariana de Venezuela puede ser un
ejemplo dela influencia del factor militar, Guatemala no quedaria fuera pues su his-
toria demuestra que un pequefio sectorladino ilustrado (en el mejor de los casos) ha
gobernadoa una poblacién predominantemente indigena. Ademas,si se instituyera
un Senadode notables se plasmaria, constitucionalmente, el fendmeno del gobierno
oligarquico o plutocratico que también haocurrido, al igual que el gobierno militar,
en Guatemala.
Otro ejemplode republica aristocratica lo puede ser la Reptiblica de Cuba que, pese a
estar configurada constitucionalmente con un gobierno democratico-popular, ha
mantenido la hegemoniadel poderpolitico en manos de Fidel Alejandro Castro Ruz,
posteriormente depositada en su hermano Ratil Modestoy, actualmente, en Miguel
Dfaz-Canely la clpula militar de ese Estado. Su clasificacién es sumamentedebatida
pues, para sus defensores, el pueblo por mayoriaelige a la Asamblea Nacional del Po-
der Popular (6rgano supremodel poderdel Estado), Asamblea queelige al Consejo
de Estado,cuyo Presidente es,a su vez, Jefe de Estado y de Gobierno. Siendoel orige?
popular del mandatolo que legitima su ejercicio. Sin embrago,para sus detractores,
no se puedehablar de un sistema de gobierno democratico cuando no se permite la
pluralidad partidaria y los derechospoliticos de los ciudadanos estan restringidos
como, sefialan, acontece en el caso cubano.
La aristocracia no esta totalmente disociada con la democracia, especif
icamente gon
se
Nociones generales de Derecho I / 13a. ed.
Es
Alberto Pereira-Orozco
EL
Nociones generales de Derecho
1/1 13a. ed.
y seguridad,etc.).
sin embargo, la practica hist6rica ha evidenciado que fue comtin que las confedera-
ciones terminan convirtiéndose en Estados federados. En Ja actualidad, siendo un
tanto amplios, se puedencalificar como confederaciones a organizaciones interna-
cionales como la Organizacién de las Naciones Unidas (ONU), la Organizacién de Es-
tados Americanos (OEA), ylamancomunidad de naciones (mancomunidadbritanica)
o Commonwealth, por ejemplo.
Enlo que refiere alas autonomias, las mismas coexisten dentro de un Estado unitario,
poseenunaalta delegacién de competencias de Gobiernoperosin llegar a alcanzar
las potestades de un Estado miembrode unafederacion. Miguel Artolasefiala que
«...a autonomfa fue la solucién que se encontré para hacerfrente a las reivindicacio-
nes de las poblaciones que aceptaron una forma de gobiernolimitado, conforme a
una determinada delegacién de competencias recogidaen un estatuto de autonomia.
El desarrollo de la autonomiano ha dadolugar hasta ahora a un Estadofederal, aun-
que ha producidoencircunstancias de crisis constituyente, la secesién de determi-
nados territorios»%>. ,
Un ejemplo actualde las comunidades auténomas, 0 autonomias,y lascrisis que ellas
representana la unidad del Estado,lo son las comunidades auténomasespafiolas que
constituyen una entidadterritorial que, dentro del ordenamiento constitucional de
Espana, esta dotada de autonomialegislativa y competencias ejecutivas, asf como de
la facultad de administrarse mediante sus propios representantes®*. En el caso lati-
noamericano se pueden mencionar los departamentos aut6nomosde Bolivia y la Ciu-
dad Auténoma de BuenosAires en Argentina.
tempordneo, los mismos condensan las aspiraciones de los miembros de una SOcie.
dad politica que decidieron someterseal imperio de un contrato social, hoy denomi.
nado Constitucion. Para el caso guatemalteco estamos hablando delfin supremo del
Estado: el bien comtin;y, de sus deberes: Es deber del Estado garantizarle a los hab.
tantes de la Republicala vida, la libertad, lajusticia, la seguridad, la pazy el desarrollo
integral de la persona’.
Como yaseindicé,la calificacién de un Estado comofuerte, débil, fallido o colapsado,
tiene que ver con uno delos elementos que lo configura: la organizaciénpolitica, Un
Estado quelogra un alto nivel deeficacia de los bienespoliticos para sus habitantes
es calificado como un Estado fuerte. Los Estados que alcanzan unnivel medio en |g
vigencia de dichos derechos son considerados como Estados débiles que correnel
riesgo de descendera la categoria de Estadosfallidos.
Un Estadofallido es aquelenel cual el Gobiernonologra garantizar a la mayorfa de
sus habitantesel pleno goce de los bienespoliticos. Son factores comunesal mismo;
a) la existencia de un Gobierno legalpero ilegitimo; b) la incapacidaddel Gobierno
para proveerseguridad interna permanente(no posee control sobresuterritorio);
c) el Gobierno no poseecapacidadpara proveerservicios publicos basicos; d) el Go-
bierno no posee el monopolio del uso dela fuerza, y, e) su sistema dejusticia carece
de fortaleza pueses incapaz de juzgaralos delincuentes y ha sucumbido a la corrup-
cion, generandoaltos indices de impunidad.
Aunque en esta catalogacién,de la situacién de los Gobiernos en relaci6n su forta-
leza o debilidad, no existe consenso,el tiltimo grado serfa el de Estadofracasado. En
este el poder politico definitivamente ha quedadodesarticulado. Sin embargo,elEs-
tado comotal, no desaparece puessus otros elementos comola poblaciény el terri-
torio atin subsisten,es el fracaso del elemento referido a la organizaci6npoliticalo
quelo ha puesto,si cabe el término, en estado de coma.
En los Estadoscalificados como fallidos o fracasados es comin que imperela anar-
quia (Haiti, por ejemplo); hay una ausencia de gobiernolatente, en el primero,y total
en el segundo.El crimen organizado, la corrupci6n, la impunidad, la violencia, etc,
han hecho imposible elejercicio del poderpolitico. Es porello que en Latinoamérica
se ha vuelto comin escuchar que ciertos Estados estan a punto de convertirse en
Narco-Estados, tal es el caso de Guatemala, varios Estados de la Federacion Mexicana
y, anteriormente, Colombia.
Laausencia de poder piiblico es una de las consecuencias de los Estadosfallidos Y:
masradicalmente, de los Estados fracasados. Esta situacién genera anarquia’ y,
e”
es
la respuesta a todaslas exigencias de una vida humana
ae ae
dicionespoliticas para que cada grupo e individu puedanplena, pero sii proporcio
i nan las mejore:
jores com
buscar su Gibealeaaen humana.
®° Asamblea Nacional Constituyente, j Constitucié: n Pol iti , i ala, 1 985
sus reformas de 1993, articulos 1°. y 2° Exell epablica.dgcuaem
" La palabra anarquia es de origen griego y tiene los Significados de no o sin, dirigente, soberane
gobierno. Conforme a Ossorio, «la anar
quia eslafalta dle todo gobie
>
i n por ause
confusi6 a“ ie rno en un Estado. Des'
ncia o flaqueza de la autoridad publica» is que hace inaplicable el monopol)
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
ee
dela fuerza sobreunterritorio. Ob. Cit.; pag. 54.
Alberto Pereira-Orozco
Cuestionario
]
iConcepcion filoséfica que atribuye al Estado y al Derecho un origen divino?
~Epoca o periodo duranteel cual el hombre se caracterizaba por ser nomaday colector
de alimentos?
~Epoca en la que se sucedela separacién de lastribus pastorasy lastribusprimitivas?
éA qué denominamosDerecho Natural?
Enumere: ,Cualesson los principios del Derecho Natural?
_Cual es la esencia del Estado y del Derecho segin la Concepcién Idealista?
jCuales el origen del Derechoy del Estado segun la Concepcién Materialista?
_Enumerelas causas quedieron origen al surgimiento del Derecho y del Estado?
LEn qué estadio dela historia de la humanidad surgenel Estado y el derecho?
iComose le denominé al régimen avanzado de la Comunidad Primitiva?
Explique: gEn qué consistieron las tres grandesdivisiones del trabajo durante la co-
munidad primitiva?
Enumere: {Cuales fueron las caracteristicas del regimen gentilicio?
Enumere y explique: {Cudles fueron y son las etapas 0 estadios porlos que ha atra-
vesado y atravesara la humanidad seg la Concepcion Materialista?
éA qué denominamos maquinaria del Estado?
Enumere. Cuales son las los érganoso instituciones que conforman la maquinaria
del Estado?
~Cuéales elfin supremo del Estado guatemalteco?
Enumere: ,Cuales son los rasgoscaracteristicos del Estado?
Explique: gCudles son las caracteristicas delostipos histéricos del Estado
y del Dere-
cho?
s) Enumerey explique las formas de gobiernos y sus caracteristicas.
t) Enumerey explique las formas de Estados sus caracteristicas.
teca-
ad guatemal
u) Conformelos datos de Ia lectura y la realidad que afronta la socied
Razone y argumente: 4 Guatemala es un Estadofallido?
Capitulo I
Distintas formas de Derecho
Comobien lo argumentan los defensores del llamado
Sistema juridico indigena, este es un sistema organi-
zado detipo bilateral, coercitivo —que busca reparar
mds que castigar—, exterior y hasta cierto punto he-
terénomo. Sin embargo, por el riguroso positivismo ju-
ridico imperante, se piensa erréneamente que el Unico
ordenamiento procedentey aplicable en Guatemala, es
el emitido y avalado por el Estado.
1. El pluralismojuridico guatemalteco
inicios del presentesiglo (afio 2002), tuve la oportunidadde participar en la
I Conferencia Nacional sobre Derechos Humanos,enrepresentacion delInsti-
tuto de Derechos Humanosdela Universidad de San Carlos de Guatemala
(IDHUSAC). En dicha conferencia se desarrollaron diversos temas, entre los cuales
llam6é poderosamente mi atencién el concerniente al pluralismojurfdico guatemal-
teco, cuyo ponentefue el licenciado Francisco Mesa Davila!°°. En razon de lo anterior
y por la importancia que reviste para nuestra materia procedo a reproducir dicha
ponencia,a fin de que sirva de preambulo al presente capitulo.
«La teoria de los sistemas u ordenamientosjuridicos paralelos coexistentes sobre un
mismo territorio y poblacion se encuentra solidamente asentada enla doctrina inter-
nacionalista publica y privada del Derecho. No asi en la guatemalteca, donde la pers-
pectiva kelseniana del Estado, aun pareciendo novedosa, debe ser necesariamente
superada atendiendola realidad socioldgica y juridica guatemalteca.
Las construccionesjuridicas que tienden a reconocerotros ordenamientos juridicos
paralelos coexistentes al del Estado, arrancan en la Edad Media y Moderna, con el
reconocimiento del Derecho Candnico, como ordenamiento juridico completo: ce-
tradoy aplicable atin por encimadelas normasderivadasdel ejercicio del poder y de
la soberanfa publica sobre los stibditos y posteriormente en el Estado moderno,so-
bre los ciudadanos.
ee
1° Abogado Notario, Universidad de San Carlos de Guatemala. Coordinador de la Unicac ag Inves;
gaciones y Publicaciones de las Facultades de Quetzaltenango, Universidad Rafael Lancivar
Alberto Pereira-Orozco
* [CPRG]. SECCION TERCERA. Comunidades indigenas... Articulo 70.—Ley especifica. Una ley
regulardlo relativo a las materias de esta seccién.
102 AA V., Instituto de Derechos Humanosdela Universidad
de San Carlos de Guatemala, —IDHU-
SAC—,| Conferencia Nacional sobre Derechos Humanos, Guatemala, Centro de Impresiones Gra-
ficas, 2002, pags. 153 y ss.
Alberto Pereira-Orozco
‘ Al utilizar el termino Derecho positivo se deduce dela lectura que el autor se refiere al Derecho
escrito o vigente. Ver la segunda unidad dela presente investigacion.
'% Coordinacién de Organizaciones del Pueblo Maya en Guatemala, Masalla de la costumbre: Cos-
mos, Orden y Equilibrio. El Derecho del Pueblo Maya en Guatemala, Proyecto: Investigaciones €
Derecho Consuetudinario y Poder Local, Coordinacion de Organizaciones del Pueblo Maya en
Guate-
mala, SAQB'ICHIKL-COPMAGUA, Guatemala, Ed. Serviprensa,
2000, pag. 250.
“ rope Godinez, Rolando, El Derecho Consuetudinario, Guatemala, Siglo XXI, 30 de junio de 1994,
pag. 12.
198 Citado por: Coordinacion de Organizaciones de! Pueblo Maya en
Guatemala, Ob.Cit.; pag. 247-
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
Me
Nociones generales de Derecho | /
13a. ed.
precedentey la ley, pero la segunda debera cedersi existe contro
versia
a el precedente, pueseste ultimo emergi6 originalmentede la costum
-
7:
Alberto Pereira-Orozco
73
Alberto Pereira-Orozco
Mn
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
Ley de los Consejos de Desarrollo Urbanoy Rural. Decreto No. 11-2002 del
Congreso de la Republica de Guatemala.
Articulo 23. Consejos Asesores Indigenas.Se constituyen Consejos AsesoresIn-
digenasen los niveles comunitarios, para brindarasesoria al 6rgano de coordi-
nacién del Consejo Comunitario de Desarrollo y al Consejo Municipal de Desa-
rrollo, en dondeexista al menos una comunidadindigena. Los Consejos Asesores
Indigenasse integrarén con las propias autoridades reconocidas por las comu-
nidadesindigenas de acuerdo a sus propios principios, valores, normasy proce-
dimientos.
El gobierno municipal dard el apoyo que estime necesario a los Consejos Aseso-
res Indigenas de acuerdoa lassolicitudes presentadaspor las comunidades.
Cédigo Municipal. Decreto No. 12-2002 del Congreso de la Republica de Gua-
temala.
Articulo 20. Comunidadesde los pueblos indigenas. Las comunidades de los
pueblosindigenas son formas de cohesién social naturaly como tales tienen de-
el
recho al reconocimiento de su personalidadjuridica, debiendo inscribirse en
registro civil de la municipalidad correspondiente, con respeto de su organiza-
valo-
cién y administracion interna que se rige de conformidadcon sus normas,
autoridad es tradiciona les re-
res y procedimientos propios, con sus respectivas
conocidas y respetadaspor el Estado, de acuerdo a disposiciones constituciona-
lesy legales.
Articulo 21. Relaciones de las comunidades delos pueblos indigenas entre
las
si. Se respetan y reconocen las formas propias de relaci6n u organizacién de
comunidades de los pueblos indigenas entresi, de acuerdo a criterios y normas
tradicionales o a la dindmica que las mismas comunidades generen.
Al
Alberto Pereira-Orozco
También es evidente que la apertura que hoy vemos,porparte dela justicia o ficial,
tiene comopilar el Convenio 169 de la Organizaci6n Internacional del Trabajo (orn
ratificado porel Estado de Guatemala enel afio de 1996.Ello ha quedado evidenciadg
en el actuar dela Corte Suprema de Justicia y de sus tribunales al fundamentar Sus
resoluciones con respeto a dicho Convenio y por ende enlas practicas y Costumbres
observadasporlas diferentes comunidades como parte de su sistemajuridico indj-
gena.Resulta alentador queenel afio 2004 el OrganismoJudicial emite una Gaceta
que recopila 24 resolucionesdictadas con fundamentoen usosy costumbresinj.
genasen observanciadel Convenio 169, aunque es necesario indicar que éste ape-
nas es un tramo del largo caminoqueresta por recorrer en esta materiapara alcanzar
el pleno reconocimiento del Derecho indigena en Guatemala. Dicha apertura, es mj
parecer, no ha sido la mismaporpartede la Corte de Constitucionalidad.
Lo trascendente de dicha Gaceta 0 recopilacién de resoluciones es que permite evi-
denciar la posibilidad de la coexistencia de ambossistemasjuridicos y podersofiar
con el pleno respetodelos derechosde todos los guatemaltecos, muy especialmente
de los indigenas que siempre han sido sometidos a un sistema juridico queles es
ajeno no solo en cuanto al idioma sinoensusprincipios, valores y practicascultura-
les.
De la lecturade las resolucionesreferidas, se puede evidenciar que en algunasdelas
causasno se presentaron verdaderosconflictos entre la aplicacion de las normas de
unoy otro sistemay que atin hacefalta mucho para reconocer, en toda su dimensién,
la vigencia del sistemajuridico indigena. La piedra de toquesera el evidenciarsi se
pueden armonizarconflictos relativos a autodeterminacidn o derechos humanos, por
ejemplo. A continuacién se presentan dos ejemplos de dichas resoluciones, en las
mismas sereafirmanlos aspectos ya expuestos del Derecho consuetudinarioy se lo-
gran armonizar ambossistemasjuridicos.
nta personas y
laayuda dela comunidad de dicho Cantén aproximadamente ciento cincue
del niicleo de
entregadosa los agentes dela Policia NacionalCivil, apoyados por personal es
reserva de la Comisarfa cuarenta y cuatro guidn cero quince, manifestandolos captor
didofla-
que precedierona la aprehension de ustedes dos, en virtud de haberlos sorpren
Hilario
grantemente enel interior de un cuarto del domicilio del primer captor Santos de
un equipo
Robles Vasquez, ya que usted JULIAN CUTZ VICENTEllevaba en las manos
serie nimero
sonido marchaSharp,color plateado y negro, modelo CD BAciento veinte
quinientos
cero cero trescientos cuarenta mil seiscientostreinta y dos TC valorado en mil
mano derecha una
quetzales exactos y usted SEBASTIAN POZ HERNANDEZ, portaba en la
6xido,
llave de chuchos,color plateada y en la mano izquierda unastijeras plateadas con
de madera, cortando una
objetos que supuestamenteutilizaron para violentar la puerta
cuarto, asi tam-
pita de nylon color azul que sujetaba las armellas de la puerta del citado
ar a la misma y que-
bién violentando otra puerta de metal de otra habitacién para ingres
r. «Hechos quesetipi-
braron los espejos de dos roperos que se encontraban en el interio
el articulo 252
fican comoel delito de ROBO AGRAVADO quese encuentra contenidoen quince
fue aprehendido a las
del Cédigo Penal. «Porque Usted MIGUEL ALVAREZ SONTAY
afio dos mil tres, por un grupo
horas con treinta minutos del dia sabado uno de marzodel
y departamento de Totoni-
de vecinos de la comunidaddel Cantén Chiyax del municipio
camionetaSport JF con
capan, cuando intentaba darse ala fuga a bordo del veh{culo tipo
niimero cero doscientos
placasde circulacién...datos obtenidos dela tarjeta de circulaci6n
e entregada porla comunidad
ochenta y cinco mil novecientossesenta tres, mismaquefu
re hombre s, mujeres y nifios, quie-
siendo aproximadamente comotres mil personasent al
ba a los dos primerosy
nes manifestaron que usted en el vehfculo mencionado espera
estilo rambo con empufadura
registrarel referido automotor le encontraron un machete, por uno
doce pulgadasde largo
de hule, marca nolegible, con hoja de aproximadamente
presencia la Policia NacionalCivil,
puntocinco de ancho, por ese motivo, antes quehiciera que
se encontraba». Hechos
pobladores del lugar incendiaron el vehiculo en el que usted n el articulo
e encuentra contenidoe
se tipifican como el delito de ROBO AGRAVADO ques
252 del Codigo Penal.
CONSIDERANDO:
y 345 Quater establecen: «Sobresei-
Que e] Cédigo Procesal Penal en sus articulos 328
ado: 1) Cuando resulte evidentela falta
miento. Correspondera sobreseer a favor de imput
de una pena, salvo que correspondiere
de algunasde las condiciones para la imposicién
entesobre la aplicacién de una me-
proseguir el procedimiento para decidir exclusivam
falta de certeza, no existiere ra-
dida de seguridad y correccién. 2) Cuando,a pesardela e imposible
zonablementela posibilida d de incorporar nuevos elementos de pruebay fuer
Cuando, tratandose de delitos contra el
requerir fundadamentela apertura del juicio. 3)
audiencia se concederd el tiempo nece-
régimen tributario [...]», «Desarrollo. El dia de la sde investi-
presente los medio
sario para que cada parte fundamente sus pretensiones y
a alfinalizar, en forma inmediata,
gacién practicados. Dela audiencia se levantara unact
corresponda: 1)... 2) decretara
el juez resolvertodaslas cuestiones planteadasy, segtin
hecho imputadono existe o no esta
e sobreseimiento cuandoresultare con certeza que el decre-
en él. También podra
tipificado como delito, o que el imputadono haparticipado
tarse cuand o nofuere posible fundamentar una acusa ci6n y no existiere posibilidad de
n penal, o cuando
incorporar nuevoselementosde prueba, 0 se hubiere extinguido la acci6
EA
5
Alberto Pereira-Orozco
cincoap,
usu ra no se hub ier e rea bie rto el proceso durante el tiempo de
luego de la cla 0s,
3)... 4)...»
CONSIDERANDO:
s Indigenas y Tribales en Paises Independientes esta,
Que el convenio 169 Sobre Pueblo
blece en uno delos parrafos de su apartado expositivo lo S oe «Reconociendy lag
s a asum ir el cont rol de sus ea e oe y formas é
aspiracionesde esos pueblo
_ idades, lenguas
vida y de su desarrollo econémico y a mantener y forta ecer us i
ulo 2 del mismocop.
religiones, dentro del marco de los Estados en que viven [..]>. rtic
e: «1) Los Gobier.
venio establece en su primerparrafo y numeral dosinciso b) lo siguient
nos deberan asumirla responsabilidad de desarrollar, con la participacién de los Pueblos
interesados, una accién coordinada y sistematica con miras a proteger los derechos de
esos pueblosy a garantizar el respeto de su integridad... 2)... a)... b) Que promuevan |g
plenaefectividad de los derechossociales, economicos y culturales de esos pueblos, Tes-
petando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y susinstituciones,
Articulo 8 del mismo Convenio: «1 Al aplicarla legislacién nacionala los pueblosintere.
sados deberan tomar debidamente en consideracién sus costumbres o su derechocon-
suetudinario. 2) Dichos pueblos deberén tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos funda-
mentales definidos por el sistema jurfdico nacional ni con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberan establecerse procedimien-
tos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacién de este principio. 3)
Articulo 9 del mismo Convenio: «1 En la medida en que ello sea compatible conel sistema
juridico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberan
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para
la represién delos delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los Tribuna-
les llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberan tener en cuenta lascos-
tumbres de dichos pueblos en la materia». Articulo 10 del mismo Convenio: «1. Cuando se
impongan sanciones penales previstas por la legislacién general a miembros de dichos
pueblos debera tenerse en cuenta suscaracteristicas econdémicas, sociales y culturales. 2.
Debera darse la preferencia a tipos de sancién distintos del encarcelamiento».
CONSIDERANDO:
En el presente casoel Juzgadoral tomar en cuenta una de las principales caracteristicas
del derecho indigena (maya) es que es conciliador porque diferencia del derecho oficial,
contempla las secuelas del «conflicto» sobre los implicados y la comunidad, porello pri-
vilegia la conciliacién, el acuerdo mutuo sobre la simple aplicacién de la sancién al victi-
mario, buscala reparacién del dafio ocasionado tanto espiritual como materialmente, Co”
templando tanto la situacién de la victima comola del victimario,
lo que contribuye ares"
taurarsegin unastesis, la armonia entre ambos. Es un sistema juridico
ni que «Establece las
norms de comportamien . .,
to,crite A
rios de relacién
ee
interpersonal, interfamiliar e inte
i
rce a
' ie as{ como las formas desolucionar o arre
glar los conflictos que surge? come
resultad o
de las rela ciones que se dan
creado - 1 ; en toda
4 la vi ida, , esto confiirma que no es unsis: tem?
> para castigar ° Sancionar sino un sistema que guia 0 conduce a
en su interaccién social, de tal maner las comunidades
a, que se co. irte roc eso
edu cat ivo P para
ivo
evitar tropiezos e ins ati sfa cci: ones.
Porell o se con nci
vie be co
en mo
un un
sis tem a pre ven tiv o- Ene
f insati
Bo
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
os fundamen-
ejercicio del Derecho Indfgena (maya)se ha identificado tres procedimient
us caracteristicas: la
tales, los cuales son: El Didlogo, la Consulta y el Consenso, siendos
reparacién, conciliacion, dinamismo,funcién didactica y la legitimidad adquirida por el
aval de su pueblo.Asf también alconsiderar tres de las mas importantes recomendaciones
para viabilizar el respeto y Reconocimiento del Derecho Indigenasiendo éstas: A) En la
necesidad de continuar avanzandoenla construcci6n de un sistema nacionalde Justicia
para que parta dela realidad social existente que es multicultural, multiétnica y multilin-
giie. De un sistema que termine con la doctrinaJuridica monista y positivista, que se basa
en una visién de Estado representativo de un pueblo, con una cultura, un idioma y.un
nico sistema de derecho. B) En el respeto a la diversidadjuridica existente que debe en-
tenderse comoun requisito fundamentalpara consolidar,fortalecery legitimarel sistema
nacionalde justicia y que contribuyaa su vez a consolidar el proceso de democratizacién
por el que comienzaa transitarel pafs. C) En la obligacién que tiene el Estado Guatemal-
s
teco de reconocery respetarlos derechos colectivos que le son inherentes a los pueblo
indigenasentrelos cuales se encuentrael derecho a ejercersu propio sistemajuridico. Asi
de
también el Juez de autosal analizar los articulos 46, 58 y 66 de la Constitucion Politica
ndi-
la Republica de Guatemala como fundamentacién jurfdica dela vigencia del derechoi
o de los derechos
gena, se concluye que través de las mismasse garantizael libre ejercici
o
reconocidosenestosarticulos e implica el derecho quetiene todo ciudadano a ser Juzgad
la que el Estado
en su propio derecho dentro del marco de su identidadcultural, distinta a
indi-
define comooficial. Lo que implicael legitimo respeto dela aplicacion del derecho
articulos
gena dentro del marcoconstitucional del Estado Guatemalteco.Al analizar estos
la exis-
debe quedar clarala obligacién que adquiereel Estado al reconocer los derechosy
jurfdica. Los articulos
tencia de los «pueblos» o comunidadesindigenas en su estructura
promueveesas formas de
constitucionales van més a fondoal establecer que el Estado
o constitucio-
vida y organizaciénsocial asi como la costumbre,traje e idioma. El mandat
el Estado a través de
nal del articulo 66 se desarrolla y se viabiliza en la promoci6n que
los organismose institu ciones que lo componen,esta obligado a llevar a cabo, lo que im-
texto constitucional
plica un compromiso explicito de actuar conformelos postuladosdel
Corte de Constitucionalidad,
y tomando en consideraci6n las opiniones consultivas de la
al estatuto de Roma
expediente CIENTO SETENTA Y UNO GUION DOSMIL DOSreferente
AY CINCOreferente al Conve-
y expediente CIENTO NOVENTA Y NUEVE GUION NOVENT
quedado explicito, de que el
nio CIENTO SESENTA Y NUEVE deOIT. En virtud que ya ha
ice ni es incompatible
convenio 169 esta vigente en nuestra legislacion y que no contrad
Opinién de la Corte de Cons-
conla legislaci6n constitucional, como quedosentado por la
que el Convenio 169 analizado
titucionalidad, que manifiesta: «Esta Corte es del criterio
entointernacional comple-
no contradice lo dispuesto en la Constitucién y es un instrum
aticas de los articulos 66,67,
mentario que viene a desarrollar las disposiciones program
o, tiene a consolidarel
68, 69 de la misma, lo que no se opone sino que, por el contrari
el acta de fecha:
sistema de valores que programael texto constitucional». Y al analizar
a por las autorid ades comunit arias de
Veinticinco de Junio del afio dos mil tres suscrit
e en la mismaa través de la sancién
Chiyax de este municipio y departam ento, se concluy
s a Derech o Interna cional en
en ella descrita, que no contraviene disposiciones relativa
ca de Guatema la,
materia de Derechos Humanos ni la Constitucién Politica de la Republi
legal y en base tales ex-
por lo que deviene pertinente su aprobacién y reconocimiento
e enunciadaslas cuales
tremos y las consideraciones de hecho y de derecho anteriorment
Alberto Pereira-Orozco
_ Ea
Alberto Pereira-Orozco
_EI
a-Orozco
Alberto Pereir
2.2. El precedente
decisiones delos jueces y de los tribuna-
«En determinados momentos historicos las
Ocurrié asf en el Derecho romano,
les han sido de algtin modo fuentes del Derecho.
cial, formado a travésdelos edic-
quefue en gran medida un derecho de creacion judi
te también un derecho de creacién
tos de los pretores. Durante la Edad Media exis
unas veces recogen y fijan anti-
judicial a través de las sentencias de los jueces, que
blecen de una manera auténomalas
guos usos y costumbresy en otros casos esta
prototipo del derecho
normas de derecho. Dentro de los ordenamientos modernosel
osajonesen los que
de creacién judiciales el derecho anglosajén 0 los derechos angl
rige el principio judge make law*?8,
o directriz dela decision
El precedente,enrigor, es un caso ya decidido, que acttia com
e andoes, una
del nuevocaso planteado. El precedente pu ede sery, rigurosament habl
decisién judicial».1?° Para el caso guatemalteco es prudente dejar claro que, como se
te
expone enel Capitulo V de la Segunda Unidad Fuentes del Derecho,el preceden no
constituye fuente de Derechoy, por ende, no tiene caracter vinculante para futuras
decisiones’. La jurisprudencia, en sus dos variantes de 3 0 5 fallos contestes, es el
nico caso en que loscriterios interpretativos judiciales tienen este caracter.
Apegandonosal texto de las normas,enel sistema jurfdico guatemalteco, el prece-
dente no tiene caracter vinculante, masbien es un referente para una futura decision.
Sin embargo, A hay que dejar claro que, ; asumir llanamente qi je el preced
rr jente notiene ningun
ing cara a
vinculante
dr dentro del Derecho guatemalteco, , rompe conla I unidai
idad delsist ema juridico idi
juridico y co! \ a cer
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
% de
132 Alvarado, Hugo. PrensaLibre, Luis Archila sigue como magistrado. Edicion deljueves 18
diciembre de 2012, pag. 12.
Ea
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
Derecho.
Como ejemplo deun acto normativo ordinario se puedecitar el Decreto Numero 90-
2005, del Congreso de la Republica de Guatemala, Ley del Registro Nacionaldelas
Personas:
Guestionario
a) Explique: gEn qué consiste el pluralismo juridico guatemalteco?
b) Enumere: ;Cudles sonlas distintas formas de Derecho?
c) ¢Cuales la forma mas antigua de Derecho que se conoce?
d) Defina: Qué es el Derecho Consuetudinario?
e) Defina: ~Qué es la costumbre?
f) Defina: ¢Qué es el precedente?
g) Defina: ¢Qué es el acto normativo?
h) Enumere: ,Cuales son las formas de Derecho Consuetudinario?
i) Enumere: ,Cuales son las caracteristicas del Derecho Consuetudinario?
j) Qué tipo de decision es el precedente?
k) Es la forma mas moderna de Derecho, consiste en concederfuerza de norma a las
decisiones de los organos del Estado, especificamente a las del organismo Legisla-
tivo?
!) ¢En qué consiste el precedente administrativo?
m) En qué consiste el precedente judicial?
L_
Capitulo Ill
Relaciones entre el
Estado y el Derecho
Estado y Derecho se encuentran en una relacién de
todo a parte. El Derecho es una delas partes sustdén-
ciales del Estado, porque no se concibe a éste sin el
Derecho, ni al Derecho comorealidad positiva sepa-
rdndolo del Estado.
2s El Estado
‘Stato’, la francesa ‘Etat’, la inglesa
«La palabra espafiola Estado, al igual quela italiana
el vocablo latino «status». En el Dere-
‘State’, y la alemana ‘Staat’ tienen su origen en
la situacion juridica de una persona,
cho romano, conla palabra «status» se designaba 0 la
a ella misma, la familia
el conjunto de sus derechos y obligaciones con respecto
ciudad.
Edad Mediase usé el vocablo Estado para
Sin embargo, ni en la antigiiedadni en la tilizadas con fi-
s. Otras fueron las expresionesu
denominara las sociedades politica terra. Se atribuye a
publica, regnum, imperium, land,
nes semejantes: polis, civitas, res teratura cientifica la voz
haber introducido en lali
Nicolas Maquiavelo (1469-1527) el vocablo se
3)?8%. A partir de entonces el uso del
Estado en su obra «ElPrincipe» (151
fue Nicoold Machiavelli (1469-1527) quie n difundio ¢ impuso,
+33 Exis te ampl io cons enso ena fir mar que gnar C
a las organizacio-
do para desi
Principe, el | uso de la palabra Esta
por medio de su obra cumbre El dominios que han tenido
Al inici o de su text o el autor indi ca «Todoslos estados, todos los .
nespoliticas. o principados Lob
res han sido y son reptblicas
y tienen imperio sobre los homb aun que es evidente que
hayasido introducido por Machiavelli,
Ello no significa que el termino Estado
Alberto Pereira-Orozco
Maquiavelo.Juan Bo.
generaliz6, aunque no siempre con el significado atribuido por
din (1530-1596) en su obra‘Dela Republica’, emplea también la palabra Estado, Yse
refiere asu organizacién con método racional y no dogmatico. Actualmente el empleo
del vocablo Estado es universal»!
Comoya lo indicamosel Estado es una forma de organizaci6n moderna, dentro dela
cual vivimos los seres humanos. Constituye un poder permanente y organizado con
capacidad real para monopolizar la creacién del orden juridico, politico, econdmico
y social, con plenacapacidad para imponer su observancia, imponer los instrumentos
de aplicacién vigilancia para garantizar el cumplimiento de sus sanciones.
El Estado en sentido material
«Esla colectividad de personas que constituyen una unidadjuridica dentro deunte-
rritorio determinado, organizada al amparo de un ordenjuridico»*5.
El Estado en sentido formal
«Es la organizacién juridica de la sociedad, que se expresa comounconjunto cohe-
rente deinstituciones dentro de un ordenamientopolitico y administrativo, y con un
sistema jerarquico de normasjuridicas y de organos»1°,
Elementosesenciales del Estado
¢@ Poblacién
¢ Territorio
¢@ Soberania
>» Ordenjuridico
> Organizacién politica
Despejados los aspectos esenciales del Estado —enel punto 7 del capitulo I— pode-
moscontinuar indicando que, ensurealidad existencial, el Derecho es requisito in-
dispensable del Estado y viceversa. Sobrelas interrogantes si el Estado creaal Dere-
cho, 0 si es el Derecho el quecrea al Estado, se han formuladodiversas posturas.
Quedebien claro que no estamos hablando del origeny esencia del Estado y el Dere-
cho, sino de la relacién que entre éstos se establece. Sobre este aspecto es
un tanto
aventurado tratar de generalizar quién genera y limita
a quién, o si de hecho se gene-
rany limitan mutuamente. Paratratar de despejar estas interrogantes
podriamos de-
cir que con el nacimiento originario de un Estado, éste, el
Estado, crea el Derecho Y
a
Me
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
se constituye como tal a través del derecho quecrea. Por otra parte, al estar consti-
tuido el Estado y existir el Derecho,este tiltimo puede reformaral Estado o crear un
nuevo tipo de Estado; esto a través de la formulacién de una nueva Constituci6n Po-
litica, que organizara politica y juridicamenteal Estado,de forma diferente del Estado
existente.
Aeste aspecto Porrtia Pérezindica:
a «Estado y Derechose encuentranen unarelacién de todo parte. El
derecho es una delas partes sustanciales del Estado, porque no se
concibe a éste sin el Derecho, ni al Derecho comorealidadpositiva
separandolo del Estado.
Afirmamos que como mera operacién mental, sf podemos concebir
al Estado y al Derechoaisladamente; pero como simples conceptos,
puesenla realidad existencial son paralelos.
El papel del Derecho es encauzaral Estado en sus funciones dentro
de un sistema normativo. En otros términos,el Derecholimita al Es-
tado, por cuanto regulalas institucionesde éste y el funcionamiento
de las mismas(esto viene constituir una autolimitacién del Estado,
pues ya sabemosque elEstado crea al Derecho; que el Derechoes el
Estado como actividad normada,es decir, orden ordenado,en tanto
que el Estadoesel orden ordenador)»'3’,
del Derecho
'’ Porrtia Pérez, Ob. Cit.; pags. 164 y 165.
Alberto Pereira-Orozco
Cuestionario
Ey
Segunda unidad:
Nociones generales
de Derecho
Sumario:
a
Alberto Pereira-Orozco
sociedad civil, requiere de una adecuada ordenaci6n delas relacionesde las Perso.
nas. La convivencia implica, inevitablemente, limitacionesenla esfera de la libertag
y del poderde cadacual, ajustes de los individuosentresf y de éstos con las socieda-
des»138,
Lo anterior resulta mas que evidente, ya queel Derecho hasido factor decisivo Para
el logro de la convivencia en sociedad. Para que unasociedad seaestable y con ello
logre su desarrollo resulta imprescindiblefijar normasque regulenlos derechos ylas
obligaciones que los seres humanos, como miembrosde un colectivo,tienen para si
y con la sociedad. El Derecho es necesario en una sociedad que pretendealcanzar un
ordenjusto, una vida segura y pacifica para sus habitantes. Sin el Derecho la convi-
vencia social, podria decirse, serfa imposible.
Un punto quees necesario reconocer,al iniciar el estudio del Derecho 0 de unade sus
ramas es que,el Derecho noes algo ajeno a nosotros,es tan cotidiano como el abordar
un autobisaldirigirnos a nuestro centro de trabajo o a nuestrosestudios, comprar
el periddico por la mafana,la compra de un boleto para ingresar a una sala decine
unfin de semana,todosson actos que revisten trascendencia juridica, aunqueporsu
cotidianeidad no nos detengamosa reflexionarsobreello. De estos actos se deriva
que «([...] podemos exigir que el autobts nos transporte a un lugar determinado; ad-
quirimosla propiedad delperiddico, perdemosla del dinero que hemospagado;he-
mosadquirido el derecho de entrar a la sala de cine»!3°, Existen otros actos 0 hechos
cuyo alcancejuridico resulta mas claro y manifiesto: la compra de un bien inmueble;
nuestro matrimonio; el nacimiento deunhijo; la muerte de un familiar;la solicitud y
firma de un contrato de mutuo (préstamo); un robo; el divorcio; un contrato detra-
bajo; nuestras prestacioneslaborales, etcétera.
Vemosentonces que el mundode lo juridico no es ajeno a nosotros, muypor el con-
trario, nos acompaiia en la mayoria de nuestros actos externos. El Derecho comocon-
junto de normas,nosconfiere en cadaacto, que reviste de importancia parael mismo,
derechos obligaciones. Enel caso del autobts, para tener derecho a sertransporta-
dos, previo tenemosla obligacién de pagardicho transporte.
Asi, el Derecho nos acompaijiara desdeantesde nuestro nacimiento:
e Protege la vida desdela concepcién.
¢ Alnacer tenemos derecho a un nombre.
e Al nacer tenemosderecho a nuestra personalidadcivil, etc.
Durante nuestraexistencia:
e Cuando adquirimos la mayoria de edad.
e Alsuscribir un contrato.
Cuestionario
ho?
a) Desarrolle: gCual es la importancia y trascendencia del Derec
de nuestro na-
b) Sefiale tres ejemplos de como el derecho nos acompajia desdeantes
cimiento.
cia.
c) Sefiale tres ejem plos de como el derecho nos acompajia durante nuestra existen
as.
d) Sefiale tres ejemplos de como el derecho regula la muerte de las person
[Ilmportancia y trascendencia del Derecho* |
Vida humana
Hogar
Hospital Regulada en gran Funeraria
Nacimiento parte por el Derecho
Muerte
102
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
a
Estudio del Derecho, pag. 55.
“45 |épez Aguilar, Introduccion al
\48 Ibid., pags. 55 y 56.
ee
Te
co
Alberto Pereira-Oroz
o de calamidadfue
8-2020, 9-2020, 12-2020, 15-2020 y 17-2020). Dicho estad o 8-2020 (a estesi Tati fy.
Republ ica med ian tee l De cr et a
cado porel Congre so dela os 9- 2 o
mediante los Decret
las ratificaciones de sus respectivas pr 6rrogas
2020, 22-2020, 27-2020, 28-2020 y 29-2020):
de
Articulo 1. Ratificar el Decreto Gubernativo Numero 5-2020defecha cincy jo ile
do porel Presi dente de la Repub lica en Conse
marzo de dosmil veinte, emiti
de calamidad publica plazo
Ministros, en el cual se declara estado
treinta dias en todoelterritorio nacional
Ambitos de validez de las noy.
Esta tematica también se abordaen el Capitulo VIII,
masjuridica, de esta misma unidad.
Asi, una formade determinarla validez 0 invalidez de un juicio normativo contenidg
en una norma, S' erestablecersi el cuerpo normativo al que pertenece —elDecretg
en queesta contenido— agoté satisfactoriamente el procesolegislativo hastasu yj.
gencia. También,se podré recurrir a determinar su ambito temporaldevigencia, sj
la mismayafinaliz6, por ser de tipo temporal, 0,si fue abrogado porotra norma,
Pe.
Comoejemplo deeste ultimo supuesto, se puedecitarel articulo 232 del Cédigo
nal:
Adulterio. Comete adulterio la mujer casada, que yace con varon que nosea su
maridoy quien yaceconella sabiendo que es casada, aunque despuésse declare
nulo el matrimonio.Si el hecho se practicare reiteradamenteen el hogar conyu-
tercera parte.
gal, con publicidad o con escdndalo, la pena se agravard en una
afios.
El adulterio serd sancionadocon prisidn de seis meses a dos
dainconsti-
Esta norma, porresolucién dela Corte de Constitucionalidad, fue declara
vigenc ia y dejan de surtir efecto
tucional: «Las disposiciones citadas quedansin
. (Expedi ente
desdeel dia siguiente al de la fecha de la publicaci6n de este fallo...»
el 12
936-95 del 7 de marzo de 1996). Fue publicado enel Diario de Centro América
ue valida hasta el 12 de marzo de 1996,
de marzo de 1996. Asilas cosas, dicha normaf
a partir del dia siguiente, la misma, paso a ser invalida por estar abrogada.
3. Las normassociales
Comobien lo apuntara el distinguido jurista Romeo Alvarado Polanco, cualquier tipo
de norma que examinemos, setratara siempre de medios de control creados porla
sociedad, para su organizacién y desarrollo, consecuentemente, cada una deellas
perteneceal género de las normassociales.!47
«Se entiende por normassociales, todas aquellas reglas con las que se ha dirigido
con ese
la conducta de los hombres como miembros de la sociedad, o que existen
propésito. Por consiguiente, los preceptos juridicos, morales, religiosos, etc, estan
comprendidosdentro de esa expresién genérica, pues su origen esta determina?
por la existencia de la sociedad».14®
04
—_—_—
«La diferenciacién que enla actualidad es posible hacer del conjunto de normas so-
ciales, es el resultado de un proceso igualmente social por medio del quela actividad
humanase torné tan compleja, que necesariamente impusolas especializaciones»*°.
El fin de las normassociales es permitir la convivencia de los seres humanosen so-
ciedad, para lo cual regula la conducta de los mismos.Dicha regulacién posee dife-
rentes manifestaciones, quesi bien es cierto no poseen la mismanaturaleza, si bus-
can regular la conducta delos seres humanos.
Q Juridicas;
Q Morales;
NORMASSOCIALES
Q Convencionales;
Q Religiosas.
Cuestionario
"48Ibid.
‘8° Garcia Maynez,Introduccién al Estudio del Derecho,pag. 78.
NORMAS SOCIALES
Hogar - familia
Dios — ser humano
Sociedad Iglesia - Sociedad
s Bien - mal
Normasjuridicas
1 Generalidades
omoya quedé indicado, se entiende por normassociales, todas aquellas re-
glas con las que se ha dirigido la conducta de los hombres como miembros
de la sociedad, 0 que existen con ese propésito. Las cualesclasificamosen:
morales,religiosas, convencionales o detratosocial, y juridicas.
Bilateralidad-unilateralidad
Se dice que una normaesbilateral, cuando ésta, a entrela vez que impone debe,
una correl ativid ad deberes y Facultag,
concede facultades, existiendo
sujeto facultado para cxigirleg
Frente a unsujeto obligado siempre habré un
cumplimiento de la norma. La norma serunilateral si imponedeberes, née
no faculta a ningiin ente o sujeto para poder exigir el cumplimiento de} deber,
Coercibilidad-incoercibilidad
Hablamosde que una norma es coercible cuandoesta posee mecanismos que
posibilitan imponersu cumplimiento, incluso medianteel uso delafuerza; Dor
el contrario, hablaremos de incoercibilidad, cuando una normano es obligato.
ria o de cumplimientoforzoso.
3. Normas morales
«La moral es una forma definida de la conciencia social que refleja las relacioneshu-
manasenlas categorias del bien y del mal,de lo justo injusto, de lo honestoy des-
honesto,etc., fijAndolasa través de principios y normas morales. // Lafinalidaddela
moral es modelar el comportamiento requerido para el desarrollo colectivo, me-
diante el establecimiento de normasde conducta individual. De este modo,losindi-
viduos son como las condicionessociales los determinan, demostrando conello que
la moral contribuyea la formacion de la naturaleza social del hombre»15+, La moral
tiene su fuente en la naturaleza material del hombre, condicionadaporlosintereses
sociales.
Las normas morales son todas aquellas reglas que dirigen la conducta humana
hacia Ia realizaci6n de actos quese identifiquen conlosinteresessociales, consi-
derandotales intereses comola expresi6n de lo bueno.
Kant, por ejemplo, en su obra Fundamentaciondela metafisica de las costumbres, pr0-
ponediversas formulacionesde lo que él denominé imperativo categérico. En dicho
imperativo, conformela postura de Kant, se puede resumir toda la moral humana. La
primera y mas conocidade dichas formulaciones es:
Obre slo de acuerdo con aquella méxima que pueda al mismo tiempo querer
que se convierta enley universal.152
La moralsocialse concretaenel actuarindividual de sus miembros, que en este apal-
tado entenderemos comoética, pudiendo acontecer quelas personas digan adscti-
birse a un modelo moral comoelprincipio de otredad (que es reconocerse en el otro,
reconoceral otro y su dignidad), manifestando, por ejemplo, su admiracion por Ia
cultura indigena y su indumentaria tradicional, pero discriminandoa losindigen*®
Esta contradiccién también puedellegar a manifestarse, porejemplo, en aquella per
sonaque en susrelacionessociales y religiosas proyecta fidelidad y amor hacl@ #
pareja y familia, pero que posee unarelacién extramarital y/o golpea a su esposa e
hijos.
4, Normasreligiosas
Todareligion contiene la concepciéndela viday del universo, ylapretensién de ajus-
tar el comportamiento humano a un moldepreconizadopor tal concepcién.Ello ha
determinadola formulacién de las normasreligiosas.
Las normas moralesy lasreligiosas guardan gransimilitud entre sf, ya que ambas se
caracterizan por poseer unilateralidad, interioridad e incoercibilidad, pero«[...] si
bien es cierto que todoslos canonesreligiosos tienen substancia moral, no todas las
pautas morales tienen quevercon la religién»153,
Con respectoa dicha similitud,el licenciado RomeoAlvarado Polanco apunta: «Cier-
tamente,los preceptosreligiosos no puedenserajenosa la moral (amorales), ni con-
trarios a ella (inmorales), sino que por lo general se fundamentan en un sector de la
misma. Pero como toda moral responde al sistema social imperante,la religién
desempefia dos funcionesallf donde coexiste activamente con aquélla:
a) Presentar ala moral dominante comounadisposicién de Dios.
b) Bendecirlas relacionessociales establecidas»*5*,
Es necesario anotar que las normasreligiosas no son de caracter auténomo, ya que
sus bases no son creadasporel creyente, sino son elaboradas por unainstitucién
distinta, siendo por ello de tipo heterénomas.
Para concluir, definiremos las normasreligiosas asi: son aquellas inspiradaspor la
idea suprema de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombrea lograr
unfin ultimo enIa vida que noesla terrena. Consideranla conducta del hombre
no sélo en sus relaciones con sus semejantes, comoel derecho, sino en sus actos
para con Dios y para consigo mismo.‘55
Una maximareligiosa del cristianismoes la contenida en Marcos 12:29-31:
Jestis le contesté: “El primer mandamientoes: Escucha,Israel: El Sefior nuestro
Dios es un tinico Sefior. Amardsal Sefior tu Dios con todo tu coraz6n, con toda
tu alma, con toda tu inteligencia y con todas tus fuerzas. Y después viene este
otro: Amards a tu préjimo como ti mismo. No hay ningtin mandamiento
mds importante que éstos”.
Si toméramosla seccion resaltada, Amards a tu prdjimo como a ti mismo, podriamos
evidenciarla relacion necesaria entre moral, religion y derecho. E] imperativo cate-
g6rico de Kant coincide con este mandamiento que a su vezes evidencia delprincipio
de otredad quees el fundamento de los derechos humanos. A manera de un breve
6. Normasjuridicas
Son las que, formando un sistema coactivo, organizan la conducta social, me-
dianteel establecimiento de derechos y deberes.‘** «La nocién de conducta puede
reducirse a uno 0 varios hechos humanos,que si se realizan en el seno del Estado,
caen bajo la regulacién juridica. Esta se expresa por medio de normas,y se orienta
hacia la consecucién de determinadosfines en los que siempreesta implicito un va"
lor»159,
Esencialmente«(...] se dice que las normasjurfdicas son reglas de conductabilatera-
les o impero-atributivas, exteriores, coercibles y heteroénomas»?®©.
«Asi, el Derecho nos muestra una segundavision, que en su integridadtienen cabida
tres elementos:
La sanci6nde las reglas del trato puede estar contenida previamente en una norma,
[..] cual sucede en los lamados cédigos del honor; pero esa sanci6n no consiste en
forzar al cumplimiento delo que la regla manda.Porel contrario, lo esencialmente
caracteristico del Derecho esla posibilidad de imponer forzadamente, de modo
inexorable,irresistible, la ejecucién de la conducta debida.
La sanci6njuridica, comoejecucién forzada de la conducta prescrita —lo cual cons-
tituye la formaprimaria y normaldela inexorabilidad del Derecho—, es una nota
esencial de lo jurfdico; y por el contrario, la ausencia de esta forma de sancidn con-
sistente en forzar el cumplimiento,es lo que caracteriza esencialmentea las reglas
del trato social, comodiferencia de éstasfrentea las jurfdicas»™®,
9. Conclusion
Pese alos diferentes criterios vertidos, podriamos aventurarnosa establecer que las
normas morales son unsistema normativo,interno, auténomo,unilaterale incoerci-
ble. Las normasreligiosas, son un sistema normativo, interno, heterénomo,unilateral
e incoercible. Los convencionalismossociales, son un sistema normativo, externo, he-
terénomo,unilateral-bilateral e incoercible; por ultimo, el Derecho es un sistema
normativo, externo, heterénomo,bilateraly coercible.
Finalmente, hay que entenderque dichascaracteristicas se asignan a cada norma por
la fuerza con que se manifiestan en cada una, y no porque su contrapuesto esté au-
sente en totalidad. Quiza el andlisis de cémo se manifiestan en la moral y en el Dere-
cho, servira paradarluz a este aspecto.
Martinez Roldan y Fernandez Suarez colocan como ejemplosel caracter externo que
correspondea las normasjuridicas y el fuero interno quese le asigna a la moral, de
manera quepareciera exclusiva.
187Ibid., 67.
114
—
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
Alberto Pereira-Orozco
Norma juridica
(estructura légica)
El supuesto juridico o
hipétesis se encuentra
contenido en la norma; el
hecho y el acto juridico son
las dos formas en que el | Supuestojuridico ——__
supuesto 0 hipdtesis se
puedenrealizar. Porello la
relacién entre el supuesto y
su forma de realizarse, se _ a
dice, es de tipo a
contingente. Ello significa [—>#
que la existencia de la
norma no determina el Hecho juridico Acto juridico
hechodela realizacién del
supuesto.
pet
SETS
o e
"8 Villo ro Toranzo, , Miguel, Introduccién al
i Estudio
i del Derecho, 8° ed.; México, Ed. Porrua
‘7 Cita
om a
edo por:' Garcia Mayn
I ez, | ntroduccién
i al Estudio
i del Derecho, paga .
173
"8 Chacon de M; lachado
Universidad ie
Fra cisco Marroqui
Y Sullérer | al Derecho, Guatemala, eq, IDEA
de'c ‘olmenares, Introduccién
n, 1990,
Pag. 150,
tl
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
aaa
™®Ibid., pags. 150 y 151.
——
Alberto Pereira-Orozco
Enlacejuridico normativo
Contingente contingente
Ahora, es necesario desglosarel enlace juridico normativo que nos presenta el autor
Garcia Maynez, y que mejor qué citandolo:
«La relacién entre el supuestojuridico y su realizacién efectiva es contingente. Esto
significa que la existencia de la norma no determina el hechodela realizacién del
supuesto»!82, Cosa contraria sucede con el enlace entre la realizacion del supuesto y
la produccidn de las consecuencias juridicas; este es de caracter necesario. Alrealiza
rse el supuesto o hipétesis, ipso facto’nace el deberjuridico (parael obligado)y el
derecho subjetivo (para el ofendido).
De la tercera relacién decimos que es contingente, ya que:«La existencia de un deber
—
18 Garcia Maynez, Introduccién al Estudio del Derecho, pag. 176.
"2 Ibid., pag. 175.
*®Por el hecho mismo, en el acto.
oN
Alberto Pereira-Orozco
Q_ Voluntarioe
Q_ Involuntario.
Pretendiendo generalmente que no se produzcan consecuenciasjuridi-
cas, para quienrealizala hipotesis planteada en la norma. Cuandonosre-
ferimos a hechosvoluntarios de las personas, lo hacemosen relacién a su
realizaciény noen cuantoa las consecuencias, ya que unadelas caracte-
risticas de estos es que NO EXISTE VOLUNTAD PARA QUE SE PRODUZ-
CAN CONSECUENCIASJURIDICAS.
Nuevamenteutilizamos la muerte de unapersonapara ejemplificar am-
bos casos, sdlo que dentro del ambito penal. En el primero la muerte se
causa por dolo y en el segundo por culpa, pero en ambosla consecuencia
juridica (la penadeprisién) no es deseada (Cédigo penal):
Articulo 132. Asesinato. Comete asesinato quien matare a una persona:
1) Conalevosia;
2) Por precio, recompensa, promesa, dnimode lucro;
3) Por medio o en ocasién de inundacién, incendio, veneno, explosion, des-
moronamiento, derrumbedeedificio u otro artificio que pueda ocasio-
nargran estrago.
4) Copremeditacién conocida;
5) Con ensariamiento;
6) Con impulso de perversidadbrutal... |
Al reo de asesinato se le impondré prision de 25 a 50.
Existencia perfecta
del acto juridico
O9Z0IQ-E4O10q OFIOGIV
Consentimien- Objeto: Norma: Capacidad legal? Consentimiento Objetolicito:
to. Voluntad: Solemnidad: Es necesario que Aptitud de una que no adolezca El objeto del
Directo: Consiste en una norma san- persona para devicio: negocio juridico
Voluntad es el Consiste en cre- el empleo de cionelos efectos hacervaler direc- La voluntad debe debeserde licito
querer hacer al- formulas de- tamente sus de- manifestarse sin comercio, no de-
go. El acto inter-
ar, transmitir, mo-
terminadas o deseadosporel rechos 0 cumplir vicio alguno; de-
no del querer ma- dificar 0 extin-
en pronun- autor del acto. sus obligaciones, be manifestarse
be se contrario a
las leyes del or-
guir derechos y Ello es, que debe
nifestarse, exte-
obligaciones. ciar ciertas estar fundado en celebraractos ju- en forma libre y den publico ni a
riorizarse. La ma- palabras o ridicos, etc. cierta. las buenas cos-
nifestacion de la Indirecto: en celebrar ley.
tumbres.
voluntad puede Es la cosa o el el acto ante
ser expresa o hecho materia del los funciona-
tacita. acto juridico. De- rios que la La voluntad debe manifestarse sin que exista
Consentimiento, be ser posible ley sefiala o
acuerdo de volun- fisica y juridica- en ambas [ I T il
tades. mente. Error: Dolo: Simulacién: Violencia:
Faiso conoci- Sugestién o ar Tiene lugar cuando se]|Actuar porte-
miento; con-]|tificio que se encubre un acto con lal|mor a expo-
cepcién no |/emplea para|| apariencia de otro; 0 con-|{nerse un mal
acorde a la ||inducir a error | tiene clausulas falsas; 0 se||grave o a la
realidad sobre|] 0 manteneren transmiten o constituyen||pérdida consi-
cosa, persona|| él a alguna de derechos a personasinter-||derable de sus
o cuenta las partes puestas o intermediarias/ (bienes.
Tomado de: SOTO, 35. (Al cual se le modifico y adapté conforme nuestra legislacién civil). Art. 1251 y Ss. Cc.
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
Actos juridicos
«El acto juridico constituye junto al hechojurfdico otro medio parala realizacién de
Jas hipotesis planteadasen las normasjurfdicas, con la diferencia fundamental de que
enel acto interviene la voluntad, y las consecuenciasjuridicas si son deseadas»’**.
Por ello se hasefialado que elactojuridico es«{...] una manifestacién exterior de vo-
luntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento
en una regla de Derecho o en una institucién juridica, a cargo 0 en provecho de una o
varias personas, un estado,esdecir, unasituaci6n juridica permanentey general, o por
el contrario, un efecto de Derecholimitado,relativo a la formacién, modificaci6n o ex-
tincién de unarelacién juridica»'®,
Para efectos de nuestroestudio, diremos que:El acto juridico es una manifestacién
de la voluntaddelas personas, que se encuentra contemplado en la norma en
forma de supuestojuridico, que se haceconla intencién de producir consecuen-
ciasjuridicas.*°°
Para ejemplificar la manifestacién deun actojurfdico haré uso delasinstituciones de
la adopcion (Ley de adopciones) y del matrimonio (CédigoCivil):
Articulo 2. Definiciones. Paralos efectoe dela presenteley se entenderdpor:
a. Adopcién. Institucién social de proteccidn y de orden piblico tutelada por
el Estado, por la cual una persona toma comohijopropioalhijo bioldgico
de otra persona |[...].
Articulo 78. El matrimonio, instituciénsocial. El matrimonioes una institu-
cién social por la que un hombrey una mujer se unen legalmente, con dnimo de
{
permanenciay conelfin de vivirjuntos, procrear, alimentary educar a sushijos
y auxiliarse entresi. i
ee
“* Ibid., pag. 20,
Bonnecase. Citadopor: Peniche Bolio, Francisco J, Introduccién al Estudio del Derecho, 7a. ed.;
xico, Ed. Porrda, 1984, pag. 98.
1% Ver: Villegas Lara,
Ob.Cit.; pag. 117.
/~
co
Alberto Pereira-Oroz
«{..] el derecho subjetivoes la facultad derivada de una norma juridica para in-
terferir en la persona, en la conducta o en el patrimonio de otro sujeto, o para
impedir unainterferencia ilicita»'**.
Efectos de la realizacién del supuesto juridico
La realizacién de un supuesto slo puedetener comoresultado:
> El nacimiento,
> La modificacién o
>< La extincion.
De derechosy deberes.
23
\
Nociones generales de Derech
o | / 13a. ed.
Cuestionario
a) Enumere y explique: éCuales son la posible caracteristica que pueden contener las
normas sociales?
b) Defina a las normas morales.
c) Defina a las normasreligiosas.
d) Defina los convencionalismos sociales
e) Defina a las normasjuridicas.
f) Enumere: {Cudles son las caracteristicas de las normas morales, religiosas, conven-
cionalismossociales,y juridicas?
g) ¢Cual es la caracteristica esencial que diferencia a las normasjuridicas de las demas
normas sociales?
h) Explique: ¢Como se estructura la norma juridica?
i) ~Qué es el supuesto juridico?
i) ~Comoseclasifican los supuestosjuridicos?
k) Esquematice y explique el enlace juridico normativo.
!) ¢Cudles son las dos formas en que se puederealizar el supuesto juridico contenido
en la norma?
m) Defina el hecho juridico.
1) Defina el acto juridico.
0) Enumere: {Cuales sonlas clases de hechosjuridicos?
p) Enumere y explique: ¢Cuales son los efectos de los vicios en los actos juridicos?
4) ¢Cuales son los elementos esenciales del acto juridico?
") ¢Cuales son los elementos de validez del acto juridico?
éComo se debe de manifestar la voluntad en un acto juridico para que éste sea per-
fecto?
t) éCuéales son las consecuencias dela realizacion del supuestojuridico?
u) Defina el concepto de deber juridico.
v) Defina el concepto de derecho subjetivo.
w) Explique la ley de causalidad juridica.
Capitulo IV
Interpretacion de la ley
Ubi societas,ibi ius: donde hay sociedad, hay derecho.
Y donde hay derecho hay personas que se ocupan de
crear normasjuridicas, aplicarlas y explicarlas.
Héctor Fix Fierro
«Entoncesel sentido de la ley, que es lo que se busca
con el proceso de interpretacidn, consiste en precisar
la idea, el contenido, que la norma juridica persigue a
través del lenguaje por el cual se representa su conte-
nido, su idea»,
Ronquillo Marin
1. Generalidades!*
nterpretar es desentrafiar el sentido de una expresi6n. Se interpretan las ex-
presiones,para descubrirlo quesignifican. La expresi6n es un conjunto de sig-
« nos;porello tiene significacién»’””.
En relacién con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los analisis de Ed-
mundoHusserl, los siguientes elementos:
1°, La expresi6nen su aspectofisico. «(el signo sensible; la articula-
cién de sonidos enel lenguaje hablado, los signosescritos sobre el pa-
pel, etcétera)»20°,
Alberto Pereira-Orozco
Conformeal Conforme
autor alaley
a
Exegética o
tradicional Gramatical Medio
légico
Legislativa Jurisdiccional ( Doctrinaria
De Derecho
libre Auténtica 0 Medio
subjetiva histérico
Légica de lo
razonable o de Equidad y
la equidad Contextual principios
generales del
Derecho
Alberto Pereira-Orozco
3. La interpretacién dela ley. Definicién2°”
«Si aplicamoslas anteriores ideas al caso especialde la
interpretacién de |g ley
demos decir que interpretar ésta en descubrir el
sentido que encie
rra. La lee
Tece ante nosotros comouna forma de expresién. Tal
expre sion suele
j
de signose .
scritos .
sobreel papel, que forman los articulos ca ser el conjyu De
de los Cédigos»208, mtg
MaximoPacheco nosproporciona algunas acepciones dela
interpretacion Guridicg
mente):
Q_ «Interpretar es determinarel sentido y alcance de las normas ju-
ridicas.
Q Interpretar es averiguarlo que tiene valor normativo.
Q_ Es una operacién del espfritu que acompaiia al proceso decrea-
cin del derecho al pasar de la norma superiora una normainfe-
rior. En el caso normal, eldela interpretacion de una ley, se trata
de saber cémo,aplicando una normageneral a un hechoconcreto,
el 6rganojudicial o administrativo obtiene la normaindividual que
le incumbeestablecer»?09,
«Debetenersepresente quelo interpretado,noes la materialidad de los signos,re-
presentativos de la ley, no su aspectofisico, su lenguaje escrito, sino su verdadero
sentido, su alcance, su contenido, su ambito material, espacial, temporaly personal
de validez, para determinarsi el caso concreto esta comprendido en la normalegal
que pretende aplicarse.
Entoncesel sentidodela ley, que es lo que se busca con el proceso de interpretacion,
consiste en precisarla idea,el contenido, que la normajuridica persiguea travésdel
lenguaje por el cual se representa su contenido, su idea»?!0,
207 Ley Del Organismo Judicial. Articulo 10. Interpretacion dela ley. Las normasseinterpretaran con-
formea su texto, segun el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las dispost
ciones constitucionales. Cuandounaley esclara, no se desatenderé su tenorliteral con el pretexto de
consultar su espiritu.
El conjunto de unaley servira parailustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de
la misma, se podrén aclarar, atendiendo al orden siguiente:
a) Ala finalidady al espiritu de la misma;
b) Ala historia fidedigna de su Institucion;
¢) Alas disposiciones de otras leyes sobre casos 0 situaciones analogas.
d) Al modo que parezca mas conformea la equidady a losprincipios generales del derecho.
208 Garcia Maynez,Introduccién al Estudio del Derecho, pag. 326.
20° Pacheco Gomez, Ob.Cit.; pags. 378 y 379,
719 Ronquillo Marin, Carlos A., Apuntes de Jurisprudencia Técnica, Documento de Apoyo al? uts0
Uni-
de Introduccion al Estudio de! DerechoII, Guatemala, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales:
versidad de San Carlos de Guatemala, 1988, pags. 22 y 23,
134
en
cr
‘pe “ee, / | 0Y9010q Op SejeJauaD SaUO!ION
Integraciéon de la ley
Procedimientos de integracién
Principios
Analogia Derecho
Equidad generalesdel
comun
Derecho
LET
Alberto Pereira-Orozco
4. Integracién de la ley
El problemade la integracién de la ley radica en queel legislador no previg al
situacién que es sometida al conocimiento del érgano jurisdiccional. Eviq a
ENciamog
aqui la ausencia de una norma jurfdica especffica para resolver un caso
COncrety,
Aclararemos aquf, que «[...] la ley tiene lagunas,si bien el derecho no puede tenerlas,,
Asilo afirmaSorianoalindicar que:
«En principio no existen lagunas del Derecho, porque siemprehay un medio de reso.
lucién de los conflictos juridicos; el Derecho, globalmente considerado, no tiene zo.
nas de anomia,es decir, sectores en los que un caso no puedaserresuelto de alguna
manera, con unau otra fuente de Derecho. En cambio, en el marcoglobaldel Derecho,
si cabela posibilidad dela laguna de una norma, comoes la ley. No hay lagunaju
rf-
dica; sdlo cabe laguna normativa»2"4,
«La existencia de éstas —lagunas— marcaelIfmite dela tarea del intérprete, como
tal. Cuando eljuez llamadoa resolver una controversia descubre que las reglasinte
r-
pretativas son impotentes paraofrecerle la pauta de solucién que busca,tiene,
para
cumplir su misién especifica, que formular la norma aplicable al caso o,lo que eslo
mismo,debe dejar de ser intérprete para asumir un papel muy semejantealdell
e-
gislador.
~Como debe proceder para colmarlos vacfos de las fuentes formales? Comtnmente
la mismaley prevéla posibilidad de las lagunas, e indica a los jueces de qué medios
han de echar mano,a fin de Ilenarlas. Lo primero que el intérprete ha deinvestigar
es si en el ordenamientolegal a quese halla sometido existen o no reglas generales
de integracién. Si existen, debersujetarse a ellas; en el caso opuesto, habra
queapli-
car los procedimientos que la ciencia jurfdica le brinda»?45,
Es menesterel sefialar que,el tema de las lagunas deleyes parte de
la concepcién de
la plenitud del ordenamiento juridico, asi se afirma
que un ordenamiento juridico
poseeplenitud absoluta, si este contiene normaspararesolver todoslos problemas
que se susciten dentro del mismo; queposee plenitud relati
va o de segundo grado,
si porel contrario, no dispone de un numero suficiente de normas, pero
side medios
de integraciénjurfdica con los cuales solucionarlos conflictos que dentrodeeste
s¢
susciten (la analogia, la equidad,los principios generales de Derecho), este
ultimo es
el caso del ordenamiento juridico guatemalteco.
Nuestro ordenamiento juridico establece que «Losjueces no puede
n suspender, reta””
darni negarla administracién de Justicia, sin incurrir en responsabilidad.En
los ¢asoS
defalta, oscuridad, ambigiiedad, 0 insuficiencia de la ley, resolv
erdn de acuerdo con las
reglas establecidasen el articulo 10 de esta ley, y luego |...]».26 Por
su parte, el articulo
—
ae Serene, Ramé6n, Compendio de Teoria Gener
pag
aldel Derecho, Barcelona, Espafia, Ed. Ariel. ie
4 ,
2'§ Garcia Maynez, Introducc
ién al Estudio del Derecho, pag
. , 366.
216 Ley Del Organismo Judicial, Articulo
A 15. Obi,igacién de resolver, net,
c
retardar ni denegar la administracién Los Jueces no pueden susPen” 7,
de fa Justicia, sin incurrir en responsabilidad.
En los =
—_
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
sentido propio
10 establece: «Las normas se interpretardn conformea su texto, segun el
de sus palabras, a su contexto y de acuerdo conlas disposi ciones constit ucionales. //
consultar
Cuandounaley es clara, no se desatenderd su tenorliteral con el pretexto de
su espiritu. /,/ El conjunto de unaley servird parailustrar el conten ido de cada una de
sus partes, pero los pasajes de la mismase podrdn aclarar atendiendo al orden si-
guiente:
a) Ala finalidad y al espiritu de la misma;
b) Ala historia fidedigna de su instituci6n;
c) Alas disposicionesde otras leyes sobre casos 0 situaciones
andlogas;
d) Al modo que parezca mds conformea la equidad y los
principios generales del derecho».
falta, obscuridad, ambigtiedad o insuficiencia dela ley, resolveran de acuerdoconlas reglas estableci-
das en el articulo 10 deesta ley, y luego pondran el asunto en conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia a efecto de que, si es el caso, ejercite su Iniciativa de Ley.
Cédigo Penal. Articulo 468. Retardo de justicia. Comete delito de retardo dejusticia, el juez que no
diere curso a una solicitud presentada legalmente o que, a sabiendas, retardare u ordenareretardar la
administracion de justicia; sera sancionado con prisién de dos a cuatro afios, multa de cien mil a qui-
nientos mil Quetzales, e inhabilitacién especial. 1! Igual sanci6n se aplicaré al representante del Minis-
terio Publico, de la Policia NacionalCivil y de la Direccién General de Investigaci6n Criminal que, a
Sabiendas,retardarela investigacion penalo elejercicio de la acci6n penal.
Articulo 469. Denegacién de justicia. Comete delito de denegacién de justicia, el funcionario o em-
Pleado publico del OrganismoJudicial, del Ministerio Publico,dela Policia NacionalCivil y de la Direc-
Cion General de Investigacion Criminal que maliciosamente: a) Desvie la investigacion penal ola accion
Penaldeoficio para evitar vincular o para desvincular al o los responsables del delito. b) Dejare de
Promoverla investigacién penalde oficio o la accion penal. c) Ocultare,alterare o destruyere cualquier
Ndicio o evidencia que permita establecerla comision deun delito, la autoria o participacin delictiva.
El responsable de este delito sera castigado conprisién de tres a ocho afios e inhabilitacién especial;
= las mismas penas sera sancionadoel juez que se negare a juzgar, bajo pretexto de oscuridad,
Suficiencia o silencio de la ley.
217 oe ;
Diez-Picazo, Experiencias Juridicas y Teoria del Derecho, pags. 279 y 280.
Alberto Pereira-Orozco
exactamenteaplicable al punto 0 tema controvertido»?1,
Expuestolo anterior, diremosque:llamamos lagunasa los supuestosno prey;
porellegislador,los cuales debieron habersido regulados.Esta defi nicion puede
sang tos
ser complementada,para su mejor entendimiento indicando que:
«La laguna puedeserdefinida sencillamente como unasituacién no regulada
en el marco de un conflicto de Derecho, quees necesario resolver»219,
El autor chileno Maximo Pachecosefiala, entre otros, los siguientes casosde lagunas
del Derecho:
a. Falta de ley. Como resulta evidente,el legislador regula con basea los
hechos a la realidad,el desarrollo y la evolucién delas sociedades,trae
consigo nuevas necesidades normativas,las cuales no pudieron serpre-
vistas porel legislador, y por ende no existe ley para las mismas, subsa-
nandosedicha necesidad con la accién dellegislador.
Ley en blanco.Estas remiten a otra instancia la facultad de establecer
las consecuenciasjuridicas de determinadas hipétesis: una ley regulard
lo concerniente a esta materia
[Maximo Pacheco, muy acertadamente, sefiala que estos doscasos son
solamentelagunasaparentes, pero no lagunasefectivas.]
[CPRG]Articulo 127.—Régimende aguas. Todaslas aguassonbienesde
dominiopublico, inalienables e imprescriptibles. Su aprovechamiento, uso
y goce, se otorganenla forma establecida porla ley, de acuerdo conelin-
terés social. Una ley especifica regularé esta materia.
Insuficienciasde la ley. «Este caso se presenta cuando existe unaley
que prevé determinadas consecuenciasparaciertas hipotesis el juez se
encuentra con hechos queno coinciden plenamentecon laship6tesis le-
gisladas, pero que son semejantes y el magistrado considera que en jus-
ticia corresponde aplicar las mismas consecuencias»22°,
Laley injusta. «Si la norma formulada para reglamentar una determi-
nadasituacidn es injusta, hay ahi una omisionde regulacién, puesel sis-
temajuridico esta faltando a su funcién propia.Enefecto, la esencia del
ordenjuridicoesla de brindar regulacién, pero no cualquier regulacion,
sino aquella que refleje en su contenido el valor justicia»??1,
4.3. Antinomiasjuridicas
E] temade las antinomiasjuridicases relativo ala coherencia del ordenamientojuri-
dico. «La coherenciaesla cualidad que hace compatibles todas las normas contenidas
en el ordenamientojuridico. El ordenamiento juridico es incoherente cuando en su
interior colisionan normas incompatibles que establecendiversas, e incluso contra-
dictorias, consecuencias juridicas para unos mismos supuestosjuridicos. Cuando en
el ordenamientojuridico aparecen una o mas normasincompatibles se dice que se
ha producidounasituacionde antinomia juridica y a tales normasseles da el nombre
de normasantinémicas»??2,
Las antinomiasde las normas jurfdicas también son llamadasconcursos conflictos
de normasjuridicas. Para definir las antinomias diremos que su origen etimoldgico
deriva del griego anti, contra; y nomos norma0 ley. Y podemosdefinirlas, de manera
general, como «[...] la contradiccién aparenteo realentre dos leyes o entre dos
pasajes de una misma ley». En la anterior definicién se abarcantantoa las anti-
nomias aparentes como las antinomias reales. Para comprender de mejor manera
este tema, es necesario el tener presente los ambitos de validez de las normasjuridi-
cas?2+ —espacial, temporal, material y personal— ya quelas antinomiasreales se
presentan cuando dos normasjurfdicas, que poseen los mismos ambitosde validez,
son contradictorias entre sf. Una deellas afirma otra niegael deberjuridico de una
determinada conducta.
Respecto del temade las antinomiasjuridicas Soriano expone:
«En unadefinicién mas aproximada, una antinomiajuridica es unasi-
tuacién que se produce cuando dos 0 mas normaspresentan un con-
tenido prescriptivo incompatible, perteneciendo a un mismo ordena-
mientojuridicoy afectando un mismo Ambito devalidez juridica»2?5
——“(
a
% Soriano, Ob. Cit.; pag. 160.
;
22 Ossorio, Ob, Cit.; pag.
58.
z 8 Ver: Introduccién al Estudio . :
del Derecho|, Sexta Parte: Jerarquia de las Normas Juridicas, Ca-
Pitulo il: Ambitos de Validez de las Normas Juridicas, del autor del presente texto.
25 Soriano,
go
Ob. Cit; pag. 160.
a
Alberto Pereira-Orozco
44.1. Analogia?*?
«Es la formulacion de una nueva norma paraun caso no previsto, partiendo de
Ia existencia de otra que sf existe, que si ha sido prevista y que guarde mayor
relacion. La esencia de la analogia radica en que setrata de aplicarla para hechos o
e»?34,
actos dados —efectuados— nolegislados correctament
«En sentido amplio, la analogfa es un instrumento técnico quesirve parallenar las
lagunasde las normasutilizandola expansién légica del Derecho. En una acepcién
masestricta, es la aplicacién de la normaa uncaso noprevisto porella, pero que
presenta una semejanza relevanteconel caso quela norma contempla»?*°.
«Los estudios modernossobre el papel que la analogia juega en el derecho demues-
tran que nose trata de un procedimiento puramenteldgico, ya que en él intervienen
siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, sefialar en primer término
en qué consiste la analogia desdeel puntodevista dela ldgica, para indicar luego qué
significaciontiene enla esfera juridica.
En el razonamientoanaldgico o por analogfa de que un objeto A' coincide con otro
objeto A" en ciertas notas,a,b,c, que son comunes a ambos,se concluye que A” po-
seerd la nota p que sabemosposeeA’. Es un razonamientode lo particulara lo parti-
cular andlogo o de lo singulara lo singular analogo.
Podemosdecir que la analogia suponeunaidentidadparcial. Dos objetos son analo-
gos cuandopresentanalgunas notas comunes;idénticos cuando todaslas notascoin-
ciden.Si aplicamoslas ideas expuestasal caso delos preceptoslegales, descubrimos
dos posibilidades distintas. Puede ocurrir en efecto, que haya analogia de supuestos
0 analogia de disposiciones»??¢/237,
Casos en lo que no procedela aplicacién dela analogia
La excepciéna la aplicacin de la analogia en algunas ramas del ordenamientojuri-
dico guatemalteco obedecea la imperiosa necesidad de seguridad juridica. Como re-
cordaremosla seguridad jurfdica tiene dos facetas: la seguridad para el Derecho
mismo, que el Derecho sea seguro ensu origen, su existencia y su extincidn; y la se-
guridad 0 proteccién que la persona recibe dentro del régimen de legalidad. Siendo
esta Ultima faceta la que interviene para excepcionar la aplicacién de la analogia en
wee
= La analogia como proceso de creacién de nuevas figuras y nuevas penas, es improcedente en el
area del derecho penal, ya que en éstepriva elprincipio de taxatividad y de legalidad: Nullum Crimen
nulla poenasine lege certa.
los jueces no podrén crear figuras delictivas ni
lArticuto 7. Exclusi6én de fa analogia. Por analogla,
@plicar sanciones ]
4.4.2. Equidad
La equidad?** es sinénimo de igualdad, 0justicia distributiva; es decir, la basada enla
igualdad y proporcionalidad. Parafraseando a Aristételes diremos que la equidad en
ciertos casos esta por encimade la justicia mismatal como la ley la determina.Laley
necesariamente debe emplear formulas generales, que no pueden aplicarse a todos
los casos particulares; la equidad repara y completa la ley. «Ladificultad estd en que
lo equitativo, siendolo justo, no eslo justo legal, lo justo seguin la ley, sino que es una
dichosarectificacién de justicia rigurosamentelegal»?3°,
«El conceptoclasico de equidad fue acufiado,conprecisiény claridad inimitables, por
Aristoteles: La equidad desempefia la funcion de un correctivo.
Es un remedioqueeljuzgadoraplica, para subsanarlos defectos deriva:
dos dela generalidaddelaley,
Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden
abarcartodoslos casos. Hay multiples situaciones que escapana la prevision del mas
sagazlegislador. La aplicacién fiel de una norma unasituacién determinada, podria
resultar, a veces, inconvenienteo injusta. En tales circunstancias, debeel juez hacer
un llamamiento a la equidad, para atemperarlos rigores de unaformula demasiado
genérica, la Equidades, por consiguiente, de acuerdo ala concepcién aristotélica, un
virtud del juzgador»?*°,
are P a rte,
298 Sobre la justicia y la equidad. Ver: Introduccién al Estudio del Derecho 1, Séptima Parte, Axiolog!#
Juridica, del mismo autor del presentetexto.
9
239 Aristoteles, Moral A Nicémaco, Coleccion Austral, Madrid, Espaiia, Ed. Espasa Calpe, 1996, pa
235.
24° Aristoteles. Citado por: Garcia Maynez, Introduccién al Estudio del Derecho, pag. 373:
T
—_
Nociones generales de Der
echo | / 13a. ed.
El ultimo autorcitado afirma que cuando hablamos deprincipios generales del Dere-
cho...
«[...] estamos haciendo referencia a estos criterios no legislados
ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrarlas la-
gunas de laley y de los cuales debemos servirnosparallevar a
cabo la labor de interpretacién delas leyes»?43.
Este autor indica que la idea de unosprincipios generales del derecho aparecen por
Primera vez en é] Cédigo Civil austriaco de 1811, y que, para tratar de concretar qué
€s lo que debemosentender por dichosprincipios existen esencialmentedos direc-
ciones doctrinales. Asf{, nuestra concepcion de los principios generales del Derecho
dependerasi partimos de unadirecciénpositivista 0 una iusnaturalista.
Q Direccién positivista.
«Parala direcci6n positivista los principios generales del Derechoson nor-
masobtenidas mediante un procesode generalizacién y de decantacién de
las leyes. Por consiguiente las leyes pueden derivarse o deducirselégica-
mentede tales principios. Los principios juridicos generales son de esta
maneraprincipioscientificos o principios sistemdticos. Segiin esta idea, es-
pecialmente grataa la doctrinaitaliana, los principe generales del Dere-
cho son principios generales del ordenamientojuridico, que resultan porla
Ver: Introduccién al Estudio del Derecho |, Primera Parte, Capitulo IV, del autor del presente
exto,
147
Alberto Pereira-Orozco
Q Razonamiento analdégico
« Igualdad de motivos
e Siesta previsto lo mayor,esta previsto lo menor.
e Siesta previsto lo menor,esta previsto lo mayor.
Q- Argumento a contrario
4.5.1. Razonamiento anal6égico
Los argumentos de igualdadde motivos; si esta previsto lo mayor, esta previsto lo me-
nor; si esté previsto lo menor, esta previsto lo mayor; constituyen, en su Conjunto y
Combinacién, lo quese llama razonamientodeanalogfa. «Los argumentos de esta in-
dole se basanen la idea de que en todosaquelloscasos en que existe una misma razon
juridica, la disposicion debedeser la misma.Para quela aplicacién del razonamiento
We
2 ;
Hs Definicion de De Buen. Citado por: Ossorio, Ob. C ag. 231.
Alberto Pereira-Orozco
a
247 PenicheBolio, Ob. Cit.; pag. 157.
248Ibid.
248 Ibid., pag. 158.
259 Ibid.
251 Ibid., pag. 156.
150
— OO
Nociones generales de Der
echo I / 13a. ed,
Cuestionario
Capitulo V
Las fuentes del Derecho
«Este término fuente crea una metdfora bastantefeliz, pues
remontar a la fuente de un rio es buscar el lugar en que sus
aguas brotan dela tierra; del mismo modo, inquirir la fuente
de una regla juridica es buscarel punto por elcual ha salido de
las profundidades dela vida social a la superficie del Dere-
cho»?*?,
1. Generalidades
e repre-
1 Derecho como fenémenocultural o producto supraestructural aparec
que bien atribu yen dere-
E sentado ante nosotros como unsistema de normas,
Derech o
chos y a su vez imponen deberes.Laley es la comtin expresién del
en que se
emitido porel Estado, sin embargo,ésta solamente es una de las formas
te capi-
manifiesta el Derecho, masnoestodo el Derecho. Ahora, es tarea del presen
aceel
tulo determinar cudles son las fuentes, los factores, los procesos, de donden
én
Derecho;en sintesis, cuales el origen del Derecho y cuales sus procesos de creaci
y sus manifestaciones.
nto, principio de
“Desde el punto de vista general, fuente significa origen, nacimie
co. Este autor
algo."253 Sin embargo, el término fuente, sefiala Cueto Ria, el multivo
inicia por aceptar que con la palabra fuente, tal y como ya lo ha indicad o Lépez Agui-
lar, se puede aludir al origen del Derecho,es decir, a las causas que lo han creado o
configurado como tal?5+. Pero también se puede interpretar en “el sentido de mani-
festacién del Derecho, es decir, como la expresién visible y concreta del Derecho
mismo.// Paraotros,fuentesignificariala autoridad de la que emanaelDerecho.Asi,
i-
el Legislador seria una fuente del Derecho porquede él emanan las normas legislat
vas. También se ha atribuido a la mismapalabrael significado de fundamentode va-
ees
22 Dy Pasquier, Claude, Introduccion a la Teoria General del Derecho y a la Filosofia Juridica, 2a.
ei Peru, Libreria Internacional de Perl, 1950,pag. 69:
/
‘si L6pez Aguilar, Introduccion al Estudio del Derecho, pag. 77.
11949Re. Julio, Fuentes del Derecho, Reimpresion; BuenosAires, Argentina, Abeledo-Perrot,
Alberto Pereira-Orozco
lidez de las normasJuridicas. Porlo tanto, las fuentes serian las normas
periores en la que se subsumen otras de jerarquia normativa inferior D jUrfdicas St.
lidez formal."255 ‘ara ganar ya.
Cueto Rta entiende la importancia delas anteriores acepciones.Sin e
mbargo, Pro.
pone su concepto desde unaperspectiva maspractica, cuya
finalidad radica enalcan.
zar unalto nivel de objetividad en la determinacién
del derecho,
aplicable. Conformela tesis de Cueto Rita,el procurador de justiciade la Normativa
(abogado, juez,
fiscal, defensor, etc.) y el ciudadano mismo, busca encontrare
l derecho aplicable al
caso que le ocupa involucra.Porello “procura apoyarse en datos
objetivos quele
permitan superar las dudas que generan loscasoslitigiosos.”256
De acuerdo conel autorresefiado, se acudea las fuentesdel
Derechopara encontrar
Ia solucién de los conflictos quese nos presentan. Las fuente
sa las que han acudido
histéricamente, los abogados,los jueces, los legisladores,
los juristas, hansido lasle-
yes,las costumbres,la jurisprudencia la doctrina. Esta soluc
ién debe poseer unalto
grado de satisfaccién para el grupo social, es por ello que “el confli
cto debede ser
resuelto objetivamente. Porobjetividad entendemos, simpl
emente,la posibilidad de
que la solucién encontradaal problema puedaser compartida
y aceptada en el seno
de la comunidad.”257
Desdeesta perspectiva, que haceradicar elrol de las fuent
es en la provisionde obje-
tividad parala resolucién de los litigios, Cueto Ria nos brinda
su definicion de fuentes
del Derecho en dos enunciados: “Las fuentes del Derec
ho son justamente,las instan-
cias a las que acuden losjueces, los legisladores, los funcionari
os administrativos,
cuando deben asumir la responsabilidad de crear una norma juridi
ca, ya general, ya
individual, imputando determinadas consecuencias jurfdicas ala existe
ncia de un de-
terminado estado de hecho. // En sintesis, pues, podemos decir que las
fuentesdel
Derecho son los criterios de objetividad a los que acuden los érganos comunitarios
parala decisi6n delos conflictos 0 los integrantes del grupo socialen
la eleccidn de
cursos de conducta que por su objetividad faciliten
el entendimientocolectivo.’?*
2. Definicién
En anteriores ediciones asums, de acuerdo con Lépez Aguilar, que fuentes
del Dere-
cho son: todaslas causas, hechos yfenémenos que lo generan.Esta
definicién pone
un especial, exclusivo, énfasis en las que mas adelant
e entendemos comofuentes
reales, materiales 0 primarias, Porel contrario, las precisiones
ya expuestas de Cuet
Ruia, colocan comocentro de su definicion la objetivida
d que se haya enlas que de’
nominare mos fuentes formales o secundarias
Sobre esta disyuntiva,Aftalion, Vilanova y Raffo, nos indican que estamos
ante una
a
255 Ibid., pags. 13-14.
256 Ibid., pag. 15.
257 Ibid., pag. 18.
250 Ibid., pags. 20 y 24.
ee
—
es es
Nocion general de Derecho | / 13a. ed.
problematica frecuente: “El tema de las fuentes est4 ampliamente debatido y puede
decirse que sobre él no hay atin acuerdo definitivo.”259 Asumir unadelas dosdefini-
ciones,la de Cueto Rua o la de LopezAguilar, resultaria incompleta cuando entende-
mos que lasfuentesdel Derecho sonel resultado de ambos factores, materiales y for-
males, que disociarlos respondea fines didacticos, peroesta divisién discrepa con la
realidad. La mismainterpretacién del Derecho, evidencia su no excepcionalnecesi-
dad de ir masalla de la normapropiamente dicha.
Porlo expuesto entenderemosquefuentes del Derechoson tanto las causas, hechos
yfenémenosquelo generan, comolosprocesos de produccién y lasformas mani-
festacion o exteriorizacién del mismo.
Comosiemprelo hasefialado el autor mexicano Eduardo Garcia Maynez,clasificar es
un problemade perspectiva, asi encontramosdiversas clasificaciones en lo relativo a
las fuentes del Derecho. Sin embargo, en la generalidad de los casosseles clasifica
en: formales,reales e hist6ricas. Asilo evidenciael autorsefialadoal indicar que: “En
la terminologia juridica, la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario dis-
tinguir con cuidado.Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e hist6ricas.”26°
Fuentesreales: sonlos factores y elementos que determinanel contenido
de las normasjur{dicas, a saber: econdémicos,culturales, éticos, religiosos,
etc.
La lucha por de derechossociales, la bisquedade protecci6n al trabajador
y sus derechos, los reclamosporun Estado mas incluyentepara los secto-
res indigenas,jovenes y mujeres.
Un ejemplo es la emisién de la Ley contrael femicidio y otras formas de
violencia contra la mujer, Decreto Numero 22-2008,en cuyos consideran-
dos el Congreso de la Republica reconocelas relaciones desiguales de poder
existentes entre hombresy mujeres, en el camposocial, econémico,juridico,
politico, cultural y familiar, por lo que se hace necesario una ley de preven-
cién y penalizacion.
Los factores econdémicos (minerfa, cultivo de palmaafricana) pueden no
solo determinar el contenido de una norma, sino incluso evitar que se
emita una norma.Este esel caso de la no emisién de la Ley de aguas, pese
al mandato contenidoenlosarticulos 97 y 127 constitucionales.
Actualmentelos intereses politicos se oponen,en su generalidad,a la re-
formadela LeyElectoral y de PartidosPoliticos respectoa la subdivision
de los distritos electorales.
® Fuentes formales:son los procesosde creacién delas normasjuridicas y
las normas juridicas mismas. .
El proceso debatelegislativo que dio comoresultado la aprobacion del
Cédigo Procesal Penal, Decreto 51-92.
Ss
fig Aftalion, et. al., Ob, Cit; pag. 557.
Garcia malaynez, Ob.
Cit.; pag. 51.
a
rN
’
Alberto Pereira-Orozco
Laley «[...] es el producto del procesolegislativo, la cual puede ser general, cuando
afecta a toda una sociedad; especial, cuando afecta a un determinado ambito perso-
nal, material, espacial, o temporal de validez. También la misma ley puede remitir a
la costumbrepara que resuelva determinadasituacién, en cuyo caso estamosante la
costumbre delegada; asimismo remitirnos, parala resolucién de casos, al denomi-
nado Derecho comtin y los principios generales del Derecho»?67.
Tanto del estudio del procesolegislativo comodela ley, podemossenalarsus siguien-
tes elementos y caracteristicas:
Elementos dela ley
Q~ Formal: Referido a las etapas —formas preestablecidas—
que para su creacién deberan cumplirse de acuerdoconelor-
denamientojuridico correspondiente.
Q Material: Que determina su contenido,su naturaleza juridica
y sus caracteres de generalidad, permanencia y de abstrac-
cién.
Caracteristicas dela ley
normativos;
Q Es abstracta: Ello porque establece supuestos
son meras suposiciones hipoteticas.
we
2 Ibid,
28 * Pereznieto
: Castro, Z 140
Ob.Cit.; pag.
*® Citado por: Pacheco Gémez, Ob. Cit; pag. 316.
7 Ibid,
|
Alberto Pereira-Orozco
Admisién.
Discusi6n.
Aprobacion.
Sancién / Veto.
Promulgacién.
Publicacién.
Vigencia.
153
Nociones generales de Der
echo | / 13a. ed.
Guatemala?’
Ifase
Congreso de la Republica
L Iniciativa de ley
Lainiciativa de ley es exclusiva facultad concedida a determinadas personas, orga-
nismosdelEstado e instituciones para que puedanpresentaral Congreso de la Repti-
blica, para su discusién y aprobacidn, proyectosde leyes de rango ordinarias.
Conformeal articulo 174 de la Constitucién,tiene iniciativa de ley:
= Los diputados;
= El OrganismoEjecutivo;
La Corte SupremadeJusticia;
La Universidad de San Carlos de Guatemala; y
E] Tribunal SupremoElectoral.
«Las iniciativas de ley pueden ir encaminadas a introducir proyectos nuevos, refor-
marlas leyes existentes o proponerla derogatoria de algunas consideradas obsoletas
© que ya no respondana las necesidades cambiantes de la sociedad guatemalteca,asi
seran: a) de reforma o emisiénde las leyes ordinarias; b) de reforma a leyes de rango
Constitucional; c) iniciativas sobrela creacién, reforma o supresin de entes autono-
mos; d) iniciativa de reforma constitucional».275
I. Presentacién
Conforme alarticulo 176 dela Constitucion y a la Ley Organica y de RégimenInterior
del Organismo Legislativo (arts. 109 a 112), para su presentaci6n,toda iniciativa
debe seguir e] siguiente procedimiento:
a. Formadepresentaci6ny érganoante el que se presenta.El proyecto
de ley redactado en forma de decreto conexposicién de motivos, estudios
técnicos, si fuere necesario, y la documentaci6nquela justifiquen,se pre-
sentan ante la Secretaria del Congreso, que es el 6rgano que funciona
i.
i Reguladoen los articulos 174 a 181 de la Constitucion Politica de la Republica de Guatemala.
San echo, €n esencia del material de apoyo elaborado por ZentenoBarillas, Julio César, Introduccién
al ernst
: Material de apoyo, Guatemala, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, Universidad de
my ats de Guatemala, 1995.
I, anos c . Juan Luis, Técnicalegislativae iniciativas de ley. En: Coleccion parlamentaria, Tomo
ala, Legis 2016, pags. 39 y
40.
Fe
™~
Alberto Pereira-Orozco
Ill. Admisién
Vuelto al pleno del Congresode la Reptiblica el dictamen favorable el proyecto de
ley se someteran ambos a su consideracién.
Tanto en éste como enel caso de que se hubiese obviadoel requisito del dictamende
la Comision,el sometimientoal pleno del proyecto deley en esta fase implica su ad-
mision.
IV. Discusion
Admitido el proyecto deley, se pondrda discusién del pleno del Congreso de la Re-
publica en tres sesiones celebradas en distintos dias. No podra votarse hasta que sé
tenga por suficientemente discutido en la tercera sesién.
«Cumplido el requisito de presentacién de dictamen,el proyectoinicia sus priv
merosdosdebates, en los cuales se discute su conveniencia o inconveniencia,
constitucionalidad o inconstitucionalidad de sus normas yla oportunidad de
su adopci6n,sin entrar a votar sobre su aprobacion.Es hasta el tercer debate,
cuandola Constitucién de la Republica posibilita la aprobacién de un proyecto
en tramite ante el Congreso,salvoelcaso de la declaratoria de urgencia naclo”
nal, que requiere mayorfacalificada, cuando el proyecto se adopta en un solo
debate»,276
«Es hasta eltercer debate, cuandola Constitucién de la Republica posibilita la
Una vez agotadala discusié nel proyecto deley se sometea la votacién del pleno del
Congreso,la cual puede ser:?78
Votaci6n breveo sencilla (levantado la mano);
© Votacién nominal(porlista);
Votacion por cédula(secreta)
Para que un proyecto de ley pueda ser aprobado,es necesaria la concurrencia de la
mayorfa de votos compuestapor la mitad masunodeltotal de diputados al Congreso
dela Reptblica.?7°
Aprobado un proyecto de ley, la Junta Directiva del Congreso debera enviarlo en un
plazo no mayorde diez dias al Ejecutivo para su sancién, promulgaciény publicaci6n.
«El proceso de formacién dela ley, en cuanto al OrganismoLegislativo se
refiere, finaliza al momento de imponérsele nimeroal proyecto y éste de-
berd enviarse al Organismo Ejecutivo, para su sancién y promulgacién por
el Presidente de la Repttblica».28°
«El Presidente de la Republica, en ejercicio de sus facultades constituciona-
les, Pp puede realizar varias acciones respecto al proyecto recibido, hay'y una
positiva, una negativa y una pasiva».?#1
II fase
En el Ejecutivo
Recibido el) proyecto de Decretoenel Ejecutivo; por lo generallo recibeel oficial ma-
yor de la presidencia, quienlo remite a la Secretaria Generaldela presidencia; esta
Ultima, a su vez lo remite —si lo considera conveniente— al cuerpo técnico de con-
Sultoria, y se remite portltimo, con sus observaciones y recomendaciones,al Presi-
dente de la Republica; el Presidente de la Reptiblica tienela facultad de sancionarlo
ee
2"Ibid,
*
2 Articulos 94, i 95 y 96 dela L ey Organica
i i Legislativo.
del Organismo
2a me 99 dela Ley Organica del OrganismoLegislativo.
ay 90s C., Ob. Cit.; pag. 36.
bid., pag, 37,
CB >_>
Alberto Pereira-Orozco
VI. Sancién
Alternativa positiva
La sanciénesel visto bueno queel Presidente de la Reptiblica da aun Proyecto apro.
bado porel Congreso.
Sancion expresa.Esla sancién enla cualel Presidente se manifiesta Pores.
crito dentro de los quince dias posterioresa la fecha de haberrecibidoe] Pro-
yecto de ley que envia el Legislativo, ordenando quelaley se publique Vse
cumpla, acto que refrenda con su firma.
Sanciéntacita. Es la que se da cuando el Presidente de la Reptiblica deja
transcurrir masde quincedias sin pronunciarse sobreel proyectode ley que
le ha enviado el Poder Legislativo y en consecuencia,la ley estima queel Pre-
sidente la ha sancionadoy enestecaso el Legislativo lo promulga como ley
dentrodelos siguientes ochodias.
VII. Promulgacion?®?
Es el reconocimiento formal que haceel Ejecutivo de quela ley ha sido aprobadacon-
forme a derecho y en consecuenciadebe ser obedecida.
VII. Publicacién
Es el acto porelcualel Ejecutivo ordena que el decreto ya sancionado sea dado a
conocerporel Estadoa todala poblacién a través deldiario oficial.
282 Promulgar y publicar parecieran sinénimos, y algunos autoresasi lo consideran: «la promulgacio
n¥
la publicacion de una ley resultan ser lo mismo». [Ver: Alejos Cambara, Roberto, Como Presentar
Proyectos de Ley, Coleccién de manuales técnicos, Guatemala, Centro Canadiense de Estudio ¥
Cooperacién Internacional, 2000, pag. 31. ,
% Ley del Organismo Judicial. Articulo 6 - Vigencia de la ley. La ley empieza a regir ocho dias despues
de su publicacién integra en el diario oficial, a menos quela misma amplle o restrinja dicho plez0
el computo de ese plazo se tomaran en cuenta
todoslosdias.
. x
% (CPRG]. Articulo 180. Vigencia . La ley empieza a regir en todo el territorio nacional ocho 08 iS
después de su publicacién integra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley
dicho plazo o su dmbitoterritorial de aplicacion. amplie 0
On
Nociones generales de Derecho 1/1 13a. ed.
x. Veto
Alternativa negativa. El veto no es una fase normal sino un procedimiento
peculiar dentro de la formacién dela ley. En teorfa, sufin es corregir
defectos
de lalaborlegislativa. Dentro de los quincedias de recibidoel decreto yprevio
acuerdo tomado en Consejo de Ministros, el Presidente de la Republica podra
devolverlo al Congreso con las observaciones que estimepertinentes,en ejer-
cicio de su derechodeveto. Las leyes no podrnser vetadas parcialmente.
Primacialegislativa2®5
Con el objeto de balancearel privilegio del veto presidencial, el Derecho guatemal-
teco crea la figura de la «Primacia legislativa», conferida al poder Legislativo de re-
chazar el veto y asumir la funcién de promulgacién y publicacién, siempre que se
lene el requisito de una mayoriacalificada.
Alberto Pereira-Orozco
4.2. La Costumbre
«La costumbrees el uso implantadoen una colectividad y considerado Porés
‘ ta com,
juridicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente»287, 0
La costumbre como fuente del: Derechoi dentro del ordenamientojuridico Suatemal.
teco presentalos siguientes inconvenientes:
Q_ Resulta dificil probarla;
Q Nose encuentra sistematizada;
Q_ Posiblemente a quien le toque aplicarla nosea del lugar y desco.
nozcala dimensiénde la misma;
Q Las costumbresa las cuales remite el derecho, regularmenteson
impuestasporla clase dominante.
De acuerdo conla doctrina se reconocen tres modalidades de costumbre:28
Q Secundum legem, es aquella costumbreque, por su contenido normativo
coincide con lo que, sobre la misma materia, dice la ley. Esto sucede
cuandoel legislador ha Ilevado la ley lo que los hombres han venido
haciendopor costumbre, de manera que ésta viene a integrarla;
Q Praeter legem, Esta costumbreopera cuandohayun vacio u omisién en
el texto de una ley. Cumple con la funcién de colmarlas lagunasdela ley.
Ley del Organismo Judicial. Articulo 2.- Fuentes del derecho. La ley es la
fuente del ordenamientojuridico. La jurisprudencia, la complementara.//
La costumbreregird sélo en defecto deley aplicable o delegacién
ley, siempre que no sea contraria a la moralo al orden piblico y que resulte
probada.
Q_ Contralegem, esta seria la llamada costumbre derogatoria que pretende
normaren sentido contrario a lo que dice la ley. Esta costumbre no se
permite en el ordenamiento juridico guatemalteco.
Fay
ee
Nociones gene
rales de Dere
cho | ! 13a. ed.
ed
43. La jurisprudencia y el proces
o jurisprudencial
«ar.jurisprudencia
: es producto del
1 proceso‘ jurisprudenc
nciial. Es un
emitido por el Tribunal criterio judici
de Casacién, que si cumple
dichos adq uiere caracter deley obliga conlos re wa ttslegal antes
toria, siendo el tinico ie
cién en dondelos magistrad
osdel Tri
e meer —
bun
: al de Casacién c! Tean-form ula
ral
ridicas.
es El precedente en nuestro medio no cons ie sr n nor
rgmas
iaju-
cc
titu: 'ye fuente de apliicac
caciondel Der:e-
i
4.4, Ladoctrina
Basicamente la doctrina jurfdica es la ciencia del Derecho elaborada Por Ios
uy is.
consultos, Porello, Garcfa Maynezindica: «Se da el nombre de doctrina log as
de caracter cientffico que los juristas realizan acerca del Derecho,ya sea con a dios
ya con la finaliday
pésito puramente tedrico de sistematizacién de sus preceptos,
interpretar sus normasy sefialar las reglas de su aplicacién»92, de
«La doctrina cumplefinalidadescientificas, practicas y criticas:cientificas, Median
el estudio y ordenacién delas normas juridicas, con el objeto de descubrirlos Prin ‘4
y construir las instituciones fundamentales; practicas, por medig
pios generales
la exposicidne interpretacién del ordenamientojuridico,con el fin de facilitar la tares
de aplicacién del Derecho;y criticas, mediante el juzgamientodela justicia Y conve
niencia del Derecho,conel propésito de que logre realizar determinadosvalores en
la comunidad»?°3,
Unejemplo dentro de nuestralegislacién, del papel que representa la doctrina lo po-
demosencontraren el considerando segundo del Cédigo de Trabajo:
Quees convenienteajustary precisar los conceptosdel Codigo de Trabajo,
con el objeto de acomodarlos a Ia doctrina y la técnicajuridica,asj
comointegrarlos con los precedentesde los tribunales del ramoe incor-
poraral Derecho positivo nacionallas disposiciones aceptadas porGuate-
mala,al ratificar diversos convenios internacionales de trabajo.
5i Fuenteshistéricas
«El Derecho tambiénes un fendmenocultural, y estando sujeta la sociedad a un desa-
rrollo constante, el Derecho, no unicamente el de hoy sino desde que surgiéla pro-
piedad privaday las clases sociales antagénicas, ha venido acumulandounaserie de
leyes que ya notienen vigencia y que constituyen lo que denominamosfuentes his-
tdricasn?94,
Asi, por ejemplo, cuando estudiamoslos Diez Mandamientos; las Siete Partidas del
Derecho romano;el Cédigo de Amurabi; las Leyesde Indias,«[...] estamos evidente
mente en presencia de documentoshistéricos que produjeron para la humanidad ar
tecedentesjuridicos de innegable valor. Estos ejemplos nos demuestran como los vie~
jos documentos;los antiguos papiros,las vetustas reliquias histdricas, produjeron
Derecho. Sonporello fuenteshistéricas del mismo, con lo que se demuestra que ne
esla legislacién la unica fuente del Derecho»295,
Enlo referente a nuestra legislacién podemoscitar la Ley del Organismo Judicial a
su siguiente articulo:
6. Derecho comparado
Como su nombreloindica, esta disciplina consiste en el estud
io comparativo de ins-
tituciones 0 sistemasjuridicos de diversos lugares (Esta
dos) 0 épocas, con elfin de
deter minar las notas comunesy las diferencias queen
treellos existen, y derivar de
tal examen conclusionessobrela evolucién detal es instituciones 0 sistemasy crite-
rios para su perfeccionamiento y reforma.
El examen comparativo de derechoso deinstituciones
juridicos distintos debe com-
prenderse, conlas siguientesfinalidades:
Dar al estudioso una orientacién acerca del Derecho de
otros Estados;
# Determinar los elementos comunes y fundamentales de
las institucionesjurfdicas, y sefalar el sentido de la evo-
lucién de éstas;
® Crear uninstrumento adecuado parafuturas reformas.
Habra que tenerclaro que una cosa es el Derecho comparadoy otra, menos
amplia y
sistémica, lo es la legislacién comparada.E] primero conlleva el estudio profundo de
los Principios, valores, fuentes e instituciones (entre otros muchosaspectos) de un
Sistema juridico, incluyendo su evolucién como parte de unafamilia juridica especi-
fica,
Ast, es comun que el Cédigo Procesal Penal guatemalteco, Decreto 51-92, del Congreso
dela Republica, sea enarbolado, a manerade ejemplo, como uno de los aportescon-
cretos que puede darel Derecho comparado. La estructura del mencionado Codigo
Tesponde, con algunas modificaciones, a la distribucion establecida por el proyecto
CUentra en elPorlos
Presentado juristas argentinos Julio Maier y Alberto Binder, agri
Cédigo Procesal Penal para la Provincia de Cordova (Argentina, os ») y
wn el Cédigo Procesal Penaltipo para América Latina. Posiblemente, esa con| sion
trelos aportes del Derecho comparado como tal y la incrustacion de normas cer
, aeaane
afsen otro entorno social, que a veces provoca la legislacion comparada
normativa en e
lefor Quéde los desencantos en la implementacion de dicha
justic;
lsticia guatemalteco,
Se
FUENTES DEL DERECHO
Conquista de derechos
sociales Proteccion al trabajador y sus derechos
O9Z01QO-e4Ja1dad OFI9GIV
Cédigo Procesal Penal
FUENTES
FORMALES
FUENTES
HISTORICAS
Lecturas en el Pleno
ieee Discusién por
Lectura del ti Dictamen 5i articulos= Lectura en su
proyecto de ley "SPern yl >| tavorable 3°] presentacion del” redacain tinal
dictamen enmiendas)
* Fuente:Villegas Lara, Ob. Cit., 59 (basado en el esquema que apareceenel libro Derecho parlamentario de Luis MIJANGOS).
Nociones generales de Derecho
| 1 13a. ed
Cuestionario
KS
Capitulo VI
Concepto y acepciones de
la palabra Derecho
«Adin buscan los juristas una definicién de su concepto
del Derecho».
Manuel Kant.
Da
D A 2 4
299 | Vecchio, Giorgio, Filosofia de! Derecho, 9a. ed.; Barcelona, Espafia, Ed. Bosch, 1974,pag.
Alberto Pereira-Orozco
ew
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
3. Derecho.Etimologia
Enlo que refiere a la etimologfa del término Derecho, es comun quesele vincule ala
idea de autoridad y norma, al ius scriptum o,lo que es lo mismo,al Derechopositivo.
Espor ello que se apunta que dicha voz deriva dellatin Directum y Dirigere (conducir,
enderezar, gobernar, regir, recto.) “La palabra derecho, comodiritto, Recht, rigth,
viene del bajo latin directum. La mismarafz se encuentra en regere (gobernar), rex
(el rey), regnum (el reino), regula(la regla). El derecho esta pues ligado a la idea de
autoridad.”3°?
Sin embargo, desdeel ambitofiloséfico, el término Derecho tiene otro origen etimo-
légico que lo vincula mésconla idea dejusticia queconla estricta idea de Derecho
positivo, Desde esta perspectiva, la voz latina correspondientea la espajfiola “Dere-
cho”es “Jus” o “Jus”.
Evidenciadadichadiferencia, se comprende que en su acepcién mas amplia... “La raiz
0 étimo del a voz «Derecho»... no provienedela vozlatina «directus», sino de la vos
latina: «ius»... de «iustitian.’302 Resultando evidente su relacién conel concepto de
justicia: “La voz «Derecho» provienedellatin «ius», de «iustitia», y su sentidolingitis-
tico est asociado, inequivocamentecon:«Jusest ars boni et aequi»: Derecho es dar a
cada unolo que le pertenece.”3°
4. Derecho. Definiciones
no Derecho, hemos con-
Antes de transcribir las diferentes definiciones que del térmi
l que en todo
Siderado procedente aclarar queno pretendemosdefinirel Derechoidea
fos serfa equivalente al de Derecho natural, ni esbozar tnicamente los aspectos del
que incluya elementos del Dere-
d eto Positivo, en todo caso un aspecto ecléctico
Ormalmente valido y su finalidad.
Romeo Alvarado Pola /
nco ;
“Sis; . que tiene por
Coactivo de normas genera doras de autorizaciones y deberes,
0 — ro de las relaciones
© ordenar decierto modo la conducta de los hombres,dent
i
Alberto Pereira-Orozco
socia ‘
i les que establecen,ten diente s a la satisfaccién dedich
sus necesidades ei 1 una g
j
ones 8a
nizaci6n estatal determinada, con el fin de mantener dicha organizacié
B 1 lograr _
realizacién de los intereses a ella inherentes.
Se dice que es un sistema, porque las reglas y los Fesce aehue lo integran es
adecuadamente estructurados, unitariamente dispuestos, ebi amente jerarquige
dos y orientados conscientemente a un fin concreto. El meen coactivo del Derechs
consiste en que sus preceptos se imponen inexorablemente ala poblacién de]
Corres,
pondienteEstado, aun en contra dela voluntad de los mismos,y a pesar de quetaleg
preceptos contengan mandatos injustos. Esto es asi, porque
de otro modo NO podrian
desempeiiar su funcién nirealizar el fin que les corresponde.
La Coercibilidad de hag
normas juridicas, que en ciertos casos conllevan hasta el
uso dela fuerza Fisica, og
unacaracteristica esencial quelas distingue de otras disposiciones
ordenadoras del
obrar humano, tales comola moral, la costumbre, y los usossociales.
La aplicacién de las normasjurfdicasal comporta
miento humano genera autorizaci.
nes o derechos, y obligaciones 0 deberes, Los prime
rosfijan una forma yungrado de
actividad posible dentro del conglomerado social,
bajo la proteccion del Estado,y se
tratan bajo el nombre genérico de Derecho
subjetivo. Los segundos sefialan una
forma y un grado de activ idad debida, cuyo incumplimiento provocara
cién impositiva del Estado, y se les da el nomb la interven.
re genérico de deber juridico. 51 objeto
del sistema coactivo de normas quees el
Derecho, se centra en regularla conducta
de los hombres dentrodelas relaciones
sociales que establecen, conlo cual se
cifica que su esfera de aplicacién es el espe-
hacer humano ya enel aspectopositivo:
tar una acci6n,o enel negativo: incurrir ejecu-
en una omisién.
Significa también que el hombre es
el Unico su jeto del Derecho, yasea que se
como persona individual o como presente
persona col lectiva, pero siempre dent
mica social, en el juego de los conta ro de la diné
ctos entr € Sus semejantes. Las normasjuridicas
interfieren en la vida de los indiv
iduos con oc. ‘asion de que éstosrea
actos
juridicos, emanados de su volun licen los llamados
tad, 0 que se realicen hechosjuridicos, deter
zas de la naturaleza, pero queproducen
El trabajo desarrollado Por los
individuos a fin de satisfacer
sus necesidades, la pt"
duccién de bi i Ss contactos sociales que traban, los
Nociones genera
les de Derecho
| 1 13a.e
territorio delim: ‘ado, no es
un {dicas, vel mas que el Esta,
a por su cumpli
miento, y en cas
a represion, ejerce
la coaccién contra
quie neslas infr
oF stable in,
= men del cen enel seno dela Socied
ad Son nu rosas y divers
extensién del terme
a poblacién y a la as
vol bl una organizaci
én debidamente ritorio en que se asi en Proporci6nal
enta, en Cuya vir-
odra garantizar a través de Centralizada y dotada
sus organismos especializad de un poder supremo
judicial, la obligatoriedad de la regulacié os: legislativo, ejecutivo
n juridica. y
r ello, la existencia del Estado es consubst: ancial a la de
l Derecho, El concepto
. Jizamos nosindica quela finalidad del De: echo e que
s doble: Por unaparte
nee yperfeccionar la organizacién estatal, que debe man-
comoya vimos es indisp
la vigencia misma del ordenamiento juridi CO, y por ensable para
la otraparte, tiene que re
los intereses fundamentales inherentesad: icha organizacién. En cons alizar
ecuencia, el or-
denamientojuridico contienereglas deest Tucturacién orga
nica, y reglas de compor-
tamiento social.
Resumiendo: el conceptodel Derecho que se ha explicadono
ysuunicidad. La primera porque seintegr
silus
tra sobre su unidad
a con varias partes, yla segunda porque
una creaci6n social singular con un origen, funci es
on y esencia especifica. Dentro de
esos rasgos se pueden distinguir: 1. Un conjunto de normas que
tiene porobjeto or-
denar la conducta humana (Derecho objetivo); 2. Las autor
izaciones 0 facultades
concedidas por esas normasa los individuos (Derechosubjetiv
o); y 3. Las obligacio-
nes impuestas por dichasprescripciones (deberjuridico)»3°4.
Concepcién materialista
Para esta concepcidnel Derecho«(...] es la voluntaddela clase dominante erigida en
ley»305,
Santiago L6pez Aguilar
Ellicenciado Lopez Aguilar, acertadamente sefiala que er
la ciencia del Derecho se ha de
al fe Eee
tomaren cue nta el desarrollo historic ‘tiz
la sociedad. Dividiendo estas definiciones ent
re Seteheendeda al la propie-
eal
ad privada y explotacién; y el Derech
o que gar
antiza el rég os la primera delas def
yla desaparicién de la explotaci6n. De esta divisi én citarem i-
hiciones, que para el autor en mencié
n es: generado porélEs- / is:
“Que el Derecho es el instrumen
to de cumplimiento na
‘ado para conformar la conducta externa de la se emite, con el
bjeto de conservarel régimen de propie ae aepTotaei6n del hombre por
dad privada y la 4 vropletaria de los medios
Sombre, en beneficio dela clase social dominante, tinica p
© Producciény306,
SoS
9 AWvarado Polanco, Ob.
Cit.; pag. 28 y ss.
Ph Suita Elizardi, Ob. Cit; pag,
84.
°PE2 Aguilar, Introduccion al estudio de! Derecho, pagin . Ad, 4.
SO
nN
Alberto Pereira-Orozco
EA
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
el despotismo.*!° Para evitar la anarqufa el Derecho limita el poder
ard! uiaee? ;
rf culares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del go-
part
Ws individuos
jerno.
bien representa, en el mundode lavida social, el elemento delucha, guerra y
Porel contrario, el Derecho representa —o deberfa representar— elele-
sujecion- fuerza expan-
nto de compromiso, paz y acuerdo... En la vida socialel poderes una
y conserva-
aa revolucionaria. El Derecho, porsu propia naturaleza, es restrictivo
ie Elpoder representa el elemento dinadmicodel ordensocial. // Por ello el Derecho
via expedita a nuevos
uiebra a veces en épocas de crisis y cambio social, dejando
posibilidad de conservarse
reajustes de poder. En tales épocas el Derecho sélo tiene
y ada pta bil ida d»3 ".
dando pruebas de gran flexibilidad
co,queposterior a un pro-
por ultimocitaré la definicién vertida por MaximoPache
corrientes que pretenden
fundo andlisis sobre la evolucién histérica y las diversas
fiesta:
definir el concepto Derecho, mani
las
«El Derecho esla expresi6n delos principiosde justicia que regulan
ades y
relaciones de las personasen sociedad y determinan las facult
as
obligaciones que les corresponden,considerandolas circunstanci
historico-sociales»??”,
met
309 Z .
la comunidad un
er
la neia significa
si una situacién social en la que se da a todoslos miembros de
a)
ido. Todo el mundoeslibre de hacerlo que quiera 5
El despoti: una forma de gobierno en la que el hombre goza de un poder ilimitado sobre los
Bibdiosome es 0 como un
un régimen puramente arbitrario y caprichoso
Proposit Os que : rige. Se manifiesta comointenta —o finge querer— realizar.
° 0 idea impersonal queel déspota
oy Bodenhy Pp ge q|
Teoria del Derecho, 11a. reimpresion; México, Ed. Fondo de Cultura Econd-
Mica, 1989,pag’ noo
a2 , Pag.
Pach ICO ‘ Z
COME Ob. Cit. pg, 788.
.
VijaeeeI
“88 Lara, Ob. Cit; pags. 65 y 66.
Si,
Alberto Pereira-Orozco
Derechoconstitucional 5
Derecho administrativo
Derecho penal Derecho
Derecho procesal >
Derecho tributario publico
Derecho notarial
Der. internacional puiblico J
5
Derechodel trabajo
im Derecho
Derecho agrario \
Derechode familia social
Derecho deseguridad social J
Derechocivil ‘ Derecho
Derecho mercantil > .
5 Z - privado
Der. internacional privado
o
Ey
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed
Derecho penal. «Conjunto de normas que determinanlos delitos, las penas que el
Estado imponea los delincuentesy las medidas de seguridad queel mismoestablece
para la prevenci6n dela criminalidad»*?s,
Cédigo Penal; Ley contra la narcoactividad; Ley contra el lavado de dinero y
otros activos.
317 Larios Ochaita, Carlos, Derecho Internacional Piblico, Volumen|. 3a. ed.; Guatemala, F ac
Editores, 2000, pag. 6.
%® Gallart Y Folch. Citado por: Olmos Osinaga, Mario, Compendio de Derechodel Trabajo, La FP
Bolivia: Ed. Serrano, 1974, pag. 6.
31° Ossorio, Ob, Cit.; pag. 233.
seen
Nociones generales
de Derecho 1/ 13a ed
riv: ‘ . Co
; mu
— inmente se entiende
co MO su pri i i ivi
person sujur 7
nido de as
suss nor
no : ind
fdirmcas
mas
ividua
es hab tules
biitu al
y a las p ersonasjurfdic
) ent dicasasatai at individuo
alm ee de Coordinacién. E
comoprincipio reina el pr Se cole
nsctiv
iideras,
El conte-
incipio de libertad de acci 6n: tod cons s i
hacer todo aquello que la norman a re sl i rede
ib
o le prohiba deforma Sairees,e
nces nets
perechocivil. El DerechoCi
dicado a la regulacion de losvil es «E] Conjunto de normas técnicas y doctrinas de-
aspectos mas fundamentales.
de la vida humana: per-
sona,familia, patrimonio»??°, Ademas, «Determi
na las con, secuencias esenciales de
los principales hechosy actosde la vida humana (nacimien
‘to, mayori
ylasituaci6njuridica del ser humanoenrelaciénconsus se mejant a, matrimonio)
deudas y créditos) o en relacién con las cosas es (capacidadcivil,
(propiedad, usufructo, etc.)»321,
Cédigo civil; Ley de titulacién supletoria; Ley
de rectificaci6n de dreas.
Derecho mercantil. «Es el conjunto de normas relativas a los comerciantesy
a los
actos de comercio. Alfredo Roccolo define comola rama del Derecho que estudia los
preceptos que regulan el comercioy las actividades asimiladas a él, y las relacio
nesju-
ridicas que se derivan de esas normas»%22,
Cédigo de comercio de Guatemala; Ley de propiedad industrial: Ley de fomento
ala pequefia empresa.
Publicos Privados
Los que se hacen valer frente al Facultades que se ejercen en las
Estado, y representa una serie relaciones de los particulares entre si o
con el Estado, cuando éste noacta en
OdZOIO-B4J949d OFIOGIV
de limitaciones que el Estado se
impone a si mismo su caracter de ente soberano.
a) Derecho de libertad;
Patrimoniales No
(Contenido de patrimoniales
b) Facultad de pedir la caracter econdmico)
intervencién del Estado en
provecho deintereses
particulares (derecho de
peticion, derecho de Reales De crédito
accion). Poder juridico que se ejerce
directa o indirectamente Facultad que una persona
c) Derechos politicos (elegir sobre una cosa para (acreedor) tiene para
y ser electo para cargos aprovecharla total o exigir de otra (deudor) la
de eleccién popular). parcialmente. Oponible a entrega de una cosa o la
todo mundo(propiedad). ejecucién de un hecho
positivo o negativo.
ao Derecho subjetivo
El Derecho subjetivo, porsu parte, son Jasfacultades —deriy, adasdel
derech o ob-
ietivo— que tiene un sujeto para ejecutar determinada con
ducta o absten ers e de
ella 0 para exigir de otro sujeto el cumplimiento de un de ber.
De lo expuesto se
extrae que dichas facultades consisten en hacer; no hacer; exigir la realizacién de una
conducta ajena. Asi «[e] cuandoel derecho ala propia conducta es de hacer algo,lla-
mase facultas agendi, cuando es de no haceralgo, denominase facultas omittendi. El
derecho a la conducta ajena recibe, por su parte, la denominacién de facultas exi-
gendin®*.
3m
Care;
"cla Maynez, Ob.
Cit: pag. 198.
ST
oo;
Alberto Pereira-Orozco
ay s,
sitivg
Sob
ts definicio
ini
nes vertidas cabe sejialar que la definiciénrelativaal Derecho po-
juridi, Ros parece bastante limitada por la influencia dela corriente del positivismo
“9;ello, en virtud de queconsidera Derechopositivo a aquelsistema de normas
aay G cutierrez,
Op, Cit; pag.
5 ‘arciaadMg i 201,
e Ob. Cit; pag,
ice hio, 37.
Ob. Cit.; pa
cut g. 366.
P
Bigg
l, Decreto 2-89 del Congreso cela heeeue
“M8 Primacia de la Ley. Ley del Organismo Judicia
ee LN
Alberto Pereira-Orozco
juridicas —ello es slo a las emitidas porel Estado— que informan y Tegulan elec
vamente... Sin 4nimo de crear polémica, considero mejor adecuada la opinién ti.
este respecto tiene Dorantes Tamayo, quien define, tanto al Derechovigente como :
Derecho positivo dela siguiente forma: al
Derecho vigente
«Esel formalmentevalido, el promulgadoporel Estado, en un tiempo y lugar deter.
minado,y cuyavalidez no dependedesu efectivo cumplimiento o Tealizaciény32,
Derechopositivo
«Esel que efectivamenteseaplica, el eficaz, el observado, el cumplido,el acatado,sin
importarla fuente de la que provenga»?33,
[Al Derechopositivo también se le denominaDerecho eficaz 0 socialmenteys.
lido; su positividad es determinada enrelacién con la observancia o inobser-
vancia del precepto.]
:
7
*? Dorantes Tamayo,Luis Alfonso, Filosofia del Derecho, Coleccién Textos Juridicos Universit iOS.
2a. ed.; México, Oxford, University Press, 2000, pag. 99.
a"
333 Ibid.
i » Gue
3 |6pez Mayorga, Leonel Armando,Introduccién al Estudio del Derecho, Volumen|, 22 ed.
temala, Ed. Lovi, 1999, pag. 96.
388 Villegas Lara, Ob. Cit.; pags. 70 y 71.
"C
O
Cuestionario:
1. Generalidades
n cadasistema juridico existe una norma juridica fundamentalu originaria,
norma por
« pula de la revoluci6n, de la conquista, del consenso, etc. Aesta
es que ee se le denomina Ley Fundamentalo Constitucion. Su caracterist ica
Quiera— actentra en la base detodo sistema juridico —o en la ctispide, como se
alo la
Consttucién , ellas se deriva el resto de normas del sistema. La ley fundament
procedimientos conforme alos cuales
eben ser ane lo general, tiene previstos los En térmi-
Nos de jerar oradas y expedidas el resto de normas del sistema juridico.
quia, esta constituci én o ley fundamental se encuentra al nivel
4 mas alto
el siste) : ‘
las normas del sistema deben
nage y define cudl es la jerarquia queel resto de
mK,
‘el
Benen Ob. Git:
E2nieto pag, 135,
Castro, Ob. Cit.;
pag. 61
Alberto Pereira-Orozco
K a 5 de
pordiversasvias y por mandatode la propia Constitucién. Son pues verdaderosprincipios ¥ reglas a
valor constitucional, esto es, son normassituadas en el nivel constitucional, a pesar de que PU
veces contener mecanismosde reforma diversos al de las normas del articulado constitucijonal stricto
sensu». Corte Constitucional de Colombia. Sentencia nimero C-225/95, de 18 de mayo de 19985.
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed
al mismo nivel.
Articulo 175.—Jerarquta constitucional. Ningunaley
podré ‘
las disposiciones de la Constitucién. Las leyes que violen
o t a
ergiversene
los
mandatos constitucionales son nulas ipsojure.
Lasleyes calificadas como constitucionales re quieren, par
voto de las Sousa
dos terceras partes del totalde diputadosqueinte,
net-
greso, previo dictamen favorable dela Corte de Conetiauctonattine
i
# Normas ordinarias
Normas deaplicacién general, creadas, principalmente,por el Congreso
de la Republica, 6rgano permanentey ordinario.
# Normasreglamentarias
Estas normastienen por objeto fundamentalestablecer los meca-
nismospara la aplicaciénde lasleyes ordinarias. Son creadas por
los tres poderes —Ejecutivo, Legislativoy Judicial.
# Normasindividualizadas
De aplicacionparticular. Se objetivizan en una o maspersonas, perocla-
ramenteidentificadas, sobre las cuales constituyen correlaciones de de-
rechosy obligaciones.
«Una caracterfstica comin de las leyes constitucionales y ordina-
rias es que son deaplicacién general; porel contrario, las normas
juridicas individualizadas son deaplicacién particular; es decir, se
aplican a personas determinadas, que, hablando en términos pro-
cesales 0 contractuales, dirfamos las PARTES. Entre esta clase de
las
normas podemos citar: los contratos, los convenios detrabajo y
sentencias»*44,
e
lo - e
s
o, pag. 138.
us ee Aguilar, ,Introduccién al Estudio del Derech
cia May nez Ob. Cit.; pag. 85.
Se
Alberto Pereira-Orozco
Cuestionario
k
Me
1id oe
Citado por: Garcia —
Maynez, Ob. Cit.; pag. 80.
MEG
Sarcia Maynez, Ob. Cit.; pag.
81.
“\
Z
Alberto Pereira-Orozco
Re
Nociones generales de Derecho | / 13a. ed.
no se ha
Vigencia indeterminada. Son aquellas cuyo lapso de vigencia
vigencia,
fijado desde un principio. Poseen unafechacierta deinicio de su
pero no contemplan unafecha de cese de la misma.
Constitucién Politica de la Reptiblica de Guatemala
TITULO VIII
Disposicionestransitoriasy finales
I"*
Did. pag, a1
i
ee
Alberto Pereira-Orozco
CAPITULO UNICO
Disposiciones transitoriasyfinales
Articulo 21.—Vigencia de la Constituci6n. La
litica de la Repiiblica de Guatemala vige presente Constitucién Po.
nc
de 1986 al quedarinstalado el Congreso de la Republicay pi ia
erde
idez vigencia pese a cualquier interrupcién tempor
al derivada de tug.
cionesde fuerza.
Se exceptian de la fecha de vigencia el pres
entearticulo y los articulos 4
5,6 7,8,17y 20 de las disposicionestran
sitorias yfinales
ci6n,los cuales entrardn en vigorel 1 de junio de 1985, de esta Constity.
Puede darse el caso de queunaley indique,
desde el momento de su Publicacién,|
duracién de su obligatoriedad. En esta hipotesis, pertenecea
gorias. En la hipétesis contraria pertenec la primera de las cate-
e a la segunda, y solo pierde su Vigen
cuan does abrogada*** expresao tacitamente. cia
Cuestionario
a) {Cudles son los ambitos
de validez de las normas
b) Ambito de val idez de la normajuridica que sere juridicas?
fiere a la porcién de espacio sa
en que el Precepto esa
plicable. territonio
c) Ambito de validez de la nor
ma juridica que se refier
€n que el precepto es e a la porcién de espacio
aplicable, o teritono
d) Ambito de validez de la nor
ma juridica que se refiere
Se encuentra vigente. al lapso de tiempo en que
est
©) Ambito de validez de
lan j
1, Generalidades
-
sentenderpor conceptos juridicos, con
ntes de entrara definir lo que debemo s,
ale es pru den te
s ceptos juridicos especi
Az: juridicos fundamentale y con
mino concepto. Tantoel pensamiento
aclarar algunosaspectosrelativos al tér .
gares, hacen uso constante de conceptos
como el lenguaje, sean los mastécnicos 0 vul
se posee de alguna cosa, y varia cuando
Un concepto es la abstraccién mental que
ccién quese tenga dela cosa.
mas o menosgeneralseael grado de abstra
epto viene del latin conceptus, el
Monterroso Salvatierra indica que el vocablo conc Este autor agrega: «Enun
cuala su vez se origina de concipere, que significa concebir.
mental de un objeto dela reali-
sentido muy general, concepto es la representacin Eneste sentido, concepto
eto.
dad, el cual puede ser material 0 ideal, abstracto 0 concr
tra mente»35>
es todo aquello que pueda verse reflejado en nues
epto lo usamos de muydiversas ma-
«Enel lenguaje cotidiano, el termino conc
amos de una persona,
neras. A veces le asignamosel sentido de lo que pens
deél. Otras veces quere-
como cuando decimos tengo un mal o buen concepto
mosindicar la idea o comprension acercadealgo; asi, preguntamos: ¢Cudle s
a dificultad para comprender su co-
tu concepto de bondad? Es una muyseri lapalabra
acepciones que se le asignana
a significado, las muydiferentes lar sino también enel cientifico».35¢
epto, no solo en el lenguaje popu
.
Altrata ‘
icarel uso Pasquier parte de que
del término concepto, Claude duSon
&ste es uy in,de ejemplif ae hago
yo digo ‘un manzano’,
@ abstraccién mental de tipo genérica: «Cuando
us r
Montern Os del Derecho,
de apoyo para el curso Teoria general (s.e.), 2007,
Jorge Efrain, Material Guatemala,
re ‘Orado, onbene, Fundamentales,
- 62 echo, Capitulo Ill, Conceptos Juridicos
‘bia,
;
ei‘
Alberto Pereira-Orozco
Wn
Noclones generales de Derecho | / 13a, eg
10s conceptos juridicos
; ose indicd, en el Derecho encontramosdosclases de conceptosjurfdicos, a sa
0 uo
ve Conceptos juridicos fundamentales. «Sonlas Catego
rfas?61 i
jrreductibles, en cuya ausencia resultarfa imposible sited ree
juridico cualquiera»*®. Y se distinguen de los demasconce to 5 len
en que son de utilizacion necesaria e indispensable en cualquier dr ‘del
Derecho. Su estudio corresponde ala materia de éntrducatn al carats
» Conceptos juridicos especiales 0 particulares, Son conceptosque sél
se aplican a determinadasdivisiones del Derecho.Ello es que cia lice,
cién es propia de cada area del Derecho. Su estudio corresponde a iss dis-
ciplinas jurfdicas especiales, comoel Derechopenal, Derecholaboral, De-
rechocivil, etc. Como ejemplo de estos podemoscitar: eldelito, la huelga,
el matrimonio, la hipoteca, la estafa, la letra de cambio,etcétera. ‘
En razon de ello, los primeros, los Conceptos Jurfdicos Fundamentales, son los que
que estos conceptos son
seran objeto de nuestro estudio. Podemos, entonces, indicar
nto noes posi-
elementos basicos en el conocimiento del Derecho, y sin su conocimie
ble el estudio de los Conceptos Especiales o Particulares.
3, Los conceptosjuridicos fundamentales
s son«[...] las catego-
Como quedéindicado,los ConceptosJuridicos Fundamentale
sible entender un
rias o nocionesirreductibles, en cuya ausencia resultaria impo
rsal del Derecho, son los de
orden juridico cualquiera». Y luego dela nocién unive
rango mas alto dentro de la
maxima generalidad«[...] lo que a la vez les confiere un
pero aun cuando aparezcan su-
piramide de los —conceptos— que maneja el jurista;
ter suigeneris y condiciona
praordinadosa todos los demas, lo que determina su carac
ms generales»***. Su impor-
su importancia no es simplementeel hecho de que sean
a comprensi6n adecuadadel De-
tancia radica en su caracter de determinantes paral
en todarelacion
recho, en su intervencién como elementosconstantes y necesarios
juridica.
ica, ya que estan presentes
Dichos conceptos estan presentes en toda relacion jurid
atividad especifica. Asi lo
en todo sistemajuridico y en cualquiera que sea la norm
juridicos fundamentales, en. virtud
explica Mufioz Rocha: «Se consideran conceptos
la legislacion positiva, pero fun por
‘e que estos se encuentran porencimade cual sea el con
mene en cualquie r sistema juridico, con independencia de
le la normativa especifica».3*
Se
wt
i xten sion dentro deella, porque
ab; (Las categori:
legorias de una ciencia) son los conceptosque tienen mayor is
del sistema i
que sirven de
ene Por completo su dominio. Las categorias constituyen los elementos
2g fa al conocimiento cientifico
Ma
arciaNCl@ Maynez. 5 2
se : Garss si Citado Por: Peniche Bolio, Ob. Cit.; ipag: 92 ‘i
Economica, 1959,
México, Ed, Fondo de Cultura
Pag 138° Maynez, Eduardo, Légica del Concepto,
Ey Muri . ag.
Ed. Oxford, 2012, pag: 144.
Mexico,
'0z Rocha, Carlos Ignacio, Teoria del Derecho,
Alberto Pereira-Orozco
Conceptosjuridicos Tambiénllamados
fundamentales También llamados Conceptosjuridicos
generales, funda-
especiales o especiales o particulares
“Son las categorias o mentales 0 esencia- particulares;
nociones irreductibles, en les; ello, cuando son
Ello, cuando su Son conceptos que sdlo se
cuya ausencia resultaria de utilizaci6n necesa-
aplicacion es propia
09Z01Q-B4Jeadag OF1EQIY
tia e indispensable en aplican a determinadas
imposible entender un orden de alguna area del
juridico cualquiera.” cualquier area del divisiones del Derecho
Derecho.
Derecho.
Norma Juridica
I Pretensi6n
Es la que formandounsistemacoactivo, Persona: “Es la exigencia de la subordinacién dell
interés ajeno al interéspropio.”
sauo! 90N
organiza la conducta social, mediante el Es “todo ente capaz detener facultades
establecimiento de derechos y deberes y deberes” Peticién
~\
Supuesto Juridico ( Objeto del Derecho Requerimientodirigido al Juez para que
“Es la hipote: de cuya realizacion Es todo aquello que es susceptible de dicte una resolucion de contenido
dependen las consecuencias constituir materia de relacién o determinado. Es el escrito o parte final
proteccién juridica.
———$—$—$—$—$—
Z
378 Ayala Escorza, Maria del Carmeny Juan Carlos Garcia Alonso, Fundamentosy Teoria jere-
de! D
cho, México, Ed. Flores, 2015, pags. 42 y 143.
374 Preciado Hernandez, Rafael. Citado por: Peniche Bolio, Ob. Cit.;
pag. 94.
375 Lopez Aguilar, Ob.Cit.; pag. 12
yA}
fo Nociones generales de Derecho 1
13a. ed
En
umeracion
eciado Hernandez
seg n Pr
61.e conto’ rmidad con la cita del maestro Preciado Hern: andez
juridicos Fundamentales asf; Podemosenumerar los
coce0° | procedimient i
formales. Dan el procedimiento o mecanismo para poder aplicar el Derecho.
e Norma Juridica; Supuestos Juridicos; Cons ecu
encias de De-
recho; Relacién Jurfdica; Derecho Subj
jetivo; Deber Jurf-
dico; y Sancién.
Reales (materiales). Existen de forma material dentro de la sociedad.
e Persona; Sociedad; Autoridad; Coercion; Fines Juridicos;
DeberdeJusticia.
05 Ibid, ps
oy OO pags. 13 44,
an S
Monterroso Saly: atierra, Ob.
8c5nDe Machad
Cit; pag. 64.
0 y Gutiérrez De Colmenares, Ob. Cit.; pag. 149.
ee
™~\
Alberto Pereira-Orozco
eotarda . eo
J, Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Reimpresion
inalterada, Buenos
+ gg Gentina, Ed. Depalma,
‘SOrio, Ob, Cit;
1988, pag. 29.
pag. 139.
Si
Alberto Pereira-Orozco
Cuestionario
4. Lapersona
44, Evolucién histérica
] sentido originario de la palabra persona fue en la AntigiiedadClasica la mas-
E= o careta que cubria la faz del actor cuandoéste recitaba en escena,con el
fin de hacersu voz vibrante y sonora;pero despuésla palabra paséa significar
al mismo actor enmascarado,al personaje. También en el lenguaje teatral se usaban
las expresiones de desempenar, actuaro sostenerla persona enel sentido de desem-
pefiar en el drama algunode los papelesde éste. Tal lenguaje escénicose introdujo
bien pronto enla vida. Y comoel actor que en el drama representabaalgunafunci6n,
se decia que estaba funcionando comounapersona. Personaqueria decir aqui: posi-
cin, funcién, cualidad. Por un ulterior desarrollolingitfstico, la palabra persona pas6
luego a denotar al hombre encuanto reviste o desempefia un papel,algunacualidad.
Y, finalmente, se llegé a ver en la palabra personala indicacién del individuo hu-
mano»382,
Resumiendoel parrafo anterior, diré que dicha mascara recibfa el nombre de per-
sona, vocablo que llegé a significar el papel que representabaelactor, para por ul-
timo significar ser humano,
Enel mbito juridico es el Derechoel que establece entre los hombres una red com-
eens relacionesy constituye unaespecie de tejido que conecta la vida social en
eral.
2
“ Nociones generale
s de Derecho | ! 13a
, eg
a
alguien que puede serun ciudad
ano, esto es, un miembro n
‘ormal y completa-
mente cooperativo de una sociedad durante toda su vida,
Agregamos la
imosla Sociedad como unsist frase
durante toda su vida, porque conceb
cooperaci6n mas 0 menos completo Y autosuficiente, que retine toda: = de
cesidades y actividadesde lavida,de
sde el nacimientohasta la riuerten’m
e.
12. Etimologia
al J como ya Se anuncié y conforme alo manifestado
4 Por Alfonso Brafias,
la genera-
jidad de los autores quese refieren ala etimologia
nafirmar que persona es un sustantivo derivado de la palabra Persona, coinciden
sin v del verbolatino person
el o, as, are), 0 SOMO, aS, o (d le pery
are (sonar) el prefijo per
(reforzando elsignificado, so
nar
mucho, resonar).5°7
‘Asi, derivadodel latin, persona equivalia a mascara.
4.3. Diferentes acepciones dela palabra persona
Hoy en dia, hay cuatro principales acepciones de la palabra Persona, seguinel punto
de vista o enfoque desuestudio, a saber:
a. Desde el punto devista juridico (legal)
Todoser (individual 0 colectivo) que gravita dentro de lo juridico como
sujeto de derechos y obligaciones. En buenatécnica moderna, Sujeto de
Derecho y Personason sinénimos (Guillermo Cabanellas).
«Desdeel punto devista jurfdico, podemos considerar como personaal
ente quetiene capacidad de derecho,asi comocapacidad deobligarse, es
todo sujeto capaz de intervenir en relacionesjuridicas, puede ejecutar
como tal actosjuridicos, esta capacidadle da el derecho de actuar como
Sujeto activo 0 pasivo»388
b. La interpretacién generalo corriente
Identifica la Persona con el ser humano, abarcando ambossexos.
c. Desde el punto de vista biolégico -.
Se refiere al ser humano,peroestudiado en sus caracteristicas organicas
y psicolégicas, para distinguirlo de las demas formasde vida animal, ve-
getal y mineral.
d. Desdeel punto devistafiloséfico . seul
Se refiere al ser humano, buscando su esencia material 0 espiritual.
Siendola primera de estas acepciones(desdeel puntode vista juridico ie) a
Ue sera objeto de desarrollo como Concepto Juridico Fundamental Material .
M6 ,
én Palacios,
zgine, Carlos, Reentender la politica, Tomo |, Guatemala, Ed. Oscar De Leon
387 " .
Braii ; énix, 1998, pag.
a
24.
a 2188, Alfonso, Manual de Derecho civil, Guatemala, Ed. Estudian til Fenix, Pee
*Escorza y Garcia Alonso, Ob. Cit; pags. 147 y 148
Alberto Pereira-Orozco
ea
a
2. La personajuridica individual
la persona juridica individual es también conocida con las denominacionesde:
v Personaindividual
v Persona natural
v Personafisica
% Roj
mRmasaVillegas, Ob. Cit: pag, 195.
ibig eee'® Siches, Ob. Cit; pag. 153.
eT
Personajuridica
Clasificacién
griesed oneal
personas juridicas individuales, que reunen sus
derechos subjetivos atribuidos o imputados a
esfuerzos y/o capitales para la consecucién de un
un determinado sujeto humano.”
fin licito, que son reconocidas como sujeto de
Derecho por un ordenamiento juridico.
Atributos
Los atributos “estan constituidos
por el conjunto de facultades,
caracteristicas y situaciones que
09z010-
permitan viabilizar su quehace
Nombre, Razén
dentro del mundo de lo juridico.”, Social o
Nombre Denominaci6n.
Capacidad
Capacidad
En la Persona El patrimonio en la
Domicilio Juridica Persona Juridica Domicilio
Individual la Colectiva esta
un 5)
nacionalidad es contemplado mas
que como Patrimonio
solo un
elemento del atributo, como un
Estado Civil estadocivil requisito para su
existencia.
fo ociones generales de Derecho | 13a, ed,
N
5 2
a
ne Articulo 1°. (Personalidad). —La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina aie
muerte;sin embargo, al que estd por nacerse le considera nacido para todolo
quele favorece, s
que nazcaen condiciones de viabilidad. Cédigo Civil
Decreto-Ley Numero 106.
220
echo |/ 13a. ed.
Nociones generales de Der
Muerte presunta
petente. En caso de que una persona haya
Debe ser di eclarada porjuez com su
desaparecido de un lugar por determinadotiempo sin que se sepa de
paradero 0 que hubiere estado enel lugar de una catdstrofe sin que se
tengala plena seguridad de identificar su cadavero bien, que nose le en-
cuentre.
PersonaJuridica Individual
(personaindividual,natural 0 fisica)
Capacidad;
Nombre;
Domicilio;
Estado civil;
Patrimonio.
ee
Alberto Pereira-Orozco
oN
2.5.1. Capacidad
Esla aptitud parasertitular de facultades y deberes.
2.5.1.1. Clases de capacidad*™
La capacidadsedistingue en capacidad de goce también llamada de derecho Prop
Ello, segin
mentedicha, y capacidad de ejercicio también denominada de obrar.
aquella aptitud se refiera a la mera tenencia y goce de los derechos0 al eercicig i
los mismos.
Q Capacidad de goce
Es la facultad que las normasjuridicas reconocen la persona juridicain.
dividual para poder adquirir deberes y derechos.
Esta capacidad se adquiere —como excepcién— desde el momento de la
concepcién del nuevo ser y se mantiene —generalmente— como tinicg
hasta que se cumpla la mayoria de edad (18 afios, art. 8 Cc.)#%5
Para poderdarle realidad a la capacidad de goce, su ejercicio corresponde
a quien le represente; de ahi es que conocemoslos siguientestiposde re-
presentacién:
= Legal
La que determina la ley para los menores de
edad, en que el ejercicio de la patria potestad co-
rresponde a los padres de los menores(art. 252
Cc.),406
Judicial
Es la representacién que otorganlos tribunales
—tutela—, en caso de limitacién de los padres
paraejercerla patria potestad de los menores, 0
bien por interdiccién judicial (arts. 252, 293
Ce,)497
By
ST
oa
Nociones generales de Derecho | / 134
: acidad de ejerc 1
tablece: «La cap es la capacidad Perspas no sélo
gaciones sino
0ptitud desertitular de derechos y oblichos y obligaciones a = sf
rio) esos dere
través0 de o} tro (Mandata . :
ism? a‘activo
el caracter
pasivo enlas relaciones jurfdicas»414,
de suiet?
2.5.2. Nombre*?°
sona juridica de los demas.
Este atributo individualiza (diferencia e identifica) a la per
Elnombre se compone de:
¢ Nombrepropio depila
Este es electivo y puedeser simple o compuesto.
¢ Apellido
ico. Este es
También llamado nombre defamilia 0 patronim
i6n. Se integra
obligatorio y se adquiere por efecto de la filiac
porel primerapellido de los progenitores.
4 ;
63.
as Zenteno Barillas, La Persona Juridica, pag. ‘
del Derecho Il, pag. 44.
‘ie om Aguilar, Introduccién al Estudio
La persona individual
x se identifica con el
ificacio de la persona.
digo civil, 7 Articululo 4.suIdentificacién [Actualmente Registro Civil de
Pergonee
nacimiento en el Registro Civil
nor
el sig con que se inscriba 0 del aaane de
y de! apellido de sus padres casados,
casedos compone del nombre propioLos hijos de madre soltera ‘seran inscritos con
ésta, quela hubieren reconocido. ani
© institucién que
48 hiea seran inscritos con el nombre
que Jes dé la persona
bs inscrba, Padres desconocidos
Enel : wi aie Registro
te Rey Civil de Personas]
nuevame
ya ir
inscritos en el R
Registro Civil inte a dicho
Con 280 de los menores
IN Solo 5
0 quien ejerza la patria potestad, é
Pelido,
"distro a @mpliar fa madre, correspondiente
la inscripcion para inscribir los dos apellidos.
“\
Alberto Pereira-Orozco
2.5.3. Domicilio
«El concepto de domicilio es fundamental parael Derec
ho.Y lo es Porque Ja
necesita un determinado lugar para ejerc
itar sus derechos
y cumplirs US Oblipaci
re 0)
nes. Imaginemos que los acreedores persiguen
judicialmente al deudor Parag
gue los créditos :dénde se le demandar
a? Sin ese elemento que es e] domic
sitia al hombreen el espacio, quelo relaciona ine’ Ba
con un lugar (localizéndolo), las ‘ue
ciones juridicas seran especialmente
precarias. De ah{ que la Seneralidad de
trina afirma que el domicilio es la sedejurfdica de la perso ne
na»*18, os
nirlo dir
Paradefinirlo diréé que
que es la circunscripciénn departamentalen
dey ; donderadicq
personajuridica individual, cumples
usobligaciones‘Y ejercita sus derech
la
determinaa qué autoridadesJjudicialesy os éste
administrativas esté sometida#19
ee
“17 Cf. Expediente 812-2010, Inconstituciona
lidad de caracter general, Corte de Constitucion
Guatemala. Sentencia del 27 de abril de 2011. alidad de
«{...] el nombre es un derecho humano relac
ionado con el derecho a la identidad y que corres
cada individuo como medio de identificacién en las esfer ponde a
as familiares, sociales, juridicas y demas. La
existencia de tal elementotrae consigo el derec
ho de los padres de elegir cual sera el nombre que
identificara a su hijo, debiendo entenderse que,
a menos quela dinamica social imponga un mativo
fazonable, los progenitores quedan en la facultad
de elegir el orden en el que se deberan consignarlos
apellido en el Registro correspondiente. Esa es la Corri
ente actual que armoniza con la demandaefec-
tuada a los Estados de eliminar toda forma de discri
minacién. Debe tenerse presente que en Guate-
mala, el precepto ordinario que rige la materia —articulo 4° del
Cédigo Civil— no impone prohibicién
Para que dicho extremo pueda quedar a discrecién de los Padres. No
obstanteello, la falta de legistacion
que norme en forma exhaustiva dicha tematica pone de manif
iesto la incertidumbre juridica que podria
surgir ante el posible desacuerdo entre los padres al momento de inscribir el nacim
iento de sushijos 0
bien, la falta de identidad o de certeza que podria generarla decision de
inscribir a algunoshijos con el
apellido paterno alinicio y a otros con el materno Lob.
«{...] debe insistirse en que, en atencién a que el articulo 4°. del Cédigo Civil
no contempla limitacion
Para que las partes puedan arribar a un acuerdo que disponga el orden en el que deberan colocarse
los apellidos del descendiente, debera entenderse que la recomendacion contenida en la circular im-
Pugnada regira unicamenteen los casos en los que no exista acuerdo de los padres o cuando estos
no
manifiesten interés en invertir el orden mencionado. En otros términos,la recomendacion contest
la circular impugnada debera ser atendida por los encargados de la verificaci
on de las inscripaone
Unicamente en los casos en los que los interesados no manifiesten haber alcanzado un So
contrario, de ahi quela circular no podra ser utilizada para hacer nugatorio ese derechodelibre rss
sicién del nombre queatafie a los padresdelinfante a inscribir. Ademasdelas estimaciones aie
debe recordarse quela eleccién del nombre y apellidos constituye un derecho personalisimo Ar
individuo, en su mayoria de edad, puede determinar segtin su propia preferencia,por
lo que ene!
los derechos maternos 0 paternos, esa eleccién tendria prioridad subjetiva»
. 5, pia
418 Diez—Picazo, Luis, Sistema De Derecho Civil, Volumen |, 5a, ed.; Espafia, Ed. Técnos, 1985,
286.
ee domicilio
“18 Resulta prudente tener en cuenta que el término 7 adquiere . jones se9 wun
diferentes connotact civil, OF
la materia del Derecho en que se aborde (Derecho notarial, Derecho
civil, Derecho proce:
recho penal, Derecho internacional, etcétera).
Ey
Alberto Pereira-Orozco ~\
Es necesario hacer notar que el orden de los apellidos Pued
e
ser acordado libremente porlos progenitores. En caso
de no
existir acuerdo sobredicho orden,el apellido Paternoira
pri-
meroseguido por el materno,*!7
2.5.3. Domicilio
«El concepto de domicilio es fundamentalpara el Dere
cho, Y loes Porque la
necesita un determinado lugarpara ejercitar sus
derechos y Cumplir sus oj “TSOna
nes. Imaginemos que los acreedores pers
iguen judicialmente al deudor p or bligacig.
guelos créditos ;dénde se le demandara? Sin ese aque
elemento que es
sitta al hombreenel espacio, quelo relaciona el domici}
con un lugar (localizandolo) lis, Sue
ciones jurfdicas seran especialmente prec
arias, De ahi que la generalidad de hae
trina afirma que el domicilio es la sedejuridica de la
persona»418, oc.
Para definirlo diré que es la circunscripc
ién departamental en don
de radica
sus obligacionesy ejercita sus derechos Ig
persona juridica individual, cumple
determina a qué autoridadesJjudiciale éste
s y administrativas esté sometida,.13
a
“17 Cf Expediente 812-2010, Inconstitucionalidad
de caracter general, Corte de Cons
Guatemala. Sentencia del 27 de abril de 2011. titucionalidad de
«{...] el nombre es un derecho huma
no relacionado con el derecho ala ident
cada individuo como medio de idad y que Corresponde a
identificacién en las esferas familiares, socia
existencia de tal elemento trae consigo el dere les, juridicas y demas. La
cho de los padres de elegir cual sera el nombre
identificaré a su hijo, debiendo entenderse que, que
a menos que la dinamica social imponga un mative
razonable, los progenitores quedan enla facultad
de elegir el orden en el que se deberan consignar los
apellido en el Registro correspondiente. Esa es la Corri
ente actual que armoniza con la demanda efec-
tuada a los Estados deeliminar toda forma de discrimina
cién. Debe tenerse presente que en Guate-
mala, el precepto ordinario querige la materia —articulo 4°
del Cédigo Civil— no impone prohibicién
Para que dicho extremo pueda quedar a discrecién de los Padre
s. No obstanteello, la falta de legislacién
que norme en forma exhaustiva dicha tematica pone de manif
iesto la incertidumbrejuridica que podria
surgir ante el posible desacuerdo entre los padres al momento deinsc
ribir el nacimiento de sus hijes 0
bien, lafalta de identidad 0 de certeza que podria generar la decis
ion de inscribir a algunoshijos con el
apellido paterno alinicio y a otros con el materno [es]
«[...] debeinsistirse en que, en atencion a queel articulo 4°. del Cédigo Civil no contempla limitacion
Para que las partes puedan arribar a un acuerdo que disponga el orden en el que deberan colocarse
los apellidos del descendiente, debera entenderse que la recomendacién contenida en la circular im-
pugnada regira Unicamente en los casos en los que no exista acuerdo de los padres o cuando
éstos no
manifiesten interés en invertir el orden mencionado, En otros términos, la recomendacion conte
la circular impugnada debera ser atendida por los encargados de la verificacian
de las insenpar
Unicamente en los casos en los que los interesados no manifiesten haber alcanzado un ae
contrario, de ahi que la circular no podréa serutilizada para hacer nugatorio ese derecho de libre es
sicion del nombre que atafie a los padresdel infante a inscribir. Ademas delas estimaciones ees
debe recordarse que la eleccién del nombre y apellidos constituye un derecho personalisimo Te
individuo, en su mayoria de edad, puede determinar segtin su propia preferencia,
por lo que enc
los derechos maternos 0 paternos, esa eleccion tendria prioridad
subjetiva». 85, p29.
“8 Diez—Picazo, Luis, Sistema De Derecho Civil, VolumenI, 5a. ed.; Esparia, Ed. Técnos, 1989:
286.
go domicilio
“19 Resulta prudente tener en cuenta queel término ‘ adquiere
5 un
diferentes connnes
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la materia del Derecho en que se aborde (Derecho notarial, Derecho civil,
Derecho proce’
recho penal, Derecho internacional, etcétera),
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