Tema 10

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y

Migraciones

El derecho de asilo
Índice
Esquema 3

Ideas clave 4
10.1. Introducción y objetivos 4
10.2. Raíces morales del derecho de asilo 5
10.3. Derecho Internacional en materia de asilo 7
10.4. Derecho comunitario en materia de asilo 13
10.5. Referencias bibliográficas 22

A fondo 23

Test 25
 Esquema

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

3
Tema10. Esquema
 Ideas clave

10.1. Introducción y objetivos

El presente tema tiene un objetivo doble.

Por una parte, exponer las raíces morales que fundamentan el derecho de asilo
vigente en nuestras ideas, pero que bien pueden conectar con el ideal estoico
cosmopolita que analizábamos en temas anteriores y que suponen una concepción
de humanidad como merecedora de unos derechos básicos.

Por otra parte, presentar el marco normativo del derecho de asilo. De este modo se
expondrá la normativa internacional, a partir de la Convención de Ginebra de 1951
en la que se promulga el Estatuto del Refugiado. Posteriormente se realizarán las
especificaciones legislativas sobre las materias propias de la normativa comunitaria;
y, por último, se expondrá el marco normativo del ordenamiento jurídico español.

Los objetivos de aprendizaje de este tema son:

 Comprender las raíces morales en las que se sustenta el derecho de asilo

 Conocer el marco normativo internacional del derecho de asilo, sustanciado en el
Estatuto del Refugiado.
 Conocer la normativa europea en materia de asilo.
 Conocer la legislación que prescribe el ordenamiento jurídico español en materia
de asilo.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

4
Tema 10. Ideas clave
10.2. Raíces morales del derecho de asilo

Actualmente, se entiende el asilo como aquella protección que un Estado debe

proporcionar a una persona que busca el amparo en un territorio perteneciente a
un Estado diferente del de origen.

Las razones que llevan a un ser humano a buscar refugio en un lugar distinto al de
su origen son tan graves y urgentes que la persona puede ver amenazada su vida o
integridad física de permanecer en el lugar en el que sufre cierta clase de
persecución.

Este derecho de amparo y protección, que permite la configuración de un espacio

bajo la jurisdicción de un país que ejerce de protector y garante de la seguridad de
la persona potencialmente amenazada, tiene un anclaje moral de naturaleza
cosmopolita.

Sin embargo, es necesario señalar que el derecho de asilo es una garantía de

protección que dispensa un Estado hacia una persona y, por tanto, se constituye
como una obligación del Estado de carácter moral y no tanto como un derecho
inherente a la persona. Como señala BOBBIO (1982), el derecho de asilo está
dirigido a la limitación de los tratados de extradición y por tanto se dirige a la
soberanía de un Estado.

Esta matización sutil aporta luz acerca de la naturaleza del derecho de asilo y a las
consecuencias prácticas y jurídicas que se desprenden del mismo. Este derecho
hace descansar la responsabilidad moral sobre el Estado que, de esta forma, tendrá
la potestad de dispensar la protección derivada del mismo o no. Por otra parte, ello
significa que no se configura como un derecho inalienable del sujeto en tanto ser
humano, sino que su posibilidad de ser beneficiario del mismo dependerá de la

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

5
Tema 10. Ideas clave
decisión y el grado de cobertura legal que el Estado soberano dispense según su
ordenamiento jurídico.

Sí que es cierto que el ideal cosmopolita de origen helénico prescribe cierta idea de
humanidad común por la que, independientemente de la nacionalidad de los
sujetos, estos pertenecen a la comunidad internacional y ello les conferiría ciertos
derechos inherentes, que, de alguna forma, cristalizaron en los Derechos Humanos.
Esta idea se encuentra en el fundamento del derecho de asilo, pero no como un
derecho subjetivo inherente, sino como derivado de otros derechos más
fundamentales: el derecho a la vida o el derecho a la integridad física y a la libertad
de expresión.

De este modo, el derecho de asilo se fundamentaría en la protección de esos otros

derechos, pero la responsabilidad y obligación recae sobre los Estados y no sobre
los sujetos propiamente. FERRAJOLI (1999), en este sentido, señala que el derecho
de asilo se situaría en la antinomia entre ciertos derechos universales inalienables
que todo ser humano posee y la potestad de los Estados para hacer suya la
responsabilidad de protegerlos o no, según los criterios que fije. Esta dicotomía en
realidad se configura como paradoja entre hacer valer la universalidad de los
Derechos Humanos y la particularidad dependiente del derecho de soberanía
recogido en los ordenamientos jurídicos de los Estados.

Por tanto, cabe encontrar una raíz moral más cercana en sus orígenes religiosos.
Con la expresión acogerse a sagrado se designaba la delimitación de un espacio
inviolable dentro del cual el individuo quedaba protegido, porque se entendía que
quedaba bajo jurisdicción divina a la que las fuerzas terrenales no podían desafiar.

Este concepto de protección de la persecución de las autoridades de una persona se

fue extendiendo al terreno político, y cristalizó en la Revolución francesa como la
concesión de asilo a aquellos que huían por sus ideas de regímenes autoritarios. Sin
embargo, aunque la práctica del asilo siguió realizándose en el siglo XIX, es la

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

6
Tema 10. Ideas clave
Convención de Ginebra de 1951 la que promulgará como norma
internacionalmente ratificada el Estatuto del Refugiado.

Sin embargo, desde los años ochenta las políticas de los Estados en materia de asilo
están siendo cada vez más restrictivas, probablemente por el incremento creciente
de los flujos migratorios. Una de las razones que oponen los Estados para limitar la
concesión de peticiones es que solamente pueden considerarse los supuestos cuya
persecución sea producida por las autoridades públicas de otros Estados, pero no se
puede extender al caso de organizaciones privadas o sujetos particulares.

Esta circunstancia deja en una situación evidentemente precaria no solo a las

víctimas que huyen de organizaciones criminales y mafias, sino a las víctimas
directas de los conflictos bélicos actuales. La fisonomía de los conflictos armados ha
cambiado enormemente en los últimos tiempos y, por tanto, también la
consideración de los actores que intervienen en los conflictos. Sin embargo la
conceptualización del derecho de asilo no ha evolucionado de igual manera y, por
tanto, no se ha adaptado a los acontecimientos actuales.

10.3. Derecho Internacional en materia de asilo

A continuación se profundiza en el derecho de asilo.

Vídeo. Precisiones en torno al derecho de asilo.

Accede al vídeo a través del aula virtual

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

7
Tema 10. Ideas clave
La Convención de Ginebra de 1951 del estatuto de los refugiados

El derecho de asilo se encuentra recogido de forma expresa en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos en su artículo 14:

«1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a

disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas».

Y también se recoge en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre de 1948: «Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en
territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de
derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios
internacionales».

Sin embargo, el primer desarrollo legislativo del derecho de asilo se encuentra en la

Convención de Ginebra de 1951 en la que se promulga por Naciones Unidas el
Estatuto de los Refugiados, como instrumento jurídico de protección de los
refugiados tras los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial y su Protocolo de
Nueva York de 1967.

Previamente a su aprobación,se crea en 1950 el Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Refugiados (ACNUR) mediante Resolución de la Asamblea General
de Naciones Unidas, cuya función principal queda establecida en el artículo 1 de su
Estatuto:

«Proporcionar protección internacional, bajo los auspicios de las Naciones

Unidas, a los refugiados que reúnan las condiciones previstas en el
presente estatuto, y de buscar soluciones permanentes al problema de los
refugiados, ayudando a los Gobiernos y, con sujeción a la aprobación de los
Gobiernos interesados, a las organizaciones privadas, a facilitar la
repatriación voluntaria de tales refugiados o su asimilación en nuevas

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

8
Tema 10. Ideas clave
 comunidades nacionales. Esta función de proteger a los refugiados en el
ámbito internacional ha de realizarse, como se establece en el artículo 2
del estatuto, de manera apolítica, humanitaria y social y ha de estar
vinculada a grupos y categorías de refugiados».

La convención define el concepto de refugiado, y también establece la naturaleza

de la protección legal que debe dispensarse a la persona clasificada como tal, así
como la asistencia y derechos sociales que deberían recibir los refugiados por parte
de los Estados y, de igual forma, define las obligaciones que los mismos refugiados
deberían tener. También especifica determinadas categorías de personas que no
son reconocidos como refugiados, por ejemplo, los criminales de guerra (GARRIDO
2006, p. 78).

El artículo 1 de la convención define como refugiado a toda persona:

«1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los arreglos del
12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las convenciones del
28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de1938, del protocolo del 14 de
septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional
de Refugiados. Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organización
Internacional de Refugiados durante el periodo de sus actividades no
impedirán que se reconozca la condición de refugiado a personas que
reúnan las condiciones establecidas en el párrafo 2 de la presente sección.
2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de
enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su
nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse
a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose,
a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no
quiera regresar a él. En los casos de personas que tengan más de una
nacionalidad, se entenderá que la expresión «del país de su nacionalidad»
se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean; y no se
considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la
persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya
acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea».

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

9
Tema 10. Ideas clave
Diversas consideraciones caben realizar sobre este artículo. En primer lugar, es
necesario destacar como relevante para los posteriores desarrollos legislativos en la
materia la característica propia de refugiado como:

«Una persona que se encuentra fuera de su país de nacionalidad o de

residencia habitual, tiene un fundado temor de persecución a causa de su
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u
opiniones políticas, y no puede, o no quiere, acogerse a la protección de su
país, o regresar a él, por temor a ser perseguido».

Sin embargo, como se manifiesta, este artículo 1 es aplicable con unas limitaciones
de carácter temporal fundamentalmente: acontecimientos ocurridos antes de 1951.
Probablemente, el interés subyacente estriba en el intento de solucionar algunas de
las consecuencias derivadas de la Segunda Guerra Mundial de forma específica.
Pero es necesario señalar que el Protocolo Facultativo en 1967 corregirá estas
limitaciones para extender el estatuto a todos los refugiados sin límites temporales
ni geográficos (GARRIDO 2006, p. 79).

Además de las obligaciones prescritas para los refugiados en los países de acogida
del artículo 2 de la convención: «Todo refugiado tiene, respecto del país donde se
encuentra, deberes que, en especial, entrañan la obligación de acatar sus leyes y
reglamentos, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden
público», la convención también prevé en sus artículos 3 y 4 unas medidas de
protección frente a la discriminación y el trato desigual:

«Los Estados contratantes aplicarán las disposiciones de esta convención a

los refugiados, sin discriminación por motivos de raza, religión o país de
origen (artículo 3).
Los Estados contratantes otorgarán a los refugiados que se encuentren en
su territorio un trato por lo menos tan favorable como el otorgado a sus
nacionales en cuanto a la libertad de practicar su religión y en cuanto a la
libertad de instrucción religiosa de sus hijos» (artículo 4).

De igual forma la convención otorga una serie de derechos a aquellas personas que
hayan recibido la consideración de refugiados:

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

10
Tema 10. Ideas clave
▸ Libertad de movimiento: «Todo Estado contratante concederá a los refugiados
que se encuentren legalmente en el territorio el derecho de escoger el lugar de
su residencia en tal territorio y de viajar libremente por él, siempre que observen
los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en
general» (artículo 26).

▸ Derecho al trabajo:
• «En cuanto al derecho a empleo remunerado, todo Estado contratante
concederá a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio de
tales Estados el trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a
los nacionales de países extranjeros» (artículo 17).
• «Todo Estado contratante concederá a los refugiados que se encuentren
legalmente en el territorio de tal Estado el trato más favorable posible y en
ningún caso menos favorable que el concedido en las mismas circunstancias
generalmente a los extranjeros, en lo que respecta al derecho de realizar
trabajos por cuenta propia en la agricultura, la industria, la artesanía y el
comercio y de establecer compañías comerciales e industriales» (artículo 18).
• «Todo Estado contratante concederá a los refugiados que se encuentren
legalmente en su territorio, que posean diplomas reconocidos por las
autoridades competentes de tal Estado y que desean ejercer una profesión
liberal, el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el
generalmente concedido en las mismas circunstancias a los extranjeros»
(artículo 19).

▸ Derechos sociales como el de la vivienda: «En materia de vivienda y en la

medida en que esté regida por leyes y reglamentos o sujeta a la fiscalización de
las autoridades oficiales, los Estados contratantes concederán a los refugiados
que se encuentren legalmente en sus territorios el trato más favorable posible y
en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente en las mismas
circunstancias a los extranjeros» (artículo 21).

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

11
Tema 10. Ideas clave
▸ Derecho a la educación: «Los Estados contratantes concederán a los refugiados
el mismo trato que a los nacionales en lo que respecta a la enseñanza elemental;
los Estados contratantes concederán a los refugiados el trato más favorable
posible y en ningún caso menos favorable que el concedido en las mismas
circunstancias a los extranjeros en general respecto de la enseñanza distinta de
la elemental y, en particular, respecto a acceso a los estudios, reconocimiento de
certificados de estudios en el extranjero, exención de derechos y cargas y
concesión de becas» (artículo 22).

▸ La asistencia pública: «Los Estados contratantes concederán a los refugiados que

se encuentren legalmente en el territorio de tales Estados el mismo trato que a
sus nacionales en lo que respecta a asistencia y a socorro públicos» (artículo 23).

Todos estos derechos son fundamentales para que una persona pueda llevar una
vida digna en el país de acogida, sin embargo, el artículo 33 es el que tiene una
repercusión fundamental en la consideración de refugiado hoy en día y es el que da
su fundamento propiamente al derecho de asilo. Se trata de la prohibición de
expulsión y de devolución, esto es, el principio de non refoulement:

«Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en

modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su
vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas»
(artículo 33.1).

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

12
Tema 10. Ideas clave
10.4. Derecho comunitario en materia de asilo

El derecho de asilo en la legislación comunitaria

El artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea muestra la

voluntad política de la Unión Europea de prescribir una legislación uniforme en
relación con el derecho de asilo.

De este modo, el artículo señala que:

«La Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección

subsidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto
apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección
internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución. Esta
política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951
y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados,
así como a los demás tratados pertinentes».
Por otra parte, en su apartado segundo establece que:

«A efectos del apartado 1, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán,

con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas relativas a un
sistema europeo común de asilo que incluya:

a) Un estatuto uniforme de asilo para nacionales de terceros países,

válido en toda la Unión.
b) Un estatuto uniforme de protección subsidiaria para los nacionales
de terceros países que, sin obtener el asilo europeo, necesiten
protección internacional.
c) Un sistema común para la protección temporal de las personas
desplazadas, en caso de afluencia masiva.
d) Procedimientos comunes para conceder o retirar el estatuto
uniforme de asilo o de protección subsidiaria.
e) Criterios y mecanismos para determinar el Estado miembro
responsable de examinar una solicitud de asilo o de protección
subsidiaria.
f) Normas relativas a las condiciones de acogida de los solicitantes de
asilo o de protección subsidiaria.
g) La asociación y la cooperación con terceros países para gestionar los
flujos de personas que solicitan asilo o una protección subsidiaria o
temporal».

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

13
Tema 10. Ideas clave
Como señalan MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES (2008, p. 365), aun existiendo
normas comunes, la Unión Europea atribuye un relevante margen de
discrecionalidad a los Estados miembros. Sin embargo, del artículo 78 expuesto en
relación asimismo con los artículos. 18, 19 y 52.3 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea:

Art. 18. Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas
de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31
de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con
la Constitución.
Art. 19 Se prohíben las expulsiones colectivas. 2. Nadie podrá ser devuelto,
expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser
sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos
inhumanos o degradantes.
Art. 52.3 3. En la medida en que la presente carta contenga derechos que
correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho convenio.
Esta disposición no obstará a que el derecho de la Unión conceda una
protección más extensa.

Es posible afirmar que la Unión Europea tiene la voluntad de:

1) Establecer un:

«Estatuto uniforme de asilo para los nacionales de terceros Estados y

apátridas, válido en toda la Unión y aplicable, conforme a lo establecido,
con carácter mínimo, en la Convención de Ginebra, a quienes lo requieran
y posean la condición previa de refugiados, esto es, a los individuos,
extranjeros o apátridas, que, al albergar fundados temores de ser
perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, opinión,
pertenencia a un determinado grupo social, género u orientación sexual, se
encuentran, por dicha causa, fuera de su país de origen o residencia
habitual, no deseando regresar al mismo» (MARTÍN y PÉREZ DE
NANCLARES 2008, p. 365).

2) Además, la normativa de la Unión Europea como también se sigue de la

Directiva 2011/95/UE:

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

14
Tema 10. Ideas clave
 «Prevé la creación de regímenes especiales comunes, referidos, por un
lado, a la protección subsidiaria para nacionales de terceros Estados que,
sin obtener asilo europeo, necesiten protección internacional; y, por otro,
atinentes a la protección temporal de personas desplazadas, en caso de
afluencia masiva; regímenes estos que mejoran considerablemente la
tutela ofrecida por el derecho internacional humanitario, expresado en la
desfasada Convención de Ginebra y en su Protocolo anexo, normas estas,
como ya se ha indicado, tributarias del periodo histórico de la Guerra Fría,
desarrollado en la segunda mitad del pasado siglo XX» (MARTÍN y PÉREZ DE
NANCLARES 2008, p. 365).

En este sentido, como ha señalado CANO (2010, p. 210), a partir de la premisa

contenida en el mencionado artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión:

«Han adoptado diferentes actos jurídicos vinculantes, válidos para toda la

Unión, con las excepciones significativas del Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca. Se viene así a dar cumplimiento al llamado programa de
Estocolmo, que, ejecutado entre 2010 y 2014, se encamina al desarrollo de
un auténtico sistema común y armonizado de protección internacional,
que desborda la pretensión originaria de establecimiento de unas meras
normas mínimas en la materia».

Toda esta voluntad política europea, bajo el objetivo de conseguir un efectivo

Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, ha cristalizado en la Directiva 2011/95/UE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011
(https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-82659).

La directiva propone una serie de cambios sustanciales con respecto a la Directiva

2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 y tiene por objeto:

El establecimiento de normas relativas a los requisitos para el

reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como
beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los
refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al
contenido de la protección concedida (artículo 1).

Como novedad con respecto a la Convención de Ginebra destacan las medidas

especiales de protección que tienen un alcance mayor y permiten extender los

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

15
Tema 10. Ideas clave
supuestos y los beneficiarios de garantías de protección especial más allá de los
estrictos límites definidos en la convención.

De este modo el artículo 2 señala un conjunto de definiciones, cuyas consecuencias

jurídicas permiten extender los supuestos de cobertura con sus particularidades,
requisitos y restricciones:

Artículo 2
Definiciones
A efectos de la presente directiva, se entenderá por:
a) «Protección internacional»: el estatuto de refugiado y de
protección subsidiaria definidos en las letras e) y g);
b) «beneficiario de protección internacional»: una persona a
la que se ha concedido el estatuto de refugiado o el estatuto
de protección subsidiaria definidos en las letras e) y g); c)
«Convención de Ginebra»: la Convención sobre el Estatuto de
los Refugiados celebrada en Ginebra el 28 de julio de 1951 y
modificada por el Protocolo de Nueva York de 31 de enero de
1967;
d) «refugiado»: un nacional de un tercer país que, debido a
fundados temores a ser perseguido por motivos de raza,
religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a
determinado grupo social, se encuentra fuera del país de su
nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no
quiere acogerse a la protección de tal país, o un apátrida que,
hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia
habitual por los mismos motivos que los mencionados, no
puede o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él, y
al que no se aplica el artículo 12;
e) «estatuto de refugiado»: el reconocimiento por un Estado
miembro de un nacional de un tercer país o de un apátrida
como refugiado;
f) «persona con derecho a protección subsidiaria»: un
nacional de un tercer país o un apátrida que no reúne los
requisitos para ser refugiado, pero respecto del cual se den
motivos fundados para creer que, si regresase a su país de
origen o, en el caso de un apátrida, al país de su anterior
residencia habitual, se enfrentaría a un riesgo real de sufrir
alguno de los daños graves definidos en el artículo 15, y al que
no se aplica el artículo 17, apartados 1 y 2, y que no puede o,
a causa de dicho riesgo, no quiere acogerse a la protección de
tal país;

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

16
Tema 10. Ideas clave
g) «estatuto de protección subsidiaria»: el reconocimiento por
un Estado miembro de un nacional de un tercer país o de un
apátrida como persona con derecho a protección subsidiaria;
h) «solicitud de protección internacional»: petición de
protección presentada a un Estado miembro por un nacional
de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a
obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección
subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de
protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la
presente directiva y pueda solicitarse por separado;
i) «solicitante»: un nacional de un tercer país o un apátrida
que haya presentado una solicitud de protección
internacional sobre la cual todavía no se haya tomado una
decisión definitiva;
j) «miembros de la familia»: los siguientes miembros de la
familia del beneficiario de protección internacional que se
encuentren en el mismo Estado miembro en relación con su
solicitud de protección internacional, siempre que la familia
existiera ya en el país de origen:
-el cónyuge del beneficiario de protección internacional o la
pareja de hecho con la que mantenga una relación estable, si
la legislación o la práctica del Estado miembro en cuestión
otorgan a las parejas no casadas un trato comparable al de las
casadas con arreglo a su normativa referente a nacionales de
terceros países,
-los hijos menores de las parejas mencionadas en el primer
guion o del beneficiario de protección internacional, siempre
que no estén casados, sin discriminación entre los
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos de
conformidad con la legislación nacional,
-el padre, la madre u otro adulto que sea responsable del
beneficiario de protección internacional, ya sea legalmente o
con arreglo a la práctica del Estado miembro en cuestión,
cuando dicho beneficiario sea un menor no casado;
k) «menor»: un nacional de un tercer país o un apátrida
menor de 18 años;
l) «menor no acompañado»: el menor que llegue al territorio
de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto
responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la
práctica del Estado miembro en cuestión, mientras tal adulto
no se haga efectivamente cargo de él; se incluye al menor que
deje de estar acompañado después de haber entrado en el
territorio de los Estados miembros;
m) «permiso de residencia»: todo permiso o autorización
expedido por las autoridades de un Estado miembro en la
forma prevista en la legislación de dicho Estado, que permita

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

17
Tema 10. Ideas clave
 a un nacional de un tercer país o a un apátrida residir en su
territorio;
n) «país de origen»: el país o los países de la nacionalidad o,
en el caso de los apátridas, de la anterior residencia habitual.

Es relevante destacar el apartado f) que tiene como objetivo actualizar los casos de
protección jurídica por razones humanitarias a los acontecimientos actuales. Según
los requisitos previstos en la Convención de Ginebra, quedaban fuera de toda
protección casos de grave riesgo de violación de Derechos Humanos, y el artículo 15
previsto en la directiva pretende dar una respuesta a esta situación.

De este modo, el artículo 15 establece los requisitos para obtener la protección

subsidiaria cuando no se cumplan los requisitos para adquirir la condición de
refugiado, pero la situación de riesgo que se experimenta es de tal magnitud que se
puede sufrir un daño grave para la vida o la integridad física:

Artículo 15
Daños graves
Constituirán daños graves:
a) La condena a la pena de muerte o su ejecución, o
b) la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes de un
solicitante en su país de origen, o
c) las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de
un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de
conflicto armado internacional o interno.

El derecho de asilo en el ordenamiento jurídico español

El Estado español lo reconoce en su Constitución y lo regula a través de su Ley de

asilo. Concretamente, el derecho de asilo está reconocido en el artículo 13.4 de la
Constitución española al disponer que «la ley establecerá los términos en que los
ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en
España». Sin embargo, este derecho no constituye un derecho fundamental al no
encontrarse dentro del Capítulo II del Título I sobre «Derechos y libertades» de la
Constitución.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

18
Tema 10. Ideas clave
Por tanto, como señala ESTEPA (2017, p. 62):

«Se trata por el contrario de una apelación o llamada que realiza el

Constituyente para que el Poder legislativo proceda a abordar una
regulación completa de quienes formulan la correspondiente petición de
asilo buscando la protección debida dentro de nuestras fronteras. De
manera que sea la ley la que establezca cuál es el estatuto aplicable a los
refugiados y la que deberá prever los procedimientos para alcanzar, en su
caso, dicha condición».

En el ordenamiento jurídico español la Ley 12/2009 regula el derecho de asilo y de

la protección subsidiaria. En su artículo 3 establece que:

«La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a

fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social,
de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su
nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse
a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y
hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por
los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere
regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del
artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

La ley, asimismo, establece los actos que pueden considerarse para reunir los
criterios necesarios para ser solicitante de asilo en los artículos 6 y 7.

El artículo 6 considera como actos de persecución:

1. Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de

persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta ley, deberán:

a) Ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado

como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales,
en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al
amparo del apartado segundo del artículo 15 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, o
bien
b) ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas,
incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una
persona de manera similar a la mencionada en la letra a).

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

19
Tema 10. Ideas clave
 2. Los actos de persecución definidos en el apartado primero podrán
revestir, entre otras, las siguientes formas: a) actos de violencia física o
psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; b) medidas legislativas,
administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí
mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; c) procesamientos o
penas que sean desproporcionados o discriminatorios; d) denegación de
tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o
discriminatorias; e) procesamientos o penas por la negativa a prestar
servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio
conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión
establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta ley; f) actos de
naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños. 3. Los actos de
persecución definidos en el presente artículo deberán estar relacionados
con los motivos mencionados en el artículo siguiente.

A su vez, el artículo 7 señala de forma específica elementos que configuran los

motivos de persecución:

a) El concepto de raza comprenderá, en particular, el color, el origen o

la pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de

creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de
hacerlo, en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente
o en comunidad, así como otros actos o expresiones que comporten una
opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria
basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por esta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a poseer o no la

ciudadanía, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo
determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes
geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro
Estado;

d) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la

profesión de opiniones, ideas o creencias sobre un asunto relacionado con
los agentes potenciales de persecución y con sus políticas o métodos,
independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo
con tales opiniones, ideas o creencias;

e) se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado,

si, en particular: (BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO LEGISLACIÓN
CONSOLIDADA: 9) las personas integrantes de dicho grupo comparten una
característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

20
Tema 10. Ideas clave
 cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan
fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que
renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país
de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo
rodea o por el agente o agentes perseguidores. En función de las
circunstancias imperantes en el país de origen, se incluye en el concepto de
grupo social determinado un grupo basado en una característica común de
orientación sexual o identidad sexual, y/o, edad, sin que estos aspectos por
sí solos puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo. En ningún
caso podrá entenderse como orientación sexual, la realización de
conductas tipificadas como delito en el ordenamiento jurídico español.
Asimismo, en función de las circunstancias imperantes en el país de origen,
se incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a
fundados temores de sufrir persecución por motivos de género y/o, edad,
sin que estos aspectos por sí solos puedan dar lugar a la aplicación del
presente artículo.

En la figura que a continuación se presenta se esquematiza el procedimiento a

seguir para los solicitantes de asilos contenidos en la ley (artículos 16-29).

Figura 1. Esquema del asilo en España. Fuente: https://www.cear.es/apoyo-a-asociaciones-de-personas-

refugiadas-y-migrantes/guia-de-recursos/legislacion-de-asilo

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

21
Tema 10. Ideas clave
10.5. Referencias bibliográficas

ESTEPA MONTERO, M. El Derecho de asilo en España: estudio jurisprudencial sobre

su posible otorgamiento a los perseguidos por «las maras centroamericanas».
Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 2017, L, pp. 59-76.

MARTÍN y PÉREZ DE NANCLARES, J. «Artículo 18: Derecho de asilo». En MANGAS

MARTÍN (dir.). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Comentario artículo por artículo. Bilbao: Fundación BBVA, 2008, 356-377.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

22
Tema 10. Ideas clave
 A fondo

«El derecho de asilo en el ordenamiento jurídico español»

ESTEPA MONTERO, M. Derecho de asilo en España: estudio jurisprudencial sobre su

posible otorgamiento a los perseguidos por «las maras centroamericanas». Anuario
Jurídico y Económico Escurialense. 2017, L, 59-76. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/extaut?codigo=2402005

En este artículo el alumno podrá encontrar una profundización en el derecho de

asilo previsto en el ordenamiento jurídico español.

Informe «Las personas refugiadas en España y Europa»

DÍAZ, N., DÍEZ, Á., FAVIERES, P., MUÑIZ, R., SENANTE, A., VALIENTE, M. y AMORÓS, M.
Informe 2018. Las personas refugiadas en España y Europa. (Informe inédito). Comisión
Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), 2018. Disponible en: https://www.cear.es/wp-
content/uploads/2018/06/Informe-CEAR-2018.pdf

En este informe se presenta una reflexión teórica avalada por experiencias reales
que contribuye a perfilar la situación actual en relación a los flujos migratorios de
los refugiados.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

23
Tema 10. A fondo
La Convención de Ginebra

Convención de Ginebra de 1951 del Estatuto de los Refugiados. Disponible en:

https://eacnur.org/es/convencion-de-ginebra-de-1951-el-estatuto-de-los-refugiados

En esta web, el alumno podrá acceder al texto de la Convención de Ginebra en la

que se promulga el Estatuto de los Refugiados.

La Directiva europea que regula el derecho de asilo

Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de

2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento
de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección
internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con
derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Diario
Oficial de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 2011. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-82659

Acceso al texto de la Directiva europea en materia de asilo.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

24
Tema 10. A fondo
 Test
1. El derecho de asilo:
A. Es un derecho inalienable de todo ser humano.
B. Compete a los Estados, en tanto es una garantía de protección
jurisdiccional.
C. Es un derecho que debe dispensarse a toda persona vulnerable.
D. Es un derecho religioso y, por tanto, amparado por la Iglesia.

2. El origen del derecho de asilo:

A. Data de 1492, con el descubrimiento de América.
B. Es propio de la Grecia clásica en la que los ciudadanos eran todos
cosmopolitas.
C. El antecedente que presenta similitudes es el concepto medieval de
acogerse a sagrado.
D. Es un concepto del siglo XXI motivado por los flujos migratorios mixtos.

3. A nivel internacional, el derecho de asilo:

A. Tiene un valor testimonial y es únicamente una recomendación.
B. Está expresamente recogido en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
C. Es un derecho que invocan las ONG, pero no hay normas internacionales al
respecto.
D. Actualmente, ha dejado de tener vigencia.

4. La definición de refugiado:
A. Se encuentra recogida en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
B. Surge a raíz de los flujos migratorios de Siria.
C. Se encuentra recogida en la Convención de Ginebra.
D. Se aplica a toda persona vulnerable.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

25
Tema 10. Test
5. Según la Convención de Ginebra, en relación con la libertad religiosa, los
refugiados:
A. Adoptarán la religión del país de acogida con el fin de facilitar su
integración.
B. Podrán practicar su religión con ciertas limitaciones.
C. Podrán practicar su religión si esta no supone un peligro para el orden
público.
D. Podrán practicar su religión en igualdad de condiciones que los ciudadanos
nacionales.

6. En relación con el derecho al trabajo de los refugiados, la Convención de

Ginebra:
A. Prohíbe que los refugiados desempeñen trabajo alguno.
B. Establece la posibilidad de menores remuneraciones a las previstas por ley
para incentivar la contratación.
C. Establece que la ley dará un trato igual o más favorable que a los demás
extranjeros trabajando en su territorio de manera legal.
D. Establece determinados privilegios y ayudas sociales con respecto a los
demás extranjeros para contribuir a que puedan llevar a cabo vidas dignas en
compensación por el sufrimiento vivido.

7. El principio de non refoulement en relación con el derecho de asilo:

A. Es excluyente, se aplica uno u otro.
B. Prescribe la prohibición de discriminación del refugiado por el hecho de
serlo.
C. Confiere a los refugiados su estatuto de vulnerables.
D. Se configura como la consecuencia práctica del derecho de asilo.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

26
Tema 10. Test
8. En materia de asilo, la Unión Europea:
A. Sostiene una política de independencia de los Estados miembros, siendo
cada uno el encargado de legislar sobre la materia.
B. Ha adoptado la Convención de Ginebra y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos como únicos documentos comunitarios.
C. Actualmente, tiene la voluntad de legislar sobre la materia en un futuro
cercano.
D. Ha promulgado un Estatuto del Refugiado uniforme para todos los países
de la Unión recogido en una directiva.

9. La Directiva 2011/95/UE:
A. Prevé bajo la figura de la protección subsidiaria la posibilidad de proteger a
aquellas personas que sin cumplir los requisitos para ser beneficiarios de asilo
su situación sea extremadamente grave si regresan a sus países.
B. Es una réplica de la Convención de Ginebra, que elimina las restricciones
temporales.
C. Endurece los requisitos para ser considerado merecedor de las garantías de
protección del derecho de asilo.
D. No ha sido ratificada por la mayoría de los estados miembros.

10. En el ordenamiento jurídico español:

A. El derecho de asilo se rige por la Convención de Ginebra exclusivamente.
B. El derecho de asilo es un derecho constitucional fundamental.
C. El derecho de asilo es un derecho constitucional pero no fundamental.
D. El derecho de asilo sigue pendiente de ser regulado y hay una laguna legal
al respecto.

Ciudadanía y Derechos Humanos. Fronteras y Migraciones

27
Tema 10. Test