PUNTO 1

1.-Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

Noción: la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la

dignidad de la persona frente al Estado. Todo ser humano, por el hecho de serlo,
tiene derechos frente al Estado, derechos que este tiene el deber de respetar,
garantizar y satisfacer su plena realización. (Pedro Nikken).
La noción actual de derechos humanos “implica no solamente la consagración
legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del
ser humano en sociedad que el Estado debe respetar y garantizar, sino el
reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda
comprometida en caso de violación no reparada. (Sebastián Rey).

Concepto de Derechos Humanos: es la suma de los aportes del iusnaturalismo,

del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que implica no
solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el
normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que por supuesto el
Estado debe respetar y garantizar, sino también el reconocimiento de que la
responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de
violación no reparada. (Mónica Pinto).

Caracteres y fundamentos: para Nikken los caracteres de dd hh son los

siguientes: *Inherentes al ser humano: todo ser humano por el simple
hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede
arrebatarle lícitamente. Es decir que el ser humano ya nace con derechos.
*Universalidad: todas las personas son titulares de los derechos humanos y no
pueden invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como
pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. No se concibe la existencia de
derechos humanos para algunos y para otros no. *Trasnacionalidad: los derechos
humanos al ser inherentes a la persona humana, no dependen de la nacionalidad
de ésta o del territorio donde se encuentre: la porta en sí misma.
*Irreversibilidad: una vez que un determinado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana, queda definitiva e
irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad
debe ser respetada y garantizada. *Progresividad: como los
derechos humanos son inherentes a la persona humana y su existencia no
depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito
de la protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma.
Desarrollo y Evolución: el reconocimiento universal de los derechos humanos
como inherentes a la persona es un fenómeno más bien reciente. Dentro de la
historia constitucional de occidente, en Inglaterra donde emergió el primer
documento significativo: la Carta Magna de 1215, la cual junto con el Hábeas
Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689, pueden considerarse como
precursores de las modernas declaraciones de derechos. Estos documentos, sin
embargo, no se fundan en derechos inherentes a la persona sino en conquistas de
la sociedad. Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de
derechos individuales, las encontramos en las revoluciones de independencia
norteamericana (1775 EE UU) e iberoamericana (1810 Países Americanos), así
como en la revolución francesa. Un capítulo de singular trascendencia en el
desarrollo de la protección de los derechos humanos es su internacionalización,
este es el caso de la Convención de la Haya de 1907 (Tratado Internacional
encargado de proteger y salvaguardar el patrimonio cultural en caso de conflicto
bélico), así como, más recientemente, el de las cuatro convenciones de Ginebra
de 1949 (cuyo propósito es proteger a las víctimas de los conflictos armados). Lo
que en definitiva desencadenó la internacionalización de los derechos humanos
fue la conmoción histórica de la Segunda Guerra Mundial y la creación de las
Naciones Unidas. El 2 de mayo de 1948 fue adoptado la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y el 10 de diciembre del mismo año la
Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de
Derechos Humanos.

La creación de la organización de las Naciones Unidas: entre los años 1939 y

1945 se celebró el primer gran conflicto armado a escala mundial, en el que se
combatió simultáneamente en más de un continente. El saldo superior a los 60
millones de personas muertas con el Holocausto Judío, y el empleo de armas de
destrucción masiva, constituyen algunas de las características salientes de la
Segunda Guerra Mundial. Como consecuencia de esto y con el temor a una
Tercera Guerra Mundial, el 26 de junio de 1945, 56 Estados se reunieron en la
ciudad de San Francisco y firmaron la Carta de las Naciones Unidas, tratado que
entró en vigor el 24 de octubre de 1946.
Con el surgimiento de la ONU no implica que los Estados deban subordinarse a
ella, porque la organización no es un supra-Estado. Lo que ocurre en 1945 es el
nacimiento del moderno derecho internacional, el ordenamiento jurídico dejó de
ser un conjunto de reglas jurídicas basadas en la conciliación de intereses de sus
partes para constituirse en un único sistema de normas jurídicas que regula las
relaciones entre quienes son sus sujetos, integrado por los subsistemas de
coordinación (basado en el acuerdo de voluntades entre Estados iguales y
soberanos que se autorregulan) y el de cuasi subordinación (cuyo ámbito de
validez material es del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales).
Caracteres de los dd hh según la Carta de la ONU: titularidad excluyente de las
personas físicas, universalidad, igualdad, no discriminación.

El surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: A partir

de la conciencia pública que implicaron la agresión y las atrocidades cometidas
por el régimen nazi durante la Segunda Guerra Mundial y la imposición de la
ideología democrática-liberal occidental, las modificaciones que se dan en el
derecho internacional al identificar deberes de los Estados y de los individuos de
respetar la dignidad de todos los seres humanos sirvieron de fundamento al
surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos implicó
reconocer al individuo como sujeto de derecho internacional, toda vez que existan
normas jurídicas internacionales que regulan directamente su conducta,
imputándole derechos y obligaciones internacionales y haciéndolo responsable
ante los tribunales por su violación. Esta subjetividad no es originaria sino que
deriva de la voluntad de los Estados, y su capacidad jurídica es limitada. El
surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos, también implicó
no solo la internacionalización de los derechos humanos sino también su
universalización. La internacionalización consiste en el reconocimiento de los
derechos mediante tratados internacionales de derechos humanos y en la
creación de mecanismos específicos para su protección e institucionalización. La
universalización reside en que estas prerrogativas acompañan al hombre en
cualquier lugar que se encuentre. La protección de los derechos humanos
descansará, en primer lugar, en los sistemas nacionales de protección y, de modo
subsidiario, en las sanciones individuales o colectivas impuestas por otros Estados
u organizaciones internacionales.
Concepto de Derecho Internacional de los Derechos Humanos: (según
Sebastián Rey) es una rama del derecho internacional clásico cuyo objeto es la
protección y promoción de las libertades fundamentales del hombre y cuya
violación genera responsabilidad internacional estatal.

Fuentes de los Derechos Humanos:

*Fuentes Materiales: hacen referencia a las razones (hechos) de orden histórico,
ético, filosófico y político que indicarían la conveniencia de regular normativamente
un determinado comportamiento.
*Fuentes Formales: se pueden distinguir entre:
+Fuentes Formales en Sentido Amplio (auxiliares): son aquellas a través de las
cuales el derecho se manifiesta y formula y permiten verificar la existencia de
normas jurídicas. Son las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones. Fuentes +Formales en Sentido
Restringido: son aquellas aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los
modos o procesos válidos a través de los cuales el derecho internacional es
creado. El art. 38 del Estatuto de la CIJ (Corte Internacional de Justicia) enumera
cuales son las fuentes formales en sentido restringido del derecho internacional al
disponer que “la Corte…deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la
costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente acepada
como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.
Análisis de las 3 fuentes del derecho internacional de los derechos humanos:
a) Los tratados internacionales (convenciones internacionales) consisten en un
acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más sujetos de derecho
internacional y regido por el derecho internacional, y conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos. b) La norma
consuetudinaria (costumbre internacional) debe diferenciarse de los usos y
costumbres de cortesía internacional. Los meros usos o comportamientos son
prácticas generales y que pueden ser realizados por amistad o convivencia en
lugar de como consecuencia de una obligación legal o a la convicción de que su
incumplimiento produciría consecuencias jurídicas. Por ende, la omisión o
alteración de un uso internacional no producen efectos jurídicos. Tanto la
jurisprudencia de la CIJ como la doctrina, han señalado que esta fuente del
derecho tiene dos elementos de formación. El primero, de carácter objetivo,
consiste en la existencia de una práctica general creada por los Estados y
realizada de manera constante y uniforme. El segundo, de carácter subjetivo, se
refiere a la convicción de los Estados de que dicha práctica constituye una norma
jurídica.
c) Los principios generales del derecho internacional no son fuentes creadoras del
derecho internacional, aunque pueden coincidir con el contenido de una norma
jurídica internacional, por ejemplo, la libertad de los mares y la igualdad soberana
de los Estados.

Jerarquía entre las fuentes: la doctrina dominante se opone al principio de que

existe una jerarquía entre las fuentes principales del derecho internacional
(Convenciones Internacionales, Costumbre Internacional, Principios Generales de
Derecho). En virtud de que no existe esta jerarquía, la aplicación de la norma
pertinente en un caso concreto se hará en función de los principios generales de
derecho: ley especial deroga ley general y ley posterior deroga ley anterior. En el
derecho internacional no hay un orden general de preferencia entre las normas
jurídicas internacionales.

Normas del ius cogens: si bien en el derecho internacional no se reconoce una

jerarquía entre sus fuentes, la existencia de normas imperativas o de ius cogens
implica que existe una jerarquía de normas en sentido estricto. A partir de la
supremacía del ius cogens, el conflicto de un tratado con el ius cogens hace
inválido al tratado. El art. 53 de la CVDT (Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados) nos brinda el concepto de ius cogens diciendo: “es nulo todo
tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo
carácter”. Lo que caracteriza a las normas de ius cogens es su
incondicionalidad, es decir, no admiten alternativas o límites que no estén
establecidos en la propia norma imperativa, tampoco se requiere el consentimiento
de un Estado para que se halle vinculado jurídicamente, siendo irrelevante su
protesta respecto del contenido de la norma imperativa.
Para la CDI (Comisión de Derechos Internacional) las normas imperativas son:
prohibición del uso agresivo de la fuerza, el derecho de legítima defensa, la
prohibición del genocidio, la prohibición de la tortura, la prohibición de los
crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la esclavitud y de la trata de
esclavos, la prohibición de la piratería, la prohibición de la discriminación racial, la
prohibición de las hostilidades contra la población civil y el derecho a la libre
determinación de los pueblos.

PUNTO 2

2.-La aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el

ámbito interno:

Al estudiar la incorporación de los tratados a nuestro derecho debemos analizar si

el Estado ha adoptado una posición dualista o monista respecto a la relación entre
ordenamiento jurídico internacional y ordenamiento jurídico interno.
En el caso de la adopción de un sistema dualista que era el que predominaba
hace unas décadas atrás, el cual sostiene que coexisten dos regímenes jurídicos
diversos y que el Derecho Interno, en caso de controversias, prevalece sobre en
Derecho Internacional. Con la adopción de un
sistema monista, ambos ordenamientos jurídicos, el interno y el internacional, se
interconectan y se constituyen en un único sistema jurídico estrechamente
relacionado, el Derecho Internacional tiene primacía sobre el Derecho Interno y
ambos integran un mismo ordenamiento jurídico.
Se ha expresado que el estatus de las normas de un tratado en el ordenamiento
interno está determinado por dos técnicas constitucionales diferentes, la de la
incorporación legislativa y la de la incorporación automática. Las normas
operativas, son aquellas que se aplican directamente sin necesidad de ninguna
norma auxiliar. Las normas pragmáticas, son aquellas que tienen carácter de plan
o proyecto, su alcance o es obligatorio en lo inmediato y requieren otras normas
para su instrumentación y articulación en el sistema jurídico interno.

Los Tratados de Derechos Humanos y sus caracteres específicos:

*Los tratados de derechos humanos son fuente autónoma de derecho en el orden
interno argentino: Los tratados no necesitan el dictado de una ley para ser
incorporados en el derecho interno, ya que esta cláusula constitucional cumple
esa función en forma genérica y a priori para todos los tratados vigentes, debiendo
ser considerada como la norma de incorporación de todo el derecho internacional
convencional al sistema argentino. El Congreso por lo tanto, interviene una sola
vez: antes de la ratificación o adhesión del tratado por parte del Poder Ejecutivo y
al solo efecto de aprobar, es decir, autorizar al Poder Ejecutivo a emitir el acto de
ratificación o adhesión (art. 75 inc. 22 CN); esta particularidad según BIDART
CAMPOS implica la adopción del sistema monista. No obstante, nuestros
constituyentes no pudieron conocer las doctrinas monista ni dualista, ya que
surgieron medio siglo después de la sanción de nuestra Carta Magna.
*Los tratados siguen siendo tratados no se transforman en ley: no se transforman
en derecho interno, sino que siguen siendo derecho internacional. Si dejaran de
ser tratados para transformarse en leyes por el acto de aprobación, el art 31 no los
habría mencionado a la par de éstas, puesto que ya estarían incluidos en el
concepto de leyes. *Los tratados son de
aplicación inmediata: porque el art 31 los menciona (además de las leyes y la
Constitución, o sea, no incluidos dentro de éstas) como Ley Suprema de la
Nación. Y esto es independiente del carácter operativo o programático de sus
normas. *Los tratados internacionales son derecho
federal: esta calificación rige tanto a los fines de la competencia de los jueces para
su aplicación, como a los efectos del recurso extraordinario federal, como para
considerarlos por encima del Derecho local.
De los términos de este artículo no cabe distinguir ningún orden de prelación entre
los tratados y las demás normas allí mencionadas: los tres tipos de normas
(constitución, tratados y leyes) son superiores a los órdenes jurídicos locales
(provinciales, municipales y de la ciudad autónoma de Bs. As.) ya que la
referencia conjunta de Constitución, leyes y tratados se formula al solo efecto de
ponerlos por encima Derecho local.

Jerarquía de los tratados de Derechos Humanos antes y después de la

reforma de 1994: 1° Etapa (dualista, antes de 1992): la jurisprudencia
de la Corte Suprema antes de 1992 había preferido igualar las leyes a los
tratados, un tratado podía ser derogado por una ley posterior o viceversa, ante la
paridad de rango los conflictos se resuelven bajo el Principio de la norma posterior
deroga a la anterior. Para la Corte, en tiempo de paz “la República Argentina se
conduce dentro de la Teoría Dualista, que mantiene en el orden interno la
supremacía de la CN sobre los Tratados”, en tiempos de guerra el país se aparta
de tales principios y tiene la obligación de cumplir los tratados.
*Orden Jurídico: 1°) CN, 2°) Leyes Nacionales y Tratados.
*Fallo Ekmekdjian c/ Neustadt: en 1987 el ex Presidente Frondizi declaró en un
programa periodístico conducido por Nuestadt y Grondona, que cuando el ejercicio
de un gobierno fuera legítimo debía entenderse que en su origen también lo era
(dando a entender que se podía acceder al poder por medios ilegítimos).
Ekmekdjian se sintió lesionado en sus convicciones republicanas, por ello dedujo
acción de amparo contra Neustadt, para que en el mismo programa leyera una
carta documento contestándole a Frondizi, fundándose en el derecho a réplica
(art. 14 PSJCR). 1°era y 2°da Instancias rechazan la demanda: el derecho a
réplica no puede considerarse derecho positivo porque no ha sido aún
reglamentado. La Corte Suprema también rechazó la demanda: mientras la ley
reglamentaria no sea dictada, el derecho a réplica no podrá adquirir operatividad.
Otros fallos 1948 Merck Química Argentina c/ Estado Nacional; 1963 Martín y Cía.
Ltda. S.A. c/ Estado Nacional.
2° Etapa (monismo atenuado, de 1992 a 1994): el reconocimiento de la
supremacía de los tratados sobre las leyes de la nación se efectuó por primera vez
en el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich. Cuando una norma interna contraríe a una
internacional, se crea responsabilidad internacional por parte de ese Estado.
*Orden Jurídico: 1°) CN, 2°) Tratados y Concordatos con la Santa Sede, 3°) Leyes
Nacionales. *Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich: en 1988 Dalmiro
Sáenz habló de Jesucristo y la Virgen María en un programa de Sofovich.
Ekmekdjian se sintió lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello se dedujo
acción de amparo contra Sofovich, conductor del programa, para que en el mismo
leyera una carta documento contestándole a Dalmiro Sáenz. Sofovich no aceptó.
Ekmekdjian se fundó en el derecho a réplica. 1°era y 2°da Instancia rechazan la
demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho positivo porque no
ha sido aún reglamentado. La Corte Suprema: concede diciendo que el derecho a
réplica integra nuestro ordenamiento jurídico, se basó en el art. 31 de la CN y la
CVDT art. 27 sobre el derecho de los tratados donde se da primacía al Derecho
Internacional sobre el Derecho Interno.
3° Etapa (después de la reforma constitucional de 1994): se produce el
reconocimiento de la supremacía constitucional de los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos. La posición jerárquica de las normas se realizó en la
reforma constitucional de 1994. El art. 75 inc. 22 establece: “los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, en el mismo inc. reconoce
rango constitucional a Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. La
reforma del 94 además de reconocer la superioridad jerárquica de los tratados
frente a las leyes, también equipara a ciertos Tratados Internacionales de
Derechos Humanos con la Constitución, conformando el “bloque de
constitucionalidad”. *Orden
Jurídico: 1°) CN + Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con rango
constitucional (art. 75 inc. 22 párrafo 2 y 3 de la CN), 2°) Otros Tratados
Internacionales y Concordatos (art. 75 inc. 22 párrafo 1 de la CN), 3°) Leyes
Nacionales.

Evolución de la Jurisprudencia de la CSJN: La jurisprudencia de la CSJN,

muestra la evolución de las posturas, desde la doctrina dualista, hasta llegar a la
década del 90, a la admisión del sistema monista atenuado.
Antes de 1992, se encuentran los fallos: “Chantraín, Alfonso” (1947), “Merck
Química Argentina c/ Gobierno Nacional” (1948), “Fagoaga y Fernández c/ Estado
Nacional” (1953), “Martín y Cía. Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos”
(1963), “ESSO S.A. Petrolera Argentina c/ Nación Argentina” (1968), “Campillay c/
La Razón” (1986), “Costa c/ Municipalidad” (1987), “Ekmekdjian Miguel A. c/
Neustadt, Bernardo y otros” (1988), entre otros. El motivo que guío el
razonamiento de todos ellos, fue que la Constitución Nacional no atribuía ninguna
“prelación o superioridad” a los convenios internacionales respecto a las leyes del
Congreso, frente a la inexistencia de fundamento normativo “para acordar
prioridad de rango” a aquellos, podía considerarse que mediaba una relación de
“igualdad jerárquica” entre ambos ordenes normativos, se hacía aplicable el
principio de que una norma posterior derogaba a la anterior.
Comenzaron a operarse cambios en la jurisprudencia de la CSJN en la década del
90, en consonancia con los términos de la Convención de Viena “Derecho de los
Tratados” que entró en vigencia en 1980, cuyo art.27 reconoce la preeminencia de
los convenios y cláusulas internacionales sobre el derecho interno de cada país.
Desde 1992 se revela en la jurisprudencia de la CSJN, una progresiva tendencia a
favor de un monismo moderado, en los fallos: “Ekmekdjian Miguel A. c/ Sofovich
Gerardo y otros” (1992), “Kaufman Julio c/ Sociedad General de Autores” (1992),
“Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salta Grande” (1993),
“Hagelin” (1993). Ellos dan cuenta, que en tiempos inmediatamente anteriores a la
reforma constitucional de 1994, la CSJN reconocía la operatividad directa de los
preceptos contenidos en los convenios internacionales.
La reforma constitucional de 1994, modifica los inc.22 y 24 del art. 75, que influyo
en el estatus que hoy ostentan los tratados sobre derechos humanos, dicha
circunstancia afectó el alcance del art. 31 y permitió superar la antigua polémica
entre “monismo” y “dualismo”, a favor del monismo.
La reforma de la Constitución del año 1994: Contenido del art. 75 inc. 22: La
posición jerárquica de las normas se realizó en la reforma de la Constitución de
1994. El art. 75 inc. 22 establece: “los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”. El mismo inciso reconoce rango Constitucional a Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos. . La reforma del 94 además de
reconocer la superioridad jerárquica de los tratados frente a las leyes, también
equipara a ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos con la
Constitución, conformando el “bloque de constitucionalidad”.

Instrumentos internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22.:

Declaraciones y Tratados: Clasificación, similitudes y diferencias.
Clasificación de los instrumentos internacionales mencionados en el art 75
inc. 22: Se pueden clasificar en dos grandes grupos: instrumentos generales e
instrumentos específicos. + Instrumentos generales: son aquellos
que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni sujetos específicos, no
merecen crítica alguna, ni por exceso ni por defecto: están los que por su
antigüedad y por la cantidad de ratificaciones que recibieron constituyen los pilares
de la materia en el sistema universal, son los siguientes:
A) Las declaraciones: la DADDH (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre) y DUDH (Declaración Universal de Derechos Humanos)
ambas de 1948. B) Los tratados: el PIDESC
(Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y el PIDCP
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) 1966, el PROTOCOLO
facultativo del segundo; y la CADH (Convención Americana sobre Derechos
Humanos) de 1969. + Instrumentos
específicos: son aquellos que se refieren sobre una materia particular o un grupo
humano determinado.
A) Tratados específicos sobre una materia particular: la CPSDG (Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de genocidio): debemos señalar que la figura
de los crímenes de lesa humanidad no existía en nuestro Código Penal, con lo
cual se hacía muy dificultoso su castigo y, por el otro, se presentan serios
problemas en cuanto al requisito de la "doble incriminación" que el Derecho
internacional exige para la extradición de los presuntos delincuentes en las
ocasiones en que la Argentina fue requerida para extraditar jerarcas nazis que
habían sido capturados en nuestro país . La CIEDR (Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación racial): entendemos
que de todas las convenciones que nuestro país tiene ratificadas en la materia,
ésta resulta ser la más completa puesto que las demás se refieren a aspectos
específicos del tema, como por ejemplo, la discriminación en la enseñanza, el
apartheid (La segregación racial es la separación sistémica de las personas
en grupos raciales u otros grupos étnicos en la vida diaria), etc. Una vez
asegurada la no discriminación de la mujer y de los discapacitados, por medio de
los arts. 37 y 75, inc. 23 (además de una convención específica para la mujer) el
tema más importante a regular en materia de discriminación era el racial, para la
cual el viejo art. 16 de la Const. Nacional resultaba insuficiente por referirse a la
igualdad formal ante la ley y no a la igualdad real de oportunidades ni a medidas
concretas para lograrla. La CT (Convención Contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes): fue elevada a la máxima jerarquía por
el antecedente insoslayable de las violaciones masivas de los derechos humanos
perpetradas por el gobierno de facto que usurpó el poder en nuestro país entre
1976 y 1983, y cuyos excesos aún hoy están muy frescos en la memoria de los
argentinos.
B) Tratados sobre un grupo humano determinado: la CM (Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer) y la CDN
(Convención sobre los Derechos del Niño) : es obvio que existía una falencia en
nuestro texto constitucional en cuanto a esos grupos humanos: solamente lo
encontrábamos en dos referencias tangenciales a: "la protección integral de la
familia" (art. 14 bis) y a que "todos los habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" (art. 16). Era
necesario, por lo tanto, incorporar al sistema constitucional una protección más
completa y adecuada de tales sujetos en forma específica y atendiendo sus
necesidades particulares. Así lo entendió el constituyente, ya que, al mismo
tiempo, agregó los arts. 37 y 75, inc. 23 que se refieren a esos grupos humanos.

Diferencias y similitudes entre las declaraciones y los tratados

internacionales: Aun cuando la norma contiene, por igual, declaraciones y
tratados internacionales, no podemos pasar por alto la diferencia que existe entre
unas y otros. Se tratan, evidentemente, de instrumentos distintos desde el punto
de vista del Derecho internacional y con diferente grado de obligatoriedad. Los
tratados tienen un determinado procedimiento " para su celebración” , que
requiere la intervención del Poder Ejecutivo para llevar adelante la negociación, la
adopción de texto, la firma y su posterior ratificación, y del Poder Legislativo para
la aprobación previa a la ratificación. Mientras que las declaraciones no siguen ese
procedimiento, sino que son adoptadas en el seno de organismos internacionales,
sin seguir los pasos típicos de los tratados y con la sola voluntad del Poder
Ejecutivo (diferencias).
Pero no se debe reparar en diferencias formales entre declaraciones y tratados,
sino que lo que debemos dilucidar es si son o no obligatorias y, por lo tanto, si
constituyen o no fuentes de Derecho internacional, con lo cual privilegiamos la
sustancia por sobre la forma. Las dos declaraciones elegidas por el constituyente
son, sin lugar a duda, las dos más aceptadas por la comunidad internacional como
fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de ambas ha
sido volcado y desarrollado en cantidad de tratados posteriores, ha sido observado
(con excepciones, por supuesto) por la gran mayoría de los Estados y ha merecido
la opinión iuris internacional favorable que lo ha convertido en costumbre
internacional (similitudes).

Expresión: “…en las condiciones de su vigencia”. Significado. Convención

de Viena respecto de las Reservas: Las «condiciones de vigencia» de los
instrumentos : Esta frase fue incluida a fin de otorgarle rango constitucional; a la
declaración interpretativa formulada por la Argentina al momento de ratificar la
CDN (La Convención sobre los Derechos del Niño), de modo tal que se eleve a
jerarquía constitucional Convención junto con dicha declaración:
A) Que estén en vigor: La primera precisión a hacer respecto de la frase "en las
condiciones de su vigencia" es que los tratados se incorporan al Derecho
argentino siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional. Y
mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y en su caso jerarquía
constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y
cuando estén vigentes en el ámbito internacional. La ratificación (o la adhesión) de
un tratado no implica necesariamente que éste entre en vigor en momento en que
es emitida o notificada.
Hasta tanto el tratado no entre en vigor conforme a los principios y normas de
Derecho Internacional que rigen el instituto no resulta aplicable en el Derecho
Interno, tenga o no tenga jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al
tratado "en las condiciones de su vigencia", o sea "siempre que esté vigente".
Colautti: "Un tratado que no tiene vigencia internacional no puede tener vigencia
interna aunque haya finalizado los trámites de aprobación".
B) Reservas y declaraciones interpretativas: El texto con el que se firma un tratado
no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los
Estados Partes, debido principalmente al instituirse las reservas. La reserva es
una declaración hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él con el objeto de prescindir de ciertas disposiciones en
su aplicación a ese Estado. Las reservas generalmente son introducidas al firmar
o adherirse a un tratado debido a las observaciones que el órgano legislativo
opone al momento de aprobar internamente el instrumento, con lo cual obliga al
Poder Ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el
Estado no consigue en la etapa de negociación, la redacción del texto que
perseguía o la que su sistema jurídico interno permite, y se ve obligado a formular
la reserva ya en el momento de la firma. Dichas reservas, a su vez, pueden ser
aceptadas expresa o tácitamente o pueden ser objetadas por los otros Estados
contratantes.
La CVDT al definir el concepto de reserva, aclara que se considerará tal a toda
declaración encaminada a “modificar los efectos” de cierta cláusula “cualquiera
sea su denominación” y es evidente que cuando un Estado propicia
unilateralmente una determinada interpretación a una cláusula, ésta modifican sus
efectos respecto de sí mismo.
C) La jurisprudencia internacional: Pero, en lo atinente a las condiciones de
vigencia de los tratados, el Máximo Tribunal de nuestro país, agregó, a los ya
vistos, un corolario más que se puede extraer de la norma que creemos muy rico
en cuanto a su proyección. Se debe tener en cuenta el texto del tratado y la
interpretación del mismo hecha por los tribunales internacionales. La CSJN no los
interpreta, sino que lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
*Fallo Giroldi Horacio (1995): Hechos: el art.459 del Cód. Procesal Penal exige
una pena mínima de 3 años de prisión para poder recurrir dicha sentencia. La
defensa dijo que el límite aplicado por ese art. no era aplicable cuando estaba
afectada la garantía de defensa en juicio. Que el art. 459 era inconstitucional
porque violaba el principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y el derecho de
recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior (PSJCR). La Corte declaró la
inconstitucionalidad del artículo.
La Corte afirmó que "las condiciones de su vigencia" significa como la Convención
citada efectivamente rige en el ámbito internacional considerando particularmente
su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación".
Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a
nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ya que a pesar de los términos generales usado por la Corte Suprema
el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro
país es ése. *Fallo
Bramajo (1996): Hechos: se discutía la excarcelación del sujeto puesto en prisión
preventiva por haberse cumplido plazo de 3 años sin sentencia. El plazo razonable
debe darse en virtud del Principio Pro Homine, para cada caso concreto según la
comisión. En este fallo la Corte Suprema
ensanchó aún más los horizontes de ésta norma, al sostener que los informes de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debía; "servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales" de los tratados de derechos
humanos, con lo cual podía colegirse que los informes individuales de la Comisión
también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y también de la
Declaración) Americana de Derechos Humanos.
*Fallo Acosta: la Corte Suprema limitó esa posible interpretación, ya que sostuvo
(por ajustada mayoría) que, si bien el Estado argentino debe esforzarse por dar
respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no
tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. La
jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no
podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales (equiparable
al recurso de revisión), pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales; que en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de
la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía
constitucional.
Queda la incógnita de si al referirse a "jurisprudencia internacional” alude también
a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte, o sólo a las recomendaciones
de la Comisión. Creemos que el fallo, indudablemente, no se refiere a la
jurisprudencia de la Corte por tres motivos:
a) El término "jurisprudencia" es comúnmente utilizado para aludir también a los
informes de la Comisión.
b) Si se refiriera también a la jurisprudencia dé la Corte estaría abandonando el
criterio sostenido en "Giroldi", y ello hubiera requerido explicación expresa de por
qué se abandonaba esa postura, adoptada muy poco tiempo antes y con la misma
composición de la Corte, lo cual no aparece en el fallo de marras.
c) Todo el fallo gira en torno a un informe de la Comisión (ya que en esos autos no
intervino la Corte Interamericana) con lo cual un cambio de criterio respecto de lo
sostenido en "Giroldi" para los fallos con Corte Interamericana, hubiera implicado
expedirse sobre un punto extraño al objeto de la Litis (y como tal fuera de su órbita
de competencia).

Expresión: “…no derogan artículo de la primera parte de la C.N.”: La no

derogación. No resulta feliz la frase contenida en la norma bajo análisis de que los
tratados internacionales "no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta
Constitución", puesto que su inclusión no respondió a un plan del constituyente
sino a presiones realizadas por los medios de prensa sobre los convencionales
de 1994. Ello fue motivado por un equivocado temor de las empresas periodísticas
de que la elevación a rango constitucional del CADH pusiera en peligro la amplia
interpretación que se venía haciendo del art. 14 de la CN en lo relativo a la libertad
de prensa, al colocar en su mismo nivel al art. 14 de la referida Convención, que
consagra el derecho de rectificación o respuesta.
A) Posturas negatorias de la jerarquía constitucional: Algunos autores, como
Badeni, sostienen que dichos instrumentos tienen "jerarquía constitucional
limitada" argumentando que la "no derogación" significa que "su jerarquía es
inferior a la asignada a la Constitución Nacional por su art. 31". El ex ministro de la
Corte, Adolfo Vázquez, también comparte esta postura, refiriéndose a "jerarquía
cuasi-constitucional” con fundamento en que su validez o eficacia dependería de
su conformidad con el respeto a los principios constitucionales y al procedimiento
establecido para su incorporación al sistema jurídico nacional".
La postura del ministro Belluscio de la Corte Suprema, quien en el voto emitido en
la causa "Petric, D c. Página 12" sostuvo que los instrumentos del art. 75, inc. 22,
"configuran pues, normas constitucionales de segundo rango que prevalecen por
sobre las leyes ordinarias, pero que son válidas únicamente en la medida en que
no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución".
B) Postura que sostiene la jerarquía constitucional atenuada: En una postura más
moderada parecen ubicarse Sabsay y Onaindía, que en una parte de su obra
afirman: "El párr. 2° del inc. 22 del art. 75 también implica una modificación de las
disposiciones del art. 31, ya que otorga jerarquía constitucional a dos
declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos. De esta
forma, las normas provenientes de los acuerdos internacionales gozan del mismo
rango que las disposiciones de la Constitución".
C) La postura de las diferencias jerárquicas dentro del bloque: Otros autores, a
poco de producida la reforma constitucional, ensayaron a modo de justificar que el
hecho de que la primera parte esté por encima de los Instrumentos Internacionales
y que éstos estén por encima de la segunda no implicaría que la primera esté por
encima de la segunda por no ser la propiedad transitiva en este aspecto. En esta
postura se encuentra Sagües, quien afirma que en caso de confrontación entre
una norma de un Instrumento Internacional de los mencionados en el art. 75, inc.
22 de la CN y una de la segunda parte de la Constitución se debe dar prioridad a
aquéllos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los primeros
treinta y cinco artículos, debe primar ésta por la prohibición de mencionarlos en la
ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional, el autor cita en su apoyo
las expresiones del miembro informante mayoritario en la asamblea constituyente,
y afirma que esta doctrina de “los tres niveles de constitucionalidad” le resulta
atractiva.
D) La jurisprudencia de la Corte Suprema: El 27 de diciembre de 1996 emitió dos
fallos, "Chocobar, Sixto c. ANSES" y "Monges, Analía”, indicando que los
constituyentes efectuando un juicio de comprobación en virtud del cual han
cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se
produce rogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos
desconocer o contradecir. Deben interpretarse de acuerdo con el contenido de las
demás.
E) Nuestra postura: Creemos, siguiendo a Bidart Campos, que los instrumentos
mencionados en la norma bajo análisis y los que se elevan a esa jerarquía con
posterioridad, no derogan artículo alguno de la primera parte, pero ésta tampoco
deroga artículo alguno de los instrumentos internacionales. La interpretación que
proponemos tiene apoyatura en el art. 29.1 de la CADH que establece que ningún
Estado parte puede “suprimir el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención”, y en el art. 5° del PIDCP que establece una regla similar.

La obligatoriedad de las decisiones de los Organismos Internacionales de

Derechos Humanos en el ámbito interno: los informes de la Comisión y
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La entidad de la
doctrina internacional y la obligatoriedad del cumplimiento de los fallos
internacionales, es derivación directa de la cláusula inserta en el inc. 22 del art. 75
de la C.N., cuya parte pertinente reza que los instrumentos de derechos humanos,
rigen "en las condiciones de su vigencia".
La Convención Americana de los Derechos Humanos, obliga a la República
Argentina a observar la competencia de la aludida Comisión Interamericana
(art. 62.1.2.3) y a acatar y cumplir las sentencias de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos (art. 68.1 CADH). En los primeros años de la década de 1990,
ya se había impuesto un criterio mayoritario en la CSJN, que reconocía la calidad
de guía interpretativa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como puede
observarse en las consideraciones efectuadas en el fallos “Ekmekdjian c/Sofovich”
(1992).
Más adelante, ya vigente la reforma constitucional introducida en 1994, dentro de
los precedentes relevantes, puede mencionarse al citado fallo “Giroldi Horacio”
(1995). En este fallo se dijo que los criterios y jurisprudencia de los tribunales
internacionales competentes (Convención y Corte Americana sobre Derechos
Humanos), "debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos
a la interpretación y aplicación de la Convención Americana.
La tesitura expuesta en "Giroldi" continuó en "Bramajo" (1996), donde en el voto
mayoritario se afirmó que la opinión consultiva de la Comisión Interamericana
poseía la calidad de guía para la interpretación de los preceptos convencionales,
en la medida en que el Estado argentino reconoció su competencia para conocer
en todos los casos relativos a la interpretación y la aplicación de la CADH. Se
comprueba aquí un reconocimiento explícito del carácter de las recomendaciones
y opiniones de la Comisión Interamericana, que antes no se había formulado en
forma expresa.
En el fallo "Acosta" (1998), se estableció una importante limitación respecto al
seguimiento de la jurisprudencia y recomendaciones internacionales, la que
implicó en alguna forma un retroceso respecto a "Bramajo", al exponerse que ello
no equivalía "a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder
Judicial".
En el caso "Felicetti” (2000) la CSJN siguió insistiendo la postura de no reconocer
obligatoriedad a las recomendaciones de la Comisión Interamericana, reiterando
su calidad de guía interpretativa.
A partir de 2004 se advierte un mayor compromiso de la CSJN con las opiniones
consultivas internacionales, como quedó reflejado en el referido caso "Simón"
(2005) y "Mazzeo" (2007) donde se ha insistido en definir a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana y a las directivas de la Comisión Interamericana como "una
imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
La evolución de las posturas descripta, indica que el bloque de constitucionalidad
federal comprensivo de normas constitucionales, internacionales y legislación
inferior, queda completado con los criterios que emanan de la jurisprudencia de los
organismos internacionales de derechos humanos citados.
¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión IDH? Siguiendo a Bidart
Campos coincidimos en los efectos vinculantes que tienen para los jueces del
Derecho Interno las opiniones y decisiones de los dos órganos interamericanos del
PSJCR (Corte IDH y Comisión IDH), pues si los Estados se reservan el derecho
de interpretar las recomendaciones de la Comisión IDH para aplicarlas en el
ámbito interno según las circunstancias de cada caso concreto, estarían
desvirtuando el SIDH (Sistema Interamericano de protección de Derechos
Humanos). ¿Son vinculantes los fallos de la Corte IDH? Las
sentencias de la Corte IDH deben ser acatados por la jurisdicción interna, por
provenir de un organismo típicamente jurisdiccional.

Significado y relevancia jurídica en el contexto histórico (Ley de Necesidad

de Reforma N° 24.309): La inclusión de la frase que analizamos ("no derogan
artículo alguno...") tiene su fuente jurídica (la política ya la analizamos al referirnos
a las presiones de la prensa) en la ley 24.309 de declaración de necesidad de la
reforma constitucional, que vedaba expresamente introducir cualquier tipo de
modificación a la primera parte, con lo cual debemos concluir que estamos en
presencia de una simple aclaración del constituyente para dar cumplimiento a esa
norma, como si dijera: "venimos a jerarquizar estos instrumentos internacionales,
pero no a reformar la primera parte de la Carta Magna".
La ley 24.309, dictada en los términos del art. 30 de la Const. Nacional, declaró la
necesidad de la reforma y convocó a una Convención Nacional Constituyente.
Dicha ley pre constituyente prohibía expresamente introducir modificaciones a
cualquiera de los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución Nacional.
Atento a ello, fue necesario acudir al ingenio para salvar ese obstáculo y a la vez
dar una solución al tema que nos ocupa y que había generado una interpretación
tan dispar y sinuosa de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal.
Lo más ortodoxo, creemos, hubiera sido incluir una pequeña reforma en el art. 31,
para que quedara redactado del siguiente modo: "Esta Constitución, los tratados
con las potencias extranjeras y las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso son la ley suprema de la Nación en el orden de prelación
enunciado...". Como se ve, con sólo cambiar el orden del actual art. 31 nombra
primero a las leyes y después a los tratados y la frase "en el orden de prelación
enunciado" hubiera podido quedar solucionado el problema. Tomamos como
fuente para esta propuesta el art. 145 de Constitución de la República del
Paraguay, que ya citamos.
Pero lamentablemente la ley referida vedaba este tipo de reforma, mismo
resultado se obtuvo agregando una frase al art. 75, inc. 22 (ex art inc. 19) que es
el que regula la competencia del Congreso para aprobar tratados con potencias
extranjeras como requisito previo a su ratificación Poder Ejecutivo. Así, el
constituyente agregó que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes", con lo cual queda disipada toda da al respecto; y salvo el caso de
inconstitucionalidad de un tratado, el Estado argentino no podrá en lo sucesivo
ampararse en una norma interna p incumplir un tratado. Dicho orden de prelación
había sido propuesto Bartolomé Mitre en la Convención reformadora de 1860.

Mayorías requeridas para incorporar nuevos Tratados a la C.N.: El último

párrafo del art. 75, inc. 22 establece: "Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de jerarquía constitucional".

Interpretación del art. 31 CN en concordancia con el art. 75 inc. 22 CN: Para

quienes interpretaban que el art. 31 de la Const. Nacional sólo regulaba la
supremacía del Derecho Nacional sobre el Local, como es nuestro caso, la
incorporación de ese agregado a la norma que regula las atribuciones y facultades
del Congreso no nos trae inconvenientes, sino que al contrario los soluciona en su
mayor parte. Vanossi y Dalla Vía sostienen: “el art. 31 en cuanto determina la
jerarquía del derecho federal sobre el derecho públi co provincial en el ámbito
interno tampoco ha sufrido modificaciones y se mantiene inalterado aunque ha
recibido una importante aclaración comple mentaria en la primera parte del art. 75,
inc. 22", postura que compartimos con dos salvedades: la ya señalada en cuanto a
que es más propio referirse al "Derecho nacional" y no al "Derecho federal",
debido a que las leyes nacionales que no son federales también se integran a él; y
no entendemos por qué los autores lo limitan al Derecho "público" provincial,
cuando la Constitución se refiere a todo el Derecho Provincial (público y privado,
este último en la medida de las competencias locales).
La vaguedad y la ambigüedad del art. 31 generaron una jurisprudencia vacilante y
cambiante en lo atinente a la operatividad de los tratados internacionales en
Derecho Interno. No así en lo referido a normas consuetudinarias o principios
generales de Derecho, en cuyo caso la interpretación siempre se hizo en favor de
la inmediata aplicabilidad de las normas internacionales. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ingresó en lo que nosotros creemos que es la buena senda recién
en 1992 con el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" en el que proclamó la superioridad
jerárquica y la operatividad directa de los tratados internacionales sobre las leyes.
Ese fallo sirvió para mostrar un ejemplo de cómo los jueces pueden operativizar
normas contenidas en un tratado internacional en aquellos casos en que la ley
reglamentaria es imprescindible, pero no es dictada por el Congreso.
La reforma de 1994, mediante la jerarquización expresa de los tratados sobre las
leyes, solucionó las dudas existentes sobre su operatividad directa inmediata,
subsanando así la vaguedad de nuestro texto constitucional de 1853/60 y evitando
hacia el futuro nuevos cambios de jurisprudencia en un tema tan importante como
es el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado.

PUNTO 3

3.- Algunos principios de aplicación e interpretación de los tratados de

derechos humanos:

Principio pro-persona (pro homine): Es un criterio hermenéutico que informa

todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. (Mónica Pinto).

Marco normativo:
*Artículo 29 CADH. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Parte, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y actos internacionales de la misma naturaleza.
*Art. 5.2 (PIDESC): No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
*Art 5 (PIDCP)
*Art. 23 (CM): Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a
disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres
y mujeres y que pueda formar parte de: a) La legislación de un Estado Parte; o b)
Cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado.
*Art. 41 (CDN): Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño
y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El
derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.
*Opinión Consultiva N°5 de la Corte IDH: que establece una forma de aplicación
de la misma CADH, establece que si a una misma situación le son aplicables la
CADH y otros Tratados Internacionales de DD HH, debe prevalecer la norma más
favorable a la persona.
Criterio de hermenéutica y pautas de regulación jurídica de los derechos
humanos: *PPH Como una pauta de hermenéutica: lo que se
propone es buscar y aplicar la norma que otorgue más beneficios o restrinja
menos derechos. En el ordenamiento jurídico como el hoy vigente en Argentina se
plantea la coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos. La
pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de los derechos
humanos obliga a una compatibilización respecto del alcance de los derechos
protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado. Se impone recurrir a una
serie de principios generales del derecho internacional y de principios propios del
derecho internacional de los derechos humanos que permitan brindar pautas
claras de interpretación. Resulta necesario encontrar criterios que posibiliten optar
entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posible de
estas.
El principio pro homine impone, que, por ejemplo, una norma específica sobre
tortura -que enuncia detalladamente los derechos de la víctima y las obligaciones
asumidas por el Estado- supere y prevalezca sobre las disposiciones genéricas
sobre el tema contenidas. En el mismo sentido, nada obsta a
que en un ámbito interno puedan consagrarse derechos protegidos con un alcance
mayor que el establecido por las normas internacionales. *PPH como
una pauta de regulación jurídica de los DDHH: los DD HH consagrados por el
orden jurídico son esencialmente relativos, susceptibles de ser reglamentados
razonablemente. Algunos derechos pueden ser objeto de restricciones legítimas
en su ejercicio, e incluso de suspensión extraordinaria. La regulación jurídica de
un derecho no debe desvirtuar si naturaleza.
Las condiciones y circunstancias generales que autorizan restringir determinados
derechos deben estar establecidas en leyes. Se exigen que esas leyes deban
estar fundadas/dictadas en razón del interés general y tienen que respetar el
propósito bajo el cual fueron dictadas; además se exigen leyes en sentido formal
(que tiene como objetivo evitar la arbitrariedad de los gobiernos) y leyes en sentido
material (razón del bien común y el interés general), y por último se exige una
causa que la invoque para justificar la restricción.
+Reglamentación razonable: es aquella regulación legal del ejercicio de un
derecho que tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad.
+Restricciones legítimas: son los límites de tipo permanente que imponen al
ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de reservar o lograr
determinados fines que interesan a la sociedad toda.
+Suspensión: apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio
de determinados derechos por el tiempo y en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación. La aplicación del principio
pro homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de las
restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.

Fines que justifican una restricción de los derechos humanos: las

restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben
establecerse con arreglo a ciertos requisitos de modos/medio (ley) y fines que
pretenden alcanzarse. Los fines que justifican o legitiman una restricción de los
derechos humanos son los “conceptos indeterminados” de: necesidad
democrática, orden público, seguridad nacional, bien común, salud pública
o moral.

Interpretación de la corte interamericana de derechos humanos respecto a

los conceptos indeterminados: para que una restricción sea aceptada debe ser
“necesaria en una sociedad democrática”, el término necesario implica la
existencia de una “necesidad imperiosa”, que justifique la interferencia,
reconociendo a las autoridades el “margen de apreciación” para su valoración.
*Orden público: es el conjunto de reglas fundamentales sobre las cuales se erige
(funda) una sociedad. La Corte IDH señala que son las condiciones que aseguran
el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un
sistema coherente de valores y principios.
*Seguridad nacional: Se refiere al país y no solo a un gobierno. Solo autoriza la
limitación de derechos cuando existe una efectiva amenaza o un uso de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado.
*Seguridad pública: apunta a restricciones que permiten proteger contra peligros
para la seguridad de las personas o de sus bienes. A su vez, el bien común, ha
sido entendido como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.
*Salud pública: solo puede justificar la restricción de determinados derechos, sólo
en la medida en que estas le permitan al Estado prevenir o enfrentar serias
amenazas a la salud de la población.
*La moral: Dado que este criterio varia con el paso del tiempo y de una cultura a
otra, se asume que el Estado goza de cierto margen de apreciación cuando la
invoca como pauta legítima para restringir el ejercicio de determinados derechos.
A la luz del principio pro homine, la interpretación y el alcance que se les dé a
estos conceptos indeterminados debe ser la más restrictiva posible.

Suspensión del ejercicio de determinados derechos : los tratados generales de

derechos humanos, facultan al Estado a disponer de la suspensión de ciertas
obligaciones contraídas en su virtud, en razón de la vigencia de un estado de
excepción o estado de sitio. Es decir, los tratados habilitan a los Estados, ante
determinadas situaciones de extrema gravedad, suspender temporariamente las
obligaciones que han contraído en bases a esos instrumentos de DD HH. Por
aplicación al principio pro homine como criterio residual de interpretación, la
vigencia simultánea en un Estado de diversas normas internacionales o internas
con distinto nivel de exigencias al Estado, impone sumar acumulativamente todas
ellas. Así por ejemplo, debe extenderse la lista de derechos no suspendibles de
modo de incluir a la totalidad de los mencionados en ese carácter por los distintos
instrumentos y, al mismo tiempo, estarse al texto más restringido en cuanto a las
posibilidades de declaración de estado de emergencia.

Principio de progresividad, efectividad y Justiciabilidad en materia de

derechos humanos:

*Principio progresividad: Los derechos humanos son progresivos, esto aparece

normado en el Preámbulo de la Declaración Universal de DDHH y el art 26 de la
CADH. La progresividad es una tendencia en el Derecho Internacional de DD HH
que tiene que ver con el avance de los derechos de manera continua e
irreversible, no solo en cuanto “cantidad” sino también en cuanto a las medidas de
protección, las garantías, los mecanismos a través de los cuales los Estados
protegen esos derechos. Se promueve que los Estados partes vayan dictando
medidas progresivas entorno a los derechos, libertades y mecanismos de
protección, consagrados en las Convenciones y Pactos, es decir, que sean
aumentados.
Se habla no como un sistema, sino como un proceso en continuo crecimiento y
evolución. El art. 5 de la CADH establece reglas y principios que han sido
mejorados. Como consecuencia de este principio
viene otro principio importante el cual es el principio de no regresividad: una vez
que se ha alcanzado a instituir un reconocimiento de algún derecho o libertad en
un Estado, ese Estado luego tiene una prohibición de retroceder acerca de la
vigencia de ese derecho en el Estado. Es por eso que el reconocimiento de esos
derechos sigue vigente aun después de denunciado el tratado en el cual estaban
insertos. Este principio abraca a: -medidas legislativas, -políticas públicas, -
decisiones judiciales, y toda aquella conducta estatal que de una u otra manera
afecte derechos.
*Principio efectividad: Es uno de los principios fundamentales de los derechos de
los tratados. No se presta discusión que nuestras convenciones están dirigidas a
reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para
hacerlo. Si un tratado en vigor obliga a las partes, debe ser cumplido por ellas de
buena fe, se requiere que a sus disposiciones les sea asegurado el efecto útil en
el plano del derecho interno de los Estados partes.
Con arreglo al objeto y fin de las normas del Derecho Internacional DD HH, no son
otros que la protección efectiva de los derechos humanos. La aplicación e
interpretación de dichas normas debe hacerse en el sentido de que el régimen
“tenga todos sus efectos propios”, de que contribuya a la protección del individuo.
Un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en
su derecho interno las modificaciones necesarias para garantizar los derechos en
aquel enunciado y asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas, lo
cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas.
*Principio de Justiciabilidad: Los derechos humanos, sin excepciones, son
justiciables, vale decir que pueden ser reclamados y defendidos ante el poder
judicial. Es preciso establecer las
garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos
cuando han sido reconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en
práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos.

Control de convencionalidad. Noción origen y evolución: El concepto de

control de convencionalidad es una noción edificada progresivamente por la Corte
IDH que fue descubriéndose paulatinamente hasta su actual consolidación.
Noción: el control de convencionalidad o principio de convencionalidad, consiste
en una inspección de convencionalidad, es decir, en una
comparación/constatación entre aquellos actos normas del Derecho Interno, de
cada uno de los Estados con relación a la CADH, para determinar si aquellos
actos o normas violan o no la CADH, priorizando el texto internacional.
Evolución: *1982 Opinión Consultiva 2/82: “los Estados, una vez que aprueban
un tratado internacional, se someten a un orden legal, donde asumen obligaciones
y contraen responsabilidades hacia los individuos de su jurisdicción, no pudiendo
esgrimir obstáculos para su aplicabilidad práctica”.
*2003 Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”: Existe consenso entre los
doctrinarios en otorgar la paternidad de la expresión “control de convencionalidad”
a García Ramírez (ex juez y presidente de la Corte IDH) que la utiliza por primera
vez en un voto razonado la terminología o fraseología (control de
convencionalidad). Desde aquel momento comienza a construirse una secuencia
evolutiva del control de convencionalidad.
*2004 Caso “Tibi vs. Ecuador”: en el voto razonado del juez García Ramírez indica
que la tarea de los jueces supranacionales se asemeja a la de los Tribunales
Constitucionales o domésticos. *2005 Caso “Raxcacó Reyes vs.
Guatemala”: el Código Penal guatemalteco infringía postulados de la CADH. La
Corte IDH determinó que Guatemala debía modificar su normativa, y hasta tanto
no la hiciera, debía abstenerse el Estado guatemalteco de dictar pena de muerte y
ejecutar a los condenados.
*2006 Caso “Almonacid Arellano vs. Chile”: el tribunal indicó que el Poder Judicial
debe ejercer una “especie de control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH, y debe ser ex
officio. La ratificación de un tratado internacional (no solo la CADH) obliga a los
Estados a velar por su cumplimiento aún por encima del ordenamiento jurídico
interno. Los jueces como parte del aparato del Estado están sometidos a lo que
disponen los tratados (no solo a la CADH). Los jueces deben velar por que los
tratados (no solo la CADH) sean aplicados y a procurar su plena efectividad. Los
jueces deben tener en cuenta no solo el tratado sino también la interpretación que
ha hecho la Corte IDH. Jueces como órganos de control (una especie de jueces
interamericanos).
*2006 Caso “Vargas Areco vs. Paraguay”: el juez García Ramírez indicó que se
deben controlar las “circunstancias internas” con las normas de la CADH y
resolver si existen congruencia. *2006 Caso “Trabajadores cesados del
Congreso vs. Perú”: la corte enfatizo que los órganos del Poder Judicial deben
“ejercer” ya no un cierto control conforme se indicó en “Almonacid Arellano y
otros”, sino un “control de convencionalidad”. La Corte Interamericana se refirió a
algunas características específicas de dicho control. A) Es de aplicación ex
officio por parte de los órganos del Poder Judicial. B) Es complementario al
“control de constitucionalidad”. C) Es de aplicación también en un eventual
“contexto de impedimentos normativos y prácticos para asegurar un acceso real a
la justicia y de una situación generalizada de ausencia de garantías e ineficacia de
las instituciones judiciales.
*2010 Caso “Cabrera García vs México”: se establece que no solo los jueces
deben ejercer el control de convencionalidad, sino que todos los órganos de
justicia del país en todos los niveles deben efectuar el control de
convencionalidad. *2011 Caso
“Gelman vs Uruguay”: se establece que no solo los jueces y los órganos de justicia
deben realizar el control de convencionalidad, sino que todas aquellas
autoridades administrativas públicas deben velar por el control de
convencionalidad, dentro de sus respectivas competencias y regulaciones
procesales. En el caso Gelman de 2013, la Corte IDH reiteró los principios y
obligaciones de los Estados de realizar el control de convencionalidad, pero
agrega: todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio
un “control de convencionalidad” entre las normas, actos internos y la CADH, en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la exégesis que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última
de la CADH.
*2014 Opinión Consultiva 21/14: el parámetro de convencionalidad se amplía al
incorporar los criterios expuestos en el ejercicio de la competencia consultiva o no
contenciosa. *2014 Liakat Ali Alibux vs. Suriname: la obligación
de ejercer el control de convencionalidad compete a todos los órganos del Estado
con independencia del sistema del control de constitucionalidad.
Marco normativo:
Convención Americana de Derechos Humanos.
Artículo 1.1  Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
Artículo 29.  Normas de Interpretación:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno.
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la DADDH y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.
Convención de Viena
ART 26."Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.
ART 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46. *De las reglas
internacionales surge la obligación de los Estados de no incumplir las normas
internacionales y adoptar aquellas medidas que fueran necesarias para
garantizarlas.
El llamado diálogo interjurisdiccional: a partir de la conformación de un
bloque de constitucionalidad, que está integrado tanto por normas del Derecho
Interno, como del Derecho Internacional, incluso por órganos de igual carácter,
tanto nacionales como internacionales, emerge la problemática de determinar la
priorización y armonización de esas fuentes.
Los diálogos entre las cortes pueden darse de dos maneras:
+Verticales: diálogo con tribunales internos de un mismo Estado.
+Horizontales: diálogo con tribunales extranjeros de igual o diferente jerarquía.
Un diálogo interjurisdiccional ocurre cuando el tribunal receptor de la
jurisprudencia la analiza razonadamente, explica y aplica su significado y
alcance en la decisión del caso. Uno de los primeros diálogos
entre la Corte Suprema y la Corte IDH es el que se dio en el marco del caso
“Ministro de Relaciones Exteriores y Culto s/presentación cumplimiento de la
sentencia Fontevecchia y D Amico c/Argentina”. La Corte IDH el 18/10/17 dictó
su sentencia de supervisión de cumplimiento de la causa Fontevecchia. Allí dijo
en dialogo con la Corte Suprema Argentina, dar cumplimiento a la reparación de
“dejar sin efectos”, lo que había sido interpretado por el Tribunal nacional como
sinónimo de “revocar”. Tratándose de una sentencia civil que no queda
registrada en los antecedentes de delincuentes, el Estado argentino podía
adoptar otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar
cumplimiento a la medida de reparación ordenada, por ejemplo, la eliminación de
su publicación en las páginas web de la Corte Suprema. La Corte Suprema
contesto, dictando una resolución que dispuso ordenar que se asentara que la
sentencia del caso que había motivado el acceso al SIDH por parte de los
periodistas fue declarada incompatible con la CADH por la Corte IDH.
Control concentrado y control difuso de convencionalidad:
*Control Concentrado: es el realizado de manera exclusiva por la Corte IDH. Es
una función inherente de la Corte IDH. La revisión lo realiza la propia Corte IDH,
en el ámbito internacional.
*Control Difuso: es realizado por todos los jueces locales en los ordenamientos
nacionales. Los jueces nacionales deben hacer la misma revisión que haría la
Corte IDH, sobre la legislación que aplican o las conductas que realizan los
distintos órganos del Estado, para asegurarse que estos no contraríen a la
CADH.
Control de convencionalidad de oficio. Este control lo deben realizar los
jueces nacionales con independencia de petición o solicitud de parte, en el caso
que estén conociendo. En esa inteligencia, la obligación de los jueces es el de
armonizar la normativa interna con la convencional, a través de una
interpretación convencional de la norma nacional, sin estar condicionada a las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto. Según
la interpretación de la CIDH. “… los órganos del Poder Judicial deben ejercer, no
solo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad ex oficio
entre las normas locales y la CADH, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”
Consecuencias del control de convencionalidad. Cuando dicho cuerpo
jurisdiccional dispone que en caso en concreto se violó la convención, tal
pronunciamiento es vinculante (art. 62.3 y 68.1 del PSJCR), y el Estado, tiene la
obligación de adaptar y en su caso modificar el derecho interno, incluyendo la
propia Constitución bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad Estatal.
Tal criterio es también aplicable, con criterios particulares, en los casos de las
opiniones consultivas.
La recepción del control de convencionalidad en Argentina.
*Caso Mazzeo (2007): la Corte IDH dictaminó que el Poder Judicial debe ejercer
una “especie de control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la CADH, tarea en la que deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte IDH, interprete última de la CADH.
*Caso Videla (2010): la jurisprudencia de la Corte IDH es una insoslayable pauta
de interpretación para los poderes constituidos argentinos; el Poder Judicial debe
ejercer una “especie de control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican a los casos concretos y a la CADH, y la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte IDH, interprete ultima de la CADH.
*Caso Rodríguez Pereyra (2012): la Corte Suprema realiza de officio
paralelamente el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad
frente a las normas, haciendo lugar a un planteo indemnizatorio del actor por las
lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio.
El control de convencionalidad desempeña un doble papel. Por un lado, un rol
represivo que obliga a los jueces nacionales a inaplicar normas internas (incluso
constitucionales) opuestas al Pacto de San José (CADH) y a la interpretación
que de dicho pacto ha realizado la Corte IDH. Por el otro, un rol constructivo,
que obliga a los jueces a interpretar el derecho doméstico de conformidad al
Pacto y a su interpretación hecha por la CIDH.
La misión fundamental de la Corte IDH está en llevar a cabo una inspección de
convencionalidad, la cual consiste en “comparar” la norma del derecho interno en
relación con la CADH y desentrañar si aquella violenta a esta o no. En el caso de
que advierta la violencia, se lo hará saber al país infractor para que modifique los
actos ejecutados por cualquiera de los tres poderes.
En el ordenamiento jurídico argentino el control de convencionalidad es
asimilable en sus efectos al control de constitucionalidad ceñido al caso concreto,
con efectos interpartes. Estos controles tienen en común manejar un mismo
argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior.