1.

LEGISLACIÓN SOBRE SALUD MENTALY DERECHOS

HUMANOS

1.1.INTRODUCCIÓN

La necesidad de una legislación sobre salud mental

La legislación sobre salud mental es imprescindible debido a la

vulnerabilidad específica de las personas con trastornos mentales.
Esta vulnerabilidad existe por dos motivos.

En primer lugar, los trastornos mentales pueden afectar a las

personas en su modo de pensar y a sus conductas, así como a su
capacidad para proteger sus propios intereses y, en ocasiones
excepcionales, a su capacidad para tomar decisiones. En segundo
lugar, las personas con trastornos mentales se enfrentan a la
estigmatización, a la discriminación y a la marginalización en la mayor
parte de las sociedades. La estigmatización incrementa la
probabilidad de que a estas personas se les niegue el tratamiento que
necesitan o de que reciban una atención de menor calidad e
inadecuada a sus necesidades. La marginación y la discriminación
también aumentan el riesgo de que se produzcan violaciones de sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales por parte
de los proveedores de servicios de salud mental y de otros.

Las personas con trastornos mentales pueden, en raras ocasiones,

presentar un riesgo para sí o para otros, debido a alteraciones
conductuales o al deterioro de su capacidad de decisión. Esto tiene
consecuencias para la gente que está en relación con ellos;
familiares, vecinos, compañeros de trabajo, y la sociedad en general.
El riesgo de violencia o agresión asociado a los trastornos mentales es
relativamente pequeño. Las creencias erróneas sobre la peligrosidad
de estos trastornos no deberían influir en la puesta en marcha de la
legislación sobre salud mental.

Las personas con trastornos mentales soportan condiciones de vida

muy duras en algunos países. Se enfrentan a la marginación
económica, en parte por la discriminación y en parte por la ausencia
de protección legal frente al trato inadecuado o abusivo. A menudo se
les niega la oportunidad de estudiar, de trabajar o de disfrutar de
servicios públicos y/u otro tipo de instalaciones. En muchos casos ocurre
que ciertas leyes, aunque no discriminan activamente a las personas
con trastornos mentales, colocan obstáculos o cargas innecesarias o
inadecuadas sobre éstas.
4
En algunos países, las personas con trastornos mentales son objeto
de vejaciones, como la negación arbitraria de derechos garantizados
a cualquier otro ciudadano.

La legislación sobre salud mental, por tanto, va más allá de los cuidados
y tratamientos, es decir, no se limita a regular los cuidados de salud
mental ofrecidos en las instituciones, sino que proporciona un marco
legal para tratar temas complejos relacionados con la salud mental,
incluyendo la accesibilidad a la atención, unos cuidados de alta
calidad, la rehabilitación y el seguimiento, la integración total de los
enfermos mentales en la comunidad, la prevención de las
enfermedades mentales y la promoción de la salud mental en
diferentes sectores de la sociedad.

La existencia de una legislación nacional sobre salud mental no

garantiza necesariamente que los derechos humanos de las personas
con trastornos mentales se protejan o se respeten. De hecho, en algunos
países, existen normas de la legislación sobre salud mental que violan los
derechos humanos de los afectados. No existe una legislación sobre
salud mental en el 25% de países, que aglutinan casi el 31% de la
población mundial, aunque en aquellos países con gobiernos federales
o autonómicos pueden existir leyes federales o autonómicas sobre salud
mental. A este respecto existen numerosas diferencias entre distintas
regiones del mundo. Así, un 91,7% de los países en la región europea
poseen legislaciones sobre salud mental, mientras que en la región
del mediterráneo oriental tan sólo un 57% disponen de ellas. En un 50%
de los países, las leyes relativas a salud mental fueron aprobadas
después de 1990, mientras que en el 15% la legislación sobre salud
mental se remonta a antes de 1960, época en la que la mayoría de
los tratamientos actuales no estaban disponibles. (Organización Mundial
de la Salud, 2001).

Enfoques sobre la legislación de salud mental

Hay dos maneras de enfocar la legislación sobre salud mental. En

algunos países no existe una legislación específica sobra salud mental
y todas las disposiciones relativas a las personas con trastornos
mentales están insertas en la legislación general. A esto se denomina
legislación dispersa. La mayoría de los países, no obstante, posee una
legislación sobre salud mental de tipo específico, en la cual están
incluidos todos los asuntos pertinentes o relativos a las personas con
trastornos mentales.

Ambos enfoques presentan ventajas e inconvenientes. La legislación

específica es fácil de promulgar y adoptar, no siendo necesario
derogar o cambiar una multitud de leyes ya existentes.

5
 El proceso de redacción, adopción y puesta en práctica de una
legislación específica también proporciona oportunidades para
mejorar la conciencia ciudadana acerca de los trastornos mentales y
para educar a los gestores y al público general sobre los derechos
humanos, la estigmatización y la discriminación. No obstante, se ha
argumentado que las legislaciones específicas aumentan la
segregación de las personas con trastornos mentales. Tiene, además,
el potencial de reforzar los prejuicios y los estigmas contra los enfermos
mentales.

La estrategia de introducir disposiciones relacionadas con los trastornos

mentales en las legislaciones pertinentes pretende reducir el estigma
y favorecer la integración comunitaria de las personas con trastornos
mentales. Estas disposiciones dispersas en la legislación general también
favorecen que las leyes promulgadas para el beneficio de las
personas con problemas mentales se pongan en práctica, ya que
forman parte de una legislación que beneficia al conjunto de
ciudadanos. La experiencia en muchos países pone de manifiesto que
la práctica a veces difiere de lo dispuesto por la ley en asuntos
relativos a la salud mental. La mayor desventaja de una legislación
dispersa es la dificultad de asegurar que se cubren todos los aspectos
legislativos relevantes para las personas con problemas de salud
mental. Además, se requiere una legislatura más larga, ya que se
deben efectuar múltiples enmiendas a las leyes ya existentes.

No existen evidencias para afirmar que un enfoque es mejor que el otro.

Un enfoque combinado podría ser lo mejor para tratar las complejas
necesidades de las personas con trastornos mentales. Los temas
relativos a la salud mental deberían incluirse en otras leyes y, a poder
ser, completarse con una legislación específica sobre salud mental.

La puesta en práctica de la legislación sobre salud mental no debe

verse como un acto puntual sino como un proceso continuo en el
tiempo. Esto significa que la legislación debería ser evaluada, revisada y
modificada de acuerdo con los avances en los tratamientos y con las
mejoras en la prestación y desarrollo de servicios. Es difícil establecer la
frecuencia con la que se debería modificar la legislación. No obstante,
un período de entre cinco y diez años parece adecuado, teniendo en
cuenta la experiencia de países que han llevado a cabo cambios en
este campo, como por ejemplo el Reino Unido. En realidad es difícil
hacer modificaciones frecuentemente debido a la duración de dicho
proceso, su coste y la necesidad de consultar con todos los sectores
implicados.

Una solución es tener en cuenta la introducción de una serie de

normativas para temas concretos, susceptibles de ser modificados
constantemente.

6
 Las normativas no van incluidas en la legislación, sino que simplemente
se describe el proceso para introducirlas y revisarlas. En Sudáfrica,
por ejemplo, la legislación sobre salud mental utiliza mucho este tipo
de normas. Las normas para acreditar oficialmente a los profesionales
de salud mental no están escritas en la legislación, sino que forman
parte de este tipo de normativas. La legislación específica quién es el
responsable de definir el marco general y los principios básicos en los
que estas normativas deben basarse. La ventaja es que es posible
modificar o adaptar las normas sin pasar por el largo proceso de
modificar la legislación básica Las normas aporta, por tanto, un
elemento de flexibilidad a la legislación sobre salud mental. En
algunos países se emplean los decretos y las regulaciones internas de
los servicios como alternativas a las normas.

Relación entre la política de salud mental y la legislación

La legislación sobre salud mental es esencial para complementar y

reforzar la política sobre salud mental, pero no es su sustituta.
Proporciona un marco legal que asegura la consideración de temas
complejos, como son el acceso a los servicios de salud mental, la
prestación de una atención con calidad humana y técnica, la
rehabilitación y el seguimiento, la total integración de las personas
con trastornos mentales en la comunidad y la promoción de la salud
mental en diferentes sectores de la sociedad.

Entre los aspectos claves de la interrelación entre políticas y

legislación están los siguientes:

a) Derechos humanos. Los derechos humanos deben ser una

dimensión clave en el diseño, desarrollo, seguimiento y evaluación
de los programas y políticas de salud mental. Estos incluyen, entre
otros, los derechos a la igualdad; a la no discriminación; a la
dignidad; al respeto a la privacidad y a la autonomía individual,
a la información y a la participación. La legislación sobre salud
mental es un instrumento para codificar y consolidar estos valores
y principios fundamentales de la política sobre salud mental.

b) Integración en la comunidad. Este tema es importante en la

mayoría de los países que han desarrollado o revisado sus políticas
sobre salud mental. La legislación debe asegurar que el ingreso
involuntario esté restringido a situaciones excepcionales,
cuando el individuo representa una amenaza para sí mismo y/o
para los demás, y cuando las alternativas basadas en los
servicios comunitarios no sean factibles. Puede, por tanto, servir
de estímulo para el desarrollo de una diversidad de servicios
comunitarios.

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 La restricción del ingreso involuntario a un período limitado de
tiempo, normalmente de unos meses en lugar de años, crea
más estímulos para una atención comunitaria y para la
rehabilitación. La legislación debe permitir a las personas con
trastornos mentales, a sus familias y cuidadores el jugar un papel
importante en las relaciones con los servicios de salud mental,
incluyendo el ingreso en los dispositivos de salud mental. Por
ejemplo, las personas podrán apelar en representación de los
miembros de su familia y tendrán el derecho a ser consultados
acerca del plan terapéutico. La legislación puede ayudar a
mantener vínculos y redes sociales que son cruciales para la
integración en la comunidad. Se ha demostrado que estos
vínculos afectan a los resultados: en un estudio sobre 226
pacientes de una unidad residencial en Nigeria, se observó que la
interrupción de las visitas familiares a los pacientes, en familias
extensas, contribuyó a que se prolongaran las estancias o
incluso a que se hicieran indefinidas (Jegede y Colb, 1985).

c) Vínculos con otros sectores. La legislación puede evitar la

discriminación contra las personas con trastornos mentales en
el área del empleo. Algunos ejemplos serían la protección
contra los despidos asociados a tener un trastorno mental y
programas de discriminación positiva para mejorar el acceso a
empleos remunerados. En lo que respecta a la vivienda, la
legislación puede mejorar el acceso a la misma evitando la
segregación geográfica de las personas con trastornos mentales
y forzando a las autoridades a proporcionar viviendas
subvencionadas a las personas afectadas por estos trastornos.
La legislación sobre pensiones de minusvalía también puede
promover la igualdad y la justicia.

d) Mejorando la calidad de la atención médica. Las disposiciones

legislativas sobre las condiciones generales de vida y la
protección contra el tratamiento inhumano o degradante
pueden llevar a mejoras significativas de los dispositivos de
salud mental. La legislación puede fijar unos estándares
mínimos respecto a las condiciones de vida y de tratamiento en
los dispositivos de salud mental. Pueden también establecer los
requisitos y habilidades mínimas para acreditar a los profesionales
de la salud mental, asegurando así que exista un nivel mínimo
de conocimientos que deben cumplirse en todo el país.
Asimismo, puede fijar unos estándares mínimos de personal a
la hora de acreditar los dispositivos de salud mental, actuando
así como un incentivo fundamental para la inversión en el
desarrollo de recursos humanos.

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1.2 ACTIVIDADES PRELIMINARES A LLEVAR A CABO POR LOS PAÍSES QUE
DESEEN FORMULAR UNA LEGISLACIÓN SOBRE SALUD MENTAL

Antes de que comience el proceso de redacción y posterior

aprobación de la legislación, se deben llevar a cabo una serie de
actividades que pueden resultar muy útiles a la hora de formular sus
contenidos. Estas actividades incluyen:

1. Identificar los principales trastornos mentales y los obstáculos a la

puesta en práctica de la política y programas de salud mental.

2. Recopilar las leyes existentes sobre salud mental y/o las leyes
de carácter general que traten aspectos relativos a la salud
mental y buscar aquellos aspectos legales que sean
insuficientes, inexistentes o que precisen ser reformulados.

3. Estudiar los estándares y acuerdos internacionales relativos a

los derechos humanos y la salud mental e identificar aquellos
que hayan sido ratificados por el país.

4. Estudiar los componentes de la legislación sobre salud mental

de otros países, en particular de aquellos que tengan una
historia social y cultural similar al país.

5. Iniciar los procesos de consulta y negociación sobre los cambios

a efectuar.

En la mayoría de los países, los profesionales responsables de salud

mental en los ministerios de salud deberán tomar la responsabilidad
de llevar a cabo estas actividades preliminares.

Identificación de los principales trastornos mentales y de los obstáculos

a la puesta en práctica de las políticas y programas de salud mental.

El primer paso consiste en obtener información fiable sobre los trastornos

mentales en todo el país y también sobre las distintas variaciones
entre regiones y grupos de población. Estos datos se recogen
habitualmente durante el desarrollo de los planes y las políticas
nacionales sobre salud mental. A través de este proceso, los datos
estarán disponibles para aquellos que estén trabajando en la legislación
sobre salud mental. (Ver los módulos; Políticas, planes y programas
sobre salud mental y Planificación y elaboración de los presupuestos
para los servicios de salud mental).

También es importante conocer bien los obstáculos a la puesta en

práctica de los programas y las políticas sobre salud mental.

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La legislación puede utilizarse para superar o romper algunos de esos
obstáculos, en especial aquellos que tengan que ver con la
accesibilidad y la equidad El Cuadro 1 muestra algunos de los
obstáculos que pueden superarse gracias a esfuerzos legislativos y
ofrece también una indicación sobre áreas prioritarias a desarrollar en la
legislación.

Cuadro 1. Principales obstáculos al desarrollo de los programas y las

políticas sobre salud mental que la legislación puede ayudar a superar.

 Puede haber carencias de servicios de salud mental en ciertas

áreas o en todo el país.

 El coste de los servicios de atención de salud mental puede ser

demasiado elevado para mucha gente y los seguros de salud
pueden incluir sólo una cobertura parcial de los tratamientos
psiquiátricos, o ninguna.

 La calidad de los cuidados y las condiciones de vida en los

hospitales psiquiátricos pueden ser bajas y esto puede conducir
a situaciones de violación de los derechos humanos.

 Las normativas y controles relacionados con los ingresos

involuntarios y los tratamientos son generalmente muy deficientes,
y esto se asocia con frecuencia a una pérdida de libertad del
individuo.

 El estigma y la discriminación asociados a los trastornos mentales

tienen un impacto negativo en el acceso a los servicios y en la
integración social de las personas que sufren tales trastornos.

 Las personas con trastornos mentales pueden ver negados sus

derechos básicos referentes a asuntos civiles, participación social,
expresión cultural, participación en elecciones, libertad de
opinión, vivienda, empleo, educación y otras áreas.

 Algunas condiciones sociales o prácticas culturales pueden

dañar la salud mental de ciertos grupos de población.

 Puede existir una falta de recursos para programas de salud

mental en escuelas y lugares de trabajo.

1
0
Recopilación de la legislación existente relativa a salud mental

La siguiente tarea consiste en estudiar la legislación existente sobre salud

mental y los componentes en las leyes generales que tienen relación
con las personas con trastornos mentales. Una revisión sistemática y
crítica ayudará a identificar lagunas y problemas que la nueva
legislación deberá tratar. Esta revisión podría revelar que la
legislación existente no incluye disposiciones para asegurar una
calidad adecuada de los cuidados ni para proteger los derechos de los
enfermos mentales. En algunos casos se pondrá de manifiesto que el
país sí posee una legislación sobre salud mental y que el problema es
ponerla en práctica. En estos casos no hay necesidad de alterar,
modificar o cambiar dicha legislación, ni tampoco de redactar una
nueva.

Estudio de los tratados y estándares internacionales.

Los países que han firmado tratados internaciones sobre derechos

humanos están obligados a respetar, proteger y cumplir los derechos
establecidos en dichos tratados. Entre los más importantes destacan; la
Declaración Internacional de Derechos, en la que se incluyen la
Declaración de los Derechos Humanos de la ONU, el Convenio
Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles y el
Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Es importante que se revisen estos documentos
exhaustivamente cuando se está preparando la legislación sobre
salud mental. También hay acuerdos internacionales de estándares
sobre buenas prácticas que no son legalmente vinculantes. Estos
incluyen los Principios para la Protección de las Personas con
Enfermedades Mentales y para la Mejora de los Servicios de Salud
Mental (MI Principles), las Normas Estándar para la Igualdad de
Oportunidades de las Personas con Minusvalías, la Declaración de
Caracas (OPS), la Declaración de Madrid (WPA) y otros estándares
como la “Ley sobre cuidados de Salud Mental: diez principios básicos”, de
la Organización Mundial de la Salud.

Ciertos convenios internacionales, aunque no estén formulados

específicamente para la protección de las personas con trastornos
mentales, garantizan, en los países firmantes, la protección de los
derechos humanos. Por ejemplo, el artículo 7 del Convenio
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos proporciona a todos
los individuos, incluidos aquellos con trastornos mentales, protección
frente a la tortura y la crueldad, el tratamiento inhumano o
degradante, el castigo, así como el derecho a no ser sometido a
experimentos médicos o científicos sin un consentimiento libre e
informado.

1
1
El Artículo 12 del Convenio Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas,
incluyendo a aquellas con trastornos mentales, a disfrutar de los mejores
estándares posibles de salud física y mental.

El Tratado Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales, respaldado por el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos, proporciona, en los países que han ratificado
dicho tratado, una protección obligatoria de los derechos humanos de
las personas con trastornos mentales. La legislación sobre salud
mental en los países europeos debe proporcionar una protección
contra el ingreso involuntario de las personas con trastornos mentales,
basadas en los tres principios siguientes, establecidos por el Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos: a) el trastorno mental debe ser
determinado por un médico especialista, objetivo e imparcial; b) el
trastorno mental debe tener tal naturaleza y grado que requiera un
internamiento involuntario
c) se debe demostrar la persistencia del trastorno mental para
justificar la continuidad del internamiento (Wachenfield,1992).

La legislación sobre salud mental en los países europeos también se

ve influenciada por la Recomendación 1235 sobre Psiquiatría y
Derechos Humanos (1994) adoptada por Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa, que determina los criterios para el ingreso
involuntario de las personas con trastornos mentales, el
procedimiento para tomar decisiones relativas al ingreso involuntario,
las estándares de los cuidados y tratamientos dispensados a las
personas con trastornos mentales y las prohibiciones orientadas a la
prevención de abusos en la práctica psiquiátrica.

En la región de las Américas existe un conjunto de instrumentos que

proporciona protección de los derechos humanos de todas las
personas, incluidas aquellas con trastornos mentales.

Estos instrumentos incluyen la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, el Tratado Americano sobre los
Derechos Humanos, el Protocolo Adicional al Tratado Americano sobre
los Derechos Humanos en las áreas de los derechos económicos,
sociales y culturales, y el Tratado Interamericano para la Eliminación
de toda Forma de Discriminación contra las Personas con Minusvalías.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre es

un documento no vinculante que comprende la protección de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

1
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El Tratado Americano sobre los Derechos Humanos declara
explícitamente que toda persona tiene el derecho a su integridad
física, mental y moral; que nadie podrá ser sujeto a tratamientos o
castigos crueles, degradantes o inhumanos y que toda persona
privada de su libertad deberá ser tratada con la dignidad inherente al
ser humano.

El Protocolo Adicional al Tratado Americano sobre los Derechos

Humanos proporciona aún más protección para las personas con
trastornos mentales afirmando que, para conseguir el ejercicio del
derecho a la educación, se deben establecer programas de
educación especial y así proporcionar formación e instrucción
especiales a las personas con minusvalías físicas o mentales. También
hace constar que todas las personas que sufren una disminución de
sus capacidades físicas o mentales tienen el derecho a recibir una
atención especial que les ayude a alcanzar el mayor desarrollo posible
de su personalidad, y que todo el mundo tiene derecho a la seguridad
social para protegerles de las consecuencias de la vejez y la
minusvalía, y para asegurarse los medios que les permitan disfrutar de
una existencia digna y decente.

El Tratado Interamericano para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Minusvalías no ha entrado aún
en vigencia. Sus objetivos son evitar y eliminar todas las formas de
discriminación contra las personas que sufren minusvalías mentales o
físicas y promover su total integración en la sociedad. Es el primer
tratado internacional orientado específicamente a defender los
derechos de las personas con trastornos mentales.

Otro ejemplo de un mecanismo regional para la protección de los

derechos humanos es La Carta Africana (Banjul) sobre los Derechos
Humanos y de las Personas, un documento legalmente vinculante
supervisado por la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y
de las Personas. El Artículo 16 garantiza el derecho a disfrutar del
mejor estado posible de salud física y mental. El Artículo 4 protege el
derecho a la vida y a la integridad de la persona, mientras que el
artículo 5 concierne al derecho al respeto de la dignidad inherente al
ser humano, la prohibición de toda forma de explotación y
degradación, en particular la esclavitud y trata de esclavos, la tortura
y toda clase de tratamiento o castigo degradante, inhumano o cruel.

La creciente valoración de la discapacidad relacionada con los

trastornos mentales ha llevado a un desplazamiento del paradigma de
la enfermedad hacia el paradigma de la invalidez para comprender las
consecuencias sociales de los trastornos mentales.

1
3
Entender estos trastornos en términos de discapacidad proporciona
nuevas oportunidades legislativas para proteger los derechos de las
personas afectadas.

Por ejemplo, la Resolución 48/96 de las Naciones Unidas sobre las

Normas Estándar para la Equiparación de Oportunidades de las
Personas con Discapacidad (1993) intenta asegurar la igualdad de
oportunidades y la protección de los derechos de las personas
discapacitadas. La legislación referente a la discapacidad que surja de
la puesta en práctica de estas Normas Estándar puede constituir un
segundo nivel de protección contra las violaciones de los derechos
humanos de las personas con trastornos mentales.

Organizaciones y agencias internacionales han intentado orientar las

legislaciones nacionales sobre salud mental desarrollando estándares
y directrices para proteger los derechos de las personas con
trastornos mentales. Aunque estas directrices no son obligatorias,
representan la opinión internacional sobre los componentes esenciales
de la legislación sobre salud mental.

En 1991, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la

Resolución 46/119, que comprende una serie de principios para la
protección de los derechos humanos de las personas con trastornos
mentales. Los Principios para la Protección de las Personas con
Enfermedades Mentales y para la Mejora de los Servicios de Salud
Mental son un conjunto de derechos básicos que la comunidad
internacional considera como inviolables en los entornos comunitarios
o institucionales. Los 25 principios tratan las siguientes áreas:

- Definición de enfermedad mental.

- Protección de la confidencialidad.

- Estándares sobre cuidados y tratamientos, incluyendo el

ingreso involuntario y el consentimiento al tratamiento.

- Derechos de las personas con trastornos mentales en los

dispositivos de salud mental.

- Protección de los menores.

- Disposición de recursos para los servicios de salud mental.

- Papel que juegan la comunidad y la cultura.

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4
 - Revisión de los mecanismos para la protección de los derechos
de delincuentes con trastornos mentales.

- Procedimientos para garantizar la protección de los derechos de

las personas con trastornos mentales.

Para facilitar la comprensión y la puesta en práctica de los Principios

de las Naciones Unidas, la OMS publicó unas directrices sobre los
derechos humanos de las personas con trastornos mentales
(Organización Mundial de la Salud, 1996 a). Las directrices incluían
un listado para facilitar una valoración rápida del estado de los
derechos humanos a nivel local y regional. Otro documento que
facilita la puesta en práctica de los Principios de las Naciones Unidas
se titula Atención a la salud mental: diez principios básicos
(Organización Mundial de la Salud, 1996b). Éste se basa en un
análisis comparativo de leyes nacionales sobre salud mental y describe
diez principios básicos sobre la legislación en salud mental sin tener en
cuenta contextos legales o culturales. Hay comentarios a la puesta en
práctica de los principios.

La Declaración de Caracas (OPS), adoptada por la Conferencia

Internacional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en
Latinoamérica en 1990, es un ejemplo de colaboración a nivel
regional para la protección de las personas con trastornos mentales.
Esta Declaración pretende promover servicios de salud mental
integrados en la Comunidad mediante la reestructuración de la
atención psiquiátrica que se proporciona en los hospitales mentales.
La Declaración sostiene que: los recursos, cuidados y tratamientos de
las personas con trastornos mentales deben garantizar su dignidad y
sus derechos humanos y civiles, proporcionar tratamiento racional y
adecuado, y esforzarse por mantener a esas personas en la
comunidad Añade, además, que la legislación sobre salud mental debe
preservar los derechos humanos de los enfermos mentales y que los
servicios deberían organizarse de tal manera que se puedan hacer
respetar esos derechos.

Las asociaciones internacionales de profesionales de la salud mental

también se han esforzado en proteger los derechos humanos de los
enfermos mentales formulando directrices sobre los estándares de
conducta y buenas prácticas de los profesionales. Dichas directrices
están contenidas, por ejemplo, en la Declaración de Madrid, adoptada
en 1996 por la Asamblea General de la Asociación Mundial de
Psiquiatría. Entre otros estándares, la Declaración insiste en realizar
tratamientos basados en la colaboración con las personas que sufren
trastornos mentales y en que se produzca el ingreso involuntario sólo en
circunstancias excepcionales.

1
5
 Cuadro 2. Ley de Cuidados de Salud Mental: diez principios básicos (Organización M

- Promoción de la salud mental y prevención de los trastornos mentales.

- Acceso a los cuidados básicos de salud mental.

- Evaluación delasalud mental de acuerdo aprincipios

internacionalmente aceptados.

- Disponibilidad de cuidados de salud mental lo menos restrictivos posibles.

- Autodeterminación.

- El derecho a ser asistido en el ejercicio de la autodeterminación. Accesibilida

Mecanismos automáticos de revisión periódica. Directores y gestores cualific
-
Respeto por el objetivo de las leyes.
-

Revisión de la legislación sobre salud mental en otros países

La revisión de las legislaciones relativas a salud mental en otros

países ofrece una buena idea de los componentes que se incluyen
habitualmente en éstas. Un análisis puede identificar componentes útiles
que protegen los derechos humanos así como disposiciones que los
violan o limitan de alguna manera y que por lo tanto deben evitarse
en la legislación propuesta.

La revisión debe también examinar de manera crítica hasta qué punto

puede la legislación mejorar la situación de las personas con
trastornos mentales en los países afectados. Deben identificarse las
razones del fracaso.

1
6
Éstas pueden incluir: (1) una legislación mal redactada que no incluye
disposiciones para la protección de los derechos de los enfermos
mentales, el tratamiento adecuado de sus necesidades o el acceso a
unos cuidados satisfactorios; (2) dificultades en la puesta en práctica
que surgen porque los representantes implicados se niegan a cooperar;
(3) leyes que no tienen en cuenta las realidades prácticas.

Algunos de los componente principales de la legislación sobre salud

mental en países situados en distintas regiones del mundo se enumeran
en el Cuadro 3, y se pueden utilizar como marco general para permitir la
identificación de componentes específicos en algunos países. La lista
no pretende ser una recopilación exhaustiva de todos los
componentes necesarios para conseguir una legislación sobre salud
mental.

Consulta y negociación de los cambios a efectuar

Las actividades mencionadas anteriormente pueden ayudar en la

toma de decisiones en lo que respecta a los componentes que serán
incluidos en la nueva legislación y en los cambios y modificaciones a
realizar en la legislación existente. La consulta y negociación con
todos los implicados en estos asuntos constituye un importante paso
en el proceso. Los implicados son:

1
7
las personas con trastornos mentales y las organizaciones que les
representan, los cuidadores y las familias de personas con trastornos
mentales, los profesionales, incluyendo a psiquiatras, psicólogos,
enfermeras psiquiatricas y trabajadores sociales, los políticos, los
gestores, los ministerios del gobierno (salud, bienestar social, justicia,
economía) las organizaciones de apoyo, los proveedores de servicios
incluyendo las organizaciones no- gubernamentales, los grupos de
derechos civiles y las organizaciones religiosas.

La consulta y negociación son importantes no sólo en la redacción de

la legislación sino también a la hora de garantizar que ésta se pone
en práctica una vez ha sido aprobada. La consulta y negociación
proporcionan una oportunidad para tratar posibles interpretaciones
equívocas, malentendidos y temores acerca de los trastornos mentales.
El lenguaje de los derechos humanos proporciona un contrapeso a las
prácticas de exclusión y estigmatización.

1.3 COMPONENTES CLAVE DE LA LEGISLACIÓN SOBRE SALUD MENTAL

Esta sección discute las áreas clave que deberían incluirse en la

legislación sobre salud mental. Los componentes aquí propuestos no son
exclusivos ni exhaustivos, pero representan algunos de los aspectos más
importantes que deberían tratarse si se pretende conseguir una
legislación adecuada. Para un listado más global, véanse los
Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades
Mentales y para la Mejora de la Atención de Salud Mental (principios MI)
y las Directrices para la promoción de los derechos humanos de las
personas con trastornos mentales (Organización Mundial de la Salud,
1996a).

La Legislación orientada a la protección de los derechos de las

personas con trastornos mentales no debería verse restringida a los
temas de salud mental, ni siquiera de la salud en general. Existen
otras áreas de interés que no están relacionadas directamente con la
salud, pero que son de enorme importancia, como el empleo, la
educación y la vivienda. Éstos y otros asuntos se tratan más abajo.

Los países que intentan formular una legislación integral que cubra
todos los temas de relevancia para las personas con trastornos mentales
pueden desear incluir todas las disposiciones en un único documento.
Otros países pueden poseer ya una legislación que cubra ciertos
aspectos en este campo y prefieren llevar a cabo enmiendas a los
documentos legislativos para proteger los derechos de las personas con
trastornos mentales. La legislación sobre áreas que afectan a la salud
mental, pero que no tienen por qué estar necesariamente incluidas en
la legislación sobre salud mental, se discuten al final de esta sección.

1
8
Estas áreas son vitales para el bienestar de las personas con
trastornos mentales y por lo tanto precisan de una adecuada atención
legislativa. También son importantes en la promoción de la salud
mental y la prevención de trastornos mentales.

Condiciones fundamentales para la legislación sobre salud mental

a) El principio de la alternativa menos restrictiva

Todas las personas con trastornos mentales deberían recibir atención

comunitaria excepto en circunstancias excepcionales, es decir, si
existe riesgo de que el paciente provoque daños a otros o de
autoagresión o si el tratamiento sólo puede ser administrado en
una institución. Si el ingreso o el tratamiento institucional son
necesarios, la legislación debería favorecer el ingreso voluntario. Las
leyes deberían permitir el ingreso y tratamiento involuntarios sólo en
circunstancias excepcionales. Si se acaba produciendo un ingreso
involuntario, deben existir procedimientos para proteger los
derechos de los pacientes.

En concreto, se deberían cumplir una serie de criterios antes de que

el ingreso o tratamiento involuntarios se llevasen a cabo. En primer
lugar, un grupo de profesionales de salud mental debidamente
cualificados con autorización legal deberían determinar que el
paciente sufre un trastorno mental. En segundo lugar, deben estar
convencidos de que este trastorno mental presenta una alta
probabilidad de que se produzcan daños inmediatos o inminentes al
paciente o a otras personas, o, en el caso de las personas cuyo
trastorno mental es severo y su capacidad de raciocinio está
deteriorada, de que no ingresarlas puede ocasionar un serio deterioro
de su estado o a la no administración del tratamiento pertinente que
podría ser proporcionado exclusivamente en una institución psiquiatrica.

En los países donde la atención comunitaria es mínima, o no está

disponible, los esfuerzos y recursos deben orientarse a crearla y
reforzarla para así proporcionar el mayor número posible de
alternativas al ingreso.

Atención a la salud mental: diez principios básicos (Organización

Mundial de la Salud, 1996b) menciona que todo instrumento legal
que incluya condiciones incompatibles con los tratamientos de salud
mental basados en la atención comunitaria deben ser eliminados.

1
9
Para asegurar la puesta en práctica efectiva del principio de la
alternativa menos restrictiva, el documento establece que deben
existir infraestructuras e instrumentos legales para apoyar la atención
comunitaria en salud mental con la existencia de los dispositivos
adecuados para pacientes con distintos grados de autonomía.

b) Confidencialidad

Deberían existir normas legislativas que aseguren que toda la

información y documentos acerca de los trastornos mentales de
una persona se tratarán de manera confidencial. Las leyes
deberían prohibir explícitamente la divulgación, inspección o
transmisión de los documentos de salud mental del paciente sin su
consentimiento y/o el de su representante o tutor legal. De manera
similar, la legislación debería exigir que los profesionales obtengan
el consentimiento del paciente antes de divulgar cualquier tipo de
información no escrita obtenida durante la evaluación y
tratamiento de trastornos mentales.

También es importante tener en cuenta las necesidades de los

cuidadores y de las familias. Deberían tener a su disposición la
información adecuada y apropiada para que así ellos puedan
proporcionar los cuidados necesarios a pacientes que viven en el
hogar. La legislación debe luchar por lograr el equilibrio entre el
principio de confidencialidad y la necesidad de información que
precisan los cuidadores y familiares para poder atender a los
pacientes de manera apropiada.

Existen, no obstante, excepciones poco comunes y específicas al

principio de confidencialidad. Por ejemplo, un profesional puede
decidir romper la confidencialidad si existe un riesgo inminente de
que el paciente u otras personas sufran daños. Además, en un juicio
penal, el tribunal puede solicitar a los profesionales que revelen
información y/o documentos sobre trastornos mentales. La legislación
sobre salud mental en la mayoría de los países reconoce el derecho de
los tribunales de invalidar el requisito de la confidencialidad en casos
penales pero no en casos civiles (por ejemplo, divorcios, conflictos de
propiedad). La legislación debe describir claramente las circunstancias
en las que se puede romper la confidencialidad e incorporar garantías
adecuadas contra el abuso y el uso indebido de esta disposición.

c) Consentimiento informado.

El principio del consentimiento libre e informado es la piedra

angular del tratamiento de los trastornos mentales y debe por
tanto incluirse en la legislación sobre salud mental.

2
0
 El punto clave en lo que respecta al consentimiento del
tratamiento está en determinar la competencia del paciente para
dar dicho consentimiento. El derecho a dar el consentimiento del
tratamiento va acompañado del derecho a rechazarlo. Si un
paciente es valorado como capaz de dar su consentimiento, su
rechazo al tratamiento debe ser respetado también.

Para que sea válido, el consentimiento debe satisfacer los siguientes

criterios (Principios MI y Directrices para los Principios MI):

a) La persona/paciente que da el consentimiento debe ser

valorada como competente y capaz de dar consentimiento.

b) El consentimiento debe darse voluntariamente, sin amenazas o

presiones inadecuadas.

c) Debe haber una información adecuada sobre el objetivo,

método, duración estimada y beneficios previstos del tratamiento
propuesto.

d) Se debe plantear al paciente de manera adecuada la

posibilidad de sufrir dolor o incomodidad, los riesgos y posibles
efectos secundarios del tratamiento propuesto.

e) Deben ofrecerse alternativas. Debería ofrecérsele al paciente la

posibilidad de métodos alternativos de tratamiento,
especialmente aquellos de carácter menos restrictivo.

f) La información pertinente debe proporcionarse con un lenguaje

claro y de forma llana para que el paciente la pueda
comprender.

g) El paciente debe tener el derecho a rechazar o finalizar el

tratamiento.

h) Se debe explicar al paciente las consecuencias de rechazar el

tratamiento.

En situaciones excepcionales, la legislación puede permitir el

tratamiento sin contar con el consentimiento informado. Esto
puede ocurrir si, por ejemplo, una persona sufre un trastorno mental
severo y se encuentra que dicha persona carece de competencia
(capacidad), entonces es posible que el tratamiento alivie su
trastorno, o si existe la probabilidad de un deterioro progresivo del
estado del paciente en el caso de que no se le administre
tratamiento.

2
1
La legislación no debería permitir la participación en
investigaciones clínicas o experimentales sin consentimiento
informado, que debe obtenerse de todos los pacientes,
independientemente de que hayan ingresado de manera voluntaria o
involuntaria.

Muchas legislaciones utilizan la edad (normalmente los 18 años)

como único criterio para determinar el derecho de los menores a
dar o rehusar el consentimiento. No obstante, hay un número
significativo de menores, en especial adolescentes, que pueden
considerarse lo bastante maduros y comprensivos para dar o
rehusar su consentimiento. Deberían existir disposiciones en la
legislación para alentar a los profesionales a tener en cuenta las
opiniones de los menores en lo que respecta al consentimiento
dependiendo de su edad y madurez.

d) Ingreso voluntario e involuntario

Las leyes deberían fomentar el ingreso voluntario y, en situaciones

excepcionales, el ingreso involuntario. Donde hay disponibilidad
para llevar a cabo ingresos involuntarios, esto sólo debería ocurrir en
circunstancias muy específicas y de acuerdo con la ley. Las ideas
erróneas que tiene la opinión pública sobre la peligrosidad de las
personas con trastornos mentales generan un énfasis indebido en
proteger a la sociedad del riesgo de violencia y de otros daños. La
ley debería servir para equilibrar la balanza: por un lado está el
derecho del individuo a la autodeterminación y la responsabilidad
personal, y por otro lado está la capacidad del Estado para
promover la seguridad y el bienestar del individuo y de la comunidad
en general.

Según lo anterior, la clave está en establecer las circunstancias en las

que el ingreso involuntario se consideraría apropiado y determinar
el procedimiento para apelar al poder de llevar a cabo un ingreso
involuntario. El ingreso involuntario está permitido sólo si se cumplen
los dos criterios siguientes:

- Existe evidencia de un trastorno mental de una severidad

determinada, definida por estándares internacionalmente
aceptados;

- Existe la probabilidad de que el paciente u otras personas

sufran daños y/o la posibilidad de deterioro del estado del
paciente, si no se le proporciona tratamiento.

2
2
Las circunstancias concretas del país en cuestión también deben
considerarse a la hora de diseñar las condiciones para el ingreso
involuntario. Un buen ejemplo de esto es la ley que exige la certificación
de al menos dos psiquiatras antes de que tenga lugar el ingreso
involuntario. El objetivo de esta ley es la de ofrecer una protección
adecuada contra el ingreso involuntario.

No obstante, los países con pocos recursos y pocos psiquiatras

encuentran extremadamente difícil la puesta en práctica de leyes de
este tipo. En muchos casos, esta ley es ignorada y tanto los profesionales
como las familias continúan con las prácticas previas relativas al ingreso
involuntario. En estas circunstancias, una opción mejor sería la de
requerir la certificación por parte de dos doctores o profesionales de
salud mental, de los cuales al menos uno debería ser psiquiatra. Si
hay escasez de psiquiatras, podría ser necesario que otros
profesionales llevasen a cabo la evaluación y la toma de las
decisiones pertinentes. Estos profesionales pueden ser trabajadores
sociales, psicólogos o enfermeras que hayan recibido la formación
adecuada. Esto aumenta la dotación de profesionales de salud mental
disponibles para certificar ingresos involuntarios y ayuda a mantener
una adecuada protección de los enfermos mentales.

Debido a que en la mayoría de trastornos mentales severos se producen

episodios agudos, la ley debería contemplar los procedimientos de
urgencia. Estos procedimientos deberían permitir la evaluación
obligatoria de las personas con trastornos mentales y/o el ingreso
durante 48/72 horas para permitir la valoración por parte de un
especialista en salud mental si existe la sospecha razonable de riesgo
inmediato para la salud del paciente.

La ley también debería incorporar disposiciones acerca de los

derechos de las personas que se ven privadas de su libertad. Todos
los pacientes ingresados involuntariamente deberían tener el derecho
específico de apelar contra su hospitalización involuntaria, ante los
gerentes de la institución y ante un tribunal u órgano de apelación.

e) Tratamiento voluntario e involuntario en entornos hospitalarios

El tratamiento voluntario está relacionado con el consentimiento

informado. La legislación debe asegurar que todos los tratamientos
se proporcionen basándose en el consentimiento libre e informado,
excepto en circunstancias excepcionales. El consentimiento no es
legal si va acompañado de amenazas o bajo coacción o si no se
sugieren alternativas apropiadas al tratamiento propuesto.

2
3
 Los pacientes que ingresan voluntariamente sólo empezarán a recibir
tratamiento una vez se haya obtenido el consentimiento
informado. En el caso de los ingresos involuntarios, surgen
cuestiones importantes sobre los procedimientos relativos al
ingreso y al tratamiento involuntario.

En algunos casos se argumenta que el propósito del ingreso involuntario

debería ser el de proporcionar tratamiento, esto es, prevenir el deterioro
del estado de una persona, y que si esto no es así, el ingreso carece
de propósito y es equivalente a la reclusión. Dos procedimientos
independientes, el primero sobre el ingreso involuntario y el segundo
para la administración del tratamiento de manera involuntaria,
pueden actuar como una barrera al tratamiento o retrasarlo: los
países en vías de desarrollo con recursos limitados pueden tener
dificultades para ejecutar dos reconocimientos distintos, uno para el
ingreso y otro para el tratamiento.

También se ha argumentado que algunos pacientes que no son

competentes para decidir sobre su ingreso pueden, no obstante, ser
competentes para dar su consentimiento al tratamiento y tomar
decisiones sobre sus planes de tratamiento. En estos casos, es crucial
que la capacidad de una persona para dar consentimiento al
tratamiento se determine antes de que se tome ninguna decisión
respecto al tratamiento.

La cuestión de dos procedimientos separados frente a un

procedimiento único para el ingreso involuntario sigue siendo muy
controvertida. Está más allá del propósito de este módulo el abogar
por una u otra opción. Es necesario que cada país decida cuál es el
más adecuado. De todas formas sigue siendo esencial que,
independientemente del procedimiento elegido, existan suficientes
garantías para proteger los derechos de los pacientes y evitar los abusos
de dichos procedimientos.

Si se encuentra que un paciente carece de capacidad para dar su

consentimiento, se considerará la opción del tratamiento involuntario
sólo si a) se ingresa al paciente de manera involuntaria en el hospital y si
b) el tratamiento es necesario para conseguir una mejoría en el
estado del paciente y/o restablecer su competencia para tomar
decisiones acerca del tratamiento y/o para evitar un deterioro
significativo de la salud mental del paciente y/o evitar que el paciente
cause daño a otros o a sí mismo.

En el caso del tratamiento involuntario, deben establecerse

procedimientos para proteger los derechos de la persona y
proporcionarle protección frente a posibles daños o abusos de poder.

2
4
Los mecanismos pueden incluir la obtención de una segunda opinión
acerca de la necesidad del tratamiento involuntario, obtener una
autorización independiente de fuentes judiciales y/o de
representantes del paciente, y la apelación por parte del paciente
contra el tratamiento involuntario ante un órgano de apelación
independiente.

Existen ciertos tratamientos para los que la legislación exige

obligatoriamente el consentimiento informado. Además se requiere una
segunda opinión y la autorización de un órgano judicial o cuasi-
judicial para que se pueda iniciar el tratamiento. Muchas de estas
modalidades de tratamiento son altamente controvertidas y debe
entenderse que el hecho de que se mencionen aquí no implica que la
OMS las apruebe o respalde. La principal preocupación es reconocer y
enfatizar la necesidad de que exista la suficiente protección de los
derechos de las personas con trastornos mentales en estas
circunstancias.

Algunos ejemplos incluyen la neurocirugía, la administración de

medicaciones para reducir el deseo sexual y los procedimientos de
reclusión. Estas garantías se aplican generalmente a tratamientos
que son considerados irreversibles y/o que conllevan un riesgo
relativamente elevado de daño físico o mental para el paciente.

Tratamiento involuntario en atención comunitaria.

Existe una demanda creciente de la supervisión comunitaria de

personas con trastornos mentales. Esto surge de la percepción que
tienen tanto el público como los profesionales de que la
desinstitucionalización ha fracasado y de que los enfermos mentales en
la comunidad son un peligro público (Harrison, 1995; Thomas, 1995). Los
profesionales están preocupados por el hecho de que los enfermos
mentales que ingresan y son tratados involuntariamente dejan de
tomar la medicación cuando se les da el alta y recaen, lo que genera
un nuevo ciclo de ingreso y tratamiento involuntarios.

Los países que han promulgado normativas para el tratamiento

ambulatorio obligatorio en sus legislaciones, también llamadas
normas de tratamiento ambulatorio obligatorio, requieren
habitualmente que las personas con trastornos mentales residan en un
lugar específico, que asistan a programas específicos de tratamiento,
incluyendo consejo psicológico, educación y formación, que permitan
a los profesionales de salud mental el acceso a sus hogares y que se
sometan a tratamientos psiquiátricos obligatorios. (Véase, por
ejemplo, la ley de 1995 de Salud Mental del Reino Unido sobre
Pacientes en la Comunidad).

2
5
Uno de los problemas con los tratamientos ambulatorios obligatorios
es que los servicios de salud mental se centren en el tema de la
obligatoriedad en vez de centrarse en desarrollar unos servicios
aceptables, invirtiendo recursos y esfuerzos, para la integración de
las personas con trastornos mentales. Esto podría socavar el objetivo
de la desinstitucionalización.

Un asunto importante relacionado con la supervisión comunitaria es

el del consentimiento al tratamiento. Las personas que residen en la
comunidad una vez que se han recuperado de sus trastornos
mentales tienen la competencia y la capacidad de tomar decisiones
sobre su tratamiento. El derecho a dar su consentimiento viene
acompañado del derecho a negarlo, y este derecho también debe ser
respetado. Actuar de otra manera sería como sugerir que las
personas con trastornos mentales tienen la capacidad para aceptar un
tratamiento pero que carecen de la capacidad de rechazarlo, violando
por tanto el principio de simetría. La clave reside en que las normas
para el tratamiento involuntario deben seguirse obligatoriamente, por
ejemplo, debe demostrarse la incapacidad del paciente y el riesgo de
auto o heteroagresividad.

Los estudios basados en la evidencia de la efectividad del tratamiento

obligatorio ambulatorio están todavía empezando a desarrollarse. El
tratamiento obligatorio parece reducir los reingresos y disminuir la
estancia media cuando va acompañado de un tratamiento intensivo
comunitario. Esto requiere un compromiso importante de recursos
económicos y humanos (Swartz et al., 1999). Una reducción
considerable del riesgo de comportamientos violentos es sólo posible
si el tratamiento obligatorio va acompañado de un tratamiento
intensivo ambulatorio (Swanson et al., 1999). Tal reducción se debe
principalmente a una mejora en la adherencia al tratamiento y a la
reducción del uso inapropiado de sustancias (Swanson et al., 1999).

Lo relatado anteriormente no es una revisión exhaustiva de la

efectividad de los tratamientos ambulatorios obligatorios. Está claro, no
obstante, que el tratamiento obligatorio puede funcionar sólo si se
dispone de dispositivos para tratamientos comunitarios intensivos.

Mecanismo de revisión periódica

La legislación debería proporcionar un mecanismo de revisión

periódica en todas las situaciones que afecten a la integridad o a la
libertad de las personas con trastornos mentales (Naciones Unidas,
1991).

2
6
Por tanto debería existir una norma legal sobre mecanismos de
revisión automática para todos los casos de ingreso y tratamiento
involuntarios o para los casos de ingreso y tratamiento voluntario que
se prolonguen más de un cierto periodo. Las revisiones deberían
llevarse a cabo en intervalos de tiempo razonables, por ejemplo,
mensualmente en procedimientos obligatorios o trimestralmente en
casos de ingresos voluntarios. Estos deberían ser efectuados por un
órgano regulador independiente con un estatus legal o cuasi-legal
para la ejecución de una buena práctica.

Para que sea efectivo, el órgano de apelación debería:

a) tener un carácter multidisciplinar e incluir tanto a profesionales

(de salud mental, del ámbito jurídico, trabajadores sociales),
representantes de personas con trastornos mentales, familiares y
representantes de las familias, y profesionales legos;

b) ser independiente a nivel financiero y operativo de los

proveedores de servicios y de las entidades encargadas de
contratar los servicios para las personas con trastornos mentales;

c) tener poderes estatutarios para hacer cumplir las disposiciones de

la legislación sobre salud mental.

Competencia (capacidad)

Para que el consentimiento sea válido, la persona que lo da debe

tener la capacidad para ello. La competencia de dar consentimiento o
negarse a un tratamiento se refiere normalmente a la capacidad de
comprender el propósito, la naturaleza, los riesgos y efectos
probables de un tratamiento particular, incluyendo la probabilidad de
éxito, las consecuencias de negarse a éste y las posibles alternativas.

Los trastornos mentales pueden afectar a la capacidad. La legislación

debería por tanto proporcionar protección a las personas que sufren
trastornos mentales. La existencia de un trastorno mental no implica
automáticamente la incapacidad de tomar decisiones. La ley debería
determinar procedimientos explícitos para la valoración de la
competencia, estipular cuáles son las autoridades apropiadas para
determinarla y perfilar las acciones que deberían llevarse a cabo si se
juzga a una persona incompetente.

En la mayoría de las jurisdicciones, las decisiones sobre la

competencia son tomadas por la autoridad judicial basándose en las
opiniones expertas de profesionales en salud mental.

2
7
En muchos países, la legislación contiene disposiciones para el
nombramiento formal de tutores para las personas incapacitadas
debido a un trastorno mental. Deberían existir asimismo disposiciones en
la legislación para que las personas afectadas y/o sus cuidadores o
familias pudieran apelar en el caso de que se haya declarado la
incapacidad.

Acreditación para los profesionales y los dispositivos de salud mental

La acreditación asegura una buena calidad y la homogeneidad en la

prestación de los servicios de salud mental. (Véase Mejora de la
calidad para la salud mental.) Los usuarios deberían conocer los
criterios mínimos sobre la calidad de los cuidados y las habilidades
profesionales que han sido consensuados para los dispositivos
asistenciales y para los profesionales. La legislación puede
proporcionar sistemas de acreditación y asegurar que sólo se permita
prestar servicios a los profesionales y a los dispositivos debidamente
acreditados.

Derechos y roles de las familias y cuidadores

Las familias desempeñan un papel fundamental en el apoyo y cuidado

de las personas con trastornos mentales. Esto es aún más importante en
los países que carecen de sistemas de seguridad social estatal bien
desarrollados. La legislación debería tener en cuenta los derechos y
necesidades de las familias y equilibrarlas con los derechos y
necesidades de las personas con trastornos mentales. Por ejemplo,
las familias que se ocupan de familiares con trastornos mentales
pueden requerir información por parte de los profesionales acerca de
la naturaleza de las enfermedades y los planes actuales del
tratamiento para que puedan cuidar de sus familiares con más
eficacia. La legislación debe por tanto abordar el tema de la
información a los familiares cuando sea necesario. También debe
ocuparse de que la necesidad de confidencialidad del individuo esté
equilibrada con la necesidad de información de las familias.

CONDICIONES FUNDAMENTALES PARA OTRAS LEGISLACIONES CON

IMPACTO EN LA SALUD MENTAL

La legislación en otras áreas no específicas de salud mental puede jugar

un papel importante en la integración comunitaria de las personas
con trastornos mentales. Tales medidas legislativas pueden ayudar a
asegurar el éxito de una política que promueva la
desinstitucionalización y la atención comunitaria de los trastornos
mentales. La legislación en estas áreas es también importante para la
prevención de las enfermedades mentales y la promoción de la salud
mental.

2
8
Vivienda

La legislación puede incorporar disposiciones para dar prioridad a las

personas con trastornos mentales en planes de vivienda estatal o
viviendas subvencionadas y puede forzar a las autoridades a que
habiliten diferentes alojamientos tales como hogares protegidos y
viviendas tuteladas. La legislación sobre la vivienda debería
incorporar disposiciones para evitar la segregación geográfica de los
enfermos mentales. Esto requiere disposiciones específicas para
evitar la discriminación en la ubicación, situación y asignación de la
vivienda para estas personas.

Educación

Tanto los niños como los jóvenes y los adultos tienen derecho a disfrutar
de instalaciones y oportunidades educativas adecuadas. Los países
deberían asegurarse de que la educación de las personas con
trastornos mentales forme parte del sistema educativo. Si es
necesario, los planes de enseñanza deberían ser lo bastante flexibles
como para permitir complementos o adaptaciones y así acomodarse a
las necesidades específicas de las personas con trastornos mentales.
Los programas comunitarios y de educación integrada deberían
contemplarse como abordajes complementarios para proporcionar
una educación y formación rentable (coste–efectividad) para las
personas con trastornos mentales.

Los programas específicos de salud mental en los centros escolares

tienen un papel importante en la identificación temprana de los
problemas emocionales o de la conducta en los niños y por lo tanto
ayudan a prevenir futuras discapacidades asociadas al trastorno
mental. Los programas en los centros escolares también ayudan a
aumentar el conocimiento y a concienciarse sobre los trastornos
emocionales y de conducta, y a desarrollar las habilidades para
enfrentarse a las adversidades y manejar el estrés.

Empleo

La legislación puede incorporar disposiciones para la protección de las

personas con trastornos mentales frente a la discriminación y
explotación en el ámbito laboral. Se deberían incluir disposiciones
para asegurar la igualdad de oportunidades a la hora de obtener un
empleo y para prohibir a los empresarios que utilicen el trastorno mental
como base para el despido.

2
9
 Deberían existir condiciones para establecer una financiación
adecuada de los programas de rehabilitación laboral y para financiar
de manera preferente actividades rentables por parte de las personas
con trastornos mentales que residan en la comunidad, así como una
discriminación positiva para establecer programas generales orientados
a mejorar el acceso a empleos remunerados. La legislación sobre el
empleo también puede proporcionar protección a los enfermos
mentales que estén implicados en planes de empleo protegido,
asegurando que cobren sueldos comparables a los que reciben el
resto de las personas y que no existan trabajos forzados, o mediante
métodos coactivos, en dichos planes.

La legislación sobre el empleo que contempla la licencia por

maternidad, en especial la licencia por maternidad remunerada, ha
demostrado ser efectiva en muchos países. Permite a las nuevas madres
pasar más tiempo con sus hijos en casa y promueve la relación
madre- hijo. Medidas similares para los padres se están poniendo en
práctica en algunos países desarrollados.

Seguridad social

Debería exigirse que las pensiones por minusvalía para las personas con
trastornos mentales fueran de cuantía similar a aquellas que se
proporcionan a personas con minusvalías físicas. El sistema de seguridad
social debería ser lo bastante flexible como para permitir que las
personas puedan obtener un empleo pagado o retribuido sin perder
sus pensiones por minusvalía.

Legislación penal.

El código penal de un país debería incluir disposiciones adecuadas

para tratar a los delincuentes con trastornos mentales. Estas
disposiciones deberían, por ejemplo, abordar el tema de la capacidad
mental de estas personas para ser juzgados o para actuar como testigos
en juicios, su responsabilidad en procesos tanto civiles como penales, su
representación legal o para el cumplimiento de sentencias y
tratamientos. (Bowde, 1995).

Legislación civil y general

A los enfermos mentales les está garantizado el ejercicio de todos los

derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, tal como
está reconocido en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Convenio Internacional sobre Derechos
Políticos y Civiles.

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0
Las disposiciones relacionadas con el matrimonio, la separación, el
divorcio y el ejercicio de la patria potestad de las personas con
trastornos mentales pueden incorporarse en la legislación civil. De
manera alternativa, la legislación sobre salud mental debería hacer
constar que las personas con trastornos mentales tienen, entre otros, los
siguientes derechos:

- al voto (a menos que se considere a la persona incompetente

para ello);

- a contraer matrimonio;

- a tener hijos y conservar la patria potestad;

- a la propiedad privada;

- al empleo;

- a la educación;

- a la libertad de movimiento y elección del lugar de residencia.

La legislación general debería ser aplicable a las personas con

trastornos mentales incluyéndoles como beneficiarios. Esto es cierto, por
ejemplo, en la legislación antidiscriminatoria y en la legislación de
discriminación positiva para la protección de las poblaciones
vulnerables, de las minorías y de los grupos menos favorecidos.

Legislación sanitaria general

Las personas con trastornos mentales requieren de una protección

legislativa como usuarios de los servicios sanitarios generales. Los temas
que deben estar cubiertos incluyen la accesibilidad y la calidad del
tratamiento ofrecido, la confidencialidad, el consentimiento al
tratamiento y el acceso a la información pertinente. Pueden
incorporarse cláusulas especiales para enfatizar la necesidad de
proteger a las personas vulnerables, esto es, las personas con trastornos
mentales y aquellas que están incapacitadas.

La falta de prioridad que tienen los temas relacionados con la salud

mental en la mayoría de los países ocasiona que los servicios de
salud mental reciban recursos financieros y humanos insuficientes e
inadecuados. Para favorecer la equidad y la imparcialidad, la
legislación sanitaria debería además incluir disposiciones para dotar a
los servicios de salud mental, institucionales y comunitarios, de una
correcta financiación y de recursos.

3
1
Esto daría como resultado el mismo nivel de accesibilidad y calidad de
los servicios para las personas con trastornos mentales como para
aquellas con problemas físicos.

En muchos países, la gente necesita un seguro sanitario para tener

acceso a los servicios de salud. La legislación sanitaria en estos
países debería incorporar disposiciones para evitar la discriminación
de las personas con trastornos mentales en lo que respecta a la
obtención de los seguros médicos, tanto públicos como privados, para
el cuidado y tratamiento de enfermedades físicas y mentales. Los
países pueden formular una legislación que permita introducir las
intervenciones de salud mental en los servicios de atención primaria.
Por ejemplo, la intervención precoz, incluyendo la disponibilidad de
psicofármacos esenciales, debería contemplarse en cualquier plan
básico de salud a la hora del reembolso o cobertura de los servicios
(Organización Mundial de la Salud, 1996c).

Acceso a psicofármacos

Los psicofármacos son útiles para tratar trastornos mentales y

desempeñan un papel importante en la prevención secundaria. Sin
embargo, es habitual que incluso los psicofármacos básicos no estén
disponibles en muchos países. La legislación puede ayudar a mejorar
la disponibilidad de dichos fármacos en los niveles primario y
secundario de atención.

Protección de grupos vulnerables

Protección de los niños, adolescentes, mujeres y tercera edad.

Muchos países y organizaciones internacionales han demostrado el
efecto nocivo del abuso físico, sexual y la explotación laboral en la
salud mental de niños y adolescentes. Estos hallazgos deben
considerarse como componentes esenciales en la legislación sobre
salud mental. Por ejemplo, se puede desarrollar una legislación que
asegure la detección precoz por parte de los profesionales de la salud de
los abusos infantiles así como la comunicación inmediata de los hechos
al sistema judicial (Organización Mundial de la Salud, 1996b). De
manera similar, es a menudo necesario que la legislación supere las
barreras de género que aún sufre la mujer en el ámbito de la salud,
la educación y el empleo, y permita identificar también los abusos
físicos y sexuales como delitos (Organización Mundial de la Salud,
1997a). La protección de los derechos de la tercera edad es otro
componente que debería incluirse en la legislación sobre salud mental
(Organización Mundial de la Salud, 1997b).

3
2
Protección de los grupos indígenas y las minorías. Los grupos indígenas y
las minorías se encuentran entre los grupos de gente más vulnerable,
presentando altas tasas de depresión, alcoholismo, suicidio y
violencia. Han sufrido cambios culturales rápidos, siendo marginados
y fagocitados en la economía global, la cual tiene poca consideración
con su autonomía. Su nivel de salud mental puede aumentar
mediante leyes que refuercen su identidad, la vida en comunidad, el
gobierno local y las tradiciones culturales. Estos colectivos también
requieren servicios de salud mental acordes con sus culturas y
lenguas y que, idealmente, incorporen las formas tradicionales de
curación (Kirmayer, 2000).

Restricción del acceso al alcohol y las drogas

Una legislación que restrinja el acceso al alcohol y las drogas puede

contribuir de manera significativa a la prevención del consumo excesivo
y la dependencia. En el caso del alcohol, las medidas incluirían la
promulgación de una edad mínima para su consumo y limitar los días
y horas de venta, así como el número y lugares de venta. (Edwards,
1997).

3
3
 2. EL TRATAMIENTO DE LA SALUD MENTAL EN LA
LEGISLACIÓN PERUANA Y EXTRANJERA

2.1. NORMAS CONSTITUCIONALES PERUANA SOBRE SALUD MENTAL Y

ENFERMEDADES MENTALES.

La Constitución peruana tiene como fin la protección de la persona

humana y de su dignidad (art 1 de la Constitución Política del Perú).

“Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Este es el gran principio del ordenamiento jurídico peruano. Implica un

cambio de trescientos sesenta grados en la concepción del derecho
peruano. Desde 1980 a través de la constitución de esa época y de la
actual de 1993 es la persona humana el centro de las preocupaciones
de la sociedad y del Estado.

Es por ello que todas y cada una de las personas tienen derechos
fundamentales tales como los siguientes:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física

y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por

motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole.

El Derecho a la vida es el derecho base sobre el cuál se viabilizan

todos los demás derechos. Sin una existencia física asegurada ningún
derecho tendría sentido. Esta vida de la persona para ser plena debe
gozar de buena salud física y mental.

El Derecho a la salud es reconocido por la Constitución política del Perú:

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del

medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a
su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí
misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad.

3
4
Es aquí donde la Constitución se refiere al enfermo mental. La
primera disposición regula claramente con carácter principista que la
dignidad de la persona no se pierde con la enfermedad mental y por
tanto el régimen legal debe ser siempre favorable para él. Se debe
buscar su readaptación. En realidad el enfermo mental debe ser
rehabilitado antes de ser readaptado. La rehabilitación es el resultado
de un tratamiento adecuado para cualquiera de las modalidades de
enfermedades mentales establecidas en el CIE-10.

2.2. NORMAS DE DERECHO PERUANO SOBRE SALUD MENTAL

Y ENFERMEDADES MENTALES.

2.2.1. El derecho a la salud en la ley nacional

Tanto la legislación nacional como los estándares internacionales de

derechos humanos ratificados por el Perú incluyen el derecho a la
salud para las personas con discapacidades. En el ámbito nacional, el
artículo 7 de la Constitución de 1993 del Perú, concede a todos el
derecho de la protección de su salud. El artículo 7 también establece
que las personas con discapacidades tienen derecho al respeto de su
dignidad y a la protección legal de sus derechos.

La Ley General de Salud del Perú, Ley 26842, establece en el artículo

II del Título Preliminar que la protección de la salud es de interés público
y que el Estado tiene la responsabilidad de regular, salvaguardar y
promover la salud. El artículo IV del Título Preliminar afirma que la salud
pública es responsabilidad primordial del Estado, mientras que el artículo
V reconoce específicamente la responsabilidad del Estado de
salvaguardar y atender los problemas de la salud mental y la salud de
las personas discapacitadas, entre otros, en situaciones de abandono
social.

En 1998, el Perú adoptó la Ley General de la Persona con

Discapacidad, Ley 27050, la cual creó el Consejo Nacional para la
Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS). La ley
establece protecciones legales en relación a la salud, trabajo,
educación, rehabilitación, seguridad social y prevención, para que las
personas con discapacidades alcancen el desarrollo económico y la
integración cultural, tal como provee el artículo 7 de la Constitución
peruana de 1993. Varios artículos de la Ley 27050 conceden
específicamente a las personas con discapacidades el derecho a
acceder a los servicios de salud. El artículo 16 otorga a las personas
con discapacidades el derecho a acceder a los servicios de salud del
Ministerio de Salud, y especifica que el personal médico, profesional,
asistencial y administrativo debe proveer una atención especial para
facilitar el tratamiento de las personas con discapacidades.

3
5
El artículo 20 trata sobre los servicios de salud en las instalaciones
estatales para las personas con discapacidades, aseverando que el
propósito del tratamiento es la recuperación.

El artículo 21 concierne a la inclusión en la Seguridad Social, y establece

que CONADIS debe coordinar un régimen especial de beneficios de
salud, los cuales serán asumidos por el Estado, para las personas con
discapacidades severas y en situación de extrema pobreza.

En sus disposiciones finales la Ley 27050 afirma que las normas de

las convenciones internacionales firmadas por el Perú sobre los
derechos y obligaciones que afectan a las personas con
discapacidades, forman parte de la Ley 27050 y sus regulaciones en
la medida que estas obligaciones sean consistentes con la
Constitución del Perú. Basándose en estos derechos, establecidos en
la legislación nacional y en los derechos fundamentales garantizados
a todos los seres humanos bajo las convenciones internacionales de
derechos humanos, el Perú tiene obligaciones con sus ciudadanos con
discapacidades mentales las cuales, tal y como detallamos a
continuación, no están siendo cumplidas.

La Ley General de Salud del Perú, Ley Nº 26842 (1997) en el Título

Preliminar, nota V dice: “Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y
atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la
población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud
del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del
anciano en situación de abandono social.”

La Ley 27050 define a una persona con discapacidades como una

que: tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o
sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad
de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados
normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio
de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad.

Ley General de la Salud del Perú, No. 26842, establece el derecho al

consentimiento informado. El artículo 15 sostiene que los usuarios de los
servicios de la salud tienen el derecho, “A qué se le comunique todo
lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo
a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como
negarse a éste”.

3
6
Esta comunicación se debe dar en “términos comprensibles información
completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos,
contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos
que se le prescriban y administren”.

Existe una percepción común equivocada en el Perú, incluso entre los

defensores de los derechos humanos, de que los familiares de las
personas con discapacidades mentales son las personas apropiadas
para tomar las decisiones sobre el tratamiento, en vez de ellos. En
muchas instancias, la familia es vista como el vocero y guardián de
los derechos de sus miembros con diagnósticos psiquiátricos. Un
representante de la oficina de discapacidad al interior de la
Defensoría del Pueblo comentó que las personas con discapacidades
mentales “no necesitan derechos independientes; tienen a sus
familias para hablar por ellos”. Aquí tenemos un caso de prejuicio que
genera discriminación.

2.3. LA INTERDICCIÓN POR CAUSAL DE ENFERMEDAD MENTAL EN EL

CÓDIGO CIVIL PERUANO.

2.3.1. La incapacidad en el Código Civil peruano de 1994

El Código Civil en el inciso 3 del artículo 44 hace mención a la

incapacidad relativa de las personas que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad.

Es del caso indicar que, de conformidad con el artículo 576° del CC, el
curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento
y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento
adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la
incapacidad, en sus negocios.

La incapacidad del enfermo mental

¿Considera el Código incapaces a todos los deficientes psíquicos?

El texto del inc 2 del artículo 43, que reproduce anacrónicamente el

concepto de “discernimiento” usado tan imprecisamente por el Código
del 36, no usado por ningún código importante, conduce a esa
conclusión. Se refuerza aún más esta conclusión con la lectura
complementaria de los inc 2 y 3 del artículo 44, que solo se refieren a las
causales de retardo mental y de deterioro mental. En resumen , el
código peruano, que en esto solo puede ser aplicado de modo
taxativo, porque así lo impone el contexto enumerativo de los
artículos 43 y 44, se reduce a considerar la posibilidad de declarar
incapaces a

3
7
quienes “ por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento”, o sea a quienes no puedan emitir juicio por cuyo medio
se perciba y declare diferencia entre varias cosas, ( artículo 43, inc 2)
y a quienes tengan retardo mental ( inc 2 del 44) y adolezcan
deterioro mental . Dentro de estas tres cerradas y estrechas
categorías, no es posible incluir varios casos que pudieran ser
considerados causales de incapacidad de ejercicio. Por ejemplo, los
desórdenes de personalidad múltiples y desordenes disociativos
(diversas formas de amnesia).

Por otro lado, si se considera con “retardo mental” a aquellos cuyo

cociente de inteligencia se encuentra por debajo de los 20 y 90 que
incluye a los llamados “torpes mentales” (que son los que tienen un
cociente intelectual entre 80 y 89) y a los limítrofes o retasados
“Bordeline” (con cociente intelectual entre 70 y 79), que puede
presentar cuadros que ameritan ser considerados legalmente como
relativamente incapaces.

Discernimiento.

“Para Brevia el discernimiento es la facultad para conocer la realidad

y poder decidir entre diversas posibilidades. Se trata de un estado de
conciencia determinado por el desarrollo intelectual del sujeto, que lo
dota de conocimiento genérico para formar un juicio por medio del
cual percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas, de
apreciar y juzgar sus actos y los ajenos o en términos más simples,
de distinguir los diversos actos en sus diferentes categorías. Es por eso
que el discernimiento requiere de determinado desarrollo mental que se
plasma en lo que se denomina capacidad.

En cuanto a las previsiones del legislador para el tema de la reforma

del Código Civil en materia de goce de los derechos civiles se ha
propuesto lo siguiente:

“El nuevo artículo 3 aprobado por la Comisión encargada de elaborar

las enmiendas al Código Civil de 1984 propone la siguiente enmienda:

Art 3: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvolas

excepciones expresamente establecidos por la ley.

3
8
2.3.2. La interdición del enfermo mental rehabilitado

La interdicción es “Es el estado de una persona a quien se ha

declarado incapaz de los actos de la vida civil por causa de
mentecatez, demencia o prodigalidad, privándola en su consecuencia
del manejo y la administración de sus bienes y negocios, para cuyo
cuidado se le nombra un curador sujeto a las mismas reglas y
obligaciones que los tutores o curadores de menores.

Para Cabanellas es el estado de una persona a quien judicialmente se

ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos, bien, por razón
de delito o por otra causa prevista en la ley.

Para Cornejo Chavez la interdicción es determinada por el Juez quien

basado en la opinión de peritos está dirigida a beneficiar al incapaz.

El juez, en la sentencia que declara la interdicción del incapaz, fija la

extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad (art
581 de C.CC)

La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su

curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar,
siguiendo el trámite establecido para declarar la interdicción.

Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción

y al curador, en su caso (art 584 CPC).

Por tanto existe la figura jurídica de la declaración de rehabilitación

que puede ser solicitada por el interdicto ante el juez que conoció de
la causa, el curador o quien afirme tener interés y legitimidad para
obrar como podría ser el director del hospital en donde el paciente
fue dado de alta o el médico que lo trato.

Sin embargo en la realidad se presentan dos variables extralegales

que obstaculizan las posibilidades del rehabilitado de obtener una
declaración de rehabilitación que le permita ejercer nuevamente sus
derechos a plenitud.

Una de las variables es la ambición del curador. Es el caso del

curador que fraudulentamente no presenta la declaración ante el
juez, desampara al rehabilitado económicamente de tal forma que
prácticamente le imposibilita que este se presente al juez de la causa
y con ello su situación jurídica se vuelve extremadamente precaria.

3
9
Otra variable es la del juez que dolosamente en complicidad con el
curador no expide a sabiendas la declaración de rehabilitación de una
persona declarada interdicto. Este se da, según mi experiencia
profesional, tanto si el interdicto presente su demanda para obtener
su declaración probando con documentos el éxito de la terapia a la
que ha sido sometido o sin ellas pero constando las pruebas en el
hospital donde este se atenido.

Existe una dejadez en ciertos jueces quienes ordenar el internamiento

de los pacientes interdictos “de por vida”, lo que significaría que en
opinión del jurisconsulto ese paciente ya no es “recuperable”. Puro
prejuicio que ya hemos visto como en España y Cuba (ver capitulo
III. Antecedentes históricos) se trataba los casos de enfermedad
mental con un criterio institucionalizador: Se le aísla y se le interna.

En estos casos, que no deberían presentarse, pues el Código Civil

prevee claramente que los interdictos que llegan a recuperarse deben
volver a ejercer sus derechos, se comete en muchos casos la figura
denominada fraude a la ley.

La persona no tiene otro medio que el judicial para recuperar el

ejercicio de estos derechos. No existe más que un medio y es el de
obtener la declaración de rehabilitación del juez de la causa. Si este
medio l e es negado por causa dolosa del juez o del curador la
persona se encuentra en total desamparo.

Esta situación no figura en los grandes problemas de la sociedad porque

el tema de la salud mental es un tema Taboo en nuestra sociedad a
pesar de que afecta a uno de cada diez peruanos.

Si el enfermo mental es demasiado rico el curador luego de tomar el

control de los negocios del interdicto sufre fuertes tentaciones de
mantener el control. Esto se puede lograr sencillamente manteniendo
a la persona en reclusión y si ha sido rehabilitado impidiendo que
obtenga su declaración de rehabilitación.

Muchas veces y esto es lo terrible la decisión la toma la familia

completa quienes deciden no levantar la interdicción por que
recuerdan que el cuadro de enfermedad mental implicó mucha
violencia y para prever recaídas prefieren dejar que pase un tiempo
más. Esta decisión de otros sobre la capacidad de ejercicio de una
persona no surte efectos cuando la persona ya se rehabilito.

4
0
Se deben denunciar estas situaciones, en apariencia solucionadas por
las leyes, pero que en la realidad cotidiana son el problema de
muchos paciente rehabilitados del Hospital Larco Herrera en donde
ejercí mi profesión de psicólogo en donde vi como personas
rehabilitadas no podían recuperar sus derechos porque no tenían
familiares y el curador estaba en el extranjero. O porque el juez
dolosa o culposamente dilataba el proceso de declarar la
rehabilitación del interdicto.

Esta es una situación que solo podemos describir los médicos quienes
vemos la situación caótica de muchos pacientes a quienes
rehabilitamos y que por asuntos de formalismo no pueden recuperar
el pleno ejercicio de sus derechos.

Este grado de indefensión de la persona está prohibido por nuestra

Constitución como lo hemos reseñado líneas arriba.

2.4.JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL PERUANA

2.4.1. Jurisprudencia constitucional.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de la

incapacidad de las personas por enfermedad mental en las siguientes
causas:

1. Recurso Extraordinario interpuesto por don Víctor Ernesto Amadeo

Velis Alva contra la Resolución expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de Justicia de
Ica, de fojas ochenta y dos, su fecha seis de octubre mil
novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la
Acción de Hábeas Corpus.

En ella el demandante trata de defenderse de una interdicción

arbitraria contra su persona a fin de que no testifique en un proceso.
El proceso se hallaba en curso junto con otros varios procesos entre
ambas partes.

En el fundamento 3 de dicha sentencia se sostiene que:

“Que la existencia de una acción judicial de interdicción como la

cuestionada por el actor no revela un atentado contra sus derechos
constitucionales, sino, antes bien, de las instrumentales aparejadas en el
expediente se advierte que dicha acción civil constituye una de las
tantas causas que tiene con el denunciado en la vía jurisdiccional
ordinaria sobre hechos de naturaleza extra constitucional y, por ende,
ajenos a la materia propia de las acciones de garantía, como sucede
en el presente caso”.

4
1
 2. El segundo caso ea un Recurso extraordinario interpuesto por
doña Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la resolución
de la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 182, su
fecha 8 de setiembre de 2003, que declaró improcedente la
acción de hábeas corpus de autos.(Sentencia . N.° 2663-2003-
HC/TC).

El caso se suscitó de la siguiente manera: que con motivo del proceso

judicial N.° 121-02, fue designada como custodia judicial de un televisor
y un ropero de madera, los que depositó en su domicilio; que,
posteriormente, el Juzgado desafectó el ropero y la notificó para que
lo ponga a disposición del juzgado, por lo que presentó 3 escritos a
fin de que el juzgado precise el lugar donde debía poner a disposición
el bien requerido, hecho que recién se produjo con la Resolución N.°
24, de fecha 23 de junio de 2003, y notificada el 14 de julio del
mismo año, en la que se le requiere, por última vez, para que el día
24 de julio de 2003 cumpla con apersonarse al local de juzgado con
el bien, bajo apercibimiento de ordenarse su captura; que, en la
fecha en que le notificaron la Resolución N.° 24 se encontraba de
viaje, por lo que su hermana, mediante escrito de fecha 22 de julio
de 2003, solicitó que dicha diligencia se realice en el propio domicilio
de la custodia, debido a que no contaba con los medios económicos
para trasladar el bien al local de juzgado; y que el 13 de agosto de
2003, mediante Resolución N.° 26, el juez ordenó su captura sin
motivación alguna. Agrega que el 20 de agosto de 2003 presentó al
Juzgado un escrito pidiendo la nulidad de la Resolución N.° 26, sin que
hasta la fecha de la interposición de la demanda exista
pronunciamiento alguno.

Esta Sentencia no trata el tema de la interdicción específicamente

pero si el de la libertad que es uno de los derechos fundamentales
más vulnerados de los rehabilitados por enfermedad mental.

En el fundamento 3 de la sentencia se dice: “Asimismo, es de

señalarse que, como todo derecho fundamental, la libertad personal
tampoco es un derecho absoluto. Ningún derecho fundamental, en
efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a
éstos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los
primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y
configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites
extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico,
cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o
preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es así que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley”.

4
2
2.4.2. Jurisprudencia Civil

“La acción para la declaración de interdicción está dirigida a

establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una persona
mayor de edad, incurra en uno de los supuestos del artículo 44 de
Código Civil (Exp N 3337 97, Resolución del 6/03/98, Sexta sala Superior
de Familia de lima)

“los incapaces mayores de edad (absolutos o relativos) solo puede n ser

declarados interdictos (dado que no se cuenta con el instituto de la
inhabilitación) y por consiguiente, están sometidos a curatela
(artículo 565 1 C.C.): Según el artículo 581 C.C.; los alcances y los
límites de la curatela son fijados por el juez, cuando declara la
interdicción del incapaz, en función de su grado de incapacidad. Son
obligaciones del curador proteger al incapaz, proveer en cuanto sea
posible a su restablecimiento y cuando sea necesario, a su
internamiento en un establecimiento adecuado y representarlo y
asistirlo, según el grado de incapacidad, en sus negocios”

2.5.ACUERDOS Y TRATADO INTERNACIONALES

El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos adoptado por

la Organización de Naciones Unidad mediante resolución N 2200 A (XXI)
de 16 de diciembre de 1966 y aprobado en el Perú mediante Decreto
Ley N 22128 de 28 de marzo de 1978 en el artículo 14 inciso 1 establece:
“Todas las personas son iguales ante los Tribunales y cortes de
Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substentación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

2.6 DOCTRINA

2.6.1. Doctrina italiana

Los disminuidos psíquicos en la experiencia jurídica italiana: Hacia

una igualdad efectiva en la tutela de sus intereses. El requisito de la
habitualidad.

El art 414 c.c. italiano somete a tutela especial a los mayores de edad
y los menores emancipados que se “encuentran en condiciones de
enfermedad de mente habitual que los hace incapaces de proveer a
sus propios intereses”, En cuanto respecta la enfermedad de mente,
se pueden mover dos consideraciones preliminares:

4
3
La primera reside en los criterios que se deberían utilizar para su
determinación, teniendo en cuenta que el concepto de normalidad es
diverso a través del tiempo y de las diversas sociedades y responde a
modelos fijados en función de la mayoría o de una elección político.

“La segunda consideración se mueve de la constatación que la

presencia de la enfermedad de mente nocioincide, necesariamente,
con la incapacidad de entender y de querer (o ausencia de
discernimiento): Por consiguiente, podemos encontrar sujetos con algún
disturbio psíquico (ej neurosis); pero que pueden y saben cuidar
perfectamente sus intereses.

Tradicionalmente, el hecho de encontrarse en una situación de

alteración mental ha sido estigmatizado jurídicamente con una
desproporcionada limitación a la denominada capacidad jurídica
constituyen formas de discriminación lesivas del principio de la igualdad.
Se recuerda, con precisión que “el carácter absoluto de la
subjetividad jurídica está en estrecha relación con el carácter
absoluto de la igualdad jurídica y como las condiciones de salud no
inciden sobre la igualdad, no inciden tampoco sobre la subjetividad.

El enfermo de mente tiene, en igualdad de condiciones, igual dignidad

respecto al sujeto normal y por el hecho de encontrarse en una
situación de disminución psíquica, el estado (a través del
ordenamiento jurídico), tiene la obligación de eliminar las barreras no
solo formales (art 3, par 2, Consita,) para realizar su plena igualdad
sustancial como persona. Es por ello que se afirma que “el enfermo
de mente no puede ser más considerado una unidad monolítica,
predestinado a un tratamiento discriminatorio, sobre el cual cualquier
apreciación que pase de los confines de la psiquiatría pareciese
superflua.

Un notable ejemplo, a nivel legislativo, del reconocimiento de la

capacidad de obrar del enfermo de mente lo encontramos en la Ley
del 13.05.78, n 180, de acercamientos y tratamientos sanitarios
voluntarios y obligatorios, en Italia. En efecto, en esta ley se abroga el
art 430 c.c. italiano, que preveía el nombramiento de un tutor
provisorio para la realización de los actos más urgentes, en caso de
internamiento en un manicomio. Se tiende a impedir la restricción de
las libertades personales todas las veces que ésta no se presente
como terapéuticamente necesaria o cuando no hayan las condiciones
ni las medidas sanitarias extrahospitalarias (art 2, par 2).A nivel
patrimonial, se prevé que el juez tutelar, en caso de necesidad,
adopte los procedimientos urgentes que se requieren para conservar
o para administrar el patrimonio del enfermo (art 3, par 6).

4
4
En el ámbito de estos procedimientos se puede autorizar el
nombramiento de un administrador provisorio, pero sin reducir
considerablemente la capacidad de obrar del disminuido psíquico.

No obstante se trate de una ley con un espíritu diverso, animada por

el respeto que merece la persona por su especial dignidad,
independientemente de su estado de salud, ésta se encuentra en una
situación de conflicto frente a un viejo código, de inspiración
patrimonialista, lleno de categorías jurídicas que responden a una
ideología por demás superada. Por consiguiente, se advierte el peligro
que la filosofía del “ocaso del manicomio, de la cual está inspirada
esta ley, “se reduzca casi a un simple pasaje de entrega entre dos
diversas camisas de fuerza.

En el mismo orden de ideas se coloca la Ley del 05.02. 92, n 104, Ley
- cuadro para la asistencia, la integración social y los derechos de las
personas con handicap en Italia, que mira a promover la plena
integración de personas disminuidas en la familia, en la escuela, en el
trabajo y en la sociedad. Merece relieve la atención dedicada a la
diagnosis prenatal y precoz de las disminuciones (art 5). Intervenciones
educativas y de instrucción están previstas, desde el nacimiento, en
los nidos, y en los institutos de todo orden y grado, comprendida la
universidad. Entre las iniciativas dirigidas a la inserción laboral y social, la
ley en examen prevé a los fines del aviamiento al trabajo, la
evaluación de la persona disminuida en función de la capacidad
laboral y racional del individuo y no solo de la disminución física o
psíquica (art 19).

Se prevé, entre otros aspectos, la eliminación o superación de las

barreras arquitectónicas en los edificios públicos y privados abiertos
al público y la realización de vías accesibles y la instalación de
semáforos acústicos para los no videntes ( art 24). De ello emerge,
una constante preocupación, también del legislador, por la tutela de
los intereses de los sujetos débiles (categoría en la cual entran
todos aquellos que presentan disminuciones físicas o psíquicas), no
solo como sujetos de derecho, sino como seres humanos con la
necesidad de formar parte plenamente en la sociedad.

“Por cuanto respecta el requisito de la habitualidad, reclamado en el

art 414 c.c. italiano, a nivel jurisprudencial ha sido aclarado que está
no debe ser entendida como continuidad de la enfermedad mental.
En efecto, se precisa que la habitualidad se refiera a un concepto de
duración en el tiempo “” aunque esté fraccionada por períodos de
normal equilibrio mental”. Por consiguiente, es necesario determinar
cuál estado se presenta con más frecuencia en el individuo vale decir,
aquel de equilibrio o aquel de desequilibrio.

4
5
Si nos encontramos en el segundo caso, devienen irrelevantes los
determinados intervalos lúcidos.

2.7. ALGUNOS CASOS DE DISCRIMINACIÓN DE LOS ENFERMOS

MENTALES Y EL GRADO DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
A LOS QUE SE PUEDE LLEGAR

En Costa de Marfil hay cientos de enfermos mentales encadenados.

Algunas familias pagan a sectas para que se hagan cargo, pero en
estos grupos se les somete a un trato ultrajante.

2.8. PRINCIPIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS ENFERMOS MENTALES Y EL

MEJORAMIENTO DE LA ATENCIÓN DE LA SALUD MENTAL

Para las Naciones Unidas existen Principios para la protección de los

enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud
mental que fueron adoptados por la Asamblea General en su resolución
46/119, de 17 de diciembre de 1991.

Los Principios contenidos en ese documento se aplicarán sin

discriminación alguna por motivos de discapacidad, raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico
o social, estado civil o condición social, edad, patrimonio o
nacimiento. Es decir en pleno uso de la igualdad jurídica.

Sobre las libertades fundamentales y derechos básicos dice:

1. Todas las personas tienen derecho a la mejor atención

disponible en materia de salud mental, que será parte del
sistema de asistencia sanitaria y social.

2. Todas las personas que padezcan una enfermedad mental, o

que estén siendo atendidas por esa causa, serán tratadas con
humanidad y con respeto a la dignidad inherente de la persona
humana.

3. Todas las personas que padezcan una enfermedad mental, o

que estén siendo atendidas por esa causa, tienen derecho a la
protección contra la explotación económica, sexual o de otra
índole, el maltrato físico o de otra índole y el trato degradante.

4. No habrá discriminación por motivo de enfermedad mental. Por

"discriminación" se entenderá cualquier distinción, exclusión o
preferencia cuyo resultado sea impedir o menoscabar el disfrute
de los derechos en pie de igualdad.

4
6
 Las medidas especiales adoptadas con la única finalidad de
proteger los derechos de las personas que padezcan una
enfermedad mental o de garantizar su mejoría no serán
consideradas discriminación. La discriminación no incluye ninguna
distinción, exclusión o preferencia adoptada de conformidad con
las disposiciones de los presentes Principios que sea necesaria
para proteger los derechos humanos de una persona que
padezca una enfermedad mental o de otras personas. Aquí se
incluiría la declaración judicial de interdicción.

5. Todas las personas que padezcan una enfermedad mental

tendrán derecho a ejercer todos los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales reconocidos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros instrumentos
pertinentes, tales como la Declaración de los Derechos de los
Impedidos y el Conjunto de Principios para la protección de
todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o
prisión.

6. Toda decisión de que, debido a su enfermedad mental, una

persona carece de capacidad jurídica y toda decisión de que, a
consecuencia de dicha incapacidad, se designe a un
representante personal se tomará sólo después de una
audiencia equitativa ante un tribunal independiente e imparcial
establecido por la legislación nacional. La persona de cuya
capacidad se trate tendrá derecho a estar representada por un
defensor. Si la persona de cuya capacidad se trata no obtiene
por sí misma dicha representación, se le pondrá ésta a su
disposición sin cargo alguno en la medida de que no disponga
de medios suficientes para pagar dichos servicios. El defensor
no podrá representar en las mismas actuaciones a una
institución psiquiátrica ni a su personal, ni tampoco podrá
representar a un familiar de la persona de cuya capacidad se
trate, a menos que el tribunal compruebe que no existe ningún
conflicto de intereses. Las decisiones sobre la capacidad y la
necesidad de un representante personal se revisarán en los
intervalos razonables previstos en la legislación nacional. La
persona de cuya capacidad se trate, su representante personal,
si lo hubiere, y cualquier otro interesado tendrán derecho a
apelar esa decisión ante un tribunal superior.

4
7
 7. Cuando una corte u otro tribunal competente determine que
una persona que padece una enfermedad mental no puede
ocuparse de sus propios asuntos, se adoptarán medidas, hasta
donde sea necesario y apropiado a la condición de esa persona,
para asegurar la protección de sus intereses.

Principio 3

La vida en la comunidad

Toda persona que padezca una enfermedad mental tendrá derecho a

vivir y a trabajar, en la medida de lo posible, en la comunidad.

4
8
 3. ANÁLISIS DEL SISTEMA DE SALUD MENTAL EN EL PERÚ
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1 Organización institucional de los servicios de salud mental en el Perú

El sistema de salud está formado por dos subsectores –público y

privado– y varios subsistemas que los constituyen. El subsector público
está conformado por las redes de servicios del Ministerio de Salud, del
Seguro Social de Salud –EsSalud, de la sanidad de las Fuerzas Armadas y
de la sanidad de la Policía Nacional del Perú; y de las beneficencias
públicas. El subsector privado está integrado por clínicas, consultorios y,
en menor medida, por organizaciones no gubernamentales. A
continuación se presenta una descripción de la organización de los
dos principales servicios de salud públicos, los del MINSA y de EsSalud,
en relación a la atención de la salud mental.

a) Ministerio de Salud (MINSA)

Los establecimientos del MINSA están organizados por niveles de

complejidad. En el primer nivel se encuentran los puestos y centros
de salud, formando microrredes. La acción de dichas
microrredes tiene énfasis en la promoción de la salud y en la
prevención de enfermedades. Estos puestos y centros de salud se
vinculan a hospitales generales que les sir ven de centros de
referencia, constituyendo el segundo nivel de atención. El tercer
nivel de atención en salud mental está integrado por los
hospitales especializados “Víctor Larco Herrera” y “Hermilio
Valdizán”, ambos localizados en Lima. Los hospitales
especializados brindan atención por consultorios externos,
emergencia, hospitalización y rehabilitación. En el cuarto nivel se
encuentra el Instituto Nacional de Salud Mental Honorio
Delgado- Hideyo Noguchi, cuya misión es la investigación de los
problemas prevalentes de salud mental y la atención de los
casos de mayor complejidad. De él se espera recibir aportes de
propuestas especializadas que puedan ser aplicadas a escala
nacional.

Sin embargo, la atención en salud mental no se brinda de manera

desconcentrada, en todos los niveles de complejidad. En el primer
nivel de atención de salud, son escasos los centros y puestos de salud
del MINSA que brindan atención a las personas con enfermedades
mentales. Además, éstos no asignan camas para dichos/as pacientes.

Respecto a los hospitales generales, son pocos los que ofrecen la

posibilidad de internamiento para el tratamiento de una enfermedad
mental.

4
9
 Incluso, hospitales generales que cuentan con médicos psiquiatras,
con frecuencia derivan a los/las pacientes que requieren ser
hospitalizados/as a establecimientos especializados o de cuarto nivel.
Además, la mayor par te de las camas registradas para psiquiatría se
ubican en los hospitales especializados en salud mental de Lima.

De este modo, la oferta de servicios del MINSA resulta inadecuada para

cubrir la demanda de atención en salud mental a nivel nacional.
Tampoco permite garantizar los derechos de las personas con
enfermedades mentales a recibir la atención sanitaria y social que
corresponde a sus necesidades de salud y a ser tratados en un
ambiente lo menos restrictivo posible100 y, en la medida de lo
posible, en la comunidad en la que viven.

b) Seguro Social de Salud (EsSalud)

Igual que el MINSA, los establecimientos de EsSalud están

organizados por niveles de complejidad y en redes. El primer nivel de
atención está constituido por consultorios de atención familiar,
centros médicos y policlínicos de atención familiar. Éstos brindan
servicios ambulatorios orientados principalmente a la atención de
enfermedades de menor complejidad y de alta frecuencia. El
segundo nivel de atención está constituido por los Hospitales I, II y
III, que brindan servicios de consulta externa especializados, de
hospitalización y de emergencia de tipo general. Finalmente, el
tercer nivel de atención comprende los hospitales nacionales y
centros altamente especializados, cuya función es resolver
problemas de salud de alta complejidad.

Estos establecimientos se organizan en una red nacional de servicios

de salud, que para fines operativos se divide en tres niveles: (i)
micro- redes locales, que agrupan a los servicios de primer nivel de
atención de un espacio-población de características similares en
cuanto a criterios geográficos, de accesibilidad vial y de
comunicación, y a sus perfiles demográficos y epidemiológicos; (ii)
redes de atención médica especializada de nivel regional, las cuales
se conforman alrededor del hospital regional de mayor complejidad; y
(iii) centros asistenciales de referencia nacional de alta complejidad.

En cuanto a la atención de los problemas de salud mental, los

establecimientos de primer nivel contemplan sólo la atención de la
ansiedad y la depresión, no así de los demás trastornos. Las personas
con otras enfermedades mentales deben acudir, si es para consulta
externa, a los hospitales del segundo nivel, y si requieren internarse, a
los hospitales de tercer nivel (hospitales nacionales). Luego de un
período de hospitalización en estos establecimientos, si necesitan
atención por

5
0
un tiempo mayor, pueden recibirla en alguna clínica contratada o en
centros de rehabilitación especializados de la institución. Al regresar a
sus domicilios son remitidos, para su seguimiento, a los servicios de
donde fueron inicialmente referidos. El Programa de Atención
Domiciliaria (PADOMI), en las ciudades donde opera, hace el
seguimiento del tratamiento atendiendo a los/las pacientes en sus
casas.

Respecto a la cobertura de las enfermedades mentales por parte del

nuevo seguro potestativo de EsSalud, debemos señalar que los/las
asegurados/as en este régimen se encuentran protegidos contra estas
enfermedades sólo parcialmente.

El seguro potestativo de EsSalud cuenta con tres planes: Plan Protección

Total, Plan Protección Vital y el Plan Emergencias Accidentales. Sin
embargo, mientras el Plan Protección Total otorga cobertura a
enfermedades de la capa simple y compleja, entre ellas los trastornos
mentales y del comportamiento, el Plan Protección Vital sólo cubre
enfermedades del plan mínimo de atención, no teniendo cobertura las
enfermedades de capa compleja que no se encuentran expresamente
comprendidas en dicho plan, tales como las enfermedades mentales.

3.2 Deficiencias en el sistema de salud referidas a la información

relacionada con el número de establecimientos que brindan atención
psiquiátrica y con la población internada en éstos

a) Ministerio de Salud

De acuerdo con los Lineamientos para la acción en salud mental

elaborados por el MINSA, esta institución tiene 472 hospitales, de los
cuales sólo 10 brindan atención psiquiátrica. Con el objeto de
identificar dichos hospitales, la Defensoría del Pueblo solicitó al
MINSA que le informase qué establecimientos brindan la referida
atención y el número de pacientes internados/as por motivos de
salud mental.

Al respecto, el doctor Luis Enrique Podestá Gavilano, Director General

de Salud de las Personas del MINSA, informó, mediante Oficio Nº
2267-2004-DGSP-MINSA, de 5 de julio de 2004, que a esa fecha había
951 personas internadas en los servicios de psiquiatría de los hospitales
del MINSA. La distribución de esta población en dichos establecimientos
es la siguiente:

5
1
 Cuadro Nº 1

Pacientes internados/as en hospitales del MINSA

Fuente: Ministerio de Salud

Elaboración: Ministerio de Salud

Cabe señalar que el Centro de Rehabilitación de Ñaña es un

establecimiento que depende del Hospital Hermilio Valdizán y que no
brinda servicio de psiquiatría sino, únicamente, tratamiento de fármaco
dependencias. En tal sentido, el MINSA sólo ha podido identificar 7
de los 10 establecimientos que, de acuerdo con los Lineamientos
para la acción en salud mental, brindan atención psiquiátrica.
Además, los datos proporcionados por el MINSA sobre la población
hospitalizada por motivos de salud mental, deben ser tomados sólo
como un indicador pues, como se verá más adelante, existen serias
limitaciones para la determinación exacta de pacientes psiquiátricos.

Mediante una entrevista con el doctor Manuel Escalante Palomino, ex

Presidente del Comité Nacional de Salud Mental del Consejo
Nacional de Salud, órgano encargado de la elaboración de los
Lineamientos para la acción en salud mental, la Defensoría del Pueblo
pudo identificar otros tres hospitales del MINSA que brindan servicios de
psiquiatría:

1) El Hospital de Apoyo Domingo Olavegoya, ubicado en la

provincia de Jauja. Esta institución informó a la Defensoría del
Pueblo, mediante Oficio Nº 833-DUTES-J-2004, de 25 de junio de
2004, que en dicha fecha se encontraban internados/as 12
pacientes con enfermedades mentales.

5
2
 De ellos, 6 estaban en situación de abandono y 1 por mandato
judicial que ordenaba su internamiento como medida de
seguridad por 6 años.

2) El Hospital Regional de Ica. Dicho nosocomio informó a

la Defensoría del Pueblo, mediante Oficio Nº 1200-2004-GORE-
ICA- DRSI-HRI/DM, de 23 de junio de 2004, que al momento de
dicha comunicación en el mencionado hospital se encontraban
internados/as 2 pacientes varones y 4 mujeres.

3) El Hospital Regional de Loreto. Este hospital informó a esta

institución, mediante Oficio Nº 465-04/PRE/S/HRDT/SDT-D, de 23 de
febrero de 2004, que a esa fecha se encontraban internados/ as 6
varones y 4 mujeres con enfermedades mentales.

Además, la Defensoría del Pueblo tomó conocimiento del

funcionamiento del Centro de Rehabilitación del Enfermo Mental de
Iquitos – CREMI. El CREMI alberga a una población de 66 pacientes,
30 de los/las cuales son pacientes en abandono. Este establecimiento
es un órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de
Loreto que, sin embargo, no se encuentra reconocido como un
establecimiento oficial del MINSA.

De otro lado, mientras el Director General de Salud de las Personas

del MINSA informó que en el Hospital Hipólito Unanue (Tacna) había
sólo 1 paciente hospitalizado por motivos de salud mental, el doctor
Luis Eduardo Azar Huajardo, Director Ejecutivo de dicho hospital,
indicó mediante documento adjunto al Oficio Nº 423-2004-DRS.T-
HADHUT- DIRECC.EJECT-G.R.TACNA, de 30 de marzo de 2004, que en
el referido nosocomio se encontraban hospitalizados/as 25 pacientes,
16 de los cuales eran considerados/as pacientes crónicos/as. De
éstos/as últimos/as, 6 pacientes mujeres se encontraban abandonadas.

Finalmente, en setiembre de 2004 el doctor Manuel Luján, entonces

Director del Hospital Víctor Larco Herrera, indicó a la Defensoría del
Pueblo que dicho hospital no tiene las camas numeradas, por lo que
no es posible establecer con seguridad la cantidad de pacientes ahí
internados/as. El doctor Luján agregó que debido a dicha carencia no
podía estar seguro de que los informes de estadística fueran lo
suficientemente certeros, lo que repercutía en la toma de decisiones.

Por lo expuesto, aunque el MINSA no cuenta con

información completa y centralizada, la Defensoría del Pueblo ha
podido identificar 10 establecimientos que brindan ser vicios de
hospitalización por motivos de salud mental, los cuales albergan a
una población aproximada de 1,019 pacientes.

5
3
 Cuadro Nº 2

Establecimientos del MINSA que brindan servicio de hospitalización por

motivos de salud mental

b) Seguro Social de Salud – EsSalud

Con el objeto de conocer los establecimientos de EsSalud que

brindan servicios de hospitalización por motivos de salud mental y
tener información sobre la población internada en dichos servicios, la
Defensoría del Pueblo remitió una comunicación al Presidente
Ejecutivo del Seguro Social de Salud – EsSalud, doctor José Luis
Chirinos Chirinos, mediante Oficios Nº 030-2004-EDEPRODIS- ADDHH-
DP y Nº 052-2004-EDEPRODIS-ADDHH-DP, de 9 de febrero de 2004 y 23
de marzo de 2004, respectivamente.

Al respecto, el doctor Alfonso Rivas Plata Arribas plata, Gerente

Médico de la Red Asistencial Rebagliati, informó que en dicha red
asistencial había 208 pacientes internados/as. Esta población se
encuentra distribuida en el Hospital Rebagliati (62 pacientes), en el
Hospital II de Cañete (20 pacientes), en la clínica Resurrección (66
pacientes) y en la clínica del Hospital Hermilio Valdizán (60 personas).

5
4
Cabe indicar que la clínica Resurrección y la clínica Hermilio Valdizán
(MINSA) se encuentran contratadas por EsSalud para brindar atención
a pacientes asegurados/as que requieren un período de
hospitalización mayor al que se brinda en el Hospital Rebagliati (45
días).

Además, debe indicarse que la información proporcionada por

EsSalud se limitó a la población de pacientes de la Red Rebagliati, a
pesar de haberse solicitado una relación de la población total de
pacientes hospitalizados/as en los establecimientos de EsSalud. La falta
de información proporcionada por EsSalud se debe a que éste no
cuenta con un órgano que centralice la información de los hospitales
que brindan servicios de psiquiatría. EsSalud tampoco cuenta con un
órgano que supervise la actuación de sus hospitales en materia de
salud mental.

Posteriormente, la Defensoría del Pueblo solicitó al Hospital Guillermo

Almenara y al Hospital I de Huariaca, información sobre la población
internada en dichos establecimientos por motivos de salud mental. Al
respecto, el Hospital Guillermo Almenara informó sobre la presencia
de
18 pacientes inter nados/as en dicho establecimiento; y el Hospital I de
Huariaca informó sobre la presencia de 93 pacientes, 80 en el servicio
para pacientes crónicos/ as (de permanencia prolongada) y ocho en
el servicio para pacientes agudos/as (pacientes de corta estancia).

De este modo, con anterioridad a la supervisión realizada por la

Defensoría del Pueblo, esta institución pudo identificar un total de 4
hospitales de EsSalud que brindan servicios de hospitalización por
motivos de salud mental y 2 clínicas contratadas. La población total
en dichos establecimientos es de 319 pacientes.

5
5
 Cuadro Nº 3

Establecimientos de EsSalud que brindan servicios de hospitalización

por motivos de salud mental

Finalmente, cabe señalar que en el transcurso de la presente

investigación, la Defensoría del Pueblo tomó conocimiento que
también brindan servicio de hospitalización para pacientes con
enfermedades mentales, los hospitales generales de EsSalud: Hospital
Félix Torrealva Gutiérrez (Ica), Hospital de Chimbote (Ancash),
Hospital Daniel Alcides Carrión (Tacna), Hospital Seguín Escobedo
(Arequipa), Hospital Almanzor Aguinaga (Lambayeque), Hospital Sur
Este (Cusco) y Hospital de Huancayo (Junín). Sin embargo, no nos ha
sido proporcionada información exacta respecto a cuáles son los
establecimientos de EsSalud a nivel nacional, que brindan el
mencionado servicio.

3.3 La condición de postergación de la salud mental como elemento

determinante para la afectación de los derechos de las personas con
enfermedades mentales

La Ley General de Salud asigna al Estado la responsabilidad de

promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de
prestaciones de salud a la población, en términos de seguridad
oportunidad y calidad. Para ello, el financiamiento del Estado debe
estar orientado, preferentemente, a las acciones de salud pública y a
subsidiar, total o parcialmente, la atención médica a las poblaciones
de menores recursos que no gocen de cobertura en el Seguro Social
de Salud – EsSalud, ni en el régimen privado.

5
6
De igual modo, dicha ley dispone que corresponde al Estado vigilar,
cautelar y atender los problemas de salud mental de la población y
los problemas de salud de las personas con discapacidad, del niño,
del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono
social. Asimismo, reconoce que los trastornos psiquiátricos son un
problema de salud mental y el derecho de toda persona a la
recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental.

Al Ministerio de Salud (MINSA), como entidad rectora del sector, le

corresponde conducir la organización y funcionamiento del sistema
nacional de salud. En tal sentido, tiene a su cargo la formulación de
lineamientos de política, reglamentos, protocolos de atención,
manuales de procedimientos técnicos e instrumentos que deben
regular la prestación de servicios en los establecimientos de salud
públicos y privados.

Sin embargo, el MINSA no ha ejercido su función rectora en el ámbito

de la salud mental. En la práctica, las disposiciones que emite el MINSA
rigen de manera casi exclusiva en su red de establecimientos, siendo
de escasa aplicación en el ámbito del Seguro Social de Salud –
EsSalud, de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y del subsistema
privado.

Además, el MINSA no cuenta con un órgano que lidere y conduzca

políticas de salud mental en el país. Dentro de la estructura
organizativa del MINSA, el Área de Salud Mental se encuentra bajo
la responsabilidad de la Dirección Ejecutiva de Promoción de la Vida
Sana, en la Dirección General de Promoción de la Salud. Esta
dirección tiene un limitado poder de rectoría en los servicios.

La salud mental se encuentra ubicada marginalmente en la jerarquía

organizativa del MINSA y relegada en sus planes y programas.
Por consiguiente, no existen políticas que regulen el funcionamiento y
desarrollo del sistema; ni siquiera se cuenta con la información
necesaria para ello. Así, los Análisis de la Situación de Salud (ASIS) en el
país, tanto nacional como regional, no consideran el acopio y análisis
de información relacionada con la salud mental. Más aún, no existe
sistema alguno que centralice, analice y genere información
epidemiológica (como tasas de prevalencia o incidencia) de estas
enfermedades.

De otro lado, el tratamiento de la problemática de la salud mental por

parte del Seguro Social de Salud – EsSalud, no es muy distinto. Esta
institución tampoco cuenta con un órgano que dirija y articule sus
diversos servicios de salud mental, ni tiene una instancia que centralice
su información.

5
7
Además, los temas de salud mental también tienen una ubicación
marginal en los planes y programas de esta institución.

La condición de postergación de la salud mental también se expresa

en una serie de deficiencias que restringen el acceso de las personas
con enfermedades mentales a la atención de su salud, así como el
ejercicio de otros derechos. Entre estas deficiencias destacan las
siguientes:

a) Falta de disponibilidad de personal calificado y de

establecimientos de salud que brinden servicios de salud mental

Esta deficiencia es el resultado de la carencia de políticas de

desarrollo de recursos humanos y de un número suficiente de
establecimientos de salud que brinden servicios de salud mental.
Se evidencia en la falta de un diagnóstico de las necesidades en
salud, en la falta de planes de formación y de capacitación de los
cuadros técnicos y profesionales según las necesidades de los
servicios, en la precariedad de las condiciones laborales, en una
inadecuada distribución de recursos humanos y, por último, en
ofertas institucionales limitadas.

Si bien éste es un problema del sector, en el campo de la salud

mental genera una alta concentración de psiquiatras en Lima y
en las principales ciudades. Al respecto debe señalarse que 298
(78%) de los 411 psiquiatras que laboran en el sector, ejerce su
práctica en Lima.

La falta de políticas de recursos humanos en el campo de la salud

mental también ocasiona una limitada capacidad e interés –cuando
no rechazo– de los/las médicos generales por asumir las tareas del
diagnóstico y tratamiento de las enfermedades mentales, en los
servicios de primer nivel. Este hecho hace difícil el establecimiento de
sistemas de referencia y contrarreferencia y el apoyo (con
capacitación, asesoría y supervisión) al personal de salud del
interior del país del primer y segundo nivel de atención.

Así, según el Segundo Censo de Infraestructura Sanitaria y Recursos del

Sector Salud, realizado en 1996, de los 472 hospitales del MINSA sólo 10
brindan atención psiquiátrica. De éstos, 2 son hospitales
especializados en salud mental (Hospital Víctor Larco Herrera y
Hospital Hermilio Valdizán) y 1 es Instituto Nacional de Salud Mental
(Honorio Delgado – Hideyo Noguchi). De los 1,849 centros de
salud del MINSA, sólo 5 brindan atención psiquiátrica. Además, bajo
la Dirección Regional de Salud de Loreto se encuentra el Centro de
Rehabilitación del Enfermo Mental de Iquitos – CREMI.

5
8
 Cuadro Nº 4

Porcentaje de hospitales del MINSA que brindan atención psiquiátrica

En consecuencia, la oferta de ser vicios de salud mental en

establecimientos especializados resulta insuficiente para cubrir la
demanda de atención a nivel nacional, situación que afecta
principalmente a la población de escasos recursos económicos y de
las áreas rurales del país.

Por ello, como ha señalado el Relator Especial de Naciones Unidas

sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental, es necesario impartir a los/las médicos
generales y a otros/otras profesionales encargados/as de la atención
primaria, for mación en la asistencia psiquiátrica esencial,
sensibilizándolos/as respecto a las cuestiones relativas a la
discapacidad. Además, es necesario garantizar que los hospitales
generales y establecimientos de primer nivel de atención de salud,
cuenten con un suministro adecuado de medicamentos esenciales,
incluidos los medicamentos psicotrópicos que figuran en la Lista de
Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

5
9
 b) Restricciones en el acceso a la atención de la salud mental como
consecuencia de la ineficiente distribución del gasto público en
salud y de la inadecuada distribución geográfica de los servicios

Otro problema del sector que afecta de manera significativa el

acceso de la población a la atención de su salud mental, es la
ausencia de una política adecuada de distribución del gasto público
en salud. Si bien durante la década pasada el gasto en salud fue
incrementándose, se evidencia en él una gestión poco equitativa.

Al respecto, los Lineamientos de Política Sectorial para el Período

2002 - 2012 y Principios Fundamentales para el Plan Estratégico
Sectorial del Quinquenio Agosto 2001 - Julio 2006 señalan, sobre
la base de un estudio realizado por Macroconsult en 1997, que “el
13% del gasto corriente se destinaba a las unidades
administrativas, el 54% a los hospitales (que sólo atienden el 30% de
la demanda) y el 33% a los centros y puestos de salud (que
atienden el 70% de la demanda cotidiana)”. De la misma manera,
el mencionado documento reconoce que desde 1996, todos los
estudios demuestran que el gasto público en salud no se concentra
en los departamentos con mayores necesidades ni en los grupos
más pobres de la población. La distribución del subsidio público
revela que el cuartil 1 (el más pobre) recibe 20.2% del subsidio,
mientras que los cuartiles 2, 3 y 4 (el más rico) reciben 31.6%,
26.6% y 21.6%, respectivamente.

La ineficiente distribución del gasto público en salud, sumada a la

limitada capacidad adquisitiva de la población, ha determinado, una
enorme reducción del acceso de la población a los tratamientos
prescritos. En el caso de las personas con enfermedades mentales, el
problema de acceso a la atención y a los medicamentos es mayor
debido a la cronicidad del tratamiento y a los altos costos del mismo,
factores que se suman a la situación de pobreza en la que con
frecuencia viven, debido a su condición de discapacidad y de
marginación social y laboral. A esto debemos añadirle que el MINSA
no ha incluido los trastornos mentales dentro de la cobertura del
Seguro Integral de Salud.

De otro lado, debemos señalar que un elemento que restringe el

acceso de las personas a la atención de su salud mental es la
distribución geográfica de los servicios. De los 10 establecimientos del
MINSA que brindan atención psiquiátrica, 3 se encuentran en Lima, 2 en
Iquitos (Loreto) y los demás en las ciudades de Arequipa, Ica,
Jauja (Junín), Tacna y Trujillo (La Libertad).

6
0
De las 1,069 personas con enfermedades mentales internadas en
establecimientos del MINSA, 913 (85.40%) se encuentran en hospitales
ubicados en Lima.

Debido al insuficiente número de establecimientos que brindan

servicios por motivos de salud mental, es frecuente que éstos
atiendan a pacientes provenientes de regiones distintas de donde se
encuentran ubicados. Así, por ejemplo, el Hospital Hermilio Valdizán
(Lima) tiene pacientes de los departamentos de Apurímac, de
Ayacucho, de Huánuco, de Huancavelica, de Pasco y de la sierra de
Lima; en el Hospital Hipólito Unanue de Tacna se atiende a pacientes
de Moquegua y de Puno; y en el Centro de Rehabilitación del Enfermo
Mental de Iquitos (CREMI) se encuentran pacientes procedentes de
Arequipa, Lima, Piura, San Martín y Ucayali.

De este modo, la alta concentración del gasto y de los servicios en

Lima y en las grandes ciudades, hace que se mantengan
significativas inequidades en la atención de la salud mental.

c) El refuerzo de la exclusión social de las personas con

enfermedades mentales y la falta de aceptabilidad de los
servicios de salud mental como consecuencia de la aplicación
de un modelo de atención intramural

Los servicios de salud mental en el país responden

prevalentemente a un modelo de atención intramural u
hospitalocéntrico. Este modelo “restringe su campo de acción a la
psicopatología, aborda los problemas psíquicos de modo aislado
del conjunto de problemas de salud, dificulta la comprensión de la
persona humana como una unidad bio-psico-social y mantiene la
dicotomía entre lo físico y lo mental”.

Asimismo, dicho modelo centra el tratamiento psico-farmacológico

en los síntomas y no presta mayor atención a la palabra de los/las
pacientes ni al contexto en el que éstos/as desarrollan su vida y su
enfermedad. Tampoco se preocupa por la necesidad de generar un
sistema de rehabilitación y por un sustento terapéutico tendiente a
lograr la reinserción social o inclusión de los/las pacientes en sus
familias, en la comunidad, en el ambiente laboral o académico,
entre otros.

En el modelo de atención intramural, el internamiento de

pacientes opera bajo dos modalidades de atención, cuya opción
depende fundamentalmente de las condiciones en que se
encuentran las redes de soporte social del/la paciente y la
organización de la oferta del servicio:

6
1
  Una modalidad de atención asilar-custodial, en la que la
institución asume una función de tutela (cuidado y protección)
de los/las pacientes, más allá de cualquier propósito
terapéutico. Desde allí, se establece el ritmo de vida de los/ las
pacientes: la hora de comer y de acostarse, los momentos para
recibir a sus familiares o amigos/as, las actividades que podrán
realizar, los espacios públicos que podrán recorrer, los
programas de televisión o las lecturas a los cuales podrán
acceder, los vestidos que usarán cada día, las pertenencias que
les corresponden, etcétera. Esta intervención se perpetúa por
tiempo indefinido; incluso – y con frecuencia– por toda la vida.
Los pacientes caen en abandono.

 Una modalidad de atención terapéutico-farmacológica,

caracterizada por ser de corta estancia, para casos que
requieran de internamiento por su estado de agitación o por la
posibilidad de poner en riesgo su integridad física o la de los
demás. Aquí, el “deber de cuidado” se atribuye a la familia de
los/las pacientes. Es a ella a quien el servicio se dirige con el fin
de recabar la información acerca de la enfermedad y de los
hechos que dieron lugar a la intervención. Es ella quien debe
proveer los medicamentos y los enseres que los/ las pacientes
requieren durante su hospitalización. Es a ella a quien se da
cuenta de los procedimientos terapéuticos y de sus resultados.
Sin embargo, aun en estos casos, la institución mantiene poder
discrecional sobre el tratamiento y, desde esta perspectiva, sobre
el cuerpo y la vida de los/ las pacientes.

Actualmente, la modalidad de atención terapéutico-farmacológica, de

corta estancia, es la que tiene mayor vigencia tanto en los servicios
del MINSA como en los de EsSalud. Esta preponderancia se expresa
en la tendencia de los servicios a adoptar períodos de hospitalización
cortos, no mayores de 40 días. Además, en las emergencias se tiende
a implementar salas de observación donde los/las pacientes pueden
permanecer entre 24 y 72 horas, luego de lo cual se evalúa si es
necesaria su hospitalización.

De otro lado, la modalidad asilar-custodial se mantiene para los/ las

pacientes que fueron internados/as hace varios años, cuando esta
modalidad de atención era la predominante, y que, por ello, se
encuentran en una situación de gran dependencia institucional. Esta
modalidad es empleada también para quienes carecen de soporte
social (no tienen familiares o éstos/as no pueden brindarles los cuidados
que requieren) y para quienes ingresan por orden judicial.

6
2
Esta modalidad de hospitalización no obedece, en ningún caso, a
razones médicas. Más aún, en lugar de suponer un beneficio para
los/las pacientes, puede acarrear perjuicios en estas personas, en
especial por el deterioro de sus vínculos sociales. Sin embargo, en
algunos servicios aún persiste una fuerte lógica asilar. Esta tendencia
refuerza la exclusión social y estigmatización que sufren las personas
con enfermedades mentales, fortalece la identificación entre el
hospital de salud mental y el asilo (manicomio); y acrecienta la
predisposición de las familias a desentenderse de los/las enfermos/as
y a abandonarlos/as.

Desde una perspectiva que privilegia los derechos de las personas, la

modalidad de atención terapéutico-farmacológica constituye un
avance respecto de la modalidad asilar. Sin embargo, ésta resulta
también insuficiente con relación al derecho de las personas con
enfermedades mentales a ser tratadas en los ambientes lo menos
restrictivos y alteradores posibles y, en la medida de lo posible, en la
comunidad en la que viven.

En tal sentido, la implementación del modelo comunitario y

descentralizado propuesto en los Lineamientos para la acción en
salud mental constituiría un avance importante en la perspectiva de
los derechos de las personas con enfermedades mentales. Este
modelo supone la oferta de servicios integrales que incluyan la
rehabilitación psicosocial, asistencia social integral, atención médica
en los establecimientos de salud del primer nivel y en los hospitales
generales, servicios de emergencia hospitalaria para el tratamiento de
la fase aguda de la enfermedad mental, empleo asistido, programas
de vivienda asistida; y apoyo para las personas que cuidan de las
personas con enfermedades mentales. Además, es conveniente que
estos servicios cuenten con la participación de las personas con
enfermedades mentales y de sus familiares.

La implementación del modelo comunitario permitiría que muchas de

las personas que no reciben tratamiento por razones de acceso
geográfico o económico, y otras que se encuentran recluidas en
instituciones, reciban tratamiento en su comunidad, de manera
oportuna y eficiente, en un ambiente lo menos restrictivo posible. Sin
embargo, actualmente no existen recursos alternativos extra-
hospitalarios insertos en la comunidad, que sirvan de base para
implementar este modelo.

6
3