Ibanez Mosque Ra Elvira Del Pilar 2009

La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un
tema de incertidumbre en la causa o en el Daño
Elvira del Pilar Ibáñez Mosquera
Tesis
Director: Ricardo Vélez Ochoa
Catedratico en Responsabilidad Civil
De la Pontificia Universidad Javeriana
Pontificia Universidad Javeriana

Ciencia Juridica
Derecho Privado
Bogotá
2009
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona
alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Dedico esta tesis a mis padres y abuelos.
Gracias por su apoyo y oportunidad
INDICE
Introducción 1
i. La Responsabilidad civil en el Derecho Colombiano______________________3

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO E HISTORIA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Responsabilidad contractual y extracontractual en Colombia
b. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
i. Daño
ii. Culpa
iii. Nexo Causal
2. La Responsabilidad civil en el Derecho Español 35

Contexto del Derecho Civil en España
a. GENERALIDADES Y CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
Acumulación entre dos tipos de Responsabilidades: contractual y
extracontractual
i. Daño
ii. Culpa
iii. Nexo Causal
3. Teoría de la Pérdida de oportunidad 47

Conceptualización y Teoría
3.1 Etimología de la pérdida de oportunidad y remedio al desequilibrio en el conocimiento
de la causa
3.2 De dónde nace la Teoría de la Pérdida de oportunidad
3.3 Teoría general de la causalidad y la pérdida de oportunidad
3.4 Teoría General del daño y la pérdida de oportunidad
4. La pérdida de oportunidad en la práctica: análisis jurisprudencial 65
Análisis jurisprudencial de Colombia y España
4.1 Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en España

4.2 Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en Colombia
5. Críticas y viabilidad de la aplicación de la teoría en Colombia por la Corte

Suprema de Justicia 86
Conclusión 91
Bibliografía 93
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Introducción
La responsabilidad civil es un tema de gran importancia tanto para el individuo como para
la sociedad, pues atañe a las consecuencias de nuestros actos y, por lo tanto, en él se
encierran diferentes reglas de conducta que se deben tener en cuenta. Dentro de los
elementos de la responsabilidad civil o, mejor, que dan lugar al surgimiento de la
responsabilidad civil encontramos: una conducta, un nexo causal y un daño, elementos
todos ellos que se han ido perfilando por la doctrina, la jurisprudencia, e incluso por la
legislación, en la permanente evolución del derecho, a través de diferentes teorías que
hacen relación a los elementos de la responsabilidad civil. Es, precisamente, una de ellas la
que desarrollaremos como tema central de este documento: “la pérdida de oportunidad”.
La pérdida de oportunidad está concebida como la frustración de una ganancia o
expectativa de ganar u obtener algún beneficio o ventaja. Dicha teoría se ha aplicado por
diferentes Estados, pero no se ha llegado a una decisión clara sobre si se trata de un tema de
incertidumbre de causa o un tema de daño. Dentro de este trabajo serán dos los elementos
de la responsabilidad civil en los que se planteará la teoría de la pérdida de oportunidad.
Por tal razón, se realizará una breve reseña sobre los elementos de la responsabilidad civil,
se señalará en qué consiste la teoría de la pérdida de oportunidad, y se explicará cómo es
ella aplicada en la práctica.
Para el análisis que nos proponemos realizar, tendremos en cuenta, especialmente, los
ordenamientos jurídicos en tema de responsabilidad civil que rigen tanto en España como
en Colombia, de manera que se pueda analizar cómo ha sido concebida la teoría en el
ordenamiento jurídico colombiano, revisar qué opinan las altas Cortes y cómo se ha
aplicado en la práctica, si es que se ha hecho, o como se aplicaría. Saber si los jueces
conciben la pérdida de oportunidad desde la vertiente de la incertidumbre en el nexo causal
o desde el punto de vista de daño, así como saber qué implicaciones tendría aplicar la teoría
de la pérdida de oportunidad en Colombia.
Pilar Ibáñez Mosquera Página 1

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Considero importante desarrollar este análisis para visualizar y evaluar la innovación de la

jurisprudencia colombiana en el tema, teniendo en cuenta las tendencias internacionales y
la importancia que hoy se le ha dado por efectos de la globalización.

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i. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO COLOMBIANO

a. GENERALIDADES Y CONTEXTO E HISTORIA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Para contextualizar el tema de la Responsabilidad Civil, es necesario hacer referencia al
concepto de persona jurídicamente hablando. “Al describirlas grandes corrientes del
pensamiento que en nuestra era han respondido a la pregunta de ¿quién es persona?
Escribió el maestro Mario de la Cueva: “En los debates históricos de todos los tiempos han
estado constantemente presentes dos tendencias, que podrían subsumirse en dos fórmulas:
la doctrina de la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el
Estado, y la tesis de la persona como una categoría jurídica…”. Siguiendo los pasos del
jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la cual
son tributarias la patrística, la escolástica, la filosófica de la ilustración y la ética kantiana,
afirma que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda,
llevada por Hans Kelsen a extremo sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a
semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque ésta condición atribuida y no
consustancial. (…) Pero, a diferencia de lo que ocurría con los juristas romanos y con los
filósofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos humanos hombre y
persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la humanidad es, en
razón de su dignidad intrínseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de
persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos,
destinatarios de deberes jurídicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurídica que
necesariamente le pertenece. En otros términos, toda persona es sujeto de derechos: “esto
es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido”. Toda persona, desde el momento
mismo de su aparición en el mundo, tiene una dimensión jurídica, una juridicidad por la
cual sustenta atributos y títulos que le son propios”.1
Por lo tanto, la persona para el Derecho, es aquel ente que puede contraer derechos y
adquirir obligaciones en la relación con otras personas. Un ejemplo nos muestra la novela
1
MADRID- MALO Garizabal Mario. Derechos Fundamentales. Edi ESAP, Bogotá, 1992. Paginas 20 y 21.

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de Daniel Defoe, “Robinson Crusoe”, un náufrago inglés que pasa veintiocho años en una
isla remota y deshabitada, conoce a un personaje llamado Viernes con el cual se introduce a
la historia el comercio entre los individuos y la necesitad de establecer reglas de
convivencia, es en este momento donde ponemos hablar del concepto de persona desde el
punto de vista jurídico, en cuanto el derecho para algunos es el orden normativo o
institucional de los seres humanos en una sociedad.
Dentro de las diversas relaciones de los individuos o personas encontramos normas o reglas
de conducta, deberes, derechos y obligaciones. Y es allí, donde encontramos una obligación
que, para los fines de este trabajo es de vital importancia, el “no hacer daño a otro” so pena
de acarrear consecuencias. “La necesidad de conservar el equilibrio estable de los derechos
y de los intereses de las personas en su vida de comunidad, ha sido considerada como la
finalidad propia de la responsabilidad civil. Su auge actual no es más que la respuesta o la
reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad material existente, inseguridad que se
inicia, sin duda alguna, con la revolución industrial que se fraguó a mediados del siglo XIX,
y que trajo como naturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aparición
de nuevos inventos y una mayor intensidad en las relaciones humanas que, desde luego,
desembocaron en un aumento de las situaciones riesgosas capaces de producir
acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distinta naturaleza. En ese sentido es
válido afirmar que la evolución de toda institución jurídica no es más que la búsqueda
permanente de un ideal de convivencia social que permite eliminar las contradicciones que
resultan de las relaciones humanas, ideal de convivencia que debe reflejar además la idea
del hombre concreto con todas sus implicaciones existenciales inmerso en un tiempo y en
un espacio determinados.”2
Se ha señalado que la responsabilidad civil es la obligación de reparar el daño antijurídico

que una persona le causa a otra. Si la responsabilidad civil supone un elemento culposo,
2
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pagina 21.

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hablaremos de responsabilidad civil subjetiva, de lo contrario será objetiva. Mencionaba

Josserand que “en la responsabilidad civil ha existido una constante que como en un
movimiento de vaivén gravita alrededor de las nociones de culpa y de riesgo. En términos
generales dicho autor afirma que si se toma como criterio el primero de los conceptos
mencionados, la responsabilidad es subjetiva al paso que si fuere lo segundo la
responsabilidad es objetiva.”3 Y señalaba que la noción de responsabilidad objetiva venía
del antiguo derecho romano “la responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida
independientemente de toda idea de culpa; se presentaba como una relación de la víctima
contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niño se vuelve contra el
objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exige reparación de todo atentado a
su persona o a los suyos; vuelve golpe por golpe, sin preocuparse de la cuestión de
imputabilidad y por más que tenga que habérselas con un niño, un animal o un objeto
inanimado…” 4
A medida que las civilizaciones fueron avanzando el concepto de responsabilidad civil pasó
de ser objetiva a una subjetiva. “Esta modificación en la aplicación e interpretación de la
ley Aquilia, de una responsabilidad objetiva a una subjetiva es analizada así por Peirano
Facio: “¿Cuándo se produjo este cambio? Dejando de lado las doctrinas que afirman que la
culpa siempre actuó en el ámbito de la ley Aquilia, parece que la verdadera irrupción del
concepto de culpa aflora en el derecho clásico junto a la noción de culpa alora en el derecho
clásico junto a la noción de uso abusivo del derecho.””5 Más adelante se toma la culpa
como un fundamento de reparación, “puesto que se ha actuado con culpa, todo daño debe
ser reparado.”6
Seguidamente, Domat postula que “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir
por el hecho de una persona, sea imprudente, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u
otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha
3
Ibidem. Pg 22.
4
JOSSERAND Luis. Teoría de las Obligaciones. Derecho Civil T II VOL I. Edi Bosh y Cía, Buenos Aires, 1950. Pagina
295.
5
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pagina 23-24.
6
Ibidem. Pg 24.

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dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun
cuando no hubiera tenido la intención de dañar.”7 Dominó entonces el concepto de culpa
en las instituciones de responsabilidad civil en el código de Napoleón, pero este se tomaba
como un concepto psicológico. Pero esto trajo algunas complicaciones con el despertar de
la Revolución Industrial, por lo que fue importante que la carga de la prueba estuviera en
cabeza de quien tenía interés en accionar. Razón por la cual, “Frente al criterio psicológico
de la culpa, entonces, se alzó la teoría de responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, una
de sus vertientes que simplemente prescinde del problema de la imputabilidad subjetiva
para establecer que la obligación indemnizatoria surge cuando se produce un daño y éste
puede ser reconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.”8
“A pesar de tales expresiones, no puede ser considerada la teoría del riesgo como un
retroceso. No hay comparación entre los tiempos de la ley Aquilia y las circunstancias
propias de la revolución industrial. El principio de neminen leadere (no causar daño a otro)
es una regla de derecho, un principio general, y como todo principio constituye una verdad
jurídica universal que no puede ser vivida en un estado de pureza originaria. De acuerdo
con Legaz, los principios generales “no pueden ser contemplados en su pura desnudez
formal, sino siempre integrados en concepciones filosóficas y políticas de donde reciben su
sentido concreto”. En consecuencia, el principio de responsabilidad siempre históricamente
ha estado socialmente condicionado, ha tenido que responder a las incitaciones de la
realidad social en que está inserto, determinado por el curso de la economía y por las
relaciones de poder de toda índole.”9 Se cree que la teoría del riesgo no fue justa para el
ordenamiento jurídico, por lo cual se hace una apreciación de la responsabilidad civil en
abstracto. Se analiza entonces el acto culposo separadamente del agente, es decir que se
compara con una situación en la que hubiera actuado un hombre prudente.
7
Ibidem. Pg 24. “En Mazeaud, Henri y Tunc, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual. T. I, vol I. EJEA, Buenos Aires, 1977,” pág. 52.
8
Ibidem. Pg 27.
9
Ibidem. Pg 30.

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Es de esta forma como se llega al análisis que hoy se hace de la responsabilidad civil,
teniendo en cuenta tres elementos: el acto o conducta, el daño y el nexo de causalidad, los
cuales serán explicados por separado más adelante. Y a ello debemos adicionarle la
antijuridicidad de la conducta.
En el ordenamiento jurídico Colombiano encontramos que la antijuridicidad como

fundamento de la Responsabilidad civil se desprende de una obligación, “podemos definir
antijuridicidad (el ser contrario a derecho) como el menoscabo (en determinadas
circunstancias, la simple amenaza) de intereses reconocidos en derecho (bienes jurídicos)
por medio de actos contrarios a un mandato o a una prohibición.”10 El Código Civil en su
artículo 149411 señala como fuentes de las obligaciones el contrato, cuasicontrato, hechos
ilícitos y la ley. De lo cual se derivan unas obligaciones contractuales y otras
extracontractuales, las cuales en momento de incumplimiento se deriva una responsabilidad
de las partes.
Responsabilidad contractual y extracontractual en Colombia
La génesis de una y otra Responsabilidad es diferente: la contractual nace como

consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico singular y concreto, emergente de
una relación jurídica determinada, mientras que la responsabilidad civil extracontractual
surge o nace con independencia de un vínculo jurídico previo.12 “Tampoco puede
desconocerse, qué duda cabe, alguna tendencia doctrinaria que busca, con diversos
fundamentos, unificar ambos tipos de responsabilidad, movimiento que, como tantos otros
en esta materia, no son novedosos, y que con matices, siempre están presentes en esta
institución, al punto que bien puede decirse, por este aspecto, que no hay nada nuevo bajo
10
Ibidem. Pg 44-45.
11
Art 1494 CC. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como
en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
12
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 183.

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el sol.”13 Pero para el código civil y otros autores se trata de dos responsabilidades
diferentes, motivo por el cual se deben regular por separado.
En Colombia se hace esta separación en títulos distintos, en el título XII la Responsabilidad

Contractual y en el título XXXIV la responsabilidad extracontractual.
Normas del Código Civil (CC) que pertenecen a la primera: el art. 1604 el cual hace alusión
a la responsabilidad del deudor, refiriéndose a la división tripartita de culpas, el art. 1605
sobre el contenido de la obligación de dar, art. 1606 sobre la conservación de la cosa, art.
1607 sobre el riesgo del cuerpo cierto, art. 1608 sobre la mora del deudor, art. 1609
excepción de contrato no cumplido, art. 1610 sobre la mora en obligaciones de hacer, art.
1612 sobre la obligación de no hacer, art. 1615 desde cuándo se deben los perjuicios, art.
1616 extensión de los perjuicios, y el art. 1617 perjuicios por mora en obligaciones
dinerarias. 14
En cuanto a las normas que establecen lo referente a la responsabilidad extracontractual en

el Código Civil encontramos: el art. 2341 Responsabilidad extracontractual, art. 2342 sobre
los beneficiarios de la indemnización, art. 2345 sobre la responsabilidad civil del ebrio, art.
2346 daño por demente o impúber, art. 2347responsabilidad por hecho ajeno, art. 2348
responsabilidad de los padres respecto de actos de los hijos, art. 2349 daños causados por
criados o sirvientes, art. 2350 responsabilidad por daños ocasionados por ruina de edificio,
art. 2352 reembolso de lo pagado por daño ocasionado por subordinado, art. 2353 daños
causados por animal domestico, art 2354 responsabilidad por daños causados por animal
fiero, art. 2355 responsabilidad por daños causado por cosa que cae de edificio, y art. 2356
responsabilidad en actividades peligrosas.15
13
Ibidem. Pg 183.
14
Ibidem. Pg 185.
15
Ibidem. Pg 186.

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Diferencias entre los dos tipos de responsabilidades:

Encontramos diversas diferencias entre ambas responsabilidades:
i) En cuanto a su Estructura; como se señaló anteriormente, el Código Civil regula los dos
tipos de responsabilidad en títulos separados. La responsabilidad extracontractual surge con
independencia de vínculo jurídico preexistente, a diferencia de la contractual, donde debe
existir vínculo anterior, no necesariamente un contrato.
Un mismo hecho no puede considerarse al mismo tiempo como contractual y
extracontractual, pero existen excepciones, a las cuales nos referiremos más adelante. La
Corte Suprema ha diferenciado en sus sentencias estos dos tipos de responsabilidades: “la
culpa Contractual se distingue de la Extracontractual, principalmente, en cuanto la primera
presupone la existencia de una relación jurídica anterior entre el acreedor y el deudor, en
tanto que en la segunda, la obligación se establece u origina en el hecho causa, imputado a
una persona, para que responda del daño injusto ocasionado a otra, por actos o por
omisiones, con dolo o por simple imprevisión o negligencia; en consecuencia, un mismo
hecho no puede considerarse, al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto, como culpa
Contractual y Extracontractual.”16
ii) En cuanto a la Función de la acción reparatoria, en la responsabilidad contractual el

resarcimiento tiene un efecto derivado de la prestación inicial, ya que se origina en el
vínculo pre existente, mientras que la extracontractual tiene una función primaria, es
originaria porque no hay un vínculo jurídico preexistente. “Por consiguiente, la reparación
del daño contractual está fijado por un interés jurídico determinado por la expectativa
crediticia fallida. Al paso que el interés jurídico lesionado de naturaleza Extracontractual,
está dado por la lesión genérica del postulado alterum non laedere, contenido en el deber de
respeto hacia el otro.”17
16
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 29 marzo de 1962. GJ #2253-2254 tomo XCVIII Pg 738
17
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 192-193.

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iii) En cuanto a la constitución en mora, de conformidad con el art. 1615 CC, “en relación
con las obligaciones de dar y hacer, nace desde que el deudor se constituye en mora de
cumplir. Si se trata de obligación de no hacer, desde el momento de la contravención. En lo
que corresponde a la Extracontractual, la reparación, dado su carácter originario, se inicia a
partir de la ocurrencia del acontecimiento dañoso. No es más, en este evento, que la
consecuencia de no existir un vínculo jurídico previo entre las partes, relación que sólo
surge por la violación del deber genérico de no causar daño a otro.”18
iv) La carga de la prueba de la culpa del responsable, tiene que ver con el tema de
presunciones. El art. 1604 CC establece las clases de culpa, allí se establece por qué paga el
deudor. En materia extracontractual se señalan tres sistemas: por hecho propio, por el hecho
de otro, y por el hecho de las cosas. En el primero, existe una culpa probada razón por la
cual la carga de la prueba corresponde al demandante, en tanto que en las dos últimas existe
un sistema de culpa presunta, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandado
quien debe desvirtuar la presunción. Cabe añadir que en la responsabilidad contractual se
han establecido obligaciones de medio y de resultado dependiendo de la relación que se
ostente. Así, en la obligación de medio se debe probar la culpa, sistema de culpa probada, y
en la obligación de resultado se presume la culpa, presunción que debe ser entonces
desvirtuada.19
El tema de la carga de la prueba se encuentra en el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil el cual establece que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de la normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha denominado “la carga dinámica de la
prueba”, en aquellos casos en los cuales puede pasar a ser de otro dicha carga por las
circunstancias del caso, “por no ser la responsabilidad civil del médico extraña al régimen
general de la responsabilidad, respecto de ella debe operar el principio de la carga de la
18
Ibidem. Pg 197.
19
Ibidem. Pg 199 - 203.

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prueba contenida en el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, lo que significa que
en algunos eventos la prueba opera en un sentido dinámica”20.
v) En cuanto a los grados de la Culpa, ya se había dicho, el art. 1604 señala la división
tripartita de culpas referida a la responsabilidad contractual: grave, leve y levísima, a
diferencia de la responsabilidad civil extracontractual en que cualquier culpa da lugar a
responsabilidad de la persona.
vi) En cuanto a la extensión de los perjuicios el art. 1616 CC da la estructura en el tema de

daños, establece hasta dónde el deudor está obligado a responder y determina que, para
todos los efectos legales, el dolo se asimila a la culpa grave. Cuando los perjuicios se
previeron o pudieron preverse al momento del contrato entonces se habla de perjuicios
directos. En los casos en que se comprueba el dolo se deben pagar todos los perjuicios,
incluidos los imprevisibles. Los perjuicios consecuenciales son indirectos, motivo por el
cual no se indemnizan. Por el contrario, en la responsabilidad extracontractual si se dan los
elementos de la responsabilidad se indemniza, no existe distinción.
vii) La imputación de responsabilidad es un tema de capacidad. La capacidad es la regla

general, la excepción en materia extracontractual se encuentra en el Art. 2346, los menores
de 10 años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, “pero de los daños por
ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o
dementes, si a tales personas pudiera imputárseles negligencia”21 y no se considera
responsabilidad por hecho propio sino por el hecho de otro, de manera que tiene entonces
que probarse la culpa presunta; sin embargo, en este caso hay culpa probada por tratarse de
una excepción, se invierte entonces la carga de la prueba.
20
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
ENERO 30 DE 2001. Ref. Expediente No. 5507. Demandante: EDUARDO AFANADOR SALOMÓN y OTRAS.
Demandado: JOSÉ ANTONIO RIVAS CORREA.
21
Ibidem. Pg 212.

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“Tanto la responsabilidad contractual como extracontractual, la culpa unas veces se

presume y en otras corresponde al demandante probarla. En materia contractual, la culpa se
presume, por ejemplo, cuando la cosa debida en poder del deudor, según lo prescribe el
artículo 1730 del Código Civil. De su lado, una de las presunciones de culpa en materia
extracontractual la encontramos en la responsabilidad por el hecho de un tercero, según se
desprende del artículo 2347 del Código Civil, norma según la cual, una vez probado el
hecho ilícito por parte del directamente responsable, la ley presume que fue por culpa del
civilmente responsable por lo que el causante del daño se comportó en forma indebida. En
estos dos casos estamos ante auténticas presunciones de culpa, pues el simple hecho del
daño permite ignorar completamente el análisis de la conducta del responsable. Es a éste a
quien corresponde demostrar diligencia y cuidado”22
viii) Por último, en cuanto a la Competencia, en materia contractual el art. 23 del Código de
Procedimiento Civil establece que la regla general de competencia está dada por el
domicilio del demandado, pero además se puede adelantar el proceso correspondiente en el
lugar en donde deben cumplirse las obligaciones. En la responsabilidad extracontractual,
será competente el juez del domicilio del demando o el lugar donde aconteció el hecho.23
Ámbito de aplicación de hechos controvertidos: Existen algunos hechos que han sido
debatidos sobre su encuadramiento en la responsabilidad contractual o extracontractual.
En relación con las obligaciones legales y cuasi contractuales encontramos lo siguiente:
Las obligaciones de los padres para con los hijos. ¿Qué pasa si el padre no administra
adecuadamente los bienes de los hijos? Los art. 298 y 299 del Código Civil establecen que
los padres son responsables por las disminuciones en el patrimonio del hijo, respondiendo
hasta por culpa leve, entonces se dice que es contractual. Lo mismo ocurre con los tutores y
22
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Pg.
198.
23
Ibidem. Pg 214.

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curadores; Art. 481 C.C. El cuasicontrato, en donde se presentan hechos voluntarios, lícitos,
que surgen con independencia de la voluntad de las partes, como es el caso del pago de lo
no debido. En cuanto hace a la agencia oficiosa, el art. 2306 C.C. habla sobre la mala
administración por 'dolo o culpa grave y culpa leve', por manera que se aplica el régimen
de la responsabilidad contractual.24
Los tratos preliminares del contrato también son objeto de debate. El contrato tiene tres
etapas, las tratativas o etapa precontractual, la celebración del contrato y la ejecución del
mismo. Sobre la etapa precontractual el Código Civil no contiene norma alguna, empero, en
el Código de Comercio se señala, en su art. 863, que las partes deben actuar de buena fe
exenta de culpa so pena de indemnización, pues habría en esta etapa un daño al interés
negativo o a la confianza legítima.
La Corte ha sostenido que por ser una etapa previa y no haber contrato, se trata de una
responsabilidad extracontractual. “A propósito de la responsabilidad precontractual la
doctrina ha concluido que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a
preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el
contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se
traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes,
cristalizada en las cláusulas del contrato. De otra parte, también ha considerado la doctrina,
que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones las partes contratantes
están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la
mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un
contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los
mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que
una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella
otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. Por consiguiente, se ha admitido por la aludida
fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in
24
Ibidem. Pg 215-222.

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contrahendo) puede dar a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la
defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose.”25 Sin
embargo, el enfoque de algunos doctrinantes, entre ellos, Santos Ballesteros, es diferente,
pues consideran que la responsabilidad extracontractual se rige por deberes genéricos y en
el caso señalado habría un deber específico en razón del contrato. La consecuencia de
adoptar esta tesis, es decir la de Santos Ballesteros, es que pueden ser pedidos perjuicios
previsibles, o imprevisibles por dolo.26
Ahora bien, cabe señalar que sí es posible que un daño que afecta a un mismo sujeto,
producido por un hecho que tiene origen en un incumplimiento de carácter contractual
origine responsabilidad extracontractual. Sobre este punto se han presentado distintas
posiciones: i) se ha sostenido que se debe rechazar la posición de una posibilidad de acción
híbrida.27 ii) “Para otra posición, la coexistencia de la Responsabilidad Contractual y
Extracontractual no influye sobre la existencia independiente de cada una, pero al
satisfacerse una se extingue la otra por tener el mismo interés. Es la alternativa de la
opción.”28 iii) La última trata sobre la posibilidad de concurrencia, ya que es posible la
concurrencia de pretensiones.29
La jurisprudencia colombiana ha señalado que la víctima escogerá el sistema de

responsabilidad que le corresponda al caso o interés, pero no es una alternativa. Lo que no
significa que en muchos eventos un mismo hecho pueda generar las dos, ya que se trata de
distintos daños, no hay nada que impida las mismas acciones. En una sentencia del año de
1987 en que la señora Blanca Esther de Muñoz demanda a Autobuses Unidos del Sur S.A.
por la muerte de su esposo, y en la que pretendía acumular las acciones, la alta corporación
estableció que como en este caso fue el difunto el que celebró el contrato de transporte,
25
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 28 Junio de 1989. Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra.
26
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 227-233.
27
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 25 de noviembre de 1938. GJ Tomo 47. Pg 411.
28
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 244.
29
Ibidem. Pg 245.

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cabría la acción por responsabilidad contractual, mientras que para los hijos y la esposa
cabría la acción de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, es importante resaltar
que en materia de trasporte el Código de Comercio ha señalado en su art. 1006 que no es
posible acumular las acciones.30
En la sentencia del 18 de octubre de 2005 de la Corte Suprema Justicia, se ha abierto la

puerta para que dentro de un mismo proceso se adelanten las dos acciones bajo los dos tipos
de responsabilidades, pero teniendo en cuenta las reglas de acumulación de pretensiones.
“Como diáfanamente se advierte, la demandante reclama, de un lado, para la sucesión de
Cárdenas Lalinde (iure hereditatis), la indemnización del perjuicio moral que su esposo
padeció al verse postrado e impedido por causa del accidente, así como los sufrimientos y
dolores que lo acongojaron hasta su fallecimiento, y de otro, para sí (iure proprio), el
perjuicio que personalmente sufrió por causa del fallecimiento de aquél. Y no advierte la
Corte, hay que decirlo sin ambages, que esa acumulación de pretensiones violente las reglas
procesales que regulan la materia y, mucho menos, las sustanciales que gobiernan la
responsabilidad civil. No estas últimas porque si bien los hechos que soportan ambas
reclamaciones fueron los mismos, los daños no lo son; la demandante está cobrando dos
perjuicios distintos mediante sendas “acciones” de las cuales es titular; tampoco ha
confundido el objeto de cada pretensión, toda vez que contractualmente está cobrando el
perjuicio sufrido por su causante y extracontractualmente el personal. Por lo demás, no se
advierte que en asuntos como el de esta especie exista norma que impida esa modalidad de
acumulación de pretensiones ni ella repulsa las prescripciones del artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil que regulan la materia.”31
30
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 1 octubre de 1987. Magistrado Ponente: Héctor Gómez Uribe.
31
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 18 octubre de 2005. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Exp:
14.491.

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Los elementos de la responsabilidad civil son tres
1. Que exista un daño
2. Que ese daño sea imputable a un sujeto, culpa
3. Que exista una relación de causalidad.
1. DAÑO
El daño se ha definido como el menoscabo o alteración de una situación favorable, o
deterioro a consecuencia de un evento determinado en sus bienes o propiedad o patrimonio.
Se debe hacer una comparación siempre que se habla de daño, entre como se encontraba
antes y ahora el bien jurídicamente protegido, la persona, patrimonio, la cosa, etc. Además
cuando se habla de daño éste debe ser jurídicamente relevante y protegido. El daño debe ser
entonces: cierto, es decir, real y efectivo y no meramente hipotético o eventual, y además,
debe ser un daño que exista actualmente, es decir, presente o que se espera que exista.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “todo daño es resarcible, aún el no

patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque antijurídico a un interés que
ante el Derecho deba juzgarse digno de protección. En otras palabras, todo daño derivado
de un acto generador de responsabilidad civil extracontractual es de suyo indemnizable,
independientemente de que las consecuencias de esa acción antijurídica representen
menoscabo para un patrimonio, afectando su actual composición o sus posibilidades
económicas futuras –evento en el que se dice que el daño es “material”-, o constituya por el
contrario, dichas consecuencias, -lesión a los sentimientos de una persona y causa para ella
“…de padecimientos de orden síquico…”, de inquietud espiritual y de agravio a sus íntimas
afecciones, configurándose así el llamado “daño moral” que no por ser refractario a
precisas apreciaciones pecuniarias, deja de admitir a la vez reparación; de aquí entonces
que, aludiendo a este punto en concreto del fundamento mismo de la indemnización del
daño moral y para responder a conocidos reparos que contra su reconocimiento se han

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formulado de vieja data, tenga dicho esta Corporación que “…tratándose de estimar
perjuicios que pueden llamarse morales, por no referirse al daño pecuniario en la hacienda
y patrimonio del damnificado, se presenta el escollo de la indeterminación de la cuantía por
falta de unidad de medida para su apreciación; pero ello no es motivo para desconocer el
hecho de la reparación, aún cuando esta sea difícil o imposible…[…] el que el daño moral
se afirme que debe ser “personal” trae consigo que por norma y en tanto por definición
hiere derechos de la personalidad, pueda reclamar su reparación tan solo la víctima directa
a título propio, entendiéndose que cuando ella no sobrevive al suceso, su muerte envuelve
una legítima aflicción que generalmente experimentan aquellos con quienes estaba ligada
por vínculos de parentesco cercano o de alianza. […] En segundo lugar es del caso hacer
ver que cuando se predica del daño moral que debe ser cierto para que haya lugar a su
reparación, se alude sin duda a la necesidad de que obre la prueba, tanto de su existencia
como de la intensidad que lo resalta, prueba que en la mayor parte de los supuestos depende
en últimas de la correcta aplicación, no de presunciones legales que en este ámbito la
verdad sea dicha el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de simples
presunciones de hombre cuyo papel es aquí de gran importancia, toda vez que quien
pretenda ser compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte de un ser querido, tendrá
que poner en evidencia.”32
Un daño no deja de ser cierto por el hecho que su cuantía sea incierta, o por el hecho que su
cuantía sea indeterminada o inapreciable. Tampoco deja de ser cierto por que las
consecuencias de este daño se proyecten hacia el futuro, pero siempre debe probarse.33
El daño debe ser personal para poder incoar la acción de forma legítima, como señaló la
Corte en la sentencia anotada. El art. 2342 del CC señala para la legitimación por activa,
quién tiene derecho de solicitar el resarcimiento de los perjuicios. Puede existir pluralidad
32
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 25 noviembre de 1992. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Scholoss.
Exp. 3382.
33
Ibidem.

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de víctimas, de donde se deduce que el hecho dañoso puede repercutir de diferentes

maneras en diferentes patrimonios y es lo que la doctrina ha determinado el 'daño por
contragolpe', sin haber sido perjudicados en su persona física sufren daño también.
Entonces no es solo víctima el directamente afectado sino también los afectados de forma
indirecta. Perjuicios económicos como consecuencia del daño erogado a esa persona.
Se requiere para ser reconocido de manera legítima como víctima indirecta que: i) varios
individuos sean dañados o perjudicados por ese daño, ii) quienes reclaman por contra golpe
señalen un perjuicio propio iii) que entre el primer perjudicado y los segundos haya una
relación de interés, sin que haya relación jurídica. iv) que el primer afectado tenga una
capacidad productiva y económica, es decir, que los perjuicios de los segundos no podrían
exceder el ingreso del primer perjudicado.34
El daño consiste en lesionar el interés legítimo, por lo cual se debe advertir que se ha
discutido si se trata en verdad de un título legítimo o de un interés legítimo. En Colombia
se dice que hay un interés legítimo.
Y, por último, el daño no debe haber sido reparado. Si el daño fue reparado por el
responsable, el daño no existe o es insubsistente. No puede alguien ser indemnizado por el
mismo daño y la misma causa.
Clases de daños:
Los daños se dividen en dos clases:
1. Perjuicios Patrimoniales: entre los cuales se encuentran:
• El daño emergente: que son también daños materiales, y que se hallan definidos en
el art. 1614 CC. Es el perjuicio o pérdida por no haber cumplido la obligación o por
haberse cumplido mal, o haberse retardado su cumplimiento. Afectan el patrimonio
34
Ibídem.

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de la víctima, reflejándose en una disminución del mismo, a raíz de la ocurrencia

del hecho dañoso. Lo conforman las sumas de dinero que salen del patrimonio del
perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño.
Si el daño es parcial, la reparación de ese bien es la debida indemnización por daño
emergente. Si hay lesiones personales, los gastos del médico serán tenidos como
daño emergente. En caso de muerte, los gastos funerarios corresponden a
indemnización por daño emergente. Conclusión, aquellos perjuicios materiales que
afectan de forma directa e inmediata el patrimonio de la víctima, al generarle una
reducción del mismo. Razón por la cual su indemnización está dada por la suma de
dineros necesarios para restablecer el menoscabo producido.
• El lucro cesante: Definido también en el art. 1614, segunda parte, debe entenderse
como la ganancia o el provecho que deja de reportarse, cuando no se cumple, se
cumple mal o se hace tardíamente. Pérdida que se refleja en patrimonio de la
víctima, en virtud de la falta de productividad como consecuencia de la ocurrencia
de un hecho dañoso. Se deben mirar varios casos:
o Si el daño ha recaído sobre una suma de dinero, el interés corriente sobre

esa suma corresponderá al Lucro Cesante, es decir, lo que dejó de producir
ese dinero por no haber sido entregado a tiempo. No se debe confundir con
el interés moratorio que tiene naturaleza sancionatoria.35
o Si el daño constituye lesiones personales, el lucro estará representado en lo
que se deja de devengar durante la incapacidad de la víctima. Cabe anotar
que es diferente la liquidación de la indemnización que se hace en materia
laboral y civil, pues “se pone en evidencia una gran desigualdad entre los
sujetos llamados a indemnizar en cada uno de esos campos. Para quien es
35
Sentencia de Corte Suprema de Justicia S-008 de 24 enero 1990 Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento y
Sentencia de Corte Suprema de Justicia. 29 noviembre de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.

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obligado a responder civilmente se le impone una condena altamente

onerosa para indemnizar el lucro cesante de manera anticipada; por el
contrario, para la A.R.P. –que por lo demás es una persona jurídica que
obtiene su beneficio económico de asumir los riesgos profesionales.- se le
impone la obligación de pagar dicho lucro cesante, pero de manera
periódica.”36 Lo que constituye un gran desequilibrio.
o Si el daño es la pérdida de un miembro que genera una invalidez
permanente, de conformidad con la actividad económica habitual la persona
deja de percibir unos determinados ingresos. Se entiende por actividad
económica habitual aquello a lo que se dedica la persona afectada, por
ejemplo un futbolista, un pintor. Se indemnizará por el tiempo probable de
actividad que dejará de desarrollar, porque, por ejemplo, en el caso del
futbolista no va a poder jugar hasta los 70 años. El daño debe impedir
realizar la actividad que se desarrollaba normalmente.
o En el evento de la muerte de un sujeto, el lucro cesante es la suma de dinero
que normalmente devengaba la víctima y que dejarán de recibir sus
herederos. Se deben tener en cuenta varios factores i) honorarios,
comisiones, en fin, todos los ingresos económicos de la víctima. ii) la
expectativa de vida probable de la víctima, iii) la expectativa de vida
probable de sus herederos que se benefician en vida por la suma de dinero
de la víctima iv) lapso durante el cual sus herederos tendrían derechos a
beneficiarse con la suma de dinero que recibía la víctima. Para todo ello
hay unas reglas específicas.
o Cuando se trata de la muerte de una persona improductiva, menor de edad,
inválida, etc., se ha considerado que no hay lugar al lucro cesante. Pero la
jurisprudencia ha marcado algunas excepciones.
36
YEPES Restrepo Julio Cesar y VILLADA Arenas Mario Andrés. Anotaciones acerca de la indemnización del lucro
cesante en Colombia. Pag. 103- 130.

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o En el caso de los desempleados, no existe un único criterio, todos los casos

son diferentes, ya que tiene que ver con cada trabajo y con la edad. Hoy no
hay claridad absoluta sobre el tema. Se ha establecido que se debe tener
como parámetro el salario mínimo, de acuerdo con el trabajo que tenía esa
persona, sin embargo, hay que ver la condición de trabajo de esa persona y
el juez deberá valorar si hay certidumbre de conseguir otro cargo bajo las
mismas condiciones.
Cabe señalar que no todos los bienes tienen un mismo valor, por lo cual la liquidación de
los mismos puede ser diferente. Por ejemplo no es lo mismo la vajilla de la casa a una
vajilla de colección en un museo.
2. Perjuicios extrapatrimoniales
Los perjuicios extrapatrimoniales nacen de la jurisprudencia y se dividen en especies, ya

que el daño moral puede ser subjetivo, objetivado y a la vida de relación.
El daño moral (o subjetivo) es el perjuicio que afecta el sentimiento y emociones de la
víctima ante el acaecimiento del hecho dañoso, aspectos íntimos, sentimentales, que afectan
facetas de la personalidad. El tema probatorio tiene gran importancia.
Los daños morales objetivados, fueron reconocidos en un tiempo por el Consejo de Estado.
Son los daños en sentimientos o emociones de la víctima, que repercuten en su patrimonio,
como por ejemplo cuando se impide a alguien desarrollar su actividad económica habitual
tal como lo venía haciendo y obtener los ingresos derivados de la misma. Empero, al final
se dijo que constituía simplemente otra modalidad del lucro cesante.
La sentencia de 13 de mayo de 2008, señala, en lo tocante a esta clasificación que “Para

abordar el tema es preciso empezar por recordar que, en pretérita ocasión, mucho antes de
que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, esta Corporación tuvo la
oportunidad de aludir al denominado “daño a la persona”, para señalar que consiste en un

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“…desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la

intimidad…” Puntualizó además que un daño semejante puede dar origen a múltiples
consecuencias relevantes, algunas de ellas con carácter patrimonial como, verbigracia,
“…los gastos de curación o rehabilitación …” o “…las ganancias ciertas que por tal motivo
ha dejado o dejará de percibir…”, mientras que otras de linaje diverso pueden repercutir en
el “…equilibrio sentimental…”, o verse igualmente reflejadas en “…quebrantos transitorios
o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto…”. El primero de tales
conceptos corresponde a las nociones de daño emergente y lucro cesante que, se itera,
constituyen expresiones características del perjuicio que reviste naturaleza eminentemente
patrimonial, en los términos en que han sido descritos por los artículos 1613 y 1614 del
Código Civil. El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se
proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción,
congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc. Y el tercero, es el denominado daño a la vida de
relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida
exterior, concretamente, alrededor de su “…actividad social no patrimonial...”.”37
Entonces, los daños a la vida de relación, perjuicio introducido por el Consejo de Estado y
señalado en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como se anotó
anteriormente, es un tipo de daño que había sido denominado perjuicio fisiológico, pero
que desde el 19 julio de 2000, varió su nombre al de daño a la vida de relación, en atención
a que, no solo consiste en la lesión física, sino en las consecuencias que en razón de dicha
lesión se producen en la vida de relación de quien la sufre. Es la pérdida o limitación al
goce de la vida, privación de vivir en igualdad de condiciones, limitación de actividades
rutinarias.
La sentencia del Consejo de Estado de 25 de enero de 2001, señala los perjuicios sufridos
por el señor Gilberto Márquez Henao, debido a una publicación en los diarios sobre su
37
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 13 Mayo de 2008. Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete. Exp: 11001-
3103-006-1997-09327-01.

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supuesta autoría en masacre indígena en el municipio de Caloto, Cauca. El DAS publicó su

foto, y no era él el autor, sino que se trataba de un homónimo. El Consejo de Estado
reconoce que hay un perjuicio extrapatrimonial, a la vida de relación y una falla del
servicio. 38
En sentencia de mayo de 2008, citada anteriormente, se señalan las siguientes
características del daño a la vida de relación: es un daño de naturaleza extrapatrimonial o
inmaterial, se refleja sobre la esfera externa del individuo, trae complicaciones a su vida, no
solo se trata de lesiones y trastornos sino también a un bien intangible, y se trata de un daño
autónomo. “En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el
daño a la vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades:
a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre
intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es
dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del
daño causado; b)adquiere transcendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo,
situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho; c) en las
situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno
personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades,
privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o
menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un
significado o contenido monetario, productivo o económico; d) no sólo puede tener origen
en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de
otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de
otro tipo de intereses legítimos; e) según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido
por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como,
verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o
los amigos, o por aquélla y éstos; f) su reconocimiento persigue una finalidad
marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, aminorar, en cuanto sea factible, los
38
Sentencia Consejo de Estado. 25 de enero de 2001. Magistrado Ponente: Alier Hernández, Rad. 11413.

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efectos negativos que de él se derivan; y g) es una noción que debe ser entendida dentro de
los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la
afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin
que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el
reconocimiento de otras clases de daño – patrimonial o extrapatrimonial- que posean
alcance y contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable
amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no
pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como
infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos que no
todo momento han de asistir a las víctimas.”39
Por el tema que trataré más adelante es necesario hacer mención al daño futuro y daño
eventual. Se señaló como característica del daño la certeza, característica que para el daño
futuro muestra dificultades, ya que la certeza de este tipo de daño depende de cada caso en
concreto. “En principio, no cabe duda de que el daño futuro pero cierto, y no meramente
eventual, da lugar a indemnización. Por lo tanto, no se exige que el daño sea actual; puede
ser actual o futuro, a condición de que haya certidumbre en su existencia. Sin embargo,
como ya lo hemos dicho, ésta fundamentada en leyes de probabilidad puesto que nada de lo
futuro tiene certidumbre absoluta de producirse. El hecho de que durante millones de años
el sol haya salido por la mañana, no quiere decir que necesariamente saldrá en el futuro,
puesto que las leyes naturales pueden alterar el curso de la cadena causal.”40 Es por ello que
el juez debe señalar si el daño futuro es cierto basado en las reglas de la experiencia y el
sentido común. A diferencia del daño eventual el cual es meramente hipotético, y en el cual
la víctima no tendrá ninguna posibilidad de reparación, ya que no es posible probarlo.
39
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 13 mayo de 2008. Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia.
40
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Pg. 341

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Existen otras clasificaciones de los daños, como daño previsible e imprevisible, daño
contingente, y daño intrínseco y extrínseco.
2. LA CULPA
La culpa es uno de los elementos para la constitución de la responsabilidad, “La culpa
contractual consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal.”41 Pero
para algunos autores esta definición es una equivocación. La posición de Planiol y Ripert
señala que “La confusión ha sido introducida en el examen de esta cuestión por el empleo
de una terminología defectuosa. En lugar de entender por culpa, conforme al sentido
corriente de la palabra, un acto sujeto a reproche, se ha dicho que el deudor está en culpa
por el hecho de no haber ejecutado su obligación. La fórmula ha podido parecer exacta,
porque la culpa, que consiste siempre bien en haber cometido un acto prohibido, bien en
haber omitido cumplir un acto ordenado, no puede ser definida como la obligación el solo
hecho de no haber procurado al acreedor, la satisfacción que él esperaba de la ejecución del
contrato. Se podría decir entonces del deudor de un cuerpo cierto entre cuyas manos la cosa
perece, que él no ha ejecutado su obligación de guarda y entrega. Sin embargo, el artículo
1302 dice que el deudor no siempre es responsable en semejante caso. Es necesario
entonces entender por culpa un acto sujeto a reproche en el sentido que el deudor incurre en
una censura por un hecho preciso de misión o de comisión. Y la cuestión consiste en saber
si una culpa así entendida, es necesaria para que haya responsabilidad contractual. La
respuesta es que hay casos en que el deudor solo es responsable si ha cometido una culpa y
cosas en los que es responsable aunque sea irreprochable.”42 Por lo que no siempre puede
decirse que la culpa nace de la inejecución de una obligación.
“Otras corrientes doctrinarias, ligadas a la idea de que la responsabilidad contractual

siempre se fundamenta en la culpa, afirma que ésta muchas veces consiste en que el deudor
41
ALESSANDRI Rodríguez Arturo. Derecho Civil. Teoría de las obligaciones. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile,
1981. Pg 8.
42
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Edi Legis. Colombia, 2007. Pg. 400-401.

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no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad de cumplir lo pactado es

imputable a su culpabilidad por no haber previsto que no podría cumplir. Tal es el sentido
de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 11 de mayo de 1970, que al respecto
expresa:
“El acreedor cree y confía en el deudor, a cuyo cargo está el ponderar los medios de que
dispone para cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad por imprevisión de que estos
medios le fallen o por temeridad en el cálculo de sus propias posibilidades”.”43
La culpa, entonces parte no de un reproche de conciencia sino un error de comportamiento

a partir de estándares, hoy en día hay una apreciación objetiva de la culpa. Debe ser
apreciada en abstracto y no en concreto. El concepto actual de culpa busca cotejar el error
de la conducta causante del daño con aquella que habría llevado en igual situación un
hombre prudente y diligente, un buen padre de familia en civil o buen hombre de negocios
en mercantil.
El art. 53 del Código Civil trae la concepción tripartita de la culpa, al igual que el art.
2341ibídem. Como se señaló con anterioridad, la culpa tiene diferentes connotaciones para
la responsabilidad contractual y extracontractual. La naturaleza de la obligación señala
cómo se debe comportar una persona en determinado negocio. Cada sistema de
responsabilidad trae unas presunciones de culpa.
“La carga de la prueba de la culpa del responsable, tiene que ver con el tema de
presunciones. El art. 1604 CC establece las clases de culpa donde dice por qué paga el
deudor. En materia extracontractual se señalan tres sistemas: por hecho propio, por el hecho
de otro, y por el hecho de las cosas. En el primero existe una culpa probada, por lo cual la
carga de la prueba corresponde al demandante, en las dos últimas existe un sistema de culpa
43
Ibidem. Pg. 406.

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presunta, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandado para ser desvirtuada
la presunción.44
Cabe añadir que en la responsabilidad contractual se han establecido obligaciones de medio

y de resultado dependiendo de la relación que se ostente. En la obligación de medio se debe
probar la culpa, de manera que no hallamos ante un sistema de culpa probada y si es una
obligación de resultado se presume la culpa, presunción que debe ser entonces desvirtuada.
En cuanto a las obligaciones de medio se debe tener en cuenta que “En ciertos contratos el
deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de
hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia
y diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el
esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una
actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el
deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, se compete por lo menos a tratar de
alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista,
habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un
comportamiento.”45
Por el contrario, se debe entender que en las obligaciones de resultado “En algunos
contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y
preciso. La obligación de resultado a veces es denominada, obligación determinada. El
deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no
se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta
naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para
obtener el resultado, pero estos por sí no se toman en consideración.”46
44
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 199-
203.
45
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Edi Legis. Colombia, 2007. Pg. 414-415.
46
Ibidem. Pg 418.

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En cuanto a los grados de la Culpa, ya se había dicho que el Art. 1604 del Código Civil
señala la división tripartita de culpas: grave, leve y levísima, y que a diferencia de la
responsabilidad civil extracontractual cualquier culpa da lugar a responsabilidad de la
persona.
La naturaleza de la obligación señala cómo se debe comportar una persona en determinado

negocio o situación. Pero entre el comportamiento culposo y el daño generado debe existir
un nexo de causalidad.
3. EL NEXO CAUSAL
La causa es aquello que produce otra cosa. Existen varias concepciones de la causa, ya que
se puede hablar de la causalidad física, la cual es un concepto meramente científico, por
ejemplo el Agua bajo una fuente de energía que alcance una temperatura determinada se
evapora. Por otra parte, en la causalidad jurídica no siempre se dan las mismas
circunstancias. “En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable
jurídicamente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física
constituye al mismo tiempo causalidad jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo cuando una
persona causa una lesión a otra en forma dolosa. En tales circunstancias, existe tanto
causalidad jurídica como causalidad física.”47
Existen otros eventos en los cuales la causalidad jurídica y física son diferentes. Por
ejemplo, cuando alguien empuja a un peatón y lo atropella un carro, deberá pagar quien
conducía el carro aunque no haya tenido lo culpa. Teniendo en cuenta en este caso que la
conducción de un automóvil es considerada como una actividad peligrosa.
47
Ibidem. Pg 249.

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De otra parte, también puede haber asuntos en los que exista causalidad jurídica sin que
haya causalidad física. Por ejemplo en el caso de un contrato.
Dentro del nexo causal se habla de causalidad simple y compleja. La causalidad simple es
aquella en la cual un solo evento influye en la producción del daño, Ej. Lesiones
personales. Cuando existen dos o más causas que producen un daño estaremos ante una
causalidad compleja. “En algunas oportunidades, la víctima solo debe establecer un nexo de
causalidad entre el comportamiento del agente y el daño sufrido. En otras, por el contrario,
el perjuicio debe establecer dos o más nexos causales para sí eslabonar toda una cadena de
causas y efectos que comienza con el comportamiento ilícito del agente y terminan con la
realización del daño.”48
Para la prueba del nexo causal, se debe mirar el sistema de culpa probada: Hecho propio y
de culpa presunta: Hecho de terceros o Hechos de las cosas, ya que en estos dos últimos
casos hay una presunción de culpa que va a estar directamente relacionado con la causa,
pero es desvirtuable. “Conviene observar que en la práctica casi nunca es posible demostrar
con certeza absoluta el nexo de causalidad. Se requiere aquí un gran sentido común y de
equidad por parte del juez. Quien echará mano de indicios y de toda clase de medios
probatorios que le brinden la íntima convicción de que el demandado le causó daño al
demandante.”49
Existen diferentes teorías sobre el nexo de causalidad, las cuales son señaladas por la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de 2002. Dicha sentencia trata el caso de la Señora
Georgina Isabel Gómez, quien pierde una pierna después de llegar al hospital con dolor
abdominal, no hubo intervención quirúrgica inmediata, y al empeorar su condición, sin
contar con ambulancia que la trasladara, acabó en amputación de la pierna. La Corte
Suprema de Justicia trata en esta sentencia las diferentes Teorías de la causalidad
48
Ibidem. Pg 251.
49
Ibidem. Pg 253.

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señalando, que “si hay consenso en la necesidad de esa relación causal, la doctrina,
acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha atinado en ponerse
de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar la labor del investigador –
jueces, abogados, partes- de modo que con certidumbre pueda definir en un caso
determinado en el que confluyen muchas condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas
adquieren la categoría de causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve
el punto de vista naturalístico, conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones -
defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia-, según la cual todos los
antecedentes o condiciones (y aún las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso
para la producción del resultado50. Semejante posición deja en las mismas al investigador,
pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad
llegará a la conclusión de que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria
arbitrariedad en la elección de la condición a suprimir, dado que la teoría no ofrece
criterios concretos de escogencia.
De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más

individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el
que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la
de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en
cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior
duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado
dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la
adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la
precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de
todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene
la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el
50
Se comprimía esta teoría con la fórmula: “causa causae es causa causati”. Y luego se la intentó precisar mediante la
aplicación de la “condictio sine qua non”, en virtud de la cual, si mentalmente se suprime una de las condiciones, ésta
adquiere la categoría de causa, cuando el resultado asimismo se ve suprimido.

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sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para
producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la
producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias
azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no
hubieran sido adecuadas para generarlo51. En fin, como se ve, la gran elasticidad del
esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de
movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que
le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica
(entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la
previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas
honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y
éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da
a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (la
amputación de la pierna)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios
antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas
de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos
antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para
producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud. Sin embargo, cuando de
asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que
exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que
no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por
lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso
esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo
sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas
dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un
51
Esta última proposición, la de sopesar antecedentes que sólo de manera anormal o azarosa producen el resultado, se le
ha añadido a la teoría de la causalidad adecuada, -que precisamente es criticada en ese aspecto, es decir, en que deja sin
explicación aquellos daños que se producen por causas que normalmente no son aptas para ocasionarlo-, pues la ayuda
que las ciencias forenses prestan a este propósito, permite que aún en esos raros casos, y junto con la “lógica de lo
razonable” (Recasens) más precisamente que con las reglas de la experiencia, dichos eventos puedan esclarecerse.

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antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un

documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas,
podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga
decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se
investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando
las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen
de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras
condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de
la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas
técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o
inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y
determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con
la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que
tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia
médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales
materias.”52
Entonces: 1. La Teoría de la Equivalencia de condiciones: donde todas las causas son

iguales, o igualmente importantes para la producción del daño. Por Ej. una persona que
llega con una herida mortal al hospital, y el médico que lo atiende está borracho. Así, el
médico estuviera borracho o no debe pagar. En estos casos no termina nunca la cadena
causal, se habla de concausas.
2. Teoría de la causa próxima: identifica cuál fue la causa anterior a la producción del daño.
3. Teoría de la causa adecuada: se tiende a asimilar a la causa eficiente, la cual señala que
dentro de una serie de condiciones que contribuyen a un evento, en este caso el daño,
52
Sentencia de 26 septiembre de 2002. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros. Exp:
6878.

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únicamente es causa la que llevó eficientemente al daño, bajo un examen cualitativo. La

causalidad adecuada, tiene como objetivo identificar la causa que adecuadamente causó el
daño, de manera objetiva por el juez, él cual debe de cierta forma recrear el momento y de
las varias causas posibles escoger bajo las reglas de la experiencia y conocimiento la que se
adecua como causa del daño. Ejemplo de ello lo constituye el médico que atiende borracho,
pues que allí se demuestra que igual el paciente iba a morir. Es la condición sine qua non,
es decir sin la cual no se habría producido el daño.
Otro ejemplo: un avión se cae en una isla y los sobrevivientes hacen una balsa que no
soporta el peso, se hunde y se ahogan. Desde el punto de vista de causa adecuada, el
problema lo ocasionó la balsa, pero desde la equivalencia de condiciones todo es concausa,
La caída del avión.53
Hay dos sentencias a las cuales me quiero referir: Una sentencia de 1992, que analiza el
caso del señor Guillermo Méndez, quien muere a causa de un paro cardiaco por un choque
de electricidad que le produjo un cable de una empresa electrificadora. A la actividad
electrificadora se la considera como una actividad peligrosa, razón por la cual hay allí una
culpa presunta que solo puede ser desvirtuada mediante la prueba de una causa extraña. Por
lo anterior, en este caso la conclusión fue que la Sociedad era responsable.54
Por otra parte, existen factores exonerativos de responsabilidad, (como lo son la fuerza
mayor y el caso fortuito, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima).
Se exonera por estas razones ya que se interrumpe el nexo causal entre el hecho y el daño.
La fuerza mayor y el caso fortuito aunque parecieran ser similares no son términos
equivalentes, ya que el primero describe una causa externa al demandado y el segundo
describe una causa desconocida pero no exterior al demandado aunque lo involucra, como
53
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Página 249-251.
54
Sentencia Corte Suprema de Justicia. de 8 octubre de 1992. Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Exp: 3446.

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por ejemplo un infarto.55 Las dos tienen como similitud que requieren ser imprevisible e
irresistible. El factor de exoneración que señala el hecho de un tercero debe ser tratado
desde dos puntos de vista. En materia extracontractual se toma como un elemento extraño,
el cual debe estar evidentemente vinculado por una relación de causalidad exclusiva e
inmediata al daño, debe tratarse de un hecho del tercero y no ser responsabilidad reflejo de
otro agente presunto y no puede ser un hecho que haya sido previsto o que podría haberse
evitado. En materia contractual se debe mirar la relación contractual para establecer si cabe
o no este factor, ya que depende por ejemplo de si existe o no subordinación. El último
factor de exoneración señala la culpa exclusiva de la víctima, ya que esta contribuye al
daño, por lo cual rompe el nexo causal, pero ésta debe ser exclusiva y clara.
Factores de justificación del daño, (como lo son: la legítima defensa, el estado de

necesidad, el ejercicio de un derecho o deber, el deber de obediencia, y el consentimiento
del perjudicado), a los cuales no me referiré.56
55
TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad civil. Tomo I. Edi legis, Colombia, 2007. Pg 81-
137
56
SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo III. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 111-
150.

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ii. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO ESPAÑOL

Contexto del Derecho Civil en España
a. GENERALIDADES Y CONTEXTO DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL
El derecho civil al ser una institución colectiva o del pueblo tiene una construcción que
nace del mismo. Es por ello que en esta pequeña reseña trataré de mostrar los elementos
más significativos del Derecho civil español.
Castán define el derecho civil español como “el sistema de normas de carácter general o
común que regulan las relaciones jurídicas de los particulares, dentro del agregado social,
protegiendo la persona en sí misma y sus intereses tanto de orden moral como
patrimonial”57, definición que se entiende desde el punto de vista de Estado o de
comunidad.
Cabe anotar que el derecho civil español se encuentra estructurado por una evolución
histórica de fuentes, las cuales acarrean una masiva diversificación de culturas del
occidente. “En la evolución histórica del Derecho español podemos distinguir las siguientes
etapas: 1ª. Etapa antigua. Lo típico de esta primera fase es la coexistencia de legislaciones y
regímenes políticos diversos. Los primeros pobladores tienen, en efecto, una organización
patriarcal; conocen la propiedad y la transmisión inter vivos y mortis causa, pero no se
rigen por leyes escritas, sino por un Derecho consuetudinario distinto en cada una de las
tribus y razas. 2ª. Colonización romana. Constituye una época caracterizada por la
tendencia a la unificación. En el año 73 de la Era cristiana VESPASIANO concede la
latinidad a la Península y se aplica en ella el Derecho romano que aparece integrado por el
Derecho especial manifestado en Edictos provinciales y Leyes municipales, y por el
Derecho general de la metrópoli constituido entonces por los Códigos gregoriano y
hermogeniano, el Código de Teodosio, así como las Novelas de este último emperador y las
57
PUIG Peña Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Parte General Edi Pirámide, S.A, Madrid, 1979. Pag. 24.

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Respuestas de los jurisconsultos, a las que se dio fuerza de ley por la Constitución de
Valentiniano III denominada Ley de Citas.
“Aunque en el año 212 CARACALIA concede la ciudadanía a las provincias romanas, y
naturalmente a España, subsisten algunas normas anteriores especialmente referentes a la
organización familiar. 3ª. Época visigótica. En ella se sustituye el régimen de unidad por el
de dualidad, pues, pese a ser romanos los vencidos, se respetaron sus derechos, por simple
generosidad según unos, o, por el elevado concepto que los germanos tenían de su derecho
que consideraban como privilegio que no podía ser compartido, según otros. A
consecuencia de esta dualidad nacen la LEX ROMANA VISIGOTHORUN y
BREVIARIO DE ANIANO O CÓDIGO DE EURICO en los que predominaba el Derecho
romano y que se aplicaron a los hispano-romanos, y el CÓDIGO DE LEOVIGILDO y el
LIBER IUSICIORUM DE RECESVINTO que se aplicaron a los hispanogodos. 4ª. Fase
histórica de la reconquista. Esta época es de gran variedad legislativa: la aparición de varios
Estados independientes y otras complejas causas que no son del caso examinar ahora,
determinaron la creación de diversos regímenes jurídicos en las distintas Regiones: Así la
Castellano- Leonesa con sus Fueros municipales que se desarrollaron en los siglos XI, XII
y XIII; EL FUERO VIEJO Y EL LIBRO DE LOS FUEROS DE CASTILLA; EL
CÓDIGO DE LAS SIETE PARTIDAS, verdadero instrumento de unificación; y el
ORDENAMIENTO DE ALCALÁ de Alfonso XI que instaura el principio espiritualista,
característico hoy de nuestro Derecho. La Catalana con los USUTGES,
CONSTITUCIONES Y CONCORDIAS, SENTENCIAS y ACTAS DE CORTES. La
Balear con los USOS y COSTUMBRES. Navarra con el FUERO GENERAL y los
Amejoramientos de Felipe II y Carlos III; y Aragonesa con los FUEROS GENERALES y
OBSERVANCIAS. 5ª. Etapa. El período de las Compilaciones. En ella se produce la
tendencia a poner un poco de orden en la caótica situación legislativa. A este pensamiento
obedecen: EL ORDENAMIENTO DE MONTALVO del siglo XV; LA NUEVA
RECOPILACIÓN del siglo XVI, además de las Recopilaciones forales de Vizcaya,
Baleares, Navarra, Valencia, Cataluña y Aragón. 6ª. La fase de las leyes generales. Ésta se
inicia por el famoso Decreto de nueva planta de 1715, al que siguen el Decreto de señoríos

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de 1811 y las Leyes des vinculadoras y desamortizadoras de los años 1820 y 1855. 7ª. La
gran época de la Codificación. Esta época se corresponde en la legislación extranjera, con
los códigos napoleónicos y Albertino y en nuestra Patria coincide con el planteamiento del
sistema constitucional.”58
En 1978 se redacta, después de la muerte del General Franco, la Constitución Española, la

cual organiza el Estado en Comunidades Autónomas y en su artículo 149 establece el
respeto a los derechos civiles de los territorios forales y una competencia compartida entre
el Estado y las Comunidades que tuvieran la competencia de legislar en el tema civil. “El
estado tiene competencia Exclusiva sobre las siguientes materias…” “legislación civil, sin
perjuicio de la conservación, modificación, y desarrollo por las comunidades autónomas
de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles
relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos,
base de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinación de las fuentes del derecho, con respecto, en este último caso, a las normas
de derecho foral o especial.”
Cada Comunidad debía entonces redactar su Estatuto de Autonomía, en el cual señalara las
competencias que tiene en dichos temas. Ante los vacíos, la legislación del Estado Español
actuará de manera supletiva. Los temas que se regulan en las diferentes Comunidades
Autónomas son temas del derecho de familia, sucesorales y de personas, ya que cada
territorio tiene sus propias tradiciones en dichos contenidos.
Pero es necesario entender que en el tema de responsabilidad civil se aplicará el Código

Civil de Derecho Común o del Estado Español.
58
Ibidem. Pg 25-26.

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Obligaciones y fuentes de las obligaciones en el derecho civil español
Fuente de las obligaciones
La obligación supone constricción por parte del ordenamiento jurídico a dar, hacer o no
hacer algo. Hay dos sujetos en esta relación: el deudor y el acreedor, y existe un contenido,
el cual refiere a las obligaciones. El Código Civil Español (CCE) regula el tema en los
artículos 1088 al 123059, del libro IV, título I.
En España solo se hace referencia al acto jurídico, y es entendido como un hecho voluntario
con contenido conceptual de la obligación, de manera que no existe para ellos el concepto
de negocio jurídico. Los hechos jurídicos, son los acontecimientos que tienen relevaría
jurídica, pueden ser o no voluntarios.
El art 1089 del CCE establece las fuentes de las obligaciones: “nacen de la ley, de los
contratos y cuasicontratos y de los actos y omisión ilícitos que intervenga cualquier género
de culpa o negligencia.” Sin embargo, la doctrina ha dicho que la relación de fuentes es
insuficiente, complicada y carente de actualidad.
59
“Artículo 1088: Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Artículo 1089: Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.
Artículo 1090: Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente
determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere
establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro.
Artículo 1091: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
Artículo 1092: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones
del Código penal.
Artículo 1093: Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas
por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del capítulo II del título XVI de este libro.”

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Las obligaciones nacidas de fuentes legales o que tienen su origen en la ley son, por
ejemplo, los alimentos legales debidos, ya que es la ley la que establece esta obligación, art.
142 CCE “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e
instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya
terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán
los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.”
Las provenientes de los Contratos, se encuentran en los art 1254-1886, en donde se ordena
que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.” Las nacidas en los cuasicontratos,
que son comportamientos lícitos y voluntarios pero en las que no existe previo acuerdo
entre las partes se encuentran en el art. 1887 CCE, como la gestión de negocios ajenos sin
encargo tácito ni expreso y también el cobro de lo indebido art. 1895 al 1910 CCE.
Y, respecto de los actos u omisiones ilícitas, se hace referencia a las obligaciones de
reparación que nacen de ilícitos penales (delitos y faltas) art. 1092 CCE.
Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones
del Código Penal Español, en atención a que este Código, el penal, regula el tema en los art
10960 y siguientes, los cuales traen normas de responsabilidad civil, todo ello debido a que
en España la codificación penal precedió a la civil, es decir, que el primero Código Penal se
expidió sin que se hubiera promulgado el Código civil. Por lo tanto, hoy se mantienen las
normas de responsabilidad civil en el código penal para tales eventos.
Cabe señalar que cuando hablamos de Código Civil Español se hace referencia al Código
Civil del Estado Español, porque en la provincia de Navarra existen normas especiales para
el tema de la responsabilidad civil.
60
“Artículo 109. 1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos
previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la
responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.”

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Generalidades de la Responsabilidad civil en el sistema Español
La responsabilidad civil surge cuando se causa un daño a otro. Es la sujeción a la

obligación de reparar o indemnizar un daño causado. Ahora bien, puede haber daño pero no
responsabilidad civil, cuando quien lo generó no está sujeto a la obligación de reparar. “La
Responsabilidad civil hace referencia a la obligación que tiene un sujeto de indemnizar los
daños sufridos por un tercero. Cuando alguien sufre un daño, en su persona o en sus bienes,
el ordenamiento puede optar entre permitir que la víctima soporte el daño por entero o
establecer la obligación del causante de repararlo. El régimen de responsabilidad civil
establece, por tanto, el conjunto de reglas relativas a qué daños deben ser reparados, en qué
supuestos, a qué sujetos se les debe imputar la responsabilidad y con arreglo a qué
criterios.”61
“La finalidad principal de la responsabilidad civil es la de la reparación del daño causado.

Así se explica que sólo cuando la conducta del agente haya causado un daño pueda
atribuírsele la obligación de repararlo, es decir, la responsabilidad civil. Una acción
contraria al ordenamiento, reprochable desde el punto de vista jurídico, pero que no haya
originado un daño podrá dar lugar al nacimiento de la oportuna responsabilidad penal o
administrativa, con las correspondientes sanciones a que una y otra pueden dar lugar
(privación de libertad o de otros derechos, multas…), pero nunca a responsabilidad civil
(reparación del daño). La responsabilidad civil no implica necesariamente un reproche
moral al sujeto obligado a indemnizar. Así se explica, en primer lugar, que ni sólo se
imputa la responsabilidad por hecho propio (art. 1.902 Cc) sino también, en determinadas
circunstancias, por actos de otras personas de los que legalmente se debe responder (art.
19.03 Cc: los padres responden de los hechos dañosos causados por los hijos bajo su
guarda, los empresarios de los causados por sus dependientes…). Así se explica, en
61
MARTINEZ de Aguirre Carlos (coordinador), CONTRERAS Pedro de Pablo, ANGEL Pérez Miguel, PARRA María.
Curso de Derecho Civil (II) Derecho de Obligaciones, segunda edición. Edi COLEX, Madrid, 2008. Pg. 865.

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segundo lugar, que junto a la responsabilidad por culpa o negligencia se haya ido
consagrando cada vez con más fuerza una responsabilidad sin culpa del agente
(responsabilidad objetiva). La responsabilidad civil no debe ser considerada como una
sanción, ni debe determinarse en función de la valoración ética de la conducta del agente.
Puesto que la responsabilidad civil se dirige, primordialmente, a la reparación del daño
causado, ésta debe ser medida. El daño no sólo determina la existencia de la obligación de
indemnizar, sino también su contenido. Con independencia, por tanto, de la mayor o menor
gravedad de la actuación del agente.”62 Así pues, la responsabilidad civil tiene una función
resarcitoria o reparatoria y no sancionatoria.
En España también existe la diferenciación entre la responsabilidad civil contractual y

extracontractual, regulada en artículos diferentes, art 110163 y 190264 respectivamente.65
Sin embargo, hay otras normas que prescinden de esta diferenciación, por ejemplo: la Ley
de Navegación aérea, la Ley de responsabilidad civil por daños causados por productos
defectuosos; y las normas de responsabilidad civil del Código Penal Español.
Acumulación entre los dos tipos de responsabilidades: contractual y extracontractual:
Con ocasión de la ocurrencia de un hecho pueden surgir tanto la responsabilidad

contractual como la extracontractual. La víctima tiene la opción de escoger a quién
demanda: demandar solo una, como en el ejemplo del contrato con un centro hospitalario y
ha sido el médico quien ha generado el daño; puede demandar al hospital por
responsabilidad contractual o demandar al médico por responsabilidad extracontractual; o,
62
Ibidem. Pg. 866-867.
63
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”
64
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado.”
65
PUIG Lluís, GETE- ALONSO María del Carmen, GIL Jacinto, Hualde José. Manual de Derecho Civil II Derecho de
Obligaciones y Responsabilidad Civil, Teoría General del Contrato. Edi Marcial, Madrid 2000. Pag. 468.

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a cada uno por lo que le corresponde respecto de la responsabilidad, acumuladas en una

misma demanda.
“La {concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual} puede producirse

por dos razones: a) Porque, aun existiendo contrato, la responsabilidad pueda calificarse de
extracontractual. Esto sucede cuando, eliminada mentalmente la relación obligacional que
une a los sujetos, los hechos ocurridos son suficientes para el nacimiento de la
responsabilidad extracontractual: es decir, los daños serían igualmente indemnizables
aunque no existiese un contrato. […] b) Porque, no existiendo contrato, la responsabilidad
sea calificada de contractual.”66 Esta premisa es discutible hasta dónde va el régimen
contractual ya que, por ejemplo, si unas personas en un hotel, están en la terraza de su
habitación y ésta se desploma, surgen interrogantes acerca de si ¿habría responsabilidad
contractual del hotel por el tema de seguridad?, o si ¿Puede un mismo hecho generar al
mismo tiempo responsabilidad contractual y extracontractual?
El Tribunal de Justicia de España ha fallado algunos casos sobre el tema. Uno de ellos, muy
controvertido, fue el caso de una aseguradora de una pista de Esquí, en que se había
firmado un contrato en que se cubrirían eventuales siniestros causados por daños en las
máquinas, sin embargo, no se cubrirían hechos extracontractuales. El Tribunal decidió que
la aseguradora debía cubrir el siniestro ya que el objeto del contrato era inocuo. El Tribunal
ha dicho que en el caso de no ser evidente el tipo de responsabilidad se debería dejar
abierto el tema para que el juez adecue la pretensión. 67
“Con ello no se está aludiendo a que, incumpliéndose un contrato, pueda dañarse, además
de a un contratante, a un tercero – lo que determinaría que el primero pudiera reclamar con
base en las normas de responsabilidad contractual y en las segundas de la extracontractual-,
sino a que el dañado dispone, por los mismos hechos y respecto del mismo daño, de dos
pretensiones resarcitorias distintas, de suerte que podrá optar por plantear la demanda con
66
MARTINEZ de Aguirre Carlos (coordinador), CONTRERAS Pedro de Pablo, ANGEL Pérez Miguel, PARRA María.
Curso de Derecho Civil (II) Derecho de Obligaciones, segunda edición. Edi COLEX, Madrid, 2008. Pg 872.
67
Ibidem. Pg. 871- 875.

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fundamento en un régimen u otro. Al igual que en otros países, esta concurrencia de dos
pretensiones suele ser denominada, además de tesis de la opción, tesis de la acumulación,
si bien ha de tenerse presente que no pueden acumularse dos indemnizaciones por un
mismo daño.”68
La responsabilidad civil española se compone de tres elementos:
i) La conducta, que sea por acción u omisión, puede surgir de un contrato o no, lo cual es
determinante para saber qué régimen se aplica.
El Código Civil Español señala en su art. 1902 que la Conducta es el comportamiento
lesivo de una actuación positiva, o de hacer algo, o por una abstención, o por medio de una
omisión pura. Cuando varias conductas concurran a la producción del daño se da la
solidaridad entre ellas.69 Cabe añadir que tal conducta debe ser antijurídica, que “casi
siempre resulta identificada con vulneración del genérico de no dañar a otra persona.”70
Se necesita también en este elemento de la culpa, ya que el Código Civil establece que la
indemnización se debe dar cuando exista culpa o negligencia en la conducta. Empero la
culpa debe ser entendida en un concepto amplio, “en cuanto referida no sólo a la
negligencia – que resulta, además, específicamente aludida -, sino al dolo. Por eso, culpable
es tanto quien actúa de forma negligente (quien no prevé un daño previsible o no evita un
daño evitable) como quien lo hace dolosamente (quien actúa queriendo o al menos
aceptando el daño). Se comprenderá fácilmente que el tema de negligencia lo determinante
será establecer qué se considera previsible o evitable.”71
68
PUIG Lluís, GETE- ALONSO Maria del Carmen, GIL Jacinto, Hualde José. Manual de Derecho Civil II Derecho de
Obligaciones y Responsabilidad Civil, Teoría General del Contrato. Edi Marcial, Madrid, 2000. Clara I Asúa González.
Responsabilidad Civil (i) Pg. 469.
69
Ibidem. Pg 475-476.
70
Ibidem. Pg 477.
71
Ibidem, Pg 478.

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ii) El daño, entendido como la lesión a un interés. “Con independencia del bien jurídico o
interés que resulte directa o primariamente lesionado (integridad física, honor, propiedad,
derecho de crédito, etc.), en el plano indemnizatorio el daño a reparar se circunscribe a dos
tipos: daño patrimonial o material y daño moral, refiriéndose el primero al perjuicio en el
terreno económico y el segundo a la esfera personal (vid. Arts. 110 y 113 cpen). Así, por
ejemplo, en caso de lesiones físicas, el daño a indemnizar sería tanto los perjuicios
económicos (daño material o patrimonial) como los morales (sufrimiento por el dolor, por
la pérdida de un miembro, etc.). Bien entendido que, como luego veremos, el daño no sólo
puede sufrir el sujeto pasivo de las lesiones, sino otras personas (piénsese, por ejemplo, en
los perjuicios materiales y morales que puede experimentar el cónyuge o compañero de la
víctima y cuya reparación podría pretender). Sin embargo, a pesar de la aceptación
indiscutida en la órbita de la responsabilidad civil del daño moral, ha de hacerse notar que
las características de interés lesionado y las perplejidades que despierta su concreción o
valoración hacen que, a menudo, se eviten los términos resarcimiento o reparación y se
prefiera el de compensación. En tema de perjuicio económico, de daños patrimoniales, es
de aplicación analógica el art. 1.106 cc, en cuanto que contempla dos posibles aspectos
concurrentes: el daño emergente y el lucro cesante. […] De daño moral o no patrimonial –
que, con mayor o menor fortuna en la expresión, se entiende referido al patrimonio
espiritual o a cualquier esfera de la persona que no sea la material-, y admitido sin reservas
en el ámbito extracontractual, se encuentran en la jurisprudencia variados ejemplos: desde
los relacionados con la lesiones físicas (sufrimiento hasta la curación; daño estético;
frustración de un viaje; haber quedado la mujer del lesionado privada de la posibilidad de
mantener con él relaciones sexuales) o la muerte (dolor por pérdida de un ser querido),
hasta el trastorno y angustia provocados por verse privado de la vivienda propia
destruida.”72 Entre muchos otros.
72
Ibidem. Pg 480- 485

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iii) Y, la relación de causalidad. En este punto me centraré en hacer una explicación de las
diferentes teorías de la causa (ya mencionadas en el tema de la jurisprudencia colombiana),
las cuales son de gran importancia para explicar nuestro tema central La Pérdida de
Oportunidad.
La causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la

explicación de acuerdo con las leyes de la experiencia científica, donde se ha producido un
resultado. “Sin embargo, una cosa es que una actuación u omisión sea, desde un punto de
vista empírico, causa de un daño, y otra que sea necesario decidir cuándo una consecuencia
dañosa (que puede ser lejana, improbable o inesperada) debe atribuirse o imputarse a un
sujeto; consideración que se hace obvia cuando se identifican diversos antecedentes
(concausas) del resultado dañoso”.73
Para saber si el daño puede ser imputado a un sujeto deben mirarse las siguientes teorías:
i) la Teoría de la Equivalencia de Condiciones: en la cual se concede igual
consideración a todos los antecedentes, pues si alguno se suprime no hubiera
ocurrido el daño; según el Tribunal Supremo “también viene a afirmar que la
determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido
debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen
sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito
encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo
doctrinal”74, Podría darse entonces la no imputación a ningún sujeto, o la
imputación a varios, ya que ello dependerá de quién haya provenido la conducta
causante.
ii) la Teoría de la Adecuación o Causalidad Adecuada: allí se selecciona como causa
aquel o aquellos antecedentes que normalmente lleven consigo un daño
especialmente consolidado, “Pero junto a él, y sin ánimo de exhaustividad, se
73
Ibidem. Pg 485.
74
Ibidem, Pg 486.

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pueden señalar otros como, por ejemplo, el de riesgo general de la vida o el de

prohibición de regreso. El primero supondría no imputar aquellos daños
consecuencias de riesgos a los que habitualmente está expuesto el dañado: no
imputar, por ejemplo, a quien ha causado heridas leves los daños sufridos por el
herido cuando volvía andando desde el hospital a su casa; distinto sería si,
siendo más graves las heridas y por ello urgente el tratamiento médico, la
velocidad del coche en el que se trasportaba al herido hubiera provocado un
accidente de tráfico. El de prohibición de regreso llevaría a considerar que no ha
de proceder la imputación cuando en el íter causal desencadenado por un sujeto
se introduce la conducta dolosa o muy gravemente imprudente de otro; a no ser
que dentro del deber de cuidado exigible a aquél se encontrara también la
prevención de esta circunstancia.”75
En ambos casos el Tribunal siempre debe hacer una valoración de condiciones y

circunstancias de cada caso en concreto.76
Como nuestro tema de estudio hace referencia a este punto de la importancia de constituir
el nexo causal, procederé analizar la Teoría de la Pérdida de Oportunidad.
75
Ibidem. Pg 487.
76
Ibidem. Páginas 485- 488.

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Iii TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

CONCEPTUALIZACIÓN Y TEORÍA
Existen diversas teorías sobre el nexo de causalidad, como ya se puntualizó. Empero, ahora
nos encontramos con otra circunstancia a la cual quiero dar mayor importancia en este
texto, y es la existencia de casos en que no es posible saber a ciencia cierta si tal hecho
ilícito no hubiera ocurrido, el daño no hubiera acontecido. “Hay determinados sectores
(actividades sanitarias, legales e industriales; procesos y procedimientos; concursos
públicos y oposiciones; fabricación y distribución de productos) en los que resulta difícil o
imposible demostrar la alta probabilidad de que, sin el hecho ilícito, la víctima habría
dejado de sufrir el daño. Las técnicas de facilitación alivian tareas para asegurar protección
resarcitoria a la víctima, pese a su incapacidad para demostrar que la conducta del agente se
presenta como condicio sine qua non del daño producido. Se trata, en definitiva, de nuevas
teorías causales que introducen criterios normativos, no ya con el fin de negar relevancia
resarcitoria a causas físicas probadas, sino, a la inversa, para condenar al agente, pese a que
su actuación no se presenta como condición necesaria del resultado dañoso. Puede
apreciarse así cómo el debate causal está desplazándose de la teoría de la causalidad
jurídica, donde se han estudiado las pautas de restricción, a la teoría de la causalidad física,
pues en este ámbito quiere encontrarse criterios de facilitación que permitan afirmar
responsabilidades sin la seguridad de que el hecho ilícito fue condición necesaria del
menoscabo.”77 Se relaciona entonces con un “espíritu de ampliación” donde se pretende
que la víctima quede sin reparación por la dificultad de encontrar el nexo causal. La pérdida
de oportunidad como es llamada esta tendencia, es temida por quienes la apoyan, ya que
podría, como veremos más adelante, multiplicarse el número de casos a indemnizar. Pero
también podría tener el efecto contrario, ya que al establecerse la dificultad de encontrar el
nexo causal se llegue a la exoneración de la responsabilidad. “La dificultad estriba en
demostrar que el enfermo habría sanado, si el negligente médico le hubiera diagnosticado la
77
MEDINA ALCOZ Luis, La Teoría de la pérdida de oportunidad Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de
daños Público y privado. Thomson Civitas, Edi Aranzadi, SA. Pamplona, España, 2007. Página 41.

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enfermedad a tiempo; que el paciente hubiera rechazado la intervención quirúrgica, si el

cirujano le hubiera informado adecuadamente; no habría sufrido el contagio, si el sanitario
no hubiera practicado la transfusión sanguínea; que el consumidor habría dejado de padecer
la patología, si el fabricante no hubiera puesto en circulación el defectuoso producto; el
cliente habría ganado el recurso, si el abogado no hubiera dejado transcurrir el plazo para
interponerlo; que el licitador habría obtenido el contrato, si la Administración hubiera
admitido su oferta; que el funcionario habría promocionado, si la comisión calificadora
hubiera valorado sus méritos correctamente, etc.”78
La teoría de la pérdida de oportunidad, posibilidad o Chance es entonces una nueva teoría

de la causalidad, la cual es aplicada por el Tribunal contencioso administrativo y civiles en
España y en el cual, para el caso concreto, el objetivo es encuadrar su fundamento,
contenido y ámbito de aplicación en el sistema jurídico Español, para así hacer un traslado
al ordenamiento jurídico Colombiano.
3.1 Etimología de la pérdida de oportunidad y remedio al desequilibrio en el

conocimiento de la causa
La pérdida de oportunidad “es la expresión española que se emplea usualmente en el

ámbito de la responsabilidad civil para hacer referencia al daño que sufre quien ve
comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un menoscabo. La
jurisprudencia y doctrina españolas lo han tomado del sistema jurídico francés”,79 en donde
se utiliza la palabra Chance, la cual está ligada a la palabra española azar, en un sentido de
suerte o fortuna, oportunidad, posibilidad o probabilidad. Entonces, la responsabilidad civil
hará alusión a la pérdida de una ocasión favorable, pérdida de obtener algún provecho o
utilidad. Lo contrario de una oportunidad sería un riesgo, en que podría hablarse más bien
78
Ibídem Página 42.
79
Ibídem Pg 55.

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de mala suerte y no de buena suerte, como es el caso. Se habla de una acepción positiva ya
que va de la mano con otra palabra que le da el contexto negativo, y es la pérdida.
La pérdida de oportunidad puede verse como un remedio ante la desigualdad de armas de

parte de la víctima al no tener herramientas para probar el nexo de causalidad. “Se trata de
una técnica emparentada con otras surgidas en el marco de la responsabilidad civil, como la
denominada “prueba por presunciones” o la teoría de la creación (o incremento) del riesgo,
que persiguen evitar que la dificultad de probar la causalidad en determinados sectores
(actividades sanitarias e industriales; fabricación y distribución de productos; procesos,
procedimiento y concursos) conduzca a la completa exoneración de quien, con su
actuación, pudo provocar el daño”80 Se ha establecido por las nuevas tendencias causales
que no son tan rígidas como se pensaba las leyes causales, sino que más bien hay un
ingrediente probabilístico donde se dice que “si X, entonces Y, en un porcentaje Z”
entonces el conocimiento de los hechos se determina por la probabilidad no por una
certeza, hay una división entre lo que realmente aconteció y lo que se puede demostrar
probatoriamente.
Nos encontramos entonces entre dos extremos, uno positivo y uno negativo. En este ultimo
hay una nula posibilidad, es decir que la víctima no tiene derecho a indemnización ya que
no puede afirmarse un nexo de causalidad, y en la primera una probabilidad alta que
razonablemente puede llevar a una certeza, de tener una indemnización apropiada, sin que
pueda hablarse de la doctrina de la Chance. La cuestión está en el punto medio entre estas
dos, es decir “cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco es alta, es decir,
cuando las posibilidades de que la víctima hubiera por cierto el hecho causal, la víctima
puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de Chance irreversiblemente
sacrificada”.81 Pero se debe tener en cuenta que en dicha oportunidad debió existir una
posibilidad real, y seria y no una situación de eventual utilidad, ya que en este caso
caeríamos en un abuso de la figura.
80
Ibídem. Pg 79-80.
81
Ididem. Pg. 88-89.

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La pérdida de oportunidad se ha utilizado como un medio subsidiario, ya que solo se usa

cuando es imposible demostrar que esa conducta generó ese daño.
Nos encontramos entonces ante una incertidumbre causal, este planeamiento se deriva de
que hay “casos en los que no puede establecerse si una determinada conducta ha provocado
un daño, pero se da por bueno que, con el comportamiento debido, habría existido
posibilidad de que el resultado lesivo no se hubiera producido”82. Teniendo esto en cuenta,
se delimita la indemnización al valor de la ventaja dejada de obtener, económica o personal,
la cual no puede superar o ser igual la indemnización que hubiera recibido por la pérdida de
la ventaja, es decir, en el caso en que no se hubiera dado la incertidumbre causal. Es decir,
no puede ser igual al monto de la ventaja pretendida. Pero este es tomado como parámetro
de base para establecer el monto proporcional a indemnizar en el caso de la pérdida de
oportunidad.
La proporcionalidad como medida para establecer la indemnización, se ha manifestado con
anterioridad en otros ámbitos como en el establecimiento de la concurrencia de culpas con
la víctima, la intervención de un tercero, y la fuerza mayor concurrente y en legislaciones
como la Norte Americana con la responsabilidad por la cuota del mercado.83
82
ASUA GONZÁLEZ Clara I. Pérdida de Oportunidad en la Responsabilidad Sanitaria. Edi. Thomson Aranzadi. S.A.,
España, 2008. Pág. 17.
83
MEDINA ALCOZ Luis, La Teoría de la pérdida de oportunidad Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños
Público y privado. Thomson Civitas, Edi Aranzadi, SA. Pamplona, España, 2007.Pg. 83-126.

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3.2 De dónde nace la Teoría de la Pérdida de Oportunidad

En el Common law y en el Civil law, se toma el concepto jurídico de norma como
parámetro de reglas, pero esta norma puede tener vacíos y es allí donde cada sistema le da
una connotación diferente a la jurisprudencia, como fuente principal o como fuente auxiliar
de derecho.
Señalo esto porque ha sido la jurisprudencia la que ha ido formando la figura de la pérdida
de oportunidad. Es común que cuando una teoría se consolida en un país, sea compartida o
difundida a otros países por medio de sus tribunales o sus doctrinantes. “La doctrina de la
pérdida es el fruto de la interacción de estos dos fenómenos, relativo el primero a la
formación de las doctrinas; y referido al segundo a su recepción en otros sistemas jurídicos.
En efecto, la gestación de la teoría de la pérdida de oportunidad en los Derechos francés,
inglés, estadunidense, canadiense, australiano, belga, holandés o italiano constituye una
manifestación paradigmática del papel protagonista que, por lo general, han asumido los
tribunales en la elaboración del Derecho de la responsabilidad civil, cuyos razonamientos y
soluciones, adelantados o teorizados después por la doctrina, acaban teniendo reflejo en
algunos textos legales.”84 En los países de la Unión Europea se ha visto esta interconexión
entre los sistemas jurídicos nacionales, en España, por ejemplo, llegó la teoría de la pérdida
de oportunidad a través de una directiva comunitaria y de jurisprudencia de Estrasburgo.
La doctrina de la pérdida de oportunidad nace de la jurisprudencia: a finales de siglo XIX y

principios del XX, en Francia, Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, como un daño
resarcible. Se quiso indemnizar a quien perdía la oportunidad de ganar un proceso,
concurso.
“En Francia, la primera resolución que invoca una oportunidad perdida es el arret de la
Cour de Cassasation (chambre de Requetes), de 17 de julio de 1889, en relación con la
culpa de un huissier judicial que impidió la tramitación de un proceso. La misma doctrina
84
Ibidem, Pg 129.

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de la chance fue utilizada después por la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación en
sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandatario procesal que se abstuvo de
ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arret de la Chambre de Requetes
de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario.
“En Inglaterra, la primera sentencia que indemnizó la pérdida de una chance, leasing case
en la materia, se remonta a 1911: el asunto Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que
admite la resarcibilidad de la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. Un
agente teatral convocó un concurso de tal signo, con el compromiso de contratar como
actrices durante tres años a las 12 candidatas que él eligiera entre las 50 más votadas por los
lectores de un periódico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4 primeras, 16 a las
4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las preseleccionadas, pero el
agente no le comunicó la fecha de entrevista personal prevista en las reglas del concurso, de
modo que no fue una de las 12 finalmente elegidas; y su demanda fue acogida con el
reconocimiento de una indemnización de 100 libras. La explicación técnica del caso es que
la demandante tenía una posibilidad entre cuatro de ser escogida, por lo que esa chance
constituía un valor económico que, al serle sustraído, debía dar lugar a la correspondiente
indemnización.
“En los Estados Unidos existen varios antecedentes jurisprudenciales de principios de siglo
en el ámbito del Law of Contracts, pero los autores están de acuerdo en afirmar que la
doctrina de la chance sólo empezó a desarrollarse a partir del asunto Chaplín v. Hichs, que
proporcionó una nueva aproximación a los problemas de pérdida de oportunidad en todo el
ámbito del Common Law. Tributarias de una nueva perspectiva fueron, por ejemplo, las
sentencias de la Texas Court of Civil Appels de 1917, en el asunto Kansas City M and O v.
Bell, que reconoció al demandante el valor de la oportunidad de ganar el premio disputado
en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de los animales; y del
Tribunal Supremo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Co.,

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que tutela por este concepto a un sujeto que no pudo obtener el galardón al mejor vendedor
porque su empresa anuló el certamen, privándole de una posibilidad de victoria.
“En Canadá, el Tribunal de Apelación de Ontario aplicó en 1925 la teoría de la oportunidad

perdida a un caso similar (Toronto Hockey Club v. Arena Gardens of Toronto Ltd.); y es
que en este país ha influido la doctrina angloestadunidense de la pérdida de oportunidad,
pero también la jurisprudencia francesa, sobre todo en las controversias que resuelven la
Cour d´appel de Quebec en última instancia.”85
En cada país el grado de desarrollo y la aceptación de la teoría han sido diferentes.
En Europa la doctrina de la pérdida de oportunidad ha tenido una recepción afirmativa

obligando a los Estados miembros a “garantizar la indemnización de los daños que derivan
de la violación de las normas procedimentales de contratación pública. Ha establecido que
ese derecho resarcitorio surge aunque la víctima hubiera tenido sólo “posibilidades reales”
de victoria.”86 Se quisiera por la Unión Europea llegar a una uniformidad pero, en realidad,
el fin es realizar los objetivos económicos de los tratados.
La Directiva 89/665 y 92/13 en el artículo 2.1 dice que “los Estados miembros velarán
para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso (…)
prevean los poderes necesarios (…) para conceder una indemnización por daños y
perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción”.87 Esta regla se establece por
los perjuicios que puedan derivarse de normas comunitarias o en la transposición de las
mismas, al momento de una contratación. El artículo 2 de la segunda directiva también
señala que “Cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los
gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de
formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido violación del Derecho
comunitario en materia de formación de contratos o de las normas nacionales que
85
Ibidem. Pg. 130-132.
86
Ibidem. Pg 145-146.
87
Ibidem. Pg. 148.

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transponen este Derecho, y que hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato,
posibilidad que ha visto comprometida debido a esa violación”. Como vemos, vasta la
acreditación de una simple posibilidad real, la cual es difícil de identificar. Con esta
directiva se quiere hacer frente al problema de la contratación pública al momento de
selección, ya que se dan elementos de incertidumbre en el curso del procedimiento. Pero
como vemos, en la directiva no se habla de una probabilidad sino de una posibilidad real.
Entonces, es evidente que para cada caso la pérdida de oportunidad va a ser valorada de
forma diferente.
El Tribunal Europeo de derechos humanos, que sesiona en Estrasburgo, también ha

establecido algunas reglas sobre la pérdida de oportunidad. El Tribunal tiene una
competencia subsidiaria de los Estados partes: si se han agotado todos los recursos internos
puede el Tribunal conocer los casos de violaciones a los derechos humanos que estén
señalados en su convención. El Tribunal ha elaborado una doctrina favorable en materia de
pérdida de oportunidad, la emplea cuando no puede asegurarse que el demandante habría
obtenido un mejor resultado en un proceso tramitado con todas las garantías. Pero el
Tribunal no examina si hubo probabilidad de éxito. “Se trata de una muy interesante
jurisprudencia en la que, no obstante, dejan de aplicarse parámetros racionales de medición,
pues se fija una indemnización global, sin que se expliciten los motivos para otorgar esa
concreta cantidad.”88
En un caso Goddi de mayo de 1985, “aunque con una indemnización global, el Tribunal
ordena la reparación de dos perjuicios: uno es un daño moral y el otro, que se añade al
anterior, es un perjuicio innominado (pues nada se dice sobre su naturaleza y consistencia)
que, por deducción, parece ser patrimonial. Ese último es el que se corresponde con la
pérdida de oportunidades reales de que, a través de una defensa real y efectiva, se hubiera
obtenido en el proceso una defensa mejor”.89 Pero su estudio y ubicación de la teoría no es
88
Ibidem. Pg 160.
89
Ibidem. Pg 161.

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tan claro para el Tribunal, ya que en una sentencia de 2006 caso Gruais y Busquet “es un
ejemplo reciente de una (no muy rigurosa) aplicación de la teoría de la oportunidad perdida
en el que parece catalogarse como daño moral la frustración que supone la imposibilidad de
obtener una resolución judicial más favorable como consecuencia del incumplimiento del
CEDH. Este asunto es de los pocos en que el Tribunal examina la pérdida de Chance en el
capítulo de los perjuicios personales.”90
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de una forma más tímida también ha

señalado algo sobre esta teoría. Cuando se establecen decisiones en cuanto a los derechos
procesales, estas cortes internacionales terminan hablando de esta teoría, pues
constantemente se da una frustración real de la posibilidad. Pero también en casos
controvertidos como el caso Neira Alegría contra el Estado de Perú en el año 1996, en el
que “hay que destacar que la Corte se atiene a los dos principios fundamentales relativos a
la reparación de los daños, pues invoca el principio de la reparación íntegra y se atiene a la
vertebración de las partidas indemnizatorias. En relación con el lucro cesante, llama
particularmente la atención la meticulosidad de su tratamiento. No obstante, no puede
entenderse que fuera irrazonable el planteamiento defensivo que efectuaba el Gobierno de
Perú, en cuanto a que, presumiblemente, los desaparecidos habrían sido condenados como
autores de un delito de terrorismo. Las condenas habrían implicado la imposición de unas
penas privativas de libertad de larga duración, de modo que, debiendo permanecer recluidos
en el establecimiento durante mucho tiempo, no podría sostenerse que, al producirse su
muerte, dejaran sus familias de beneficiarse de las erogaciones económicas que ellos
pudieron proporcionarles. El Tribunal invoca el principio de presunción de inocencia, pero
lo correcto hubiera sido, a mi modo de ver, examinar la concurrencia del nexo causal a
través de un juicio hipotético ex post encaminado a averiguar qué habría ocurrido en
ausencia de la vulneración. Conforme a este principio elemental, debió calcularse el grado
de probabilidad de que el Tribunal peruano correspondiente hubiera condenado penalmente
90
Ibidem. Pg 166.

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por delitos de terrorismo a los perjudicados, de no haber fallecido como consecuencia del
intolerable atentado perpetrado por las Fuerzas Armadas. Si tales condenas fueran
altamente probables, como sostuvo el Gobierno del Perú, no procedería reparación alguna
en concepto de lucro cesante, pues habría que tener por cierto que las víctimas habrían sido
encarceladas y que, por tanto, no habría podido obtener las ganancias de las que, en parte,
se hubieran beneficiado sus familias. Si fueran escasamente probables, el criterio positivo
del Tribunal habría sido acertado. Si fueran simplemente serias o considerables, podría
aplicarse la teoría de la pérdida de oportunidad bajo el entendimiento de que la privación
de la vida de los fallecidos supuso para los familiares el sacrificio de una posibilidad de
ganancia”.91
Es evidente que los diferentes Estados y Cortes internacionales, de forma progresiva, han
ido desarrollando la teoría de la pérdida de oportunidad para la solución de sus casos,
siendo claro que su nacimiento se ha originado en la jurisprudencia.
Seguidamente dedicaré un subcapítulo a la explicación de la teoría general de la causa, a la

cual con anterioridad nos hemos referido y la pérdida de oportunidad.
91
Ibidem. Pg 177.

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3.3 Teoría general de la causalidad y la pérdida de oportunidad
La teoría de la causalidad física, nos demuestra que la causalidad es un fenómeno natural de

la vida, o material o real. Se habla entonces de una causa indivisible. “Esto es lo que los
autores franceses denominan la regla de la indivisibilidad de la causa y que supone que el
vínculo etiológico, en el plano de la realidad objetiva, es o no es, por lo que, en el plano del
Derecho, sólo puede afirmarse o negarse, es decir, tenerse por cierto y demostrado o por
incierto e indemostrado, sin que quepa hablar, estrictamente, de grados, niveles, cupos,
porciones, fracciones o cuotas de causalidad: tertiun non datur. Se ha puesto así de relieve
que al Derecho de daños le importa la verdad, la realidad o lo efectivamente acaecido, es
decir, la causalidad natural, por lo que su objetivo es descubrir si se da o no se da. Por eso
se dice que la responsabilidad civil se basa en una concepción científico-natural o
newtoniana de la causalidad.”92 La pérdida de la oportunidad constituiría, para la teoría de
la indivisibilidad de la causa, una confrontación.
Cuando el análisis de la causalidad física falla no pudiendo concluir que tal hecho ilícito
fue condición necesaria de dicho daño, entra allí la teoría de la pérdida de oportunidad.
Por otra parte, encontramos la Teoría de la causalidad jurídica o imputación objetiva. “La
teoría de la imputación objetiva trata de contener las desmesuradas potencialidades
aplicativas de la visión naturalista de Mill y Von Buri, discriminando, con base en criterios
y valores normativos, los factores físicos que, pese a identificarse como causantes
materiales del daño, no debe reputarse capaces de engendrar responsabilidad; de los
factores del mismo tipo que, en cambio, se entiende que deben tener esa capacidad
atributiva. Se trata, en definitiva, de una teoría volcada en la localización de las razones o
criterios jurídicos que permitan restringir el amplísimo círculo de sujetos que, partiendo de
la teoría de la condicio sine qua non, pueden presentarse como responsables del daño.”93
92
Ibidem. Pg 244-245.
93
Ibidem. Pg 253.

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Podría decirse que la teoría de la pérdida de oportunidad tampoco encaja en esta teoría. Ya
que, “la doctrina de la chance está llamada a funcionar en el marco de la causalidad de
hecho, cuando aún no ha podido penetrarse en el de la causalidad jurídica ni,
consecuentemente, discurrirse en torno a la concurrencia de motivos o razones que
permitan imputar objetivamente el daño; y, en aquel plano, trata de ser el remedio con que
asegurar probabilidades de que el hecho ilícito propiciaría la lesión, venga a paliar la
situación en que queda, al sufrir el sacrificio irremediable de una posibilidad real de ventaja
sin que haya resultado acreditado el lazo causal natural. Por eso puede decirse que el
sentido institucional de la teoría de la oportunidad perdida se opone diametralmente a la
teoría de la imputación objetiva. Esta última introduce valoraciones normativas para negar
la responsabilidad civil en casos en que ha quedado acreditada la causalidad física y la
primera, en cambio, busca argumentos para condenar al agente, pese a que su actuación no
se presenta como condición necesaria del daño.”94
Se trata entonces de encontrar una probabilidad de hecho causal, para de esta forma resarcir
el daño.
Situando entonces, la Teoría de la pérdida de oportunidad en una casualidad o causalidad

probabilística, debemos comprender que “La pérdida de oportunidad es la técnica a la que
se acude para encarar el problema de valorara si el hecho ilícito causó un daño cuando se
carece de información necesaria para emitir un juicio concluyente. Es, pues, un remedio
con que auxiliar a la víctima que está materialmente incapacitada para demostrar la
causalidad en hipótesis en que no puede descartarse con toda certeza que el de la pérdida de
un bien independientemente respecto del perjuicio. El problema de la chance es, pues, no el
de la pérdida de un bien independiente respecto del perjuicio final, sino el de la ausencia de
datos y pruebas suficientes con qué resolver adecuadamente el juicio al hecho de la
causalidad.”95
94
Ibidem. Pg 254-255.
95
Ibidem. Pg 413.

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Se mira si la causa supera o no el umbral de certeza. Pero al fin de cuentas lo que se

indemniza es el daño causado, no debe entenderse la chance como un bien per se que debe
ser indemnizado, sino como una técnica para encontrar el elemento de la responsabilidad
del nexo causal. Pero si cabe una causalidad parcial, probabilística o proporcional, ya que la
Teoría de la pérdida de oportunidad no cree en la indivisibilidad de la causa, donde existe
entonces certeza de unos daños posiblemente ciertos. Sin embargo, no se trata de
“institucionalizar la duda”, no, la probabilidad entonces es un medio de prueba para la
teoría.
Seguidamente expondré algunas sentencias Españolas que tratan la Teoría para hacer su
debido análisis y entender cómo funciona dicha teoría en la práctica y, de esta forma
proceder a hacer el examen correspondiente al sistema de responsabilidad civil
Colombiano.
3.4 Teoría general del daño y la pérdida de oportunidad

En el capítulo anterior señalé la teoría general del daño, en este apartado dedicaré un
espacio a abrir el debate sobre la pérdida de oportunidad vista desde la óptica del daño, que
en muchas ocasiones se confunde con el lucro cesante futuro. Se da, entonces, la hipótesis
de la existencia de un perjuicio “en relación con situaciones inexistentes al momento en que
debe calificar la certeza. En estos casos el juez debe pronunciarse a partir de supuestos que,
según el demandante, se habrían de producir de no haberse interpuesto el hecho
dañino.”96El juez debe tomar entonces los hechos ciertos y de allí calificar si la situación
que se alega se hubiera presentado en tales condiciones, para lo cual utilizan los principios
de la ley de las probabilidades. El doctrinante Sallet al momento de calificar la pérdida y la
oportunidad señala que ““es un instrumento para medir la certeza del perjuicio” que “será
considerado (o no ) como suficientemente consolidado para ser reparable, según el mayor o
menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad”. En este
96
HENAO Juan Carlos. El Daño Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en
derecho colombiano y francés. Edi. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1998. Pg. 159.

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caso el demandante afirma que por no haber tenido la posibilidad u oportunidad se le causó
el perjuicio: “si yo hubiera tenido la oportunidad de hacer X, Y se habría presentado; pero
como no fue así, Y nunca se presentó”. En estos casos, a diferencia de aquellos en los que
el perjuicio deriva de una situación consolidada, el juez no puede contar con la situación Y.
La pérdida definitiva de la oportunidad se convierte así en causa del perjuicio. Se puede
anotar a este propósito, con Boré, que “si bien la jurisprudencia que indemniza la pérdida
de una oportunidad admite que subsista un desconocimiento respecto de si la víctima habría
o no podido lograr la ventaja esperada (ganar un concurso, lograr una selección o una
promoción, obtener curación), exige sin embargo que la pérdida de la ventaja sea cierta, es
decir, que la oportunidad de obtenerla se haya convertido en inexistente […] ¿Por qué esta
exigencia? Porque si la existencia del perjuicio final dependiera aún del futuro, el perjuicio
sería puramente eventual e hipotético, no pudiendo por tanto ser objeto de una
indemnización que el futuro arriesgaría convertir en indebido”. En estas situaciones, como
lo recuerdan los hermanos Mazeaud, “la realización del perjuicio no depende ya de
acontecimientos futuros o inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su
culpa [se debería decir por su “hecho”], el demandado ha detenido el desarrollo de una serie
de hechos que podían ser fuente de ganancias o pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de
Casación al decir que, “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual”.
No obstante, continúa lícito afirmar que “en un primer momento hay que determinar si la
pérdida de una oportunidad constituye un perjuicio cierto o si es simplemente un daño
hipotético, para luego sí poder pasar al quántum”, pues en realidad sobre la cuantificación
del daño siempre se discutirá si la oportunidad se perdió en el cien por ciento –premio total
del caballo que no pudo correr- o sólo en un porcentaje.”.97
Es evidente entonces que debemos encontrarnos ante una acción u omisión de un acto o un
hecho, que es causante de un perjuicio, que debe ser cierto, para que pueda ser
indemnizado.
97
Ibidem. Pg 159- 160.

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No debe confundirse la pérdida de oportunidad con el lucro cesante futuro. La pérdida de

oportunidad “se trata de la frustración de expectativas de ganancias futuras: si en el lucro
cesante estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto
que le permitía esperar unas ganancias en el futuro (y acaso en el presente), en la “pérdida
de chance” se da la ausencia de tal certeza.”98 La indemnización al lucro cesante entonces
no cubriría el rubro de la pérdida de una oportunidad.99
Nos encontramos entonces ante dos nociones, daño cierto y daño eventual, las cuales
deben ser aclaradas para saber si esta pérdida de chance debe ser o no indemnizada. “Nos
dicen los Mazeaud y Tunc que, en este tema, “preciso es reconocerlo, el jurista emplea en
un sentido relativo algunos vocablos que poseen normalmente un sentido absoluto o, en
todo caso, más cercano a lo absoluto”. Pues, como bien apunta De Cupis, cuando se habla
de daño futuro, la certeza es siempre, necesariamente, relativa; la función “profética” que
corresponde al juez “está fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que
imperfecto, de lo que aún no existe””100. Pero es necesario encontrar la forma de calificar
dicho perjuicio de forma razonable, ya que no se habla de un daño que predijo un adivino
sino de un daño que puede llegar a probarse por medio de la estadística y la probabilidad, el
“juez no ve el futuro para saber si esto o aquello ocurrirá o no, sino que proyecta la
situación presente a sus razonables consecuencias. Viendo ese presente, el “hoy”, apreciará
en qué medida, de no haber mediado la producción del evento dañoso, la condición de la
víctima sería mejor, en el futuro, de lo que es como consecuencia de ese evento. La certeza
del daño futuro, en suma, no es sino la constatación de que el evento dañoso impide al
damnificado conservar, para sí, y en el futuro, la satisfacción de un interés patrimonial de
que gozaba y que era de prever que hubiera continuado satisfaciendo de no ocurrir
aquél.”101
98
YZIQUIERDO Tolosa Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Edi.
Dykinson, España, 2001. Pg. 152.
99
ZANNONI Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Antijuridicidad y causación. Daños
patrimoniales y moral. Pérdida de chance. Damnificados directos e indirectos. Estimación económica. Modos
de reparación. Resarcimiento del daño moral. Edi. Astrea, Buenos Aires, 2005. Pg. 103.
100
Ibidem. Pg 104.
101
Ibidem. Pg 105.

Página 62 de 97
Cuando nos encontramos frente a la pérdida de oportunidad existe un elemento de

incertidumbre y uno de certidumbre, “el autor argentino Eduardo A. Zannoni afirma que
“cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de
una probabilidad, existen a la vez –es decir, coexisten- un elemento de certeza y un
elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso –trátese de un
hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido
la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación
de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad
obtenido, o si la pérdida se habría evitado””102
Accesoriamente, hay quienes confunden las dos nociones de pérdida de oportunidad con el
lucro cesante, llegándose a pensar que la pérdida de oportunidad es una extensión a dicho
daño. “Si se parte de que el lucro cesante “está constituido por todas las ganancias ciertas
que han dejado de percibirse”, podría ser cuestionable admitir que la pérdida de una
oportunidad sea una expresión del lucro cesante y por tanto del daño. Es decir, el problema
a resolver consiste en determinar si la pérdida de una oportunidad que, como acaba de
verse, presupone aceptar el Alea respecto a la producción y/o a la dimensión del daño,
puede ser o no considerada como una expresión del lucro cesante, que presupone su certeza
para poder ser admitido. Si el lucro cesante pertenece a una de las dos facetas pecuniarias
de “la indemnización de perjuicios” (artículo 1613 del Código Civil), para indagar acerca
de su certeza no se tratará de afirmar si el mismo es constitutivo o no de la pérdida de una
oportunidad, sino mas bien, de indagar si la pérdida de una oportunidad puede ser
constitutiva de lucro cesante. Es decir, admitida como está la existencia de la figura de la
pérdida de una oportunidad, habrá de determinarse si la misma puede expresar la certeza
102
Laudo arbitral de 23 de junio 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INFORMACIÓN Y
TECNOLOGÍA S.A. CONTRA LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN
LIQUIDACIÓN – SUBROGADA. POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES. Árbitros:
Carlos Betancourt Jaramillo, (presidente), José Armando Bonivento Jiménez y Juan Carlos Henao Pérez.

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que se requiere en la presentación que hace el artículo 1613 del estatuto civil.”103 Pero se
debe hacer la distinción que anteriormente se señaló, el lucro cesante futuro, el cual sería
confundible con la pérdida de oportunidad, parte de una situación sólida o consolidada al
momento de producirse el daño. Entonces se lleva a cabo una prolongación del daño. Pero
se dice que no hay certeza absoluta sobre el daño futuro, entonces es allí, en la
incertidumbre, en donde se confunde con la pérdida de oportunidad. En éste último caso, el
juez no tiene ese hecho sólido o consolidado para hacer la proyección, motivo por el cual
debe mirar las probabilidades de la existencia de un hecho determinado. Podría entonces
concluirse que “en la primera situación se trata de un lucro cesante futuro límpido,
completo, que expresa un grado mayor de certeza; en la segunda se trata de un lucro
cesante futuro que carece del mismo nivel de certeza, por estar mediado por la teoría de la
pérdida de una oportunidad. Si bien en ambas situaciones existe un Alea, la forma como se
presenta, según se ha visto, difiere. Y en ambos casos habrá de verificarse la necesaria
convicción que debe producirse, con prueba idónea, sobre la certeza razonable del perjuicio
–aunque sea diferente, en el juez, el nivel de certeza-, requisito indispensable para hacerlo
jurídicamente indemnizable, por oposición a las reclamaciones de perjuicios futuros
ubicables en el terreno los hipotéticos o eventuales, no resarcibles bajo esa calificación.
Desde esta perspectiva la teoría de la pérdida de una oportunidad se convierte en una
expresión del lucro cesante, que se debe calificar de cierto a partir de una situación que no
existe totalmente consolidada al momento de la producción del daño, pero que no excluye
que se tenga jurídicamente como tal. No en vano se ha escrito en el ámbito del arbitraje
internacional que “en la práctica, si no se quiere excluir la indemnización, es imposible
exigir que el daño sea absolutamente cierto cuando está afectado por un alea. Así, el lucro
cesante futuro no podría nunca ser reparado si los árbitros concibieran de manera muy
estricta la exigencia de certeza del daño”, predicamento que también se puede realizar,
como se ha visto, de la pérdida de una oportunidad. Así las cosas, se puede concluir en este
103
Ibidem.

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sentido que la teoría de la pérdida de oportunidad es una de las facetas del daño cierto que,
por consecuencia, se presenta como una expresión del lucro cesante.”104
Habiendo hecho una breve reseña sobre el daño y la pérdida de oportunidad, pasaremos a
ver en la práctica jurisprudencial cómo se ha ido desarrollando la teoría.
104
Ibidem.

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iv. LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA PRÁCTICA: ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL
A continuación haré referencia al alcance de la Teoría de la Pérdida de oportunidad en la

práctica, haciendo un breve análisis jurisprudencial. Tomaré para ello fallos proferidos
sobre el tema, por el Tribunal Supremo de Justicia en España y por la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado en Colombia.
Normalmente para establecer si hay responsabilidad civil se necesita probar los tres
elementos de la misma, es decir, la conducta, el daño y el nexo causal entre estos dos. Pero
existen casos en los que no es fácil identificar dicho nexo. La teoría de la pérdida de
oportunidad, como venimos viendo, es un tema de incertidumbre en cuanto al nexo causal,
para algunos, ya que otros creen que se trata de un problema de saber ubicar el daño en
alguna de las clasificaciones de éste, razón por la cual los jueces toman diferentes
posiciones para poder llegar a un fallo razonable. No obstante, cabe añadir, que la
jurisprudencia no ha sido pacífica en decidir si la pérdida de oportunidad es un daño
indemnizable directamente, o es una supuesto que va vinculado al nexo causal y por ende,
se indemniza pero bajo presupuestos porcentuales, razón por la cual en la jurisprudencia
que señalaré a continuación se hace evidente este debate jurisprudencial.
4.1 Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en España
El Tribual Supremo Español (Sala de lo Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo) ha

mencionado la teoría de la pérdida de oportunidad en varios campos, como concursos
licitatorios, procesos, incluso en el aspecto sanitario, al cual pertenecen algunos fallos.
“Partimos de lo ya señalado en varias ocasiones de que en el campo sanitario son los
errores y/o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, la falta de información y/o

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de consentimiento informado y los erróneos o inexistentes diagnósticos prenatales, los

supuestos en los que se concentra la alusión a la pérdida de oportunidad.”105
Dentro de las diversas decisiones en el tema sanitario encontramos el debate de sí la

pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo o es algo diferente vinculado a la causa. “La
expresiones responsabilidad por pérdida de oportunidad o daños por pérdida de
oportunidad son lo bastante amplias e imprecisas como para poder dar cobijo a distintas
inteligencias sobre el daño a indemnizar. Puede, así, tener cabida en esos términos la
consideración de que con los mismos se alude a una indemnización de los daños finales en
atención a la probabilidad de que la conducta hubiera sido su causa (en la medida, pues, de
la pérdida de oportunidad de que no lo hubiere sido; y es que si la probabilidad de
causalidad es del 30%, esa es la medida de la pérdida de oportunidad). Pero puede también
entenderse que, dado que la incertidumbre no permite establecer la relación de causalidad
respecto de tales daños finales, a indemnizar son otras consecuencias lesivas.”106 La teoría
de la pérdida de oportunidad ha sido tomada o aceptada por la mayoría bajo la teoría
autonomista, en la cual se toma como un daño distinto al daño final.
Así las cosas, es decir, como un daño diferente al final, nos encontramos con el
cuestionamiento sobre dónde encuadrará dicho daño, de si hace parte de los daños
patrimoniales o de los extra patrimoniales o morales.
“Se ha considerado que la propia oportunidad es un bien o interés del que una persona es
titular y que su lesión debe ser indemnizada. Especialmente llamativa a este respecto es el
empeño de la jurisprudencia y doctrina italianas en configurar la oportunidad como un bien
de naturaleza económica que cuando resulta lesionado da lugar a unos perjuicios de
naturaleza patrimonial. Empeño en cosificar y patrimonializar la oportunidad que en Italia
105
ASUA GONZÁLEZ Clara I. Pérdida de Oportunidad en la Responsabilidad Sanitaria. Edi. Thomson
Aranzadi. S.A. España, 2008. Pág. 53.
106
Ibidem. Pg 77.

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viene determinado por las restricciones legales para la indemnización de los daños morales,
pues el artículo 2050 del Codice Civile la limita a los casos previstos por la Ley. La
patrimonialidad del perjuicio que se deriva de la elaboración anterior, podría llevar a pensar
que frente a la misma cabría oponer, sin más, la consideración de los daños a indemnizar
como morales y que ello ya de por sí identificaría otra construcción. No es así exactamente.
La elaboración italiana no sólo se caracteriza por la patrimonialización sino también por
erigir a la oportunidad en un bien. De esta manera, la eventual consideración de la
oportunidad como un interés o bien de naturaleza moral cuya lesión daría lugar a daños
morales participa de la cosificación de la oportunidad y de presentar la responsabilidad
como la consecuencia de la lesión de ese bien. Por ello, en este planteamiento la dicotomía
daño moral/daño patrimonial no puede hacer olvidar la común aceptación de la oportunidad
como un interés protegido y el gran paralelismo de las dos construcciones.”107 Pero, llegar a
esta conclusión, es decir daño distinto, puede ser problemático y posee un especial grado de
dificultad, ya que si se llegaré a probar la causalidad del daño final, se llegaría a la
conclusión que dicho daño (pérdida de oportunidad) no existió o, llegaría a existir, lo cual
crea inseguridad jurídica, ya que para el demandado existiría la posibilidad de tener que
indemnizar de cualquier forma, por la existencia de un daño final o por un daño distinto,
llamado pérdida de oportunidad.
“Cabría, sin embargo, hablar de daños morales sin tener para ello que incurrir en el artificio
de configurar la oportunidad como un bien moral. Y así, en la situación de incertidumbre
creada puede, sin más, verse el origen de una situación de disgusto o duda indemnizable. Es
importante incidir, sin embargo, en que estos daños morales se conectan a la situación de
incertidumbre y no a la lesión de otros intereses de naturaleza moral que se han ido
identificando precisamente en supuestos de incertidumbre causal pero que en buena o
en total medida terminan por obviarla. […]
107
Ibídem. Pg. 78-79.

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“Esto último ocurre cuando, a propósito de negligencias de abogados y procuradores que

determinan que no puedan ejercitarse una pretensión o presentarse un recurso, se habla de
daño moral por la lesión de un derecho a obtener un pronunciamiento judicial108 como
distinto (y compatible o no, ahora nos resulta indiferente) del daño que, conectado con la
incertidumbre, habría de calcularse con base en las probabilidades de éxito. Y otro tanto
habría de decirse de la indemnización del daño moral por la lesión del derecho a la
autonomía o autodeterminación personal al que se alude en los casos de falta de
información o consentimiento informado en supuestos en los que muy a menudo en el
enjuiciamiento de la cuestión se ha borrado la perspectiva de la incertidumbre (pues se
obvia entrar a valorar la circunstancia de si el paciente se hubiera o no sometido a la
intervención).”109
Seguidamente expondré algunos fallos del Tribunal Supremo que han acogido la teoría del
autonomismo en el campo sanitario, considerando la pérdida de oportunidad como un daño
diferente al ocasionado a la salud, vida o integridad física.
El Tribunal Supremo en la sentencias del 10 de octubre de 1998110, trata el caso de Don

José Manuel trabajador en nómina de la empresa “Frigo, SA”, el cual “al proceder a
desatascar una máquina termo selladora de helados introdujo la mano derecha en la cámara
de sellado, activándosele aquel momento la máquina y amputando la mano del actor; b)
108 Por ejemplo, STS (1ª) 14 julio 2005 (RJ 2005, 6532), ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller:
Resulta así que la indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente , en
la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la
resolución de fondo del recurso –resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final
del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida– sino en el perjuicio o daño moral
sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una
instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia; perjuicio que en
el caso presente la Sala valora prudencialmente por todos los conceptos en la cantidad de doce mil euros, a
cuyo pago ha de ser condenado el demandados.
109
Ibídem. Pg. 79-80.
110
Sentencia 10 octubre de 1998. Tribunal Supremo de Justicia Español. Sala de lo civil. (RJ 1998, 8371)
Ponente: Sr. D. Antonio Gullón Ballesteros.

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trasladado a la enfermería de la empresa, donde se encontraba la ATS doña Nuria M.G.,

ésta le procuró la primera asistencia médica al objeto de cortar la hemorragia y prestarle los
primeros auxilios, dando instrucciones al mismo tiempo para que el segmento distal
amputado fuera introducido en una caja con hielo normal, lo que así se verificó, c) entre
tanto llegaba la ambulancia, una tercera persona, don José Luis H., compañero laboral del
perjudicado, llevado por su celo de procurar una mejor conservación del miembro
amputado en su traslado al Centro Sanitario, consideró oportuno cambiar la caja donde se
hallaba el segmento distal amputado y con auxilio de otra tercera persona se cambió el
miembro a otra caja de corcho blanco de las utilizadas para tartas heladas, introduciendo a
continuación hielo seco o sintético, operación ésta que se realizó fuera del botiquín y sin
conocimiento de la ATS doña Nuria M. (…) d) al llegar la ambulancia, minutos más tarde,
se procedió al traslado del lesionado y del segmento, observando la ATS que se había
cambiado el recipiente, y considerándolo más idóneo, sin abrirlo, lo entregó al Centro
Sanitario tras haber acompañado al actor en la ambulancia; e) el segmento amputado llegó
al Centro Sanitario en avanzado estado de congelación, procediéndose al reimplante, que no
obtuvo éxito debido.” Allí hubo un rompimiento en la relación causal, por cuanto se dieron
actuaciones de la enfermera y de terceros que llevaron a la producción del daño final. El
Tribunal señaló la conducta no diligente de la enfermera, teniendo conocimiento de la
importancia de guardar el miembro amputado, pero no se pudo probar si el reimplante
hubiera tenido éxito, razón por la cual el fallo señaló lo siguiente: “En suma, pues, a la
demandada doña Nuria M.G. no se le puede imputar más que la pérdida de oportunidad
para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al
final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera, se le puede imputar la pérdida de unas
expectativas.”

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El 21 de marzo del año 2007111 el Tribunal en su sala de lo contenciosos administrativo se

pronunció sobre los hechos del siguiente caso. “La madre de la ahora recurrente, en octubre
de 1997 acudió al médico refiriendo molestias gástricas y pirosis; se le realizó una
radiografía de contraste y se le diagnosticó hernia de hiato instaurándose tratamiento
farmacológico. Posteriormente, acudió a la consulta del médico en diversas ocasiones hasta
el 6 de mayo de 1998, y ello al no encontrar mejoría en sus dolencias, durante este período
se le realizaron diversas pruebas y se cambió el tratamiento farmacológico en diversas
ocasiones. Ante la persistencia de sus dolencias, acudió a una clínica privada donde se le
practicó un TAC abdominal con fecha 1 de junio de 1998 y se le informó sobre la posible
existencia de un cáncer gástrico. Con fecha 9 de junio ingresa en el Servicio de Urgencias
del Hospital de Getafe de Madrid donde, tras realizar un TAC abdominal se le diagnostica
definitivamente como edenocarcinoma gástrico. Tras una rápida evolución de la
enfermedad, la madre de la recurrente falleció el día 18 de septiembre de 1998.” En el
presente caso se estableció que si se hubieran realizado los estudios correspondientes a
tiempo, oportunamente, hubiera cabido la posibilidad de que la paciente hubiera sufrido
menos y hubiera vivido un poco más, pero debido a su enfermedad, la muerte era
inevitable, es por ello que la Sala solo le otorga una indemnización por la pérdida de
oportunidad de dichas posibilidades.
Según los hechos de la sentencia de 17 de abril de 2007112, “El esposo y padre de los
actores, afiliados a la Seguridad Social, ingresó en el centro de Povisa, que prestaba
asistencia sanitaria a dichos afiliados en virtud de convenio con el Sergas, el día 15 de junio
de 1991, a las cuatro horas, derivado desde un centro de urgencias. El paciente presentaba
una isquemia aguda del miembro inferior derecho, con obliteración de arteria ilíaca. Al no
poder identificar la etiología de dicho cuadro, el Dr. Imanol (condenado) interesa la
realización de una arteriografía, técnica de diagnóstico que la Sala de instancia califica de
111
Sentencias 21 de marzo de 2007. Tribunal Supremo sala de lo contenciosos administrativo. (RJ 2007,
2644) Ponente: Sr. D. Agustín Puente Prieto.
112
Sentencia 17 de abril de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. sala de lo civil. (RJ 2007, 2322).
Ponente: Sr. D. Vicente Luis Montes Penades.

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no sólo de indicada, sino de urgente. Tal indicación se justifica en que el diagnóstico de la

etiología de la obstrucción era ineludible para cualquier abordaje terapéutico, debiendo
advertirse que no era descartable la presencia de una disección de aorta. La urgencia era tal
que puede afirmarse que el transcurso de más de veinte horas sería demasiado. La técnica
interesada no se pudo realizar dado que el Dr. Agustín, que debía asumirla, y que se mostró
dispuesto a ello, pese a encontrarse en día y horario de descanso, no contó con los medios
personales auxiliares imprescindibles, debido a que dicho servicio no estaba programado
en el centro como ininterrumpido y era fin de semana. Pese a ser informado sobre el
particular, el Dr. Imanol no ordenó el traslado del paciente a otro centro asistencial que
contase con la posibilidad del servicio de diagnóstico mediante arteriografía. La Sala de
instancia considera que de haber sido efectuada esta técnica, se habría detectado la
disección que determinó la muerte del paciente.” También se señala en el fallo que las
posibilidades de que funcionara eran del 20%. Se determinó que no se llegó a probar la
relación causal entre el comportamiento de la omisión de la arteriografía y la muerte, pero
que se privó al paciente y a sus familiares de una expectativa. Y señalo que “la privación de
la expectativa es un resultado dañoso indemnizable y su toma en consideración no es
incongruente con el objeto de la litis”.
El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2007113, fue mucho más explícito en

señalar que el daño a indemnizar es la pérdida de oportunidad como daño diferente al
ocasionado por el tratamiento.
Los hechos son los siguientes: “"a) Sobre las 15.00 horas del día 23 de mayo de 1992, D.
Lucas, de 59 años de edad, esposo de la recurrente, con antecedentes de úlcera duodenal -
dos úlceras sangrantes anteriores-, Diabetes Mellitus -de 12 años de evolución,
aproximadamente- e Hipertensión arterial, acudió al Servicio de Urgencias Ambulatorias de
Ciudad Real, aquejando dolor en epigastrio con irradiación a hipocondrio izquierdo y brazo
izquierdo, vómitos y aumento de la tensión arterial. Tras exploración con resultados dentro
113
Sentencia 12 de julio de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. Sala de lo contencioso
administrativo. (RJ 2007, 4993) Ponente: Sra. D. Margarita Roble Fernández.

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de la normalidad, fue diagnosticado de "crisis hipertensiva y agudización de úlcera

duodenal"; se le administró medicación por vía sublingual, se mantuvo al paciente en
observación hasta que la tensión se situó en valores normales, se pautó tratamiento y se
prescribió control para el día siguiente. b) En la madrugada del día 24, D. Lucas acudió de
nuevo al mencionado Servicio, presentando agudización de su proceso -dolor intensificado
en hepigastrio-, siendo remitido al Servicio de Urgencias del Hospital, ante la sospecha de
una perforación de úlcera. Sobre las 5.40 horas del mismo día, tras exploración en el
Hospital, el paciente fue diagnosticado de Agudización de ulcus duodenal, cardiopatía
isquémica, Infarto Agudo de Miocardio anterior extenso, diabetes e hipertensión arterial.
Fue ingresado en UCI y se instauró fibrinosis y tratamiento de shock ante la agudización
del infarto. No obstante, el proceso del Sr. Lucas evolucionó mórbidamente y falleció sobre
las 10.30 horas del mismo día."” El Tribunal falló determinando que la mala praxis médica
ocasionó que el paciente no hubiera tenido el tratamiento adecuado, el cual pudiera haber
generado otro final, y es por esta pérdida de oportunidad a dicha posibilidad que se
indemniza en este caso. “Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la
crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento
adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese
tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su
verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el
fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible medicamente saber
como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de
la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.”
Es claro desde este punto de vista que la pérdida de oportunidad puede ser considerada
como un daño diferente al daño final ocurrido en cada uno de los casos. Cabe señalar el
debate generado en cuanto a si dicho daño entra dentro de algunas de las clasificaciones
tradicionales de daño: patrimonial o extrapatrimonial. Para algunos clasificarlo dentro de
los daños morales parece ser lo menos incongruente al momento de establecer de qué daño

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se trata, ya que como se evidencia en los diferentes casos, las posibilidades de recuperación
o tratamiento, etc., tocan con la faceta de lo personal. Empero, si se hiciera un cálculo del
daño final, podría clasificarse dentro de los daños patrimoniales de la mano con la
causalidad probabilística, por lo cual pasamos a la categorización de la pérdida de
oportunidad vinculada a la incertidumbre en la relación causal, lo que en los fallos a que se
ha hecho referencia no se hizo.
Dicha teoría del autonomismo puede generar, para muchos, inseguridad jurídica, ya que
cuando no sea posible probar la relación causal, existiría otra posibilidad de daño, en la
categoría de moral, que podría hacerse valer en todo caso.
La razón para que, algunos quieran que la categorización de la teoría de la pérdida de

oportunidad no sea la de la incertidumbre causal, radica en que es más fácil establecer que
existe un daño moral, a tratar de estimar una indemnización con base en porcentajes
teniendo en cuenta las probabilidades de existo o no, ya que es más dispendioso o requiere
de más trabajo.
Adicionalmente, debemos agregar que este problema se encuentra más arraigado en los
fallos de casos relacionados con la salud, o de sanidad, como se les denomina en España, ya
que no se da el mismo razonamiento en los fallos en que se evalúa la carga de los abogados
en procesos judiciales, porque la indemnización en dichos casos está directamente
vinculada con el patrimonio, no con el aspecto físico o con el aspecto afectivo. “Mientras
tanto, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria es previsible que cada vez más se tienda a
marcar distancia respecto de la lesión a la vida, salud o integridad física y se insista en que
es otro daño el que se indemniza. Sin embargo, en casos de indemnizaciones
proporcionales respecto de la probabilidad a cargo de abogados o procuradores esa
referencia seguramente se obviará. Probablemente porque subyace la idea de que se está
indemnizando parte del daño final ¿La razón? Pues que en estos últimos casos el daño
final es, de ordinario, una lesión directa al patrimonio (daño primariamente patrimonial) y

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resulta casi intuitivo pensar que se indemniza una parte de tal daño. De hecho, recuérdese
que aquí se mantiene que sólo en clave de causalidad probabilística es convincente hablar,
como se hace, de daño patrimonial para este tipo de casos.”114
Este razonamiento se hace evidente en una sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio
de 2006115, en el cual “El Ayuntamiento de Eibar acciona frente al Letrado D. José Manuel,
el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel y la Compañía aseguradora La Unión y el
Fénix solicitando en primer lugar que se declare la negligencia profesional del Abogado y
Procurador codemandados, al no haber formalizado en tiempo hábil Recurso de Casación
ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en recurso Contencioso-
Administrativo número 1123/88, y, en consecuencia, sean condenados –solidariamente
junto con la Unión y el Fénix– a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios
irrogados a referido Ayuntamiento.” Se señaló en dicho fallo que la forma de cuantificar el
daño radicaba en el mismo daño final sufrido: “distinción entre los daños patrimoniales y
morales: pérdida de oportunidad con frustración de derechos, intereses o expectativas:
valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado
económico presentado como incierto; daño derivado de la frustración de acciones judiciales
de contenido económico: necesario cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de
la acción.”
Después de esta breve aproximación a la jurisprudencia española sobre la teoría de la

pérdida de oportunidad y los debates que se despliegan alrededor de ella, haremos
referencia a lo que hasta el momento la jurisprudencia colombiana ha manifestado sobre el
tema, para evidenciar si se dan los mismos debates y problemáticas al interior de la
Corporación.
114
ASUA GONZÁLEZ Clara I. Pérdida de Oportunidad en la Responsabilidad Sanitaria. Edi. Thomson
Aranzadi. S.A. España, 2008. Página 84-85.
115
Sentencia 27 de julio de 2006 Tribunal Supremo. Sala de lo civil. (RJ. 2006, 6548) Ponente: Juan Antonio
Xiol Ríos.

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4.2 Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en Colombia
Normalmente para establecer que existe responsabilidad civil es necesario probar los tres
elementos que la constituyen: la conducta, el daño y el nexo entre los dos anteriores. Y,
como ya vimos, en la jurisprudencia española existe un interesante debate sobre el
encuadramiento de la teoría de la pérdida de oportunidad en el plano de la incertidumbre en
el nexo causal o en el daño. Pues bien, la jurisprudencia colombiana no se aleja de esta
discusión, todo lo cual se refleja a continuación en la jurisprudencia a que se hace
referencia.
En sentencia del 26 de septiembre de 2002, ya citada, la Corte Suprema de Justicia

establece que es necesario probar la existencia de dicho nexo, como una de los requisitos
para establecer que hubo responsabilidad civil.
Sin embargo, existen casos en que la Corte Suprema ha fallado señalando que no siempre
es necesaria la prueba absoluta de dicho nexo para que exista responsabilidad, como en la
sentencia de 18 de mayo de 2005,116 la cual se narran los siguientes hechos: “2.1. Por
estar padeciendo fuertes y frecuentes cólicos, entre abril y mayo de 1992, MARÍA ANA
LUISA RUGE ORTEGA fue conducida a la clínica demandada, donde fue atendida por su
gerente, el Dr. ARMANDO ARDILA CUÉLLAR, quien previo examen, dictaminó que
debía ser sometida a una colecistectomía. 2.2. El 10 de julio se le practicó, por el
citado profesional, el procedimiento quirúrgico recomendado, y el 13 de los mismos mes y
año se le dio de alta, debiendo ser hospitalizada de nuevo el 15, por sufrir fuertes dolores en
el vientre. Pasado un día, se autorizó su salida. 2.3. Como siguió experimentando dolor
"...en la región de la operación", acudió a otras instituciones para tomarse radiografías y
exámenes, que no revelaron nada anormal. 2.4. En octubre de 1992, su deteriorado
estado de salud se complicó porque no podía ingerir alimentos, y debido a ello fue llevada
116
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 10 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Alberto Arrubla
Paucar. Exp: 14415.

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otra vez a la institución demandada, donde la atendió su gerente, quien estimó que debía ser
operada nuevamente. 2.5. FLORENCIO SÁENZ PEÑA, su cónyuge, decidió hacerla
auscultar por el Dr. LUIS FRANCISCO DELGADO MONSALVE, médico
gastroenterólogo del Hospital Militar, galeno que luego de analizar los exámenes y
radiografías concluyó que debía ser intervenida de inmediato, "...por un obstáculo que se
presentaba adelante del píloro, que no permitía el paso del tubo para la endoscopia". 2.6.
Practicada la cirugía el 4 de noviembre de 1992, bajo la dirección del citado profesional, se
le extrajo "...una compresa encapsulada por fibrosis desarrollada en la zona donde se le
había practicado la Colecistectomía", elemento que de acuerdo con los resultados de
patología, "...generó una PERITONITIS AGUDA CRÓNICA". 2.7. Tras una ligera
recuperación, sumada a la tolerancia a los alimentos, se le dio de alta el 28 de noviembre
del mismo año. 2.8. Sin embargo, la peritonitis aguda y crónica desencadenada por la
compresa dejada en su vientre, le originó "...una congestión cardio-pulmonar el día 3 de
diciembre de 1992", por la cual debió ser llevada de urgencia al Hospital Militar, ayudada
de oxígeno, complicación que no fue posible controlar, pese a los esfuerzos médicos,
falleciendo el 6 de diciembre de 1992, a la edad de 40 años, once meses.”
El Tribunal consideró importante determinar la participación de cada uno de los actores en
las diferentes intervenciones médicas, ya que se consideraba el descuido de dejar la gasa
imputable a un actor. No obstante, la Corte anotó que en este tipo de intervenciones existe
un acto grupal, y por ende no puede ser imputado a una sola persona, por lo tanto consideró
que era una responsabilidad in solidum. Adicionalmente, sobre el nexo causal se estableció
que el fallecimiento de la señora fue ocasionado por la insuficiencia respiratoria, entre otros
problemas de la víctima, pero que, en realidad, esto se ocasionó por las diferentes
intervenciones del equipo médico al producir, por su negligencia, una infección. El médico
señaló también que existían diversas causas que podrían haber producido el embolismo
pulmonar y que esto podía presentarse en cualquier paciente que tenga reposo prolongado.
Finalmente, no se logró probar quién fue el causante del daño y la Corte señaló que
“tampoco da cuenta de la concurrencia de otros posibles eventos generadores de la
deficiencia respiratoria y el tromboembolismo pulmonar diagnosticados como causa de la

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muerte de la paciente, de manera que, como ya indicó, su testimonio armoniza con la

conclusión del fallador que viene considerándose, circunstancia que descarta el error
acusado en su ponderación.” Motivo por el cual se declaró la responsabilidad solidaria de
todo el equipo médico.
Visto el caso precedente bajo la óptica de la teoría de la pérdida de oportunidad,

encontramos una posible solución un tanto diferente, pues lo que se presentaría sería la
incertidumbre sobre la relación causal.
Caben entonces dos hipótesis: la primera, tomando la pérdida de oportunidad desde el
punto de vista del daño diferente al final constituido por la muerte de la señora,
estableciendo que podría darse una indemnización por la pérdida de la expectativa a que la
señora se recuperara, si no se hubiera dejado la gasa en la cavidad abdominal, pero como
vimos, la contraparte podría argumentar que bajo las condiciones en las que se encontraba
la paciente, el éxito de dicha recuperación era poco probable. Pero, en principio, podría
indemnizarse dicha pérdida de expectativa. La segunda hipótesis nos señala la pérdida de
oportunidad desde el punto de vista de la incertidumbre causal que, a mi juicio, sería la que
más se ajusta al caso, ya que se trata de una situación donde convergen numerosos factores
y diversas causas, y en el que existe dificultad probatoria sobre el establecimiento del nexo
causal. Se deberá entonces hacer un balance de probabilidades, teniendo en cuenta lo
explicado por el médico, y establecer un porcentaje sobre el daño final para determinar la
indemnización pertinente. Pero, a fin de cuentas como era difícil el establecimiento de los
verdaderos responsables por la problemática de la incertidumbre causal, se determinó la
responsabilidad de todos.
Como el Consejo de Estado también se ha referido en sus sentencias a la teoría de la

pérdida de oportunidad, reseñaremos algunas de ellas para analizar sus avances y
contradicciones.

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El 19 de Febrero 1998117 el Consejo de Estado falló un caso de responsabilidad médica en

el que hubiera podido aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad. Expresó la
Corporación “El anterior concepto como se observó, hizo parte de la investigación
disciplinaria que culminó con la destitución de la médico tratante por los hechos ocurridos
en el caso; contiene afirmaciones que comprometen la responsabilidad de los entes
demandados, las cuales por lo demás en manera alguna fueron desvirtuadas o siquiera
precisadas por parte de los demandados, pues en el expediente no obra prueba alguna en ese
sentido producida a instancia de la parte demandada, lo cual amerita desde luego, en
aplicación de la postura que de tiempo atrás ha prohijado la Sala, en el sentido de aplicar la
presunción de culpa o presunción de falla, el tener por acreditado este elemento, ante la
inactividad observada por los demandados, que eran los más llamados, según las reglas de
experiencia a desvirtuar dichas circunstancias, demostrativas no sólo del elemento subjetivo
de la responsabilidad patrimonial deprecada, sino en el caso concreto, incluso, de la
relación de causalidad entre la conducta imputada a los entes demandados y el daño
producido en la persona de los demandantes como consecuencia de una prestación por
completo deficiente e incluso inapropiada del servicio de salud a ellos encomendado, en
atención del parto.”
El Consejo en este caso se centró en la demostración de ausencia de causalidad, y no hizo
aplicación de la Teoría.
Ya para el 28 de enero de 1999118 el Consejo cambia de perspectiva condenando por

pérdida de oportunidad del paciente a curarse, caso en que se condena a la totalidad del
daño, lo que nos da a entender que el Consejo toma la posición de la pérdida de
oportunidad como daño diferente al final. Sin embargo, en dicho caso, existían cinco
posible causas de la muerte del paciente, lo que suscita el debate de si más bien debió tomar
117
Sentencia Consejo de Estado. 19 Febrero de 1998. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp:
11.802.
118
Sentencia del Consejo de Estado. 28 Enero de 1999. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
Exp: 15.314.

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la posición de la pérdida como tema de causalidad, y de esta manera bajar el monto de la

indemnización.
La valoración médica determinó que “Es evidente que es una falla de la Institución del
Seguro Social el hecho de que no se hubieran podido realizar oportunamente los exámenes
que nos hubieran permitido comprobar un diagnóstico o cuando menos descartar algunas de
las complicaciones mencionadas. Si se hubiesen realizado es posible que se hubiera podido
médicamente y que tal vez se hubiera podido cuando menos posponer la muerte del Señor
Bonilla, pero honestamente habiendo revisado la historia clínica y habiendo discutido el
caso con varios de los colegas que tuvieron oportunidad de participar en el manejo del
paciente durante su re- hospitalización creo que con excepción de la no realización de los
exámenes no veo ninguna otra falla en el manejo del paciente durante esa re-
hospitalización”, habiendo concluido el Consejo de Estado que “de todo lo anterior que la
demandada no fue diligente ni cuidadosa cuando asumió el deber de brindar asistencia
médica al Sr. John de Jesús Bonilla Cardona. El servicio desatendió el pedido urgente de
dos exámenes cuya práctica era útil para identificar con claridad el carácter de la
enfermedad del paciente y esa omisión, como lo pone de presente el a quo, le restó al
paciente posibilidades de curación.” Evidente es aquí la aplicación de la teoría de la pérdida
de oportunidad, desde el punto de vista del daño diferente al final, ya que no se hizo una
reducción en el monto a indemnizar.
Vemos que en Abril119 del mismo año el Consejo de Estado vuelve a condenar por pérdida
de oportunidad, y de igual manera, no realiza reducción alguna al monto a indemnizar. El
paciente murió por un retardo en la práctica de los exámenes que confirmarían el
diagnóstico debido, para la orientación del tratamiento. El médico señaló que “sin embargo,
es importante anotar que la encefalitis es una entidad necrológica muy grave y en muchos
cosas de carácter mortal, es evidente que en algunos casos de encefalitis, con tratamiento
adecuado, se puede mejorar el pronóstico y salvar la vida del paciente, pero ello dependerá
119
Sentencia Consejo de Estado. 26 de abril de 1999. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp:
10.755.

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de la etiología precisa de la encefalitis, ya que hay algunas de carácter mortal y otras más
benignas Al considerar el Consejo de Estado consideró que hubo retardo en la práctica de
los exámenes lo que originó el desenlace de circunstancias que llevarían finalmente a la
muerte del paciente. Nos encontramos nuevamente con la incertidumbre en la causa y
posibles situaciones que podrían haber evitado dicha muerte. “En conclusión la falla del
servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para la realizar un
diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente en iniciar de manera
temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de oportunidad de curación
y de sobrevivir.”.”
En la sentencia del 3 de Mayo de 1999120 el Consejo de Estado, incurre en una

contradicción, ya que en un párrafo da por probada la relación causal a partir de una alta
probabilidad de que la intervención hubiera ocasionado el daño, la paraplejia del menor, lo
que nos llevaría a la teoría de la pérdida de oportunidad como tema de causalidad incierta, y
en otro párrafo, señala que no llegó a probar que dicho acto hubiera ocasionado el daño,
pero que en tales circunstancias, de todas maneras, se había privado a la víctima de la
oportunidad de haber evitado el daño. Pareciera, entonces, que retoma la teoría de la
pérdida de oportunidad como daño.
Señala el Consejo de Estado, “En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la
paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la
biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas
sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de
Cancerológica, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a
caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la
menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por
los médicos de la entidad demandada. (…) Ahora bien, es cierto que no existe certeza en
120
Sentencia Consejo de Estado. 3 de mayo de 1999. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp:
11.169.

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cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado

inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos
mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la
entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la
paraplejia de su hija, derivados de la falla médica.”
Dando un giro, en Diciembre de 2002121 el Consejo de Estado vuelve a señalar la pérdida

de oportunidad como daño, al privarse al paciente de una mejora y recuperación adecuada.
Sin embargo, después del 2001 el Consejo de Estado empieza a modificar un poco sus
fallos, estableciendo una reducción en el monto a indemnizar cuando existe una pérdida de
oportunidad, lo que nos lleva a pensar que a partir de ese momento dado se toma la teoría
de le pérdida de oportunidad relacionándolo con el tema de incertidumbre causal y no con
el daño. Para muchos, estos fallos son contradictorios pues provienen de un mismo
consejero que con anterioridad fallaba de forma diferente.
En Junio de 2001122 se somete a consideración del Consejo de Estado un caso de

licitaciones, en cuyo trámite se descalificó a un licitante de manera ilegal, quien, si esto no
hubiera ocurrido, gozaría de la adjudicación del contrato, ya que tenía buenas posibilidades
de conseguirlo. Y se señaló claramente en el fallo que “No hay que confundir la pérdida de
una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que
resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que,
desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar
de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el
acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las
consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento
121
Sentencia de Consejo de Estado. 5 de diciembre de 2002. Magistrado Ponente: Jesús María Carrillo
Ballesteros. Exp: 13.066.
122
Sentencia Consejo de Estado. 15 junio de 2001. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp: 10.963.

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pueda producirse. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al
perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una
suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al
perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del
juez determinar la indemnización por “pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un
valor inferior al que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el
contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias
de la propuesta, en un 20% de utilidad.” Al hablar de probabilidades y porcentajes en la
determinación de la pérdida de oportunidad el Consejo enruta su decisión a la aplicación de
la teoría de la pérdida de oportunidad como un tema de incertidumbre causal. Cabe anotar
que podría pensarse en que dicha teoría se aplica de esta forma cuando está relacionada con
temas de pérdidas patrimoniales, al no ser ganada la licitación, y no morales, como sucede
en los casos de fallas en el servicio médico.
Pero entonces, vale la pena hacer un paralelo con un fallo sobre el tema de responsabilidad
médica. El Consejo de Estado el 14 junio 2001,123 falla un caso en el cual a una persona se
le negó el servicio de hospitalización, y mientras se llevó al paciente a otro centro
hospitalario, murió. El Consejo de Estado en este caso no reconoce la indemnización total
sino que señala que, por tratarse de la pérdida de la oportunidad de recuperarse, se debe dar
la indemnización de manera parcial. “La Sala encuentra procedente la pretensión de
indemnización del perjuicio moral, como concluyó el a quo. Sin embargo, encuentra que la
fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos
en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la
ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva. Y lo considera de esa manera teniendo en
cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: - se confesó en la demanda que la paciente
fue llevada a atención médica por una “afección cardiaca”; - el diagnóstico sobre la misma
paciente fue “mal estado general” y otras indicaciones y – la muerte, según el registro de
123
Sentencia Consejo de Estado. 14 de junio de 2001. Magistrado Ponente: María Elena Giraldo G. Exp:
13.006.

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defunción fue por “fibrilación ventricular”. Estos antecedentes son indicativos de la

omisión administrativa y, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de la muerte
sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena
impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad.” Así pues, no se considera que para
los casos de responsabilidad médica se aplique lo relativo a la pérdida de oportunidad como
un daño diferente al final, sino que el Consejo de Estado aplica lo respectivo a la causalidad
incierta dando un porcentaje para ello.
Para finalizar este fragmento sobre el análisis jurisprudencial, el Consejo de Estado señala
en Abril de 2004124, la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad como la forma
de indemnización parcial de un daño final, es decir en relación con la incertidumbre causal,
de acuerdo a las probabilidades de la recuperación de la víctima. “En tales condiciones la
Sala considera que si bien, como se indicó en la prueba pericial obrante en el expediente, no
puede afirmarse que de haberse efectuado la intervención quirúrgica en forma oportuna y
de haberse proporcionado desde el momento del ingreso del paciente al hospital la atención
de urgencias que requería para tratar la lesión que presentaba (G) no habría muerto, si se
encuentra probado que tal circunstancia le coartó la posibilidad de recuperación y
supervivencia, ya que según se anotó en el informe médico la oportuna aplicación del
procedimiento médico a seguir en esos casos reduce la mortalidad de un 35% a un 6%. De
manera que al paciente (G) se lo privó de la oportunidad de la recuperación que, según los
dictámenes obrantes en el proceso habría sido mayor en el evento de haber atendido pronta
y adecuadamente al lesionado.”
Seguidamente, es necesario que nos preguntemos cuál de los dos puntos de vista de la
teoría de la pérdida de oportunidad se aplicaría de forma idónea a la realidad colombiana,
teniendo en cuenta que aunque el Consejo de Estado ha venido mostrando una evolución y
ha marcado un camino en su aplicación, la teoría no ha tenido gran acogida, en ninguna de
124
Sentencia Consejo de Estado. 21 de abril de 2004. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.
Exp: 13.741.

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sus dos modalidades. La Corte Suprema de Justicia Sala Civil, en una sentencia de 2008
hizo de alguna manera referencia a la teoría, pero no la aplicó. La sentencia del 24 de junio
de 2008125, relacionada con incumplimiento de un contrato de depósito, por el hurto del
vehículo en cuestión, señaló lo siguiente: “4. En todo caso, si de algún modo pudiera
percibirse en sus imputaciones, en verdad deshilvanadas, un reproche marginal a la
concepción que del lucro cesante asentó el Tribunal, muy pronto habría que concluir que
éste no anduvo a tientas o desatinado al exigir esas condiciones jurídicas. En efecto, en
cuanto perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real,
tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no
es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr.
lucro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea,
cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecería, hipótesis en la cual
cualquiera elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible,
que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación
real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten
inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba
razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente. Por
supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa
es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto
sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado
contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad
objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a
eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían
o podían llegar a conseguir con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la
frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento
que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la
125
Sentencia Corte Suprema de Justicia. 24 de junio de 2008. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar
Cadena. Exp: 11001 3103 038 2000 01141 01.

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posibilidad de obtenerla. Tratase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente

relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su
ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de
examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí
no aconteció.” Pareciera entonces, que la Corte Suprema de Justicia hiciera un
acercamiento a la teoría desde el punto de vista del daño como daño diferente al daño final,
al hacer una comparación con otra tipo de daño como lo es el lucro cesante.
Para salir de esta duda sobre cómo ve la Corte Suprema de Justicia la viabilidad de la
aplicación de la teoría a continuación señalaré lo que opinan algunos de los Magistrados, de
esta Honorable Corporación, a quienes tuve la ocasión de entrevistar personalmente, sobre
la aplicación de la Teoría de la Pérdida de oportunidad a nuestro ordenamiento jurídico.

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v. CRÍTICAS Y VIABILIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA EN

COLOMBIA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La entrevista a algunos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, integrantes de la

Sala de Casación Civil, se realizó bajo las siguientes cuestionamientos: ¿En su opinión, de
qué trata la teoría de la pérdida de oportunidad ?, ¿Cree usted que la teoría es un tema de
incertidumbre de causa o es un tema de daño?, ¿Por qué no se ha aplicado dicha teoría en
los fallos de responsabilidad civil, por parte de la Corte Suprema de Justicia?, ¿Cuáles son
las implicaciones a la aplicación de dicha teoría por la Corte Suprema?, ¿Cree usted que se
llegaría a la multiplicación de indemnizaciones?, ¿Cree que se llegaría a la no posibilidad
de exoneración de la responsabilidad por falta de nexo causal o de daño?, y ¿Cree usted que
iría en contra del derecho de defensa del demandado?.
El Magistrado Dr. Arturo Solarte Rodríguez126, señaló que la pérdida de oportunidad es un
daño diferente a los daños finales, en especial, a los patrimoniales. Más que un tema de
causa es un tema de certeza, dentro de la clasificación del daño, ya que este daño debe ser
cierto. Dentro de los daños patrimoniales, están el daño emergente y el lucro cesante, en el
primero es verificable fácilmente la cuantificación del daño, en el segundo debe tratarse de
un daño en el que pueda verificarse su certeza, si realmente iba a recibir ese ingreso. El
problema se encuentra en esta clasificación cuando se hace alusión al lucro cesante pasado
y futuro, ya que éste está sujeto a elementos aleatorios. Por ejemplo, si un señor pierde su
brazo y era artesano es fácil saber la pérdida en cuanto al pasado, pero es difícil en cuanto
al futuro por ser incierta, se habla entonces de una alta probabilidad del ingreso. La
pregunta es si le podemos resarcir el ingreso que nunca tuvo y la respuesta es no, pero sí se
le privó de la oportunidad de aprovechar esa situación idónea.
En el caso de un caballo, que siempre ganaba la carrera y cuyo el jinete era el mejor, que
perdió una carrera porque no pudo llegar por culpa de un tercero, se pregunta si se debe
responder por el valor del premio, o por haberlo privado a participar. ¿Cómo se indemniza
126
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Arturo Solarte
Rodríguez. Realizada el Martes 2 de junio de 2009.

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en este caso? No se indemniza el valor mayor porque no es cierto este ingreso sino que se
debe mirar cuál es la probabilidad de que ese caballo hubiera ganado el premio. Entonces se
hace con base en una probabilidad. En principio la pérdida de oportunidad es un daño de
naturaleza patrimonial, valor porcentual del ingreso que hubiera obtenido si hubiera jugado
o concursado, también lo es privar de las esperanzar. En dichos casos existe una
incertidumbre en el perjuicio pero una certidumbre en la probabilidad. También se da el
caso sobre la privación a la oportunidad de interrumpir el embarazo, cuando el nacimiento
puede acarrear diferentes complicaciones para el nacido y para la madre. Debate que sigue
abierto por el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo.
El Dr. Solarte opina que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño que se sitúa
entre el daño patrimonial y extrapatrimonial: patrimonial en los casos de concurso,
licitaciones, etc, y extrapatrimonial en los casos de responsabilidad médica, abortos, etc.
Entonces, el juicio de probabilidad se mira dependiendo de si tiene énfasis el daño en el
daño patrimonial o en el extrapatrimonial, en el primero puede sacarse un porcentaje del
daño final, y en el segundo, habrá que cuantificarlo de forma diferente.
Por otro lado, el Consejo de Estado actúa como tribunal de instancia en los asuntos
contenciosos de responsabilidad civil, motivo por el cual para que un tema sea tratado por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, habrá que plantearlo por las
partes en casación.
Adicionalmente, opina que no cree que al aplicar dicha teoría se dé una explosión de
indemnizaciones, ni se vaya al extremo de que no se pueda exonerar de responsabilidad el
demandado, ni va en contra de su debido proceso, pero sí cree que si se da una expansión
de dicha teoría hacia el daño extrapatrimonial podría llegarse al extremo, y por ejemplo,
establecer que si no se le hubieran causado lesiones, entonces decir que perdió la
oportunidad de estar bien, lo cual sería llegar al absurdo, y no debe ser confundida la teoría
con un tema de culpa.

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Por su parte, el Magistrado Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar127 opina que la pérdida de
oportunidad es una forma de observar el perjuicio que sufre la víctima. Consiste
precisamente en el daño que experimenta una persona cuando el agente dañoso le ha
privado de una oportunidad, de un chance como dicen los franceses. Por ejemplo, no le
advirtieron los médicos a una mujer en el embarazo que la enfermedad viral que padeció
podría causar males al feto. El caso ocurrió en Francia donde es posible el aborto por
decisión de la mujer en las primeras semanas de la concepción. Nació el niño con
deformidades funcionales congénitas, será parapléjico y retrasado mental. No es que el
silencio del médico sea la causa del problema del niño, pero no haber advertido el peligro,
le hizo perder a la madre la oportunidad de decidir si lo tenía o no lo tenía. El daño no es
el mal que tiene el niño, sino haber privado a su madre de la oportunidad de decidir.
Cree que la pérdida de oportunidad es un problema de daño, una forma de ver el perjuicio
que ha experimentado la víctima al haber perdido la oportunidad de tomar una decisión, no
un tema de causa.
Consideró que la Corte está entrando en una nueva etapa para ver el daño indemnizable,
de manera más abierta. “Por ejemplo, ya hay fallos sobre el daño a la vida en relación. En
su opinión ya hay una sentencia, en la que se condena la Clínica Cardiovascular de
Medellín y a Su salud. Allí llegó un paciente con problemas cardiacos serios, necesitaba un
aparato y la clínica decía que la E.P.S no lo había ordenado o autorizado, hubo que poner
tutela y en todas esas, se murió el paciente. Se defendieron señalando que de todas maneras
se iba a morir, que su enfermedad era mortal. La Corte contesta que le negaron una
posibilidad, lo que hubiera pasado con el tratamiento. Aunque no lo dice expresamente,
en el fondo se le negó el chance de saber qué hubiera pasado de haberle puesto el aparato
127
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Jaime Alberto
Arrubla Paucar. Realizada el Lunes 8 de junio de 2009.

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oportunamente. El daño no es la muerte en sí, sino la pérdida de la posibilidad del

tratamiento.”
No le ve ningún problema a su aplicación, si el perjuicio debe ser reparado según el

Código Civil. Esta es una manera de ver un perjuicio especial luego, es perfectamente
aplicable la teoría al sistema colombiano de responsabilidad civil.
Señala que la responsabilidad civil busca un equilibrio en la vida social y a lo mejor,

indemnizando este perjuicio específico, se aleccione a los profesionales y empresarios en
ser más exigentes y estrictos en sus opiniones y asesorías. Puede haber más reclamos pero
eso está bien.
Cree que en muchos casos es difícil tasar ese perjuicio. Cuál es el valor de no haberle
dicho a la mujer que su enfermedad habría podido dañar al feto, pero es un problema de
prueba. Y no se afecta el derecho de defensa del demandado.
Finalmente, el Magistrado Dr. William Namén Vargas128 expresó que la pérdida de

oportunidad es un tema de daño, el cual debe ser cierto y futuro y por ende es susceptible
de ser indemnizado, es la frustración de una expectativa legítima, seria y fundada, que de
no acontecer el evento dañino tendría la posibilidad de realizarse. No es un tema de causa,
porque para que el daño sea indemnizable debe existir una relación causal, entre esta y la
conducta que lo origina, la pérdida de oportunidad no es un problema de ausencia de
causalidad o ruptura del nexo causal, porque para que sea indemnizado necesariamente
debe existir. La pérdida de oportunidad debe ser cierta. Esto es como la consolidación
futura de la expectativa, de su realización, por esto las expectativas que no son ciertas sino
simplemente contingentes no pueden centrarse en la noción de pérdida de oportunidad. Por
128
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: William Namén
Vargas. Realizada el Lunes 16 de junio de 2009.

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ejemplo, si estoy en conversaciones preliminares y estas se rompen intempestiva e

injustificadamente por una de las partes o candidatos y en el curso de las mismas he dejado
de considerar verbigracia la obtención de un predio aledaño, confiando en la celebración
del contrato con el otro candidato aparte, y el inmueble es enajenado a un tercero, tal
pérdida de oportunidad debe ser indemnizada.
No ha llegado el tema de la pérdida de oportunidad a la Sala Civil de la Corte Suprema de

Justicia, porque no ha llegado un caso con caracteres claros y evidentes, y porque existe
una gran exigencia en la certidumbre en el tema de daño. Aplicar la teoría de la pérdida de
oportunidad acarrearía los mismos riesgos que cualquier otro tema. Cada caso debe ser
examinado de manera precisa. Y no habría violación al debido proceso del demandado, ya
que en relación con los hechos y las pretensiones respecto de la pérdida de oportunidad,
tendría derecho a ejercer su defensa en las instancias normales y en casación.
Coinciden los tres magistrados entrevistados en que la pérdida de oportunidad es un tema

de daño, daño que no debe confundirse con el lucro cesante futuro, pero que sí es un daño
futuro, el cual debe ser cierto de alguna forma. La forma de determinar la indemnización a
dicho daño está por verse, ya que estamos a la espera que algún caso que llegue a esta
instancia mayor, para que la Corte Suprema pueda pronunciarse sobre ella. También es
evidente que la Corte Suprema por medio de sus magistrados conoce del tema y han
señalado cual sería su perfil, sería posible entonces aplicar la teoría de la pérdida de
oportunidad al ordenamiento de responsabilidad civil en Colombia. Es evidente que la
Corte seguirá con sus parámetros para proporcionar un debido proceso a las partes.

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Conclusión
Visto lo anterior cabe anotar, por último, que la globalización ha hecho no solo que las
distancias sean más cortas sino también que el derecho se globalice, las tendencias
internacionales centradas a indemnizar o reparar a las víctimas de diferentes tipos de daños,
nos lleva hoy a que teorías como la pérdida de oportunidad sean tenidas en cuenta por los
jueces al momentos de fallar o tomar una decisión sobre un caso.
Como se pudo evidenciar, España y Colombia manejan un sistema jurídico en materia de

responsabilidad civil similar, aunque otras materias del Derecho civil sean incomparables,
sus Tribunales y Cortes ostentan problemas similares al momento de aplicar la teoría de la
pérdida de oportunidad. Sabemos ahora que, la doctrina y alguna jurisprudencia Española
tienen la tendencia a aplicar la teoría desde el punto de vista de la incertidumbre causal, a
diferencia de la predisposición Colombiana la cual señala que la pérdida de oportunidad es
más una cuestión de daño. Algunos magistrados Colombianos de la Honorable Corte
Suprema de Justicia señalan que se trata de un tipo de daño que se encuentra entre el daño
patrimonial y extrapatrimonial, dependiendo del caso, es decir existe una nueva
categorización del daño.
Esto tiene que ver con los avances técnicos para llegar a una justa indemnización. Para
nuestra Corte Suprema no se trata de una incertidumbre del nexo causal porque como lo
han señalado siempre debe existir dicho nexo, por lo tanto hablamos de daño. No se abre
un debate en torno a un tema de “todo o nada” por no existir una causa, sino más bien a un
daño diferente al daño final, un daño que debe ser indemnizado teniendo en cuenta la
probabilidad del hecho que no aconteció o que aconteció por culpa del otro, y la pérdida de
ese oportunidad o expectativa frustrada.
Sabemos que nuestra Corte Suprema está capacitada y lista para aplicar dicha teoría,
teniendo en cuenta las estrictas normas sobre la certeza del daño y que daría cumplimiento
a la plenitud de las formas propias de cada juicio, dentro de la que se halla el debido

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proceso de las partes, teniendo en cuenta los hechos de cada caso y la justa indemnización
del daño, si a ello hubiere lugar. Cabe ahora esperar que sea sometido un caso a la Corte
para analizar si toda la Corporación está en la misma línea señalada en este documento.
Desde mi punto de vista, pensaría que la teoría de la pérdida de oportunidad apunta más
hacia una nueva clasificación del daño, el cual estaría de forma hibrida, si así quisiera
decirse, entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, o entre el daño material y el moral.
Ya que aunque se inicia la discusión sobre la aplicación de la misma desde la dificultad en
la causalidad o nexo causal, creo que para su aplicación práctica es más acorde la
tendencia a ser un tema de daño.
Lo anterior nos lleva a pensar en la necesidad de establecerse unos parámetros generales y

claros para indicar como se debe hacer una justa indemnización, como debe indemnizarse
cada caso, bajo qué criterios o modalidades. Los estándares ayudarían a solucionar el
problema que hoy enfrentan diversos tribunales en el mundo, y es como indemnizar a las
víctimas en los diferentes campos, ya sea responsabilidad civil, penal o internacional.
Dejo entonces la puerta abierta para la realización de estos estándares de indemnización y
reparación integral.

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Laudo arbitral de 23 de junio 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA S.A. CONTRA LA EMPRESA NACIONAL DE
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Sentencia 17 de abril de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. sala de lo civil. (RJ
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Sentencia 12 de julio de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. Sala de lo

contencioso administrativo. (RJ 2007, 4993) Ponente: Sra. D. Margarita Roble Fernández.
Sentencia 27 de julio de 2006 Tribunal Supremo. Sala de lo civil. (RJ. 2006, 6548)
Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos.
Entrevistas:
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Arturo

Solarte Rodríguez. Realizada el Martes 2 de junio de 2009.
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia: Jaime

Alberto Arrubla Paucar. Realizada el Lunes 8 de junio de 2009.
Entrevista al Magistrado de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia:

William Namén Vargas. Realizada el Lunes 16 de junio de 2009.

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La Teoría de la pérdida de oportunidad en Colombia, un

tema de incertidumbre en la causa o en el Daño

Elvira del Pilar Ibáñez Mosquera

Pontificia Universidad Javeriana

i. La Responsabilidad civil en el Derecho Colombiano______________________3

2. La Responsabilidad civil en el Derecho Español 35

3. Teoría de la Pérdida de oportunidad 47

4.1 Análisis jurisprudencial de la pérdida de oportunidad en España

5. Críticas y viabilidad de la aplicación de la teoría en Colombia por la Corte

Pilar Ibáñez Mosquera Página 1

Considero importante desarrollar este análisis para visualizar y evaluar la innovación de la

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i. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO COLOMBIANO

Pilar Ibáñez Mosquera Página 3

Se ha señalado que la responsabilidad civil es la obligación de reparar el daño antijurídico

Pilar Ibáñez Mosquera Página 4

hablaremos de responsabilidad civil subjetiva, de lo contrario será objetiva. Mencionaba

Pilar Ibáñez Mosquera Página 5

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En el ordenamiento jurídico Colombiano encontramos que la antijuridicidad como

Responsabilidad contractual y extracontractual en Colombia

La génesis de una y otra Responsabilidad es diferente: la contractual nace como

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En Colombia se hace esta separación en títulos distintos, en el título XII la Responsabilidad

En cuanto a las normas que establecen lo referente a la responsabilidad extracontractual en

Pilar Ibáñez Mosquera Página 8

Diferencias entre los dos tipos de responsabilidades:

ii) En cuanto a la Función de la acción reparatoria, en la responsabilidad contractual el

Pilar Ibáñez Mosquera Página 9

El tema de la carga de la prueba se encuentra en el artículo 177 del Código de

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vi) En cuanto a la extensión de los perjuicios el art. 1616 CC da la estructura en el tema de

vii) La imputación de responsabilidad es un tema de capacidad. La capacidad es la regla

Pilar Ibáñez Mosquera Página 11

“Tanto la responsabilidad contractual como extracontractual, la culpa unas veces se

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La jurisprudencia colombiana ha señalado que la víctima escogerá el sistema de

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En la sentencia del 18 de octubre de 2005 de la Corte Suprema Justicia, se ha abierto la

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b. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “todo daño es resarcible, aún el no

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de víctimas, de donde se deduce que el hecho dañoso puede repercutir de diferentes

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de la víctima, reflejándose en una disminución del mismo, a raíz de la ocurrencia

o Si el daño ha recaído sobre una suma de dinero, el interés corriente sobre

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obligado a responder civilmente se le impone una condena altamente

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o En el caso de los desempleados, no existe un único criterio, todos los casos

Los perjuicios extrapatrimoniales nacen de la jurisprudencia y se dividen en especies, ya

La sentencia de 13 de mayo de 2008, señala, en lo tocante a esta clasificación que “Para

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“…desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la

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supuesta autoría en masacre indígena en el municipio de Caloto, Cauca. El DAS publicó su

Pilar Ibáñez Mosquera Página 23

Pilar Ibáñez Mosquera Página 24

“Otras corrientes doctrinarias, ligadas a la idea de que la responsabilidad contractual

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no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad de cumplir lo pactado es