íl lFUNDAMENTOS SOBRE LA

~ TEORIA FINALISTA DEL DELITO

!
Análisis Dogmático
Jurispri.idencia
íl . Casos Prácticos

1 SB N 987 1135 - 19 X

U1Mario Carlos Tarrío

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Universidad Abiert~ lnterame ric ana

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la Teoría Finalista
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del Delito
Mario Carlos Tarrío

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 Fundamentos sobre
la Teoría Finalista
del Delito
Mario Carlos Tarrío

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UAI
Universidad Abierta lnteramericana
 Indice

Prólogo 9
Fundamentos sobre la Teoría finalista del delito
Mario Carlos Tarrío I. TEORIA DEL DELITO. CONCEPTO DE DELITO 11
mariotarrip@yahoo.com.ar A. Concepto de la Teoría del Delito 11
B. El De lito 12
Diseño de tapa
Ma. Sol Rajch
II. TEORIA FINALISTA DEL DELITO 13
Diseño general
Miguel Novillo - Angel Fernández III. LOS NIVELES DE LA ESTRUC;TURA DEL DELITO 15
Miguelangelus@ci u dad. com .ar

Corrección y coordinación IV. DELITO DOLOSO DE ACCIONO COMISION 19

Cristina Alvarez

Hecho e l depósito que marea la ley 11 . 723

I. Concepto de acción 19
Impreso en Argen tina/ Printed in Argentina
A. Ti picidad 20
La reproducción total o parcia l de este libro, en cualquier forma que sea,
idéntica o modificada, no autorizada por los editores, viola derechos reservados;
rt cualquie r utilización debe ser previamente solicitada. 1. Tipo Objetivo
a. El autor
21
22
© 2003 nobuKo / UAI Universidad Abierta Interamericana
b. La acción prohib ida 22
I.S.B.N. 987-1 135- 19-X c. El resultado 22
d ... El nexo causal 23
Agosto de 2003 e. Especies de los elementos típ icos 25
Universidad Abierta Interamericana /
Chaca buco 90 - 1o piso - C1069AAB Buenos Ai res - Argentina 2. Tipo Subjetivo 26
Tel./Fax : 54 11 4342-7788 y líneas rotativas a. El dolo 26
E-mail : uai@vaneduc.edu .qr - www. uai .edU .ar
1. Aspecto Cognitivo. 27
En venta en: 2. Error de tipo. 27
LIBRERIA TECNICA
Florida 683 - Local 13 - C1005AAM Buenos Aires - Argentina 3. Aspecto Volitivo . ·. 29
Tel : 54 11 4314-6303 - Fax: 4314-7135 b. Especiales elementos Subjetivos 31
E-mail : venta s@nobuko.com.ar

FADU - Ciudad Universitaria B. Antiju ridicidad 38

Pabellón 3 - Planta Baja - C1428EHA Buenos Air es - Argentina 1. Concepto 38
Tel : 54 11 4786-7244
2. Estructura de las causas de justificación 39
La Librería del Museo (MNBA) 3. Las causas de Justificación en particula r · 39
Av. Del Libertador 1473 - C1425AAA Buenos Aires - Argentina
Tel: 54 11 4807-4178 a. Defensa Necesaria · 40
b. Estado de Necesidad Justificante 41
UP Universidad de Palermo - Librería c. Consentimiento 43
Mario Bravo 1050 - Cl 175ABT Buenos Ai res - Argentina
Tel : 54 11 4964-3978 d. Autorizaciones Especia les 45
 4. El error en las causas de justificación 47 2. Coautoría 95
3. Autoría mediata 97
C. Culpab ilidad 58 4. Coautoría concomitante 98
1. Concepto 58
a. Capacidad 58 b. Participación 98
-1. Minoridad 58 1. Concepto. Accesoriedad 98
2. Perturbaciones 2. Fundamentos de la
Psicológicas 59 punibilidad de la
participación 99
b. Conocimiento (virtual)
de la prohibición 60 3. Formas de participación 100
c. Exigibilidad 62
1. El estado de necesidad IV. Unidad y Pluralidad de contrad icción a
discu lpante 63 prescripciones jurídicas 109
2. Miedo insuperable 63
3. Coacción 64 a. Concurso aparente de leyes
4. Exceso en las causas penales 109
de justificación 64 b. Concurso de delitos 111
c. El delito continuado 113
D. Punibilidad 72
1: Condi-ciones objetivas de punibilidad 73 V. DELITO CULPOSO DE ACCION O COMISION 123
2. Excusas abso lu torias 74
a. Excusas absolutorias: 75 A. Tipicidad 124
b. Condiciónes objetivas de
punibilidad 75 1. Elemento objetivo-normativo 125
2. Elemento subjetivo 127
II. Grados de realización de l hechj punible 78 a. Cu lpa consciente 127
b. Culpa inconsciente 128
a. La tentativa 79
1. Fundamentos de la B. Antijuridicidad 128
punibilidad de la·tentativa 79 C. Culpabilidad 129
2. Elementos de la tentativa 80 D. Punibi lidad 129
3. Clases de tentativa 81 E. Tentativa 129
b. Desistimiento 83 F. Autoría y participación 129
1. Concepto 83
2. Requisitos del desistimiento 84
VI. DELITO DOLOSO DE OMISION 137
c. Delito putativo 85

111. Realización singular del hecho y distintos modos A. Tipicidad 137

de cooperación 93 1. De los delitos de omisión propia 132
a. Autoría 94 2. De los delitos de omisión impropia 133
1. Autoría inmediata 95 B. Antijuridicidad 141
 C. Cu lpabi lidad
D. Pu nibilidad
E. Tentativa
F. Autoría y participación
VII. DELITO CULPOSO DE; OMISION.
A. Tipicidad
B. Antij uridicidad
C. Culpabilidad
D. Punibilidad
E. Tentativa
F. Autoría y participación
VIII. ESPECIES MIXTAS DE DOLO Y CULPA:
DELITOS PRETERINTENCIONALES Y DELITOS
CALIFICADOS POR EL RESULTADO
Bibliografía
/ otro punto de vista.
141
141
Prólogo
141
142
A principios de 1996, el entonces Decano de la Facu ltad de
147 Derecho de la Universidad Abierta Interamericana, Dr. Jorge
147 Schroder Olivera, me pidió que colaborara con él en la inicia -
148 ción de una etapa organizativa de la citada Facu ltad.
148 Así, comencé ese año mi trayectoria como docente en la
148 mencionada universidad privada, asumiendo al año siguiente,
148 1997, la titularidad de la asignatura Derecho Pena l I.
148 El mismo Dr. Schroder Olivera me s~ñaló en esos momen-
tos la conveniencia de que realizara un tra bajo que respondie-
ra al Programa de la asignatura, que yo había pergeñado.
Varios años después, circunstancias particulares de mi vida,
151
tan to en lo laboral como en lo personal, me perm itieron co-
157 menzar a esbozar estas líneas sobre aspectos dogmáticos de
la Teoría Finalista del delito.
Después de tiempo de lectura de los tratadistas argentinos
y extranjeros que sostienen esa teoría, comencé la recopila-
ción de ideas de cada uno de ellos, con el objeto de que fue-
ran entendibles tanto para los estudiantes de la asignatura co-
mo para aquellos profesionales que, iniciados académicamen-
te en otra línea, seguida en nuestro país por, entre otros, los
profesores Soler y Núñez, pud ieran comenzar a conocer este
Así nació este trabajo. Debo advertir al lector que no he
pretendido con él "crear" una nueva teoría ni escribir un ma-
nual, sino, simplemente, modelar en un ensayo los conoci-
mientos de varios tratad istas -citados en la parte final bajo el
t ítulo de "Bibliografía"- sobre el concepto finalista del delito,
con el objeto de que pueda ser fácilmente comprensib le para
quienes va dirigido principalmente: los alumnos.
Desde el año 1986, en que iniciara mi carrera docente en la
Universidad de Buenos Aires, en las cátedras de los Dres. David
Ba igún y Julio B. J. Maier, venimos traj inando por la explicación
teórico-práctica de la asignatura (llámese "Elementos de Dere-
cho Penal y Procesal Penal", como en la Universidad de Buenos
Aires, o "Derecho Pena l I", como en varias universidades nacio-
na les y privadas), a t ravés del aná lisis de casos prácticos.
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEDRIA FINALISTA DEL DEUTO
Por ello, al trabajo le agregué la recopilación de algunos fa-
llos jurisprudenciales al final de cada cap ítu lo, con referencia
específica al tema del mismo, y finalicé anexa ndo algunos ca -
sos prácticos, similares a los. que comúnmente utilizamos en
la cátedra, con el objetivo claro de que las definiciones teóri-
cas de los niveles de análisis de la estructura del delito, se
vean reflejadas en la aplicación práctica que de ellas se hace
diariamente. No debe olvidarse que, en realidad, la teoría ju-
rídica nace de la práctica y no al contrario, y que los delitos
son acontecimientos fácticos llevados a cabo por hombres en
el mundo real, no en un laboratorio. Con esto quiero decir que
los casos prácticos elaborados responden a la experiencia dia-
ria de los miembros de la cátedra tanto en su actividad juris-
diccional como profesiona l independiente.
En orden a los agradecimientos debo expresar, en primer
lugar, mi reconocimiento al Dr. Schroder Ol ivera, que creara en
mi án imo el desafío de escribir estas líneas; a las autoridades
de la Universidad Ab ierta Interamericana, por aprobar la pu -
bl icación de este trabajo desde ese claustro; a los Ores. Dav id
Baigún y Julio Maier, · de quienes aprendí lo poco que, según
creo, conozco del Derecho Penal y del Derecho Procesa l Penal;
y a mi adjunto y am igo Sergio Muraca, quien leyera y corrigie-
ra los originales y aportara comentarios para enriquecer el tra-
bajo, en especial lo referido a la coautoría concomitante y al
desistimiento de la tentativa .
Finalmente, la dedicatoria. Este tratlajo se lo ofrendo a mi
esposa Alicia, por más de 30 años compartidos; a mi hijo Gon-
zalo, estudiante de derecho formado, precisamente, en otra lí-
nea dogmática; y a mi hija Verónica, estudiante de psicología
y crítica constante de la abogacía.
10
-I-
TEORIA DEL DELITO
CONCEPTO DE DELITO
A. Concepto de la Teoría del Delito
Es la Teoría del Delito la parte susta ncial de la enseñanza
del Derecho Pena l. Constituye una refi nada elaboración con-
ceptua l y se utiliza para ello racionalmente la especu lación
abstracta, la lógica jurídica y, más recientemente, considera-
ciones de Política Crimina l.
Se puede definir a la Teoría del Del ito, entonces, como la
parte del Derecho Penal que. se ocupa de exp licar qué ·carac-
terísticas especia les debe reunir una conducta humana para
ser considerada punible.
La Teoría del Delito, como sistema de adecuación de un he-
cho real- histórico a un conjunto de normas y preceptos, tiene
diversas funciones, a saber:
a. Función garantizadora: con ella se asegura la aplicación
del principio de legalidad, se evita la arbitrariedad y se
aumenta la credibilidad en el Estado. -Asimismo, se posi-
bilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria
que contribuye a garantizar la seguridad jurídica.
b. Función político-criminal: para evitar el exceso de fórmu-
las abstractas, se da entrada a preceptos calificativos de
índole político-criminal.
c. Función científica: tiene como cometido el de responder
en forma lógica a preguntas sobre la adecuación de he-
chos concretos a normas jurídicas.
d. Función sobre el Estado de Derecho: proporciona el
sost én a la confiabilidad de la práctica judicia l de un
Estado.
11
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEDRIA FINALI STA DEL DELITO
B. El Delito
El delito como fenómeno jurídico social ha sido objeto de tra-
tamiento a través del desarrollo de las sociedades, mostrándose
en su evolución histórica en tres fases sobresalientes: el concep-
to clásico, el concepto neo-clásico y el concepto del finalismo.
No obstante ello, todas las teorías aceptan como elementos
de la definición de delito a la acción, la tipicidad, la antijurid i-
cidad y la culpabilidad. Su diferencia rad ica en el contenido
que se da a cada una de ellas.
a. Concepto clásico: se basa en una fundamentación causal-
naturalista del delito, ya que no se investigaba el conte-
nido psíqu ico de la conducta humana, sino solamente el
plano fís ico. Así, el causalismo planteaba una definición
de acción cuya voluntad estaba sin contenido, siendo és-
ta anal izada en la cu lpabilidad. La tipicidad era va lorati -
vamente neutra y sólo poseía una función descriptiva-ob -
Jetiva. La antljuridicidad era definida como co ntradicción
entre hecho y norma. Fina lmente, en la culpabilidad se
ana lizaba el nexo psicológico entre el autor y el hecho,
que se manifestaba a t ravés del dolo y la cu lpa.
b. Concepto neo-clásico : introduce en la Teoría del Delito la
metodología propia de las ciencias del espíritu y se hace
referencia a hechos de la realidad, valorándolos median-
te las ciencias de la cultura, entr,J? ellas, el Derecho. La
acción deja de ser un concepto meramente naturalista,
imponiéndose un esquema valorativo. En la tipicidad in-
corpora a los "elementos subjetivos del tipo" como algo
excepcional. En la antijuridicidad destacan la existencia
de elementos subj etivos en las causas de justificación.
Finalmente, en la culpabilidad surge un nuevo concepto,
el "normativo" o "mixto", ya que combina elementos
subjetivos (dolo y culpa) y objetivos (la reprochabi lidad).
c. Concepto finalista: Esta teoría nace a principios de los
años '30 y fue expuesta por Hans Welzel. El giro que se
·produce en el concepto de acción es fundamental, por-
que define a ésta como actividad humana final, esto es,
obrar orientado co nscientemente desde un fin . El resto
de las consecuencias de esta teoría se analizarán en los
capítu los sucesivos de este libro.
12
-II-
TEORIA FINALISTA
DEL DELITO
La primera misión del Derecho Penal, con el objetivo de im -
pedir la pérdida de bienes jurídicos y asegurar normas de con-
ducta, consiste en determinar la esencia de la conducta huma-
na, dado que las prohibiciones y mandatos jurídicos no pue-
den ir más allá de la ca pacid ad del hombre de intervenir con
su acción en el curso de los hechos. "Lo impreYisible o lo ine-
vitable no puede prohib irse ni exigirse" (STRATENWERTH,
Günter, Derecho Pena l, Parte General). . ..
Para comprender el comportam iento humano resu lta nece-
sario definir el concepto de acción. Doctrinariamente se ha
aceptado el empleo indistinto de los términ.os "con ducta", " ac-
to,,, "acción" y "hecho" para referirse al comportamiento hu-
mano, por carecer de relevancia jurídica y práctica, po r lo que
en este trabajo serán usados indistintamente.
Para la teoría finalista, el concepto de acción se refiere a
una actividad de autodeterm inación dirigida finalmen te, esto
es, hacia una meta. Así, el esquema ideal que el concepto fi-
nalista de acción reclama (WELZEL, Hans,_Derecho Penal Ale-
mán) es el siguiente:
a) Represen tación de la meta que quiere alcanzarse.
b) Elección de los medios para la real ización del propósito.
c) Eva luación de las consecuencias accesorias contingen-
tes. ·
d) Decisión de acción que se conv ierte en el hecho median-
te la utilización de los medios elegidos.
Ciertament e que la dirección fi nal exigid a no se refiere sólo a
los actos voluntarios o conscientes, cuestión que se vincula
13
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
con las diversas formas básicas del obrar (dolo y culpa), sino
que será la finalidad la característica propia del obrar humano
específico.
Esa descripción del obrar humano permite distinguir diver-
sas formas básicas del hecho punible:
l. Si el autor intenta modificar una situación mediante su in-
tervención, entonces puede hablarse de un obrar, esto es,
de ACCION tendiente a un resultado prohibido (norma de
prohibición). Si, en cambio, el ordenamiento jurídico exige
un determinado obrar (norma de mandato) y el autor no
rea liza la diligencia rectificadora, produciéndose el resulta-
do, estamos ante una OMISION. Para mayor claridad, pue-
de expresarse que mediante la acción el autor produce el
resultado jurídico-penalmente relevante, mientras que me-
diante la omisión no lo evita .
2. Por otra parte, dado que el concepto final de acción permi-
te determinar qué hechos son dominables y, consecuente-
mer:ite, con relevancia jurídico-penal, podemos hacer otra
distinción entre aquellos casos en los que el autor ha dirigi-
do final y conscientemente el suceso, DOLOSOS, de los
que el autor hubiera podido dominarlos, de haber realizado
el comportamiento que hubiera correspond ido (CULPO-
SOS).
3. De conformidad con las situacionfs ana lizadas en los dos
puntos precedentes, podemos distinguir cuatro formas bá-
sicas de los hechos punibles: DELITOS DOLOSOS DE AC-
CION, DELITOS CULPOSOS DE ACCION, DELITOS DO-
LOSOS DE OMISION y DELITOS CULPOSOS DE OMI-
SION .
14
-HI-
LOS NIVELES DE LA
ESTRUCTURA DEL DELITO
En el análisis de la Teoría Finalista del Delito encontramos di-
versos niveles de valoración jurídico-penal, los que constitu-
yen, luego de su ordenamiento sistemático, la estructura del
delito.
De esta manera, para que una acción humana pueda conside-
rarse delito, debe trasponer todos los niveles de la estructura
delictual, a saber: tipicidad, antijuridicidad, culpabi lidad y pu-
nibilidad.
Definiremos en este apartado cada uno de esos niveles en for-
ma acotada, ya que ellos serán anal izados extensamente en
los puntos sucesivos de este trabajo.
a. En la TIPICIDAD se describen los elementos que un he-
cho o comportamiento debe realizar para considerarse
prohibido y, consecuentemente, típicamente adecuado.
Esto es, el Código Penal (y las leyes penales especiales)
contiene prescripciones referidas a normas de comporta-
miento, prohibiciones y mandatos que ponen límite a la li-
bertad de los individuos. Esas prohibiciones y mandatos se
describen en los códigos penales de manera indirecta, me-
diante la especificación de la acción que los transgrede. La
norma "no matarás" se transmuta en "el que mate a otro
sufrirá tal punición".
b. En la ANTIJURIDICIDAD se analizan los presupuestos
de la exclusión de lo ilícito, esto es, las llamadas causas de
justificación. Si bien a primera vista podría resu ltar difícil
de concebir que al examinar la antijurid icidad tratemos el
tema de su eliminación, debe tenerse conciencia que ya en
la tipicidad, donde se abarcan todas las circunstancias fun-
15
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO

damentadoras de lo ilícit0, se trata de la antijuridicidad,
es decir, de aquellos elementos que caracterizan un com-
portam iento como contrario a una norma penalmente
protegida (antijurídica), mientras no exista un permiso
especial (causas de, justificación), y éste será el campo
específico de la antijuridicidad.
Cuando en el aná lisis de· los niveles de la estructura delic-
tual se ha verificado la existencia de un comportamiento ade -
cuado típicamente y la inex·istencia de causas que lo justifi-
quen, entonces podemos decir que existe un injusto penal.
objetivas de punibilidad; y 2) las causas personales que
excluyen (excusas absolutorias) y las causas que dejan sin
efecto la punibilidad.
De conformidad con lo seña lado hasta aquí, só lo configu-
rará un delito la acción humana que contenga los elementos
descriptos en una figura penal, que el derecho, en su univer-
salidad, no encuentre justificada, que haya sido cometida cu l-
pablemente y cuya necesidad de sanción aparezca ineludible-
mente justificable por ra zones de política crim inal.

c. Sin embargo, ese injusto penal, por sí solo, no justifica la

aplicación de un correctivo penal. Debe continuarse el aná-
lisis de los niveles de la estructura del delito con el llama-
do reproche personal, esto es, la responsabilidad del autor.
Este nivel, donde se decide sobre la existencia de otros
presupuestos o elementos, se conoce como CULPABILI- ·-
DAD. En la culpabilidad se explora la posibilidad del autor
de conocer la exigencia del deber y de comportarse de
acuerdo con ella, esto es, la posibi lidad de una decisión
responsable. Los requisitos que pertenecen a la cu lpabili-
dad son tres. El autor debe haber sido capaz, en el mo-
mento del hecho, de comprender la antijuridicidad de su
comportamiento y de regirlo por l~s normas jurídicas, lo
que puede ser excluido por enfermédad mental, un estado
de· ebriedad patológico, la minoridad, etc. (capacidad de
culpabilidad). En ese mismo momento del hecho debe ha-
ber conocido realmente la ilicitud o, cuanto menos, haber
tenido la posibilidad de conocerla (conocimiento de la pro -
hibición). Por último, el hecho no debe haber sido cometi-
do bajo circunstancias que adquieran carácter disculpante
( exigibilidad del comportamiento adecuado al derecho).
d. Tampoco una conducta típica, antijuríd ica y culpable justi-
fica por sí sola la imposición de una sanción. Hay compor-
tamientos en los cuales la necesidad de la intervención pe-
nal estatal tiene fundamento en razones que van más allá
del injusto penal y de la culpabilidad, debiendo analizarse
en el nivel de la PUNIBILIDAD . Este nivel contiene dos
categorías de presupuestos, a saber: 1) las condiciones

16 17
 -IV-
DELITO DOLOSO DE
ACCION O COMISION

En este Capítu lo, y tal cual lo expresáramos anteriormente,

iniciaremos el tratamiento del tema de la primera, y tal vez
más importante, de las figuras básicas del hecho punible, el
delito doloso de acción, siguiendo la gradación pertinente se-
gún los niveles de la estructura del delito.

I . CONCEPTO DE ACCIÓN

No obstante lo expuesto, debe hacerse previamente una

puntualización. Dogmáticamente, existen dos maneras posi-
bles de iniciar el aná lisis de las figuras bás icas del hecho pu-
nible: a) prescindir del examen del concepto de acción y co-
menzar el anál isis directamente por la t ipicidad; b) resolver
anticipadamente, en genera l, el concepto de acción en el De-
recho Penal.
Siguiendo a Hans-Heinrich JESCHECK (Tratado de Derecho
Penal) nos inclinaremos por esta segunda opción.
El motivo de esta decisión es que, de esta forma, el concep -
to de acción como juríd ico-penalmente relevante deriva rá en
el lím ite de la imputabilidad de un hecho como obra del hom-
bre y, consecuentemente, a la prescindencia de todo lo que
ca rece de transcendencia jurídico penal. Lejos quedó el pen-
sam iento que consideraba también a los an ima les y a las co-
sas como sujetos del Derecho Pena l.
Dijimos más arriba que la acción, para la teoría finalista, es
un comportami~nto de la voluntad _dirigido a un fin. Por su-
puesto que ese comportamiento debe ser considerado como
prejurídico, ya que no puede concebirse que él sea el produc-
to de lo que describen los tipos penales.

19
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINAUSTA OEL DELITO
El Derecho Penal no "crea" la conducta, sino que observa la
real idad, examina el carácter disvalioso de algunas conductas
y las adm ite como punibles, naciendo así los tipos penales.
Como síntesis de ello, podemos definir a la acción como "un
comportamiento exterior evitab le" (BACIGALUPO, Enriq ue,
Manual de Derecho Penal), impl icando esa evita bilidad el con-
ten ido fi nalista de la conducta.
Como contraposición a la acción aparece, leg islativa y doc-
t rinariamente, la ausencia de acción, agrupándose las causa-
les de la siguiente forma:
1) Estado de inconsciencia: es una especia l situación de la ra-
zón que se ve tempora lmente afectada por una causa de
origen patológico o fisio lógico, que provoca una perturba-
ción en el discernim iento (sueño fisio lóg ico, hipnosis, etc.).
2) Fuerza física irresistible : fue rza que ha de provenir del ex-
terior y hacer efecto en el autor, de manera ta l que éste no
ha tenido opción de rechazo (vis absoluta) . Más precisa-
mente, son los casos en los que el cuerpo humano no es di-
rigido psíquicamente por el propio hombre, conforme a los
contenidos de su voluntad, sino que el cuerpo se com porta
como un mero objeto materia l, sujeto a las leyes naturales,
por efecto de fuerzas materiales superiores a su propia
eventua lidad.
3) Movimientos corporales reflejos : son actos que no están
bajo el control de la voluntad del sujeto (convu lsiones epi -
lépticas, movimientos instintivos de defensa, etc.) .
Fina lizado este análisis según lo arriba expl icado, segu ire-
mos a continuación con el tratamiento de los niveles de la es-
tructura del hecho pun ible.
A. TIPICIDAD
Antes de entrar en el estud io del citado nivel deben delimi-
tarse las voces "tipicidad" y "tipo", de uso frecuente en la doc-
trina.
Tipicidad es la "característica que tiene una conducta en ra-
zón de esta r adecuada a un t ipo penal, es decir, individualiza-
da como prohi bida por un tipo penal" (ZAFFARONI, Eugen io,
20
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO
Manual de Derecho Penal), mientras que Tipo Penal es la " des-
cri pción objetiva y material de la conducta proh ibida" (WEL-
ZEL, Hans, Derecho Penal Alemán).
Se asocia modernamente a la tipicidad con tres funciones:
1) Función Garantizadora: en este estrato se plasma el princi-
pio del "nullum crimen nulla poena sine lege", subyaciendo
así la función !imitadora del poder punitivo del Estado. De
esta forma, se garantiza al ciudada no contra abusos o arbi-
trariedades que puedan presentarse.
2) Función Fundamentadora: vincu lada estrechamente con la
función garantizado ra, consiste en que, mientras no se des-
criba una conducta en un texto normativo, como presu-
puesto de la coerción pena l, la misma será lícita.
3) Función Sistematizadora : permite una diferenciación entre
la Parte General y la Parte Especial del Derecho Penal, es-
tab leciendo entre ambas una interrelación lóg ica .
En cuanto a la evolución del tipo pena l, el concepto nace de la
traducción de la expresión alemana "tatbestand", cuyo significa-
do "supuesto de hecho" ha sido convertido técnicamente en "tipo
pena l".
En el aspecto de la tipicidad, primer nivel de análisis de la es-
tructura delictual, debemos referirnos a las circunstancias del
hecho que fundamentan la ilicitud, más precisamente por la
descripción de la acción proh ibida, pero aclarando que las accio-
nes poseen un aspecto exterior y otro interior. De esa forma, los
requisitos de la tip icidad se pueden diferenciar entre los que ca-
racterizan al comportam iento desde afuera, de los que lo hacen
desde adentro.
De acuerdo con el lo, se deberá distinguir entre tipo objeti-
vo y tipo subjet ivo.
l. TIPO OBJ ETIVO
Consiste en describir los elementos exteriores perceptibles
del comportam iento prohibido . En este punto debe ana lizarse:
el autor, la acción prohibida, el resu ltado y el nexo causal en-
tre acción y resu ltado .
21
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
a. El auto r
En principio, las figuras legales se dirigen indistintamente a
todos, esto es, la mayoría de los tipos pena les se refieren al
autor de manera indeterminada ("quien").
Cuando la figura penal hace referencia al carácter espe@fi-
co del autor (v. gr., "el funcionario", "el médico", " la madre",
etc.), se designa a estos su puestos con la expresión delitos es-
peciales, que se clasifican en propios, cuando la lesión del de-
ber fu ndamenta la punibilidad, e impropios, cuando la les ión
del deber sólo determina una agravación o atenuación de la
pun ibi lidad.
b. La acción prohibida
Lo explicado más arriba es aplicable a este punto, remitién-
donos a el lo en honor a la brevedad.
c. El resultado
El resultado caracteriza regularmente a la acc1on porque
ésta, po r sí sola, es insuficiente para su incriminación y se
torna necesaria la producción de una determinada conse-
1. cuencia sobre el objeto .
No obstante, existen supuestos donde la mera ej ecución de
la acción prohibida es constitutiva del delito, esto es, los deli-
tos de pura actividad, en los que no se exige la producción de
resultado alguno que vaya más allá de la realización de la ac-
ción (falso test imonio).
Por otro lado, muchas figuras penales caracterizan el aspec-
to exterior del comportamiento ilícito exclusivamente a través
del resultado. Estos son los delitos de resultado, definiéndose
a éste como el "efecto de la acción sobre el objeto del hecho"
(muerte, daño) o, más ampliamente, como "todo efecto de la
acción prohibida comprendido por el supuesto de hecho típico
que va más allá de la ejecución de la misma" (STRATEN-
WERTH, Günter, Derecho Penal Alemán, Parte General).
Desde este punto de vista puede efect uarse una distinción
entre delitos de lesión y delitos de peligro (concreto o abstrac-
to), según si el resultado de la acción consiste en un menosca-
bo efectivo o la puesta en pel igro (daño potencial) del ·objeto.
22
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
d. El nexo causal
Entre la acción, como disposición man ifestada por el sujeto
activo del hecho punible, y el resultado, como consecuencia de
esa conducta , debe existir una vinculación, a la manera de un
nexo causal.
Ahora bien, el nexo causa l tendrá su verdadero desarrollo
dentro del tipo objetivo en los delitos de resulta do o lesión.
Aqu í, sólo podrá imputarse un resu ltado al autor si el mismo
resu lta producto de su acción.
Las regu laciones pena les no han so lucionado el problema
de la relación causal entre la acción y el resu ltado, sino que se
lo han dejado librado a la doctrina y a la jurisprudencia. Así,
se han originado muchas teorías con las que se intenta expli-
car la pregunta de ¿cuándo una acción es causante de un re-
sultado? .
En torno a este interrogante se han forjado dos formas dis-
tintas de entender la coincidencia entre acción y resultado. Esa
coincidencia puede entenderse como algo físico o bien como
algo normativo. Si se adopta el primer punto de m ira, se apli-
carán las teorías cuyas respuestas se cimentan en las ciencias
naturales. Si por el contrario, se acoge el aspecto normativo,
entonces deberá tenerse en cuenta la teoría de la imputación
objetiva .
Entre la variedad de teorías hemos elegido cuatro que, a
juicio de la mayoría de los autores, se acercan a planteas más
sóli dos.
l. Teoría de la Equiva lencia de las Condiciones.
Esta teoría fue formulada por el procesalista austriaco Ju -
lius GLASER y difundida en el ámbito pena l por el pena lista
alemán Maximil.ian VON BURI a partir de 1860. Nace durante
el apogeo naturalista como una forma de aplicar el método ex-
perimenta l de las ciencias naturales a otras ramas del pensa-
miento.
Según la teo ría, todos los aspectos y circunstancias que
condicionan la objetivación de un resultado equivalen cualita-
t ivamente a una causa . Se parte de una base físico-natural y
se establece un método heurístico, dando forma a la teoría de
la conditio sine qua non.
23
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO
La fó rmula a ap licar es la siguiente: "una acción es causa
de un resultado si, suprimida mentalmente su realización, el
resultado no se hubiese producido", asimismo, "la omisión es
causal del resultado cuando, supuesta la realización de la ac-
ción omitida, el resultado no se habría producido". (BACIGA-
LUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal).
Muchas críticas se han formulado a esta teoría, en especial,
porque trabaja sobre la base de una acción cuyo efecto se co-
noce de antemano, posee una amplitud desmesurada y no
puede dar explicación al tema de las concausas.
2. Teoría de la Causalidad Adecuada.
Esta teoría presenta una limitación va lorativa desde el pun-
to de v ista jurídico al concepto de causa expuesto por la ante-
rior. Sus bases fueron estab lecidas por el médico Johannes
VON KRIES en 1880 y según ella, "no todas las condiciones
son causas sino solamente aquéllas que, de acuerdo con la ex-
p eriencia general, provocan habitualmente el resultado".
La crítica que se le formu la a esta teoría es que, para valo-
rar si el hecho es causa se parte del conocimiento genera l de
una rea lidad existente, pero se deja de lado toda considera-
ción valorativa de la conducta manifestada por el auto r. Así,
confunde, pues, "ca usación" e "i mputación" del resu ltado .
3. Teoría de la Relevancia Típica de la Ca usa lidad.
En ésta, desarrollada por Ed mun d MEZGER, se intenta
restringir aún más el concepto de ca usa , fundamentado en
que "una acción podrá ser relevante j urídicamente hablan-
do, siempre y cuando el nexo causal que la vincula con un
cierto resultado esté contenido dentro del elemento objeti-
vo del tipo penal". Con el lo, la relevancia de la causalidad
estará dada po r la existencia o no de una vo luntad delict iva
dirigida a ca usar el resu ltado prohibi do.
La crítica que se le formula es que no se encuentran esta -
bl ecidos los parámetros de acuerdo con los cuales se determ i-
nará si la relación de causalidad t iene o no relevancia, en re-
lación con los componentes que descri be el ti po. Por ello, de-
j a librado a la libertad del intérprete esta determinación, lo
que re presenta un escol lo por su subjetivismo.
24
FUND AMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALI STA DEL DELITO
4 . Teoría de la Imputación Objetiva.
Esta teoría suple el tema de la causa lidad por el de la im-
putación, anexando así el problema del riesgo.
De este modo, según esta teoría, "un resultado será impu-
table a una acción si el autor ha producido el riesgo que cul-
mina en el resultado o lo ha aumentado".
Así, no sería imputable el resultado cuando :
1) El autor con su intervención ha contribuido con una dismi-
nución del riesgo de producción del resultado (Martín em -
puja a Ignacio en forma vi olenta para evitar que un piano
caiga en su cabeza, fract urándose éste un brazo al caer por
el impulso dado por Martín. El resultado de lesiones no po-
dría imputarse a Martín pues su acció n ha beneficiado a Ig-
nacio de la in minente muerte por la caída del piano).
2) Falta un riesgo jurídicam ente desaprobado (Carlos envía a
su tío al bosque a busca r frutas un día de to rmenta espe-
rando que le caiga un rayo y lo mate, cosa que realmente
ocurre) .
3) El autor no ha creado con su acción un riesgo para el bien
jurídico pero ese riesgo se produce por un transcurso com-
pletamente inusitado y atípico (Juan golpea a Esteban en el
rostro, produciéndole una herida profunda. Cuando es tras-
ladado en ambulancia al hospital, el rodado choca y Este-
ban muere) .
4) La condición puesta por el autor ocupa el lugar de otra cau-
sa que, de todos modos, hubiera producido el resultado -cau-
sación de reemplazo- (Alberto es raptado y asesinado cuan -
do se dirigía al aeropuerto a tomar un avión, el que luego
cae al despegar y mueren todos los ocupa ntes) .
e. Especies de los elementos típi cos
Nos referi remos aquí a las particularidades de cada t ipo pe-
nal. Así, encont raremos en los t ipos penales dos cl ases de ele-
mentos: descriptivos y normativos.
1. Elementos descriptivos son aquellas circunstancias y ob-
j etos del mundo exterior perceptibles a través de los sentidos
sin ninguna va loración especial.
25
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELI TO
Los tipos pena les son de naturaleza eminentemente des-
criptiva, ya que se refieren, como regla general, a comporta-
mientos con resultados materiales y situaciones concomitan-
tes.
Por otra parte, se observan en las descripciones típicas la
existencia de un verbo activo que orienta el camino y ofrece
un criterio para separar los actos preparatorios de los de ten-
tativa, así como los de autoría de los de cooperación.
2. Elementos normativos: son aquéllos que requieren un
juicio valorativo.
Esa valoración podrá ser: a) de naturaleza jurídica que de-
cide sobre la antijuridicidad (ilegalmente, indebidamente), b)
de simp le índole jurídica (cosa mueble, derecho real), o, final-
mente, c) de carácter socio-cultural, que no pertenecen a la
esfera de l derecho (prostitución, actos obscenos) .
2. TIPO SUBJETIVO
Está conformado por los factores que determinan el curso
de la acción y tiene. lugar en el interior o en la conciencia del
autor. El tipo su bjetivo está compuesto por dos elementos
principal es : el dolo y los especiales elementos subjetivos.
a. ·El dolo
En los delitos dolosos, el dolo determina la dirección y fin
de la acción y forma la característica general del tipo subjeti-
vo que servirá de base para la imputación subjetiva del resul-
tado típico.
Así, el do lo es, como postura psíquica, la voluntad de rea-
lizar el tipo pena l conociendo todas las circunstancias obje-
tivas de l hecho. Suele definírselo, coincidentemen t e por
parte de todos los autores finalistas, como "conocimiento y
voluntad de realización del tipo objetivo" o, más vulgarm en-
te, con la expresión "el autor sabe lo que hace y hace lo que
quiere '~
De ·1a apuntada definición emergen los dos aspectos del do -
lo, a saber, el cogn itivo o conocim iento, y el volitivo o vo lun-
tad. El análisis de ambos elementos permitirá circunscribir los
presupu estos del tipo subjetivo como fundamentador de la an-
tijuridicid ad .
26
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
1. Aspecto Cognitivo.
Para actuar con dolo, el autor debe poseer el conocimiento
de los elementos normativos y descriptivos del tipo objetivo.
Cuatro características fundamenta les permitirán afirmar que el
comportamiento fue efectuado con conocimiento:
1) El conocimiento debe ser actual, esto es, debe darse simul-
táneamente en el momento de realización de la acción por
parte del sujeto activo.
2) El conocimiento debe ser extensivo a las circunstancias
agravantes y atenuantes.
3) Los elementos del tipo objetivo pueden ser conocidos de di-
ferente manera. Algunos requieren una valoración distinta
(cheque, documento), pero la dogmática penal sólo exige
que se haya actuado con una "valoración paralela del autor
en la esfera del lego o profano".
4) Se requiere no sólo que el autor, en el momento del hecho,
conozca sus circunstancias, sino también que sea conscien-
te de ellas. Si bien puede entenderse como una exigencia
desmedida que el autor piense consta nte mente en las cir-
cunstancias del hecho, sí puede tenerse en cuenta que la
conciencia actual puede darse como "co-conciencia" o "con-
ciencia acompañante", esto es, se tiene un conocimiento
permanente y concomitante, aunque no se piense .expresa-
mente en ellos.
2. Error de tipo.
Como contrapartida al aspecto cognitivo del dolo surge el
denominado "ERROR DE TIPO" o error sobre los elementos del
tipo objetivo. Ciertamente, si el autor obró con error o igno-
rancia sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, no só-
lo falta el conocim iento si no también la volun tad de realización
del tipo objetivo.
El error que recae sobre los elementos de l tipo objetivo es
una causa de exclusión del dolo. Pero esta exclusión del dolo
no significa siempre la exclusión tota l de la responsab ilidad pe-
na l ya que, si el autor obró con error de tipo faltando al deber
objetivo de cuidado, su conducta no será do losa pero sí podrá
ser adecuada típicamente a un delito cul poso, si dicha figura
existe en la normativa y si el error era vencible.
27
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
El error de tipo puede ser vencible, si resulta evitable para
el autor poniendo la debida diligencia, o invencible, si, por el
contrario, resulta inevitable, aún poniendo la debida diligencia.
Existen casos específicos de error de tipo, con conse-
cuencias distintas a la mencionada para éste, es decir, la ex-
clusión del dolo.
Así, es necesario referirse a:
1) Error sobre el Nexo Causal: Suele ocurrir que la ejecución
del hecho punible no sea coincidente con el nexo causal
pergeñado por el autor, lo que, sin embargo, no haga variar
el resultado. En este caso, el error es irrelevante y no ex-
cluye el dolo (Eduardo quiere matar a José arrojándolo a un
lago porque conoce que no sabe nadar. Al lanzarlo desde un
puente, José se golpea la cabeza en el puente y muere an-
tes de caer al agua).
2) Error sobre la identidad de la persona: conocido como error
in personam ve! objecto, que recae sobre la identidad de
una persona o un objeto, representa también una clase de
error irrelevante y, consecuentemente, no elimina el dolo
(Reynaldo es contratado para matar a Liliana, a quien no co-
noce. Así, apunta con su arma contra quien cree que es Li-
liana pero resulta ser Gimena, que muere por el disparo). No
obstante, este error sí tendrá efecto para excluir las circuns-
tancias agravantes o atenuantes, si la identidad de la perso-
na reúne una calidad especial en el tipo penal aplicable.
3) Error en el golpe: o aberratiu ictus, consiste en un aparta-
miento en el curso elegido de los acontecimientos, por el
cual una conducta dolosa dirigida contra un objeto, termi-
na afectando a otro distinto que no se quería ni se acepta-
ba la posibi lidad de afectarlo (Ernesto quiere matar a Mar-
tín, quien se encuentra acompañado por Páola. Dispara
contra Martín y mata a Paola, a quien no quería matar). La
solución en este caso no es conteste entre los ·doctrinarios.
Una posición seña la que este error no se diferencia del error
in personam y, en consecuencia, ap lica la misma so lución
(un homicidio doloso). Otra posición, con un grado de aná-
lisis más refinado, sostiene que el autor no logró consumar
su acción final (matar a Martín), por lo que existirá tentati-
28
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
va del hecho querido, y en relación co n el resultado no que-
rido (muerte de Paola), por falta de deber de cuidado, res-
ponderá por un delito culposo, en concurso ideal.
4) Dolus Genera/is: El autor cree haber cometido el hecho,
cuando la consumación es, en realidad, producto de una
circunstancia posterior (Karina quiere matar a Graciela me-
diante sofocación con una bolsa. Lleva a cabo la maniobra
y, en la creencia de que ha logrado su propósito, arroja el
cadáver a un río para ocultar el hecho. Graciela, que no es-
taba muerta, fallece por ahogamiento en el río). También
en este caso existe divergencia doctrinaria. Una posición
equipara este error a la aberratio ictus, ya que, señalan, el
sujeto quería matar y ha matado. Otra posición (BACIGA-
LUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal) considera que
existe tentativa de homicidio en la primera acción y homi-
cidio culposo en la segunda, concurriendo realmente ambas
acciones. No obstante, quienes sostienen esta posición,
principalmente Bacigalupo, aclaran que si desde el princip io
de la ideación de la acción final el autor había previsto el
ocultamiento del cadáver de esa manera, entonces sólo ha-
brá una desviación no esencia l del nexo causal y tend rá es-
ta solución, esto es, se considerará como homicidio doloso.
3. Aspecto Volitivo.
Por lo expuesto anteriormente, el solo conocimiento de las
circunstancias del tipo objetivo y la previsibilidad del desarro-
llo del suceso no son suficientes para considerar completa la
tipicidad . Resulta necesario, además, que el autor se decida
por la realización de ese hecho punible.
Sobre la base de esta decisión, pueden distinguirse las dis-
t intas formas que puede adoptar el dolo:
1. Dolo directo: se da cuando la realización del hecho punible
constituye la meta propia del autor, esto es, se ha decidido
por la lesión del bien jurídico y ha dirig ido su voluntad. en ese
sentido (Carmen quiere matar a Alicia, dispara contra el la y
le causa la muerte). Ese dolo directo se extiende a todos los
resu ltados típicos cuya realización aparece, desde el punto
de mira del autor, como un presupuesto necesario o un es-
29
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
tadio intermedio para alcanzar el fin propuesto. Finalmente,
la doctrina acepta el dolo directo sobre las consecuencias se-
cundarias, cuya producción es vista por el autor como inevi-
table para la ejecución de su acción y el logro del fin .
2. Dolo indirecto: tam bién habrá dolo cuando en la ejecución
del hecho aparezcan ·resu ltados concomitantes que no han
sido la meta del autor, pero que están ligados a la concien-
cia de éste de una manera necesaria o posible (Carmen
quiere matar a Al icia . ·con ese fin coloca una bomba en su
automóvil, sabiendo que lo manejará su esposo . El artefac-
to explota y ambos mueren. Habrá dolo directo de la muer-
te de Alicia e indi recto, o de consecuencias necesarias, de
la muerte del esposo).
3. Dolo eventual o do/O condicionado: dogmáticamente se ha
aceptado una forma dolosa de realización del hecho pun ible,
en la que la meta del aut.or no está constituida por la consu-
mación de un tipo penál como necesario, pero sí como "po-
sible". En estos casos, conocidos como de dolo eventual, de-
berá analizarse la actitud que haya asumido el autor ante esa
circunstancial realización del tipo. El dolo eventual requiere
algo más que la representación como posible de la realiza-
ción de un ti po penal y ese algo más ha sido objeto de trata-
miento de diversas teorías:
1) Teoría de la probabilidad: exige para la va loración de es-
te t ipo de dolo que el autor se represente la posibilidad
de rea lización del tipo como probable, esto es, con un
grado alto de posibi lidades o, dicho de otra forma, debe
imputarse la producción del resultado al dolo del autor
en forma 9irectamente proporcional a la cercanía con
que se presenta ante sus ojos (por ejemplo, Juan desea
practicar tiro, por lo que lleva un blanco a un lago y co-
m ienza a dispa rar. Un niño que andaba en bicicleta se
cruza ante el blanco en el momento en que Juan practi-
. · ca y éste lo ve, pero no deja de disparar porque consi-
dera que, como t iene habilidad para el disparo, no se
· ·producirá ningún resultado lesivo, no obstante lo cua l
hiere al niño). Contra esta teoría se sostiene que lo con-
cluyente es que el autor haya decidido realizar un hecho
punib le, por lo cual la representación de la probabilidad
es insuficiente para acreditar esa decisión cuando el au-
30
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
t or piensa que el resu ltado no se producirá y, asimismo,
no resuelve los casos en que el resu ltado se produce por
medios que harían improbable alcanzarlo.
2) Teoría del asentimiento o consentimiento : desde este
punto de mira el autor, además de haberse representa-
do la posibilidad de realización. del ti po, debe haber
asentido interiormente su realización. A esta teoría se
objeta, en primer lugar, la dificultad probatoria y, en se-
gundo lugar, que responde por los motivos del autor y no
por la decisión m isma.
3) Teoría dominante en la actualidad: estima dolo eve11t ual
cuando el autor "toma seriamente en cuenta Ja posibili-
dad de la realización del hecho punible, es decir, cuenta
con ella y se conforma con Ja misma" (JESCHECK, Hans-
Heinrich, Tratado de Derecho Penal, STRATENWERTH,
Günter, Derecho Penal Alemá(I). Con este criterio, se in-
cluyen en la voluntad de realización de los elementos del
tipo objetivo todas las consecuencias y derivaciones que
el autor asume para cumplir su meta, aunque puedan re-
sulta rle indeseables.
b. Especia les elementos subjetivos
Hemos definido al dolo en su relación con los elementos del
ti po objetivo, pero existen otros elementos subjetivos que son
especia les del ti po penal. Son los elementós de la autoría y los
elementos del ánimo o de la actitud.
1) Elementos de Ja autoría: en algunos tipos pena les se requie-
re que, más allá del conocim iento y voluntad exigidos para
el dolo, se realice el hecho pun ible con una determinada mo-
tivación, intención, propósito o impulso por parte del autor.
Así, matar a otro para preparar, facil itar, consumar u ocu ltar
otro delito .
2) Elementos del ánimo o de la actitud: se trata -de una le-
sión de un va lor que se suma a la del bien jurídico ' prote-
gido por el tipo pena l. Por ejemplo, matar con alevosía o
con crueldad.
31
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
JURISPRUDENCIA
a. ACCION
1. "Desde el punto de vista de la inimputabilidad, el accionar
de un epiléptico es ordinariamente normal y sólo en casos
excepcionales, durante el acceso del mal, se produce una
confusión en la mente del paciente" (CCC, Sala VII,
28/5/84, LL, 1985-A-238).
2. "En la obnubilación absoluta de la conciencia, una persona,
mostrando signos exteriores o aparentes de conocer lo que
está realizando, actuando con cierta coordinación psicomo-
triz y, en algunos casos, hasta con cierta lucidez de racioci-
nio y de expresión verbal, puede en realidad estar someti-
da a una alte ración transito ria de sus facultades mentales,
de suerte tal de estar actuando en un verdadero estado de
inconsciencia" (TS Neuquén, 25/6/84, JA, 322-45).
3. "Por estado de inconsciencia debe entenderse una especia l
situación de la razón, que se ve tempora lmente afectada
por una causa de origen patológico o de carácter fisiológico
que, por supuesto, no implique a su vez insuficiencia o al-
teración morbosa de las facultades, y que provoca una per-
turbación en el discernimiento del sujeto (Sueño fisiológico,
hipnosis, etc.)" (CCC, Sala V, 23/ 4/87, ED, 124-386).
4. "La ingestión de cinco pastillas de 'Rohypnol', cuando la do-
sis terapéutica no supera las dos, sumada a la ingestión de
cerveza que potencia el efecto, hace presum ir el estado de
inconsciencia del sujeto al momento del acto" (CCC, Sala
IV, 29/5/90, JA, 1990-IV-202).
5. "La fuerza física irresistible se refiere a quien infringe la
norma penal actuando como instrumento pasivo de una
fuerza material superior a su posibilidad de resistencia"
(SCBA, 23/8/49, LL, 56-770).
6. "La fuerza física irresistible convierte al ejecutor en un ins-
trumento del que ejerce la fuerza física" (Cám. 3ª La Plata,
· 30/9/40, JA, 1943-1-650).
7. "Fu·erza física irresistible es cuando, a pesar de la resis -
tencia de una persona, sus miembros se emplean en ha-
cer o sufrir algo" (Cám. 3ª La Plata, Sa la Ill, 30/9/49, LL,
57-325) . .
32
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
b. TIPICIDAD
1. " El error solamente exime de responsabi lidad cuando
resulta ser esencial e invencible, decisivo e inculpable"
(CCC, Sala I, 29/5/84, Bol. Interno CCC, 2-1984).
2. "El error es invencible cuando el autor no se pudo libra r
de él usando cautamente los sentidos y la razón. Por
consiguiente, el error le es imputable al autor si provie-
ne de su falta de diligencia o prudencia" (CNPenal Econ.,
Sala I, 9/8/82, ED, 102-779).
3. " En materia penal, el error es esencial e invencible
cuando no deriva de culpa, de tal modo que, aún con
el concurso de la debida di ligencia, el resultado no
hubiera podido evitarse" (ST Chaco, Sala Crim . y Co-
rree ., 20/4/83, ED, 105-358).
4. "El error de tipo trae por consecuencia la ausencia de
responsabilidad penal, al fa ltar el dolo, ya que se yerra
sob re un elemento de la figura t ípica por la que es acu-
sado el procesado" (CCC, Sa la I , 31/7 /84, Bol. Interno
1984-111-325).
5. " El error esencial sobre un elemento normativo de ti po
es llamado 'error de hecho' por la concepción tradicio-
nal, y 'error de tipo' por la doctrina moderna" (CCC, Sa-
la V, 18/8/83, Bol. Interno 1983-4).
6. " Hay dolo eventual cuando, convencido de la producciqn
del resultado, el agente no desiste de la conducta que lo
lleva a él. La incapacidad para dominar el vehículo, la
excesiva velocidad a la que marchaba, hasta violando la
luz roja, demuestran el estado de certeza del eventua l
resu ltado lesivo" (CCC, Sala V (lnt.), c. 15.395, LEZCA-
NO, Diego M., Rta: 12/2/01).
7. "La retención de pagarés que habrían sido pagados, no
encuadra en el tipo de retención indebida, toda vez que
la .negativa a restituir un t ítulo de <;:réd ito que contiene
una promesa de pago no ocasionq ningún perju.icio pa-
trimonial. La mera iniciación de un j uicio ejecutivc;> ·para
el cobro de un pagaré que habría sido pagado r:io ·auto-
riza una imputación por el delito de estafa procesal,
pues el deudor puede oponerse al progreso de esa pre-
tensión mediante la interposición de excepción de pago"
33
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALI STA DE~ DELITO
(CCC, Sala V, c. 15. 738, AUTOMOTORES ROCA S.A.,
Rta: 25/04/2001).
8. "El hecho de menti r sobre las generales de la ley no
constituye delito de falso testimonio, porque esas pre-
guntas tienen por fin individualizar a la persona y no
constituyen parte de su declaración. La tipicidad no re-
side en que el testigo diga algo en 'contra de la verdad
formal u oficial' a la que pueda haber llegado el tribunal,
sino que diga algo que difiera con lo que vio o escuchó.
Por cuanto el delito de falso testimon io es un delito do-
loso, exige la acreditación del dolo requerido" (CCC, Sa-
la 1, c. 17.584, BUSTOS, Maximiliano, Rta:
14/03/2002).
9. "No incurre en el delito de defraudación por retención
ind ebida el locador que no devuelve al locatario el dine-
ro recibido como garantía de cumplimiento del contrato
de locación, pues en la interpretación del art. ·2.182,
C.C., la entrega de dinero en garantía del cumplimiento
de un contrato no constituye depósito sino prenda 'irre-
gular', (porque el dinero se entregó como género y no
como cosa cierta), lo que le permite al 1.ocador disponer
·de él" (CCC, Sala 1, c. 17.181, LAGATIA, Antonio, Rta:
14/03/2002).
10. "La circunstancia de que las lesiones sufridas por el de-
nunciante sean de carácter grave no conduce a estable-
cer que debe intervenir el juez de instrucción, pues la
investigación no ha determinado que haya habido una
conducta consciente y deliberada a producir esas heri-
das y no se puede concluir que porque tarden más de
treinta días en curarse, las convierte en aquéllas men-
cionadas en el art. 90" (CCC, Sa la VII, c. 17.528, N.N.,
. Rta: 07/12/2001).
11. "No constituye delito el ejercicio de la prostitución en
forma individual e independiente y su promoción perio-
dística. El estado no se .encuentra habilitado a invadir la
esfera de intimidad de las personas consagrada en el
art. 19,·C.N.,. por tanto es nulo todo lo actuado en con-
secuencia" (CCC, Sala IV, c. 17.017, LOCOCO, José,
Rta: 30/11/2001).
12. "En el delito de violación de domicilio, para considerar tí-
J
34
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
pica la conducta, el sujeto activo debe tener conoci-
miento no só lo de que se trata de una 'morada o casa
de negocio ajena', sino también que se ingresa 'contra
la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho
de excluirlo', art. 150, C.P. Si bien el imputado se de-
sempeñaba como personal de vigilancia del edificio en el
que se encuentran las oficinas de la damnificada, pesa-
ba sobre su persona la prohibición absoluta de ingresar
a las instalaciones y era su obligación, en caso de notar
alguna irregularidad, dar aviso a la policía. El pleno co-
nocimiento de tal impedimento descarta la existencia
del error de tipo, que determinaría la falta de dolo"
(CCC, Sala IV, c. 18.087, SIANCHA, Claudia A., Rta:
20/03/2002 ) .
13. "La apariencia física de una menor de edad, como si fue-
ra mayor, que alternaba con, clientes masculinos en el
interior de un local nocturno y las argumentaciones en
torno al engaño con que habría logrado ingresar frente
a los controles del persona l destacado para el lo, no pue-
de servir de excusa para sustraerse de responsabilidad
penal, toda vez que el error de tipo que se invoca debe
ante todo ser excusable o no imputable al autor, circuns-
tancia que mal puede alegarse si era imposición legal
para los responsables del establecimiento cumplir con la
normativa sobre restricciones al ingreso de menores"
(CCC, Sala de Feria "A", c. 189, PELLEGRINI, Rodolfo C.,
Rta: 30/1/01) .
14. "Corresponde procesar por una posible falsedad ideoló-
gica con dolo eventual (art. 293, C.P.) a la escribana,
que sin conocimiento de una de las partes celebrantes,
realizó el acto escritura! conformándose con la mera
presentación de un triplicado del documento de identi-
dad de esa parte, que contenía una foto borrosa pega-
da encima de la firma del interesado, lo cual supone que
la profesional se representó la posibilidad de qu,e se in-
sertara una falsedad y sin embargo no rea li zó todas las
medidas que tenía a su alcance para adquirir la certi-
dumbre que le exigía la ley (arts. 1.001 y 1.002, C.C.)"
(CCC, Sala IV, c. 18.278, GEORGIADIS, María, Rta:
11/06/2002, Bol. Interno 2002-2) .
35
1 1
FUNDAMENTOS S06RE lA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO
15. " El honor atacado por el delito de injurias es el objetivo,
por ello, para que la injuria sea típ ica debe tene r carác-
ter imputativo, atribuyendo alguna calidad peyorativa
hacia la persona lidad del ofendido. Si la expresión que
puede cons iderarse injuriosa no hace referencia a per-
sona alguna existiría un delito putativo por falta de su-
jeto pasivo" (CCC, Sala IV, c. 18.647, ALMADA, Carlos
y otros, Rta : 13/05/2002, Bol. Interno 2002-2).
16. "El permiso de carga expedido por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires reviste la categoría de instru-
mento público, motivo por el cual tanto su falsificación
material cuanto también el uso que se hiciere de uno de
ellos, fa lso o adulterado, constituyen conductas reprimi-
das por los arts. 292 y 296, C.P., respectivamente. Disi-
dencia del Dr. Elbert: 'Considero que cuando la C.N. es-
tablece en su art. 18 el princip io de legalidad, consagra
un lím ite que const ituye la razón esencia l del derecho
penal; en consecuencia, los jueces pena les tienen la
obligación inmodificable de respetar rigurosamente la
existencia de tipos penales que definan nítidamente las
conductas jurídicamente reprochables; suponiendo que
un texto no fuese claro, es deber del ju ez penal ínter-
.. pretarlo, pero con la pro hibición de apelar a ana log ías o
extensiones que son posibles y usuales en otras ramas
.del derecho. Por ello, no siendo encuadrab le el docu-
mento falsificado incautado equiparable a aquéllos a los
· que se emiten por ley, no se encuentra comprend ido en-
tre los señalados por los arts. 292 y 296, C.P., resu ltan-
do atípica la conducta incriminada'" (CCC, Sala VI, c.
28.101, CHAMBI MONTES, Jacinto, Rta : 21/4/98, Bol.
Interno 1998-2).
. ··. '
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DELITO
CASOS PRACTICOS
l. María es contratada por Adelina para que cuide a su bebé
de seis meses, ya que ella trabaja como enfermera en un
hospital, en el turno noche. Adelina había dejado prepara -
do un vaso con agua y un somnífero, que bebería al regre-
sar del hospital. María, convencida de que el vaso contenía
solamente agua, lo bebe y, por efecto del somnífero, se
duerme profundamente en la cama con el bebé . Durante la
noche, María hace un movimiento por cual produce que el
bebé caiga de la cama y se lesione.
2. Liliana trabaja como mucama en la casa de un famoso ac-
tor. Un día, mientras se encontraba limpiando la lujosa y ca-
ra vajilla de la casa, sufre un ataque epi léptico, destruyen-
do varios platos.
3. Ernestina odia profundamente a su cuñada Sil11ia. El día del
cump leaños de Si lvia, Ernestina prepara una torta e intro-
duce una gran cantidad de un fuerte veneno y se lo envía.
Silvia festeja el cump leaños con su esposo Carlos y sus tres
hijos, comiendo todos la torta, lo que causa el fallecimien -
to de la fam ilia.
4. Leandro t iene una discusión con su novia en la parte supe-
rior de un acantilado que da al mar. En med io de la dispu-
ta, Leand ro empuja a la ch ica hacia el mar con el propósi-
to de causarle la muerte por ahogamiento. La joven go lpea
su cabeza con las rocas y fa llece antes de llegar al agua .
5. José desea matar a su esposa. Así, planea suministrarle
una fuerte dosis de veneno para provocarle la muerte y lue-
go enterrarla en un campo para ocultar su ilícito. El día ele-
gido, José da de beber a su esposa un vino con veneno, lo
que causa en ésta su desmayo; la entierra y la esposa fa-
llece por asfixia.
6. Graciela padece diabetes desde niña. Mientras se encon-
tra ba efectuando las compras en un Supermercado tiene
una discusión con otra mujer, Clara, por un artículo que
estaba de oferta y era el último en los estantes. Clara to-
ma un cuch ill o de una de las góndo las e hiere a Graciela
en un brazo, lo que le produce una hemorragia que le
causa la muerte a los 10 días.
37
 ¡;UNOAMENTOS SOBRE LA TEORIA FJNALISTA DEL DELITO
B. ANTIJURIDICIDAD
Luego de analizada la tipicidad de una acción, esto es, su
adecuación a un tipo penal; debemos establecer cuándo y ba-
jo qué condiciones esa realización típica es o no contraria al
derecho.
l. Concepto
La realización de un comportamiento típico genera normal-
mente la sospecha de que ese hecho es, también, antijurídico.
No obstante, esa presunción puede desaparecer ante la exis-
tencia de una regla permisiva o autorización que excluya la an-
tijuridicidad.
Una acción típica es antijurídica si no interviene a favor del
autor una autorización o perm iso como fundamento de justifi -
cación. Así, la tipicidad es un indicio de antijuridicidad y, con-
secuentemente, en este nivel de análisis debe verificarse la
existencia de algún presupuesto que excluya la antijuridicidad.
La antijuridicidad no es una categoría propia o exclusiva de
la teoría del delito, sino un concepto unitario que posee vigen-
cia pára todo el ordenamiento jurídico, aunque con diferencias
en cada rama jurídica.
La característica esencial de la causa de justificación es la
de excluir toda consecuencia jurídica, no sólo penal, sino tam-
bién civil, administrativa, etc. Por otra parte, beneficia no só-
lo al autor sino también a todos los partícipes.
Entre los preceptos penales podemos encontrar tres tipos
de normas: Las "normas proh ibitivas", las "normas imperati-
vas" y las "normas permisivas".
Las dos primeras tienen su ubicación sistemática en la Par-
te Especial del Código Penal, mientras que las últimas tienen,
en principio, ubicación en la Parte General del Código Pena l
aunque, como se ha dicho antes, las causas o fundamentos de
justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico.
: Algunas consecuencias de la comprobación de la existencia
de una causa de justificación serían:
1) Frente a una· acción justificada no cabe legítima defensa,
toda vez que ésta supone una agresión ilegítima.
38
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEDRIA FI NALISTA DEL DELITO
2) La participación en un acto justificado al autor también es-
tá justificada.
3) La causa de justificación impide al autor la imposición de
cualquier sanción, ya que su hecho es lícito, esto es, apro-
bado por el Derecho.
4) Ante la aparición de una causa de justificación debe cesar
el aná lisis del resto de los niveles de análisis del delito.
5) Las causas de justificación están limitadas por el ámbito de
protección normativa del bien, por lo que su extralimitación
en la interpretación es antijurídica.
2. Estructura de las causas de justificación
En la antijuridicidad, al igual que en el análisis del tipo pe-
nal, se puede reco nocer un "tipo objetivo" y un "tipo subjeti-
vo". De acuerdo con el lo, el fundamento de la justificación de-
be ser doble, objetivo y subjetivo.
1) El Tipo Objetivo: el elemento objetivo justificante es la des-
cripción de la conducta permitida, esto es, para que una ac-
ción típica esté justificada es necesario que la causa de jus-
tificación se dé objetivamente. Por ejemplo, para que se
configure una legítima defensa debe presentarse una situa-
ción objetiva de agresión ilegítima, falta de provocación y
necesidad racional del medio de defensa empleado.
2) El Tipo Subjetivo: para que la acción típica que realiza el
autor esté justificada es preciso, además de que esté obje-
tivamente presente, que el autor conozca la situación justi-
ficante. En el caso de la legítima defensa, él debe saber que
se está defendiendo y tener voluntad de defenderse.
3. Las causas de Justificación en particular
Todas las causas de justificación confieren un permiso (de-
recho para obrar) que deja sin efecto una prohibición o libera
el cumplim iento de un manda to. Al encontrarse las causas de
just ificación dispersas en todo el ordenamiento jurídicor no re-
su lta posible precisar su número.
Ahora bien, cuando el permiso proviene de la especia l situa-
ción del autor y del bien jurídico en el momento de la acción,
39
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALI STA DEL DELITO
se reconocen tres causas de justificación que serán tratadas a
continuación (legítima defensa o defensa necesaria, estado de
necesidad justificante y consentimiento de la víctima). Junto a
esas tres causas, existen otras, en un número indeterminado,
que pueden resumirse en la colisión del deber general de no
realizar una acción típica con el deber especial de realizarla o
con la autorización especial para ejecutarla (cumplimiento de
un deber y ejercicio de un derecho).
a. DEFENSA NECESARIA O LEGITIMA DEFENSA
Se sue le legislar esta causa de justificación desde dos pun-
tos de mira: defensa necesaria propia y defensa necesaria de
terceros.
Por otra parte, se suele designar a esta causal como legíti-
ma defensa, cuando en realidad la term inología correcta sería
la de defensa necesaria, toda vez que, sólo si es necesaria, la
defensa resultaría legítima.
1. Tipo Objetivo de la defensa necesaria
Los elementos objetivos de la defensa necesaria son tres:
1) Agresión ilegítima : se trata de la existencia de una agresión
humana, actual y antijurídica. Sólo se justifica como defen-
sa necesaria la agresión de un ser humano (la de los anima-
les será estado de necesidad), que puede serlo en forma ac-
tiva o pasiva. Que sea actual significa que debe ser inminen-
te o continuada, es deci~ decisión irrevocable del agresor de
dar comienzo a la agresión. Finalmente, que sea antijurídi-
ca significa que el agredido no está obligado a tolerarla.
2) Racionalidad de la defensa: Esto significa que la acción del
agredido debe ser la menos dañosa de cuantas estaban a
su .dispos ición para rechazar la agresión en la situación
concreta. Para considerarse su racionalidad debe tratarse
de' la acción adecuada para impedir o repeler la agres ión.
Esto no debe apreciarse como la relación de proporción en-
tre el daño que causaría la agresión y el causado por la de-
fensa. La racional idad se vincu la a, si de acuerdo con las
circunstancias, la acción defensiva era la adecuada para
40
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALI STA DEL DEUTO
repeler o impedir la agresión. Para el lo, deberá tomarse en
consideración qué acciones tenía a su disposición el ag re-
dido antes de comenzar la acción de defensa y establecer
si la emprendida es la que hubiera impedido la agresión
ocasionando el menor daño.
3) Falta de provocación suficiente: este requisito tiende a de-
saparecer debido a lo confuso de su interpretación. Así, se
ha interpretado literal y estrictamente que si la agresión ha
sido motivada por una provocación del que luego se de-
fiende, no se puede considerar a la defensa como necesa-
ria. Ahora bien, lqué se entiende por provocación suficien-
te? Es la provocación que constituye un estímulo tan pode-
roso que el provocado reacciona en un estado de incapaci-
dad de culpabilidad.
2. Tipo Subjetivo de la defensa necesaria
En este aspecto se exige a quien se defiende que haya ac-
tuado con conocimiento y voluntad de defenderse. Esto signi-
fica que quien obra bajo una situación justificante de defensa
necesaria debe haber conocido los presupuestos fácticos que
dan lugar al permiso de obrar y, asimismo, que exista volun-
tad de defensa (animus defendendi).
b. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El fundamento de esta causa de justificación reside, según
lo acepta concordantemente la doctrina, en el "interés prepon-
derante que con la acción se salva".
Lo que determina el permiso es, en este caso, la necesidad
de la lesión unida a la menor importancia del bien lesionado
respecto del protegido.
El cimiento del estado de necesidad justificante es la colisión
de bienes de distinta jerarquía, porque, como veremo$, la coli-
sión de bienes de igual jerarquía no constituye esta causal, sino
otra que excluye la cu lpabilidad, y, por otra parte, la colisión de
deberes constituye otra causa l justificante, que se analizará pos-
teriormente.
l. Tipo Objetivo del Estado de N e~es idad Justificante
41
 FUNDAMENTOS SOBRE LA ·TEORIA· FINAUSTA DEL DELITO
Los elementos del tipo objetivo del estado de necesidad
justificante son:
1) La situación de necesidad: debe existir un peligro inminen-
te y actual para un bien jurídico, definiéndoselo como la
pérdida de un bien jurídico que aparece como segura o muy
probable.
2) Diferencia valorativa de los bienes colisionados: el bien sal-
vado debe ser de mayor jerarquía que el lesionado y para
precisar esta diferencia se han desarrollado dos teorías:
a. Teoría de ponderación de bienes, según la cual debe es-
tarse a la comparación de la jerarquía de los bienes pro-
pios en colisión.
b. Teoría de ponderación de intereses, cuya misión sería la
de permitir considerar la totalidad de las circunstancias
relevantes para cada situación.
Es preferible esta segunda teoría, ya que resiste la crítica
que se ha hecho a la primera sobre la limitación de la ponde-
ración de los bienes jurídicos considerados como una necesi-
dad estática, cuando en realidad confluyen en cada caso nu-
merosos factores.
3) Que no haya sido provocada intencionalmente: la situación
de necesidad no debe haber sido creada por el titular del
bien jurídico amenazado, siendo indiferente si la misma
proviene de la acción, ilícita o no, de una persona o de las
fuerzas de la naturaleza.
4) La necesidad de la acción: la lesión de un bien jurídico
debe constituir una acción que no se puede evitar em-
pleando otros medios. Así, si existe otra forma de actuar
evitando el sacrificio del bien lesionado, no puede consi-
derar.se esta causal.
5) Que .el necesitado no tenga el deber jurídico de afrontar
el riesgo: el deber jurídico puede estar determinado por
un oficio o cargo que impone a determinadas personas
(bombero, militar, policía) la obligación de correr ciertos
riesgos superiores al normal de una persona, ante una
situación que se les presente en el desempeño de sus
42
FUNDAMENTOS SOB.RE LA TEORJA FINALISTA DEL DEu:ro
funciones. En estos casos, no ·puede hablarse de- necesi-
dad, a menos que se entienda que el sacrificio importe
superar el límite socialmente exigido para actuar ante un
peligro, es decir, lo racionalmer.ite exigible como riesgq.
2. Tipo subjetivo del Estado de Necesidad Justificante
El autor debe haber obrado con conocimiento y voluntad de
querer salvaguardar un bien cuyo valor sea mayor que el bien
que se sacrifica.
c. CONSENTIMIENTO
Los códigos penales no suelen tener una disposición gene-
ral que regule el consentimiento del ofendido, por lo que esta
causa de justificación no tiene eficacia general. Esa eficacia
depende del poder de decisión que el orden jurídico otorgue
sob re el mantenimiento del bien jurídico al particu lar que es ti-
tu lar del mismo.
Ese poder de decisión es reconocido doctrinaria y juris-
prudencialmente al particular con respecto a la posesión, la
prop iedad, el patrimonio en general, la libertad personal y la
in tegridad corporal. Mientras la disponibilidad de los b·ienes
de contenido patrimonial no tiene límites, la libertad perso-
nal y la integridad corporal dependen de que el consenti-
miento no implique tolerancia de acciones lesivas de la dig-
nidad humana.
Existe también en la doctrina el llamado consentimiento
presunto, esto es, cuando el consentim iento no es expreso. Se
lo define como la situación en la que el lesionado no ha con-
sentido en una intervención en sus bienes jurídicos, pero lo
hubiese hecho de haber tenido la oportunidad.
Para su determinación es decisivo que, según un juicio ob-
jetivo, esa decisión hubiera sido de esperar por parte de.la víc-
tima en el momento de la acción. Ese juicio objetivo se ·refie:-
re al de un tercero razonab le en el lugar del autor. . · • ..
Los requisitos del consentimiento presunto son: a) la acción
debe haber sido realizada materialmente en interés del titular
del bien jurídico; y, b) éste no debe encontrase con capacidad
de disposición.
43
 FUNDAMENTOS SOBRE_ LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
1. Tipo objetivo del Consentimiento
Debe distinguirse, en primer lugar, entre el consentimiento
que el imina la tipicidad del que excluye la antijuridicidad.
En el primero, su eficacia dependerá de que el tipo penal pre-
suponga un obrar contra o sin la voluntad del ofendido. Así, "pe-
netrar" en morada ajena en la violación de domicilio, requiere
que alguien entre sin la voluntad del titular de dominio; la viola-
ción (o abuso sexual hoy) presupone la falta de consentimiento
de la víctima .
En el segundo, será el ofendido quien determine la libre dis-
posición del bien jurídico lesionado. El límite de la libre dispo-
nibilidad es, precisamente, la mayor dificultad de esta causa l
de justificación. Así, deberá sopesarse la responsabilidad so-
cial frente a los demás que imponga límites a la invocación de
la vo luntad y exija tener en cuenta el interés bien entend ido
del otro. Sin embargo, esos criterios son bien dudosos y debe-
rán ser eva lu ados distintivamente según el bien jurídico en
juego y la situación concreta. En este último caso, resulta du -
dosa la justificación del consentimiento en una lesión a la in-
tegridad corporal o a la vida.
Objetivamente, la eficacia del consentimiento dependerá
de:
1) Que los bienes j urídicos propios estén considerados como
disponibles por el ordenamiento jurídico.
2) Que la persona que lo otorga tenga capacidad de compren-
sión de que presta el consentimiento.
3) Que el consentimiento sea libre, esto es, que no sea coac-
cionado, que no provenga de un error y que sea espontá-
neo.
4) Que sea anterior a la acción y que sea conocido por quien
· actúa a su amparo.
.. ; ~
2:. Típó ·subjetivo del Consentimiento
Según la doctrina dominante, el consentimiento en sus as-
pectos objetivos por sí solo no justifica la acción. Además se
requiere que el autor tenga conocimiento del consentimiento y
44
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALI STA DEL DEUTO
que se obre sobre la base de esa causa. Sin embargo, sólo en
el contexto más amplio de la ca usa de justificación se puede
decidir, en general, cuáles son los presupuestos subjetivos que
tienen que concurrir y cuál es el significado de su ausencia.
d . AUTORIZACIO NES ESPECIALES
Esta es una categoría especial de justificación que com-
prende el cumplimiento del deber, la obediencia jerárquica y el
ejercicio de un derecho, pero cuya configuración resulta discu -
tida dogmáticamente.
Para la mayoría de la doctrina, se trataría de casos de es-
tado de necesidad por colisión de deberes, en los cuales se im-
pone al mismo tiempo a una persona dos deberes contradic-
torios y excluyentes, de forma tal que el cump limiento de un
deber determina la lesión de otro.
1. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
. '
No hay mayor justificación que la que otorga el cumplir ~con
un deber jurídico, aunque dicho cumplimiento afecte él otro
deber o a un bien jurídico.
Parte de la doctrina entiende que esta justificante obedece
a la preponderancia del interés que tiene el derecho en la ob-
servancia del deber jurídico especial impuesto al individuo so-
bre el interés que t iene en la preservación del bien jurídico tu-
telado (NUÑEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino) .
Un ejemplo de la colisión de un deber con otro deber se da
cuando alguien citado como testigo se niega a declarar invocan-
do el deber de guardar secreto profesional, mientras que un
ejemplo de colisión de un deber con un bien jurídico es el del
funcionario policial que, en cumplimiento de una orden judicial,
aprehende a otra persona, afectando su libertad ambulatoria.
Para otros autores, el fundamento de esta causal en nues-
tro ordenamiento jurídico provendría del art. 1.071 del Código
Civil (SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino) _que pr,es_-
cri be: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumpli-
miento de una obligación legal no puede constituir como ilíci-
to ningún acto", como así también de lo dispuesto por el art.
19 de la Constitución Nacional.
45
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA Fl[llAL!STA DEL DELITO
2. OBEDIENCIA DEBIDA O JERARQUICA
El cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho
dentro de una relación de servicio puede, en algunos supues-
tos, excluir la antijuridicidad.
Algunos autores entienden que esta causa se confunde con
el cumplimiento de un deber y, por ello, entienden innecesaria
o superflua su regulación.
Se suele diferenciar varias especies de autoridad, que con-
llevan a la subordinación, que definirían la obediencia debida:
la doméstica, la .espiritual, la política y la jerárquica. Como ve-
remos, será esta última, la jerárquica, la que anal izaremos co-
mo causa de justificación.
Así, existen diversas corrientes doctrinarias que intentan
ubicar a la obediencia jerárquica dentro de la estructura de la
teoría del delito: la de quienes estiman que se trata de una
causa de justificación pura y simple; la de los que la ubican en
la inculpabilidad por error; la de quienes la encuadran como
causa de justificación, pero sin autonomía; y, fina lmente, la de
quienes combinan justificación con inculpabilidad y, más aún,
con coacción.
Supera el objetivo de este trabajo tomar posición por algu-
na de estas corrientes (que son muchas más, a poco que se
profundice el estudio del tema), por lo que simplemente se se-
ñala la cuestión hipotética, sin adoptar posición alguna.
No obstante lo señalado, sí debe tenerse presente el pro-
blema que plantea la existencia o no de órdenes antijurídicas
de cumplimiento obligatorio y la determinación de los requisi-
tos de esta eximente.
Con relación al primer problema, debemos señalar la ine-
xistencia del cumplimiento vinculante de órdenes antijurídicas,
mientras que con relación a los requisitos, podemos señalar
los siguientes:
a) Que exista una efectiva relación de superioridad y subordi-
. nación entre quien emite la orden y quien deba cump lirla.
b) Que el acto ordenado se encuentre dentro de los límites de
la competencia del superior.
c) Que la orden esté expedida en la forma prefijada por el De-
recho.
46
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORrA FINALISTA DEL DEUTO
d) Que no sea abiertamente delictuosa.
La teoría sostiene que deberá reconocerse una "presunción
de juridicidad" a la orden dada dentro del marco de compe-
tencia del superior jerárquico. Por ello, la orden antijurídica,
como señalamos antes, no tiene efecto justificante en ningún
caso .
3. EJERCICIO DE UN DERECHO
Parte de la doctrina sostiene que el ejercicio del derecho en
realidad no es una causa de justificación, al igual que el cum-
plimiento de un deber, sino que se trata del carácter genérico
que todas las acciones típicas tienen, de manera que no pue-
de considerarse a esa conducta como típica.
Así, qu ienes realizan una conducta perteneciente a este
ámbito en realidad efectúan un acto no prohibido, desapare-
ciendo la tipicidad misma del hecho (no comete violación de
domicilio el que entra en su propia casa).
Por lo tanto, sólo operará como causa de justificación el
ejercicio de un derecho que recae sobre bienes o derechos aje-
nos y, en estos casos, se tratará invariablemente de una au-
torización particular y específica para la realización de un tipo
penal, con lo que no se diferenciará de cualquier causa de jus-
tificación .
Pero ese ejercicio deberá ser, ante todo, legítimo, legitimi-
dad que puede provenir de cualquier norma de Derecho, pú-
blico o privado, legal o consuetudinaria, y aún de la relación
contractual. Así, lo distintivo del ejercicio legítimo de un dere-
cho es que se trata de ejercitar un acto que tendría el carác-
ter de hecho punible si su perpetración no estuviera autoriza-
da y reconocida.
4. El error en las causas de justificación
Hemos explicado hasta aquí que en la antijuridicidad, ·más
precisamente al analizar las causas de justificación, debemos
conclu ir en que la sola existencia de los elementos objetivos
de una causa no es suficiente para exc;:luir la antijuridicidad.
Además el autor debe haber obrado con conocimiento y yolun-
47
 FUNDAM ENTOS SOBRE LA TEOR! A FINALISTA DEL DELITO
tad de ejercitar ese permiso.
Ahora bien, qué ocurre cuando el autor obra ignorando la
situación objetiva que fundamenta la justificación (Gustavo
quiere matar y mata a Liliana, desconociendo que ésta lo es-
taba agrediendo ilegítimamente con un arma).
La solución no es pacífica y la mayoría entiende que, dán-
dose los elementos objetivos de una causa de justificación pe-
ro faltando los subjetivos, desaparece el disvalor de resultado
pero subsiste el disvalor de acción. En consecuencia, el hecho
no estará justificado pero sólo será punible como delito tenta-
do (tentativa inidónea, porque el hecho no tenía oportun idad
de consumarse) .
La situación inversa se da cuando el autor suponía, erró-
neamente, la existencia de los elementos objet ivos de una
causa de justificación y actúa en consecuencia (Gustavo cree
que Liliana apunta un arma a su cabeza para matarlo y dispa-
ra, causando la muerte de ésta. En realidad, Liliana tenía en
su mano una botella).
También aquí existen diversas teorías. Una de el las sostie-
ne que debe excl uirse el dolo, pues a éste pertenece la no su-
posición de ci rcunstancias justificantes. En consecuencia, son
aplicables las reglas del error de tipo, esto es, la suposición
errónea de una situación objetiva justificante excluye la apli-
cación de la pena correspondiente al delito doloso pero, si el
error reconoce su causa en la imprudencia del autor, se impon-
drá la pena de la figura culposa, si ésta resulta punible.
Para otra, se trataría de un caso de error de prohibición y,
dado que sólo puede afectar a la conciencia de la antijuridici-
dad, debe ser tratada en la culpabilidad. En consecuencia, si
el error era inevitable, se excluiría la culpabilidad, pero será
punible como delito atenuado si era evit able, ya que falta el
disvalor de acción.
· Finalmente, para una tercera posición, para juzgar sobre la
necesidad de la acción es preciso ponerse en el momento del
hecho en qu e el autor actúa. Es decir, sé debe juzgar ex ante y
no·expost, de man era tal que se pondrá a cargo del qu e quie-
re obrar amparado por una causa de justificación el comportar-
se en la situación concreta como lo hubiera hecho una persona
razonable. Así, muchos casos de error sobre los elementos ob-
jetivos de una causa de justificación ·serían justificados.
48
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA OEL DELIT()
JURISPRUDENCIA
a. DEFENSA NECESARIA
1. "La leg ítima defensa constituye una rea4.CtlJ'il ®..tura1 ante
el hecho ilegítimo de ot ro, positivo y pe li ~oso pa-rta. fa de-
fensa o derechos atacados, siempre que ese lfed:~o r:ie_.ha-
ya sido provocado, no debiendo, además, esa reacción ser
desproporcionada en la ofensa repelida" (C. Penal Tucu-
mán, 14/ 10/81, JA, 1982-II-327).
2. "Toda persona está facu ltada para hacer cesar por sí. mis-
ma y en el acto, en ejercicio del amplio derecho de defen-
der los atributos esenciales de la propia personalidad, las
provocaciones o perturbaciones injustas de que sea obje-
t o, mientras ello signifique acepta r un desafío dignamente
evitable o exceder los límites de · la razonabilidad, convir-
tiéndose de ofendido en ofensor" (SCBA, 27/7 /65, JA,
1965-V-433).
3. "Quien busca una situación de peligro no puede invocar la
legitimidad de su conducta". (CCC, 7/8/73, LL, 153-145).
4. "Jurídicamente, la existencia de la legítima defensa .obede-
ce a la necesidad de preservación del sistema" (SCBA,
6/12/94, " GUTIERREZ, J.C.", DJBA, 148-1971 ).
5. " En el art. 34, inc. 6° del Código Penal, no sólo está con -
templ ada la defensa de la vida o de la integridad física del
individuo, sino también cualquier otro bien jurídico, como
puede serlo el honor, el pudor, la propiedad, etc., sin nece-
sidad de que exista al mismo tiempo agresión personal''
(Cám. 2ª Crim . Corrientes, 22/11/79, LL, 1980-B-5 17).
6. "La actual idad en la agresión es de la esencia de la legíti -
ma defensa " (SCBA, 29/6/65, AS, 1965-II-386).
7. "La agresión ilegítima prevista en el art. 34, inc. 6º del Có-
digo Penal, es el ataque efectuado sin derecho y con peli-
gro inminente para la integridad del ofendido" (SCBA,
29/5/62, LL, 129-297).
8. " Cuando el art. 34, inc. 6°, ap. a) del Cód igo Pena l contem-
pla la agresión ilegítima, se refiere a una conducta antiju-
ríd ica, actua l o potencial, qu e ocasion a peligro de daño pa-
ra un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de daño
para un bien jurídico como para hacer racionalmente nece.-
49
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL D E~JTO
saria la defensa" (SCBA, 13/8/92, causa Nº 42. 744, JA,
1992-llI-612).
9 .. "La reacción defensiva no es legítima si no es raciona lmen -
te necesaria, tanto en punto al medio empleado en la de-
fensa cuanto a la oportunidad en que ésta se realiza, pues-
to que sólo se justifica ante la existencia de un peligro ac-
tua l o inminente" (TS Córdoba, Sa la Crim. y Corree. ,
24/ 7/ 63, BJC, VII-386).
10. "Se configura la agresión ilegítima cuando ex iste un peligro
actua l e inminente, y no futuro o pasado" (Cám. Crim. y
Corree. Santa Fe, Sala I, 17/6/74, LL, 155-696).
11."Entre agresión .y reacción defensiva debe existir inmedia-
ción; cesada aquél la, pierde ésta virtualidad como tal" (TS
· Santa Cruz, Sala 11, 2/7/71, BJSC, Vll-42).
12. " No resu lta ap licable la legítima defensa si el procesado fue
desafiado a pelear y, en vez de evitar el enfrentamiento, se
colocó en situación de peligro ... la ley no ampara al que
busca el peligro o se somete a él" (CCC, Sala 11, 25/11/88,
Bol. Interno 1988-3-45) .
13. "La reacción co ntra un ataque o acción dañosa ya pasada
se transforma en veñganza" (SC Tucumán, 7/10/39, RES-
tAN, A., LL1 16-1000).
14. "La necesidad raciona l del medio defensivo no ha de signi-
. ficar una proporcionalidad absoluta, producto de una exi-
gencia académica o puramente teórica, alejada de todo
contexto realista, pero sí una razonab le relación entre el
medio ag resivo y el empleado para defenderse, teniendo
en cuenta la objetividad de la situación particular analiza-
da y la subjetividad del agredido, en una forma integral"
(CCC, Sala III, 7/8/86, JA, 1986-IV-684).
15. "La legítima defensa debe enmarcarse en el principio de
mínima lesión al agresor, según el cual, quien se defiende
· · debe elegir de entre los medios que dispone para una de-
. · fensa eficaz, el menos dañoso o peligroso" (CCC, Sa la I,
· 25/2/93, LL, 1993-0-237).
16. "En 'la provocación suficiente, suficiente significa de cierta
gravedad, por lo que no excluye la legítima defensa una
pequeña falta de uno y una reacción desmedida y arbitra -
ria del otro frente a aquélla" (SCBA, 12/2/91, causa Nº
39.115, FARACE, J., AS, 1991-I-28).
50
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO
17. "Para que se configure la legítima defensa putativa, es me-
nester un error esencial acerca de la existencia de la agre-
sión ilegítima, y que tal error no resu lte imputable al pro-
cesado en los términos de la ley" (SCBA, 17/4/90, causa
Nº 38.519, " PITZZA, R. s/ homicidio, AS, 1990-1-828) .
18. " Para va lorar adecuadamente la acción del que se defien-
de, el juez debe colocarse en la situación del que conside-
raba razonablemente amenazada su vida, pues el peligro
que legit ima la defensa no es el que aparece a los ojos del
juzgador, sino en el que se presenta al atacado" (CCC,
8/6/62, ED, 3-54).
19. "El reclamo del imputado ante el encargado de un local,
por encontra rse en malas condiciones el product o por él
adquirido, descarta la provocación. Ello unido al ejercicio
de su defensa con el mismo medio utilizado por su agresor,
conducta necesaria para neutra lizar el ataque de éste, per-
miten justificar su accionar y disponer el sobreseimiento"
(CCC, Sala IV, c. 15.851 , CORREA, Cristian E.,_· Rta:
24/04/2001). ' :
20. "S i se ha utili zado un arma blanca, primer elemento del
que podía valerse la imputada, ante la agresión _ilegítima
que estaba sufriendo, sin que existiera provocación 's.ufi-
ci ente de su parte, la acción debe encuadrarse en la fi -
gura de homicidio cu lposo por aplicación del art. ·35, C.P."
(CCC, Sa la IV, c. 18.177, SUAREZ, María Elena, Rta:
20/ 03/ 2002).
21. "A quien disparó un revólver obrando con exceso en la le-
gítima defensa, no se lo puede penar por abuso de armas,
pues este delito sólo admite la forma dolosa; pero si cau-
só heridas, debe reprimírselo como a.utor de lesiones por
culpa o imprudencia, aplicando el art. 35 del Código Penal"
(SCBA, 23/6/59, JA, 1960-I-25).
22. "No se configuró el delito de resistencia a la autoridad (art.
239, C.P.) si el acto administrativo por el cual se pretendió
sancionar a la procesada, por resistirse a entrar a .un~ cel-
da de castigo, resultó ilegítimo pues no existió p.rweba en
el proceso que acreditara la iniciación de un sumario. inter-
no que diera origen a la sanción, que en principio fue re-
sistida. En este sentido, la acción de aquél la -que creyó es-
ta r frente a una sanción injusta-, config ura un e.aso ele le-
51
 FUNDAM ENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO
· gítima defensa putativa, motivada por un error de prohibi-
ción al revés, esencia l e insa lvable" (CCC, Sa la I, c.
42.726, ALMADA, Sandra I., Rta: 30/7/93, Bol. Interno
1993-3).
b. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
1. "El estado de necesidad no radica en el temor causado por
el peligro que perturba el ju icio, sino que fundamenta su
justificación en la objetividad del hecho" (Cám. 3ª Apel. La
Plata, Sala III, 24/5/50, LL, 61-464).
2. "El mal grave debe ser inminente, con lo que se requiere
que su ocurrencia se prevea en un lapso suficientemente
breve como pa ra que el sujeto actúe en forma inmediata;
la simple previsión de un mal grave futuro, pero no inmi-
nente, aleja la justificante" (CN Fed. Crim. y Corree., Sala
r,- 2/3/89, ED, 139-759).
3. ~'El art. 34, inc. 3º del Código Penal no define el mal que se
causa para evitar otro mayor, pero resulta indudable que
en ést e·se comprenden la vida, la integridad personal, bie-
ñes·, honor y libertad" (Cám. Fed. Paraná, 29/5/90, ED,
1'39-716) ..
4 . "El estado de necesidad solamente se justifica cuando se
presenta como única alternativa para evita r el ma l mayor
·al que ha sido extraño" (CCC, Sala 11, 17/6/82, Bol. Inter-
no--CCC, 1983-IV-174).
S. "El estado de necesidad requiere, entre otras cond iciones,
que el acto no se haya producido por culpa del agente, es-
to es, que el peligro o la amenaza de peligro no le sea im-
putable" (SCBA, 27/4/65, LL, 124-791).
6. "Para la justificación por necesidad no es suficiente que el
autor obre -literalmente- para evitar otro mal mayor inmi-
, · nente al que ha sido extraño; es preciso que el peligro ac-
tual emergente del apremio no admita otra salida, esto es,
que el mal conjurado con la comisión del delito no haya po-
dido evitarse de otro modo" (CCC, Sa la III, 3/5/68, LL,
.. i33-'9 34).
7. "El estado de necesidad no puede encontrar sustento en un
estado genérico de pobreza, sino en una situación fáctica
concreta · que sé vincule con el mal causado y que obl iga-
52
FUNDAM ENTOS SOBRE LA l'EORIA FINALISTA DEL DEUTO
toriamente debe ser acreditado por la defensa, a cuyo car-
go será la prueba de ta l extremo" (CN Fed. Crim. y Corree.,
Sala I, 2/3/89, ED, 139-759). ·
8. "La causal de justificación del art. 34, inc. 3º del Código Pe-
na l, supone la existencia de un pel igro actual o inminente
que es menester evaluar a la luz de criterios relativos, lo
que de ningún modo significa ab rir el camino del delito pa-
ra sufragar las necesidades próximas o inmediatas, ni aún
para eludir un peligro meramente posible, pues siempre es
menester su actua lidad o, por lo menos, su indudable in -
mediatez" (TS Neuquén, Sa la Penal, 17/3/75, ED, 67-513).
9 . "El derecho de todo ser humano a contar con energía eléc-
trica en su vivienda, compartida con ·su familia, no consti-
tuye la causa l de estado de necesidad" (C. Pena l Santa Fe,
Sala I, 13/4/93, Repert. JA, 1994-537).
10. "Una razonable interpretación del estado de necesidad · pre-
visto por el art. 34, inc. 3º del Cód igo Penal, ha requerido la
inevitabilidad del mal y que no haya existido otra forma de
paliar la crítica situación económica, para .excusar las sus-
tracciones cometidas" (CCC, Sala VII, 6/7/90, ED, 139-760).
11. "Acreditada la extrañeidad del mal que afrontaba la impu-
tada, pues a pesar de buscar trabajo que no pudo obtener
-como se halla demostrado- al igual que su esposo, su ac-
cionar consistente en apoderarse de un giro, cobrarlo y uti-
lizar el dinero en adquirir alimentos para pa liar la situación
de hambre y miseria que padecía, se halla justificado al en-
cuadra r en la causa de justificación prevista en el art. 34,
inc. 3° del Cód igo Penal" (Cám . Fed. Paraná¡ 29/5/90, ED,
139-716) .
12. "El estado de necesidad sólo juega como exime.nte cuando
es invocado por quien se encuentra en una situación an_-
gustiosa, de peligro inmediato y de la cual no puede sa lir
sino a costa de sacrificar un bien extraño" (CCC, Sala VII,
c. 18.741, ANDREOTTI, Hugo A., Rta : 31/05/200, BoL In-
terno 2002-2).
c. EJERCICIO DE UN DERECHO O CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
1. "Cabe destacar la posible actuación en cumplimiento de un
deber, puesto que el Código-Pena l prohibe a tod_a persona
53
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
disparar a otro sin que se den los requisitos de la legítima
defensa ... y sólo se autoriza a la policía a esgrimir sus ar-
mas contra las vías de hecho, cuando debe asegurar la de-
fensa oportuna de las personas o los derechos de los ter-
ceros o propios" (CCC, Sala 1, 25/ 2/93, Repert. JA, 1994-
538).
2. "La muerte de uno de los autores del robo en enfrenta-
miento con personal policial no califica el delito en los tér-
minos del art. 165 del Cód igo Penal, ya que se trata de un
homicidio atribuible al agente policial que le disparó, justi-
ficado por el cumplimiento de su deber y el leg ítimo ejer-
cicio de su cargo" (CCC, Sala IV, 7/11/91, LL, 1992-D-40).
3. "Todas las hipótesis o causas de justificación son permisos
otorgados por el ordenamiento jurídico, los cuales, al final
de cuentas, no configuran otra cosa que el legítimo ejerci -
cio de un derecho" (.Cám. Penal Rosario, Sala II, 3/7/90,
Zeus, 57-203) .
4 . "El derecho de huelga -como todos los derechos- reconoce
un marco de legitimidad para su ejercicio que está fijado por
todo el ordenamiento jurídico, que no puede ser obviado ni
desconocido, y el ejercicio de un derecho puede enervar la
antijuridicidad de una conducta típica sólo cuando es legíti-
mo, tal como lo preceptúa el art: 34, inc. 4° del Código Pe-
nal" (ST Entre Ríos, Sala Penal, 20/9/90, ED, 147-277).
5. "El derecho a la libre expresión alegado, basándose en la
libertad de palabra y de prensa, no confiere inmunidad
frente a la admitida existencia de un hecho que agravia el
honor, interés humano legítimamente proteg ido por el Có-
digo Pena l" (CSJN, 5/8/55, ED, 18-563).
6. "Si bien el Código Penal exime de pena a quien obra en
ejercicio de un derecho (artículo 34, inc. 4°), establece un
límite a dicho obrar, ya que exige que se lo ejerza legítima-
mente, vale decir, por la vía que la ley autoriza" (Cám. 1a
Crim. Santa Fe, 30/6/53, Juris, 3-170).
7. "El .derecho del mecánico -imputado- a retener el vehícu lo
- •· hasta ta nto se cancele la deuda que originó la reparación,
persiste, de conformidad con lo previsto en el art. 523,
C.P.P., mientras no desaparezca la causa que dio nacimien -
to al mismo" (CCC, Sala 1, c. 17.789, ALDERETE, M., Rta:
27/03/2002).
54
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO.
d. OBEDIENCIA JERARQUICA
1. " Quien delinque en cumplimiento de una orden no deja de
actuar con dolo, si estaba en condiciones de examinar su
licitud y oponerse a su ejecución, porque contravenía las
obligaciones y deberes de control que tenía asignadas"
(Cám. Fed. La Plata, 16/7/65, JA, 1965-V-560).
2. " La obediencia que funciona como causa excluyente de la
antijuridicidad es la obediencia debida, y a la orden mani -
fiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque en
caso de discordancia entre el imperativo de la norma y la
orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al fun-
cionario superior abusivo" (TS Córdoba, Sala Crim . .y Co-
rree., 28/3/69, LL, 138-929, JA, 1969-III-682).
3. "No cabe imputación delictuosa contra el gerente de una
institución bancaria si resu lta mero ejecutor de las órdenes
· del directorio de la misma, derivadas de la interpretación
de estipulaciones contractua les" (CCC, 11/6/65, LL, .119-
585).
4. "La doctrina, a fin de ubicar sistemáticamente la obedien-
cia debida, ha recorrido todos los estratos de la teoría del
delito, contemplándola como una causa de justificación o
de inculpabilidad, y dentro de esta categoría, como varian-
te de coacción, o una especie de error. Empero, la solución
que corresponde que los jueces den al problema, deberá
elaborarse frente al caso concreto sometido a su conoci-
miento, eva lu ando los hechos acreditados en la causa y te-
ni endo en cuenta las circunstancias históricas en que se
produjeron, sin atarse a los márgenes dentro de los que
ocurrieron " (CSJN, 22/6/87, ED, 124-307).
5. "No obra en virtud de obediencia debida el jefe del cuerpo
de bomberos que cumple la orden de ocupar el congreso
con fuerza armada, para impedir el acceso de los senado-
res y diputados" (CCC, 19/11/08, JA, 15-648).
6. "Resulta manifiesta la imposibilidad· lógico-jurídica de ale-
gar el principio de la obediencia debida respecto de un.a su-
puesta· orden que el propio funcionario, que en él pretende
ampara rse, estaba habilitado para impartir y que de ·hecho
impartió ilegítimamente" (SCBA, 4/4/89, causa Nº 51.212,
AS, 1989-1-585).
55
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
7. "No basta la elevada jerarquía del mil itar involucrado ni su
probada participación en la transmisión o ejecución de ór-
denes impartidas desde las más altas esferas del poder
castrense para acreditar su capacidad autónoma de deci-
sión (art. 1° de la ·ley 23.521)" (CSJN, 4/5/88, Repert . ED,
23-650, Nº 131).
8. "La eximente de obediencia debida no ampara al peón que,
según afirma, procediendo por orden del patrón, comete el
delito de robo" (Cám. Fed. Bahía Blanca, 17/2/32, JA, 37-
608).
'
~
.
'
\ 5. Carlos es un hombre de 1,95 m., que pesa 140 kg. y prac-
56
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO
CASOS PRACTICOS
l. Paola pasea su perro por una plaza de su barrio y se ·cruza
con Juan, conocido vendedor de estupefacientes. Al cruzar-
se, Paola lo insu lta, recrim inándole que con su actitud pro-
ducía inconvenientes en los adolescentes· del barrio. Juan se
enoja e intenta agredir a Paola con un palo, repeliendo és-
ta la agresión con un cuchillo, con el que causa heridas a
Juan .
2. Agustín es cobrador de la cuota social de un club. Mientras
realiza su tarea un joven le arrebata la valija que contiene
el dinero, por lo que Agustín saca un arma que lleva entre
sus ropas y dispara contra el ladrón cuatro ba lazos. Un tiro
alcanza al ladrón en una pierna, otro a un transeúnte que
pasa por el lugar y los otros dos se pierden en el aire .
3. Carlos viaja a la provincia de Mendoza con el objeto de es-
ca lar el Aconcagua. Inicia la travesía de ascenso de la mon-
taña y, a mitad de cam ino, se pierde. Vaga por 4 días sin
agua y comida y se encuentra en su camino con una casa.
Rompe la puerta de ingreso y consume una gaseosa y un
pedazo de carne que había en la heladera .
4. María es madre de seis hijos, desocupada y abandonada
por su esposo. Intenta percibir un plan social ante el Minis-
terio de Bienestar Social, pero le es rechazado por no reu-
nir los requisitos lega les, ya que está casada . Un día, con-
curre a un Supermercado y, agobiada por la situación, de-
cide apoderarse de un kilogramo de pan, dos litros de leche
y una botel la de vino.
t ica artes marciales. Al sal ir de su casa con un ma letín con
dinero para pagar a sus empleados, pasa un joven de 15
años que le arrebata el ma letín en un momento de distrac-
ción . Carlos persigue al joven, le da alcance, le propina una
fuerte paliza, fracturándole varias costillas y la mandíbula,
recupera su va lija y se aleja.
57
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO
C. CULPABILIDAD
1. Concepto
El concepto de "cu lpabilidad" es el más discutido en doctri-
na, hasta el punto de que se ha cuestionado su propia existen-
cia.
En térm inos generales se acepta que la culpabilidad es re-
prochabilidad, esto es, el reproche que se formula al autor en
el sentido que, en el momento del hecho, pudiendo actuar
conforme al derecho, eligió hacerlo de otra manera, en forma
típ ica y antijurídica .
El conten ido de la culpabilidad está así predetermi nado por
el concepto persona l del ilícito. Lo ilícito es un presupuesto de
la culpabilidad y ésta importa una comprobación suplementa-
ria, la capacidad de motivación por la comprensión de la anti-
juridicídad.
Así, la culpab ilidad está compuesta por la capacidad de com-
prend er la antijurid icidad y de dirigir las accion es de acuerdo
con esa comprensión, el conoci miento (virtual) de la prohibi-
ción y la exigibilidad, que serán analizadas a continuación.
a. Capacidad
El primer elemento del reproche consiste en que el autor,
en el momento del hecho, haya sido capaz de obrar responsa-
blemente: comprender que el hecho no está autorizado y de-
terminarse por esa comprensión, esto es, abstenerse de su
realización.
Esta determinación debe efectuarse en forma negativa, es
deci~ a través de la ausencia de determinados fun damentos
que la excluyen.
Estos fundamentos, a su vez, se dividen en dos presupues-
tos. Por un lado, la minoridad, y por otro, las perturbaciones
~sico_lógicas de la personalidad o el déficit de la misma.
1. Minoridad: En cuanto a la definición de los no adultos exis-
ten tres grupos:
a. Niños: so n las personas menores de 16 años (actual-
mente en nuestro derecho) que se reputan " incapaces
58
FUNDA MENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DELJ'TO
de cu lpabilidad" y no puede imponérseles sanciones ju-
rídico-penales, aunque sí otro tipo de medidas tutelares.
En estos casos se presume iure et de iure que los meno-
res no han alcanzado la madurez necesaria para com-
portarse de acuerdo con su comprensión del derecho.
b. Jóvenes: son las personas mayores de 16 y menores de
18 años, en cuyo caso se habla de mayoría de edad pe-
nal condicionada. Estos son jurídico-penalmente respon-
sables si en el momento del hecho pueden considerarse
maduros según su desarrollo moral y espiritual como pa-
ra comprender la ilicitud del hecho y comportarse de
acu erdo con ella.
c. Jóvenes adultos: son los comprendidos entre los 18 y
21 años y están considerados completamente adultos
desde el punto de vista del Derecho Penal. Su capacidad
se juzga de acuerdo con las reg las del derecho penal
para adu ltos.
2. Perturbaciones Psicológicas: Son causales de incapacidad
de culpabilidad de origen patológico, a saber:
a. Enajenación mental: debe incluirse dentro de esta cau-
sal a las psicosis en sentido clín ico, tanto de origen exó-
geno como endógeno. Entre las primeras se encuentran
los delirios condicionados por parálisis esclerótica, el de-
lirium tremens, los que tienen origen en intoxicaciones y
los estados psicóticos provenientes de lesiones o tumo-
res cerebrales. Las endógenas son la esquizofrenia y la
locura maníaco depresiva. Fuera de esta clasificación,
por su di scusión, encontramos a la ebriedad, cuando ha-
ya alcanzado un grado considerable de importancia, y la
epilepsia. Los conceptos médico-psiquiátricos que cal ifi -
can a una persona como enajenada mental no resultan
importantes para la ciencia jurídica, ya que a ésta le in -
teresa más cuá les son los efectos qu e esa ca lificación
,.... tiene sobre la conducta humana. .
b. Grave Perturbación de la conciencia: en estos casos se
producirá la exclusión de la ca pacidad de motivación
cuando se perturbe la relación normal entre la concien-
cia del yo (autoconciencia) y la conciencia del mundo ex-
terior y, por lo tanto, se provoque una lesión de Ja auto-
59
 FUNDAMENTOS SOSRE LA TEORIA FINALISTA OEL DELITO
determinación. Estas perturbaciones no necesitan ser
patológicas, por lo que se pueden considerar también al-
gunas fisiológicas, como el sueño, hipnosis y estados
crepusculares hípnicos. Se diferencia de la enajenación
mental en que en ésta puede tratarse de un trastorno
mental de corta duración. Así, las reacciones psíquicas
de un sujeto capaces de producir una grave perturbación
· de la conciencia (histeria, paranoia) pueden incluirse
dentro de estas causas.
c. Insuficiencia del desarrollo mental: esta categoría impli-
ca un desarrollo intelectual retardado, cayendo dentro
de este grupo la oligofrenia, que puede distinguirse se-
gún el grado de afección alcanzado, como: debilidad
mental, imbecilidad e idiocia. Estas causas pueden ser
heredita rias o adquiridas pero lo qu e realmente importa
es en qué medida se afecta la capacidad de comprensión
y de motivación.
d. Actio libera in causa (exclusión culpable de la capacidad
de culpabilidad): se trata de una situación especial de
apartamiento de la regla por la cua l la culpabilidad debe
ana liza rse en el momento del hecho. Hay situaciones en
- las que el autor, al momento de cometer el hecho, care-
cía de capacidad, pero se le reprocha que se haya pues-
to voluntaria y previamente en un estado de exclusión
de la capacidad. Esto significa que la in capacidad se
apreciará en su comportamiento lesivo cua ndo el sujeto
puso en marcha el proceso causa l que culmina en la ac-
ción. Así, esta teoría expone que para el Derecho Penal
resultará relevante la capacidad de motivación, no en el
momento del hecho sino la que operó en el momento en
que el sujeto ha buscado adrede ponerse en un estado
de exclusión de culpabilidad o falta de acción.
La capacidad de comprensión y motivación es de naturale-
za eminentemente jurídica, no debiendo co nfund irse con las
cuestJones médicas o psiquiátricas, aunque sí sea necesario
determinar algunos aspectos mediante conceptos de este tipo .
b. Conocimiento (virtual) de la prohibición. El error de prohi bi-
ción
60
FUNDAMENTOS SOSRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
Otra condición de la culpabilidad reside en la posibilidad
de conocimiento de la antijuridicidad de la acción. Para una
pa rte de la doctrina, este conocimiento debe referirse tam-
bién a la desaprobación jurídico-penal del hecho, esto es, la
punibilidad (BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Pe-
nal) .
El sujeto qu e rea liza un tipo penal actúa, en general, con
conocimient o de la antijuridicidad, esto es, de la ilicitud de ese
obrar. La exigencia del conocimiento se refiere a que el autor
tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido
está jurídicamente prohibido y que es contrario a normas ele-
mentales de convivencia.
Ahora bien, qué clase de conocimiento se exige para repro-
char una conducta que ha sido objeto de discusión por parte
de la doctrina. La opinión dominante exige solamente que el
autor haya tenido un conocimiento virtual (potencial) de la an-
t ijuridicidad .
La falta de conocimiento de la ilicitud, como contrapartida
de la exigencia de ese conocimiento, puede ser consecuencia
de razones que pueden estar tanto en su biografía (el hecho
de provenir de otro país con otro orden constituido) como en
circunstancias externas (falsa información sobre el derecho).
Cuando existe falta de conocimiento de la antijuridicidad,
afectando la posibilidad de obrar de otra manera, deberá ha-
blarse de error de prohibición, cuyos efectos serán : la exclu-
sió n de la reprochabilidad si es invencible (inevitab le), ya que
le quita al autor la posibilidad de conducirse de acuerdo con el
deber, y en caso de ser venci ble (evitable), la teoría .dominan-
te expresa la posibilidad de atenuar la pena.
La evitabilidad del error se refiere al esfuerzo serio llevado
a cabo por el autor para despejar la duda concerniente a la an-
tiju ridicidad que es producto de su representación sobre la po-
si bilidad de la misma. Esto significa que el autor habrá obrado
con error inevitable toda vez que haya emp leado los medios
que se le ocurrieron para despejar su duda, aunque -otros. me:-
dios, en los que él no pensó, hubieran servido para. tener'. co-
nocim iento adecuado de la situáción jurídica.
La existencia del error sobre la antijuridicidad puede pre-
senta rse en diferentes supuestos, a saber:
61
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
1) Error sobre. la existencia de una norma prohibitiva: puede
suceder que el autor obre en la creencia de estar realizan-
do un hecho lícito, o bien, que no considere siquiera la ili-
citud o licitud de su acción. En ambos casos, el autor des-
conoce que existe una norma prohibitiva al respecto, es
decir, que el ordenamiento jurídico prohibe determinado
hecho.
2) Error sobre la existencia de una causa de justificación: el
autor actúa en la creencia de que está autorizado para
obrar de la manera en la que lo está haciendo. Supone que
su actuar, si bien es típico, está amparado por un permiso
(causa de justificación) que evita que sea antijurídico.
3) Error sobre los presupuestos de una causa de justificación:
el autor obra en la creencia de que está concurriendo en
forma real una circunstancia cuya existencia es necesaria
para actuar justificadamente, pero tal situación fáctica no
existe, es decir, el error versa sobre las circunstancias en
las que el ordena miento jurídico otorga una autorización
para actuar (excluyentes putativas).
4) Error sobre los límites de la necesidad: es un error so-
bre los lím ites de una causa de justificación en la cual el
aútor se excede en la defensa de un bien jurídico, cre-
yendo que su acción era necesaria . Este supuesto exige
que el autor crea en la necesidad de su obrar, aunque
tal necesidad no exista.
c. Exigibilidad
Así como el ordenamiento jurídico exige determinados com-
portamientos, puede ocurrir que a una persona no pueda exi-
gírsele, en determinadas situaciones extremas, que realice
una conducta normal o se abstenga de realizar ciertas accio-
nes, ya que, de ser así, se estaría exigiendo un sacrificio.
Para algunos doctrinarios, el autor se encuentra, en estos
casos, bajo una fuerte presión psíquica de tal naturaleza que
no es .de e·sperar de él un comportamiento adecuado al dere-
cho.·· ··
En este punto ha sido de gran importancia lo expuesto por
Kant al referirse al caso planteado por Karneades (214 a.C.),
al señalar que "no puede haber ninguna ley que condene a
62
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA D6L DELITO
muerte al que, en un naufragio, con el fin de evitar su muer-
te, quita de una tabla con la que es posible salvarse, a otro so-
bre el que pende igual peligro. Pues la pena amenazada por la
ley no puede ser mayor que la pérdida de la vida del primero.
Por lo tanto, la ley penal no puede tener ninguna clase de efec-
to ; dado que la amenaza de un mal que todavía es incierto (la
muerte por sentencia del juez) no puede superar el temor que
se siente frente al mal cierto (el ahogarse)".
No obstante, para otros t ratadistas, sería más correcto re-
currir a la colisión de bienes que a la presión psíquica, que
también fundamenta la no exig ibilidad excluyente de la culpa-
bilidad.
Se mencionarán a continuación los casos particulares de no
exigibilidad:
1. El estado de necesidad disculpante: en este supuesto
existe una co lisión de bienes de igual jerarquía . No obra
culpablemente quien comete un acto antijurídico para
evitar un pe ligro actual, no eliminab le de otra forma, pa-
ra la vida, el cuerpo o la libertad de su persona, la de un
pariente, o la de alguien que le sea cercano . El riesgo que
fundamenta el estado de necesidad disculpante ha de ser
actual y el bien jurídico protegido no debe estar en una
relación desproporcionada con la magnitud del peligro
evitado. En esta causa, al igual que en el estado de ne-
cesidad justificante, se exige la concurrencia de los ele-
mentos objetivos y subjetivos para su configuración.
2. Miedo insuperable: quien act úa u omite una acción impul -
sado por miedo insuperable de sufrir un mal inminente y
tan grave que baste para atemorizar a un hombre nor-
mal, estará amparado por esta causa de inculpabilidad.
Podría suceder que el miedo afecte a quien lo sufre a un
grado tal que sea capaz de paralizar su capacidad física o
psíquica, pero ese miedo deberá tener una entidad tal
que debe ser imposible de ser resistido por un homore
norma l. El miedo a qu e aquí se alude es aquél q.l.le, . aúl'.l
afectando psíquicamente al sujeto, le deja una posibilidad
u opción de actuación. El miedo "insuperab le" quiere de-
cir superior a la exigencia media de sufrir males y peli-
gros.
63
 FUNDAMENTOS SOBRE lA T.EORIA FINALISTA DEL DELITO
3. Coacción: esta causal supone la existencia de una "vis
compulsiva", esto es, que el autor se encuentra en una si-
tuación coactiva tal que debe elegir entre sufrir un mal o
causar un daño. Para algunos doctrinarios, el miedo, tra-
tado en el punto anterior, o la situación coactiva genera -
da por una amenaza no son sino la consecuencia subjeti-
va que proviene de la situación de necesidad en la que
hay que elegir entre sufrir un mal o causarlo, por lo que
serían aplicables las reglas del estado de necesidad, tan-
to el justificante (si los bienes son de distinta jerarquía)
cuanto el disculpante (bienes de igual jerarquía).
4. Exceso en las causas de justificación: existe exceso en las
causas de justificación cuando quien real iza una acción
just ificada actúa más allá de lo necesario para la protec-
ción del bien jurídico. Para que el exceso tenga relevan -
cia y no pueda ser reprochado, debe haber tenido lugar
bajo un estado de excitación o de perturbación del auto r
que las circunstanci as hicieren excusab le, es decir, se re-
quiere de un error invencible sobre la necesidad.
: 5. "Es inimputable quien padece de una alteración morbosa de
.. ' 7. "El térmir\O comprender significa, en el ámbito penal, mu-
64
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORJA FINALISTA DEL DEUTO
JURISPRUDENCIA
a. CAPACIDAD (Imputabilidad)
l. " La capacidad para delinquir, o sea, para comprender la cri-
minalidad del acto y gobernar las acciones, debe apreciar-
se, no en el momento del examen médico, sino al tiempo
de ocurrencia del suceso" (CCC, Sa la I, 20/2/86, LL, 1987-
D-350).
2. "El art. 34, inc. 1° del Código Penal, trae una fórmula mix-
ta que prevé las causas psicopatológicas y las consecuen-
cias psicológicas que deber haber provocado, pero valora-
das por el juez en cuanto pudieran haber privado al sujeto
de la comprensión de la criminalidad o de la posibilidad de
dirigir sus acciones según esa comprensión" (CCC, Sala I,
22/5/90, ED, 140-214).
3. "Dentro de las alteraciones morbosas previstas por el Có-
digo Penal se incluye cualquier afectación de alguna de las
t res formas de aparición del yo en el mundo" (CCC, Sala I,
22/5/90, ED, 140-214).
4 . "A los fines de la inimputabilidad no es necesario que la al-
teración morbosa presentada por una personalidad psico-
pática en un momento dado de su desarrollo existencial,
deba producir efectos similares a los de una verdadera psi-
cosis para poder adquirir rel ieve en el campo jurídico-pe-
nal" (CCC, Sala I, 22/5/90, JA, 1990-IV-425).
sus facultades mentales caracterizada por un menoscabo,
aproximado a lo absoluto, de sensibilidad moral y social: un
marcado y definido psicópata perverso, incapaz de cu lpabi-
lidad por imposibilidad de comprender la criminalidad de su
conducta" (Cám. Crim. y Corree. Azul, 17/9/90, JA, 1991-1-
403).
6. "La comprensión se refiere a un sentido ético-normativo; el
sujeto debe haber captado al examinar la realidad si ésta
era aceptab le, esto es, si captó la consecuencia de la ac-
ción y la trascendencia de ella, tomada la decisión" (CCC,
Sa la I, 22/5/90, ED, 140-215) .
cho más que un aprehender inteligente de las circunstan-
65
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
cias exteriores del suceso, puesto que entraña, además, su
captación valorativa, aunque sea desde el punto de vista
de lo legalmente indebido y amenazado con sanción, tal y
como lo pondera cualquier lego" (CCC, Sa la V, 5/2/87, JA,
324-576).
8. "Para establecer la inimputabilidad, no alcanza con la in-
fluencia de sustancias abusivamente incorporadas, las
que podría haber detentado durante la comisión del he-
. cho, pues la técnica utilizada en la redacción de la ley por
ef legislador exige algo más: que esto haya impedido al
sujeto comp render la criminalidad del acto o dirigir su
conducta según dicha comprensión" (CCC, Sala V, c.
15·. 602, ALDERA, Yamil, Rta: 23/2/01, Bol. Interno
2001-1).
9. En la fórmula mixta, biológico-psicológico-jurídica, que
prevé el art. 34, C. P., lo relevante para decidir acerca de
·la capacidad de cu lpabilidad de una persona, es determ i-
. nar si tuvo alteraciones psíquicas que le impidieron, en
el momento del hecho, discernir entre motivarse en fa-
vor de la norma o en su contra. Deberá condenarse al
imputado si efectivamente contó con esa capacidad vol i-
tiva., pues resulta irrelevante que el encartado sea porta-
dor de una patología de orden psíquica, la cual deberá
. 'd eterminarse por los peritajes practicados y restantes
elementos objetivos que permitirán corroborar si en el
momento de su accionar mantenía el pleno dominio de
sus facultades mentales y, en consecuencia, cómo se
comprometía su responsabilidad en el suceso. (CCC, Sa-
la VI, c. 28 .215, ARRIGO, César E., Rta: 29/12/98, Bol.
. Interno 1998-4).
10."Si el sujeto activo mantuvo un comportamiento adecuado
-. al manejo de las relaciones causales necesarias para el lo-
. gro de los fines delictivos y de su posterior impunidad, se
evidencia que en todo momento tuvo comprensión de la
· · criminalidad de sus actos y pudo dirigir sus acciones. Para
: -·que-: una intoxicación lleve a la inimputabilidad, es necesa-
. ··rio que ocasione un estado de inconsciencia que impida la
mencionada comprensión" (CCC, Sala de Feria "B", c. 207,
ARCO GONZAl.:EZ, Edgardo, Rta: 21/1/99, Bol. Interno
1999-1).
66
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
b. ERROR DE PROHIBICION
1. "El error de prohibición obedece a una reciente elaboración
de la doctrina penal alemana y se limita, según Fontán Ba-
lestra, a la creencia equivocada de que el hecho no está
prohibido, sea porque el autor no conoce la norma jurídica,
sea porque la conoce mal" (CN Penal Económico, Sala II,
30/ 7/79, ED, 84-400) .
2. "El llamado error de prohibición es el que afecta el conoci-
miento de la antijuridicidad" (CCC, Sala IV, 6/11./83, JPBA,
54-2249).
3. "Tanto la eximente del art. 34, inc. 1o del Código Penal y el
error de prohibición, son especie de un mismo elemento, la
no capacidad de ser motivado por el deber jurídico y por la
obligación jurídica" (CCC, Sala I, 22/5/90, ED, 140-214).
4. "Al haber un cúmulo de circunstancias que operaron para
que el acusado incurriera en error sobre la antiju ridicidad
de su conducta, y siendo el mismo inevitable, pues está
perfectamente probado que la misiva se hizo con asesora-
miento letrado, no existe certeza de que pueda reprochár-
sele lo que hizo" (CCC, Sala III, 26/11/90, ED, 140.288).
5. " El desconocimiento alegado por el imputado en cuanto a
que el arma secuestrada fuera de guerra constituye un
erro r de prohibición , ya que su ignorancia no recae sobre
los elementos del tipo sino sobr:e la comprensión de · la -an-
tijuridicidad de la acción" (CN Fed. Crim. y Corree., Sala I,
20/10/93, JA, 1995-III-199).
6. " En general, y salvo algún supuesto excepcional, el error de
prohibición sólo elimina la posibilidad de todo reproche pe-
nal cuando es invencible o inevitable. Es que, cuando es
venci ble o evitable, tiene por efecto atenuar la culpabilidad
del autor, lo que debe tenerse en cuenta para la cuantrfica-
ción de la pena conforme a los arts. 40 y 41 del Código .Pe-
nal" (Cám. Fed. Rosario, Sala A, 21/8/90, Juris, 86-496).
7. " Encuadra en el delito de reducción a servidumbre .(arts. 45
y 140, C.P.) la conducta de los sujetos que, como· padres e
invocando un fin educativo hacia su hija menor, transgre-
dieron el límite máximo de lo que la comunidad jurídica
considera como coacción aceptable. No resulta procedente
el error de prohibición -indirecto- aducido, pues el orden ju-
67
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINA LISTA DEL DELITO
rídico t iene normas básicas de defensa de los derechos hu-
manos elementa les que no debe permitir sean violados ni
por los ciudadanos de un país ni por extranjeros, que no
pueden invocar argumentos basados en sus costumbres
(CCC, Sala I, c. 18.023, SU SHAO MEI y otra, Rta:
18/03/2002).
c. ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE
1. "·El estado de necesidad excu lpante está comprend ido en la
exención del art. 34, inc. 2º del Código Pena l y sólo exclu-
ye el reproche de culpabilidad" (CN Penal Económ., Sala II,
29/5/90, ED, 139-759, Nº 6).
2. "El gestor para otro de una jubilación que no correspondía,
podría estar enfrentado a un estado de necesidad exculpan-
. te, el que no encuadra, evidentemente, en la causa de jus-
tificación prevista en el art. 34, inc. 2º del Código Penal, pe-
ro cuya so lución puede venir por vía de la concepción nor-
mativa de la culpabilidad" (CN Fed. Crim. y Corree.,
14/9/73, ED, 67-513).
d. COACCION
1:. "Para que opere la causa l de inculpabil idad por haber actua-
do coaccionado y bajo amenaza, se requ iere la existencia
de una acción impulsiva de un tercero que actúe directa-
mente sobre la voluntad del coactor, llevándolo a actuaran-
te la amenaza de sufrir un mal grave e inminente" (Cám.
Apel. Rosario, Sala II, Repert. LL, XLIII-A-I-993, sum. 13).
2. "la .eximen te del art. 34, inc. 2º del Código Pena l no ampa-
ra a quien delinque imposibilitado de conseguir trabajo,
pues contempla la violencia material o coacción moral, que
si bien son situaciones de necesidad, provienen de una ac-
ción humana" (TS Entre Ríos, 10/2/44, Repert. LL, VI-541).
3. "Mientras que el coaccionado obra por temor (art. 34, inc.
2°, Código Penal), el necesitado (art. 34, inc. 3º) lo realiza
luego de haber confrontado y balanceado los valo res dispa -
res a los bienes en conflicto" (Cám. Fed. Cap., 6/12/63, JA,
1964-II-627).
4. "No hay lugar a la eximente de la coacción moral cuando las
68
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELrTO
amenazas consisten en la rea lización de hechos punibles
anteriormente cometidos por el procesado, caso en el cual
éste delinque para evitar, no un mal injusto y gratuito, sino
la represión legal de sus propias faltas" (SCBA, 7/11/44, LL,
37-635).
e. "ACTIO LIBERA IN CAUSA"
1. "Los múltiples antecedentes por conductas agresivas que
registra el encausado permiten inferir, junto con sus ante-
cedentes como alcohólico, que la bebida usua lmente dese-
quilibraba su persona lidad, lo que introduce un elemento
más en la valoración del momento de la formación libre de
la voluntad, que es la posibi lidad de prever el desarrollo y
las consecuencias de la acción de ingesta alcohólica. En tal
virtud, no puede dudarse que el procesado, en eL momen-
to de decidir dar rienda suelta a su alcohol ismo, pudo Y· de-
bió prever los sucesos dañosos que derivarían de aquella
acción. Por tanto, el disvalor de la acción ponderada [e. de-
be ser reprochada a títu lo de cu lpa, esto es, por una con-
ducta que, si bien lícita o atípica en su teleología, es repro-
chable por el manejo imprudente, por previsibl e, de la ac-
ció n" (CCC, Sa la I, 6/8/87, LL, 1988-A- 230).
2. "Responde por homicidio cu lposo, en virtud de la aplicación
de la teoría de la actio libera in causa, quien da muerte a
otro (en el caso, su cónyuge) en estado de embriaguez
completa y voluntaria no preordenada al delito" (~itm. Pe-
nal Morón, Sala I, 31/8/87, JA, 325-46).
3. "Los conceptos que en doctrina usualmente se denominan
como dolos directo, necesario y eventual y culpas conscien-
te (o con representación) e inconsciente (sin r.epresenta-
ción) son compatibles con la ebriedad voluntaria" (SCBA,
31/ 7/90, ED, 139-760).
l J • • •
-· ! • ·~~
·.
69
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELl'TO

CASOS PRACTICOS dores y recupera a su hija. ..

8. Juan Alberto era un hombre maduro que se había .cas~do
l. Durante el hundimiento del Titanic uno de sus pasajeros, en Jujuy hacía 20 años, separándose antes de cumplir los 3
José, consigue alejarse del lugar con un salvavidas. En el días de convivencia. Posteriormente, conoce a Laura I 15
.v , •

camino se encuentra con otro pasajero, Ignacio, que nada anos menor que el, quien le reclama matrimonio. Juan Al-
hacia él. Al ver que el salvavidas no podía sostener a los dos berto le pregunta al abogado Martín si podía casarse con
hombres, José golpea a Ignacio y lo desmaya, causándole Laura, advirtiéndole de su matrimonio anterior. El abogado
la muerte. le dice que puede contraer matrimonio ya que el anterior
2. Santiago es un hombre maduro que durante los 20 años de era nulo por no haberse consumado. Juan Alberto y L.au ra
casado con su esposa Lidia ha sufrido por parte de ésta se casan.
continuas humillaciones. Un día, cansado de los malos tra-
tos, decide matar a su esposa pero, como es un cobarde,
para tomar empuje, comienza a beber. Llega a su casa en
un estado de embriag uez que le impi de comprender la cri-
minalidad de su accionar y, en ese estado, le dispara se is
ba las a su esposa, causá ndole la muerte .
3. Esteban posee una disminución de sus facu ltades mentales. . ...
Encontrándose en la puerta de una escuela advierte un gru -
po de alu mnas que se encuentran charlando. Se acerca a
las niñas y arrebata a una de ellas una cadena de oro, sien-
do detenido a los pocos metros por la seguridad de la es-
cuela. .·
4. Nahuel y Epecuén son miembros de una tribu indígena per-
dida en el amazonas. Era costumbre de esa tribu que los
varones mayores se enfrentaran a muerte el últ imo día del
año. Los indígenas son hallados por una exped ición y lleva-
dos a la civilización . El último día del año los hombres cum-
plen su costumbre y se enfrentan, falleciendo Epecuén.
6. Gonzalo camina por la calle y advierte frente a sí a un gru-
po de muchachos de gran porte y con cadenas en sus ma-
nos, que se ríen de él. Siente un gran temor de ser ataca-
do por ese grupo, por lo que toma una viga de gran tama-
ño y ataca a los jóvenes, lesionando a uno de ellos.
7. Juan Carlos es el contador de una conocida firma de venta
de automotores. Maneja los fondos de la empresa y co no-
ce precisamente dónde se guarda el dinero. Dos desconoci- • ¡· • •

dos secuestran a la hija de Juan Carlos y le exigen que to-

me un millón de dólares de la empresa y se los entregue;
caso contrario, causarían la muerte de la hija del contador.
Juan Carlos toma el dinero, se los entrega a los secuestra-

70 71
 FUNDAMENTOS S06RE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
D. PUNIBILIDAD
Por razones de índole polít ico-criminal, existen comporta-
mientos en los que la necesidad del aplazamiento de la ame-
naza punitiva es independiente del fundamento del injusto y
de la culpabilidad. Esos supuestos forman parte del nivel de la
punib ilidad y sirven, excepciona lmente, para fundamentar o
exclu ir la imposición de la sanción .
La acción típica, antijurídica y culpable constituye el presu-
puesto principal de la pena. Sin embargo, excepcionalmente,
habrá casos en que, no obstante la comprobación de esos fun-
damentos, faltarán algunas condiciones para que esa acción sea
punible.
Existe en el ordenamiento jurídico un limitado número de
casos en los que el legislador, por razones utilitarias, procura
no aplicar la pena si el delito no va acompañado de otras cir-
cunstancias que van más allá de la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad.
Muchos autores niegan la existencia de este nivel de la es-
tructura del delito porque, afirman, algunos de los presupues-
tos conocidos como condiciones objetivas de punibilidad ~on
elementos del t ipo objetivo que deben ser abarcados por el
dolo, o bien presupuestos u obstácu los procesales (querella,
amnistía) que no condicionarán la punibilidad sino la persegui-
bi lidad del hecho.
Otros proponen la creación de esta nueva categoría ya que
existen elementos adiciona les que no son incluibles ni en la ti-
picidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque
no responden a las funciones dogmática y de política criminal
que tienen asignadas estas categorías.
Creemos conveniente enrolarnos en esta última posición,
ya que existen elementos que condicionan la aplicación de la
pena en algunos delitos y que no pertenecen a los otros nive-
les de análisis. Así, la punibilidad (o penalidad) es una última
categoría de la estructura del delito que, a diferencia de las
anteriores, no siempre tiene que existir pero que se puede exi-
gir para· fundamentar o excluir la imposición de una pena.
La punibilidad es, entonces, una especie de condición o pre-
supuesto de la pena y en ella existen causas que la fundamen-
tan (condiciones objet ivas de punibilidad) y causas que la ex-
72
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
cl uyen (excusas absolutorias, causas persona les de exclusión
y de anu lación de la puni bilidad).
1. Cond iciones obj etivas de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad o pena lidad son
circunstancias excepcionales que, para algunos delitos, con-
dicionan la aplicación de una pena. Estas cond iciones no
pertenecen al injusto, ni a la culpabilidad, ni deben confun-
dirse con las condiciones objetivas de procedibilidad o per-
seguibilidad, como explicamos anteriormente, ya que éstos
son requisitos previos a la apertura del procedimiento penal,
es decir, son condicionam ientos procesales.
Estas causas tienen un carácter positivo, esto es, condicio-
nan la imposición de la pena o su medida y todas ellas se tra-
tan sobre la base de un mismo principio: en la punibilidad- úni-
camente importa el hecho de su concurrencia o no, no siendo
necesario que el dolo o la culpa se refieran a el las.
Esto significa que el autor es punible cuando la condición
objetiva se produce durante o después del hecho, aún cuando
no la conozca o no pudiera prever su aparición, pero también
que no puede ser castigado por tentativa cuando, habiendo
creído en la presencia o en la producción de la cond ición obje-
t iva, ésta falte realmente o no se produzca.
Deben distinguirse distintos tipos de grupos de casos: . .
1) Condiciones objetivas de punibilidad "propias": son puras
causas de restricción de la pena y pueden citarse, a modo
de ejemplo, la declaración de quiebra en los delitos de quie.-
bra dolosa y culposa (declaratoria que deben realizar las
autoridades judiciales de derecho privado) debe ser efec-
t uada previamente para su punibilidad y el protesto como
previo a la acción por libramiento de cheque sin provisión
de fondos.
2) Condiciones objetivas de punibilidad "impropias": encier.ran
materialmente restricciones del principio de cu lpabilidad
por razones político-criminales y, por otra parte, causas de
agravación de la pena. Un ejemplo de condición objetiva de
punibilidad impropia, que en realidad supone un elemento
73
 FUNDAMENTOS SOBllE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
típico que fundamenta la pena, sería el de la demostración
de la verdad de los hechos en las calumnias e injurias,
mientras que la producción de un resu ltado lesivo superior
sería la condición objetiva de punibilidad de agravación.
2. Excusas absolutori as
Estas causas operan excluyendo la punibilidad de dos for-
mas. Las que descartan ab initio y tota lmente la punibilidad y
las que la suprimen con posterioridad . Ambas se refieren a la
persona del autor por lo que sus efectos no se extienden a los
partícipes.
A estos supuestos se los conoce también como causas per-
sonales de exclusión y levantamiento de la pena.
1) Causas personales de exclusión de la pena: son circu nstan-
cias que se oponen a la punición por concurrir en el mo-
mento del hecho. Un ejemplo sería el privi legio de pa ren -
tesco para determinados delitos (hurto, estafa, etc.). Estas
también se hallan fuera del injusto y de la culpabilidad, por
lo que ni el dolo o culpa, ni el conocimiento de la prohibi-
ción se refieren a ellas, siendo el error sobre las mismas
irrelevante. Se aplican únicamente a aquellos intervinientes
en el hecho en quienes concurren.
2) Causas personales de levantamiento de la pena: son ci r-
cunstancias que no se prod ucen hasta después de la com i-
sión del hecho punible y que eliminan con carácter retroac-
tivo la punibilidad ya manifestada. Ejemplo de estas causas
son: -el desistimiento de la tentativa y el encubrimiento en-
tre parientes próximos. Algunos autores incluyen en esta
categoría el indulto, la amnistía y la prescripción de la ac-
ción penal, pero éstas poseen una doble naturaleza, como
causas de anulación de la pena y como obstáculos procesa-
les de perseguibilidad.
74
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
JURISPRUDENCIA
a. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
1. "La excusa absolutoria no hace desaparecer el delito sino
su punibilidad, por lo que el sobreseimiento por hurtd a un
pariente, que mediante ard ides vendía a terceros lo sustraí-
do, responde por defraudación" (SC Tucumán, 19/7/51, LL,
66-454). . .
2. "La impunidad otorgada por el art. 185, inc. 30 del Código
Penal, a l autor del hurto, no hace desaparecer el delito ·co-
metido, con respecto a los copartícipes" (CCC, 7/6/35, JA,
50-981).
3. "La excusa absolutoria del art. 185, C.P., ampara también a
los cónyuges divorciados" (CCC, 24/2/78, "Mustillo", ·Bol.
Interno 5°).
4. "No corresponde la aplicación del art. 1.306 del Cód igo Ci-
vil en cuanto a retrotraer los efectos de la sentencia de di-
vorcio al momento de la notificación de la demanda, lo que
importaría la desaparición de la excusa absolutoria que im-
pide punir la conducta de la imputada, pues se estaría vio-
lando el principio que prohibe la aplicación analógica en el
derecho penal, de reconocida raigambre constitucionat (art.
18, C.N.)" (CCC, Sala I, c. 15.627, BUTORAC, Adriana M.,
Rta: 15/06/2001, Bol. Interno 2001-2).
5. "S i bien es correcto que, conforme lo dispuesto en el art.
185, C.P. se exima de pena a los autores de determinados
tipos penales (hurto, defraudaciones o daño) según sea el
vínculo de parentesco que posean con la víctima, al no de-
saparecer la posible ilicitud del accionar, ni la culpabilidad
del denunciado, nada obstaría a que la investigación conti-
núe con el objeto de arribar a la verdad real de los hechos
acaecidos, no obstante ello, en el caso, la pesquisa se en-
cuentra supeditada a la constitución como actor civil" (CCC,
Sala IV, c. 15.323, INTROZZI, Rubén, Rta: 05/04/2001.
Bol. I nterno 2001 -2).
b. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
l. "La declaración de la quiebra del comerciante es requisito
75
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEDRIA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO

previo imprescindible para la investigación del delito de CASOS PRACTICOS

quiebra fraudulenta" (CCC, 3/5/49, LL, 54-637)
2. "El auto de quiebra en lo comercial debe subsistir durante 1. Gonzalo es un joven de 18 años que vive con sus padres,
todo el trámite de la causa penal, ya que cesada la falencia no trabaja ni estudia. Conoce a Mirta, una joven de gran
-por el concordato resolutorio favorablemente votado por belleza, y la invita a salir. El día de la cita, Gonzalo advier-
los acreedores y judicialmente homologado- cae la condi- te que no posee dinero, por lo que toma de la cartera de
ción objetiva de procedibilidad que expresamente estable- su padre, guardada en la mesa de luz de la habitación de
cen los arts. 176 y 178 del Código Penal" (CCC, 8/7 /75, éste, la suma de doscientos pesos, los que gasta ·Íntegra-
"NUGENT", Bol. Interno 4°). mente ese día.
3. "Si bien se trata de un delito formal y objetivo, que se co- 2. Luis es un comerciante que posee un gran giro comercial,
mete con el solo libramiento del cheque y se manifiesta al lo que lo lleva a emitir cheques todos los días. Realiz:a una
ser presentado al banco, la ley prevé una causa exculpato- compraventa de materiales y entrega a Esteban un cheque
ria,.y es la posibilidad de que, dentro de las 24 hs. de ser- para el otro día por la suma de cien pesos. Olvida .deposi-
. le notificada la devolución del instrumento, (el librador) lo tar el dinero y el cheque es rechazado. Al día siguiente,
pague ·en efectivo" (Cám. Penal Económ., Sa la 1, "ALFON- Luis advierte su omisión y cita a Esteban para abonarle en
SO", Registro 518). efectivo la suma adeudada.
4. "El delito de libramiento de cheques sin provisión de fondos
(art. 302, inc. 1º del Código Penal) se consuma con el libra- .-
miento, pero sólo se torna punible transcurridas las 24 hs.
luego de una intimación" (Cám. Crim. Santa Fe, 17/9/74,
"Díaz", JA, 25-558).
5. "Las conductas prohibidas conforme el art. 176, C.P. pue-
den ser anteriores o posteriores a la declaración de quiebra,
ya que la exigencia de que el comerciante haya sido decla-
rado en quiebra al momento de los hechos constituye una
interpretació n arbitraria, por cuanto no sólo desvirtúa el ti-
po pena l y lo torna inoperante, sino que además desatien-
de la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador,
que no debe ser obviada por posibles imperfecciones técni-
cas de su instrumentación legal" (CCC, Sala IV, c. 14.983,
MIGNONE, Tomás, Rta: 05/04/2001, Bol. Interno 2001-2).

76 77
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TéORIA FINALISTA DEL DELITO
II. GRADOS DE REALIZACION DEL HECHO
PUNIBLE
Las figuras penales contenidas en la Parte Especial del Có-
digo Penal describen conductas antijurídicas consumadas, es-
to es, con la inclusión de todos los elementos del tipo objetivo
que las configuran .
No obstante esa descripción que rea lizan los tipos penales,
frecuentemente existen situaciones donde, si bien se presen-
ta la exteriorización de una conducta, no se produce un resul-
tado debido a diversos factores.
Con ello, se plantea la cuestión de si los estad ios previos a
la consumación del delito doloso deben quedar impunes o si,
dentro de ciertos límites, son abarcados también por las con-
minaciones penales previstas en la ley.
Así, se ha aceptado que el hecho punible puede desarrollar-
se en cuatro etapas (conocidas como el "iter criminis"), a sa-
ber:
1) Ideación: Es el proceso interno en el cual el autor elabora
el plan del delito, propone la meta de su acción y el ige los
medios para alcanzar el fin. Esos actos internos quedan im-
punes por aplicación de cláusulas constitucionales (en
nuestro caso, el artículo 19 de la Constitución Nacional).
2) Preparación: Es el proceso por el cual el autor dispone de
los medios elegidos, con el objeto de crear las condiciones
para lograr el fin propuesto. También es irrelevante y, con-
secuentemente, no pun ible.
3) Ejecución: Es la etapa de comienzo de utilización de los me-
dios eleg idos para la rea lización del fin propuesto.
4) Consumación: Es la obtención del fin típico planeado a
través de los medios utilizados por el autor.
De las etapas mencionadas, sólo entran en el ámbito de lo
punible las dos últimas, esto es, la ejecución y la consumación.
El punto de delimitación entre las etapas de preparación y eje-
cución es de muy difícil determinación y su distinción debe
realizarse porque ella permitirá diferenciar entre lo punible y
lo no punible.
78
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
Por otra parte, entre la ejecución y la consumación puede
darse el supuesto en que falten ciertos elementos que confi-
gurarían el tipo objetivo, debiendo determinarse también so-
bre el ámbito de lo punible. Aquí debe analizarse la tentativa .
a. LA TENTATIVA
Se puede definir a la tentativa como la etapa donde el au-
tor "da principio a la ejecución del delito directamente por he-
chos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que
debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea
su propio desistimiento voluntario" (MUÑOZ CONDE, F. Teoría
General del delito, Temis, Bogotá).
Esa definición resulta aplicable a aquellos casos en los que
la acción resulta adecuada para la consumación (tentativa idó-
nea) como para aquéllos en los que la acción carece de apti-
t ud para alcanzar la consumación (tentativa inidónea).
1. Fundamentos de la punibilidad de la tentativa
En principio, la fundamentación de la punibilidad de la ·ten-
tativa reside en el disvalor de acción, ya que el disvalor·de re-
sultado no alcanza a producirse.
No obstante, la justificación de la punibilidad se ha intenta-
do a tra"'.és de la aparición de varias teorías, a saber:
1) Teoría objetiva: considera como fundamento el peligro co-
rrido por el bien jurídico tutelado. Así, no resultaría punible
la tentativa inidónea.
2) Teoría subjetiva: toma como punto de partida la comproba-
ción de una voluntad orientada a la consecución de un fin
delictivo. Esta teoría permite concebir la punibilidad de la
tentativa inidónea.
El Código Penal Argentino (art. 44) ha decidido expresa-
mente la punibilidad de la tentativa inidónea, con lo que pare-
ce haber adoptado la teoría subjetiva, aunque requiere · una
acción que objetivamente implique el comienzo de ejecución.
Asimismo, el citado código permite la exclusión de la pena por
79
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TE;ORIA FINALISTA DEL DELITO
razones de prevención especial, lo que permite dejar impunes
las tentativas irreales.
2. Elementos de la tentativa
Como hemos definido a la tentativa como la ausencia de al-
guno de los elementos del tipo objetivo, es claro que el tipo
subjetivo resultará de análisis similar al de la consumación,
mientras que el tipo objetivo en la tentativa no estará comple-
to.
1) Tipo .subjetivo: estará compuesto por el dolo y los especia-
les elementos subjetivos y su análisis concuerda con el tipo
subjetivo del delito consumado, por lo que todo lo explica-
do anteriormente es aplicable a este caso. Para la mayoría
de los tratadistas pena les, solamente existirá tentativa de
delitos dolosos. En la doctrina argentina, al interpreta r el
artículo 42 del Cód igo Penal, se rechaza la posibilidad de la
existencia de delitos cu lposos tentados porque allí se exige
"el fin de cometer un delito determinado".
2) TiP.O objetivo: está conformado, principalmente, por el co-
mienzo de ejecución. Para la solución sobre la diferencia-
ción entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecu-
ción (los primeros no punib les y el segundo sí) se han en-
frentado las teorías objetivas y las subjetivas.
a. Teoría formal objetiva: podrá hablarse de comienzo de
ejecución cuando el acto se subsuma bajo el tipo del de-
lito como una parte de la acción y en los casos dudosos
se recurrirá a la verificación de la existencia de si una ac-
ción ha creado un peligro sobre el bien jurídico.
b. Teoría material objetiva: habrá comienzo de ejecución
cuando una acción, como consecuencia de su necesaria
pertenencia al contexto de la acción típica, aparezca co-
mo parte constitutiva de ella según una concepción na-
tural.
c. Teoría individual objetiva: se establece la diferencia de-
terminando cuál ha sido el plan del autor (aspecto indi-
vidual) y luego si, según ese plan, la acción representa
ya un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto ob-
jetivo).
80
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DEUTO
d. Teoría subjetiva: la solución al problema se apoya en la
irreversibilidad de la decisión exteriorizada en el hecho,
es decir, habrá comienzo de ejecución si el autor ha
obrado de ta l manera que ya no cabe esperar reversión
al guna.
Ninguna de estas teorías resuelve el problema del "comien-
zo de ejecución", aceptándose hoy que deberá tenerse en
cuenta para la resolución del planteo la existencia de elemen-
tos objetivos y subjetivos. Así, debe entenderse que hay co-
mienzo de ejecución "cuando el autor ha comenzado a realizar
una acción que, según el plan, implica ponerse en la realiza-
ción de la acción típica, si desde el punto de vista de la expe-
riencia general, es una parte constitutiva de la acción típica"
(BACIGALUPO, R., Lineamientos de la teoría del delito, Ed. As-
trea, Buenos Aires).
3. Clases de tentativa
Si la tentativa es analizada mediante el criterio de la apti-
tud general de la acción para alcanzar el resultado y el grado
concreto de aproximación al mismo, podemos diferenciar en-
tre tentativa acabada e inacabada.
Si, por otra pa rte, la pauta a utilizar es la de atención al
medio que se emplea para llevar a cabo el resultado o bien el
objeto sobre el cual recae, entonces podrá diferenciarse la
tentativa idónea de la in idónea.
1) Tentativa acabada o delito frustrado: esta se da cuando el
autor, según su plan, realizó todos los actos de ejecución
necesarios para alcanzar la consumación del delito y el re-
sultado, por circunstancias ajenas a su voluntad, no se con-
sumó. Así, el autor en este caso completó la conducta que
el tipo requiere en lo que a su actividad u omisión se refie-
re, ya que no puede desistir.
2) Tentativa inacabada o simple: en ésta el autor no ha com-
pletado toda la actividad o el curso de omisión que•:requ ie-
re el proceso de consumación. Consiste, entonces, en dar
comienzo a la ejecución de un delito determinado, con áni-
mo de consumarlo, pero sin obtener la consumación .formal
81
 RJNDAMENTOS SOBRE LA TI:ORIA FINALISTA DEL DEUTO
ni hacer todo lo que según las circunstancias parecía nece-
sario para lograrlo.
3) Tentativa idónea: se considera tentativa idónea cuando la
acción es adecuada para la realización del resultado típico,
esto es, que el autor haya dirigido la acción a la realización
del tipo pensando l9grar tal objetivo por medios adecuados
a ello.
4) Tentativa inidónea o delito imposible: se trata de aquellos
casos en los que el autor realiza la actividad o la omisión tí-
picas pero el resultado, por razones de hecho o jurídicas, no
puede producirse. La inidoneidad puede ser absoluta, cuan-
do se emplean medios inadecuados, medios que nunca po-
drían producir el resultado, o relativa, cuando los medios
podrían ocasionalmente producir el resultado, variando li-
geramente las circunstancias, o cuando el objeto material
falta en el espacio concreto pero no en el tiempo determi-
nado de la acción . La falta de consumación debe resultar
de:
1. Inidoneidad de Jos medios: se configura cuando los me-
dios utilizados por el autor no son los apropiados pa ra lo-
grar su consumación. Un ejemplo de ello será el caso del
autor que quiere envenenar a su esposa y coloca en un
té que le dará a beber una cantidad de azúcar, creyendo
que se trata de cianuro. Otro ejemplo es el de las tenta-
tivas irreales, donde el autor, para cometer el delito, eli-
ge medios mágicos o supersticiosos (Juan quiere matar
a su suegra y coloca para ello un zapato de ésta en una
tumba del cementerio, aplicando la creencia de una le-
yenda popular).
2. Inidoneidad del objeto: hace referencia a aquel los casos
en los cuales la acción desplegada por el sujeto activo
del delito recae sobre un objeto que no permite la con-
sumación, o bien los casos en los que el objeto de la ac-
ción falta por completo. Un ejemplo del primer supuesto
sería el de Ernesto, quien dispara todo el cargador de su
arma contra Juan para matarlo y éste ya estaba muerto;
mierltrás que un ejemplo del segu ndo sería el del mismo
Ernesto que quiere matar a Juan y para ello dispara el
arma contra la cama de éste, creyendo que se encontra-
ba allí, cuando en realidad Juan estaba en el cine.
82
RJNDAMEHTOS SOllRE LA TI:ORIA FINALISTA Dl!L DEUTO
3. Ini~oneídad d~J autor: se da cuando el autor ejercita su
acción enca~inada a cometer un delito, creyendo que
posee la cualidad personal que permite la comisión del
delito de carácter especial, careciendo de dicha cualidad.
Así, Alberto, creyéndose juez penal, dicta una resolución
contraria a la ley, ya que había sido sobornado.
b. DESISTIMIENTO
l. Concepto
Habrá desistimiento cuando el autor ha iniciado la ejecución
de un hecho punible, pero no lo consuma porque voluntaria-
mente lo evita. .
Se diferencia de la tentativa en que en ésta la no consuma-
ción del resultado obedece a ca usas ajenas a la voluntad del
autor, mientras que en el desistimiento es la propia voluntad
del autor lo que impide la consumación del hecho punible.
Hemos explicado antes que la consecuencia jurídica de de-
sistir voluntariamente la producción del resultado en un hecho
punible es la impunidad de los actos de ejecución ya iniciados
por una excusa absolutoria fundamentada en la circunstancia
de esa voluntariedad del sujeto activo.
El fundamento de la impunidad del desistimiento ha sido
concebido por varias teorías, a saber:
2. Teoría del premio: según esta posición, la ley ha querido
crear un motivo ("puente de oro") para que, en vista de la
posibilidad de eximición de la pena, el autor desista de su
hecho (FEUERBACH, Anselm).
3. Teoría de la culpabilidad insignificante: entiende que el fun-
damento reside en la reducción de culpabilidad hasta lo in-
sig nificante (WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, Ed. Ju-
rídica de Chile).
4. Teoría de Hans H. JESCHECK: se trata de un caso de elimi-
nación de la pena fundado en la circunstancia de que el au-
tor, con su desistimiento, ha demostrado que su voluntad
criminal no era suficientemente fuerte o intensa por lo que,
desde el punto de vista de la prevención especial o de la ge-
83
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELIT.O
neral, la pena aparece como innecesaria.
s. Teoría de G. STRATENWERTH: expresa este autor que exis-
ten varios fundamentos, a saber: razones de política crimi-
nal que tienden a estimular el desistimiento; el autor resul-
ta menos culpable como consecuencia de una cierta com-
pensación entre disvalor de acción y un acto posterior po-
sitivo.
Podría decirse que la eximición de la punibilidad en el de-
sistimiento voluntario obedece a razones de política criminal,
ya que el legislador, a través de su consagración, procura la
reflexión del autor sobre la no conveniencia de la violación de
un bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
2 .. Requisitos del Desistimiento
Los requisitos del desistimiento son distintos según se tra-
te de tentativas inacabadas o de tentativas acabadas.
- representación de la norma inexistente, ya sea porque consi-
En el caso de las tentativas inacabadas, los requisitos son:
1. Omisión de continuación del hecho: la no continuación de
los actos de ejecución del hecho punible será un requisito,
porque va a imposibilitar que el delito continúe y que el re-
sultado se produzca.
2. Voluntariedad: la decisión de no proseguir con los actos de
ejecución únicamente puede provenir del interior del sujeto.
3. Carácter definitivo: La decisión de no continuar con la rea-
lización de los actos de ejecución del hecho punible, no de-
be ser entendida como sinónimo de postergación de la oca-
sión para cometerlo . El autor debe abandonar definitiva-
mente la idea de cometer el delito.
Por otra parte, en las tentativas acabadas se exige:
1. Los tres requisitos de la tentativa inacabada: es decir, la
omisión de continuación de la ejecución del hecho, la volun-
tariedad de esa decisión y que la misma sea definitiva.
2. Impedimento del resultado: el autor debe impedir por to-
dos los medios que se encuentren a su alcance que el re-
84
FUNDAM ENTOS ·SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
su ltado se produzca.
3. Tiempo de la voluntariedad: el autor debe desistir volunta-
riamente cuando todavía no ha sido descubierto~ es decir, si
el autor sabe que el hecho o él fueron sorprendidos ya no
puede desistir voluntariamente porque existe una causa ex-
terna .
c. DELITO PUTATIVO
En este caso, el autor cree estar cometiendo un hecho pu-
nible cuando, en realidad, su comportamiento es irrelevante
desde el punto de vista jurídico-penal. Esta circunstancia es
conocida como "error de prohibición al revés".
Se ha considerado que la esencia del delito putativo reside
en la relación existente entre la conducta del autor y el juicio
de antiju ridicidad. Aquél cree, erróneamente, que realiza una
acción antijurídica, es decir, prohibida, cuando en realidad.: se
trata de una conducta permitida. Su error reside en una falsa
dera existente una norma que en realidad no existe, ya sea
porque amplía su ámbito de aplicación a supuestos que se en-
cuentran subsumidos en la misma. ,,
Se lo conoce también como "delito imaginario" o "delito ilu-
sorio" y la sola imaginación del autor no puede fundar la anti-
juridicidad.
. . _..,
' ..
85
 f.UNOAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
JURISPRUDENCIA
1. "No basta para la existencia de tentativa la presencia de
una voluntad dirigida a la realización del delito, ni siquiera
la de los hechos externos reveladores de esa voluntad, de-
be examina rse el núcleo del verbo típico y si efectivamen-
. te hubo comienzo de ejecución . En lugar de poder soste-
nerse que el imputado 'iba a comenzar' poder afirmar que
'iba a terminar', ello implicaría la existencia de acto ejecu-
tivo y no mero acto preparatorio" (CCC, Sala V (Int.), c.
15.652, ALAMA CERQUIN, Víctor H., Rta: 22/3/01).
2. "Para que se configure la tentativa de cualquier delito es
preciso que surja el claro propósito de cometerlo, además
de la acción incompleta o el resultado que, por diversas
causas, no se alcanza" (CCC, Sala IV, 21/12/78, LAHITTE,
C..; ·LL, 1979-A-447) . .
3. "La tentativa exige tres requ isitos : a) elemento intencio-
nal; b) comienzo de ejecución; e) no consumación involun-
taria" (Cám. Apel. Salta, Sala II, 4/6/80, citado por Miguel
A:·Radrizzani ·Goñi, Selección de Jurisprudencia Penal, Ler-
ner-, Buenos Aires, 1981).
4. "·El fin de cometer un delito determinado al que alude el
art. 42 del Cód igo Penal, excluye el dolo eventual del con -
cepto de tentativa" (CCC, Sala IV, 5/9/88, SELPA, A., LL,
1989.-E-437).
5. "Si la tentativa rechaza el dolo eventual en la fórmu la de
nuestro artículo 42 del Código Penal -cosa que no todos ad -
.. miten-, nadie puede sostener que no admite el dolo nece-
sario que, al fin, es un dolo directo en cuanto importa el
querer el resultado imprevisto como posibi lidad necesaria"
(Cám. Penal Santa Fe, Sala 1, 20/ 4/79, BELLO, J. y otro,
·. JA, 1979-IV-586).
6: "Pa ra. que sea punible la tentativa es exigible que se reali-
cen actos de ejecución, que son los que tienen relación di-
recta e inequívoca con un delito determinado" (CCC, Sala
IV;_i23/6/92, fERNANDEZ, A., LL, 1993-B-85).
7.. : "C..os actos prepa ratorios de un delito sólo son sanciona bles
si adquieren jerarquía de figuras penales autónomas. De lo
contrario, quedan impunes" (Cám. Fed .. Bahía Blanca,
86
FUNDAMENTOS SOBRE LA TI:ORJA FINALISTA DEL DELITO
4/10/68, ANGOS, J. y otros, LL, 133-812).
8. " El desistimiento de la tentativa no es ni una causa de
inimputabilidad -ni de culpabilidad- ni de justificación, sino
de impunibilidad" (Cám. 3ª Crim . Córdoba, 5/11/79, MU-
RUA, Julio, JA, 1980-II-341).
9. "Ha,sta el momento de la producción del resultado típico se
esta en el terreno de la tentativa, susceptib le de desisti-
miento espontáneo, y sean cuales fueren la naturaleza
cantidad o entidad de los actos cumplidos" (SCBA~
22/6/82, MIRANDA, R., DJBA, 123-161). . .
10. ".~n el desi~timiento voluntario puede intervenir la suges-
t1on o el calculo, mientras que en el espontáneo juega el
arrepentim iento, y los motivos para desistir han de ser ex-
clusivamente propios" (SC Tucumán, 16/ 4/42 Doctrina Pe-
nal, año 1, pág. 209). ' .
11. "Existe tentativa inidónea cuando la consumación del delito
que se intenta es imposible debido a la in idoneidad del .ob-
jeto sobre el que se actúa, de los medios que se utilizan, o
de ambos" (CCC, Sala II, 17/5/89, CHUMBITA, R., LL 1989-
E-320). .'
12. " Ex iste tentativa de delito imposible cuando la no consu-
mación del propósito del imputado no se frustra por acción
ajena a su voluntad, sino porque el medio utilizado no ser-
vía a su intención" (SCBA, 4/10/83, SCOFFANO, A., LL,
1984-C-628) . .
13. " Sólo hay tentativa inidónea o imposible en los .casos en
que los medios empleados por el sujeto activo del delito
sean notoria y objetivamente inapropiados para la causa-
ción del resultado" (Cám. Crim. y Corree. San Martín, Sala
II, 17/ 12/93, BARROS, F., LLBA, 1994-119) . .
14. "La conducta de uno de los guardias del servicio peniten-
ciario, consistente en haber abandonado la custodia en el
nosocomio del detenido, en momentos que su compañero
debió ausentarse, permitiendo la fuga de aquél sin tener
que evadir obstáculo alguno, constituye una violación al
deber de cuidado inherente a sus funciones, correspon-
diendo asignarle el delito previsto en los términos deJ art.
281, 2do. párrafo, C.P." (CCC, Sala V, c . .18.887, GODOY,
José A. y .otros, Rta: 05/06/2002, Bol. Interno 2002:-2).
15. "La carta enviada para lograr el pago de una deuda advir-
87·
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO
tiendo que se informará la condición de morosa de la des-
tinataria, a entidades crediticias y en su ambiente laboral,
contiene una amenaza coactiva de sufrir un mal inminente
e injusto por cuanto la divulgación de esa información
constituiría una violación de secretos. Dicha conducta que -
da comprendida dentro del tipo penal del art. 169 en fun-
ción del art. 168, C.P., sin importar que la deuda por la que
se reclama sea legítima." (CCC, Sala I, c. 18 .272, CASTE-
LLETA, Eduardo J., Rta: 18/06/2002, Bol. Interno 2002-2).
16. "Los tipos de la parte especial del Código Penal describen
acciones consumadas (y, no surgiendo motivo en contrario,
las mismas deben ser directamente relacionadas con las
extensiones de los tipos previstas, como ocurre con el art.
42; en la parte general). Por eso, el vocablo 'ocasión' remi -
te ·al 'robo' y no a su tentativa. Tal tentativa está prevista,
como todas las tentativas, en el art. 42. Si el art. 165 des-
cribe un robo, · la sola presencia de su elemento calificante
('si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio')
pero no de su resultado, no puede tener el efecto de con-
vertir a este robo calificado en el único que se independiza
det•art. 42; transformándose en un delito consumado a pe-
sa'r·de no concurrir el resultado requerido por el tipo" (SC-
BA,.· 14/12/93, JA, 1994-IIl-50).
17."Es jurídicamente imposible declarar consumado el robo
meramente tentado por el solo hecho de haberse perfec-
cionado no ya la acción descripta en la figura (art. 166, inc.
1º, Cód igo Penal), sino un elemento normativo de la mis-
ma"'(SCBA, 2/4/91, LL, 1991-D-85).
18. "No configura desistimiento voluntario de la tentativa de es-
tafa procesal, consistente en presentar escritos de allana-
miento de los demandados con firma falsa, la conducta pos-
terior de desistir de la demanda contra ellos llevada a cabo
cuando ya la magistrada interviniente había advertido el ar-
did utilizado y remitido las actuaciones a la justicia penal,
pues en· fal supuesto no puede considerarse que el sujeto
activo pudo 'decidir libremente avanzar o no en el iter cri-
IJiinis"' (Cl'\J -Casación Penal, Sala IV, 19/2/98, ANDRU-
. · CHOW, Juan; JÁ, 1999-II~ 2'41)."
19. "La participación punible presupone que el hecho principal
haya alcanzado el nivel de tentativa, es decir, por lo menos
SS
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DEUTO
el principio de ejecución. El desistimiento de la tentativa no
afecta la punibilidad del partícipe que no haya desistido.
Esto es consecuencia del carácter personal de la excusa
absolutoria sobrevin iente al desistimiento. A su vez, el gra-
do de dependencia de los elementos del hecho punible del
delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas
posibilidades. La opinión dominante entiende que debe. re-
gir al sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal
debe ser el típico y antijurídico; la culpabilidad de cada par-
tícipe es individual (30-04-93, Causa: OOOP 000029, CAN1,
TRELEW).
20. "El delito 'es imposible' si con arreglo a las circunsta.ncias
del caso concreto, la acción u om isión ' no podía' consumar
el delito a pesar de que el autor hubiera hecho lo que era
dable hacer. Si esto sucede se puede afirmar que no hubo
tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena
no corrió peligro efectivo de ser lesionado" (29-06-93,
Causa:OOOA 000048, JON1, TRELEW). . ....
21. "La tentativa presupone una carencia de consumación en
el tipo objetivo, pero no la falta de los elementos del mis-
mo. La carencia en la t ipicidad objetiva de la tentativ..a de-
viene de que 'todavía no se llegó a ella', pero no .de que
existan los elementos para llegar a la misma .. La atipicidad
o imposibilidad de delito por tanto no es una tentativa inú-
til -la que tiene lugar únicamente cuando el medio elegido
es inidóneo para lograr la consumación- es una forma de
'error del t ipo al revés' v.g. se cree que se está mat~ndo a
alguien, cuando en realidad se está disparando a un cadá-
ver" (20-04-95. Causa: OOOA 000025, CCS1, COMO DORO
RIVADAVIA). .
22. "En la tentativa -idónea o inidónea- también ope~a la inver-
sión de un error, pero no sobre los elementos del tipo ob-
jetivo, sino sobre la causalidad, que es precisamente lo que
hace que en toda tentativa haya dolo, o sea el querer el re-
sultado típico. En este caso el sujeto, siempre qulere.el re-
sultado, pero la causalidad se desvía de lo previ.sto .de for-
ma que .no se puede terminar la conducta o causa¡:. ,~ 1. re-
sultado" (20-04-95, Causa:OOOA 000025, CCS1, COMO-
DORO RIVADAVIA). .
23. "No media delito imposible de estafa, sino ésta en grado de
8~
 FUNDAMENTOS .SOBRE LA :rEORI A FINALI STA DEw DEUTO
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINA LISTA DEL DEUTO

tentativa, si los medios de que se valió el sujeto para co-
meter el hecho fueron idóneos para obtener la finalidad
perseguida. En· tales condiciones, la no consumación del
delito no se debió a una imposibilidad causal propia de su
acción sino a circunstancias ajenas a su voluntad" (20-04-
95. Causa:OOOA 000025, CCS1, COMODORO RIVADAVIA).
24. "Sólo habrá delito imposible cuando independientemente
. de las defensas preordenadas, el delito no se hubiese po-
.dido consumar; limitada la intervención de la autoridad, al
carácter de una 'causa ajena a la voluntad del autor', qu e
_ constituye una simple tentativa" (20-04-95 . Causa :OOOA
000025, CCSl, COMODORO RIVADAVIA).
25. " Si el desistimiento no tuvo otra motivación que la reacción
de la víctima, en la instancia decisoria del procesamiento
del imputado, su evaluación no procede" (CCC, Sala de Fe-
ria "A", c. 122, FERNANDEZ, Antonio y otros, Rta: 28/1/99,
Bol. Interno 1999-1) .-
26. "En la tentativa acabada, el auto r realiza todos los actos
necesarios para el fin propuesto sin que se produzca el re-
sultado" (24-09-97, causa:OOOP 000187, CANl, TRELEW).
27. "Constituye delito de estafa en grado de tentativa en con-
curso rea l con apropiación de cosa perdida la acción de la
procesada que se adueñó de una tarjeta de crédito perdi -
da e intentó com pra r con ella varios prod uctos, no pudien-
dad del comportamiento'. Asimismo, 'teniendo en cuenta
que la inidoneidad es una nota que caracteriza al progra-
ma causal Y que éste, a su vez, es producto del dolo del
autor Y que se piensa en función de un plan concreto en
relación con particulares circunstancias, cabe conclu ir que
la inidoneidad existe en el momento en que se concibe el
plan. La inidoneidad es una cualidad intrínseca del progra-
ma concreto, es decir, que existe antes del hecho y conti-
núa existiendo en el momento del hecho" (C. Nac. Crim. y
Corree. Fed., Sala II, 2/3/98, CHRISTIN, Norma Ruth s/ inf.
artícu los 268 y 293 del Código Penal, Causa Nº 13.613,
Bol. Interno 1998-3).
·· -
.... ,..
. .. ~

do consumar el hecho al ser descubierta por uno de los

vendedores. Dicha acción no puede considerarse viciada de
inidoneidad, toda vez que la procesada, utilizando los mis-
mos medios, logró consumar idénticos ilícitos en casos an-
teriores. El hecho de no haber podido la procesada efect i-
v izar la compra con una tarjeta de crédito ajena, no impor-
ta tentativa de delito imposible, toda vez que dicha manio-
bra ya había sido desplegada por aquélla con éxito en otros .-
comercios" (CCC, Sala V, c. 31.282, CHADER, Doris M.,
Rta: 28/9/93, Bol. Interno 1993).
28. "Cabe señalar que 'El delito imposible es una tentativa, con
todos sus caracteres típicos, punible por la impresión en la
comunidad y la perturbación del bien jurídico que produce,
en la cual apreciado ex ante, el accionar del autor (medios) ·'
tiene nula o mínima posibilidad de realización del fin pro- ' ·' '
puesto, por presentar un error vencible acerca de la idonei-

90
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
CASOS PRACTICOS
1. Alonso es un conocido ladrón, que se dedica a asaltar a jubi-
lados al sa lir del banco con sus haberes. Sigue a Juan hasta
'un banco y espera en la puerta de entrada a que aquél s~~­
ga con el dinero. Juan salió por una puerta lateral y se d1n-
gió a su casa. · . . e_I q~e... anon1mo con que empiezan la mayoría de las pres-
2. Laura tiene 16 años y, producto de las relaciones sexua les
que tiene con s'u novio Gastón, queda embarazada. C~nsul­
ta el tema con una amiga y ésta le dice que escucho que
podía producirse el aborto consumiendo durante 5 días un
- vaso de agua azucarada, lo que efectivamente realiza.
3. Elena quiere matar a su marido porque la engaña con su
· mejor amiga. Su plan consistía en esperar a su esp~so en la
. · puerta de la casa de su amiga y, cuando llegara, d1~p~.rarle
con un arma que poseía. Una noche concurre al dom1c1ho de
su amiga, ve a su esposo descender del vehículo, toma el
arma, apunta y, pensando en sus cinco hijos, guarda el ar-
ma y se retira.
4. Miguel quiere yacer con Albina, una bella joven de 17 años.
t 1c1pac1on se han intentado dos explicaciones:
Para lograrlo, la invita a ir a un recital en un club donde lue-
go intentaría mantener las relaciones. La madre de la joven
no le da permiso para salir con Miguel.
s. Cintia es una famosa ladrona de joyas. Enterada de qu e en
el Museo Nacional se presentaría el diamante más grande
del mundo, concurre una noche para sustraerlo. Ingresa a
, ·la habitación donde está el diamante y, al escuchar al guar-
. . dia acercándose, se retira .
6. Jorgelina odia a su ex maestra Paula porque le hizo repetir
el tercer grado. Una noche decide matar a Paula y concurre
a su domicilio. Ingresa al dormitorio donde ve a Paula dor-
mida, disparándole seis balazos con un arma que llevaba.
P~ula había muerto previamente, durante el sueño, debido
a 'un ataque cardíaco.
7. Pablo contrajo matrimonio con Analía hace 30 años. Su es-
2. T:oría ~ualista o diferenciadora: ~sta permite ~istinguir, . se~
posa es.. muy autoritaria y le hace la vida imposible, por lo
que d~cide matarla. Su plan consistía en comprar un arma,
con,cu'r rir a su domicilio, dispararle, matarla y luego ocultar
·'el ·cadáver. Concurre a una armería, donde compra un re-
" vólver y sale del lugar·con el ·arma. Al salir es interrogado
por un agente policial y confiesa · que compró el arma para
matar a su esposa, por lo que es detenido.
92
FUNDAMENTOS SOBRE l.A TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
III. REALIZACION SINGULAR DEL HECHO
Y DISTINTOS MODOS DE COOPERACION
En vi~ud de razones de técnica legislativa, los tipos pena-
!,es descr~~en ,g~neralmente acciones singulares. Así, autor es
cri pc1ones penales, lo cual puede conducir al error de conside-
rar que la comisión de ese hecho punible únicamente podrá
ser obra de un s,ujeto singular. Sin embargo, en la comisión de
ese hecho podran intervenir varios sujetos.
Por esta razón, resulta de suma importancia abordar el te-
ma de la "autoría y participación" dentro de la teoría del deli-
to, Xª que corresponde distinguir adecuadamente, en la reali-
za_c10.n de un_ ,hecho punible, quiénes tienen una actuación
pnn~1pal Y quienes una actuación accesoria o dependiente de
aquellos. ·
,,
. _Par~.'ª definici?n de las categorías de esta teoría de la' par-
·
1. Teoría unitaria: cono~ida como "concepto u~itario ~· unifi-
cad~ de autor", para la cual todas las pE;?rson.as qÚe.. han
real1za~o un a~orte causal a la realización del. hecho p1,,mi-
ble serian considerados autores. Esta teoría aparece vincu-
l~d~. a la teoría de la equivalencia de las condiciones a que
h.1c1~ramos referencia más arriba, y resulta criticada por los
~1gu1entes motivos: mantiene un criterio causal; no parece·
Justo qu~ la i~tervención secundaria tenga la misma pena
qu~ la pnmana; no resuelve algunas situaciones, como los
d,e!1tos de propia mano; la diferencia entre autores y P.ar-
t1c1pes responde a razones de política-criminal y de justicia
penal.
gun la importancia de la participación de cada uno, en dos
grandes grupos: autores, como aquéllos que realiz()n. el pa-
pel principa l; y cómplices o partícipes, como quieriés 'tjenen
a su cargo la ejecución de tareas acce?orias.· Esta teoría pa-
r~~e P'.~ferible a los fines de la definición del grado de par-
t1c1pac1on en un hecho punible.
93
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEO.RIA FINALISTA OEL DELITO
Para resolver·.la cuestión de la diferenciación entre la reali -
zación principal del hecho y los grados de cooperación debe-
mos, necesariamente, partir por el concepto jurídico-penal de
autor.
a. AUTORIA
· Los códigos penales no suelen definir el concepto de auto-
ría o participación. Por ello, se han expuesto distintas teorías
que pretenden dar respuesta a esta diferencia:
a) Teoría formal objetiva: para la que "autor" es solamente
quien ejecuta la acción punible, esto es, típica. Así, en el
delito de homicidio autor es quien "mata". No obstante, es-
.·ta posición no logra resolver adecuadamente casos como el
de quien sostiene a la víctima para que otro lo apuñale, ya
que considera autor solamente a éste y cómplice a quien
sostenía a la víctima. Esta teoría ha sido rechazada porque
supedita la diferencia entre autor y cómplice a la diferencia
entre acto de ejecución y acto preparatorio; parte de un
postulado falso, ya que no siempre existe ejecución en los
hechos punibles (v.gr., delitos de omisión); y no abarca el
concepto de a"Utor mediato, ya que éste no realiza actos de
ejecución.
b) Téoría material objetiva: tiene en cuenta para diferenciar
los conceptos de autor y cómplice el mayor grado de inten-
sidad del sujeto en la actuación. Así, distingue entre quie-
nes han puesto una causa y quienes colocan una condición
material en la realización de un hecho punible. Esta teoría
también deja afuera el concepto de autor mediato, y, algu-
nas veces, a los coautores que no han contribuido, objeti-
vamente, con una causa.
c) Teoría subjetiva: según esta teoría, la diferencia deberá es-
tablecerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno de
los que-fornan parte en la producción del resultado o en la
realización del t ipo. Así, será autor quien hace s'uya la rea-
liie3ci(¡n y logró del resu ltado prohibido (animus auctoris) y
·· p-artícipe o cómplice, quien interviene· actuando en interés
ajeno (animus socii). Se critica a esta posición que, si bien
se refiere al plano subjetivo~ lo que parece adecuado, bus-
94
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
ca las soluciones a partir de aspectos meramente objetivos
del resultado.
d) Teoría del dominio del hecho: para ésta, autor es quien tie:..
ne el "dominio final del hecho". Así, dominio del hecho tie-
ne quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia
un fin determinado, o, por otro lado, quien tiene las riendas
del hecho en sus manos o ha podido decidir si se llegaba o
no a la consumación. Se expresa que el dominio del hecho
depende, entonces, de la posición relativa del sujeto con-
creto respecto de los demás partícipes. Sólo en la medida
en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total habrá
dominio del hecho (BACIGALUPO, Enrique, Manual de De-
recho Penal). Algunos autores explican que esta definición
distinguiría tres tipos de autores, según se trate de delitos
de dominio (es quien domina el acontecimiento total), de
obl igación (es quien no cumple con la obligación estableci-
da en el ordenamiento jurídico) o de propia mano (el hecho
sólo puede ser cometido por el sujeto descripto en el tipo).
..
De lo expuesto podemos diferenciar, entonces, la autoría in-
mediata, la coautoría y la autoría mediata. -
. . .
1. Autoría inmediata: es cuando el sujeto tiene el dominio fi-
nal del hecho y ejerce los propios actos, es decir, eJ autor
pone en marcha el curso causal del hecho con su acción
hasta alcanzar el resultado . Carlos quiere matar a Juan,. to-
ma ·un arma y dispara sobre él, causándole la muerte.
2. Coautoría: es una forma de autoría donde el dominio final
del hecho es compartido por varios sujetos. Se exige, en-
tonces:
a. Que el coautor reúna las mismas condiciones que e.I autor: .
b. Que haya ur1 plan común para la .realización del trabajo,
donde se determine una división de tareas para la ejecu-
ción de la acción típica. . :· :;: ...
c. Que el coautor haya prestado una colabq~aciqn. obj~tiva,
esto es, que efectúe un aporte material a la realizas;ión
del hecho punible, de .rryanera tal que se vincule rea l-
mente. con la producción del resl!ltado.
95
 FUN(>AMENTOS SOBRE LA Ti:ORIA FINALISTA.DEL DELITO
cuando hablamos de coautoría, es de notar que suele recu-
rrirse a la fórmula del plan previo como requisito indispen?a-
ble para acreditar la existencia de un coautor, diferenciándose
así de la de un partícipe.
Por el contrario, como se dijera antes, lo que se pondera es
la existencia de un plan común; no resultando necesario que
éste sea previo, ya que bien puede plantearse que en el pro-
pio desarrollo de los hechos surja el impulso colectivo de l_?s
sujetos int~rvinientes, de lograr el resultado típi~o. . .
_ En efecto, ante la existencia de un plan comun, el requ1s1-
to doctrinario del plan previo queda relativizado, comproban-
do que sea un impulso espontáneo de los implicados por lo-
grar la consumación de la conducta en un repentino rep.ar~o de
tareas en procura del ilícito objetivo y con pleno conoc1m1ento
tanto del ce-dominio que del hecho tenga cada uno de ellos,
como también de la decisión criminal que tácita y unánime
fueran tomando.
. En tal inteligencia, se entiende que estamos frente a una
corresponsabilidad directa de los intervinientes en el resultado
acaecido, ya que la vorágine de sucesivos impulsos de cada
uno de ellos, evidentemente, puede crecer a medida que la
ejecución del he'cho progresa .
y es en tal análisis de la corresponsabilidad de los auto-
res que ENRIQUE BACIGALUPO, al hablar de la coautoría,
hace referencia a que el coautor debe tener aquellos requi-
sitos exigidos para ei autor (dominio final del hecho, las ca-
lidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo y los
elementos subjetivos de la autoría requeridos por el delito
concreto). En esta línea, efectúa una puntualización sobre el
requisito para el coautor acerca del ce-dominio del hecho
como un dominio funcional del hecho en el sentido de que
cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del
hecho a· través de una parte que le corresponde en la divi-
sión del· trabajo, resumiendo ·el catedrático tal concepto en
una fórmula d'e utilización práctica que dice !'habrá ca-domi-
nio def: hecho cada · vez que el partícipe haya aportado una
contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de
tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera
podido cometerse" (Manuétl de Derecho P~nal; Ed. TQmis;
96
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
c0;1ombi,a, 1996): pudiendo agregarse que tal concepto. rige
mas alla de quien haya acertado con la aptitud del medio
empleado. .
Más claro aún para el análisis jurídico, aparece el concepto
de la coautoría sucesiva delineado por el mismo autor cuando
desc_ribe así al caso consistente en que alguien participa co-
dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a eje-
cutarse.
3. Autoría mediata: se da cuando quien domina el h-ech~ y po-
see las demás características especiales de la autoría, se
vale de otra persona (instrumento) para la ejecución.de la
acción típica. Así, habrá autoría mediata cuando:
a. Se utiliza, para la realización del tipo, a un sujeto que
obra sin dolo (El médico Juan quiere matar a su pa cien -:
te Flavio. Así, prepara una inyección con una dosis .letal
de veneno y se la da a la enfermera Claudia para que se
la aplique, desconociendo ésta el contenido. Claudia· in-
yecta a Flavio, quien muere). .
b. Se utiliza la acción de otro que obra bajo coacción (Al-
berto obliga a Esteban, mediante qmenaza de disparar-
le un tiro en su cabeza, que clave un cuchillo a Juan).
c. Se utiliza un sujeto inimputable ·(Carlos quiere apoderar-
se de un anillo en una joyería y utiliza a Diego, ·.de 7
años, para consumar esa acción). . ·- :
d. Se utiliza un sujeto que obra dentro del marco de un
aparato de poder organizado y que puede ser reempla-.
zado a voluntad del autor mediato (Gustavo es jefe del
Batallón 301 del Ejército y 'Pide al subjefe, Alberto, que
ejecute a Juan porque sospecha que es terrorista. Alber-
to llama al sargento Nicanor y le. ordena la muerte de
Juan, y el sargento ordena a uno de los. soldados; Gui-
llermo, que mate al detenido, quien así lo hace). ..
e. Se utiliza un sujeto que obra porque el autor Je provoca
un error de tipo o de prohibición (José va de caza con Fe-
derico y, en un momento dado, le grita a.éste qué dispa."'
re contra un oso, sabiendo qu_e, en realidad, es su .ene-
migo Luis) .
f. Se utiliza a otro que obra de acuerdo a derecho, ampa-
97
 FWNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
· rado por una causa de justificación (Carmelo denuncia a
Ignacio por el delito de estafa ante el Juez Pedro, funda-
mentando su denuncia en un documento público falso,
logrando que el juez condene a Ignacio a la pena de 3
años de prisión).
g. Se utiliza un sujeto que carece de especial cualificación
(El juez Hilario le pide a su amigo Reynaldo que vaya al
estudio jurídico de Pablo y retire la suma de$ 2.000 que
éste le ofreció para resolver favorablemente una causa
criminal. En este caso se suele concluir que el juez Hila-
rio es autor mediato y Reynaldo cómplice).
4. Coautoría concomitante: Sobre ésta se podría decir que es
el obrar conjunto de varios sujetos sin acuerdo recíproco en
la producción de un resultado donde el hecho de cada uno se
:-- juzga en sí mismo. Así, Juan golpea a Alberto y lo deja in-
consciente, retirándose. Llega Carmelo y, al verlo inconscien-
te, aprovecha para sustraerle la billetera. Al primer intervi-
niente (Juan) se le imputan las lesiones y al últ imo (Carme-
lo), el hurto. Si hubiera existido un acuerdo y división de tra-
bajó, serían coautores de robo (EDGARDO DONNA, Derecho
Pen'af, parte especial, Ed. Rubinzal-Colzoni).
También puede existir autoría concomitante aprovechando
el plan delictivo ajeno para fines propios. Ignacio sabe del
atentado planeado a un tren por la banda de Paola e indu-
. ce a su tío millonario Osear a que viaje en el tren, quien pe-
rece por resistirse·al hecho. Ignacio es autor conco mitante
junto con la banda en el homicidio del tío. Se excluye la
coautoría por la falta de dependencia de la banda respecto
de Ignacio.
b. PARTICIPACION
1. Concepto. Accesoriedad
La participadón es una forma de intervención en la real iza-
ción:.cre··uñ ·hechb' punib le ajeno. Lo esencial de la participación
es que el sujeto no haya realizado la acción típica.
Las formas de participación son la instigación y la complici-
dad (necesaria o primaria y secundaria o no necesaria), con lo
98
FUNDAM ENTOS SOBRE LA TEORI!\ Fll)IAUSTA Dj:L DEUTO
que, .sumado al concepto de participación, resulta in.dudable
que es~a no es una categoría dogmática autónoma sino que,
e_n_ rea~r?ad, depende de la autoría. En consecuencia, "la par-
t1c1P_~C1on es accesoria a un hecho principal", porque la respon -
sabrl1dad penal del partícipe está subordinada a la clase de de-
lito cuyo dominio final perteneció al autor. ·
Esta accesoriedad debe ser analizada desde dos puntos de
mira:
a. Dependencia del grado de realización: la punibilidad de la
pa.rticipación reside en que el hecho principal debe haber al-
c~~zado, ~or lo .menos, el nivel de tentativa, esto es, prin-
crpro de eJecucion de la acción típica. .
b. Dependencia de los elementos del hecho punible: ~I hecho
principal debe ser típico y antijurídico y la cu lpabilidad ·de
cada partícipe es individual.
Asimismo, se distinguen dos aspectos de la acce~ori.eq~d:
a. Aspecto interno: la participación requiere el dolo de. contri-
buir a un injusto doloso, con lo cual s_e considera ina,E1misi-
ble la participación culposa. Hoy es discutible doctrinaria-
mente, por otra parte, si resulta posible la participació.n do-
losa en un hecho punible cutposo. Creemos que no. Gi nal-
n:e~te, este aspecto interno significa que se requie~e cono-
c1mrento de que se realiza un acto de apoyo, cooperación o
determinación a la realización de un hecho punible. .
b. Aspecto externo: se requiere que el hecho principal se ha-
lle en e~apa ejecutiva, es decir, en grado de tentativa, co-
mo explicamos antes.
2. Fundamentos de la punibilidad de la participación
La punibilidad del partícipe se debe buscar con relacfón al
hecho principal, sobre el cual el. autpr tiene e! dominio del he-
cho pleno y re¡:il. En este sentido,.. se. han f~rmulad0,.di~.e.rsas
teorras para fundamentar la punibilidad de la participación ~
1) Teoría de la culpabilidad d,e la participación: esta teoría
99
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO

es de orientación causalista y exp resa que el fundamen- a. Cómplice primario : o cooperador necesario, aporta al he-
to reside en la culpabilidad del pa rtícipe respecto de la cho principal una contribución sin la cua l el delito no hu -
corrupción del autor, esto es, en su influencia sobre és- biera podido cometerse. •
te, de lo que se deriva su culpabilidad y su pena. Exige b. Cómplice secundario: sólo es caracterizable negativa-
así la culpabilidad del autor para la punibilidad de la par- mente: es el que ha prestado una colaboración que no
ticipación. resulta indispensable para la comisión del hecho.
2) Teoría de la causación: para ésta el fundamento radica en
que la acción del partícipe debe constituir un aporte real a
la producción del resultado prohibido, pese a no ser el que
domina finalmente la realización del hecho. Esta posición
choca con el principio de accesoriedad de la participación,
por lo que resu lta inadmisible.
3) Teoría de la participación en lo ilícito: para esta teo ría la
participación consiste en la violación de la prohibición de
impulsar o apoya r otro hecho proh ibido.

3. Formas de participación .i

Según expusiéramos, dos son las formas posibles de la par-

ticipación : instigación y complicidad (primaria y secundaria).

1) Instigación: Instigador es el qu e determina directamente o • "":,P • .,.

induce a otro a comete r un hecho punible. I nstigar es, así,
crear el dolo o, dicho de otra forma, crear en otro la deci-
sión del hecho punible. Esto significa que el instigado debe ·... -
haber formado su voluntad de realización del hecho como
consecuencia directa de la acción del instigador. Los medios
por los cuales se crea el dolo en el otro son indiferentes.
Así, son medios adecuados: los beneficios prometidos o
acordados, la coacción o amenaza (mientras el autor no
pierda el dominio del hecho), etc. Se requ iere así una con-
creta influencia psico lóg ica y una conducta activa. El insti-
gador, finalmente, debe obrar dolosamente, debe estar di-
rigido a la provocación de un delito concretamente determi-
nado y, asim ismo, dirigido a un sujeto det erminado.
2) Complicidad: cómplice es quien dolosamente coopera en la ~.: . .- ~ .

rea lización de un delito doloso. Su aporte no debe ser ne-

cesariamente causal material y el límite de su responsabili- -.
dad está dado por el alcance del dolo del cómplice. Existen
dos clases de comp licidad, a saber:

100 101
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
JURISPRUDENCIA
1. "No procede asignar la calidad de partícipes secundarios
cuando medió un plan común -trabar amistad con la vícti-
ma, seguirlo hasta su vivienda, ingresar a ese sitio empu-
ñando un arma y desapoderarlo de sus efectos personales-
, dado que existen pautas objetb1as que permiten inferir la
existencia de una distribución de roles previamente esta-
blecida, que revela una convergencia intencional respecto
· de los ilícitos de robo y homicidio" (CCC, Sa la de Feria B,
c. 163, ELORZA, Matías E. y otros, Rta: 18/01/2002).
2. "Reúne la calidad de partícipe necesario, en el delito del
art. 292, C.P., el sujeto que aportó su propio retrato foto-
·gráfico para la confección del documento público apócrifo,
· pues ha prestado una condición indispensable para su eje-
cución" (CCC, Sa la V, c. 17.746, CARRIZO, Silvana L., Rta:
·, 19/02/2002).
3. · ".Constituye un hecho único las lesiones graves causadas
por la violencia ejercida para realizar el robo, cuyo fin fue
lograr el desapoderamiento. En el caso de ignorar el tipo de
participación que habría tenido el sujeto, corresponde apli-
car. por imperio del principio de 'favor rei', art. 3, C.P.P., la
intervención secundaria del art. 46, C.P.P." (CCC, Sala IV,
c. 17.058, QUIROGA, Sandra A., Rta: 17/10/2001).
4. "Para que se configure el delito de tenencia de arma de uso
civil, debe existir un poder de disponibilidad material entre
el sujeto activo y el arma, de manera tal que su utilización
resulte posible, no correspondiendo admitir la participación
criminal llevada a cabo por el coautor" (CCC, Sala VI, c.
17.901, PUCCIARELLI, Federico Sebastián, Rta:
09/04/2002, Bol. Interno 2002-2).
5. ·"Autor es quien mantiene el hecho en sus manos y que con
.su voluntad puede ·hacer que avance o se detenga la reali-
zación típica del hecho, extremos que no se advierten en la
participación: del imputado que aparece como un partícipe
primario en razón que éste habría prestado · al autor una
ay.uda sin la cual no. habría podido cometerse el ilícito (art.
· ·45, C.P.)" (CC, Sa la I, c. 17.978, FERNANDEZ, Claudia G.,
Rta: 15/04/2002, Bol. Interno 2002-2).
6. "La conducta de quien impartió la orden de ta lar un árbol
102
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINAUSTA DEL DELITO
en una plazoleta pública, encuadraría en el art. 184, inc.
5°, C.P., en carácter de autor mediato. Ubicado el 'instru-
mento' o autor material del hecho del que aquél se valió
podrá determinarse el dolo de ambos y sus grados de par~
t icipación, pues cabe la posibilidad de estar frente a un
'instrumento' que actuó sin dolo, con error o ignorancia de
las circunstancias del tipo, o bien que obrara coaccionado
de modo tal que haya perdido 'la última y relevante deci-
sión sobre lo que ocurrirá"' (CCC, Sala IV, c. 18.637,
ARAUJO, Anton io, Rta: 22/05/2002, Bol. Interno 2002-2).
7. "Aun cuando la imputada del delito de robo simple por co-
nexión clandestina de señal de cable, no hubiere materia,.
lizado por mano propia el ilícito acreditado, procede atri-
buirle el rol de coautora funcional, pues no cabe duda que
realizó su aporte para que aquél se consumara, ya· que es
quien ocupa la vivienda y habría sido quien requirió la co-
nexión facilitando el acceso a su departamento" (CCC, sa-
la I, c. 17.897, LOSADA CANO, Milagros, Rta: 02/05/2002,
Bol. Interno 2002-2). . :
8. "La falta de inscripción de boletos de compraventa por
parte de los adquirentes -en el caso se trataba de -u nida-
des de un edificio en construcción- .no da susten.to a la
defensa, sostenida en el instituto de la inoponibilidad, ya
que en derecho penal rige el principio de la libertad pro-
batoria y si bien no son autores del desbaratamiento- de
derechos acordados los funcionarios del banco,. constitui-
do en acreedor hipotecario luego de la firma de los bole-
tos mencionados, dado que sólo puede serlo el. que ha
otorgado el derecho, sí pueden ser imputados como cóm-
plices primarios en el hecho del autor. En las estructuras
empresariales determinados agentes tienen la obligación
de actuar en un sentido a raíz de su posición en la em-
presa y mediante directivas para que otros actúen perso-
nalmente u omisiones de darlas cuando correspondían,
logran que el resultado se produzca. Las limitaciones que
derivan del principio de lega lidad sólo admiten · fundar la
responsabi lidad de aquéllos que tienen dominio ~-sobre la
causa del resu ltado. La delegación material de. la custodia
no puede funcionar como una renuncia al deber de contro-
lar al-delegado en su uso" (CCC, Sala V, c. 14.948, SERA~
103
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEOR!A FINALISTA OEL· DELITO
FINI; Carmelo ·y otro, Rta: 12/2/01, Bol. Interno 2001-1).
9. " La fórmula legal 'un auxilio o cooperación sin los cuales no
habría podido cometerse' (art. 45, C.P.) debe interpretarse
referida al hecho tal como realmente haya ocurrido, pero
restringiendo su consideración relevante a los aspectos
fácticos de los que lisa y llanamente dependan la presen-
cia o ausencia de los elementos del tipo respectivo" (SCBA,
10-3-1992, DJBA 142-269).
10. "La cooperación prestada por el sujeto en la ejecución del
· robo agravado, coadyuvando con su presencia en el lugar
del hecho al efecto intimidatorio ejercido sobre la víctima y
colaborando en el aseguram iento de los bienes sustraídos
guardándolos en su bolso, tiene una entidad necesaria, de
importancia determinante para la realización del hecho, ca-
lificable como participación primaria en los términos del
art. 45 del C.P." (SCBA, 12-9-1989, AyS 1989-111-355).
ll. "Si autor es, en primer lugar, el sujeto que ejecuta la acción
expresada por el verbo típico de la figura delictiva, es evi-
dente que cada tipo delictivo equivale a una forma de auto-
ría, .de lo que se infiere que el concepto de autor individual
emerge directamente de cada tipo penal, más allá de la es-
. pecíficación normativa contenida en el art. 45 y eones. del
Código Penal que engloba las modalidades activas de partí-
. cipación dentro del esquema de la llamada concurrencia o
concurso de personas en el delito" (SCBA, 8-8-2001).
12. "El acuerdo del partícipe con las intenciones del autor pue-
de surgir en el mismo momento del hecho, siendo ello su-
ficiente a los efectos de la participación que no requiere
acuerdo previo" (SCBA, 18-3-1997).
13. "La falta de acuerdo previo y de individualización del autor
o autores del hecho no afectan a la caracterización de la
participación primaria. No es conceptualmente necesaria a
los fines de la ap licación del art. 45 del Código Pena l la
existencia de acuerdo previo entre los protagonistas, pues
a tal efecto basta la convergencia intencional en la realiza-
ción del hecho·común. Los grados de accesoriedad que el
dér~cho penal pueda atribuir a determinadas especies de
participación no obstan que respecto de cada autor y cada
partícipe pueda o no probarse, con recíproca independen-
cia sus respectivas condiciones de tales" (SCBA, 22-4-
104
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINAIJSTA DEL DEUTP
1997, DJBA 153-29, JA, 1998-II~552, LLBA, 1997-812).
14. " El error técnico de clamar 'dolo' a un elemento subjetivo
del tipo no impide, en el caso, la suficiencia y la proceden -
cia de plantea r -con la correcta cita del art. 45 del Código
Penal- la fa lta del elemento subjetivo del tipo en los con-
ceptos legales de 'auxilio' y de 'cooperación' (no se puede
auxi liar ni cooperar sin _querer)" (SCBA, 25-10-2000)..
15. "Si se entendiera que el art. 165 del Código Penal, por la
mera circunstancia de contener dos resultados, consagra
una forma de 'responsabilidad objetiva' lo mismo cabría
decir de buena parte de los modos culposos de delinquir.
Es más que obvio que quien inicia una 'empresa' como la
de robar (' ... fuerza en las cosas... violencia física en las per-
sonas') incurre -como m ínimo y en la más generosa de las
hipótesis- en la denominada 'culpa inconsciente' o 'si n .re-
presentación' respecto de lo que pudiere derivar (a partir -
por ejemplo- de las resistencias a producirse) de tan peH-:
grasa 'empresa'. De modo que no se advierte de qué.rna-
nera podría suponerse que quien roba no está en.condicio-
nes de, como mínimo, haber podido prever el resultado
mortal -aunque no lo haya previsto- y no incurre en. Ja vio-
lación de un deber de cuidado en tal sentido" (SCBA, 14-
12-1993, DJBA 146-45, JA, 1994-III-50, ED 165-1092).
16. " Debe entenderse por razones sistemáticas que no resul-
ta captada en el art. 41 del Código Penal como circuns-
tancia atenuante la menor participación propia de I~ ~par­
t icipación secundaria que . la sentencia atribuyó al _pro.ce-
sado y que es recogida por la ley al contemplar .una: .es-
cala penal menor para el caso (art. 46, C.P.)" (SCBA; 14-
4-1987, AyS 1987-1-552).
17. "Los grados de accesoriedad que el derecho penal puede
atribuir a determinadas especies de participación no obs-
tan que respecto de cada autor y cada partícipe puedan o
no probarse, con recíproca in.depen9enciq, sus r:espectivas
condiciones .de tales .. Por eso es po~ible . re.solver que está
acreditada. la complicidad de un suje.t o en l:Jn heE:ho.d.elic-
t ivo pero que no lo está la autoría de otro en et ·rni-smo"
(SCBA, 13-10-1987 AyS 1987-IV-.281). . .. . .. ~,
18. "La conducta de la cónyuge del procesado, que no podía ig-
norar la cuantía del enriquecimie.nto patrimonial de su ma-
105
 FUNDAMENTOS SOBRE lJ\ TEORIA FINALISTA DEl DELITO
rido -pues tenía acceso personal al manejo de la caja de
seguridad donde se halló una gruesa suma de dólares-, ha-
biéndose acreditado comportamientos de cooperación se-
cundaria, en función de promesas anteriores y no conduc-
tas de ayuda posterior al delito, constituye un supuesto de
participación secundaria, y no de encubrimiento, que por
otro lado, no podría serle aplicable por estar amparada por
la excusa absolutoria del art. 279 del C.P." (CCC, Sala I, c.
41.758, CARANZI de CAPELLO, Zelmira, Rta: 17/8/93, Bol.
·interno 1993-3).
19:"Debe responder en calidad de coautor del delito de robo
en poblado y en banda en grado de tentativa, la procesa-
da que a sabiendas del acto delictivo que iba a perpetrar-
se y .de cuyo producto participaría, portó en su bolso el ins-
trumento para efectuarlo (barreta de hierro), se lo entregó
a otro coautor en el lugar del hecho y permaneció allí asu-
- miendo una actitud vigi lante. -campana - además de infun-
dirles confianza con su conversación a los coimputados -
menores de edad-, aportando de ta l forma una contribu-
ción moral propia de la denominada 'ladero'" (Tribunal Oral
· N0 '. .81 c. 48, SALAZAR, María F., Rta:21/9/93, Bol. Interno
1993-3).
20. "La intervención del campana en cualquier robo importa
tomar parte en su ejecución en los términos del art. 45,
C.P., pues·la actuación de quien con su presencia en el lu-
gar del hecho interviene en la empresa común con división
·de tareas en cumplimiento del plan urdido, debe responder
a título de coautor (CCC, Sala V, c. 34.490, BENITEZ, Gra-
ciela, Rta: 8/4/99, Bol. Interno 1999-2).
21.°"EI legislador agravó el robo sólo a partir de las lesiones
graves o gravísimas, lo cual indica que las lesiones leves
integran, en forma de concurso aparente de tipos penales,
·la violencia que caracteriza al robo, sin perjuicio de que el
·mayor injusto que conlleva ese concurso aparente se pon-
dere en el juicio de punibilidad" (CCC, Sala I, c. 45.811,
MEDRANO, Nelly N., Rta: 17/5/99, Bol. Interno 1999-2).
22.·"Los ir'lstrumentos apócrifos utilizados para consumar el
deilto de estafa, constituyen materia punible autónoma y,
en· t'al sentiao, la utilización de los mismos concurre ideal-
mente con las maniobras fraudatorias; po r lo que la con-
106
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
ducta desplegada ha de calificarse como estafa mediante
uso de documento privado falso, arts. 172 y 296, c. P.
(CCC, Sala VI, c. 28.265, AMARU, Daniel A., Rta: 22/4/99,
Bol. Interno 1999-2).
23. "Cometió el delito previsto en el art. 44 del dec.-ley
15.348/46, ratificado por la ley 12.962, quien vendió un au-
tomóvil sin haber informado ni contado con la aprobación del
acreedor prendario, con el que suscribió un contrato de
prenda con registro sobre el vehículo en cuestión. En virtud
del principio de especialidad, corresponde aplicar al caso el
dec.- ley 15.348/46 (y no el art. 173, inc. 11º, C.P. -desba-
ra~amiento de derechos acordados-) que en su art. 44, re-
prime con las penas establecidas en los arts. 172 y 173, C.P.,
al deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no
reconocieran gravamen" (CCC, Sala.!, c. 10.995, KANTI,· Ro-
lando J., Rta: 21/5/99, Bol. Interno 1999-2). . .
24. "Si la concubina del propietario de un vehículo embarga-
do, fue quien denunció fa lsamente la sustracció n del mis-
mo, aquél no reviste la calidad de coautor, sino ·de insti-
gador del delito de falsa denuncia, art. 245, :C.P.": (CCC,
Sala I, c. 11.022, SEMINARA, Paola, Rta: 13/5/99, Bol.
Interno 1999-2). ,.
25. "La actuación de la imputada debe ser calificada como
coautoría funcional, ya que la puesta en marcha del delito
tentado refleja un accionar conjunto y premeditado ,en el
cual cada uno de los intervinientes cumplió un rol previa-
mente asignado, que en el caso de aquélla consistió en el
apoderamiento ilegítimo de diversos productos, mientras el
otro delincuente amedrentó con el uso de un arma de fue-
go a las víctimas y sustrajo la totalidad de la recaudación
del comercio" (CCC, Sala I, c. 45. 771, YESA, Susana G.,
Rta: 16/11/98, Bol. Interno 1998-4).
26. "La coautoría req,uiere la comprobada decisión previa, y
adoptada en comun, del hecho ilegal a realizar; el reparto
de los diversos papeles y funciones, el co-dominio. Ello no
obstante, del delito íntegro por parte·de cada coaµtpr, me-
diante el cumplimiento parcial de cada ·uno, de la función
previa a él asignada en el '.pactum sc~/eri?'." (CCC, Sála I,
c. 45.654, PUCCIO, Daniel A., Rta: 8/5/98, Bol. Interno
1998-2). .
107
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
CASOS PRACTICOS
1. Gustavo quiere matar a su hermana Cecilia debido a que
ésta compartirá la herencia a la muerte del padre millona-
rio. Para ello, idea un plan consistente en regalarle al espo-
so de Cecil ia, su cuñado, una botel la de champagne impor-
tado de Francia, colocando en su interior un fuerte veneno
para que el la lo bebiera. El cuñado da de beber a su espo-
sa el vino y el la fallece.
2. Juan y Alberto deciden sustraer un rodado de un estaciona-
miento. Concurren al lugar munidos ambos de armas de
fuego con las que amenazan al sereno y le piden la llave de
un automóvil importado de marca alemana. Se suben al au-
tomotor y cuando se alejan del lugar, Juan dispara contra el
sereno y le da muerte.
3. Tomás tiene un hijo discapacitado mental. Como se lleva
.. muy mal con su esposa , le da un cuchi llo a su hijo y le di-
ce que mate a su madre, lo que éste efectivamente realiz?.
4. Romario se encuentra desocupado y con problemas econo-
micos, por lo que decide asaltar un Supermercado. Para
ello, le pide a Sergio que le preste un arma de fuego que
éste posee, accediendo su amigo, quien conoce el objetivo
de Romario . Además, le pide a otro amigo, Fabián, que lo
acompañe al Supermercado y se queda afuera para que le
avise si viene la policía.
S. Gabriel, Santiago y José se encuentran en un bar mirando
un partido de fútbol. Los dos primeros son simpatizantes de
un equipo y José del otro. Se suscita una discusión por una
jugada controversia!, fruto de la cual Gabriel y Santiago le-
sionan con armas blancas a José, causándole la muerte.
6. Nidia odia a Li liana y quiere causarle la muerte. Para ello,
convence al esposo de Liliana que ella lo engaña con su me-
jor amigo y que debería matarla. El esposo toma un arma,
concurre a su domicilio y mata a Lil iana .
108
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
IV. UNIDAD Y PLURALIDAD DE CONTRADICCION A
PRESCRIPCIONESJURIDICAS
Luego de ana lizar las situaciones en las que un tipo pena l
puede ser realizado en forma singular o mediante la interven-
ción de va rios sujetos, debemos examinar ahora las conductas
individuales o pl urales de realización de un hecho o hechos con
consecuencias jurídicas complejas.
Si una o varias acciones, ejecutada por uno o varios suje-
tos, configuran la realización de más de una figura o tipo pe-
nal, se da origen a las figuras jurídicas denominadas "concur-
so de delitos".
Asimismo, se reconoce doctrinariamente la existencia de
casos en que uno o varios hechos pueden ser incluidos en va-
rios preceptos penales, pero sólo uno de el los resulta aplicable
y el resto queda excluido, pese a existir entre ellos una estre-
cha re lación. En estos casos se analiza rá la figura jurídica de-
nominada " co ncurso apa rente de leyes penales".
Finalmente, se acepta también la existencia de casos parti-
culares donde un sujeto realiza varias acciones separables
unas de otras, en diversos momentos, con una volunta.d final
1 definida de atacar el bien jurídico de un titular diferenciado. Se
trata aquí del denominado "delito continuado".
f. En relación con denominado concurso aparente de leyes pe-
nales, algunos códigos prevén en su Parte General disposicio-
nes específicas que lo regulan (España) y otros, por el contra -
rio, si bien no incluyen normas de cará cter general, en los ti -
pos pena les prevén la tendencia a reso lver de manera inobje-
1 ta ble ese concurso (Argentina).
a. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
El concurso "aparente" es un verdadero concurso, en el
sentido de que la conducta del sujeto se subsume bajo varios
tipos penales. En estos supuestos se discute la relación o con-
currencia de tipos penales entre sí.
En estos casos, el surgimie nto del concurso aparente de
leyes obliga a reso lver el problema cons ideran do cuá l es la
norma a aplicar y, consecuentemente, a cuáles otras exclu i-
rá, ya que aquélla abarcará la totalidad del disvalor de ac-
109
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
ció n o acciones concurrentes.
Así, habrá concurso aparente de leyes cuando el contenido
de ilícito de u~ hecho punible ya está contenido en otro y, por
lo tanto, el suJeto ha cometido una lesión de la ley penal.
Para la solución de cuál norma debe aplicarse existen tres
tipos de soluciones, a saber: ' mente hablando, el tipo pena l absorbente. Por ejemplo,
1 Relación o principio de especialidad: existirá esta relación
cuando un tipo penal contenga todos los elementos de otro
pero, además, algún elemento que presente un fundamen -
to _especial de punibilidad. El tipo especial tiene la particu-
laridad de ad icionar otros elementos al t ipo básico con lo
cual la relación entre ambos tipos se determina a p~rtir del
básico Y se aplicará el tipo privilegiado. Así, muchos códi-
g~s. pe~ales prevén la figura del infanticidio como un tipo
pnv1leg1ado del homicidio o del parricidio.
2. Relación o principio de subsidiariedad: ella se dará cuando
un tipo penal sea aplicable en tanto no resulte aplicable
otro. Esta subsidiariedad podrá ser expresa o tácita.
1) Será expresa si surge por voluntad preconcebida de la
ley (p.ej., el delito de violación de domicilio es subsidia-
rio respecto de otros en el Código Pena l Argentino -art.
150).
2) Es tácita si debe deducirse por vía interpretativa de la
norma penal. Esta situación implica una ampliación de la
pro~ección pena l del bien jurídico que, en su tota lidad,
esta protegido por otros tipos pena les (el Código Penal
Argentino prevé en su art. 299 el delito de tenencia de
instrumentos para falsificación como subsidiario de la
falsificación del art. 292; o, en los arts. 89, 90 y 91 las
lesiones leves, graves y gravísimas, ap licándose subsi-
diariamente las menos graves respecto de las más gra-
ves) .
3. Relación o principio de consunción: se da cuando una figu-
ra delictiva abarca y consume a la otra, porque lo que su-
~ede es que un tipo pena l absorbe a otro y la pena que se
impone es la correspondiente al absorbente. Esos tipos pe-
nal~s "absorbidos" pueden ser de dos clases: previos o pos-
tenores.
110
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
1) Son previos cuando constituyen un medio para alcanzar
la consumación de otro tipo penal (se los conoce como
" delitos de pasaje" o "hechos previos impunes"), como
por ejemplo, las lesiones y el aborto.
2) Son posteriores los que integran básicamente una se-
cuencia de acciones encaminadas a consumar, material-
el caso del sujeto que suscribe un contrato de com pra-
venta a plazos con reserva de dominio, con la intención
de no pagar las cuotas subsiguientes y apropiarse del
vehículo objeto del contrato . Si así lo hace será estafa y
no, además, apropiación indebida.
b. CONCURSO DE DELITOS
Ante el hecho concreto, el jurista se encuentra frente al
prob lema de determinar si el hecho punible que se observa es
resu lta nte de una sola acción o si, por el contrario, es resu l-
tante de varias acciones.
Cuando el comportamiento jurídico-penalmente relevante
se agota en una decisión y en un acto de ejecución, aunque
pueda producir pluralidad de resultados, surge clara la unidad
de acción; lo que resulta problemático de determinar es la
cuestión de la unidad de acción cuando existan varios actos
que puedan responder a varias decisiones de acción pero con
un único objeto de valoración jurídico penal.
La doctrina ha seña lado dos factores básicos para determi-
nar el concepto jurídico de unidad de acción, a saber:
1) Factor final: está constituido por la voluntad final que orien-
ta el quehacer delictivo del sujeto activo del delito. Esto es,
la pluralidad de actos que configuran el hecho punible son
considerados unitariamente como consecuencia de una so-
la voluntad final.
2) Factor normativo: se hace alusión a la estructura del tipo
delictivo y se da cuando en· éste se exige la realización de
una pluralidad de actos, por lo que los mismos quedan ju-
rídicamente conectados en una unidad (violencia y sustrac-
ción de la cosa en el robo).
111
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
La determinación del concepto jurídico de unidad de acción
es importante en los casos de concurso para diferenciar entre
ideal (una acción) y rea l (varias acciones).
a. Concurso ideal
Esta concurrencia exige dos elementos: unidad de acción y
lesión de varias leyes penales. La acción única debe haber rea-
lizado dos o más tipos penales.
Así, debe descartarse el sup uesto en que un t ipo exclu -
ye a otros por espe cia lidad, subsidiariedad o cons un ción
(concurso aparen te de leyes penales), ya que la rea liza-
ción de dos o más t ipos penales presupone que éstos no
se excluyen entre sí.
Doctrinariamente, se ha aceptado la existencia de dos su-
puestos de concurso ideal, a sa ber:
1) Concurso ideal homogéneo: cuando la acción delictiva del
sujeto afecta a dos o más delitos de la misma especie
(Juan coloca una bomba en el automóvil de Ernesto, con
el fi n de producir la mu erte de éste y de su esposa e hijo.
Se trata de t res homicidios) .
2) Concurso ideal heterogéneo: cuando de la acción única re-
sultan afectados dos o más tipos pena les distintos entre sí.
(En el caso anterior, además de los 3 homicidios, Juan cau-
sa daño a otros dos rodados estacionados sin ocupantes. Se
trataría de 3 homicidios y 2 daños).
La comprobación de la existencia de un concurso id ea l de-
termina que sólo debe apl icarse una pena que debe extraerse
de la amenaza penal más grave (principio de absorción) .
Esta solución es clara en el caso de concurso ideal homogé-
neo o del heterogéneo donde las amenazas penales sean igua-
les o con un tipo penal con una pena máxima y una pena mí-
nima más graves que las de los otros, pero no da respuesta al
caso en que un t ipo penal contenga una pena máxima más
grave que los otros, pero no una pena mínima menos grave.
En este último supuesto, se entiende que el mínimo más al-
to tiene un efecto de clausura, por el cual el autor no puede
112
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
ser sancionado con una pena menos grave que la que le hu-
biera correspondido si hubiere violado sólo una ley penal (la
del mínimo más alto principio de la combinación).
b. Concurso rea l
Esta concurrencia resulta más fácil de delimitar. Así, habrá
concurso real cuando dos o más acciones u omisiones, inde-
pendientes entre sí, rea licen los elementos de dos o más tipos
pen ales.
El requisito de la pluralidad de acciones se defin e en forma
negativa, esto es, siempre que no exista unidad de acción.
De todas formas, la concurrencia de acciones se apreciará
desde el punto de vista procesal, es decir, siempre que la pe-
na no haya sido ejecuta da, no se encuentre prescripta o no
haya sido indultada.
El tratam iento jurídico del co ncurso rea l presenta el prob le-
ma de la determinación de la pena aplicable.
Así, se han expuesto dos soluciones:
1) Principio de acumulación: elegido por algunas legisla ciones,
consiste en suma r lisa y llanamente todas las penas aplica-
bles. Es criticado porque afecta la posibilidad de resocial i-
zación del condenado ya qu e podría dar lugar a penas ex-
tensas que superarían, incluso, la expectativa de vida del
condenado .
2) Principio de combinación o aspersión : escog ido por el Códi-
go Penal Argentino, consiste en componer una pena tota l
elevando adecuadamente la pena más grave y utilizando el
mínimo más grave.
c. El delito continuado
El delito continuado es una categoría ju rídica creada porra-
zones prácticas, con el objeto de evitar la investigación del
momento y la extensión de los hechos individuales.
Consiste en adm itir la existencia de una acción, aunque no
exista entre las acciones individuales una unidad en sentido
natural o jurídico.
113
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALJSTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEOR!A F!NALISTA DEL DELITO

El delito continuado representa un solo delito aunque para terminación del último acto parcial y el efecto de la cosa
su comisión se realizan, por un solo sujeto, varias acciones se- juzgada alcanza a todos los actos parciales cometidos an-
parables unas de otras, en diversos momentos, con voluntad tes de su notificación, con independencia de si el tribunal
final definida de atacar un bien jurídico. Se caracteriza, así, los conoció o pudo conocerlos.
porque cada una de las acciones que lo constituyen represen-
ta, ya de por sí, un delito consumado o intentado, pero todas
ellas se valoran juntas como un solo delito.
El ejemplo clásico de esta figura es el de una persona que
quiere sustraer un col lar de perlas de otra, apoderándose dia-
riamente de una de las 75 perlas que lo componen, hasta al-
canzar la totalidad del collar. Según quienes sostienen esta ca-
tegoría jurídica, el autor, al apoderarse diariamente de una
perla, no ha cometido 75 hurtos (aunque cada acción aislada
sea un hurto), sino un delito continuado por el importe total
del col lar de perlas.

Se exigen para la existencia del delito continuado dos ele-

mentos:

1) Elemento objetivo: el bien jurídico atacado por varias accio-

nes debe ser el mismo, las acciones deben ser de igual na-
turaleza (homogeneidad del bien jurídico y de las acciones
disvaliosas) y deben tener entre sí una cercan ía temporal y
espacial .
2) Elemento subjetivo: es imprescindible la existencia de un
dolo total o general, revelador de una vo luntad final única,
que ponga de manifiesto la unidad del propósito criminal
mediante el ejercicio de la plura lidad de acciones.

Las consecuencias jurídicas del delito continuado pueden

ser de carácter material o procesal.

1) Consecuencias materiales: se sanciona con una pena como

un solo hecho. La cuestión será problemática cuando algu-
nos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos ten-
tados y otros consumados. Aquí la solución más adecuada
es la de tomar como marco penal el hecho individual que
contenga la amenaza más grave.
2) Consecuencias procesales: se permite la unificación de la
investigación, la prescripción no comienza a correr hasta la

114 1 15
 FUNDAMENTOS SOBRE U\ TEDRIA FINALISTA DEL DEUTO
JURISPRUDENCIA
1. "La privación ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 1°,
C.P.), cometida en ocasión de robo -atar al damnificado-
constituye parte del hecho único de la violencia del robo y
tuvo como objeto único lograr la impunidad del hecho, no
extendiéndose tal privación más allá que a instantes des-
pués que se retiraran de la vivienda" (CCC, Sala de Feria
A, c. 183, MARTINEZ, Fernando D., Rta: 08/01/2002).
2. "La portación de arma de uso civil prevista en el art. 189
bis, 3° párr., C.P., y la utilización sin la debida autorización
legal a los fines de un ilícito, constituye un hecho único, to-
da vez que el hallazgo de ésta se produce con motivo del
robo que es calificado por el empleo de tal medio. De con-
cursarse la portación en forma material se produciría un in-
justo agravamiento de la situación procesal del imputado,
porque tal extremo ya ha sido tenido en cuenta agravando
el robo; existe unidad de determinación y de conducta
pues el autor llevaba el arma con la intención de emplear-
la en hecho concreto" (CCC, Sala VI, c. 17.982, NICODE-
MO, Eduardo J. D., Rta: 20/12/2001).
3. "La conducta de quien inicia un incendio rociando con naf-
ta la vereda y las puertas de un inmueble para luego pren-
derles fuego, lo que ocasiona el deceso de su propietario,
sabiendo que éste se encontraba en las escaleras de acce-
so, permite ser subsumida en el delito de homicidio en con-
curso real con incendio. El imputado revela un actuar dolo-
so, al menos eventual, con relación a la muerte, ya que de-
bió representársela no obstante lo cual la aceptó prosi-
guiendo con su conducta" (CCC, Sala I, c. 17.123, AVEL-
DAÑO, Emilio E., Rta: 04/11/2001).
4. "Si el hallazgo del arma de guerra es con motivo del robo
calificado por el empleo de tal medio, no es procedente
concursar la tenencia del arma en forma material, pues se
produciría un injusto agravamiento de la situación procesal
del imputado, dado que la tenencia quedaría computada a
través de su empleo con el carácter genérico de arma,
agravando la sanción de robo" (CCC, Sala VI, c. 18.337,
RODRIGUEZ, Rodolfo O., Rta: 18/03/2002).
S. "Las figuras de tenencia ilegítima de arma de guerra y en-
116
FUNDAMENTOS SOBRE U\ TEORIA FINALISTA DEL DELITO
cubrimiento concursan en forma ideal, ya que existe un so-
lo hecho sin solución de continuidad: recibe el arma y su
inmediata tenencia, sin que las normas penales se exclu-
yan entre sí -concurso aparente- ni que lo expuesto confi-
gure dos acontecimientos debidamente escind ibles -con-
curso real-" (CCC, Sala IV, c. 18.212, FORNIS, Juan, Rta:
2S/03/2002).
6. "Resultan aplicables las reglas del art. SS, C.P., a los ilíci-
tos previstos en el art. 164, C.P. y 189 bis, 3º párr., C.P.,
en virtud de tratarse de hechos independientes que afec-
ta n bienes jurídicos diversos y que el arma de fuego incau -
tada no fue empleada a los fines del apoderamiento, por lo
que no se erigió como agravante del robo que se le impu-
ta al causante, a quien respecto de ese objeto se le repro-
cha únicamente su portación sin la debida autorización
(CCC, Sala de Feria B, c. 14, R. V., P. A., Rta: 04/01/2002).
7. "La administración fraudu lenta es un delito cuya unidad no
puede escindirse por cada acto de gestión infiel que la
constituya aunque alguno de ellos también pudiera ade-
cuarse, conforme a la relación concursa! del art. S4, C.P., a
otro tipo legal y por ende el magistrado instructor compe-
tente para investigar el delito previsto en el art. 173, inc.
7°, C.P., también lo es para cualquie ra de los actos fraudu-
lentos que integren la común gestión infiel" (CCC, Sala VII,
c. 6.741, MARTINEZ, Liliana B., Rta: 27/8/97, Bol. Interno
1997-3).
8. "La retención de libros contables y documentación pertene-
ciente al consorcio, recuperados al realizarse el allana-
miento correspondiente, tuvo como único fin ocultar las
constancias donde debían estar asentados los pagos y de-
más operaciones comerciales de los administradores por lo
que el delito de administración fraudulenta no concursa en
forma real con el de retención indebida" (CCC, Sala IV, c.
18.849, SCHERER KEEN, Jorge y otro, Rta: 11/06/2002,
Bol. Interno 2002-2).
9. "Uno de los elementos requeridos por el tipo de coacción
es que la exig encia dirigida a la víctima se concrete en un
hacer u omitir que le sea posible, circunstancia que en el
caso no lo es jurídicamente, por estar obligadas a prestar
declaración testimonial tras la aprehensión del imputado,
117
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DELITO
momento en el cual las amedrentó, lo que califica la con-
ducta como amenazas. Por otra parte no se advi erte uni-
dad de hecho y de designio entre éstas y el daño. El efec-
to subsidiario del delito de amenazas no existe cuando
además se ocasiona un daño" (CCC, Sa la VI c. 13.559,
GUZMAN, Manuel A., Rta: 21/11/00, Bol. Interno 2000-4).
10. "La tenencia ilegítima de arma de guerra y el robo agrava -
do mediante su empleo sólo se superponen temporalmen-
te en forma parcial, tratándose pues de acciones físicas y
jurídicamente separables que concurren materialmente,
art. 55, C.P. (CCC, Sala IV, c. 14.944, COMAN, Hu go L.,
Rta: 23/11/00, Bol. Interno 2000-4).
11. "Si dos tramos de comportamiento integraron una unidad
fáctica en el sentido legal, entonces constituyeron el hecho
único a que se refiere el art. 54 del C.P., con el plural en-
cuadramiento típico propio del concurso ideal de delitos"
(SCBA, 25-8-1987, AyS 1987-III-428).
12. "La circunstancia de que entre dos tipos pudiese existi r lo
que se ha dado en llamarse 'concurso aparente' no torna
legalmente imposible la concurrencia de ellos en un con-
curso ideal de delitos (la creencia contraria se origina en
confundir dificultad o imposibilidad fáctica con imposibili -
dad jurídica). Porque ambos 'concursos' tienen distintas
esencias jurídicas y, por consiguiente, ta l heterogeneidad
deriva en que no pueden ser tenidos por recíprocamente
excluyentes" (SCBA, 28-12-1995, AyS 1995-IV-888).
13. "Desde que se presenta un concurso real (arts. 55 y 56
C.P. ) desaparecen -jurídicamente- las escalas penales co-
rrespondientes a cada uno de los delitos que lo integran.
De modo que cuando un delito concurre materialmente con
otro u otros ya no puede entenderse que le corresponde la
pena que para él en particu lar prevé la ley en la parte es-
pecial del C. P.. Y si ello es así con referencia a las penas
aplicables no se advierte porque no lo sería respecto del ré-
gimen del art. 62, que precisamente, remite a las penas"
(SCBA, 3-5-1988, DJBA, 134-1988-405, AyS, 1988-II-54,
LL, 1988-E).
14. "El llamado concurso aparente 'de leyes' (o 'de tipos' o 'de
figuras delictivas') tiene por objeto relaciones entre tipos o
figuras delictivas (o sea entre abstracciones) mientras el
118
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
objeto de los concursos de delitos (ideal o real) está cons-
tituido por relaciones entre hechos humanos (uno en el
ideal y más de uno en el real) y tipos o figuras delictivas"
(SCBA, 17-2-1 987, DJBA, 133-1987-137, AyS 1987-1-
118).
15. "Si los desapoderamientos se presentan como consecuen-
cias directas del dominio ejercido sobre el conductor del
vehículo y los pasajeros, no se advierte la nota de indepen-
dencia entre el robo y la privación de las libertades reque-
rida por el art. 55 del C.P. Ambas conductas típ icas deben
considerarse unificadas en los térm inos del art. 54 del mis-
mo código" (SCBA, 30-4-1985, DJBA, 129-1985-869).
16. "La circunstancia de que entre dos tipos pudiese existir lo
que ha dado en llamarse 'concurso aparente' no torna le-
galmente imposible la concurrencia de ellos en un concur-
so ideal de delitos, pues al tener ambos concursos distin-
tas esencias juríd icas no pueden ser tenidos por recíproca-
mente excluyentes. La creencia contraria se origi na en
confundir dificultad o imposibilidad fáctica con imposibili-
dad jurídica" (SCBA, 17-2-1987, DJBA, 133-1987-137).
17. "Si de la descripción de los hechos implicados efectuados
por la Cámara -que no es cuestionada- resulta que no se
trata de un solo hecho con el doble encuadramiento a que
se refiere el art. 54 del C.P. sino de más de un hecho cuya
única relación perceptible entre ellos consiste en su inme-
diatez temporal, es correcta la decisión en cuanto resolvió
que entre los delitos existió concurso real y no ideal" (SC-
BA, 6-9-1988, AyS 1988-III-317).
18. "Cuando se trata de un único hecho con pluralidad de re-
sultados equivalentes, es sobreabundante la mención del
art. 54 del Código Penal, por darse el caso del concurso
ideal homogéneo, que no influye en la determinación de la
escala penal correspondiente" (CCC, Sala VII, 13/4/81,
ZEBALLOS, M., ED, 93-707).
19. "La posibilidad de represión a título de delito continuado
depende de la existencia de resolución o designio crimino-
so" (SCBA, 22/4/80, I,R., DJBA, 118-379).
20. "Si no pudo acreditarse la falsedad de los hechos denun-
ciados por el querellado ni probarse acabadamente el co-
nocimiento de la mendacidad de lo que imputaba, la con-
119
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEO RI A FJNALISTA DEL DELITO
ducta en juzgamiento devino atípica, por lo que debe ser
absuelto en orden al delito de calumnias. Por otro lado, y
existiendo consunción -concurso aparente- entre la figura
de calumnias y la de injurias, al descartarse por duda la ti-
picidad más grave no es posible analizar aquélla más leve"
(CCC, Sala VI, c. 25.539, ARCE, Hugo, Rta: 13/8/93, Bol.
Interno 1993-3).
21. "Constituye delito de estafa en concurso rea l con usurpa-
ción de título la acción de la procesada, quien desarrolló
un mismo estilo de conducta, haciéndose pasar por abo-
gada influyente, prometiendo nombramientos oficiales y,
oportunamente, solicitando sumas de dinero para su pro-
vecho" (CCC, Sala VII, c. 19.279, MOYANO, María l., Rta:
21/9/93, Bol. Interno 1993-3).
22. "La organización destinada a la comisión de hechos delicti-
vos, se configura por la cantida d de maniobras desplega-
das en escaso tiempo, la pluralidad de intervinientes y la
distribución de funciones que previamente exista n entre
sus integrantes. Los elementos necesarios para que la
unión con fines delictivos de tres o más personas pueda
encuadrar en la figura prevista en el art. 210, C.P. son:
permanencia, organización y múltiples objetivos ilícitos. La
primera, se caracteriza como una convergencia no transi-
toria de voluntades, que no se alcanza por el mero trans-
curso del tiempo, sino a través de una pluralidad de activi -
dades con fines delictivos y de carácter continuado. El ele-
mento organizativo de la asociación se manifiesta a través
de la distribución de ro les entre sus integra ntes. Los obje-
tivos, se vislumbran por la existencia de una convergencia
intencional, destinada a la perpetración de reiterados he-
chos delictivos. Corresponde entonces, rechazar la hipóte-
sis de un delito continuado si no se observa la dependen-
cia entre cada una de las maniobras y existe ausencia de
identidad entre los sujetos movidos a error. Estas circuns-
tancias son las que determinan la existencia de un concur-
so real y no un delito de carácter continuado. (CCC, Sala
IV, c. 45.744, SALOTTI, Luis N. y otros, Rta: 17/10/98, Bol.
Interno 1998-4).
120
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FJNAUSTA DEL DELITO
CASOS PRACTICOS
1. Hassan es un conocido terrorista de una célula fundamen-
talista. En tal carácter recibe la orden de matar al Presiden-
te del país más importante del mundo. Así, idea el plan de
arrojar una bomba al paso del auto blindado que traslada al
Presidente hacia un hotel. El día indicado, Hassan arroja la
bomba hacia el automóvil, produciendo la muerte del Pre-
sidente, del chofer, de dos guardaespaldas y lesionando a
vari as personas que se encontraban en el lugar.
2. María Gracia desea matar a su novio. Para ello lo invita a
pasear en bote de goma con la hermana de éste. Ya en me-
dio del lago, María Gracia se arroja al agua y con un cuchi -
llo pincha el bote, nadando hasta la orilla. El novio y la her-
mana, que no sabían nadar, fallecen.
3. Carlos quiere adquirir un automóvil, pero carece de dinero.
Concurre a una agencia y entrega al vendedor un cheque
por el precio total del valor de un rodado importado y éste
le entrega el automotor. El cheque es rechazado por falta
de fondos.
4. Juan Ramiro trabaja en una joyería como encargado y los
propietarios, confiando en él, le han dado las llaves del lo-
cal para que lo cierre diariamente. En la joyería se encuen -
tra en exhibición una colección de 15 anillos de diamantes,
todos de gran valor. Juan Ramiro decide sustraerlos y todos
los días, al cerrar el loca l, se apodera de un anillo, suplan-
tándolo con otro simi lar falsificado, hasta apoderarse de los
15 anillos.
5. José Luis decide sustraer una suma de dinero de un banco.
Para ello, consigue un uniforme policial y una credencial.
Qu ita la fotografía del t itular de la credencial y coloca una
suya. Se calza el uniforme y con la credencial ingresa a la
caja fuerte del banco y sustrae cien mil pesos.
6. Marco Aurelio ingresa a un Supermercado con una ametra-
lladora en sus manos con el fin de sustraer dinero. Se acer-
ca a una caja, amenaza al cajero y se apodera de diez mil
pesos. Un guardia de seg uridad del lugar amaga extraer un
arm a, por lo que Marco Aurelio dispara una ráfaga hacia el
guardia, causándole heridas a éste y a otras dos personas
que se encontraban adquiriendo alimentos.
121
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO

7 . Clelia tiene tres hijos a los que no puede mantener po!que -V-
fue despedida del trabajo y abandonada por ~u comp~n~ro.
Un día, desesperada por la agobiante situacion ,econom1ca, DE LITO CULPOSO DE
decide matar a sus tres hijos y suicidarse. As1, coloca un
potente veneno en cuatro vasos de leche y se los da a b~­ ACCION O COMISION
ber a sus tres hijos y el cuarto lo bebe el la. Uno de sus hi-
jos fallece, otro queda en estado de coma 4, el ~tercero, al
no beber la cantidad suficiente, sólo tiene pequenas moles-
tias y Clelia es salvada por los médicos que le realizan un
lavado de estómago.

El ordenamiento jurídico no sólo prevé conductas típicas en

las que la finalidad del autor coincide con la realización del
comportam iento típico prohibido (delitos dolosos), sino que
tamb ién ex isten legislados supuestos de hecho punibles en los
que el autor rea liza el tipo sin voluntad, pero como consecuen-
cia de su obrar descuidado (del itos culposos) .
En cuanto al sistema leg islativo de punición de conductas
cu lposas, encontramos dos formas distintas de admisión: la
del número abierto (numerus apertus) y la del número cerra-
do (numerus clausus) de previsión de delitos culposos.
El primer sistema consiste en prever que, en principio,
todo delito doloso admite la forma cu lposa. Así, la ley con-
tiene una cláusula general de extensión de la responsab ili -
dad penal para esta clase de situaciones (Código Penal es-
pañol). No obstante la existencia de esa cláusula general,
la doctrina ha intentado limita r sus alcances excluyendo la
posibilidad de realización culposa de algunos tipos pena les
por razones de po lítica - criminal, convirtiendo este sistema,
entonces, en el de número cerrado.
El segundo, por otra parte, dispone que so lamente serán
punibles las figuras específicas previstas por la parte especia l
del Código Penal (Código Pena l Argentino).
Los niveles de la estructura de análisis de los delitos culpo-
sos son los mismos que para el delito doloso (tipicidad, anti-
juridicidad, cu lpabilidad, punibilidad), presentando diferencias
en cuanto a su configuración, las que serán tratadas a conti-
nuación, conservando la organización efectuada en capítu los
anterio res con referencia al delito doloso de acción.

122 123
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO
A. TIPICIDAD
Cuando se realiza el análisis de este estrato del delito en la
forma culposa debe principiarse por descartar la producción
dolosa del resultado (con la excepción de los llamados delitos
preterintencionales). Excluida la forma dolosa, entonces debe-
rán determinarse los elementos de la tipicidad del delito cul-
poso.
Esto no significa, por supuesto, que la forma culposa sea
subsidiaria de la dolosa ya que, como hemos explicado ante-
riormente, se trata de dos formas punibles disímiles.
Aunque la acción cu lposa presenta aspectos externos e in-
ternos, no resulta adecuado calificar a esas circunstancias co-
mo tipo objetivo y tipo subjetivo, sino que parece más apro-
piado examinar la ordenación de los elementos del tipo culpo-
so.
Siguiendo el razonamiento expuesto en el aná lisis de la ti -
picidad del delito doloso de acción, podríamos determinar las
siguientes características:
a. La acción: la acción cu lposa, como ejercicio de la activi -
dad final, no se diferencia de la de los delitos dolosos. La
diferencia reside en que, en la estructura culposa, la ac-
tividad final está dirigida a una finalidad sin relevancia
penal pero que produce un resultado prohibido por el he-
cho de haber sido rea lizada sin el debido cuidado y con
desprecio de los bienes ajenos. Entonces, lo característi-
co del delito culposo es que no hay coincidencia entre la
acción que efectivamente realizó y la que debió haber
realizado un sujeto según el deber objetivo de cuidado.
Asimismo, en los delitos culposos la acción del t ipo no es-
tá determinada legalmente, por lo que se habla aquí de
" tipos abiertos" ya que el juzgador deberá complemen -
tarlos en el caso concreto conforme a un criterio rector
general.
b. El resultado: La eva luación del resultado en los delitos cu l-
posos resu lta compleja. Para estos delitos es insuficiente el
disvalor de acción exigiéndose, dogmáticamente, que sólo
se castiguen las conductas imprudentes cuando se realiza
un resultado prohibido.
124
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DELITO
c. La imputación objetiva del resultado: la relación entre la ac-
ción violatoria del deber de cuidado y el resultado se podrá
imputar objetivamente cuando, de haber sido realizada la
acción prudente, no se habría producido el resultado. De
aquí se deduce que, en general, no se dará la tipicidad si el
resu ltado se hubiera producido aunque el autor hubiera
puesto el cuidado exigido. En definitiva, resulta suficiente
con que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera im-
pedido posiblemente la producción del resu ltado. Este re-
quisito se denomina conexión de antijuridicidad con lo que
quiere expresarse que el resultado d~be ser imputable ob-
jetivamente a la acción realizada sin el debido cuidado.
No obstante, como hemos expresado más arriba, la tipici-
dad del delito culposo de acción no puede estructurarse, como
el doloso, en un tipo objetivo y un tipo subjetivo, aunque sí
puede reconocer elementos objetivos y elementos subjetivos.
Así, pueden afirmarse los siguientes elementos del tipo cul-
poso de acción:
1. Elemento objetivo-normativo:
a. La infracción o violación al deber de cuidado
Se trata de un elemento objetivo porque surge desde el or-
denamiento jurídico en su conjunto y su regu lación de la vida
, socia l, y es normativo porque se deriva de la valoración que le
merece una determinada acción dentro de un ámbito situacio-
nal determinado.
Los ordenamientos jurídicos no definen un deber específico
de cuidado, referente a cada situación, sino un deber genéri-
co cuya infracción resulta punible.
Esto significa que, en cada situación o caso concreto, se de-
be definir cuál es el deber de cuidado que incumbe al autor y
la tipicidad, entonces, se determinará mediante la compara-
ción de la acción realizada con la exigida por el deber de cui-
dado en la situación concreta.
El Código Penal Argentino emplea para definir el delito cul-
poso los términos " imprudencia", "impericia", " negligencia" e
125
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
"inobservancia de reglamentos", que, además de ser impreci-
sos, no determinan cuál es el deber de cuidado infringido.
Por ello, el deber objetivo de cuidado requiere un juicio
valorativo (ex post) del resultado prohibido, labor que debe
realizar el ju zgador después de haber fijado las circunstan-
cias del hecho. Ese deber, entonces, será aquél que no so-
brepase el comportamiento en la medida socialmente ra zo-
nable del actuar hum ano.
Ese momento objetivo intelectual consiste, para una parte
de la teoría, en averiguar desde un punto de vista objetivo qué
procesos eran intelectualmente previsibles y, por lo tanto, los
cuidados que tal previsibilidad hace exigibles ex ante para un
hombre medio inteligente, consciente y prudente, sin atender
a la especial capacidad que pudiera tener el autor.
Otros doctrinarios, en camb io, prefieren un criterio indi-
vidual y señalan que aque llo que rige para el conocimie nto
es pecia l es de aplicación, también, a la capacidad es pecial,
de manera tal que quien posee una ca lidad excepcio nal ha-
brá obrado típicam ente si sólo empleó la capacidad propia
del término medio.
b. El riesgo permitido
En la época moderna, debido a la mecanización, la rea liza-
ción de acciones que entrañan peligros pa ra los bienes jurídi-
cos se ha permitido dentro de ciertos límites, pud iendo hablar-
se, entonces, del riesgo permitido como límite a la infracción
del deber objetivo de cuidado.
Resulta discutido en la doctrina la ubicación sistemática del
riesgo permitido ya que, para algunos, sería una causa de ati-
picidad, mientras que, para otros, sería una causa de justifica-
ción.
Consideramos preferible la primera posición ya que, quien
actúa dentro de los límites de lo socialmente to lerable no in-
fringe el deber de cuidado y, consecuentemente, no obra típi-
camente .
Esta posición del riesgo permitido recepta, también, el lla-
mado principio de confianza por el cual el sujeto que actúa cui-
dadosamente puede confiar en que todos se comportarán
igual.
126
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
Con este principio se intenta evitar el recargar a los sujetos
con demasiadas exigencias como, por ejemplo, demandarle no
sólo el deber de cuidado sino, también, que se ubique en la si-
tuación de otro participante descuidado e irresponsable.
Este principio, no obstante, no da derechos sobre los de-
más, sino que es sólo una reg la general de experiencia pa ra la
interacción de los sujetos.
2. Elemento subjetivo
Aunque la esencia de los tipos culposos de comisión será el
deber de cuidado, eso no quiere significar que no exista un
elemento subjetivo, ya que ese cuidado sólo se puede exigir
con relación a un comportamiento llevado a cabo por un suje-
to dentro de un ámbito social determinado.
Ese comportamient o, entonces, configura el aspecto sub-
jeti vo y, por su carácter elemen tal dentro del delito cu lposo,
debe anteceder en su t ratam iento al aspecto objetivo-nor-
mat ivo.
Sin esta determinación previa de la clase de acción y su
sentido social-subjetivo, no resultará posible determinar el de-
ber objetivo de cuidado requerido, pues éste no es un concep-
to autónomo, sino sólo significativo en cuanto se predica so-
bre un comportamiento típico .
Este aspecto subjetivo adquiere importancia en cuanto a la
determinación de los tipos de culpa. La culpa que se exige pa-
ra la configuración de un delito imprudente admite una clasi-
ficación que no se basa en la producción del resu ltado sino en
el aspecto subjetivo, esto es, en la representación que el su -
jeto tenga o no de la posible realización del tipo penal.
En función de esa representación se pueden determinar los
tipos de culpa, a saber:
a. Culpa consciente : se trata de aquellos casos en los que el
sujeto se ha representado la posible rea lización del tipo pe-
nal y ha obrado creyendo poder evitarlo o bien confiando en
que el mismo no ocurriría. En esta clase de cu lpa se apre-
cia en toda su magnitud la conciencia de violar el deber ob-
jetivo de cuidado. La culpa consciente se ubica en la zona
127
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
fronteriza con el dolo event ual, radicando la diferencia en
que en el primero el sujeto no acepta el resultado, confía en
evitarlo y se hubiese abstenido de actuar de haberlo consi-
derado inevitable, mientras que en el segundo el autor se
conforma con la realización del hecho punible.
b. Culpa inconsciente: se afirma esta culpa cuando el sujeto,
al realizar el comportamiento, ni siquiera se ha representa-
do el peligro sobre la posible realización del hecho punible,
es decir, el sujeto encara voluntariamente la conducta con-
traria al deber de cuidado tota lmente al margen de la pre-
visión que el desarrollo de ella puede provocar el resu lta-
do contemplado en el tipo. Algunos autores afirman la no
punibilidad de esta especie.
B. ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad del delito culposo no se diferencia de la
del delito doloso, de manera tal que cuando se realiza un tipo
de delito cu lposo ese comportamiento será antijurídico, a me-
nos que se encuentre amparado por un permiso o causa de
justificación.
La discusión doctrinaria sobre la antijuridicidad en los deli-
tos cu lposos radica en dos aspectos:
a. Todas las causas de justificación analizadas en el tipo do-
·1oso son aplicables al culposo? La respuesta a este inte-
rrogante debe ser afirmativa: "todas las causas de justi-
f icación ana lizadas en el tipo doloso son ap licables al tipo
culposo". Más aún, dado que el contenido de ilicitud del
obrar culposo es básicamente menor que el doloso, la
justificación tendrá un ámbito mayor. Así, el consenti-
miento que no opera en el homicidio doloso sí puede ser
posible en los delitos cu lposos.
b. El elemento subjetivo de la justificación. En el delito cu lpo-
so no se requiere el elemento subjetivo de la justificación
porque, claramente, el disvalor de acción no depende de la
dirección de la voluntad sino de la infracción del deber de
cuidado, que resulta independiente del conocimiento del
autor.
128
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DEUTO
C. CULPABILIDAD
No existe ninguna diferencia con este nivel de análisis de
los delitos dolosos. En consecuencia, la culpabilidad en el de-
lito imprudente será también reprochabilidad jurídico-penal y
se deberá exam inar la capacidad del sujeto, el conocimiento
virtual de la prohibición y la exigibilidad.
D. PUNIBILIDAD
No parece posible verificar en esta forma punible, para la
eliminación de la punibil idad, la existencia de las excusas ab-
solutorias o las causas que la excluyen.
E.TENTATIVA
Hemos seña lado al tratar el tipo doloso que para la mayo-
ría de los tratadistas penales solamente existirá tentativa de
delitos dolosos. En la doctrina argentina, por imperio de lo dis-
puesto en el artículo 42 del Código Penal, se rechaza la posi-
bilidad de la existencia de delitos culposos tentados porque allí
se exige "el fin de cometer un delito determinado".
F. AUTORIA Y PARTICIPACION
Autor es quien produce el resultado superando la medida
admisible del peligro que le es cognoscible, esto es, autor es
todo el que ha hecho un aporte al peligro, contrario al cuida-
do, que se concreta en el resultado.
En los delitos culposos aparece como inaplicable la teoría
del "dominio final del hecho" como forma de delimitar la auto-
ría de otros modos posibles de cooperación en el delito, lo que
permite inferir que no resulta posible una participación en los
delitos imprudentes.
Podría pensarse en una instigación en la estructura del de-
lito culposo con el ejemplo del pasajero de un automóvil de
alquiler que induce ·al conductor a circular descuidadamente
rápido, pero al exigirse al instigador la creación del dolo del
autor, tampoco puede hablarse de esta categoría en la impru-
dencia.
129
 FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FINAUSTA DEL DELITO
Por el lo, no puede haber autor mediato culposo, porque es-
ta categoría nace del dominio del hecho; no puede haber
coautoría, porque este concepto exige ideación de un plan co-
mún y la distribución funcional en el hecho; no es posib le la
participación culposa (ni la instigación, ni la complicidad, pri-
maria o secundaria) ya que todas las formas presuponen la
decisión de participar en un hecho delictivo, pormenor que no
se exige en la imprudencia.
130
FUNDAMENTOS SOBRE lA TEORIA FI NALISTA DEL DEUTO
JURISPRUDENCIA
1. "El concepto de cuidado t iene un componente objetivo y
otro normativo. Por objetivo se entiende el cuidado reque-
rido en la vida de relación socia l respecto a la realización
de la conducta, lo que supone entonces un juicio normati-
vo que deviene de la comparación entre la conducta que
hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la si-
tuación del autor y la observada por éste realmente" (CCC,
Sala V, c. 16.052, DI SALVO, Leonardo R., Rta:
16/05/2001).
2. "La vida de las personas es un bien jurídico mayor frente a
la defensa de la propiedad, motivo por el cual la actuación
policial resultó violatoria del deber de cuidado al accionar
su arma contra un asaltante en el interior de un supermer-
cado hiriendo a un tercero que quedó en la línea de fuego.
Este nada tiene que ver en el acto de la legítima defensa,
que sólo legitima el actuar frente al autor de la agresión
ilegítima . El acto de defensa sólo es jurídico frente a éste,
pero nunca frente a terceros inocentes" (CCC, Sala I, c.
14.858, GUILLOT, Germán C., Rta: 06/04/2001).
3. "La violación al deber de cuidado por parte del médico con-
sistió en no haber canalizado, ni entubado al niño una vez
que se lo tranquilizó como consecuencia del suministro ini-
cial de anestesia. Esta conducta cuidadosa era necesaria ya
que, por un lado, el procedimiento anestésico se realizaba
en un consultorio que no sólo no tenía los recursos huma-
nos y materiales de los que dispone un hospital o sanatorio
frente a una emergencia, sino que además no contaba con
la aparatología necesaria para realizar una anestesia gene-
ral, ni con la ayuda de ninguna persona idónea ante la po-
sibi lidad, -p revisible- de que se presentara una dificultad,
como efectivamente ocurrió" (CCC, Sala IV, c. 14.485, FE-
RRANDO, Gustavo, Rta: 25/04/2001) .
4. "La omisión de practicar una interconsulta con un especia-
lista para la real ización de los exámenes esenciales, no se
compadece con la conducta debida, ya que no se puede ig -
norar el aumento de riesgo que provoca en la salud del pa-
ciente esta inobservancia de los deberes a su cargo. En esa
dirección cobra relevancia práctica la teoría de la imputa-
131
 FVNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
ción objetiva en cuanto al comportamiento de quien au-
menta el riesgo de producción del resultado, aún cuando
éste fuera probable por su exposición a un peligro indepen-
diente a la conducta imputada" (CCC, Sala V, c. 17.535,
PEDERNERA, Alejandro, Rta: 14/12/2001).
5. "Configura el delito de lesiones culposas la conducta del su-
jeto que habiendo perdido el dominio efectivo del vehículo
que conducía lesionó a aquél que se encontraba efectuando
arreglos debajo de su camioneta estacionada. No corres-
ponde aplicar el criterio de la culpa concurrente y de situa -
ción de riesgo creada, pues só lo es de aplicación en el pro-
ceso civil" (CCC, Sala IV, c. 17.027, HANCZUK, César B.
Rta: 08/11/2001).
6. "Las normas que rigen la edificación en el ámbito de esta
ciudad son de orden público, en consecuencia los construc-
tores deben necesariamente cumplimentarlas, sin que
puedan por sí rea lizar modificaciones que impliquen desoír
tal mandato. El interés público se ve afectado con la posi-
bilidad de producción de daño a personas indeterminadas,
y las lesiones producidas lo fueron en una obra en cons-
trucción, ubicada en un sitio de la ciudad de gran afluencia
de público" (CCC, Sala IV, c. 16.187, PIZZI, Francisco, Rta:
11/06/2001).
7. "De las constancias ·surge acreditada una culpa con repre-
sentación por cuanto el imputado -locador del departa-
mento en cuyo interior falleciera el locatario a raíz de un
desperfecto en el calefactor- pudo representarse sin dificul-
tad alguna que una instalación de gas no revisada en dé-
cadas podría trabajar defectuosamente, era preciso proce-
der a su control antes de entrega r el departamento bajo la
indiferente e inexacta afirmación contractual de que sus
accesorios estaban en buen estado de funcionamiento. Una
omisión de deber de cuidado de décadas de duración no es
un simple olvido o una torpeza, o algo que nadie pudo su-
poner en modo alguno, por lo que existe responsabilidad
del imputado, debiendo revocarse el sobreseimiento dicta-
do" (CCC, Sa la VI, c. 6.503, BERTUNA, José, Rta : 5/8/97,
Bol. Interno 1997-3).
8. " Que ambos rodados circularan a mayor velocidad que la
permitida reglamentariamente no interesa para precisar
132
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
cuál conducta imprudente pudo ser determinante del resul-
tado dañoso. Aplicando el principio de confianza, según el
cual en una actividad de riesgo compartido cada parte con-
fía en que la otra actuará de acuerdo al deber de cuidado,
resulta que el mayor deber recaía sobre quien conducía el
colectivo, por su porte y empuje, por las personas trans-
portadas, por ser un servicio público o por el daño que po-
tencialmente podría causar" (CCC, Sala IV, c. 18.876, BU-
SETTI, Diego, Rta: 11/06/2002, Bol. Interno 2002-2).
9. "Al responsable del club de fútbol local, que permitió el ac-
ceso de simpatizantes del equipo contrario, a un ámbito de
riesgo prohibido, donde se encontraban maderas de una
obra de albañilería y con las cuales los autores lesionaron
a las víctimas, se le imputa haber violado medidas de cui-
dado y de seguridad, porque habría colocado a éstas en
esa situación de riesgo, al omitir los medios de precaución
que hubiesen evitado los hechos. Habría sido entonces, el
causante imprudente de las lesiones que dolosamente co-
metieron otros sin su anuencia, conocimiento, ni concierto
previo. Esta argumentación no se comparte, pues no hay
posibilidad de aplicar las reglas del delito imprudente a ca-
sos en los que existió un accionar deliberado de lesión por
parte de los procesados y un accionar autónomo y libre de
las víct imas. No se puede fundar una responsabi lidad cul-
posa en ampliaciones del tipo penal con referencia a omi-
siones impropias, con deberes no legales y a roles sociales
no reconocidos jurídicamente. Por ello, respecto del res-
ponsable del club, debe adoptarse la falta de mérito pre-
vista por el art. 309, C.P.P." (CCC, Sala I, c. 11.176, PEREY-
RA, Gustavo A., Rta: 30/4/99, Bol. Interno 1999-2).
10. "El sustractum de la culpa consiste en la falta de previsión
de un evento dañoso y posible" (CCC, Sala V, c. 10.121, DE
ANCA, José, Rta: 26/11/98, Bol. Interno 1998-4).
11. "La culpa de la víctima no excluye la del imputado al en-
contrarse comprometida su situación por no haber respe-
tado el deber de cuidado que correspondía a su calidad de
conductor" (CCC, Sa la V, c. 8.884, LAVALLE, Mario E., Rta:
29/5/98, Bol. Interno 1998-2).
12. "No incurre en responsabilidad penal el aprendiz de chofer
que, conduciendo un automóvil, mata a un transeúnte en
133
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORJA FINALISTA DEL DELITO

la zona destinada a la práctica del manejo de esa clase de CASOS PRACTICOS

vehículos" (CCC, 14/12/48, Fallos, 6-240).
13. "Con las probanzas básicas que provienen de los peritos l. Ramón es un joven de 16 años que no posee habilitación
médicos y analizada la cuestión desde el punto de vista para conducir debido a su edad, no obstante tener una gran
dogmático, no existe posibilidad de imputar la muerte de habilidad de conducción. Una noche, toma el automóvil de
la menor a la conducta de los procesados. El juez debe su padre con el objeto de ir a un local bailable. En el cami-
ajustarse a la prueba co lectada y a la opinión cas i unánime no, conduciendo a menos de 40 Km por hora, se le cruza
de los peritos médicos. En este sentido, el juez puede va - un niño y lo atropella, causá ndole heridas.
lorar cursos causales existentes, pero nunca inventarlos, ni 2. Juan Ignacio es un agente policial que se encontraba lim-
acudir a su íntima convicción, en el sentido que pueda ir piando su arma reglamentaria en el comedor de su casa, en
más allá de lo que la ciencia médica puede decir, ni tampo- presencia de su esposa e hijos. Durante la limpieza, se dis-
co acudir a conocimientos propios sobre el tema para sal- para una bala que da en el brazo de la esposa del agente,
var posibles deficiencias de los especia listas. Faltan dos produciéndole lesiones.
elementos básicos del tipo culposo, como la prueba de que 3. Juana es madre soltera y debe trabajar por las noches co-
se ha violado un deber de cuidado objetivo, ya que de mo enfermera. Como no tiene dinero, deja a su hija de 3
acuerdo a las pericias médicas se actuó dentro de la praxis años sola durante las noches. Una noche, la niña se des-
médica correcta y, en segu ndo lugar, aun probando que no pierta y cae de la cama, fal leciendo.
existió un obrar cuidadoso, no hay nada que acred ite que 4. Joaquín es un gran tirador. Se encuentra en el campo de ti-
ésa fue la causa de la muerte; así, es imposible, con la ro practicando cuando advierte que cerca del blanco pasa
prueba existente, unir, desde un punto de vista causa l, que otro de los deportistas. Como confía en su habilidad sigue
la muerte acaeció por el obrar de los médicos" (CCC, Sala disparando y una de las balas, al rebotar en el blanco, hie-
I, c. 45.796, CERECETTI, Edgardo y otros, Rta: 26/2/99, re en el brazo al otro tirador.
Bol. Interno 1999-1). S. Clarisa conduce un vehículo por una ruta a 60 kms. por ho-
14. "Configuró el delito de lesiones culposas la intervención qui- ra. En un instante se le atraviesa un niño que corre una pe-
rúrgica practicada por error a la damnificada, cuando debía lota y lo atropella, lesionándolo.
realizarse a otra paciente internada en el mismo nosocomio,
pues con la participación del médico cirujano, el anestesis-
ta y el camillero, cada uno de ellos no advirtió, por negli-
gencia injustificable en el tramo de la función que le corres-
pondió desempeñar, el erro~ pudiendo haberlo hecho; la
entonces paciente no era la persona para la cual se había
programado la intervención siendo que la falta de la debida
comprobación de la identidad de aquélla configuró el grave
error imputable a cada uno de ellos, que los hace cocausan-
tes del delito por omisión del deber de cuidado. Como no
hubo una conducta dirigida a ese resultado, no pudo haber
ni autor, ni partícipe, sino sólo causantes; lo que al tipo cul-
poso le interesa es que, por violar un deber de cuidado, se
haya causado un resu ltado" (CCC, Sala I, c. 10.426, BASES,
Liberto, Rta: 17/2/99, Bol. Interno 1999-1).

135
 -VI-
DE LITO DOLOSO
DE OMISION

Hemos visto hasta ahora la estructura de los delitos dolo-

sos y culposos de acción o comisión, esto es, los tipos pena les
donde se expresan formas de infracción de una prohibición de
hacer.
En esos delitos se sanciona la inobservancia de rea lización
de acciones adecuadas al derecho; pero también el ordena-
miento jurídico prevé la realización de acciones que no son las
conminadas.
Así, no solamente está prohibido llevar a cabo activamente
un resu ltado prohibido, sino que también, en algunos supues-
tos, el ordenamiento jurídico ordena impedir la producción de
ese resultado.
Así, los tipos penales imperativos describen lo disvalioso co-
mo la "no rea lización de la forma de comportamiento ordenada
por la ley para evitar resu ltados perjudiciales para la sociedad".
La infracción de una norma de carácter imperativo, que
' manda u ordena la realización de una acción que el individuo
está en condiciones de realizar, configura genéricamente los
delitos de omisión; éstos consisten en no hacer una acción que
el sujeto debía y podía realizar.
La doctrina acepta uniformemente la existencia de dos es-
pecies de tipos pena les de omisión: la omisión propia y la omi-
sión impropia. Analizaremos a continuación la adecuación típi-
ca de ambas especies y posteriormente el resto de los niveles
de análisis de la estructura de este t ipo de delitos.

A. TIPICIDAD

La tip icidad de los delitos de omisión presenta característi-

137
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
cas que permiten diferenciar dos formas posibles de adecua-
ción: los delitos de omisión propia y los delitos de omisión im-
propia (conocidos también como de comisión por omisión),
debiendo analizarse ambos separadamente.
1. DE LOS DELITOS DE OMISION PROPIA
La comprobación de la t ipicidad objetiva de los delitos de
omisión es, en cierto modo, una operación inversa a la de los
delitos de acción; en la omisión, la tipicidad se verifica demos-
trando que la acción llevada a cabo no se subsume en el bos-
quejo de la acción requerida por el ordenamiento jurídico.
En esta clase de hechos punibles también puede diferen-
ciarse un tipo objetivo y un tipo subjetivo.
1) TIPO OBJETIVO
Este delito requ iere la verificación de tres elementos del ti-
po objetivo, a saber:
a. Situación generadora del deber: con más claridad que en
los casos de delitos dolosos de acción, el tipo legal debe
aparecer en esta clase de hechos punibles como la descrip-
ción de un ámbito situacional como única forma de poder
determinar de manera precisa la acción que se exige reali-
zar. Adquiere también importancia en este tipo la teoría del
riesgo, ya mencionada en el análisis del tipo culposo, por la
cual no se puede exigir una acción que aumente los riesgos
para el sujeto o un tercero, esto es, que ponga en peligro
otros bienes jurídicos, imponiéndose como una causa de
ati picidad.
b. La falta del obrar exigido por el tipo de mandato: para
que una conducta sea punible, tiene que darse inicialmen-
te el hecho generador, es decir, la situación típica que
obliga a actuar de determinada forma. Entonces, dada
esa situación, el sujeto incumple la norma imperativa
cuando no hace lo que la ley le manda a hacer. Su verifi -
cación surgirá de la comparación entre la acción realiza-
da y la que exige el cumplimiento del deber de actuar. La
acción mandada se tendrá por cumplida cuando el obliga-
138
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DEUTO
do haya intentado seriamente su rea lización .
c. La capacidad real física de actuar de/ individuo: la no reali-
zación de acciones conm inadas sólo es relevante cuando el
sujeto obligado por la norma penal tiene la posibilidad real
de intervenir en el curso causal del hecho para evitar el re-
su ltado prohibido.
2) TIPO SUBJETIVO
El dolo en esta forma básica del hecho punible presenta una
característica especial con relación al elemento subjetivo de
los delitos dolosos de acción, la que consiste en que, al no es-
tar referido a una dirección real (porque, justamente, se trata
de la no realización de la conducta esperada), no se dará el as-
pecto volitivo.
Aquí el proceso rea l se produce en forma ajena al autor (por
ejemplo, por las fuerzas de la naturaleza), de manera tal que
para la existencia del dolo en los delitos de omisión es sufi-
ciente con el aspecto cognoscitivo .
Así, se exigirá al sujeto que tenga conocimiento de la si-
tuación típica, de la conducta exigida y de su posibi li dad psi-
cofísica de obrar, resultando indiferente y sin sentido el as-
pecto volitivo.
2. DE LOS DELITOS DE OMISION IMPROPIA
La característica principal de estos delitos es que no se en-
cuentran tipificados, aunque han sido aceptados unánimemen-
t e por la doctrina y la jurisprudencia.
Delitos impropios de omisión son las infracciones no tipifi-
cadas del deber de impedir un resultado de un delito de comi-
sión (tipificado).
También aquí puede señalarse la posibilidad de existencia
de un tipo objetivo y un tipo subjetivo.
1) TIPO OBJETIVO
El tipo objetivo de los delitos presenta los mismos ele-
mentos de los delitos de omisión propia, con otros dos dife-
renciales.
139
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO
Así, la tipicidad objetiva se conforma con:
a. La situación generadora del deber, la falta del obrar exi-
gido por el tipo de mandato y la capacidad real física de actuar
del individuo: cuya explicación realizada en los supuestos de
delitos de omisión propia resulta aplicable en este caso.
b. El resultado: este ti po de delito, considerado como de co-
misión por omisión, exige un resultado tipificado en el código
penal o leyes especiales, lo que plantea el problema de la im-
putación objetiva del mismo a la omisión de la acción que lo
hubiera evitado. Así, se acepta unánimemente que la relación
entre el resultado no evitado y la omisión no es una relación
de causalidad, sino de imputación objetiva, y se da cuando la
acción omitida hubiera evitado el resultado producido.
c. La posición de garante: este delito es siempre un delito
especial propio, de manera tal que el injusto depende de un
deber jurídico específico del sujeto con el bien jurídico, esto
es, la posición de garante. Esta posición puede surgir de dos
diversas situaciones:
1. Posición de garante sobre la base de la defensa de de-
terminados bienes jurídicos: en este supuesto, una persona no
está en posición, en general o en un caso concreto, de prote-
ger sus bienes jurídicos y existe otra persona que tiene con
respecto a aquélla una relación de defensa.
Esto se daría en los siguientes casos:
a. Deber de garante en razón de relaciones familiares de cui-
dado: como por ejemplo entre padres e hijos, etc.
b. Deber de garante en razón de posición de órgano represen-
tativo: se refiere a las personas jurídicas que sólo pueden
actuar mediante sus órganos y los deberes de éstos.
c. Deber de garante en razón de estrechas relaciones de co-
munidad: por ejemplo, la comunidad de peligro de un gru-
po de excursionistas, aunque presenta la dificultad de los lí-
mites en relación con los bienes jurídicos.
d. Deber de garante en razón de asunción unilateral de una
función protectora: el secuestrador respecto de su víctima
o el servicio penitenciario respecto de los detenidos.
140
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
2. Posición de garante emanada de un deber de cuidado de
una fuente de peligro: aquí el garante habría otorgado o asu-
mido una garantía de seguridad y se daría en los siguientes
supuestos:
a. Deber de garante sobre fuentes de peligro que están en el
propio ámbito de dominio material: los dueños de animales
peligrosos, de construcciones o industrias que encierran pe-
ligros.
b. Deber de garante sobre el actuar de terceros: es el caso de
la responsabilidad de los padres, tutores, etc., sobre el ac-
tuar de los inimputables o incapaces de culpabilidad.
2) TIPO SUBJETIVO
Todo lo señalado en el capítulo de los delitos de omisión
propia resulta aplica ble aquí, exigiéndose en particular en es-
te supuesto la conciencia de la posición de garante.
B. ANTIJURIDICIDAD
Este estrato deberá tratarse de forma similar al de los deli-
tos dolosos de acción, de manera tal que la conducta será an-
tijurídica si no se encuentra amparada por un permiso del or-
denamiento jurídico.
C. CULPABILIDAD
También consistirá en el reproche a que se hace acreedor el
sujeto que, habiendo sido capaz de realizar la acción manda-
da en la ley, no la realizó.
D. PUNIBILIDAD
No parece posible analiza r las causas que afectan la puni-
bilidad en esta clase de hechos punibles.
E. TENTATIVA
La tentativa de estos delitos consistiría en la omisión de in-
141
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO
cumplir con el mandato legal, de manera tal que la tentativa
omisiva comienza y acaba en el último momento en el que el
obligado tendría que haber realizado eficazmente la acción se-
gún su representación. Así, sería sancionable como tentativa
acabada (delito frustrado).
F. AUTORIA Y PARTICIPACION
La autoría depende de la infracción del deber de cuidado o
de impedir el resultado que sea equivalente a su producción
activa. Así, la coautoría no resulta posible al no poder verifi-
carse una decisión común al hecho.
Tampoco resulta posible hablar de autoría mediata omisiva
ya que en ese caso se considerará conducta activa positiva del
que impide a otro realizar la acción conminada.
En cuanto a la participación, ésta puede examinarse desde
dos aspectos:
a. Participación por una conducta omisiva en un delito de ac-
ción: esta podría constituir la forma de la instigación o la de
complicidad (primaria o secundaria). En relación con la ins-
tigación, la teoría dominante rechaza esta forma porque el
instigador debe crear el dolo del autor, esto es, la decisión
del hecho. La complicidad, por otra parte, es sumamente
discutida ya que, para una parte, habrá complicidad si al
omitente le incumbe un deber de garantía, mientras que,
para otros, es posible cuando la omisión del garante no es
equivalente a la autoría de un delito de acción.
b. Participación activa en un delito de omisión: la instigación y
la complicidad, según lo explicamos, no son admisibles en
un delito de omisión ya que serían acciones positivas típi-
cas de un delito de acción.
142
FUNDAM ENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DEUTO
JURISPRUDENCIA
1. "Al no demostrarse el daño efectivo a un bien -en el caso
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- ni
perjuicios tangibles, la pena resulta un exceso, un rigor in-
necesario no compatible con la filosofía de nuestra Consti-
tución N~cional, que presume la racionalidad de los actos
administrativos y de las decisiones judiciales. No existe un
peligro concreto o inminente de perjuicio y la ley penal no
debe cumplir una tarea de perfeccionamiento ético com-
pulsivo, teniendo en cuenta que la vía de reparación civil
aparece como suficiente para la obtención de los reclamos
de la denunciante" (CCC, Sala VI, c. 14.553, BEVIGLIA,
Carlos G., Rta: 10/04/2001).
2. "El mero no hacer de los delitos de omisión debe ser dolo-
so. El tipo posee un elemento subjetivo característico, con-
sistente en sustraerse delibera damente, estando en situa-
ción de -o sea pudiendo- cu mpl ir con el deber. En la espe-
cie, no existe una obligación lineal con disposición de re-
cursos constantes, como suele suceder en este tipo de ca-
sos, entre otras razones, porque la vida no puede ser su-
jetada a un modelo ideal. La realidad muestra que avanza
y retrocede en un juego constante de dificultades o cir-
cunstancias más o menos favorables en lo material. Lo que
debe probarse es que poseyó los medios en la medida en
que cumplió y que cuando no lo hizo, tal omisión o dismi-
nución fue deliberadamente orientada a hacer fa lta r los
medios de subsistencia indispensables, todo ello para que
se configure el delito previsto en el art. 1º, ley 13.944"
{CCC, Sa la VI, c. 16.332, BUDMAN, Roberto D., Rta:
26/12/2001).
3. " Sustraerse a la obligación de aportar los medios indispen-
sables para la subsistencia del progenitor, cuando existían
posibilidades de hacerlo, configura el delito previsto en el
art. 2º, ley 13.944. Cuando el legislador hace referencia a
'impedimento', se refiere a una situación de necesidad, de
indigencia, y no sólo a impedimentos de orden médico, lo
que impone la obligación de determinar dicha circunstan-
cia en cada caso en particular" (CCC, Sala IV, c. 16.759,
ROSSI, Juan Carlos y otro, Rta: 21/12/2001).
143
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DELITO
4. " El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar es de omisión y de peligro abstracto, el cual se da
cuando, lo que se paga, por ser totalmente insuficiente,
crea el mencionado peligro de defecto alimentario de los
menores, sin que se requiera, por tanto, la prueba de la
efectiva carencia" (CCC, Sala 1, c. 7 .150, AZIZE, Eduardo
A., Rta: 11/7/ 97, Bol. Interno 1997-3).
5. " Para que se configure el delito del art. 106, C. P., se re-
quiere un abandono peligroso, material, capaz de repercu-
tir en la vida o integridad del menor" (SC Tucumán,
5/10/44, LL, 37-180).
6. "El núcleo del tipo en el delito del art. 106 del Código Pe-
nal se halla en el verbo 'abandonar', es decir, la acción de
colocar al sujeto pasivo en sit uación de desamparo, priva-
do de la vigilancia y asistencia que necesita" (SC Tucumán,
5/10/44, JA, 1944-IV-627).
7. "El concepto del delito del art. 106 del Código Penal es el
abandono material; es darse vuelta sin pensar en el aban-
dono, desinteresarse y confiarlo al destino" (TS Santa
Cruz, 18/ 10(67, JA, m1968-Il-674).
8. "Configura el delito de abandono de persona el accionar de
la mujer que habiendo dado a luz en forma sorpresiva, y
caído en un 'pozo' el recién nacido, calló tal circunstancia ,
y con su silencio logró privarlo durante un lapso de más de
1 hora de los cuidados que éste requería, dificultando, en
lo posible, el logro de su recuperación" (CC 3° Córdoba,
23/3/71, JA, 11-737).
9. "La figura delictiva descripta en el art. 106 de la ley de fon-
do ... trátase de un propio delito de omisión. Consistente
únicamente en no hacer determinado acto, cuando pudie-
re hacerse sin riesgo personal" (CC La Plata, 4/5/71, JA,
1971-457, Nº 1).
10. "La infracción prevista en el art. 1° de la ley Nº 13.944 no
consiste simplemente en la negativa de pagar pensiones
alimentarias fijadas judicialmente, sino en omitir dolosa-
mente la prestación de los 'med ios indispensables para la
subsistencia' de las personas que protege la ley" (CCC,
18/6/63, DJ, 19/7/63).
144
FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA DEL DEUTO
CASOS PRACTICOS
1. Alicia cuida a su tía enferma. Cansada de tener que cumplir
con el cuidado de la anciana, mujer déspota e impedida de
valerse por sí misma, decide dejar de darle la medicina que
la mantiene viva. La anciana enferma y fallece.
2. Carlos sabe que es portador de un virus sumamente conta-
gioso por vía de transm isión sexual. No obstante, mantiene
relaciones sexuales con su novia Albina sin informarle dicha
circunstancia, producto de lo cual Albina contrae el virus y
fallece.
3. Laura desea matar a su hijo recién nacido, que ha sido pro-
ducto de una violación. Así, deja de alimentarlo durante 2
días. Al tercer día decide continuar alimentándolo, con lo
que evita la muerte.
4. Roberto conduce un vehículo por una ruta desierta y oscu-
ra. Advierte otro vehículo colisionado contra un árbol y en
llamas y a su conductor desmayado en su interior. Sigue su
marcha y el otro conductor fallece.
5. Al icia resulta embarazada de su novio, con quien no ha con-
traído matrimonio. Avergonzada, oculta el embarazo y al
dar a luz, deja abandonado a su hijo en un recipiente de ba-
sura, envuelto en una bolsa de polietileno. El niño es encon-
trado por los reco lectores de residuos al otro día, desnutri-
do y helado.
145
 -VII-
DELITO CULPOSO
DE OMISION

No está discutido en la doctrina que el delito de omisión

pueda llegar a realizarse en forma culposa, porque conforme
a las reglas generales todo delito se puede cometer en forma
de acción u omisión dolosa o culposa .
Si bien resultan raros los casos de omisión propia culposa,
so n más comunes los de omisión impropia culposa, cuando
exista en esos supuestos la am enaza penal de la cu lpa.
En estos últimos, la imputación es consecuencia de la razo-
nable combinación de las reglas del delito doloso de omisión y
del delito culposo de acción.
Se dice que el sujeto ha obrado negligentemente cua ndo
éste no tenía conocimiento exacto de la situación de hecho tí-
pica generadora del deber de actuar, si este poder era por lo
menos cognoscible, o bien, cua ndo se frustra el resu ltado de
la acción mandada por falta de cuidado en su ejecución.

A. TIPICIDAD

En este aspecto de la estructura del delito deben tenerse

presente las explicaciones que efectuáramos en los supuestos
de delitos dolosos de omisión y de los delitos culposos de ac-
ción, debiendo efectuarse algunas aclaraciones.
Así, para que surja el problema de la culpa, como violación
o infracción al deber de cuidado, sólo puede darse en el su-
puesto de un mandato mal cumplido, esto es, sólo con refe-
rencia a la realización misma de la acción mandada, a saber:

a. Por una mala apreciación de la situación típica: alguien

ve a otro que se ahoga pero piensa que es una broma,
147
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO

ya que conside ra que el lago no posee la profundidad su- JURISPRUDENCIA

ficiente, desconociendo que el damnificado tiene un ca-
lambre y que no podrá salir por sus propios medios.
b. Por una mala ejecución de la acción: el sujeto lanza un
sa lvavidas al que se ahoga en el caso citado preceden-
temente, pero por apresuram iento no advierte que lo
lanza con mucha fuerza y el otro no lo podrá toma r.
c. En relación a los medios para la ejecución de la acción:
en el mismo caso, el sujeto lanza un salvavidas al que se
ahoga, sin advertir por el apuro que está agujereado.
"Comete el delito de abandono de persona el médi.co qCJe,
teniendo la obligación de atender personalmente a u~ madre,
hace abandono de su puesto, produciéndose ᵡ:aQte et lapso
de su ausencia el alumbramiento de una criatura qrn; falleció
por asfixia o por 'circu lar de cord ón', si puede afirm~rse que
aquél ha om itido vo luntariamente la conducta debida para 'im-
pedir o trata r de impedir el deceso de la criatura" (Cám. Fed.
Cap. Federal, 17/6/70, LL, 143- 556).

En cuanto al aspecto subjetivo, este hecho punible recono-

ce la posibilidad de realización como cu lpa consciente o culpa
inconsciente. No obstante, la culpa como tal no puede estar en
consideración con la omisión sino a una forma de cumplimien-
to del mandato, aunque sea sólo referido al momento inicial
de valorar la situación en la que debe actu ar.

B. ANTIJURIDICIDAD,
C. CULPABILIDAD,
D. PUNIBILIDAD,
E. TENTATIVA,
F. AUTORIA Y PARTICIPACION

Estos niveles no se diferencian en los delitos culposos de

omisión de lo ana lizado en relación a los delitos dolosos de
omisión y los delitos culposos de acción, a donde nos remiti-
mos en honor a la brevedad.

148 149
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORI A FINALISTA OEL DEUTO
CASOS PRACTICOS
1. Juan, padre de Ignacio de 13 años, ha adquirido un auto-
móvil O kilómetro. Un día, decide sentar a su hijo al volan-
te y enseñarle los rudimentos de la conducción. El niño en-
ciende el motor del rodado y comienza a conducir: Su pa-
dre queda en el asiento del acompañante sin hacer nada y
lo acompaña en su travesía, sorprendido. El vehículo lesio-
na al peatón Ernesto.
2. Albertina es enfermera y tiene a su cuidado un anciano a
quien debe suministrar una medicación cada 2 horas. Alber-
tina se distrae mirando televisión y no suministra en el
tiempo debido la medicación, falleciendo el anciano.
150
-VIII-
ESPECIES MIXTAS DE DOLO Y CULPA:
DELITOS PRETERINTENCIONALES
Y DELITOS CALIFICADOS
POR EL RESULTADO
Hemos visto hasta ahora que en el marco del derecho pe-
nal sólo resu lta posible imputar un hecho con consecuencias
penales si ha sido producto de acciones u omisiones dolosas o
culposas.
Como consecuencia de lo expuesto, la producción de un re-
sultado completamente impredecibl e que no fuera la conse-
cuencia de una conducta imprudente só lo se considera rá un
"caso fortuito" y, por ello, excluid o de responsabilidad penal.
Algunas leg islaciones admiten la existencia de situaciones
en las que se produce una mixtura entre elementos de los de-
litos dolosos y de los delitos culposos, conocidas como "delitos
cal ificados por el resultado" y "delitos preterintenciona les".
a. Delitos calificados por el resultado: en estos el injusto y la
pena se determinan exclusivamente por el resultado produ-
cido objetivamente, lo que permite afirmar que se trata de
una forma de responsabilidad objetiva. Así, se propone la
supresión de estas figuras y dejar el problema sujeto a las
reg las del concurso ideal.
b. Delitos preterintencionales: se produce una combinación
entre un delito doloso y otro culposo en atención a la "in-
tención" del autor. Es decir, habrá preterintencionalidad
cuando un sujeto, co n su actuar doloso, rea liza un resul-
tado más gravoso, en forma culposa, esto es, no previsto
por el autor. Esa vincul ación del resul ta do mayor culposo
dependerá de dos circunsta ncias, un a objetiva, la "cone -
xión inmediata" entre el deli to dolo so y el resu ltado más
grave; y otra subjetiva, la "cu lpa" sobre el resultado ma-
yor, a saber:
151
 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FI NALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DEUTO

1. Conexión inmediata: significa que el mayor resultado no JURISPRUDENCIA

debe haber sido provocado por un tercero o la propia víc-
tima. Además, presupone una relación causal entre el 1. "En el art. 81 inc. 1°, ap. b), del Código Penal la 'raciona-
delito doloso y el resultado más grave, relación que re- lidad del medio empleado' para provocar la muerte no de-
sulta insuficiente para fundamentar en su aspecto obje- be ser apreciada sólo en su consistencia o poder vulneran-
tivo la agravante. te, valorando exclusivamente sus cualidades intrínsecas,
2. Haber obrado con culpa respecto del resultado mayor: sino atendiendo también a la forma como se usó, a la per-
esto implica que la realización de la acción querida lleve sona que lo usó y la que resulta víctima del hecho. Y al ha-
implícito el pel igro del resultado mayor. blar de 'la forma en que es utilizado', hay que atender al
grado de intensidad y reiteración de los actos ofensivos, así
como también de la dirección que se imprime al ataque"
(SCBA, 22- 2-1 994, AyS, 1994-1-120).
2. "Si por falta de impugnación idónea, ha quedado firme que
el medio usado fue harto idóneo para causar la muerte, ese
hecho desplaza, por su mera presencia, la figura privilegia-
da cuya aplicación se reclama (art. 81 inc. 1°, letra b, del
C.P.), la que requiere que el medio empleado no debía ra-
zonablemente ocasionar la muerte" (SCBA, 17-2-1987,
AyS 1987-1-13 2).
3. "La 'razonabilidad' del medio empleado para ocasionar la
muerte (art. 81 inc. 1° letra b in fine, C.P.) no debe ser
apreciada sólo en su consistencia o poder vulnerante, va-
lorando exclusivamente sus cua lidades intrínsecas, sino
atendiendo también a la forma como se usó -en cuanto al
grado de intensidad y reiteración de los actos ofensivos así
como también la dirección que se imprime al ataque-; a la
persona que lo usó y a quien resu ltó víctima del hecho"
(SCBA, 28 -1 2-1990, LL 1991-D, 1 - AyS 1990-IV, 699 - DJ-
BA 142, 99).
4 . "No se encuad ra en los términos del art. 81 inc. 1° ap. b)
del Código Penal la conducta del procesado en tanto no
concurre el requisito negativo del tipo, consistente en gol-
pes aplicados reiteradamente y con violencia en una zona
vulnerable del cuerpo de la víctima indefensa ya que ello
constituye un medio que razonablemente debe tenerse co-
mo pote ncial y abso lutamente idóneo para provocar el re-
sultado muerte; el que no reviste carácter extraordinario
alguno" (SCBA, 2-4-1996).
5. "Transgrede los arts. 235 -n.a.- del C.P.P. 79 y 82 (este úl-
timo según dec. ley 21.338/76) del C.P., la sentencia de

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 FUNDAMENTOS SOBRE LA TEORIA FINALISTA DEL DELITO FUNDAMENTOS SOBRE LA TEOR!A FINALISTA DEL DELITO

Cámara que tuvo por acreditado el dolo eventual si de la a la víctima, provocando aquel los resu ltados, cuando por
confesión del procesado no se desprende que se haya re- convivir con ella sabía que estaba embarazada y, por lo
presentado el resultado mortal, sino que sólo quiso lesio- tanto, pudo preverlos" (ST Resistencia, 128/10/56, DP y
nar a su oponente y el medio hallado ocasionalmente para c, 1969- I -68).
hacerlo no debía razonablemente producir el óbito" (SCBA,
20-12-1989, AyS 1989-IV, 678).
6. "Debe descartarse el homicidio, tanto en dolo directo con
el eventual, si al apreciar los hechos se advierte que la in-
tención del procesado no fue la de causarle un daño a su
hija ni mucho menos quitarle la vida, pues sólo apuntó a
corregir o escarmentar a la menor para detener la actitud
agresiva frente a su madre; y corresponde calificar de ex-
ceso en el derecho de corrección la conducta del procesa-
do respecto a su hija (art. 35, C.P.), exceso que debe me-
dirse en un contexto que comprenda: medio ambiente en
el que se desarrolla y crece su familia, situación económi-
ca, educación y persona lidad, desarrollo físico y psíquico"
(SCBA, 28-9-1993).
7. "Para que se dé homicidio preterintencional se requieren
dos elementos básicos: que exista la voluntad de causar un
daño, aunque no fuere en la proporción del resultado, y
que el medio empleado no pueda razonablemente producir
el mal ocasionado" (CCC, 28/9/43, JA, 1943-III-876) .
8. "El homicidio ultraintenciona l, mezcla de dolo y culpa, re-
presenta en grado máximo de la culpa informado de dolo y
un grado de dolo inferior determinado" (SC Tucumán,
2/7/54, LL, 78-394).
9. "Cuando el instrumento empleado en la comisión del deli-
to pueda producir el resultado más grave, debe imputárse-
le al autor, salvo que no resulte plenamente demostrado
que quiso y pudo graduar el acto para llegar solamente al
resu ltado menor (CSJN, 5/7/40, LL, 19-177) .
10. "El vocablo 'razonablemente' debe interpretarse como el
medio que ordinariamente no se emplea para producir la
muerte" (SCBA, 22/4/23, JA, 37-1550).
11. "El delito del art. 87 del Código Pena l no es un mero abor-
to culposo, sino un delito preterintencional o calificado por
el resu ltado" (SC Tucumán, 14/12/43, LL, 33-524) .
12."Es autor de aborto preterintencional (art. 87 C.P.) en
concurso con lesiones graves, quien golpeó brutalmente

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 FUNDA MENTOS SOBRE LA TEDRIA FINALISTA DEL DELITO
CASOS PRACTICOS
l . Albino castiga a su hijo Alberto con un cinturón debido a
que éste había regresado tarde del colegio y no había avi-
sado. Albe rto in tenta huir de la golpiza, resba la y1 al caer,
golpea su cabeza con una sil la1 lo que ocasiona su falleci-
miento.
2. Juana 1 de 15 años, queda embarazada de su novio. Ante el
temor que significa continuar con el embarazo, por la segu-
ra negativa de su novio y de sus padres, decide interrum-
pirlo. Concurre a una clínica irregular, donde el Dr. Ernesto
le practica el aborto. De resultas de dichas maniobras, Jua-
na muere.
3. Norberto es un hombre de gran contextura y fuerza. Se en-
cuentra con otro hombre de similares características en un
bar, donde ambos comienzan a beber y entablan una discu-
sión. Norberto aplica un puñetazo al otro hombre en el ple-
xo solar1 produciéndose la muerte de éste debido a una he-
morragia interna letal causada por un aneu risma que po-
seía desde su nacimiento.
4. Juan y Josefina están casados hace varios años y esperan
su primer hijo, ya que Josefina se encuentra cursando un
embarazo de 5 meses. En medio de una discusión Josefina
arroja un plato a la cabeza de Juan y éste le aplica un gol-
pe de puño en el rostro de su esposa. Producto del golpe,
Josefina cae al piso y, conducida a un hospital, se le produ-
ce un aborto en el camino.
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