TEMA 5: LA CAPACIDAD DE OBRAR

1. Mayoría de edad y plena capacidad de obrar

La mayor edad se alcanza de manera automática a los dieciocho años cumplidos, tal como establece el
artículo 12 CE y él artículo 315.1 CC.
La mayoría de edad supone el reconocimiento de la madurez de la persona y de la plena capacidad de
obrar o capacidad para ejercer por sí misma con plena eficacia sus derechos y obligaciones, teniendo
la libre disposición de sus bienes. Así el art. 322 CC establece que “el mayor de edad es capaz para
todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este
Código”.
Existen excepciones que requieren tener una edad superior a la mayoría de edad, por ejemplo, para
adoptar es necesario tener veinticinco años (art. 175 CC).
Al cumplir la mayoría de edad se extingue la patria potestad, tutela o cualquier otro mecanismo de
asistencia o guarda, exceptuando la patria potestad prorrogada, por la que el hijo es incapacitado
judicialmente siendo menor (art. 171 CC).
La capacidad de obrar que se adquiere con la mayoría de edad sólo podrá limitarse en virtud de una
resolución judicial en los supuestos de incapacitación, prodigalidad y concurso.

2. La minoría de edad: capacidad gradual y responsabilidad del menor

2.1 La capacidad de obrar del menor de edad

La minoría de edad es el período que abarca desde que la persona nace hasta que cumple la mayor
edad, y se caracteriza fundamentalmente por la sujeción del menor a la patria potestad o, en su
defecto, tutela.
Estas instituciones protectoras se hallan presididas por la idea del beneficio del menor y el respeto al
libre desarrollo de su personalidad.
También a los poderes públicos les corresponde la protección de los menores de edad por mandato
constitucional. Así, partiendo del art. 39 CE los poderes públicos han de ayudar a la familia en el
ejercicio de sus funciones de asistencia a los hijos. Paralelamente están obligados a velar porque los
responsables del menor cumplan debidamente los deberes inherentes a sus funciones de guarda.
Dada su falta de madurez, el menor de edad carece de la plena capacidad de obrar o aptitud para
realizar actos con plena eficacia jurídica, de ahí que deba ser representado o asistido por sus padres o
tutor. Puede decirse que tiene una capacidad de obrar limitada (Resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notario de 3/03/1989).
Atendiendo a su edad:
- A partir de los doce años el menor ha de prestar su consentimiento para ser adoptado (art.177
CC).
- A partir de los catorce años el menor puede optar por la nacionalidad española o solicitarla
por carta de naturaleza con la asistencia de sus representantes legales (art. 20.2 b y 21.3 b
CC). Puede optar por una vecindad civil distinta a la que tiene asistido por su representante
legal (art. in fine 14.3 CC). Puede otorgar testamento (663.1 CC, salvo ológrafo 668 CC).
- A partir de los dieciséis años, el menor puede realizar actos de administración ordinaria sobre
los bienes adquiridos con su trabajo, aunque para los actos que excedan de ella necesitará el
consentimiento de sus padres o tutor (art. 164.3 CC); y cuestiones de salud (art 9.3 c Ley
41/2002, de autonomía del paciente).
El menor en función de su madurez y según el artículo 162.1 CC puede realizar actos relativos a sus
derechos de personalidad de acuerdo con las leyes y su condiciones de madurez, siempre que no haya
límites legales en la edad para el ejercicio eficaz de los mismos; en estos actos los padres quedan
excluidos del ámbito de la representación legal.
Tengamos presente que la minoría de edad abarca, como se ha dicho, un amplio período de tiempo,
durante el cual se produce una progresiva adquisición de capacidad natural de obrar por parte del
menor. Obviamente, durante los primeros años de su vida, el menor carece de dicha capacidad natural,
y, cualquier negocio jurídico que celebrase sería nulo o inexistente por falta de consentimiento (art.
1261. 1 CC); sin embargo, a medida que va creciendo no puede negarse que el menor tiene ya un
cierto grado de discernimiento y, por tanto, es razonable que celebre algunos contratos propios de su
edad de conformidad con los usos sociales.

2.2 La responsabilidad del menor

➢ LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: Es aquella que deriva del incumplimiento del
contrato, se regula en los art. 1101 y siguientes del CC. Si el menor de edad celebra un
contrato sin la intervención de sus representantes legales, cuando ésta es preceptiva, dicho
contrato es anulable. Producirá todos sus efectos hasta que no se ejercite la acción oportuna
por el representante legal o por el propio menor cuando alcance la mayor edad.
El plazo para el ejercicio de la nulidad es de cuatro años (art 1301 y 1302 CC). Si se ejercita
la acción de anulabilidad y prospera, el menor sólo estará obligado a devolver aquello en
cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera (art. 1304 CC), de tal manera que su
obligación de restituir dependerá del enriquecimiento o beneficio que se produzca en su
patrimonio con la cosa o el precio que haya recibido. Esta norma es una excepción a la regla
que obliga a restituir, en caso de anulación, todas las cosas objeto del contrato con sus frutos y
el precio con sus intereses (art.1303 CC).
Si la acción no se ejerce y transcurre el plazo de cuatro años, el negocio quedará convalidado.
➢ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Es aquella que surge cuando, por acción u
omisión, se causa un daño a otro interviniendo culpa o negligencia (art. 1902 y ss CC). La
cuestión es si el menor de edad ha de responder de los daños causados a terceros por su culpa
o negligencia. De acuerdo con el art. 1903 CC, los padres o tutores responden de los daños
causados por los menores que están bajo su guarda o custodia. El mismo artículo dispone que
los sujetos responsables podrán exonerarse de la responsabilidad si prueban que emplearon
toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
Es importante tener en cuenta que cuando el daño causado por el menor constituye un delito,
debemos remitirnos a la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor
(LORPM).

3. La emancipación

3.1 Concepto y clases

La emancipación es la situación en la que se puede encontrar el menor de edad, que ha salido de la
patria potestad o de la tutela, y que tiene una capacidad de obrar similar al mayor de edad aunque con
algunas limitaciones. Se le considera un estado intermedio entre la minoría y la mayoría de edad.

a) Emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad

 El art. 317 CC establece que los padres pueden conceder la emancipación a su hijo menor.
Para ello han de concurrir los siguientes requisitos:
- Que el menor haya cumplido los dieciséis años.
- Que el menor preste su consentimiento.
- Que la emancipación se otorgue en escritura pública por comparecencia ante el Juez
encargado del Registro.
La concesión de la emancipación debe ser inscrita en el Registro Civil y será irrevocable (art
318 CC).
b) Emancipación por concesión judicial
El Juez puede conceder la emancipación al hijo mayor de dieciséis años, si éste lo solicita y
previa audiencia de los padres, tal como establece el artículo 320 CC.
Es necesario que concurran algunas de estas circunstancias:
- Que quien ejerce la patria potestad contraiga matrimonio o conviva maritalmente con una
persona distinta del otro progenitor.
- Que los padres vivan separados.
- Que concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
La emancipación por concesión judicial es la única que cabe cuando el menor está sometido a
tutela. En tal caso el art. 321 habla del beneficio de la mayor edad y no de la emancipación.
Igualmente debe ser inscrita en el Registro Civil y tiene carácter irrevocable (art 318 CC).
c) La emancipación de hecho
El art. 319 regula la llamada emancipación de hecho. Se reputará como emancipado al hijo
mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviese independientemente
de éstos. Requisitos:
- El hijo debe ser mayor de dieciséis años.
- Que viva con independencia de los padres; se trata de que el menor goce de autonomía para
tomar sus propias decisiones, tanto en el aspecto personal como en el patrimonial.
- Esta forma de actuar debe contar con el consentimiento de los padres, que puede ser
revocado en cualquier momento.
A diferencia de las otras clases de emancipaciones, no se extingue la patria potestad, sólo
quedará en suspenso, pues los padres pueden recuperar en cualquier momento su ejercicio
mediante la revocación del consentimiento prestado.

3.2 Efectos de la emancipación

La emancipación habilita a la persona menor de edad para regir su persona y bienes como si fuera
mayor (art 323 CC).
Como consecuencia de la emancipación se extingue la patria potestad o la tutela a la que estaba sujeto
el menor y se produce una ampliación de su capacidad de obrar, sólo que con algunas limitaciones.
Serán sus padres o un curador quienes complementen su capacidad cuando sea legalmente necesario.
El art. 323 CC recoge las restricciones que afectan a la esfera patrimonial del menor emancipado:
– Ser prestatario, lo que no impide ser prestamista.
– Gravar o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor.
Se ha de apuntar, además, si éste está casado con una persona mayor de edad será esta persona quien
complemente su capacidad.
Si el menor emancipado actúa sin la asistencia de sus padres o curador cuando ésta sea necesaria, el
acto será anulable.
 4. Discapacidad: concepto y derechos de las personas con discapacidad
Podemos entender por personas discapacitadas aquellas que tienen deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales que pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.
Nuestra Constitución dedica el art. 49 a la atención específica de las personas con discapacidades.
Este precepto contiene un mandato de protección, la Norma se inspiró en el modelo denominado
médico o rehabilitador, el cual consideraba la discapacidad como un problema de la persona.
Posteriormente, la legislación española sobre la materia ha ido avanzando hacia un modelo social que
se caracteriza por entender que la integración social de las personas con discapacidad requiere la
adaptación del entorno social a las especiales capacidades de las personas.
El precedente más inmediato en nuestro Derecho de dicho modelo se encuentra en el Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General
de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la cual persigue eliminar
obstáculos para su plena integración en la vida social.
Dentro de este marco legal, es de destacar la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad (en adelante, LPPPD). Dicha norma tiene como objeto
fundamental la regulación de una masa patrimonial, la cual queda inmediata y directamente vinculada
a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona discapacitada.
Debemos hacer referencia a la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. La mencionada Convención considera
a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros
objetos de tratamiento y protección social.
Dicho Instrumento Internacional fue ratificado por España conforme a lo establecido en el artículo
96.1 CE. De ahí la necesidad de adaptar y modificar diversas normas anteriores para hacer efectivos
los derechos que la Convención proclama. Con este fin se redacta la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y el
Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa a la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

5. La declaración judicial de modificación de la capacidad, y el internamiento por razón de

trastorno psíquico.

5.1 Consideraciones generales

La incapacitación o modificación judicial de la capacidad supone la limitación de la capacidad de
obrar de una persona por sentencia judicial, que ha de estar fundada en alguna de las causas
legalmente previstas. El art. 200 CC establece que son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí
misma.
Es importante tener presente que la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria abandona
el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, sustituyendolos por la referencia a las personas
cuya capacidad está modificada judicialmente.
Para que proceda la incapacitación de una persona se requiere que padezca una deficiencia física o
psíquica que ha de ser persistente y no temporal o transitoria. Lo que se persigue es atender de manera
estable su incapacidad para gobernarse a sí mismo tanto en el aspecto personal como en el
patrimonial. Por ello es necesario igualmente que aquella deficiencia impida a la persona el
autogobierno (idoneidad de la persona para administrar sus intereses, materiales y morales, y la
guarda de la propia persona).
La incapacitación es una medida de protección de la persona que no se halla en condiciones de
protegerse a sí misma, que permite poner en funcionamiento las instituciones de guarda previstas en la
ley. El fundamento de la limitación a la capacidad de obrar radica en el deber que se impone a los
poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública y se corresponde con el derecho de los
ciudadanos a la protección de la salud (art 43.1 y 2 CE). También obedece a la obligación de los
poderes públicos de llevar a cabo las actuaciones necesarias de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en orden a su protección y a garantizar
el ejercicio, por éstos, de los derechos fundamentales (art 49 CE)

5.2 El procedimiento de modificación judicial de la capacidad

En nuestro Derecho existe una presunción legal de capacidad general de obrar que se aplica a toda
persona mayor de edad (art. 322 CC). Esta presunción sólo podrá desvirtuarse si se prueba la
concurrencia de una causa de incapacitación mediante un procedimiento judicial. El procedimiento de
modificación judicial de la capacidad se inicia ante el Juez de Primera Instancia del lugar en que
resida la persona afectada (art 756 LEC).
La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre
en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto
incapaz. De no existir estas personas o si existiendo no solicitaran la declaración, será el Ministerio
Fiscal quien deberá promover la incapacitación.
Además, han de practicarse una serie de pruebas y audiencias preceptivas en todo el proceso de
incapacitación y nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico,
acordado por el tribunal.

5.3 Efectos de la modificación judicial de la capacidad

La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el
régimen de tutela o guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará en su
caso sobre la necesidad de internamiento. El régimen de asistencia dictada en la resolución puede ser:
– Tutela (art 222.3 CC), que conlleva la representación legal del incapacitado.
– Curatela (287 CC), que no representa al incapaz, únicamente le asiste.
La sentencia que declare la incapacitación es constitutiva, es decir, no tiene efectos retroactivos, así
no se podrán impugnar los actos realizados por el incapaz con anterioridad a la sentencia. Esta debe
ser inscrita en el Registro Civil, a los efectos de su publicidad frente a terceros.

5.4 El internamiento por razón de trastorno psíquico

El internamiento por razón de trastorno psíquico requerirá autorización judicial, que será previa a
dicho internamiento, salvo que por razones de urgencia fuese necesaria la inmediata adopción de la
medida. En este supuesto, el responsable del centro en el que se hubiere producido el internamiento
deberá dar cuenta de éste al tribunal competente dentro de un plazo de veinticuatro horas; la
ratificación se efectuará en un plazo máximo de setenta y dos horas.
Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal
oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona que estime
conveniente o le sea solicitada por el presunto incapaz, y, además, deberá examinar por sí mismo a la
persona de cuyo internamiento se trate y oir el dictamen de un facultativo por él designado. Dicha
persona podrá disponer de defensa y representación en todas las actuaciones.

5.5 Modificación judicial de la capacidad, discapacidad y dependencia

La idea de dependencia se recoge en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la
Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. A los efectos de este Ley,
se entiende por dependencia el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que
precisan de la ayuda o la asistencia de un tercero para realizar los actos básicos de la vida diaria.
En suma, la modificación judicial de la capacidad, la discapacidad y la dependencia son situaciones
no necesariamente coincidentes. La persona incapacitada padece una enfermedad o deficiencia física
o psíquica persistente que le impide gobernarse a sí misma, y ha sido declarada como tal por
resolución judicial. La persona discapacitada presenta una deficiencia física, mental, intelectual o
sensorial que dificulta su participación plena y efectiva en la vida social. La persona dependiente
necesita asistencia o ayuda de un tercero para realizar las tareas más elementales de la vida diaria.

6. La declaración de prodigalidad
El Código civil no contiene una definición de prodigalidad, pero si lo regula como una circunstancia
fundada en el interés privado familiar.
Pródigo es la persona que de forma habitual gasta su patrimonio de manera desordenada y excesiva.
Para que proceda la declaración de prodigalidad es necesario acreditar un derroche desmedido por
parte del sujeto que coloque a su familia en un inminente estado de necesidad.
Las notas que definen la prodigalidad son:
- Ha de tratarse de una conducta habitual.
- Ha de ser una conducta condenable, al dilapar sus bienes.
- La conducta ha de suponer un riesgo injustificado para el patrimonio.
- La conducta ha de perjudicar gravemente a la familia.
Es importante diferenciar la prodigalidad de la incapacitación. El pródigo no es un incapaz en el
sentido del artículo 200 CC, es un derrochador. En caso de que su conducta desordenada en su esfera
patrimonial fuese debida a una enfermedad o deficiencia +, entonces es considerado incapacitado.
La persona que sea declarada judicialmente pródiga quedará sujeta en todo caso a curatela, no con
representante legal (art 286.3 CC). El curador intervendrá asistiendo al pródigo en aquellos actos que
no pueda realizar por sí solo. Las restricciones a su capacidad de obrar sólo podrán ser de carácter
patrimonial.
Los actos jurídicos realizados por el pródigo sin la intervención del curador, cuando ésta sea
preceptiva, serán anulables.

7. Restricciones al concursado
La declaración del concurso, conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, limita la capacidad del deudor
de administrar y disponer sobre los bienes, derechos y obligaciones que se integran en el concurso en
aras a la conservación y administración de su patrimonio para la satisfacción de las deudas a sus
acreedores.
En caso de concursos voluntario el legislador prevé que el deudor conserve las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la
intervención de los administradores concursales. En cambio, en el concurso necesario dichas
facultades se suspenderán, siendo sustituido el deudor por los administradores concursales, a
instancias de los acreedores.
La declaración del concurso, además de limitar las facultades patrimoniales del deudor, impone
deberes específicos de colaboración con los órganos del concurso que pueden llegar incluso a limitar
alguno de sus derechos fundamentales, como son los de libertad, secreto de las comunicaciones,
inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional.

8. Los cargos tutelares

8.1 Consideraciones generales

Para la persona que tiene limitada su capacidad de obrar, como ocurre con el menor de edad, el
emancipado, el incapacitado o el declarado pródigo, nuestro Derecho prevé distintos mecanismos o
instituciones de protección con el fin de sustituir o asistir a aquella persona.
Los cargos tutelares tienen carácter obligatorio, es decir, constituyen un deber y se han de ejercer
siempre en beneficio del tutelado, estando bajo el control de la autoridad judicial (art 216 CC), aunque
se admite la excusa de su ejercicio en algunos supuestos legalmente previstos (art. 217 CC).
No obstante, el Código Civil protege a la persona que en el ejercicio de un función tutelar sufra daños
o perjuicios, reconociéndole el derecho a la indemnización de éstos (art 220 CC).
El Código civil establece una serie de prohibiciones para los que ostenten un cargo tutelar, durante él
desempeño de sus funciones (art 221 CC). Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares
habrán de inscribirse en el Registro Civil (art 218 CC).

8.2 La tutela
Según el art. 222 CC, la tutela es la institución de guarda y protección prevista para los siguientes
supuestos:
- Menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
- Personas con capacidad judicialmente modificada.
- Sujetos sometidos a patria potestad prorrogada.
- Menores en situación desamparo (tutela automática, tutela ex lege o tutela administrativa).
La tutela se trata de un cargo de origen judicial y obligatorio, del que sólo se puede excusar por las
causas legalmente previstas. La tutela conlleva la representación legal del tutelado que le sustituye a
la hora de realizar actos o negocios jurídicos. Se excluyen de la representación legal los actos que el
menor o incapacitado pueda realizar por sí solo.
Entre sus funciones, el tutor está obligado a velar por el tutelado, a procurarle alimentos, educar al
menor, procurarle una formación integral, promover la adquisición o recuperación de su capacidad, su
inserción en la sociedad, e informar al Juez anualmente y rendirle cuentas de su administración. En
todo caso, el tutor ha de ejercer su cargo de acuerdo con la personalidad del pupilo, respetando su
integridad física y psicológica.
La administración del patrimonio del tutelado por parte del tutor deberá ejercerse con la diligencia de
un buen padre de familia. Asimismo, el tutor necesitará la autorización judicial para la realización de
determinados actos (art 271 CC).
La tutela se ha de ejercer bajo la vigilancia del Ministerio fiscal (art 232 CC). Igualmente el Juez
podrá establecer las medidas de vigilancia y control en beneficio del tutelado (art 233 CC).
En 2003, se regula lo que se conoce como autotutela, al disponer que cualquier persona con la
capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en
documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor.

8.3 La curatela
La curatela es un cargo estable pero de actuación intermitente, su función consiste en completar la
capacidad de quien la posee pero necesita un plus para la realización de determinados actos.
La diferencia es que el sometido a tutela carece de capacidad de obrar y por ello la medida de
protección es la representación legal, mientras que el sometido a curatela es capaz pero requiere de un
complemento de capacidad (STS 29 abril 2009).
El cargo del curador se prevé para los siguientes supuestos:
- Los emancipados cuyos padres han fallecido o están impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados pródigos.
- Para las personas a quienes la sentencia de incapacitación designe esta forma de protección en
atención a su grado de discernimiento (art 287 CC).
Su ejercicio constituye un deber del que sólo se puede excusar por las causas previstas por la Ley, que
son las mismas que se establecen para la tutela.

8.4 El defensor judicial

El nombramiento del defensor judicial procede ocasionalmente cuando en algún asunto exista
conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o curador. Y
también en el supuesto de que el tutor o el curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la
causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo (art 299 CC).
El defensor judicial es designado judicialmente y se diferencia de la tutela y curatela porque tiene
carácter temporal y se limita a un asunto concreto.

8.5 La guarda de hecho

La guarda de hecho es precisamente la figura prevista para las situaciones en las que una persona, sin
nombramiento a tal efecto, se encarga de la guarda de un menor no sometido a la patria potestad o de
alguien que precisa de una institución de protección.
De acuerdo con el artículo 303 CC, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia
de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y sus bienes.