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ALGUNOS ASPECTOS DE LA REFORMA DEL C.G.P.

(Ley n° 19.090)

Agosto de 2013

Alejandro ABAL OLIÚ

Profesor Titular de Derecho Procesal en Facultades de Derecho del

CLAEH y de la Universidad de la República.
Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (S.N.I.) de la
Agencia Nacional de Investigación e Innovación (A.N.I.I.).

Sumario:
A - Antecedentes de la ley n° 19.090.
B - Vigencia de la ley n° 19.090.
C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha de entrada en
vigencia.
D – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y
Perjuicios por la Actividad Procesal.
E - Modificaciones en Principios Generales.
F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas.
G - Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven
Incidentes.
H - Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y
Perjuicios.
I - Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constitución de Domicilio.
J - Modificaciones en la Notificación de las Resoluciones Judiciales.
K - Modificaciones en la Comunicación de las Resoluciones Judiciales a
Otras Autoridades.
L - Modificaciones en Audiencias.
LL - Modificaciones en Desglose de Documentos.
M - Modificaciones en Copias de Escritos.
N - Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos
Procesales.
Ñ - Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales.
O - Modificaciones en Expedición de Testimonios y Certificados.
P - Modificaciones en Retiro de Expedientes.
Q - Modificaciones en el Proceso Conciliatorio Previo.
R - Modificaciones en Diligencias Preparatorias.
RR - Modificaciones en Medidas Cautelares y Provisionales.
S - Modificaciones en Incidentes en General.
T - Modificaciones en Incidente de Recusación.
U - Modificaciones en Rendición de Cuentas.
V - Modificaciones en Procedimiento de Tercerías.
W - Modificaciones en Proceso Arbitral.
A – Antecedentes de la ley nº 19.090

Desde 1878 en adelante fueron elaborados innúmeros proyectos de

código sustitutivos del Código de Procedimiento Civil de 1878, pero ninguno de
ellos fue aprobado por el Parlamento.
En realidad las primeras modificaciones significativas del C.P.C. recién
fueron el Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda
(C.O.T., ley nº 9.164 del año 1933), y las dos leyes de “Abreviación de los
Juicios” (ley nº 8.594 de 1936 y ley nº 13.355 de 1965).
De aquellos proyectos de código que he mencionado el más significativo y
del cual emerge la estructura del C.G.P., es el llamado “Proyecto Couture” de
mediados de la década de 1940, que luego fue retomado con su proyecto de
Código de Procedimiento Civil por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal
en los años 70 y ya en la década de 1980 por el “Código Procesal Civil Modelo”
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, elaborado por los profesores
Enrique VÉSCOVI, Adolfo GELSI BIDART y Luis TORELLO.
La ley n° 19.090 no sustituye al C.G.P. ni al sistema procesal en él
establecido. Pero hay un cúmulo de pequeñas modificaciones que para la
práctica profesional terminan siendo muy importantes, sin perjuicio de alguna
modificación más trascendente, como la que se produce en materia de
ejecución de sentencias de condena.

B – Vigencia de la ley nº 19.090

“Art. 2º.- (Vigencia).- Esta ley entrará en vigencia el día hábil

siguiente a los sesenta días de su promulgación”.
 No hay duda de que la ley n° 19.090 entra en vigencia el primer día hábil
posterior siguiente a los sesenta días de la promulgación.
Mas, ¿a partir de qué día se cuentan esos sesenta días?
a)
Dado que la ley se promulgó el viernes 14 de junio de 2013 podría
pensarse que ese plazo debe comenzar a contarse como se comienzan a
contar los plazos procesales, esto es, a partir del primer día hábil siguiente a
aquel en el que se promulgó la ley. Si así fuera los sesenta días comienzan a
correr el lunes 17 de junio, y el primer día hábil siguiente a los sesenta días va
a ser el viernes 16 de agosto.
Sin embargo, el plazo para la entrada en vigencia de la ley, aunque esté
en el texto de una disposición incluida en una ley procesal, no es un plazo
establecido para realizar un acto procesal. No es por lo tanto un plazo procesal
y no rige a su respecto el art. 93 del C.G.P.
b)
Podría entonces intentar interpretarse el art. 2 de esta ley n° 19.090 en
una forma aparentemente literal, y entonces comenzar a contarse los sesenta
días a partir de ese viernes 14 de junio inclusive. Si así fuera los sesenta días
se cumplirían el lunes 12 de agosto y la ley entraría en vigencia el martes 13 de
agosto.
Sin embargo, no es esa la forma normal de computar los plazos jurídicos,
que salvo cuando se computan en unidades inferiores a un día, como por
ejemplo en hora, nunca se computan a partir del mismo día en que se da el
acto que abre el plazo, sino a partir del día siguiente.
c)
Por ende, se ha entendido que lo que dispone el art. 2 de la ley n° 19.090
es que los sesenta días del plazo deben comenzar a computarse a partir del
primer día inmediato siguiente a la promulgación, es decir, a partir del sábado
15 de junio, con lo cual el primer día hábil siguiente al fin del plazo de sesenta
días es el miércoles 14 de agosto de 2013.

C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha del comienzo de

su vigencia

1°) Art. 3 de la ley, primer inciso

“Art. 3º.- (Aplicación inmediata).- A partir de su entrada en vigencia,
las modificaciones serán de aplicación inmediata, incluso, a los procesos
en trámite.

Dado que nada dice la ley sobre retroactividad, conforme al art. 7 del
Título Preliminar del Código Civil la ley n° 19.090 no es retroactiva. Por ende
las modificaciones del C.G.P. que la misma introduce no se aplican a los
procesos que ya han finalizado.
 Se aplica sí a los procesos que se inicien a partir de su vigencia (a partir
del 14 de agosto de 2013 inclusive), pero no solamente a ellos, dado que
según este art. 3° toda la ley también se aplica, inmediatamente, a los procesos
que se están tramitando el 14 de agosto de 2013.

2°) Art. 3 de la ley, segundo inciso

“No obstante, no regirán para los actos cuyos plazos hubieren
comenzado a correr antes de su entrada en vigencia, que se regirán por
las disposiciones anteriormente vigentes”.

Sin embargo hay excepciones a esto último.

La nueva ley no se aplica a los “actos” procesales cuyos plazos hayan
comenzando a correr antes del 14 de agosto.
A estos actos procesales se les sigue aplicando la ley anterior.
Para que ello sea así tiene que: a) tratarse de actos procesales, y b) de
actos procesales que según la legislación anterior tengan un plazo para su
realización y c) que ese plazo haya comenzado a correr antes del 14 de
agosto.
Ejemplos:
a) En la nueva redacción del art. 285 se prevé que el recurso de revisión
se podrá entablar hasta tres años después de que haya quedado ejecutoriada
la resolución que se va a impugnar.
Pero en la anterior redacción decía que ese plazo era de un año. Por
ende, si el 14 de agosto de 2013 ya estaba corriendo ese plazo de un año no
se puede aplicar la nueva disposición que indica que el mismo es de tres años.
b) En la nueva redacción del numeral 6 del art. que ahora lleva el
número 133.1 se establece que la excepción previa de prescripción “no podrá
ser alegada posteriormente”.
Como en la legislación anterior la oposición de la prescripción extintiva
no tenía plazo alguno para ser interpuesta, entonces esa nueva regla se aplica
inmediatamente, y por lo tanto, si en un proceso en trámite al 14 de agosto no
se ha alegado la prescripción y ya ha transcurrido el plazo para oponer
excepciones previas, el demandado ya no podrá oponerla, aún si hasta
entonces no la opuso creyendo que podía hacerlo posteriormente (bien que
pudo hacerlo en estos sesenta días …).
c) En la nueva redacción del art. 274 ahora se prevé explícitamente que
las partes pueden adherir al recurso de casación en el plazo para evacuar el
traslado del recurso interpuesto por su contraparte.
Si al 14 de agosto una parte ya ha evacuado el traslado no podrá
adherir, pero si no lo ha evacuado e incluso si les está corriendo el plazo para
evacuarlo, podrá adherir, porque en la legislación anterior NO estaba previsto
plazo para adherir al recurso de casación y por lo tanto se debe aplicar
inmediatamente la nueva redacción, que habilita a adherir al momento de
evacuar el traslado.
3°) Art. 3 de la ley, tercer inciso
“Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará
conociendo de éste hasta su terminación, aún cuando las disposiciones
de la presente ley modifiquen las reglas de competencia”.

Con este inciso se ratifica la misma solución que con carácter general ya
establece el art. 12 del C.G.P., no obstante lo cual debo decir que salvo -
quizás- el caso de la competencia para el proceso conciliatorio previo regulada
por la nueva redacción del art. 293.1 del Código, no se me ocurre ningún otro
ejemplo en el cual sea de aplicación la norma consagrada en este inciso.

4°) Art. 3 de la ley, cuarto inciso

“Los embargos genéricos inscriptos antes de la entrada en vigencia
de esta ley tendrán el alcance dispuesto por la nueva redacción dada al
artículo 380, salvo en el caso de los actos realizados con información
registral anterior a la vigencia de esta ley”.

Para esta situación -embargos genéricos trabados antes del 14 de

agosto- se debe aplicar la nueva regulación establecida en el art. 380, sin
perjuicio de que quedan excluidos de ella todos “los actos realizados con
información registral anterior” al 14 de agosto.
5°) Art. 3 de la ley, quinto inciso
“La exigencia de constitución de domicilio prevista por el
artículo 71, regirá para los procesos en trámite. Sin embargo, cada parte
deberá satisfacer dicha exigencia recién al realizar el primer acto procesal
posterior a la vigencia de la ley”.

La exigencia de constitución de domicilio procesal físico o electrónico,

según corresponda, al realizarse el primer acto procesal de la parte, cuando al
14 de agosto de 2013 ese primer acto ya ha tenido lugar, pasa a ser sustituida
por la exigencia de hacerlo al realizar el primer acto procesal posterior al 14 de
agosto, aunque no sea ya el primero que se hace en ese proceso.
E – Modificaciones en Principios Generales

1°) Art. 5
"Art. 5º. (Buena fe, lealtad y colaboración procesal).- Las partes, sus
representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso,
ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los
litigantes y a la lealtad y buena fe.
Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la
máxima colaboración para la realización de todos los actos procesales.
(Artículo 142).
El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas
en cada caso por la ley.
El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra
conducta ilícita o dilatoria”.

El artículo 5 regula los principios de buena fe y lealtad procesal, a los

que se añade ahora en el nuevo texto del acápite la regla de la “colaboración”
procesal.
Antes de esta reforma se discutió mucho acerca del alcance del llamado
deber de colaborar.
Parte de la Doctrina sostenía que de varias disposiciones de la ley
resultaba un deber genérico de “colaborar”, y particularmente de colaborar con
el aporte de medios probatorios, y ese supuesto deber se invocaba como uno
de los principales sustentos de la llamada “Teoría de las Cargas Probatorias
Dinámicas”.
Otra parte de la Doctrina, entre la que me incluía, sostenía que no existía
consagrado en nuestro Derecho ese deber genérico de colaborar, y en
particular en el aporte de medios probatorios. Para esta posición solamente
existía un deber de las partes y de los terceros de colaborar en la práctica (o
producción o diligenciamiento) de los medios probatorios, que además no era
genérico sino que refería solamente a supuestos específicos (arts. 168, 189,
191).
Con el nuevo texto del art. 5º, a nuestro juicio y el de otros comentaristas
como por ejemplo Gabriel VALENTIN o Daniel HERNÁNDEZ, se confirma esta
segunda interpretación.
En el texto propuesto para el nuevo segundo inciso del art. 5 por la
Suprema Corte de Justicia (texto propuesto contra la opinión del Instituto de
Derecho Procesal) no se hacía ninguna referencia al art. 142 del Código,
artículo este que regula la “producción” de las pruebas.
Es más, la Suprema Corte fundaba la propuesta (propuesta que no
incluía la remisión al art. 142 y que además incluía una parte final del nuevo
inciso tercero que como veremos no fue aceptada), en que: “La modificación
responde a la necesidad y conveniencia de reforzar uno de los principios
básicos del CGP explicitando los alcances consolidados en doctrina y
jurisprudencia. Desde el invalorable aporte de Couture, aquella máxima de que
nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra si mismo (nemos tenetur
aedere contra se) ha dejado lugar a una regla civilizadora que atiende a la
lealtad y buena fe del litigante, a quien no se le requiere que ayude a su
adversario, sino a la Justicia: no se lo obliga a suicidarse desde el punto de
vista de la estrategia del proceso, sino que se le reclama que ilustre y aclare la
información dirigida al juez”.
Pero rechazando precisamente ese punto de vista y para que el deber
de colaboración quede limitado a la prueba y en ella solamente a la
“producción” de las pruebas, no extendiéndose por ejemplo al aporte de medios
de prueba (como lo postula la llamada “teoría de las cargas probatorias
dinámicas”), el Parlamento añadió a este nuevo segundo inciso una referencia
concreta, la que como Vds. notarán es una referencia al art. 142 del C.G.P.
(además de que como veremos el parlamento directamente eliminó la parte
final del texto propuesto para el nuevo tercer inciso).
Y delimitando justamente el alcance de ese deber de colaborar este
artículo142 claramente dispone que el deber de colaborar se circunscribe a la
“producción” de los medios probatorios: “Las partes tienen el deber de prestar
la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada producción de la
prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este deber generará una
presunción simple en su contra, sin perjuicio de las disposiciones previstas
para cada medio probatorio”.
Y si vemos el siguiente nuevo tercer inciso agregado por la ley 19.090 al
art. 5º del C.G.P., notaremos que el mismo ratifica este inequívoco sentido de la
disposición votada por el Parlamento: “El incumplimiento de este deber tendrá
las consecuencias previstas en cada caso por la ley”.
Por otro lado y abonando lo señalado, no es una cuestión menor a la
hora de interpretar la nueva disposición el tener bien presente que en la
propuesta original de la Suprema Corte de Justicia respecto al nuevo tercer
inciso se expresaba -contra la opinión del Instituto de Derecho Procesal- que el
incumplimiento del deber de buena fe, lealtad y colaboración tendrá las
consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero se agregaba que “y, si
fuere imputable a las partes, será valorado en su contra” (por lo que para los
terceros que no colaboraran el incumplimiento tendría las consecuencias
previstas en cada caso por la ley, pero para las partes ese incumplimiento del
deber genérico de colaborar, tenía como consecuencia una “valoración en su
contra” (con lo cual técnicamente pareciera que se quería aludir a una
presunción simple en su contra).
Esta frase final propuesta para el nuevo tercer inciso por la Suprema
Corte pretendía consagrar una carga amplísima de colaborar por las partes en
todas las fases de la actividad procesal, incluso hasta más allá de la actividad
probatoria, carga que de no ser atendida tendría como consecuencia una
presunción en su contra.
Pero, precisamente por ello, por no estar de acuerdo con tal carga
amplísima de colaborar, así como en el nuevo inciso segundo se añadió en el
Parlamento la referencia al art. 142, la parte final del texto propuesto por la
Suprema Corte de Justicia para este tercer inciso fue quitada por el Parlamento
del texto en definitiva aprobado.
Y entonces, por la remisión al art. 142 en el inciso segundo y por lo que
en definitiva dice el inciso tercero aprobado (sin su parte final propuesta por la
Corte), lo único que queda en cuanto al incumplimiento del deber de colaborar
es que la presunción en contra de la parte solo nacerá cuando ella no colabore
en la “producción” de las pruebas, y no en cualquier otra actividad procesal.
De este modo, se genera un fuertísimo argumento contrario a la
admisibilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Argumento que,
para nosotros y para la casi unanimidad de la Doctrina, sólo ratifica la solución
que entendemos vigente.
En síntesis, con la nueva formulación, el deber de colaborar (de las
partes y de los terceros) refiere solamente a la producción de las pruebas, y su
incumplimiento (por la partes o por los terceros) acarrea sólo las consecuencias
previstas específicamente en la ley.
Tratándose de las partes esa consecuencia prevista específicamente por
no cumplir con la carga de colaborar en la producción de cualquiera de las
pruebas es el nacimiento de una presunción simple en su contra (art. 142), sin
perjuicio de que por no colaborar las partes en la producción concreta de
ciertas pruebas eso ya estaba previsto en los textos originales del C.G.P., (art.
168, por no agregarse los documentos cuya agregación se ha intimado, art.
189.3, por no colaborarse en la realización de las inspecciones,
reconstrucciones y pericias).
Tratándose de terceros esa consecuencia prevista específicamente por
no cumplir con el deber de colaborar en la producción de las pruebas no es la
prevista en el art. 142 (artículo que refiere solo a las partes), sino en otros
artículos del Código, como por ejemplo en los arts. 189.1 o 191).

2°) Art. 8
“Art. 8º. (Inmediación procesal).- Tanto las audiencias como las
diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no
pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la
diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia o en los
casos expresamente previstos por la ley”.

Con la nueva redacción se mantiene la regla de la inmediación procesal,

conforme a la cual el juez debe encontrarse presente en ocasión de la
realización de los actos procesales, sean los propios del tribunal (que por
consiguiente no se pueden delegar), de los interesados principales o aún de los
auxiliares de unos u otros.
Esta regla, recogida en el art. 8º, se confirma luego con varias
disposiciones específicas del Código (p. ej., arts. 18.1, 18.2, 19.1, 23, 100,
etc.).
Pero esta regla tiene algunas excepciones establecidas por la ley.
a)
Una de ellas ya estaba prevista en el texto original: en efecto, de
acuerdo a esta norma se admite la delegación externa (es decir en otro órgano
jurisdiccional) para diligencias que deben realizarse en territorio distinto al de la
competencia del órgano jurisdiccional.
 Pero otras disposiciones del Código admitían otras excepciones a texto
expreso además de la delegación externa, y de allí el agregado final que se ha
hecho al texto del nuevo art. 8º.
b)
Se trata de que además de la delegación externa “cuando la diligencia
debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, en algunos casos la
ley también admite, como excepción, la delegación interna (no en otro órgano
jurisdiccional, sino dentro del mismo órgano, por delegación del titular en
funcionarios subalternos). Por ejemplo así está previsto en el supuesto del art.
418.1 del C.G.P. (audiencia de inventario judicial que se puede delegar en
funcionario), o en el del art. 186 en su nueva redacción (delegación de la
inspección judicial en un Alguacil).
c)
Y también, aunque ya fuera de la delegación externa o interna, son
excepciones a la inmediación en materia de audiencias y diligencias de prueba
aquellos supuestos en los que la ley atribuye directamente competencia para
realizar actos procesales, no ya por delegación interna del juez, a sujetos que
no son los titulares de los órganos jurisdiccionales, como sucede en el caso
previsto en el nuevo inciso tercero del art. 388.2 del C.G.P. (en esa norma se
designa directamente por el Código al Alguacil para realizar una inspección
judicial).

3°) Art. 11.4

“Art. 11.4. Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de
duración razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una
tutela jurisdiccional efectiva”.

Se agrega al art. 11 una breve pero significativa referencia al derecho a

la “tutela jurisdiccional efectiva”.
En cualquier Estado de Derecho se asegura el derecho de toda persona
a acceder a un órgano jurisdiccional para la tutela de sus derechos subjetivos e
intereses legítimos, cuando se afirma que estos derechos o intereses fueron
desconocidos o violados.
Ese derecho ha sido ampliamente reconocido en normas
internacionales, como los arts. 8 y 25.1 de la “Convención Americana de
Derechos Humanos” (“Pacto de San José de Costa Rica), que consagran el
derecho a acceder a los tribunales y a disponer de recursos jurisdiccionales
efectivos.
Algunas constituciones nacionales consagran ese derecho en normas
expresas más o menos claras. En otras constituciones el mismo se entiende
recogido por normas internacionales que lo consagran, o en forma implícita a
través de cláusulas generales, como en el caso de Uruguay, donde el derecho
de toda persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la defensa de sus
derechos se debe considerar inherente a la personalidad humana o a la forma
republicana de gobierno, y por ello como tácitamente recogido por el sistema
constitucional (art. 72).
En definitiva, se incluye el reconocimiento de modernas concepciones ya
incorporadas en el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado
por ley no. 15.737. Dice el art. 25 del Pacto: “Protección Judicial. 1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violenten sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados
partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga el recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial,
y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”
Este principio de efectividad del derecho que se incorporó podrá de
futuro ser invocado para urgir la realización en tiempo útil, y asimismo para la
realización de modo o forma útil, de múltiples actos procesales concretos.

El incumplimiento del mismo podría constituir una nueva fuente de

responsabilidad por actuación jurisdiccional, no siendo suficiente con el acceso
a la justicia o el “día ante el tribunal”, sino que aparece una exigencia de
calidad o eficiencia, cuyos alcances requerirán otros desarrollos futuros, que a
su vez deberían ser vinculados con la exigencia del concepto de error
inexcusable que impregna la misma.

Un ejemplo de la aplicación práctica de este principio que se incorpora, y

una herramienta válida para ello, está consagrado en la nueva regulación de la
continuidad de las audiencias (art. 111).

4°) Art. 25.1

“Art. 25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad,
insuficiencia o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la
regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en los
casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las
partes así lo soliciten”.

En el proyecto original de la Suprema Corte de Justicia se había

eliminado la referencia “positivo” del numeral 1º, ya que se entendía que la
referencia resultaba anacrónica, y que en todo caso podía interpretarse como
un obstáculo para que el tribunal resolviera aplicando principios o reglas no
expresamente “positivisados”, esto es, que no resultarán de disposiciones
explícitas de la ley o la Constitución.
Sin embargo, según surge de los antecedentes, luego de aprobarse por
la Cámara de Representantes el proyecto presentado, “La Suprema Corte de
Justicia señaló que estaba de acuerdo con el texto (del proyecto total de
reforma) aprobado -lo cual de algún modo era previsible porque la propia Corte
lo había propuesto en su momento-, pero respecto a dos modificaciones que se
habían introducido dejaba planteadas sus reservas. Una de ellas tenía que ver
con la redacción del artículo 25.1. Del proyecto originario -es decir, el que en su
momento había venido de la propia Corte- se había eliminado del parágrafo
25.1 el calificativo de ‘positivo’, referido al Derecho. La redacción originaria era
la siguiente: ‘En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho
positivo’ y el proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes
eliminó el término ‘positivo’ y decía: ‘En el juzgamiento del litigio deberá aplicar
la regla de derecho’, sin más. La Suprema Corte de Justicia releyó la norma,
volvió a pensar el tema y dijo que se habían equivocado, que preferían que se
dejara el calificativo y se dijera: ‘deberá aplicar la regla de derecho positivo’
(…)” (expresiones del Senador PASQUET en Sesión Ordinaria de 15 de marzo
de 2013 citadas por VALENTIN).
El punto es relevante en cuanto a determinar cuál es la misión de los
jueces, a si ellos deben “hacer justicia” o aplicar los criterios de “justicia” que en
un sistema republicano determina el Legislador. Y, vinculado a ello, en cuanto a
determinar si es legítima y hasta donde la creación de Derecho por los jueces
en algunos casos contra la voluntad de la ley, en un Sistema Constitucional
como el de nuestro país, o si más bien su misión es aplicarlo.

En este entendido tanto la misma Suprema Corte de Justicia como el

Senado de la República, expresamente pidieron y resolvieron,
respectivamente, mantener en el art. 25.1 la expresión “derecho positivo”, como
una forma de expresar que no se acepta que los jueces puedan intentar aplicar
un derecho diferente del sancionado por el legislador y el constituyente en su
caso, convirtiéndose ellos mismos en legisladores, y de que la misión de los
jueces no es “hacer justicia” sino aplicar el Derecho que dictan el Constituyente
y el Legislador.

Al haberse eliminado la innovación, creo que apuntando en contra de los

desarrollos de lo que se ha dado en llamar “Neoconstitucionalismo”, el texto se
mantuvo idéntico al original del CGP, por lo que estrictamente este artículo
debió haberse eliminado de la lista de artículos del Código modificados por la
ley 19.090.

F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas

1°) Art. 56.1

“La sentencia definitiva impondrá condenación en costas, en costas y

costos o declarará no hacer especial condenación, según corresponda, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 688 del Código Civil.
Se consideran costas todos los tributos, incluidos el del pago de la
vicésima, así como los honorarios de los peritos, depositarios, tasadores y
demás auxiliares del tribunal, así como todo otro gasto necesario
debidamente acreditado. Se consideran costos, los honorarios de los
abogados y de los procuradores”.
 El art. 56 es la disposición del Código que regula las condenas
procesales en la sentencia definitiva. Conforme a la idea que preside la reforma
de no innovar salvo que resulte imprescindible, con la ley nº 19.090 se
mantiene inalterado el régimen sobre condenas procesales (art. 688 del Código
Civil), de acuerdo al que la regla general es que la responsabilidad es subjetiva.
Pero el art. 56.1 se modifica para incluir en el concepto de costas no sólo
a los tributos y a los honorarios de peritos, depositarios, tasadores y demás
auxiliares del tribunal, sino también a “todo otro gasto necesario debidamente
acreditado”.
Hasta ahora el concepto de costas era bastante restringido, ya que sólo
estaban comprendidos los tributos y los honorarios de los auxiliares del tribunal
(peritos, depositarios, tasadores, etc.).
Sin embargo se postuló una interpretación amplia de la disposición para
comprender los tributos y honorarios de los auxiliares, sin importar la
oportunidad en que fueron utilizados dichos auxilios y siempre que fueran
indispensables para la presentación de la demanda o su sustanciación.
Así se entendía, por ejemplo, que podían considerarse costas los
honorarios del perito arquitecto que intervino en el acta de comprobación de las
humedades de una pared medianera realizada con anterioridad a la
presentación de la demanda por daños y perjuicios.
Esta interpretación entiendo que no era correcta pues la letra de la
disposición era muy clara en acotar el concepto de costas a los tributos y
honorarios de auxiliares del tribunal. Los honorarios del asesor técnico
contratado por la parte no podían considerarse costas, ya que ese asesor no
era ni es un auxiliar del tribunal y ni siquiera es un verdadero auxiliar procesal
de la parte procesal, sino tan sólo un auxiliar de la misma en actividades
extraprocesales.
De todas formas en el nuevo régimen cualquier gasto necesario para el
proceso que sea debidamente acreditado puede incluirse entre las costas, por
lo que, para seguir con el ejemplo anterior, los honorarios del arquitecto
contratado por la parte -debidamente acreditados- se deben considerar
incluidos en las costas.
La exigencia de que para integrar las costas se trate de gastos
necesarios acerca nuestro sistema a la solución del art. 77 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece que no serán objeto de
reintegro “los gastos superfluos o inútiles”. Y en tal sentido coincido con la
observación de VALENTIN respecto a que también debió adoptarse la solución
de ese Código Argentino que faculta al juez a reducir prudencialmente los
gastos que parezcan “excesivos”.
En cualquier caso estos “otros gastos necesarios” deberán ser
“debidamente acreditados” en la etapa de liquidación de las costas que regula
el art. 56.3.
Otra observación: aunque resulte una cuestión menor, carece de sentido
haber mantenido en el art. 56.1 la aclaración de que entre los tributos se
encuentra incluida la “vicésima”, desde que es indiscutible que la misma
constituye un tributo, y además un tributo cuyo sujeto pasivo es un interesado
principal del proceso (es decir una parte del contencioso o un gestor del
voluntario) y no el profesional que lo patrocina.
2°) Art. 56.2

“El régimen establecido en el numeral anterior se aplicará a todas las

actuaciones judiciales previstas en este Código, con excepción de los
procedimientos siguientes: juicio ejecutivo, vía de apremio, entrega de la cosa,
recurso de casación, recurso de revisión e inconstitucionalidad de las leyes. En
los procedimientos exceptuados se seguirá el régimen dispuesto en cada caso
por el presente Código”.
En el art. 56.2 se mantiene la redacción dada por la ley nº 16.699, lo que
como también ya han anotado otros colegas cuestionable al menos por dos
razones.
En primer lugar porque no debió mantenerse como excepción al proceso
de “entrega de la cosa” sin modificar el art. 364 para establecer expresamente
un régimen especial. Por ende es probable que se siga discutiendo acerca de
cuál es el régimen de condenas que rige en esta clase de procesos.
En segundo lugar resulta claramente absurdo haber mantenido la
referencia a un régimen especial para condenas accesorias en el caso del
recurso de casación, puesto que no se ha modificado el art. 279 del CGP y
éste -en la redacción dada por la ley n° 17.731- establece que las costas y
costos … “se impondrán de conformidad con el artículo 56.1”.

3°) Art. 56.3

“La parte favorecida por la condena en costas, presentará su liquidación

de lo adeudado por ese concepto que le deba ser reintegrado ante el
Secretario Actuario del tribunal, el que la aprobará o corregirá, expidiendo
testimonio que constituirá título de ejecución contra el obligado a su pago. De
dicha liquidación, que será notificada personalmente a las partes, se podrá
impugnar para ante el tribunal, cuya decisión será irrecurrible”.
Finalmente, en el art. 56.3 también se mantiene la redacción anterior,
que consagra un insólito proceso no ordinario de conocimiento para determinar
el monto de las “costas” adeudadas por el condenado a su pago, proceso que,
en primera instancia, se sustancia ante un órgano (el “Secretario Actuario”) que
no está previsto en nuestra Constitución entre los que pueden ejercer la
jurisdicción, por lo que -sin bien probablemente nadie lo solicite- la solución
podría considerarse inconstitucional; y todo ello con el añadido de que su
sentencia de primera instancia es apelable ante el juez que intervino en la
causa.

G – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven

Incidentes
 Art. 57

“Las sentencias que resuelvan los incidentes pondrán siempre las costas
a cargo del vencido, sin perjuicio de la condena en costos si correspondiere
(artículo 688 del Código Civil).
El fallo de segunda instancia, si fuere confirmatorio en todas sus partes,
impondrá preceptivamente la condena en costas y costos, salvo que el
tribunal se aparte de este principio en forma fundada”.

El art. 57 del Código regula las condenas accesorias en las sentencias

que resuelven incidentes, señalando que estas sentencias (de cualquier
instancia) por lo menos deben poner siempre las “costas” a cargo del vencido,
y que la sentencia de segunda instancia, cuando es confirmatoria, también
debe imponer al vencido la condena en “costos”.
A mi entender, como se trata de una solución excepcional debe
interpretarse que su ámbito de aplicación está restringido, y además la solución
que establece no se puede extender a otras situaciones por normas nacidas a
través de la integración normativa.
Y señalo esto porque al contrario de lo que a menudo se hace, en forma
a mi entender ilegal, me parece que es bien claro que la norma sólo refiere a
las sentencias interlocutorias que ponen fin a un proceso incidental, por lo cual
la solución de este artículo de ninguna manera se puede aplicar a las
sentencias interlocutorias que sin resolver ningún incidente se dictan en el
curso del proceso principal, como por ejemplo la sentencia interlocutoria que
resuelve las excepciones previas o la que determinan el objeto del proceso.
Al margen de lo anterior, que entiendo que es bien importante, anoto que
en la nueva redacción se dan dos modificaciones.
Por un lado se incluye explícitamente a las “costas” como objeto de la
condena preceptiva de segunda instancia, puesto que aunque ello ya resulta
del inciso primero, que no distingue para imponer las costas entre sentencias
de primera y segunda instancia, al no haberse incluido en el inciso segundo
que la sentencia de segunda instancia debía imponer, además del pago de los
“costos” el pago de las “costas”, había quién dudaba si estas últimas debían ser
incluidas como de alguna forma lo disponía el art. 688 del Código Civil, que
sólo supone que dos clases de condenas accesorias: en “costas” o en “costas y
costos”, pero nunca solo en “costos”.
Por otro lado, aparentemente se amplía la posibilidad de que el tribunal
“se aparte” de la regla de la condena preceptiva al pago de costas y costos en
las sentencias de segunda instancia confirmatorias de las de primera instancia,
posibilidad que hasta ahora estaba acotada al supuesto en el que según el
tribunal el apelante hubiera litigado “con alguna razón”.
Con la reforma se autoriza al tribunal de segunda instancia a no dictar
esa condena preceptiva al pago de costas y costos toda vez que ello se
disponga “en forma fundada”.
 Curiosamente, con la redacción que a esta disposición propusiera la
Suprema Corte de Justicia, el tribunal de primera instancia no puede nunca
apartarse de la condena preceptiva en “costas”, y en cambio el tribunal de
segunda instancia podría apartarse no sólo de la condena preceptiva en
“costos”, sino también de la condena preceptiva en “costas”.
La verdad es que habría sido mucho más lógico que el apartamiento de
la condena preceptiva “por razones fundadas” se autorizara para las dos
instancias y no sólo para la segunda.
Queda asimismo sin preverse que sucede cuando la Suprema Corte de
Justicia pone fin a un incidente, resolviendo el recurso de casación de una
sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en la segunda instancia
del incidente (salvo que se entendiera, como lo ha hecho alguna vez la
Suprema Corte, que todas las resoluciones del recurso de casación son
sentencias definitivas).
Y no se puede entender que una norma nacida por integración normativa
por analogía pueda imponer para la sentencia que resuelve la casación de una
interlocutoria que puso fin a un incidente estas condenas preceptivas en costas
y en costas y costos previstas para la primera y segunda instancia.
H – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y
Perjuicios

1º) Art. 61
“Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la
parte podrá ser condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o
en el mismo, si hubiere mediado expresa petición sujeta a las formas
establecidas para la demanda (artículos 117, 118 y 136)”.

Como es sabido, el art. 61 establece algunas reglas sobre el régimen

general de responsabilidad civil por los daños nacidos en ocasión de los actos
procesales en general:
a)
La responsabilidad al respecto sigue el régimen de responsabilidad de
carácter subjetivo, y además -dado que el artículo refiere solamente a
supuestos de “mala fé” o “temeridad”- ella es imputable solamente a título de
dolo lo que excluye la imputación a título de culpa (aunque ella sea culpa
grave).
Como se ha anotado, dicho sistema es congruente con el sistema
general de responsabilidad por los gastos procesales, según el cual sólo
corresponde la condena al pago de las costas y costos en caso de dolo
(“malicia temeraria”).
b)
 A diferencia de la condena al pago de costas y costos, la condena al
pago de los demás daños y perjuicios no puede imponerse de oficio, sino que
solamente puede imponerse a pedido de parte formulado en el mismo o en otro
proceso. Entendemos que en caso de solicitarse en el mismo proceso la
pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios debe formularse en
alguna de las oportunidades en que la ley admite la inserción de una pretensión
(p. ej., mediante reconvención, art. 136 del CGP), con las oportunidades de
contradicción correspondientes.
En el nuevo texto, y dado que a menudo se presentaban en demandas
y más generalmente en contestaciones solicitudes de condena a daños y
perjuicios sin la correspondiente fundamentación en hechos y en Derecho, y sin
ofrecerse en ese momento prueba alguna al respecto, se aclara expresamente
que esa petición de condena a pagar los daños y perjuicios está sujeta a las
reglas de la demanda, y se formula entonces para ello una remisión a las
disposiciones de los arts. 117, 118 y 136 del Código.

I – Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constitución de Domicilio

1°) Art. 71.1
“Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el
proceso, deberán determinar con precisión, en el primer escrito o
comparecencia, el domicilio real y el domicilio procesal electrónico o físico
en el radio correspondiente al tribunal ante el que comparecen, de
acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y bajo
apercibimiento de tener el domicilio procesal por constituido en los estrados,
sin necesidad de mandato judicial o declaración alguna al efecto. Si el domicilio
real denunciado fuere en el extranjero, sin perjuicio de la constitución de
domicilio procesal, el compareciente deberá también indicar otro domicilio en el
país, que tendrá el mismo alcance que el real denunciado”.

El art. 71.1 del Código establece la carga del actor, del demandado y de
cualquier otro sujeto que comparezca en el proceso, de denunciar y establecer,
en su primer escrito o comparecencia, el domicilio real que tiene y el domicilio
procesal, electrónico o físico, que según corresponda va a constituir.
Respecto a la carga de denunciar el domicilio real, la solución es
confirmada luego por varias normas especiales del Código (numeral 2º del art.
117, que se remite al art. 71, y arts. 130.1, 136.2, 404.1, etc., que a su vez se
remiten a las reglas establecidas para la demanda).
La ley n° 19.090 realiza un agregado al art. 71.1 conforme al cual si el
domicilio real denunciado está ubicado en el extranjero, sin perjuicio de la
carga de constituir el correspondiente domicilio procesal, el compareciente
debe indicar otro domicilio en el país que es el que será tomado como domicilio
real de esa persona.
 Este “otro domicilio en el país” es muy importante, ya que allí se
notificará el cese de la representación del art. 44 cuando el representado se
niegue a firmar el escrito conjunto de comunicación de dicho cese (v. art. 44.5 y
44.6), y también allí se notificará la providencia que dispone el emplazamiento
en caso de renuncia, incapacidad o muerte del representante (art. 123.2), etc.
En cuanto al domicilio procesal, de acuerdo a las nuevas normas sobre
domicilio electrónico (habilitado por la ley nº 18.237 y reglamentado por las
acordadas de la Suprema Corte de Justicia nº 7.637 del 16 de setiembre de
2008, nº 7.644 del 20 de febrero de 2009, y nº 7.648 del 20 de abril de 2009),
se prevé que el sujeto debe establecer en su primer escrito o comparecencia el
domicilio procesal electrónico o físico en el radio del tribunal ante el que
comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia.
En el art. 1 de la acordada nº 7.648 se estableció que a partir de la
incorporación de los distintos órganos jurisdiccionales al sistema de
comunicaciones electrónicas el único domicilio de constitución obligatoria,
válido para realizar las notificaciones e intimaciones electrónicas judiciales, es
el domicilio electrónico obtenido de acuerdo a lo establecido por la acordada nº
7.637. De manera entonces que en aquellos órganos jurisdiccionales en los
que ya se haya implantado el nuevo sistema el domicilio a constituir será el
procesal electrónico, y en aquellos en los que ese sistema aún no esté
funcionando el domicilio a constituir será el procesal físico (y naturalmente que
en “radio” de ese órgano jurisdiccional).
Como hasta ahora el Código no preveía directamente el domicilio
procesal electrónico, en los casos que corresponda a las partes constituir el
mismo por estar el tribunal integrado al sistema de notificaciones electrónicas,
esta carga de constituir domicilio procesal electrónico rige -según el art. 4 de la
ley nº 19.090- a partir del momento en que el sujeto “realice el primer acto
procesal posterior a la vigencia de la presente ley”.
En cuanto a la consecuencia que apareja el incumplimiento de la carga,
en el régimen anterior se establecía el deber del tribunal de ordenar la
subsanación del defecto en cualquier momento que lo advirtiera y si ordenada
la subsanación la persona no corregía el defecto, se tenía por constituido el
domicilio en los Estrados a todos los efectos. Lo que se discutía era el alcance
de esta expresión, especialmente en cuanto a en qué momento debía
considerarse realizada la notificación en los estrados (si en el mismo momento
en que se dictaba la resolución o como está previsto en el art. 86 para
notificaciones en la Oficina).
La ley n° 19.090 resuelve que si el sujeto no cumple con la carga se le
tendrá por constituido el domicilio en los Estrados, sin necesidad de que el
tribunal dicte ninguna resolución expresa. Y, por otra parte el art. 86 soluciona
la polémica al establecer expresamente que el régimen de la notificación en
caso de domicilio constituido en los estrados es el mismo previsto para la
notificación en la oficina.
Al respecto VALENTIN ha sostenido que sin perjuicio de ello debe
postularse que si se trata del actor y el juez advierte la omisión al momento de
controlar la demanda, se aplica la previsión del art. 119.1, por lo que, ordenada
la subsanación del defecto, si no se cumple con lo dispuesto en el plazo
establecido la consecuencia será que se tendrá la demanda por no presentada.
2°) Art. 71.2
“Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse de inmediato,
teniéndose por válidas en su defecto, las notificaciones que se realicen en el
domicilio anteriormente constituido o denunciado, según corresponda.
El domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y
etapas del proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia,
expedición de segundas copias y entrega de la cosa subastada. Igual
regla regirá para el domicilio real denunciado como propio por un
compareciente”.

A su turno el art. 71.2 ha sido modificado por la ley n° 19.090 en dos

sentidos.
Por un lado se establece expresamente la carga de comunicar cualquier
cambio de domicilio, no sólo del procesal, sino también del real, bajo el
apercibimiento de tener por válidas las notificaciones realizadas en el domicilio
anteriormente constituido o denunciado, según correspondiere. De modo que si
la parte omite denunciar el cambio del domicilio real y se comunica el cese de
la representación del art. 44 en el domicilio anteriormente denunciado, esa
notificación será válida.
Por otro lado se establece la vigencia de los domicilios real y procesal,
en coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 39.1 y 44.1, por lo
que los domicilios serán válidos: 1) para todos los actos y etapas del proceso
principal, incluyendo las etapas eventuales de liquidación y ejecución de
sentencia, de expedición de segundas copias y entrega de la cosa subastada; y
2) para todos los procesos incidentales.
En otro orden relativo a la naturaleza de la ejecución de sentencia,
indirectamente estas soluciones que se mencionan pueden invocarse ahora en
apoyo de la tesis que contra la posición de TARIGO entre otros he sostenido, y
conforme a la cual la ejecución de sentencia de condena es solamente una
“etapa” del proceso y no un “proceso autónomo” y diferente del proceso de
conocimiento.

3°) Art. 71.3, primer inciso

“A quien fuere emplazado y no compareciere fijando domicilio procesal
se le aplicará lo dispuesto en el artículo 71.1”.
En el art. 71.3 se establece en el primer inciso que la solución del art.
71.1 se aplica también a quien fue emplazado y no compareció fijando domicilio
procesal. Así se elimina la anterior diferencia de regulación entre la hipótesis
del emplazado que comparecía pero omitía constituir domicilio procesal en
forma, y la del emplazado que directamente no comparecía.
En el primer caso, en el régimen anterior, se aplicaba el art. 71.1, por lo
cual el tribunal debía mandar subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tener
por constituido el domicilio en los estrados, y de allí en adelante todo se
notificaba en los estrados.
En el segundo caso (incomparecencia), en el régimen anterior se
aplicaba el art. 71.3, que establecía que el tribunal debía disponer de oficio que
todas las providencias ulteriores se notificarían en la oficina del tribunal (es
decir, por el régimen de los arts. 78, 84 y 86), con dos excepciones: la
resolución que ordenaba que las restantes providencias se notificaran en la
oficina y la sentencia definitiva (salvo, a su vez, que ésta se profiera en
audiencia), las que debían notificarse a domicilio.
Quizás la diferencia de tratamiento era justificada, ya que en el caso de
incomparecencia pueden existir dudas acerca del real conocimiento del
emplazado.
Pero con la ley n° 19.090 la distinción ya no existe: si el emplazado no
comparece (art. 71.3), o si comparece pero no constituye domicilio (art. 71.1),
la consecuencia es exactamente la misma: se tiene por constituido el domicilio
en los estrados a todos los efectos sin necesidad de que el tribunal dicte
ninguna resolución.
La opción del legislador es coherente con la equiparación que se realizó
entre las actitudes de no comparecer y no contradecir.
4º) Art. 71.3, segundo inciso
“Cuando la segunda instancia o casación de un proceso deban tramitar
ante un órgano jurisdiccional con sede o radio distintos al del tribunal donde se
sustanció la primera o la segunda instancia y si fuere necesario constituir
domicilio procesal físico, las partes deberán constituirlo en el radio del
órgano de alzada o casación, con anterioridad al decreto de concesión del
recurso respectivo, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los
estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración alguna al efecto”.

El segundo inciso del art. 71.3 ajusta la redacción anterior que había
sido establecida por el art. 4º de la ley 17.707.
En la nueva redacción se aclara que cuando el órgano de alzada no está
integrado al sistema de notificaciones electrónicas, el nuevo domicilio procesal
físico se debe constituir en el radio del órgano de alzada o casación (si su radio
es distinto al del órgano de primera o de segunda instancia).
5°) Art. 71.4
“Si constara en autos que el demandado vivía efectivamente en el
domicilio denunciado en la demanda, o si el actor pudiera justificar
sumariamente ese hecho, se tendrán por válidas las notificaciones que se
practicaren en ese domicilio, aunque posteriormente a la notificación el
demandado lo hubiere mudado”.
El art. 71.4 no tiene modificaciones, y les recuerdo que en él se indica
que las notificaciones que deban hacerse en el domicilio del demandado (que
será el convencional, legal o real, en ese orden), seguirán siendo correctas
aunque durante el proceso el mismo haya mudado ese domicilio que fue
denunciado en la demanda, naturalmente que ello solo cuando no corresponde
notificar en el domicilio procesal y este fue constituido por el demandado.

J – Modificaciones en Notificación de las Resoluciones Judiciales

1°) Art. 79.2
“Si el interesado no fuere hallado, la diligencia se entenderá con su
cónyuge, hijos mayores de edad, persona de servicio o habitante del
domicilio. A falta de ello, se dejará cedulón en lugar visible, del modo que
mejor asegure su recepción por el interesado, dejándose constancia de la
diligencia que suscribirá el funcionario comisionado”.
Con la nueva ley se modifica el art. 79.2, que regula la notificación a
domicilio llamada habitualmente “cuasi personal”.
De acuerdo a la norma original si el interesado no se encontraba en el
domicilio la diligencia debía entenderse con su cónyuge, hijos mayores de
edad, persona de servicio o cualquier “habitante de la casa”. En la nueva
redacción, como se ve, solamente se sustituye esta última expresión por la más
correcta (dado que el domicilio no siempre es una casa, sino que puede ser un
estudio, un negocio, etc.) de “habitante del domicilio”.

2°) Art. 79.5

“A solicitud de parte y con autorización del tribunal, podrá practicarse la
notificación en el domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en
este artículo mediante acta notarial por el escribano público que designe
aquélla y a su costo. La Suprema Corte de Justicia reglamentará esta forma de
notificación”.

En el art. 79.5, se separa por un punto y seguido las dos oraciones que
antes estaba separadas por un punto y aparte, lo que no altera el sentido
original.
Comparto lo que varias personas han expresado, en el sentido de que la
ley debió reafirmar la exigencia de que la notificación a domicilio se practique
con el interesado o, si el mismo no se encontrara, con las personas indicadas
en el Código, abandonándose de una vez la maña e ilegal práctica conforme a
la cual las notificaciones se realizan dejando un cedulón en cualquier lugar
visible y a veces no tanto, convirtiendo al procedimiento excepcional en el
normal.
 3°) Art. 86
“Si la notificación se retardare tres días hábiles por falta de
comparecencia del interesado, se tendrá por efectuada, sin necesidad de
constancia alguna en los autos.
Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare
disponible, la oficina actuaria expedirá constancia, en formulario al efecto, si
aquél lo solicitare.
El procedimiento previsto en el inciso primero se aplicará también
en caso de domicilio constituido en los estrados”.

En el art. 86, que regula la notificación en la oficina la nueva ley agrega

un inciso tercero, con lo cual se buscar solucionar las discusiones planteadas
respecto a que debía entenderse por constitución de domicilio en los Estrados:
si el domicilio del interesado es en los Estrados, sea por decisión propia o por
disposición legal (caso del art. 71), la notificación debe realizarse conforme
esta previsto en el inciso primero (notificación en la Oficina), lo que significa
que si el interesado no concurriere a notificarse dentro del plazo de tres días
hábiles, fictamente se tendrá a la notificación por realizada (y sin necesidad de
dejar constancia alguna en el expediente).
4°) Art. 87
“Serán notificadas en el domicilio de los interesados, salvo si se
pronunciaren en audiencia, y respecto de aquellos que hubieren concurrido o
debido concurrir a la misma:
1) A la persona frente a quien se pide, el auto que provee una petición de
diligencia preparatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307.3.
2) El auto que da conocimiento de la demanda principal, reconvencional
o incidental, el que cita de excepciones y el que confiere traslado de
excepciones (artículos 338.2, 356, 379.4 y 397.3).
3) A la parte de quien emana, el auto que admite un documento en la
oportunidad prevista por el artículo 171.
4) El auto que convoca a audiencia.
5) Las providencias posteriores a la conclusión de la causa.
6) La sentencia definitiva o interlocutoria.
7) La providencia que confiere traslado de los recursos de
apelación o casación y de la adhesión.
8) El auto que ordena la facción de inventario.
9) Al tercero, el auto que lo cita o llama para que comparezca en un
procedimiento contencioso o voluntario.
10) Las providencias recaídas en el pedido inicial de ejecución de
sentencia.
 11) Las resoluciones que el tribunal disponga sean notificadas a
domicilio, siempre que no se trate de aquellas pronunciadas en audiencia
(artículo 76). Al ejercer esta facultad, el tribunal deberá aplicar un criterio
restrictivo”.

En el art. 87 del Código, referido a las resoluciones que deben

notificarse en el domicilio, las principales y no excesivamente importantes
modificaciones introducidas por la ley n° 19.090 son las siguientes:
a)
Que también se debe notificar en el domicilio la resolución que da
traslado de las excepciones previas interpuestas al contestar la demanda o
contestar la reconvención, o las excepciones del monitorio o las de la etapa de
ejecución de sentencia de condena (literalmente esta notificación en el
domicilio debería realizarse así a ambas partes, aunque seguramente en la
práctica se notificará en el domicilio -al menos en tanto se trata de un domicilio
físico y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el traslado).
b)
Que no se debe notificar más en el domicilio la resolución que cita a una
parte a absolver posiciones.
c)
Que necesariamente deben notificarse en el domicilio de las partes las
resoluciones que confieren traslado de los recursos de apelación o de casación
y también las que confieren traslado de la adhesión a los mismos (literalmente
también en este caso la notificación en el domicilio comprendería a ambas
partes, aunque seguramente en la práctica se notificará en el domicilio -al
menos en tanto se trate de un domicilio físico y no electrónico- solamente a
aquella parte a la que se da el traslado).
d)
Que al resolver el tribunal que otras notificaciones se realicen en el
domicilio aún sin estar comprendidas en este art. 87 del C.G.P, “deberá aplicar
un criterio restrictivo”.
e)
De todas formas hay que tener presente que estas resoluciones que
conforme lo dispone el art. 87 del C.G.P. se deben notificar a domicilio, siguen
un régimen diferente cuando se trata de las resoluciones a las que refieren los
arts. 71.1, 71,3 y 339 del C.G.P., 111 del Código de la Niñez y la Adolescencia
(C.N.A.) y 15 y 25 de la ley nº 18.572 sobre especialidades del proceso de
materia laboral.

5°) Art. 89
“En los casos en que, correspondiendo notificar a domicilio, se tratare de
persona indeterminada o incierta o cuyo domicilio no se conociere, la
notificación se cumplirá por edictos publicados en el Diario Oficial y otro
periódico de la localidad, durante diez días hábiles y continuos. La publicación
en ese otro periódico podrá sustituirse por la inclusión en la red
informática del Poder Judicial, en la forma que determine la
reglamentación.
Si el interesado gozara de auxiliatoria de pobreza o fuera patrocinado
por la Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los consultorios jurídicos
de las facultades de derecho de las universidades o institutos
universitarios reconocidos, el tribunal podrá disponer que la publicación se
efectúe solamente en el Diario Oficial si no se obtuviere la publicación gratuita
en el otro periódico o en la red informática del Poder Judicial, circunstancia que
se acreditará con la declaración jurada del interesado.
La publicación se justificará por constancia de la Oficina Actuaria que la
extenderá previa exhibición de los ejemplares de la primera y de la última
publicación.
Podrá ordenarse, también, la propalación radial o televisiva o la
publicación en otros periódicos conforme con la reglamentación que al efecto
se dicte.
La notificación se entenderá cumplida el día de la última
publicación o propalación”.

En el art. 89 referido a la notificación por edictos se regula la forma de

realizar la notificación cuando debe realizarse en el domicilio pero el interesado
no está individualizado (“persona determinada o incierta”), o lo está pero se
desconoce su domicilio (“persona (…) cuyo domicilio no se conociere”),
supuesto el primero que como se observará es innecesario de mencionar,
puesto que ya está comprendido en el segundo.
Hasta la ley n° 19.090 los edictos debían publicarse necesariamente en
el Diario Oficial y en otro periódico de la localidad durante diez días hábiles
continuos. A partir de la nueva redacción de este artículo, la publicación en el
otro periódico puede sustituirse por la inclusión en la red informática del Poder
Judicial. Esta norma es programática, por lo que sólo podrá ser aplicada una
vez que la Suprema Corte de Justicia reglamente la forma de realizar la
publicación en la red del Poder Judicial.
Como anota VALENTIN, en el trámite parlamentario algunos legisladores
cuestionaron la solución, destacando que la publicación en periódicos de la
localidad siempre será más garantista que la publicación en una red del Poder
Judicial, que difícilmente sea consultada por el público. Sin embargo, la
reglamentación bien podría limitar la procedencia de la publicación en la red
informática a aquellos casos en que no exista, en la localidad, un periódico en
el que realizarla. Por otra parte, la reglamentación deberá establecer la forma
de controlar comienzo y la finalización del período en que el edicto estará
disponible en el sitio web.
En cuanto a las excepciones que habilitan la publicación exclusivamente
en el Diario Oficial, al supuesto inicial del interesado que goza de auxiliatoria de
pobreza se añaden ahora los de las personas patrocinadas por la Defensoría
de Oficio del Poder Judicial o por los Consultorios Jurídicos de las
Universidades o Institutos Universitarios reconocidos.
Además, en el inciso final se subsana una omisión del C.G.P. en cuanto
a determinar el momento en que la notificación debía entenderse realizada y
que había dado lugar a diversas posiciones; es decir, si el día de la primera
publicación en uno de los periódicos, o el día de la primera publicación en el
segundo periódico, o el día de la última publicación en uno de ellos, o en
ambos. VALENTIN ya había sostenido a este respecto, en interpretación que
yo compartí, que en mérito a lo que establece el art. 14 del C.G.P., por ser la
solución más conforme a los principios, y por integración normativa por
analogía con lo dispuesto por el inciso 3 del art. 1026 del Código de Comercio,
debía optarse por la última interpretación, es decir, que la notificación debía
considerarse realizada recién el día de la última publicación de todas las que se
realizaran, que es la solución que en definitiva consagra en la nueva redacción
del artículo comentado la ley n° 19.090, por lo que si el edicto se publicó el en
Diario Oficial y en otro periódico, la notificación se considerara efectuada recién
el día de la última publicación de las realizadas en los dos periódicos.
K – Modificaciones en la Comunicación de Resoluciones Judiciales a
Otras Autoridades
1°) Art. 90, inciso primero
“Cuando los tribunales deban dar conocimiento de sus resoluciones a
otras autoridades nacionales o formularles alguna petición para el cumplimiento
de diligencias del proceso, lo harán por exhortos u oficios que se cursarán por
correo o cualquier otro medio idóneo”.

Los artículos 90 y 91 del Código regulan los actos de información (las

“comunicaciones”) dirigidos a autoridades diferentes del tribunal, incluyendo las
comunicaciones dirigidas a otros órganos jurisdiccionales. Naturalmente que
estas disposiciones sólo se aplican a las informaciones dirigidas al Estado
cuando no es parte en el proceso, pues en caso de serlo el régimen será el
común de las notificaciones a cualquier interesado principal.
Las comunicaciones reguladas en los arts. 90 y 91 se realizan mediante
oficios y exhortos. En el régimen anterior esos oficios y exhortos debían
cursarse por correo y sólo en caso de “urgencia” por cualquier otro medio
idóneo.
La ley n° 16.002 -en sus arts. 129 y 130- autorizó la comunicación por
medios electrónicos y posteriormente la ley n° 18.237 autorizó el uso de clave
informática simple, firma electrónica, firma digital y “comunicaciones
electrónicas” en general.
La ley n° 19.090 no hace más que acomodar el Código a estos cambios
y en el inciso primero del art. 90 se establece genéricamente que los oficios y
exhortos deberán cursarse a través del correo o, aunque no sea urgente, “por
cualquier otro medio idóneo”, lo que obviamente incluye los medios
electrónicos (de donde el uso de estos otros medios no está más supeditado a
los supuestos en que exista urgencia).
2°) Art. 90, inciso segundo
“A pedido de parte o de oficio y siempre que ello no cause riesgo o
gravamen, podrá entregarse la comunicación al interesado o a cualquier
persona debidamente autorizada para su mejor diligenciamiento”.
a)
Por otro lado, en el segundo inciso del mismo art. 90 se mantiene la
posibilidad de que los oficios se diligencien por los interesados, pero ahora ello
puede disponerse no solo a pedido de parte sino inclusive de oficio, siempre
que ello no cause riesgo o, agrega la nueva redacción, “gravamen”.

b)
Finalmente, en este mismo segundo inciso se autoriza a los interesados
principales a dar un poder a terceros, sin formalidad especial alguna y sin que
para ejercerlo sea necesario que sean procuradores, para retirar la
comunicación a los efectos de su diligenciamiento.
Con ello se regulariza una práctica totalmente ilegal que se daba hasta
ahora, cuando de acuerdo al art. 85 del Código los interesados principales
autorizaban a estos terceros no sólo a notificarse de las resoluciones judiciales,
sino también a retirar oficios para su diligenciamiento y ello era aceptado de
hecho como bueno por los tribunales (pese a que esa autorización
estrictamente requería el otorgamiento de un poder procesal conforme a los
procedimientos establecidos en los arts. 39.1 o 44 del mismo Código).

L – Modificaciones en Audiencias

1°) Art. 26, numeral 1

“Los Magistrados serán responsables por:
1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”.

La primera modificación relacionada con las audiencias se encuentra en

el numeral 1 del art. 26, cuando se establece que “Los Magistrados serán
responsables por: 1) Demoras injustificadas en (…) señalar audiencias, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”.
Con ello se pretende garantizar el cumplimiento de lo que dispone el art.
101, y en el art. 101 se establece ahora una reglamentación del principio de la
continuidad (o quizás concentración), que incluye un plazo máximo de noventa
días entre la providencia que dispone el señalamiento y la audiencia, salvo
causa justificada y expresamente fundada, así como la exigencia de motivar las
suspensiones o prorrogas de audiencias y de fijar inmediatamente una nueva
fecha para su reanudación, dentro del plazo previsto, salvo que resulte
imposible.
Esta norma tiene como antecedente a varias leyes que establecieron
plazos para las audiencias en ciertos procesos especiales. Así SOBA ha
señalado en tal sentido el 6 de la ley n° 16.011 (Proceso de Amparo), art. 41 de
la ley n°18.331 (Proceso de Habeas Data propio o de Protección de Datos
Personales), art. 26 de la ley n° 18.381 (Proceso de Habeas Data Impropio o
de Acceso a la Información Pública), art. 16 de la ley n° 18.387 (Proceso
Concursal), arts. 13 y 21 de la ley n° 18.572 –en redacción dada por la ley n°
18.847, respectivamente- (Proceso de Materia Laboral), etc. La ley 19.090
indica en esta norma un plazo general que regirá para todas las audiencias
previstas en el Código.
Conforme señala VALENTIN, por la aplicación analógica del art. 93 del
C.G.P. que he postulado, este plazo debe computarse a partir del primer día
hábil siguiente al dictado de la resolución que dispone el señalamiento (por
ejemplo, la resolución que convoca a audiencia preliminar). Se computan días
corridos, y el plazo se suspende en las ferias judiciales y Semana de Turismo
(art. 94), y en caso de justa causa (art. 98) o “causa justificada” (como dice este
art. 101).
Además en el art. 101 la ley se preocupa por la suspensión o prórroga
de las audiencias, para evitar que por esa vía se dilate su realización. Así, toda
vez que se disponga una prórroga o suspensión se debe hacer constar la
causa respectiva y fijar en el mismo acto la fecha de su reanudación, en la
forma y plazo establecidos en el inciso 2º (es decir, dentro de los noventa días,
salvo causa justificada), salvo que el señalamiento resultare imposible. Esta
regla de la continuidad es confirmada luego por otras disposiciones del Código,
que exigen que las audiencias preliminar y complementaria del proceso
contencioso ordinario se fijen de acuerdo a lo que indica este artículo (art.
338.3, numeral 6 del art. 341 num. 6º y art. 343.1).
2°) Art. 100
“En los procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las
presidirá por sí mismo bajo pena de nulidad que compromete su
responsabilidad funcional.
En el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de
tres de sus miembros, uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 56 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985”.

También encontramos en relación a las audiencias el segundo inciso

agregado por la ley n° 19.090 al art. 100 (que establece la nulidad de las
audiencias celebradas sin que las presida el tribunal).
De acuerdo a este nuevo inciso -agregado para facilitar la labor de la
Suprema Corte de Justicia cuando debe realizar audiencias- en el caso de la
Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros, uno
de los cuales la presidirá, sin perjuicio de que para dictar sentencia tendrán que
estar todos presentes.
Curiosamente, al disponerse que en la audiencia puedan estar
solamente tres ministros, resulta que no podría en estos casos dictarse la
sentencia al final de la misma, puesto que para dictarse la sentencia se
requiere la presencia de todos los ministros, con lo cual aparece como muy
improbable que en el futuro pueda dictarse una sentencia por la Suprema Corte
de Justicia sin diferirse su dictado para luego de terminada la audiencia.
3°) Art. 102
“Lo actuado en toda audiencia se documentará en forma resumida, en
acta que se labrará durante su transcurso o al cabo de ella.
Las partes podrán solicitar lo que entiendan pertinente para asegurar la
fidelidad del resumen, estándose, en ese caso, a lo que el tribunal resuelva en
el acto y de modo inmediato.
La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, las
medidas necesarias para la implementación de un sistema de registro a
través de las nuevas tecnologías que permita documentar lo ocurrido en
la audiencia.
Mientras no se aplique el registro que prevé el inciso anterior, se
podrá disponer en casos complejos, la reproducción por medios técnicos,
total o parcialmente, de lo actuado en las audiencias”.

En tercer lugar debo referirme al art. 102, que si bien no modifica el

sistema de registro de la audiencia mediante un “acta resumida” ordena a la
Suprema Corte de Justicia reglamentar un sistema de registro a través de
nuevas tecnologías.
Conforme a ello la reglamentación del registro de las audiencias
mediante nuevas tecnologías como regla pasa a ser un deber de la Suprema
Corte de Justicia, por lo que sólo resta esperar una pronta implantación del
sistema; aunque lo que antes era una norma de excepción (inciso cuarto del
artículo 102) ahora se convierte en una norma transitoria: mientras no se
aplique el registro mediante nuevas tecnologías en casos complejos se podrá
disponer la reproducción por medios técnicos, total o parcial, de lo actuado en
las audiencias.
Pese entonces a la expectativa que se abre con lo dispuesto en el inciso
tercero, esta norma transitoria del inciso cuarto parece indicar que el legislador
no confía en que esa reglamentación que debe hacer la Suprema Corte de
Justicia se concrete en tiempo razonable.

LL – Modificaciones en Desglose de Documentos

 1º) Art. 72.3
“Todo documento redactado en idioma extranjero deberá acompañarse
con su correspondiente traducción realizada por traductor público, salvo
excepción consagrada por leyes o tratados.
Pero cuando se trate de libros o documentos muy extensos, podrá
disponerse la traducción solo de aquella parte que interese al proceso.
El art. 72, que refiere a la incorporación de documentos al expediente,
fue modificado también por la ley n° 19.090 aunque sin la menor trascendencia,
pues en el art. 72.3 se realizó una modificación que simplemente consistió en
separar en dos incisos de lo que antes formaba parte de un sólo texto, sin
modificarse nada más.
2º) Art. 72.4
“El desglose de documentos requerirá mandato judicial y se
realizará en la forma prevista por el inciso segundo del artículo 105.1,
pudiendo exigirse la sustitución de la documentación desglosada por su
testimonio”.

En cambio se agregó a este artículo un art. 72.4 destinado a regular el

desglose de documentos que antes no se encontraba previsto en el Código.
Según la nueva norma el desglose requiere mandato judicial y se
realizará de acuerdo a lo previsto en el segundo inciso del art. 105.1, lo que
significa que si el tribunal lo considera necesario al resolver favorablemente
deberá hacerlo con citación de la parte contraria (art. 202 del Código) o de
ambas partes si el que pide el desglose fuere un tercero (por ejemplo alguien
que presentó un documento en un expediente equivocado).
La resolución favorable al desglose puede ordenar la sustitución de la
documentación desglosada por un testimonio de la misma, consagrándose así
en esta nueva redacción un nuevo ejemplo de lo que BARRIOS DE ANGELIS
denominaba “facultad encubierta” del tribunal, es decir, posibilidad de decidir
sin que se indique por la norma que debe tomar en cuenta el tribunal para
decidir.
M – Modificaciones en cuanto a Copias de Escritos
Art. 74
“Todo interesado que haga entrega de un escrito judicial ante cualquier
tribunal deberá acompañar, además de las copias a que refiere el artículo 70,
otra copia de aquél. En ella, el funcionario que reciba el escrito dejará
constancia, en el momento de la presentación, de la fecha y la hora en que se
efectúa la misma, de los documentos que se acompañan y de la oficina
receptora, devolviendo esa copia al interesado. No se admitirán escritos si,
simultáneamente, no se acompaña esta copia y las que correspondan según
el artículo 70”.
 En el art. 74 del Código se establece que es un requisito procesal formal
para la presentación de escritos por parte de los interesados principales el
acompañarlos de una copia que, al devolverse a quién presentó el escrito con
algunas constancias que debe poner el funcionario, pasa a ser un “recibo de
entrega de escrito”.
Esta copia que debe presentarse se suma a las copias que destinadas a
la contraparte también se deben acompañar de acuerdo al art. 70.
Como decía, al presentarse el escrito el funcionario que lo recibe debe
dejar ciertas constancias en la copia que va a devolver al interesado principal.
En consonancia con lo que el art. 75 se establece en el nuevo texto la
necesidad de hacer constar, la “hora” de presentación junto a la fecha, los
documentos que se adjuntan y la identificación del tribunal donde se recibe el
escrito.
También se establece en la nueva redacción del art. 74 que no se
admitirán escritos si simultáneamente no se acompaña esta copia y las copias
que correspondan de acuerdo al art. 70.
Hasta ahora, no habiendo previsión en el art. 70 respecto a la
consecuencia de no adjuntar las copias del escrito y de los documentos
adjuntos destinadas a la contraparte, se entendía que el escrito debía ser
admitido y que en todo caso el juez debía dar un plazo para agregar las copias,
con apercibimiento de que si no se adjuntaban en ese plazo se iba a rechazar
el escrito.
Conforme a esta norma el rechazo -estrictamente la nulidad del acto
procesal que se quiso hacer presentando el escrito sin copia- se producirá
indefectiblemente “in limine” (antes esto sólo sucedía cuando no se aportaba la
copia para ser devuelta a quién presentaba el escrito, porque el art. 74 sólo
refería a ella).
N – Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos
Procesales
1°) Art. 96.1
“Son días hábiles para la realización de los actos procesales todos
aquellos en los que funcionen las oficinas de los tribunales atendiendo al
público en un horario no inferior a cuatro horas”.

Entre los requisitos procesales formales de los actos procesales se

encuentran los referidos al momento de su realización.
Como ya he apuntado en anteriores oportunidades, en algunos casos la
ley prevé que los actos deben realizarse en un momento preciso (así, de
acuerdo al art. 246.1 del Código un recurso de reposición contra una
providencia mereinterlocutoria dictada en audiencia debe interponerse en la
misma audiencia, inmediatamente luego de dictada esa providencia).
 En otros casos la ley establece que el acto procesal debe cumplirse
dentro de un plazo (por ejemplo, de acuerdo al mismo art. 246.1 recién citado,
el recurso de reposición contra una providencia mereinterlocutoria dictada fuera
de audiencia debe interponerse dentro de los tres días siguientes a la
notificación).
Pero lo importante para lo que voy a comentar a continuación, es que
haya o no un momento preciso o un plazo determinado para realizar el acto, el
acto sólo puede realizarse en días y horarios “hábiles”; días y horarios hábiles
que como es sabido pueden ser “ordinarios” o “extraordinarios”, siendo esto
últimos los que resultan del trámite de “habilitación” de un día o de un horario
inhábil (arts. 87 del C.G.P. y 87 de la ley 15.750).
Pues bien, para saber cuando un día era un día hábil ordinario, la
redacción original del art. 96.1 establecía que se consideraba tal a aquel día en
que “funcionen las oficinas de los tribunales”, cuyo horario -por otra parte- en
ningún caso podía ser inferior a las cuatro horas.
Como se advertirá, una interpretación literal de la disposición conducía a
que por ejemplo se debieran considerar días hábiles ordinarios a los días de la
Feria Judicial en los que funcionaban las oficinas de los tribunales. Y ello debía
leerse así aún si se entendía que la norma reclamaba que el funcionamiento de
esas oficinas fuera cuatro horas, puesto que su horario de funcionamiento, aún
en las Ferias Judiciales, no es inferior a cuatro horas, aunque la atención al
público sea sólo de dos horas.
De todas formas se sostenía, incluso por mi, que debía entenderse que
el día era hábil si la oficina funcionaba atendiendo al público por lo menos
cuatro horas.
Con la nueva redacción del art. 96.1 por la ley 19.090 queda consagrada
explícita y literalmente esta última interpretación: los días hábiles ordinarios son
aquellos en los que las oficinas de los tribunales funcionan atendiendo al
público durante no menos de cuatro horas.
2°) Art. 96.4
“Los escritos deberán presentarse en la oficina y dentro del horario de
atención al público”.

En el art. 96.4 ahora se establece explícitamente que las horas hábiles

ordinarias para la presentación de escritos son las “horas de atención al
público” y no las horas de simple “funcionamiento” (que en los Juzgados son
más que las horas de atención al público).
3°) Art. 97
“Podrá disponerse de oficio o a petición de parte la habilitación de días
y horas inhábiles para la realización de diligencias sin cuyo cumplimiento corra
grave riesgo el ejercicio de algún derecho”.
 La habilitación podrá disponerse durante los días y horas en que
funcionen las oficinas de los tribunales”.

Y, finalmente, en el art. 97 se agrega ahora que la habilitación de días u

horarios inhábiles se puede realizar no sólo a pedido de parte, como antes se
indicaba en esta disposición, sino también “de oficio”.

Ñ – Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales

1°) Art. 114
“Podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de
los actos realizados mediante dolo, fraude o colusión, por las vías previstas
en el artículo 115.
Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude
o colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados
en los artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta
anulación. Si los actos fueren anulados, se repondrán las cosas en el estado
anterior a los mismos”.

El art. 114 del Código, conectado al principio procesal de la Buena Fe

establecido en el art. 5, regula la anulación de actos procesales realizados
mediante dolo, fraude o colusión.
Esa anulación puede pretenderse durante el trámite del mismo proceso
o después de terminado, pero mientras regía el texto original se plantearon
serias discrepancias acerca de cual era o cuales eran las vías procesales para
tramitar una pretensión de nulidad, especialmente en cuanto a si era admisible
la acción autónoma de nulidad (proceso ordinario de nulidad).
La ley nº 19.090 habría dispuesto, por vía del art. 115, que la anulación
de los actos procesales fraudulentos no puede pedirse a través de un proceso
autónomo (ordinario) de nulidad. Ya veremos si eso es realmente así.
Y añado respecto a la anulación de actos fraudulentos que el art. 283
que regula el recurso de revisión, incluye en dos de sus numerales (los
numerales 5 y 6) referencias a este art. 114.
Y por otra parte, en relación a la nulidad por indefensión, la ley 19.090
ha incorporado asimismo un nuevo numeral 7 para prever como causal de
revisión la indefensión que no se ha podido hacer valer por las vías del art. 115
ni por alguna de las otras causales previstas en el art. 283, ampliando
asimismo el plazo para presentar el recurso de revisión de uno a tres años a
partir del momento en que quedó ejecutoriada la resolución impugnable (art.
285.1), y de tres a seis meses a partir del momento en el que el recurrente
conozca o deba conocer los motivos de la revisión (art. 285.3).
2°) Art. 115
 “La nulidad podrá ser reclamada, únicamente, por los medios que
se establecen a continuación:
115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe
reclamar, al contestarla, por vía de excepción o de defensa.
115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe
reclamar por vía de los recursos de reposición, apelación, casación y
revisión según correspondiere.
115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental
cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no
corresponda o haya sido imposible hacerlo por vía de recursos o excepción; en
tal caso, la demanda incidental deberá ser deducida dentro de los veinte días
siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.

Pasando directamente al art. 115 que regula las vías procesales para
reclamar la anulación de los actos procesales, se advierte que el nuevo texto
tiene un acápite que establece que “La nulidad podrá ser reclamada
únicamente por los medios que se establecen a continuación”.
Y ellos son:
1) La vía de “excepción” o “defensa”, cuando se pretende que se declare
la nulidad de la demanda principal o incidental, bien que al impugnarse la
demanda en realidad lo que se está impugnando es la providencia que,
expresa o tácitamente, la consideró admisible y válida, dando traslado de ella.
2) Los “recursos”, cuando se pretende la nulidad de “actos procesales
recurribles” (es decir las resoluciones del tribunal, salvo que proceda otra vía
impugnativa). La nueva ley incluye entre los recursos a la casación, que por
error no se había mencionado en el CGP original, aunque también debió
haberse mencionado el recurso de nulidad contra el laudo arbitral previsto en
los arts. 499 y 500 del Código.
3) La “demanda incidental”, cuando, sea por la naturaleza del acto o sea
por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible reclamar la
nulidad por vía de excepción o recursos, siempre dentro del plazo de los veinte
días a contar del conocimiento fehaciente del acto.
Y, como también anotó VALENTIN y yo añado algunos más, aunque la
ley quiso agotar el elenco existen en el propio C.G.P. otros medios
impugnativos para solicitar la declaración de nulidad de actos procesales, como
la “oposición a la providencia con citación” (art. 202), el “juicio ordinario
posterior al proceso ejecutivo” y al “proceso de ejecución”, aunque ahora su
ámbito de procedencia se haya reducido (arts. 361 y 379.5), la “oposición de
excepciones” en los procesos monitorios (art. 355), la “oposición del ejecutado“
(art. 379.2) y la “oposición a la declaración del concurso” (art. 458).
Siendo así, dado que no está explícitamente excluida por la nueva
redacción del artículo la llamada “acción autónoma de nulidad”, y siendo que en
el artículo no se mencionan todas las vías para reclamar la nulidad que el
mismo Código recoge, puede sostenerse que en aquellos casos en los que no
es posible pedir la nulidad por ninguna de estas medios previstos en el art. 115
o en los otros artículos del Código que cité, seguiría siendo admisible acudir al
juicio ordinario posterior de nulidad.

3°) Art. 133.2

“El tribunal relevará de oficio la incompetencia por razón de materia,
cuantía, grado o turno, la litispendencia, la falta de representación, la
incapacidad declarada del actor o de su representante, la caducidad, la cosa
juzgada, la transacción, la manifiesta falta de legitimación en la causa o
interés y la improponibilidad manifiesta de la demanda.
La incompetencia, excepto la que afecte la materia penal, solamente
podrá ser relevada antes o durante la audiencia preliminar. Celebrada
ésta, precluye la posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional de
primera instancia continuará entendiendo en el asunto hasta su
finalización, sin que ello cause nulidad. Declarada la incompetencia, las
actuaciones cumplidas serán válidas y se remitirán a conocimiento del
tribunal competente”.
a)
En otro orden debe tenerse presente que en materia de nulidades
vinculadas a la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, eso que
técnicamente se denomina “ausencia de legitimación procesal para realizar los
actos que corresponden al Tribunal”, algunas disposiciones de la ley n° 19.090
importan modificaciones al régimen hasta ahora vigente.
b)
Así, en primero término, se debe tener presente que en el artículo que
ahora lleva el número 133.2 se modifican los supuestos de relevamiento de
oficio de la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, en tanto se precisa
que la incompetencia es, en general, relevable de oficio si se trata de
incompetencia por razón de materia, cuantía, grado o turno, resultando el
término “turno” comprensivo de la incompetencia en razón de las letras del
alfabeto por las que la misma se atribuye, de los períodos temporales y del
volumen de asuntos de cada tribunal.
Dada la posibilidad de prórroga territorial de competencia por acuerdo de
las partes, no es en cambio relevable de oficio la incompetencia por razón del
territorio. Tampoco lo es la incompetencia en razón de la clase de interesado
principal (diplomático o no).
c)
En segundo lugar, se agrega al Código la solución del art. 322 de la ley
n° 16.226, aunque extendiéndola a casi todas las incompetencias más allá de
las incompetencias por razón de materia, y además estableciendo alguna otra
norma complementaria.
Conforme a ello la incompetencia, excluida la relacionada con la materia
penal, solamente puede ser relevada antes o durante la audiencia preliminar (lo
cual plantea el problema de si es posible aplicar esta norma más allá del
proceso ordinario, que es el único en el que hay audiencia preliminar). Luego
de realizada esta audiencia, precluye la posibilidad de plantearla o disponerla
de oficio y el órgano jurisdiccional incompetente pasará ahora a ser
competente.
d)
Por otro lado, siguiendo una corriente jurisprudencial que hacía pie para
ello en el principio de conservación de los actos procesales (y de celeridad y
economía procesales), la solución de la nueva norma establece que todo lo
actuado hasta el momento en que se declara la incompetencia debe
considerarse válido, sin perjuicio de remitir las actuaciones al órgano
jurisdiccional competente.
Cabe añadir que pare evitar eventuales equívocos aunque quizás
innecesariamente, el art. 5 de la ley n° 19.090 deroga expresamente al art. 322
de la ley n° 16.226.
e)
En otro sentido vinculado a esto a las nulidades, debemos también
prestar atención a que en el art. 133.2 se agregan por la Reforma como
relevables de oficio a la “manifiesta falta de legitimación en la causa o interés” y
la “improponibilidad manifiesta de la demanda”, siendo la primera de acuerdo al
primer inciso del art. 111 del C.G.P. una causal de nulidad de los actos
procesales por ausencia de un presupuesto procesal, y la segunda un supuesto
de falta de fundabilidad de la demanda que permite el dictado anticipado de
una sentencia desestimatoria de la pretensión deducida a través de la misma.

4°) Art. 129.1

“La omisión o alteración de las formas del emplazamiento apareja la
nulidad del mismo”.

En último lugar en relación a las nulidades -sin perjuicio de las

modificaciones referentes al recurso de nulidad de los laudos arbitrales, que no
me corresponde analizar- anoto respecto a las modificaciones en materia de
nulidades que la ley n° 19.090 también ha dado nueva redacción al art. 129,
que regula las consecuencias de la omisión del emplazamiento y del
emplazamiento irregular.
En la redacción anterior el art. 129.1 decía que la omisión o alteración de
las formas del emplazamiento conducía a su “nulidad insanable”, mas en los
artículos siguientes se daba una solución diferente, desde que al prever que no
existe nulidad si la forma defectuosa utilizada ofrece al emplazado las mismas
o superiores garantías a las que el Código establece, y que esa nulidad no
puede reclamarse si el emplazado comparece en el proceso sin plantearla
dentro de los plazos establecidos al efecto, o por quien se pruebe que ha
tenido conocimiento fehaciente del proceso y ha omitido reclamar dentro del
plazo previsto en el art. 115.3 (o sea que es una nulidad subsanable ...).
Con la nueva redacción del art. 129.1 se elimina esta evidente
contradicción estableciéndose solamente que la omisión del emplazamiento y
el emplazamiento irregular aparejan una “nulidad” (no más “insanable”).

O – Modificaciones en Expedición de Testimonios y Certificados

1°) Art. 105.1
“De cualquier expediente judicial podrán las partes o cualquier
interesado obtener testimonio íntegro o parcial o certificado extractado.
La expedición de tales documentos deberá ser autorizada por el tribunal,
quien dispondrá, de entenderlo necesario, la citación de la parte contraria, o
de ambas si la peticionaria fuere un tercero; si se dedujera oposición, se estará
a lo que el tribunal resuelva de manera irrecurrible”.

En el art. 105.1 se introduce por la ley nº 19.090 una modificación para

el procedimiento de expedición de testimonios y certificados de las actuaciones
procesales.
Hasta ahora la resolución debía disponerse “con citación de la parte
contraria” (o de ambas si quién solicitaba el testimonio o certificado era un
tercero), lo que conforme al art. 202 dejaba en suspenso la ejecución por tres
días a partir de la notificación de esa “citación”, a la espera de que el citado
pudiera oponerse, con lo cual se abría un trámite incidental.
En adelante sólo deberá disponerse la expedición de estos documentos
con tal “citación” en el caso de “entenderlo necesario” el tribunal.
Como ha anotado VALENTIN, con este añadido la ley nº 19.090
consagra para el tribunal lo que BARRIOS DE ANGELIS denominaba una
“facultad encubierta”, en tanto en la norma no establece ningún criterio para
que el tribunal resuelva si ordena la expedición con o sin citación.
2°) Art. 105.2
“Los testimonios o certificados podrán ser expedidos indistintamente por
el secretario o actuario del tribunal o por cualquier escribano designado por la
parte interesada en la expedición; en este último caso, a costa de la misma.
Dichos testimonios o certificados podrán ser retirados por el
interesado o persona expresamente autorizada a tales efectos”.
 Por otro lado, en el art. 105.2 la reforma establece que en adelante los
certificados o testimonios podrán ser retirados no solamente por el interesado
sino también por un tercero autorizado expresamente a tal efecto, sin que sea
necesario que sea procurador ni que se le otorgue un poder conforme a los
procedimientos previstos en los arts. 39 o 44 del Código, como estrictamente
hasta ahora correspondía para que tal apoderamiento fuera legítimo.
Se regulariza así para el futuro lo que hasta ahora era una práctica ilegal
que se daba en el Foro.

P – Modificaciones en Retiro de Expedientes

Art. 107.1
“Los expedientes podrán retirarse de las oficinas para expresar y
contestar agravios mediante firma de los letrados, de los profesionales
legalmente habilitados para hacerlo o de persona expresamente autorizada
al efecto, sin necesidad de mandato judicial y siempre bajo la
responsabilidad del letrado patrocinante. El plazo de retiro será el señalado
para la presentación del escrito respectivo”.

En el art. 107.1, en consonancia con lo dispuesto por esta ley n° 19.090

en el inciso segundo del art. 90 (para el diligenciamiento de oficios librados por
el tribunal) y en el art. 105.2 recién considerado (para retirar testimonios o
certificados expedidos por el tribunal), la ley nº 19.090 regulariza una práctica
también ilegal pero muy aceptada en la realidad forense, conforme a la cual los
interesados principales autorizaban a que terceros retiraran los expedientes en
confianza, aún cuando la norma en su redacción original sólo autorizaba a
hacerlo a los letrados, es decir, ni siquiera a los interesados principales, y
mucho menos a terceros que no eran procuradores y que no habían sido
apoderados conforme a los procedimientos establecidos en los arts. 39 y 44 del
C.G.P.
En adelante, así como de acuerdo a los arts. 85, 90 y 105.2 se puede
autorizar a un tercero a notificarse, a retirar oficios para su diligenciamiento y a
retirar los testimonios o certificados que se expidan por el tribunal, sin que ese
tercero sea procurador y sin necesidad de cumplir las formalidades de dichos
arts. 39 o 44, siempre “bajo la responsabilidad del letrado patrocinante”.
De la redacción de la disposición la duda que queda, aunque no parezca
muy importante, es si en este caso la autorización al tercero la debe dar el
propio interesado principal o la debe dar el letrado patrocinante bajo cuya
responsabilidad se retira el expediente.

Q – Modificaciones en el Proceso Conciliatorio Previo.

 1º) Art. 293

“Art. 293. (Regla general). Preceptividad.-

293.1 Antes de iniciar cualquier proceso deberá pedirse audiencia para
intentar la conciliación con el futuro demandado el que será citado en su
domicilio (artículos 24 a 38 del Código Civil).
Será competente el Juzgado de Paz o el Juzgado de Conciliación
del territorio jurisdiccional del domicilio del futuro demandado.
293.2 Si el actor ignorare el domicilio del demandado o se tratare de
persona desconocida, se prescindirá de la conciliación previa. Tampoco
procederá la conciliación previa cuando el demandado se domiciliare fuera del
departamento correspondiente al tribunal competente para conocer del juicio”.

Se resuelve expresamente el Juzgado territorialmente competente para

tramitar este proceso (o al menos su primera instancia): es el Juzgado de Paz
del Interior correspondiente a la Sección Judicial del domicilio del futuro
demandado o el Juzgado de Conciliación que resulte por la ORDA si el
domicilio del futuro demandado es en Montevideo, debiendo entenderse que
ese domicilio es, en este orden, el convencional, el legal o el real.
Para nada importa que el juicio se tramite luego en otro lugar, como por
ejemplo sucedería con un juicio de reivindicación que debe tramitarse en el
Juzgado con competencia en la sección judicial donde esta el inmueble y esta
sección judicial puede ser diferente de aquella donde se domicilia el
demandado. Ello sin perjuicio de que conforme al art. 293.2 no es necesario el
proceso conciliatorio previo si el domicilio del demandado fuera en una sección
judicial correspondiente a un departamento diferente de aquel donde se va a
tramitar el juicio.

2º) Art. 294

“Art. 294. (Excepciones).- Se exceptúan de la conciliación previa:

1) Los procesos que no se tramiten por la vía contenciosa ordinaria
(artículos 337 a 345).
2) Los casos en que se pida una medida preparatoria o se inserte
una nueva pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un
tercero espontánea o provocadamente.
3) Los procesos correspondientes a las materias de familia,
arrendaticia y laboral. En este último caso la conciliación se tentará en vía
administrativa de acuerdo con lo dispuesto por las normas correspondientes.
4) Los procesos en que se ejercitan pretensiones anulatorias de
actos de personas públicas no estatales.
5) Los procesos en que la ley expresamente la excluye”.

En el art. 293.2 (en redacción dada por el art. 7 de la ley nº 16.699) y en

el art. 294 (en redacción dada actualmente por la ley nº 19.090), se establecen
las excepciones a la necesidad de tramitar el proceso conciliatorio previo.
a)
 La primera excepción (art. 293.2) estará constituida por todos aquellos
supuestos en los que “el actor ignorare el domicilio del (futuro) demandado o se
tratare de persona desconocida”; expresión la última que realmente es
innecesaria, en cuanto al tratarse el demandado de una persona desconocida
es evidente que también se ignora el domicilio.
Como se advierte, se trata de todos aquellos casos en los que la futura
notificación del eventual traslado de la demanda (y, en la inútil expresión del
Código, del “emplazamiento”), debería realizarse mediante la publicación de
edictos.
b)
La segunda excepción, fundada en la complicación que podría significar
para el futuro demandado el tener que trasladarse quizás a un lugar lejano para
tramitar un proceso conciliatorio, y luego tener que hacerlo nuevamente para el
proceso principal, también resulta del citado art. 293.2: “Tampoco procederá
conciliación previa cuando el demandado se domiciliare fuera del departamento
correspondiente al tribunal competente para conocer del juicio”.
Respecto a ello cabe señalar que la referencia al tribunal competente
para conocer del juicio está obviamente dirigida al del ulterior proceso, y no al
tribunal competente para entender en el proceso conciliatorio.
Como destacan los autores dirigidos por LANDONI SOSA citando un
agudo razonamiento de BIURRUN, está regla de la parte final del art. 293.2 del
C.G.P. plantea serios problemas de interpretación en casos donde, por
ejemplo, se debe demandar un litisconsorcio necesario, y los litisconsortes se
domicilian en diferentes departamentos; en cuyo caso parece insostenible
entender que la exigencia legal implica tramitar el proceso conciliatorio con sólo
uno de ellos, que obviamente no puede disponer de la cosa común,
prescindiendo del otro (de donde personalmente
considero que el supuesto queda también excluido de la exigencia del proceso
conciliatorio previo).
Finalmente nos parece que cuando en estas disposiciones se hace
referencia al departamento donde se tramitará el ulterior eventual proceso, no
se está comprendiendo la posibilidad de que, por aplicación de la “prórroga
territorial de competencia” autorizada por la ley nº 15.750, ese departamento
sea en definitiva uno diferente de aquel en el cual se encuentre el juzgado ante
el cual normalmente correspondería iniciar ese proceso. O sea que, aún
cuando por prórroga territorial de competencia el ulterior proceso finalmente se
termine tramitando en otro departamento, si de conformidad a las reglas
originarias de competencia el proceso ulterior debía tramitarse en el mismo
departamento donde se domicilia el futuro demandado, de todas formas
corresponderá tramitar el proceso conciliatorio antes de su inicio.
c)
La tercera excepción resulta del numeral 1 del art. 294 en su actual
redacción dada por la nueva ley nº 19.090: “1) Los procesos que no se tramiten
por la vía contenciosa ordinaria (artículos 337 a 345)”.
Con este nuevo texto, que reitera el texto original de la correspondiente
excepción que, en pésima solución generadora de grandes problemas de
interpretación había sido suprimido por la ley nº 16.995, se establece una regla
que resulta bien clara e innecesaria de mayores explicaciones.
d)
 La cuarta excepción surge del numeral 2 del art. 294 (también en su
actual redacción dada por la nueva ley nº 19.090): “2) Los casos en que se pida
una medida preparatoria o se inserte una nueva pretensión en un proceso
pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o provocadamente”.
En el caso de las medidas preparatorias la innecesariedad del proceso
conciliatorio se resolvía expresamente en el segundo párrafo del art. 277 del
hoy derogado C.P.C.: “Tampoco debe preceder el juicio conciliatorio para
intentar las medidas preparatorias del juicio de que tratan los artículos del
capítulo 1º de este título (...)”. Pero esa disposición no se repitió luego en la
redacción original del C.G.P. ni en sus modificaciones (salvo naturalmente la
que ahora estamos comentando).
Ello dio origen a grandes dudas, aún cuando hace unos cuantos años
planteamos por primera vez este problema (30) estando aún vigente la
redacción original del art. 294 del C.G.P. y señalábamos que: “Si se conviene
en que las diligencias preparatorias constituyen procesos, en sí mismas, y no
tan sólo una etapa de un proceso, la exclusión de la regla de la necesaria
tentativa de conciliación previa resulta de la aplicación del art. 294 inc. 4º
(desde que –obviamente– estos procesos no serán ordinarios). Más si se
considera que estas diligencias preparatorias constituyen tan sólo una etapa
preliminar del proceso mismo (y ésta, como luego veremos, parece ser regla
general para el C.G.P.), entonces –teóricamente– podría entenderse que antes
de solicitarlas debería tentarse la conciliación (si son previas a un proceso
ordinario: art. 294 inc. 4º). Máxime que hasta ahora existía expresa norma
excluyente que ahora no se repite (art. 277, párrafo segundo del C.P.C.). No
obstante, aún considerando que en el caso de diligencias preparatorias nos
encontramos generalmente frente a “etapas preliminares” del proceso, puede
entenderse con fundamento –no sólo práctico, que es más que obvio– que la
exigencia sólo guarda relación con la iniciación del proceso, y que estas
diligencias preparatorias en realidad lo preparan y se incorporan a él una vez
iniciado, pero no lo inician por si. Por demás, el procedimiento establecido por
el art. 307 pareciera no compadecerse fácilmente con la exigencia de una
previa conciliación”.
En definitiva, aún cuando la primera parte de la argumentación (es decir,
para el caso de que se considerara a las diligencias preparatorias como
verdaderos procesos autónomos y no etapas de un proceso) dejó de ser válida
por la sustitución del texto del art. 294 operada por el art. 1º de la ley 16.995,
desde que en realidad adherimos a la postura que considera a las medidas
preparatorias como etapas de un eventual proceso ulterior, que no lo inician
sino que simplemente se incorporarán al mismo cuando luego eventualmente
se inicie, aún sin el actual texto del numeral 2 del art. 294 concluíamos que
ellas no requerían para su tramitación de un previo proceso conciliatorio.
A la misma conclusión llegaron después, con parecida fundamentación,
por lo menos BRUNO MENTASTI y GIURIA. Ateniéndose sin embargo a la
letra de las disposiciones examinadas, VALENTIN había discrepado con esta
interpretación. Posteriormente los autores dirigidos por LANDONI SOSA, entre
los que se incluye al mismo VALENTIN, sostuvieron, basándose en los mismos
fundamentos, igual conclusión que la precedentemente sustentada por nuestra
parte. Y ello fue en general aceptado por la jurisprudencia.
 De todas formas, con la inclusión expresa de las “medidas preparatorias”
por parte de este numeral 2 del art. 294 en su redacción dada por la ley nº
19.090, todas estas dudas quedaron definitivamente zanjadas.
La segunda parte de este numeral también excluye de la necesidad de
tramitar un previo proceso conciliatorio a los casos en que se inserte una nueva
pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un tercero
espontánea o provocadamente.
Con esta muy superior formulación de la regla se está en realidad
haciendo referencia a lo mismo que, confusamente, se pretendía establecer por
el originario numeral 1 del mismo artículo, que a su vez reiteraba, con
modificaciones, lo que antes disponía el art. 277 del derogado C.P.C.
Quedan así ahora claramente excluidos de la necesidad de tramitar este
proceso los supuestos de demanda de un tercero excluyente, de reconvención,
de citación en garantía, etc., y como postulaba VALENTIN (31), en general en
todos los casos de “cualquier inserción de una pretensión conexa con el objeto
del proceso en trámite”.
e)
La quinta excepción resulta del numeral 3 del art. 294 (en redacción
dada por la ley nº 19.090): “3) Los procesos correspondientes a las materias de
familia, arrendaticia y laboral. En este último caso la conciliación se tentará en
vía administrativa de acuerdo con lo dispuesto
por las normas correspondientes”.
En la versión anterior de la exclusión de los procesos correspondiente a
la materia de familia, como ya lo habían antes dispuesto ya lo habían antes
dispuesto las leyes nº 16.077 y nº 16.094, con pésima redacción se hacía
referencia a “En los juicios de divorcio y separación de cuerpos” (entonces
numeral 10) y a “Los procesos de familia en los departamentos en que existan
juzgados especializados en la materia” (entonces numeral 11 ), con lo cual se
generaban diversos problemas de interpretación y que ahora estimamos inútil
reiterar pues han quedado zanjados en parte con el nuevo texto del numeral 2
y en el resto con el nuevo texto de este numeral 3 que han sido incorporados
por la nueva ley nº 19.090.
En cuanto a los procesos de materia arrendaticia la anterior versión del
numeral 4 de este artículo que estamos comentando excluía a “Los procesos
contemplados en los arts. 546.2 y 546.3 de este Código, y los procesos de
reforma de plazo o clausura de desalojo aludidos en el art. 546.5 del mismo
cuerpo legal”; es decir todos los procesos monitorios de desalojo, incluidos
aquellos en que se solicitaba la restitución de un inmueble urbano o de un
inmueble rural dado en arrendamiento común o por una sola cosecha y
mejoramiento de pasturas, o dado en comodato (precario o con plazo), o dado
bajo la modalidad de contrato de pastoreo con tenencia total o parcial del
predio. E incluía, también, a los procesos extraordinarios de reforma de plazo o
de clausura de desalojo deducidos por el inquilino mal pagador.
Como anotaban los autores dirigidos por LANDONI SOSA, seguramente
por ausencia de una visión sistemática completa del Derecho Procesal, quienes
proyectaron la ley nº 16.995 no comprendieron en esta anterior redacción a los
procesos monitorios de rebaja o de aumento de alquiler (previstos en el art.
546.4 del C.G.P.), ni al proceso de reforma del plazo del desalojo promovida
por el arrendador, ni a los procesos extraordinarios por multas u otras
penalidades previstas en los decretos leyes nº 14.219 y nº 14.384.
 Actualmente todos estos procesos que se mencionaban han quedado
también excluidos de la necesidad de tramitación previa de un proceso
conciliatorio en mérito al nuevo texto del numeral 2 y al nuevo texto de este
numeral 3 incorporados por la nueva ley nº 19.090.
Por último en cuanto a los procesos de materia laboral debemos
recordar que en los arts. 3 a 6 de la ley nº 18.572 (modificada parcialmente por
los arts. 1º y 2º de la ley nº 18.847) se regula el procedimiento conciliatorio
administrativo que debe tramitarse en dependencias del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social antes de iniciarse un proceso correspondiente a la materia
laboral.
f)
La sexta excepción está dada por el numeral 4 del art. 294 (en redacción
introducida por la ley nº 19.090): “4) Los procesos en que se ejercitan
pretensiones anulatorias de actos de personas públicas no estatales”.
Esta exclusión figura por primera vez en el texto del art. 294, y con ella
se establece que ya no es necesario tentar la conciliación previa ante juez de
paz cuando se trata de procesos en que se plantean pretensiones anulatorias
de actos de personas públicas no estatales, como por ejemplo lo son la
Comisión de Apoyo de A.S.S.E. o la Caja de Jubilaciones y Pensiones de
Profesionales Universitarios (en la búsqueda de una solución paralela a la
tramitación de los procesos anulatorios de actos administrativos ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, estos singulares procesos se
tramitan por la vía ordinaria, aunque en única instancia, ante los tribunales de
apelaciones en lo civil).
g)
La séptima y última excepción resulta del numeral 5 del mismo art. 294
(siempre en redacción introducida por la ley nº 19.090): “Los procesos en que
la ley expresamente la excluye”.
Con ello se vuelve a introducir por la nueva ley de referencia la misma
fórmula abierta que ya contenía este numeral 5 del art. 294 del Código en su
redacción original.
En mérito a la nueva y mucho mejor regulación de las excepciones a la
necesidad de tramitación de proceso conciliatorio previo, quedan ahora
suprimidas varias excepciones que antes figuraban en el hoy modificado texto
de este art. 294.
Se trata así de los casos de los procesos voluntarios, de los procesos
ejecutivos y de entrega de la cosa, de los procesos de amparo, de los procesos
de concurso, concordato, moratoria, quiebra y liquidación judicial de
sociedades anónimas (todos los que quedan ahora excluidos por esa misma
razón) y de los procesos cautelares (que quedan excluidos por ser o medidas
preparatorias o por ser procesos estructuralmente incidentales).
Una supresión de excepción diferente de las mencionadas es la del
Estado cuando es parte en un proceso contencioso, puesto que hasta esta
nueva ley nº 19.090 no era necesario tramitar un proceso conciliatorio antes de
iniciarse un proceso en el que fuera actor o demandado el Estado o una
persona pública estatal, y ahora en cambio, con buen criterio pues el Estado
puede conciliar, pasa a ser nuevamente necesaria dicha previa tramitación.
Como ya hace mucho señalara principalmente COUTURE, si se tiene
presente que en un proceso conciliatorio no solamente se puede lograr una
transacción, sino también un allanamiento o un desistimiento (del particular),
aún si no hubiera sido posible una transacción, allanamiento o desistimiento del
Estado o de la persona pública estatal (que por cierto tampoco es imposible si
está precedida o seguida de las resoluciones correspondientes, y a cuyo efecto
incluso podría pensarse en una prórroga de la audiencia), el requisito no podía
considerarse inútil o solamente formal (como tampoco lo es en otras áreas
donde existen numerosas reglas de orden público o indisponibles, tal cual
sucede en materia de Familia o Laboral).
Sea dicho lo anterior sin perjuicio de reiterar lo que hace muchos años y
al comentar el art. 14 de la ley nº. 13.355 expresara GONZÁLEZ MULLIN: “Es
ya harto conocido que ni aquél (el Estado) ni éstas (las personas jurídicas de
Derecho Público) concurren a las audiencias de conciliación en los pleitos en
que son demandados; y que no lo hacen porque sus representantes legales
carecen de facultades para transar. A veces se otorgan esas facultades, pero
esto requiere un proceso administrativo interno de gran duración con
extremosa intervención personal de la Jerarquía y escasa de sus
representantes procesales, que desborda las posibilidades del sencillo juicio
conciliatorio”.
De todas formas, por el art. 409 de la ley nº 17.930 se había retornado a
la exclusión del requisito para los procesos en que interviene como actor o
demandado el Estado o una persona pública estatal.
Actualmente, con la ley nº 19.090 se deroga tácitamente este art. 409 de
la ley nº 17.930 y vuelve a ser necesario tramitar un proceso conciliatorio previo
cuando el Estado o las personas públicas estatales son actores o demandados.
Aparte de ello, con la nueva redacción de referencia quedan suprimidas
todas aquellas dudas que existían respecto a supuestos de proceso no
directamente contemplados en el Código. Ahora ya está claro que no es
necesario tramitar la previa conciliación ante juez de paz antes de los procesos
arbitrales, penales, penales militares, de menores infractores, contencioso
aduaneros, anulatorios ante el T.C.A., electorales, de inconstitucionalidad de
las leyes, de regulación de honorarios profesionales, de restitución de uso en
caso de crédito de uso (art. 8 de la ley nº 16.072), de liquidación judicial de
cooperativa agraria (art. 38 de la ley nº 15.645), de designación de interventor
de Sociedad Comercial (ley nº 16.060), de oblación y consignación (regulados
por el Código Civil), de jactancia, de disolución y liquidación de sociedad
conyugal iniciado por solo uno de los cónyuges, de partición sucesoria, de
alimentos de materia diferente a la de familia, de modificación del plazo, modo
o condición modal en favor del Estado o de persona pública no estatal (art. 516
de la ley nº 15.903, en redacción dada por el art. 653 de la ley nº 16.170), de
los distintos procesos regulados por el Código Rural y todavía vigentes, etc. Lo
mismo sucede con los procesos de protección de datos person ales regulados
por la ley nº 18.331 (“Habeas Data”) y con los procesos originados en
relaciones de consumo comprendidas en la ley nº 17.250 (actualmente
regulados por la ley nº 18.507).
Y también resulta actualmente indiscutible, por lo que dispone el nuevo
numeral 4 del art. 294, que en cambio si quedan ahora excluidos de esta
exigencia los procesos anulatorios de los actos de las personas públicas no
estatales (aquellos procesos que se tramitan por vía ordinaria, en única
instancia, ante los tribunales de apelaciones en lo civil).
Un problema que sin embargo se plantea es el relativo al proceso
expropiatorio, puesto que al suprimirse la redacción anterior del numeral 7 del
art. 294 (que excluía “El proceso expropiatorio y el de toma urgente de
posesión”), siendo que el proceso expropiatorio tramita por la vía contencioso
ordinaria y además ahora en los procesos en que interviene el Estado también
se debe tramitar previamente la conciliación ante juez de paz, resulta que en
principio en estos casos de procesos expropiatorios también debería tramitarse
un previo proceso conciliatorio ante juez de paz.
En otro orden debe anotarse que en el C.G.P. no se excluye
expresamente de la necesidad de tramitar un proceso conciliatorio previo a
aquellos casos en los que el demandado en definitiva es representado por un
Defensor de Oficio, por ser una persona desconocida o al menos con domicilio
desconocido y que no ha comparecido al ser emplazada por edictos.
Anteriormente el art. 14 de la ley nº 13.355 excluía expresamente a estos
supuestos de la necesaria tramitación de un previo proceso conciliatorio. Sin
embargo con la normativa vigente tal exclusión expresa resulta innecesaria,
puesto que el defensor de oficio se nombra actualmente sólo cuando medió un
emplazamiento por edictos por ser el citado persona desconocida o con
domicilio desconocido, y conforme a lo que dispone el art. 293.2 del C.G.P.
comentado en este mismo apartado, ya por esa circunstancia a que refiere esta
disposición en esos casos no se requiere para iniciar el proceso el haberse
tramitado previamente un proceso conciliatorio.
Capítulo aparte en relación a la necesidad del previo proceso
conciliatorio merecen los supuestos de procesos previos y de procesos
prejudiciales.
Como se recuerda, los procesos previos en sentido estricto son aquellos
que según BARRIOS DE ANGELIS (34): “tienen el efecto de hacer admisible,
mediante su producción, la realización del proceso ulterior”, por cuanto la ley
exige expresamente su trámite previo (art. 305 del C.G.P.), pero “sin prejuzgar
respecto de un contenido propio del objeto principal del proceso ulterior”.
Ejemplos de procesos previos en sentido estricto son así, entre otros, el
mismo proceso conciliatorio judicial que estamos considerando, el proceso de
desafuero de los legisladores y el proceso de exequatur de sentencia
extranjera de condena.
A su respecto sólo puede decirse, respecto al primero de los procesos
mencionados, que no solo carecería totalmente de sentido exigir que
previamente a un proceso conciliatorio ... tuviera que tramitarse un proceso
conciliatorio (lo que llevaría a una cadena infinita sin solución), sino que al no
ser un proceso contencioso ordinario ya queda excluida esta exigencia a su
respecto por lo que dispone la nueva redacción del numeral 2 del art. 294. Esto
último es también válido para los otros dos procesos mencionados en el párrafo
anterior.
En cuanto a los procesos prejudiciales, podemos decir que ellos son los
que además de hacer admisible, mediante su producción, la realización del
proceso ulterior (porque también en su caso la ley establece su necesaria
tramitación en forma previa al proceso ulterior: art. 305 del C.G.P.), determinan
el fundamento de la decisión final de ese proceso ulterior; esto es, son
procesos en los que conforme enseña BARRIOS DE ANGELIS (35): “se
resuelve de modo vinculante respecto de una parte o supuesto del objeto de un
proceso ulterior”.
 Ejemplo de proceso prejudicial requerido expresamente por la ley como
previo a un proceso ulterior, es el caso del proceso de inconstitucionalidad de
las leyes en relación al proceso donde se planteó la inconstitucionalidad.
Sin embargo, aún cuando con la redacción que la ley nº 16.995 dio al
citado art. 294 del C.G.P. parecería a primera vista que en ese caso
correspondería tramitar un proceso conciliatorio en forma previa al proceso de
inconstitucionalidad, por la absoluta indisponibilidad de la materia (que requiere
necesariamente un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia) la
exigencia resultaría absurda y además hoy día ello está excluido por la nueva
redacción del numeral 2 del art. 294 o -si fuera por vía de acción- por el
numeral 1.

3º) Art. 295.1

“Art. 295.1 La audiencia se convocará por el tribunal competente

según el artículo 255 de la Constitución de la República para día y hora
determinados y con anticipación no menor a tres días, previa solicitud en
escrito en el que se deberá indicar sucintamente el fundamento y el
objeto de la pretensión a ejercitar en el proceso principal”.

Se explicita que la solicitud inicial debe ser escrita, aunque no se exigen

los requisitos generales de la demanda (arts. 117 y ss.) pero deberá cumplirse
con los que se imponen en general a los actos escritos de los sujetos del
proceso (arts. 62 y ss.).

Se agrega –aunque ya las acordadas lo imponían- la exigencia de

fundamento y objeto de la pretensión, lo que es relevante si se aspira a
revalorar el instituto y especialmente a efectivizar la presunción simple que
consagra el art. 295.3, que tan poca aplicación práctica ha recibido hasta el
momento.

4º) Art. 298

“Art. 298. (Falta de conciliación).- Si no se agregare el testimonio de

conciliación a las actuaciones, éstas no serán nulas; pero el tribunal ordenará
el cumplimiento del requisito y suspenderá el procedimiento hasta que se
incorpore el recaudo que lo acredite.
La sentencia dictada sin haberse cumplido este requisito no será
nula”.

Con el texto agregado se resuelve expresamente que si no se advirtió

durante el trámite de un proceso que no se había cumplido con la exigencia de
tramitar conciliación previa, y se dicta sentencia, la sentencia no será nula
(cuestión ampliamente discutida hasta ahora, en razón principalmente de lo
que dispone el art. 305 del Código respecto a los procesos previos).

R – Modificaciones en Diligencias Preparatorias

 1º) Art. 307.3

307.3 El trámite se dispondrá con citación de la parte contra quien se

pide, en especial, si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación
pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la medida.
Si la contraparte no hubiese tomado conocimiento de la medida en
forma completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará
conforme a las reglas generales. Si se tratare de un medio de prueba, la otra
parte tendrá la oportunidad de completarla o de presentar contraprueba al
respecto en la estación oportuna”.

La reforma del ordinal 3 asegura que el conocimiento y notificación de la

medida sea completo y similar a cualquier notificación (con copias, etc.),
evitándose dar pie a prácticas que ocurrieron en sentido contrario y que afectan
el derecho de la defensa.

2º) Art. 308

“Art. 308. (Impugnabilidad).- La parte contra quien se pidiere la medida

podrá, en el plazo de la citación, oponerse a la misma o solicitar su
modificación o ampliación. El tribunal resolverá sin ulterior recurso.
Cumplida la medida y si mediare agravio, tanto en cuanto a su
procedencia como a su ejecución, cualquiera de las partes podrá recurrir
conforme con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 250, sin efecto
suspensivo, salvo si se tratare de diligenciamiento de prueba, en cuyo
caso el efecto será diferido.
En todos los casos, la resolución que denegare la medida será
susceptible de los recursos de reposición y apelación”.

Con los agregados se busca resolver una cuestión que generó dudas,
problemas y soluciones diferentes y discordes. Se aclaró que el efecto refiere
tanto a la procedencia como a la ejecución y se menciona expresamente la
prueba para adjudicarle en este caso, efecto diferido.
En el mismo sentido se da una solución única y uniforme para la
impugnación de la resolución denegatoria de la medida.

RR – Modificaciones en Medidas Cautelares y Provisionales

1º) Art. 311
“Art. 311. (Universalidad de la aplicación).-
311.1 Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso,
tanto contencioso como voluntario, por el tribunal que esté conociendo o
deba conocer en el asunto.
311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como
diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares
caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los
treinta días de cumplidas, condenándose al peticionante al pago de todos los
gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.
Cuando para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la
inscripción en el Registro respectivo, el plazo de caducidad se contará a
partir del día hábil siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento
del oficio.
Declarada la caducidad, la medida no podrá ser propuesta
nuevamente si no se acredita la existencia de circunstancias
supervenientes.
311.3 Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de
parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además,
con la responsabilidad de quien las solicite.

En la Exposición de Motivos del Proyecto de la Suprema Corte de

Justicia se expresó: “En la reforma del art. 311.1 se estableció el alcance del
poder cautelar genérico, puesto que los Tribunales y la Suprema Corte de
Justicia tienen competencia originaria para decretar medidas cautelares. Con la
reforma del art. 311.2 se atendió a la seguridad jurídica y a la seriedad de la
justicia, evitando que el cumplimiento de una medida cautelar quede en manos
del promotor. Con el mismo propósito, se excluye la posibilidad de replanteo de
la medida cautelar extinguida por caducidad, salvo hipótesis de hechos
supervinientes”.
La reforma despeja las dudas que cuando se planteaban, generaban
dilaciones y aún perjuicios graves.
Los incisos segundo y tercero del ordinal 2 son un freno para el abuso
en su utilización.

2º) Art. 315

Art. 315. (Recursos).-

315.1 La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la
contraparte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la
medida podrá detener su cumplimiento.
315.2 Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de la medida en
forma completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro
del tercer día de cumplida. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías
sustitutivas, sin que el trámite de esa petición obste al cumplimiento de la
medida dispuesta; pero cumplida, si el tribunal estimare suficiente la garantía
sustitutiva, ordenará el cese de la dispuesta.
315.3 La providencia que deniegue o disponga el cese de una
medida cautelar será apelable con efecto suspensivo. La que la admita,
modifique o sustituya será apelable sin efecto suspensivo.

La reforma del ordinal tercero es de especial importancia ante las dudas

y conflictos generados por la redacción anterior, quedando ahora
definitivamente saldada la cuestión del efecto de las apelaciones en materia de
las medidas cautelares (y provisionales por la remisión del art. 317.3).
 3º) Art. 317

“Art. 317. (Medidas provisionales y anticipadas).-

317.1 Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el
tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la
realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte,
antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar
provisionalmente la decisión sobre el fondo.
317.2 Como medida provisional o anticipada podrá disponerse el remate
de bienes que se hubieren embargado o, en general, se encontraren sometidos
a cualquier medida cautelar cualquiera sea la materia del proceso, que corran
riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya
conservación irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor.
En estos casos, el tribunal podrá, a petición de parte y escuchando a la
otra, disponer su remate por resolución inapelable y depositar el producto en
valores públicos, a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos.
317.3 Estas medidas se regularán, en lo pertinente, por lo dispuesto en
los artículos 311 a 316.
En todo supuesto de solicitud de medida provisional, antes de
disponerse ésta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis
días o audiencia convocada con carácter urgente”.

En el ámbito propio de la Jurisprudencia, en general por no advertirse

las consecuencias de calificar a una medida como provisional y también como
reflejo de opiniones de la Doctrina que en general no distinguían claramente -
pese a sí hacerlo el C.G.P.- las medidas provisionales de las medidas
cautelares, el trámite dado a las pretensiones de medidas provisionales fue
hasta ahora y en general, el trámite unilateral propio de las cautelares.

Sin embargo poco a poco se fue aceptando por algunos tribunales que si
una medida es provisional el trámite que a su dictado debía darse era bilateral
y no el unilateral de las medidas cautelares.

De esta manera, a sólo modo de ejemplo valioso por ser relativamente

reciente y por provenir del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. turno, en
sentencia de 2010 se dijo: “Atento a la naturaleza de la medida solicitada y en
cuanto se trata de una medida provisional – aún cuando se solicitó como
medida cautelar de no innovar – en la cual la tramitación unilateral no es
necesaria, estima la Sala que debió disponerse con citación contraria (Cf.
ABAL OLIÚ, ‘Proceso Cautelar y Proceso Provisional’, Curso sobre el C.G.P.,
I.U.D.P., F.C.U., 1989, t. II, pág. 98). Debe recordarse que la medida
provisional es ‘aquella cuya finalidad es evitar el perjuicio adicional que se
causa a la parte actora por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que
demora el proceso, a cuyo efecto se anticipa el dictado de la sentencia
definitiva acogiendo la pretensión (Abal Oliú, ob. Cit., pág. 94). En virtud de lo
expuesto es clara la relevancia que cabe asignar a la prueba del daño adicional
que ocasiona la no satisfacción de la pretensión durante la tramitación del
proceso – daño que debe ser grave o de difícil reparación de acuerdo al art.
317.1 del C.G.P. – porque de ahí nace, justamente, la necesidad de la
anticipación de la ejecución que se reclama” (Suma n° 436, Anuario de
Jurisprudencia 2010, Rev. Uruguaya de Der. Procesal, 1/2011, pág. 238).

En igual entendido que el recogido en la sentencia recién parcialmente

transcripta, la Comisión que integráramos los delegados del Instituto Uruguayo
de Derecho Procesal y de la Suprema Corte de Justicia, al elaborar el
Anteproyecto de ley de Modificación Global del C.G.P y a efectos de
uniformizar la solución que parece más adecuada a la naturaleza de las
medidas provisionales, propuso al Parlamento, y este aceptó, incorporar un
segundo inciso al art. 317.3 del Código.

Conforme entonces a la nueva redacción del art. 317.3, el trámite para el

dictado de una medida provisional deberá ser entonces a partir de ahora
necesariamente bilateral.
La primera conclusión que esta regulación legal impone refiere a
que frente a cualquier solicitud de medida que se califique por las partes como
cautelar o como provisional, en adelante los tribunales deberán, en primer
lugar, prestar particular atención a si esa medida solicitada es realmente
cautelar o provisional.
Hasta ahora, como en general se solía seguir siempre el trámite
unilateral, dicha cuestión no tenía para los tribunales excesiva trascendencia.
Ahora, en cambio, ella adquiere especialísima trascendencia, pues de la
calificación que de la medida solicitada se realice dependerá nada menos que
la tramitación unilateral o bilateral del la misma.
Establecido que el trámite deberá ser bilateral, la siguiente cuestión
apunta a cómo se debe concretar, según la ley, tal bilateralidad procedimental.
Por lo pronto, según la norma que resulta de esta nueva disposición ya
no es más procedente la posibilidad -a menudo postulada- de que el tribunal
disponga la medida “con citación” de la contraria (art. 202 del C.G.P.). Ello sin
perjuicio de lo que más adelante se considerará para el específico supuesto en
el que la solicitud de medida provisional se hubiere formulado como medida
preparatoria.
Las posibilidades según este inciso segundo del art. 317.3 son
solamente dos: traslado a la contraparte por seis días, o audiencia convocada
con carácter urgente, en ambos casos naturalmente que antes de resolverse
sobre la medida provisional solicitada. Y, según interpreto, la opción por uno u
otro trámite queda en manos del tribunal, debiendo elegirse el segundo camino
cuando el tribunal considere que la resolución – positiva o negativa – requiera,
por los términos de la pretensión, ser adoptada con carácter particularmente
urgente.
Ahora bien, en el caso de otorgarse un traslado por seis días ¿el trámite
a seguir luego es el del “incidente fuera de audiencia” regulado por el art. 321
del Código?
Entiendo que sí, puesto que el supuesto encuadra en lo previsto en el
art. 318 del mismo Código y no es imaginable una alternativa diferente, aunque
por cierto hubiera sido más oportuno que la disposición lo indicara en forma
expresa para despejar cualquier duda al respecto.
Y, ¿en el caso de que el Tribunal convoque a una “audiencia” “con
carácter urgente”?
En este caso, entiendo que el trámite a seguir consistirá en una
contestación verbal de la demanda que se planteó por escrito fuera de esa
audiencia, en un eventual diligenciamiento de las pruebas propuestas y en una
resolución adoptada también en audiencia.
En cualquier caso creo que está claro que lo que puede debatirse –e
intentar probarse– en esta incidencia debe estar acotado a los requisitos
procesales (competencia, capacidades, legitimaciones, asistencia técnica, etc.)
y a la existencia de los presupuestos de la medida provisional que alegue el
peticionante, sin pretenderse agotar en esta instancia incidental la
argumentación y prueba sobre la procedencia o no de la pretensión principal.
Asimismo, entiendo que, dada la especificidad y lo que dispone el art.
317.1, el régimen recursivo correspondiente a estar resoluciones es el previsto
en el art. 315 del C.G.P.
En otro orden, en aquellos supuestos en los que las leyes han regulado
concretas medidas provisionales, replanteándose la misma cuestión a la que
mucho antes de esta actual reforma ya se hiciera referencia concreta en las
“VIIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, ¿se debe también aplicar
lo dispuesto en este nuevo inciso segundo del art. 317.3 del Código?

Prescindiendo de los supuestos que podrían plantearse en el marco de

procesos penales, en los que como es sabido se encuentra
constitucionalmente prohibido adoptar medidas provisionales (no así cuando
son verdaderamente cautelares, y ello sin perjuicio de que algunas normas
legales claramente inconstitucionales las admiten para ciertos supuestos de
prisión preventiva y de medidas alternativas), encontramos en nuestra
legislación unos cuantos supuestos de medidas provisionales que en algunos
casos incluyen normas referidas al trámite correspondiente. ¿Se encuentran
ahora sustituidos por la nueva normativa tales trámites así regulados?

Con lo anterior me refiero por ejemplo a lo dispuesto en el primer y en el

segundo inciso del art. 154 del Código Civil, o en el art. 85 del Código de
Aguas, o en el art. 2 de la ley n° 15.869 (suspensión de acto administrativo
durante la tramitación de proceso anulatorio ante el T.C.A.), o en el art. 7 de la
ley n° 16.011 (medidas provisionales en proceso de amparo), o en el art. 368
de la ley de Sociedades Comerciales n° 16.060, o en el art. 51 de la ley n°
17.189 sobre Relaciones de Consumo, o en el art. Adolescencia, etc. Y aún
más, ¿esta nueva disposición sustituye de alguna forma lo dispuesto en otros
artículos del mismo Código referidos a medidas provisionales, como los arts.
260, 275 y 375.

En los primeros casos entiendo que no es posible dar una respuesta

genérica, aunque creo que la regla del nuevo inciso segundo del art. 317.3
comprende los supuestos generales de medidas provisionales, y no aquellos
que tienen ya un procedimiento específico previsto en otros texto legales (sea
dicho lo anterior sin perjuicio de señalar la enorme inconveniencia de
soluciones de tramitación totalmente unilateral como la prevista en el art. 49 del
Código de la Niñez y la Adolescencia, que a menudo da lugar a graves
inequidades que podrían evitarse con una tramitación bilateral de carácter
urgente, como la que el mismo inciso segundo de referencia prevé al señalar la
posibilidad de que se convoque a audiencia con carácter urgente). Obviamente,
en aquellos casos en que se autoriza el dictado de específicas medidas
provisionales, pero no se regula el procedimiento, el tribunal debe proceder
como establece el nuevo inciso segundo de este art. 317.3 del C.G.P.

En los segundos casos (previsión de otros supuestos concretos en el

mismo C.G.P.), puesto que se trata de casos que se subsumen en normas
totalmente vigentes del mismo Código, no puede sino concluirse que los
procedimientos que en ellas se establecen continúan estando vigentes.

Finalmente, corresponde señalar que si la medida provisional es

solicitada como diligencia preparatoria, resulta totalmente compatible con lo
dispuesto en el art. 307.1 del Código la necesidad de dar el trámite bilateral que
impone el nuevo segundo inciso del art. 371.3, aunque puede sostenerse que
en ese caso la bilateralidad se podría contemplar al disponerse la medida “con
citación”, conforme lo indica el art. 307.2.

4º) Art. 350.1

“Art. 350.1 Tratándose de divorcio por causal, salvo cuando el mismo
se tramitare por proceso de estructura monitoria (artículo 369) en la audiencia
preliminar, además de lo previsto por el artículo 341, se resolverá lo relativo a
las pensiones alimenticias, al régimen de guarda y de visitas de los hijos
menores o incapaces, así como la cuestión a cuál de los cónyuges habrá de
permanecer en el hogar conyugal.
El tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o
algunos de esos puntos y, en su defecto, pronunciará providencia solucionando
provisoriamente aquellos sobre los que persista el desacuerdo.
La resolución provisoria será pasible del recurso de reposición y
apelación sin efecto suspensivo y significará cumplimiento del requisito
establecido por el artículo 167 del Código Civil, pero cualquiera de las partes
podrá plantear, en el proceso correspondiente, la cuestión resuelta de manera
provisoria”.

El inciso tercero del ordinal 1 aclara la vía impugnativa de esta

resolución (la que impone el art. 167 del Código Civil), solución legal que a este
respecto (impugnación) torna estéril la discusión de la naturaleza de la misma y
su contenido.

S – Modificaciones en Incidentes en General

1º) Art. 319
“Art. 319. (Consecuencia en el proceso).- El incidente, como regla, no
suspende el trámite de lo principal, salvo si la ley o el tribunal así lo dispusiere,
por entender que resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de
aquél.
 La decisión podrá ser revisada en cualquier momento por el
tribunal y, en ambos casos, será inapelable”.

Este concepto de revisión de lo decidido se fundamenta en el

“Comparativo” como la aplicación de “una potestad que emana del poder de
dirección del tribunal y el régimen impugnativo correspondiente”.
Sin embargo, la inclusión a texto expreso no es meramente declarativa
de lo preexistente, sino que resulta necesaria, evitando eventuales discusiones,
porque la potestad que se dice tiene el tribunal, reconoce límites en el principio
de preclusión que permite operar al proceso. Así no podrá modificar los actos
de mero trámite cuando haya cerrado la etapa procesal en la que se dictaron, o
con respecto a las interlocutorias simples, no podrá modificarlas una vez
firmes, sino en la sentencia definitiva y siempre que no importe retrotraer el
proceso (art. 216).
La referencia a la inapelabilidad de la resolución prevista en el inciso
final, es coherente con igual regla para las resoluciones dictadas en los
incidentes, prevista en el artículo 322, que incluso tiene en su nueva redacción,
inciso final, una remisión a este artículo 319.

2º) Art. 320

“Art. 320. (Incidente en audiencia).- Los incidentes relativos a cuestiones

planteadas en la audiencia se formularán verbalmente y, oída la parte contraria,
se decidirán de inmediato por el tribunal. Salvo disposición expresa en
contrario, la decisión será susceptible de los recursos de reposición y
apelación con efecto diferido”.

El texto anterior establecía: “…sin otro recurso que el de reposición sin

perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación (artículo
249) al deducir recurso de apelación contra la sentencia definitiva”.

En la propuesta de la Suprema Corte de Justicia se aclara la razón de la

incorporación de la expresión inicial de la última frase: “La introducción de la
expresión “Salvo disposición expresa en contrario” permite armonizar, por
ejemplo, la solución propuesta con el art. 340 respecto de la comparecencia o
incomparecencia de las partes a la audiencia”.

Con buen criterio se establece la apelación diferida en lugar de aquella

particular reserva contenida en el texto original incluida para evitar se produjera
la subsanación por falta de impugnación prevista en el artículo 249 (que no se
modificó), a que refería el texto reformado.

3º) Art. 321

“Art. 321. (Incidente fuera de audiencia).-

321.1 La demanda incidental se planteará por escrito, dándose un
traslado por seis días que se notificará a domicilio.
 321.2 Tanto con la demanda como con la contestación, si se tratare de
una cuestión que requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo
dispuesto por el artículo 118.
Contestado el traslado o vencido el término, el tribunal ordenará el
diligenciamiento de la prueba si correspondiere y convocará a audiencia,
la que se desarrollará de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1) y
4) del artículo 346, en lo pertinente.
Podrá prescindirse de la audiencia cuando se tratare de asuntos de
puro derecho.
La incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la
aplicación del artículo 340”.

Se aclara el procedimiento y especialmente lo relativo a la audiencia, por

la remisión a los numerales 1 y 4 del art. 346 (proceso extraordinario). Se
sacrifica la inmediación en aras de la celeridad, cuando ella poco puede
aportar, como en los asuntos de puro derecho que por referir a un incidente no
hacen a la cuestión central. Se elimina en estos casos, la audiencia.
Se consagra, también eliminando dudas, y optando por el régimen más
severo (art. 340), la sanción por incomparecencia.

4º) Art. 322

“Art. 322. (Recursos).-

322.1 Admitirán solamente el recurso de reposición las resoluciones que
no decidan el incidente y las que lo resuelvan, cuando se tratare de incidente
planteado dentro de un incidente o cuando lo principal no admita apelación.
322.2 La sentencia interlocutoria que decide el incidente será
susceptible del recurso de apelación con efecto diferido al de la sentencia
principal, sin perjuicio de lo dispuesto por el numeral 5) del artículo 254.
La resolución que se pronuncie sobre la pretensión de nulidad por
indefensión será apelable sin efecto suspensivo.
El trámite del proceso incidental no suspenderá el proceso
principal, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 319”.

Siendo el tema de la indefensión causal de nulidad por excelencia,

acorde a tal importancia, parece atinado establecer expresamente el efecto de
la apelación contra la resolución que se pronuncia sobre su declaración (sea
declarándola o desestimándola).
Lo mismo ocurre con la regulación del efecto de la apelación de tal
providencia, así como con la continuidad del proceso principal.
Finalmente se prevé la posibilidad de modificar la continuación antes
referida, en cualquier momento, aplicando la regla consagrada en el nuevo
texto del art. 319, al cual remite, ya comentado.

T – Modificaciones en Incidente de Recusación

 1º) Art. 326.4
“El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada,
aun cuando nada haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá
plantearse en la primera actuación que la parte realice en el proceso. Si la
causal fuere superveniente, deberá ser deducida dentro de los tres días de
tenerse conocimiento de su existencia, hasta la conclusión de la causa. El
requisito temporal será controlado por el tribunal que deba resolver la
recusación”.
La reforma, atendiendo a la necesidad de despejar toda duda sobre la
imparcialidad del juez, deja fuera del control de la temporalidad de la
recusación, al recusado, adjudicando su contralor al tribunal que debe resolver
la recusación planteada.
2º) Art. 327
“Art. 327. (Competencia).- Será competente para entender en el
incidente de recusación, así como en el de abstención, el tribunal superior del
involucrado.

Si se tratare de la recusación de un órgano que esté entendiendo en

segunda instancia o de los miembros de un tribunal colegiado, será
competente para resolverla la Suprema Corte de Justicia.

Si se tratare de abstención por razones de decoro o delicadeza

(artículo 326.3) de un miembro de un tribunal colegiado, será decidida por los
otros miembros del tribunal”.

La redacción responde a una decisión política que adjudica mayores

competencias a la Suprema Corte de Justicia, lo que no parece ajustarse al ya
excedido volumen de asuntos que atiende. Si no existiera este inciso, todos los
aspectos competenciales igualmente podrían ser resueltos por el inciso primero
de la norma, en su nueva formulación.

3º) Art. 328

“328.5 El tribunal que conociere en la recusación podrá rechazarla de

plano si la considerare manifiestamente infundada o convocar a audiencia.
328.6 Concluida la causa, se remitirán los autos al Ministerio Público, el
que dispondrá de diez días para pronunciarse. Devuelto el expediente, el
tribunal se pronunciará en el plazo de quince días y su decisión será
irrecurrible. Las costas y costos se regularán por lo dispuesto en el
artículo 56.1”

En el ordinal 5 se eliminó la facultad que se daba al tribunal de “calificar

previamente la demanda” y consecuentemente también la expresión “darle
entrada”.
 La nueva redacción del ordinal 5 (eliminaciones mediante) unifica todos
los aspectos en una única resolución, eliminando así la posibilidad de una
incidencia de admisibilidad previa. A ello también obedece la incorporación de
la expresión “Concluida la causa”, en el ordinal 6, en lugar de la referencia
eliminada al “rechazo de plano” y el procedimiento que se preveía. Este
procedimiento se sustituyó por la audiencia, aunque no se estableció el
desarrollo y contenido de la misma.
También en el numeral 6 al final, se regulan los gastos causídicos como
en las sentencias definitivas (art. 56.1) y no como en los incidentes, a los que
pertenece el procedimiento de recusación.

U – Modificaciones en Rendición de Cuentas

Art. 322

“Art. 332. (Declaración preliminar).-

332.1 Todo aquel que se considerare con derecho a exigir de alguien
rendición de cuentas, podrá pedir que se declare judicialmente que el futuro
demandado está obligado a rendirlas.
La pretensión se sustanciará conforme con lo dispuesto por el artículo
321.
Solo será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto
suspensivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254.
332.2 Podrán acumularse la pretensión declarativa de la obligación
de rendir cuentas y la de discusión de las mismas, en cuyo caso el
cúmulo se sustanciará por el proceso ordinario”.

En el inciso segundo del ordinal 1, se eliminó “y decidirá”, a continuación

de “sustanciará”, y se eliminó la invocación del art. “322” que se hacía a
continuación del 321.
Esta última modificación y la supresión de la referencia al art 322
(referido a los recursos en los incidentes en general) se explica porque en el
inciso tercero del art. 332.1 se establece un régimen de recursos especial.
Por el art. 322.2 se habilita sustituir los dos procesos originalmente
previstos (declaración de rendir cuentas, art. 332, previo del de discusión de
cuentas, art. 333), por su acumulación en uno solo que va a tramitar por la vía
del proceso ordinario.
Las dos posibilidades quedan entonces vigentes, debiendo elegir el actor
según el caso concreto.

V – Modificaciones en Procedimiento de Tercerías

1º) Art. 334
“Art. 334. (Procedimiento).-
 334.1 Tercería coadyuvante. Planteada la demanda por el tercerista, se
conferirá traslado de su intervención a cada parte y el tribunal resolverá la
admisión o el rechazo por sentencia interlocutoria, que será apelable sin
efecto suspensivo. Si la sentencia admite la intervención, dispondrá
simultáneamente lo que corresponda a la naturaleza de la misma y al
estado del proceso.
334.2 El tercero coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se
encuentre y formará una sola parte con la coadyuvada. Si resultare
indispensable a dicho efecto, podrá el tribunal imponer la representación por
procurador común.
334.3 Tercería excluyente. Planteada la demanda por el tercerista, se
conferirá traslado sobre la admisibilidad de su intervención a cada parte y
el tribunal resolverá la admisión o el rechazo por sentencia interlocutoria,
que será apelable sin efecto suspensivo. Si la sentencia admite la
intervención, dispondrá simultáneamente traslado a cada parte de la
pretensión introducida por el tercero.
El tercero excluyente actuará como una más de las partes en el proceso.
Cuando el tercero excluyente alegare hechos y ofreciere prueba, se
diligenciará la misma de acuerdo con el trámite propio del proceso en que se
deduce la tercería, acordándose a las partes similares facultades probatorias
con relación a esos hechos.
La intervención del tercero excluyente no impedirá la prosecución del
proceso, sino solamente el pronunciamiento de la sentencia”.

Con la Se corrigen y mejoran expresiones técnicas y gramaticales (el

ordinal 2 sustituyó “coadyuvante” por “voluntaria” en el título, siendo las demás
intrascendentes en su significación).
Se regula el régimen recursivo (apelación) para cada tercería.

Se establece el procedimiento de la tercería misma y el inmediato

siguiente a su admisión, al ordenar disponer en la resolución, lo que
corresponda conforme a la naturaleza de la tercería y estado del proceso, lo
que resulta del último párrafo incorporado en el ordinal 1, así como del primer
inciso incorporado al ordinal 3.

2º) Art. 335

“Art. 335. (Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares).-

335.1 La tercería en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares,
promovida por quien comparezca a raíz de alguna medida cautelar tomada
sobre bienes de su propiedad o sobre los cuales tuviere un mejor derecho que
el embargante, se sustanciará en pieza separada con quien solicitó la cautela y
con su contraparte con un traslado por el plazo común de seis días, se seguirá,
en lo demás, el procedimiento regulado por el artículo 321. Sólo será apelable
la sentencia interlocutoria que decida la tercería, con efecto suspensivo
de lo resuelto y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 335.2 y 335.3.
335.2 La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del
principal, al llegarse al estado de remate del bien respectivo.
 No será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se
tratare de bienes cuya propiedad surja de inscripción en Registros Públicos.
En esos casos, acreditada por el tercerista, con la documentación e
información registral respectivas, la titularidad del dominio que invoca, el
tribunal ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a
domicilio de las partes, por el plazo de diez días. Estas sólo podrán oponerse
alegando y probando el error del informe registral o su falsedad o la
inoponibilidad de la inscripción a quien solicitó la cautela. Las oposiciones de
cualquier otro género no serán admitidas, sin perjuicio del derecho de hacerlas
valer, en forma principal, en el proceso autónomo que corresponda.
La sentencia interlocutoria que declare inadmisible la oposición y la que
la resuelva serán apelables con efecto suspensivo de lo resuelto.
335.3 Tratándose de tercería de mejor derecho, el trámite del principal
se suspenderá al formularse la liquidación del haber del ejecutante”.

Se elimina en el art. 335.1 la referencia al art. 322 (efecto diferido) y se

establece el efecto suspensivo, no de la apelación de la providencia que
resuelve la tercería, sino “de lo resuelto” (de la ejecución de lo resuelto). Como
señala BRUNO era un contrasentido hablar de apelación diferida cuando
ninguna sentencia posterior (en que participara un tercero no admitido) podría
existir.
La remisión a los ordinales 2 y 3 se explica por cuanto sin decidir
definitivamente la tercería y según esta sea de dominio o de mejor derecho,
existe un punto en que no puede continuar el proceso (a) al llegar al remate
(dominio, ordinal 2), y (b) al liquidarse el crédito (mejor derecho, ordinal 3).
En el art. 335.2 el texto nuevo sustituye la anterior expresión “con el
certificado respectivo”, con lo que se admite toda prueba documental válida del
dominio además de la registral requerida en el caso previsto en el inciso
segundo.

3º) Art. 336

“Art. 336. (Cautela del tercerista).- El tercerista podrá, en cualquier

momento, obtener el levantamiento de las medidas decretadas sobre los
bienes de su propiedad, dando cautela suficiente, a juicio del tribunal, de
responder al crédito del embargante en caso de que no probare ser suyos los
bienes embargados.
La providencia que dispone el levantamiento de la medida será
apelable con efecto suspensivo”.

Se establece claramente el efecto de la apelación de la resolución que

dispone el levantamiento de la medida.

W – Modificaciones en Proceso Arbitral

1º) Art. 475
 “Art. 475. (Alcance de la cláusula compromisoria).-
475.1 La cláusula compromisoria supone la renuncia a hacer valer ante
la jurisdicción ordinaria las pretensiones comprendidas en dicha cláusula, las
que se someten al tribunal arbitral.
475.2 Corresponde también al tribunal arbitral conocer de las
cuestiones relativas a la validez y eficacia de la cláusula compromisoria y
del compromiso arbitral.
475.3 No obstante lo establecido en los numerales anteriores, si
interpuesta la demanda ante los órganos del Poder Judicial el demandado
no hiciera valer la cláusula compromisoria a través de la excepción
respectiva, se entenderá renunciada la vía arbitral con relación a la
pretensión planteada, continuando las actuaciones ante el órgano judicial
competente”.

Con la nueva redacción se aclaran las dudas planteadas en relación a

que tribunal era el competente para resolver acerca de la validez de la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral, tribunal que en adelante será el propio
tribunal arbitral.

Asimismo, en solución que en parte ya era aceptada por la

Jurisprudencia, se establece expresamente que si no se hacen valer la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral, se entenderá que se ha renunciado al
proceso arbitral y que el Estado se torna en el sujeto con legitimación en la
causa para ser tribunal en ese proceso.

2º) Art. 488

“Art. 488. (Diligencias preliminares).- Las medidas cautelares, las

diligencias previas al arbitraje como, por ejemplo, las pruebas anticipadas y
los procedimientos tendientes a la formalización del compromiso, se tramitarán
ante el tribunal competente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 494.
La medida cautelar adoptada como diligencia preliminar al arbitraje
caducará de pleno derecho si no se promoviere judicialmente la
constitución de tribunal arbitral y el otorgamiento del compromiso en su
caso, dentro de los treinta días de cumplida”.

Se incorporan expresamente medidas cautelares y en concordancia con

ello y el régimen general de las mismas, se establece su caducidad al no
promover lo necesario para realizar el arbitraje, en solución similar a la que rige
en general para las medidas cautelares dispuestas antes de la presentación de
la demanda.

3º) Art. 499

“Art. 499. (Recursos contra el laudo).- Contra el laudo arbitral no habrá

más recurso que el de nulidad, que corresponde en los casos siguientes:
1) Por haberse expedido fuera de término.
2) Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos.
 3) Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos.
4) Por haberse negado los árbitros a recibir alguna prueba esencial y
determinante.
5) Por haberse incurrido en la nulidad prevista en el artículo 490.
6) Por encontrarse la causa legalmente excluida del arbitraje
(artículo 476).
7) Por vulnerar la cosa juzgada emanada de sentencia o laudo
arbitral”.

Se incorporan tres nuevas causales de nulidad al laudo arbitral.

a) La nulidad por ausencia de conciliación con inmediación del tribunal,
que le impone la normativa citada (art. 490, que no se modificó).
b) La nulidad por estar legalmente excluido el arbitraje para esa clase de
objeto del proceso, es decir cuando el arbitraje se hizo sobre cuestión sobre la
que no podía legalmente hacerse (lo que regula el art. 476, que no se
modificó).
c) La nulidad por vulnerar el laudo la cosa juzgada, sea judicial o arbitral.

4º) Art. 500

“Art. 500. (Alcance de la nulidad).- En los casos previstos por los

numerales 1), 4), 5) y 6) del artículo anterior, la nulidad afectará a todo el
laudo.
En el caso del numeral 2) afectará sólo a los puntos que no
hubieren sido objeto de compromiso. En el caso del numeral 3) la nulidad
afectará sólo a aquellas cuestiones decididas para cuya resolución fuere
indispensable resolver previamente el punto omitido; pero el laudo valdrá
en cuanto a las cuestiones decididas que fueren independientes de la
omitida. En el numeral 7) la nulidad tendrá el mismo alcance que la cosa
juzgada vulnerada".
Aunque se cambia la redacción del artículo, en realidad lo único que se
establece como novedad es el efecto y alcance de la nulidad en las nuevas
causales incorporadas en el art. 499 (numeral 5, 6 y 7).