UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER QUE LO CREA

TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

VCTOR MANUEL VALVERTH MORALES

Previo a conferrsele el Grado Acadmico de DOCTOR EN DERECHO DISTINCIN CUM LAUDE

Guatemala, enero de 2011

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL VI: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Csar Landelino Franco Lpez Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez Br. Marco Vinicio Villalta Lpez Br. Gabriela Mara Santizo Mazariegos Lic. Avidn Ortz Orellana

CONSEJO ACADMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

DECANO: DIRECTOR: VOCAL: VOCAL: VOCAL:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Dr. Ren Arturo Villegas Lara M.A. Ovidio David Parra Vela Dr. Jorge Monterroso Salvatierra M.A. Nery Roberto Muoz.

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN PRIVADO DE TESIS

PRESIDENTE: VOCAL: SECRETARIO:

Dr. Ren Arturo Villegas Lara Mtro. Ronaldo Porta Espaa Dr. Oswaldo Aguilar

NOTA:

nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas en la tesis. (Artculo 25 del reglamento para los Exmenes Tcnico Profesionales de Abogaca y Notariado y Pblico de Tesis).

NDICE
INTRODUCCIN CAPTULO 1. MARCO CONTEXTUAL 1.1 Contexto histrico 1.1.1 Roma 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos 1.1.3 El parlamento en Guatemala 1.2 Contexto actual 1.2.1 Vida parlamentaria 1.2.2 La dinmica del parlamento CAPTULO 2 CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA LEGITIMIDAD 2.1 Perspectiva sociolgica 2.1.1 La legitimidad social 2.1.2 El poder legitima al derecho o el derecho legitima al poder 2.1.3 Legitimidad participativa 2.2 Enfoque poltico. Legitimidad y democracia 2.2.1 El concepto de legitimidad 2.2.2 Legitimidad y democracia 2.2.3 Legitimidad en lo interno y legitimidad exterior 2.2.4 El acceso al poder 2.3 Punto de vista filosfico. Justificacin de las normas segn los propsitos de vida del hombre en sociedad. 2.4 Enfoque jurdico 2.4.1 La certeza del Derecho 2.4.2 La legitimidad del Derecho 2.4.3 Las formas de legitimacin de las decisiones polticas en la formacin de la ley 2.4.4 La legitimidad del Derecho natural y el Derecho positivo 2.4.4.1 Los fundamentos del Derecho positivo 2.4.4.2 Los fundamentos del Derecho natural 2.4.4.3 La posicin actual del Derecho positivo y del Derecho natural 2.4.5 Los efectos o manifestaciones de ilegitimidad 2.4.5.1 La revolucin 2.4.5.2 El derecho de resistencia 2.4.5.3 La desobediencia civil 2.4.5.4 La objecin de conciencia 2.5 Una visin integral de la legitimidad CAPTULO 3. VALIDEZ, EFICACIA Y LEGALIDAD 3.1 Legitimidad y eficacia del Derecho 3.1.1 De la distincin de validez y eficacia 3.1.2 Validez, eficacia y justicia de un orden 3.1.3 La legitimidad como condicin de eficacia 3.2 Legitimidad y legalidad 3.2.1 Concepto de legalidad i 1 1 1 4 6 8 8 10 24 24 24 33 35 38 38 43 51 54 58 69 69 72 75 78 80 83 84 88 88 90 91 92 93 108 108 108 114 125 126 126

3.2.2 3.2.3 3.2.4

Legalidad y validez Legalidad y legitimidad Poder y legalidad

127 128 131 134 134 136 139 140 145 147 149 152 157 157 161 162 163 163 166 167 168 169 172 172 173 174 176 176 177 179 179 180 182 182 185 186 192 195

CAPTULO 4. LA LEGITIMIDAD DEL CREADOR DEL DERECHO 4.1 La legitimidad del creador del Derecho 4.1.1 La vida poltica de los partidos, de los legisladores 4.1.2 La dinmica de los congresos 4.1.3 La cuestin meditica 4.1.4 La responsabilidad poltica 4.1.5 El perfil acadmico del diputado 4.1.6 Los negocios del Congreso 4.1.7 Consideraciones ticas. La seleccin de la candidatura electoral 4.2 La relacin entre la legitimidad del legislador y el derecho por l creado 4.2.1 Tendencia actual de atribuir los males sociales a las normas 4.2.2 Legitimidad ganada o merecida 4.2.3 Una necesaria reflexin sobre el fenmeno descrito 4.3 El contexto poltico de los poderes legislativos 4.3.1 Las elecciones 4.3.2 Los partidos polticos y los programas de gobierno 4.3.3 La frmula proporcional 4.3.4 La extraccin social de los candidatos 4.3.5 El financiamiento electoral 4.4 El poder legislativo en Guatemala 4.4.1 La negociacin poltica 4.4.2 Los aspectos negociables 4.4.3 Con quin negocian 4.4.4 Dnde se negocia 4.4.5 Resultados de las negociaciones 4.4.6 Los aspectos de acuerdo y desacuerdo que deben negociar 4.4.7 Estrategias de negociacin 4.4.8 La legislatura dividida 4.4.9 Los grupos de presin 4.4.10 La utilizacin de opiniones de expertos 4.4.11 La calidad de las decisiones 4.4.12 Causas de la crisis 4.5 La paradoja de la legitimidad CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN
La evolucin de la humanidad en cuanto a las relaciones entre los hombres ha llegado hasta el estado actual de organizacin social y poltica, caracterizada por la democracia representativa, esto es, donde la ciudadana deposita en unos representantes la facultad de tomar decisiones por toda la poblacin. No es que el sistema de democracia indirecta, como tambin se le conoce, sea el ms perfecto, pero es el ms viable tomando en cuenta el crecimiento poblacional que hace imposible, por de pronto, una democracia directa, en donde los ciudadanos puedan opinar y emitir voto por cada decisin de Estado. La democracia indirecta, no obstante es lo que ha permitido funcionar a los sistemas polticos modernos, se encuentra en situacin de serio

cuestionamiento por parte de la poblacin, precisamente porque los representantes son personas con todas las virtudes y vicios de un ser humano, pero que se ubica en una posicin de fragilidad en tanto que todos sus actos son pblicos y porque los representados han creado una especie de mito de la representacin, creyendo que los que resultan electos parlamentarios, diputados, representantes o congresistas, llamados as indistintamente, dejan de ser seres comunes y corrientes por el solo hecho de resultar electos en un ente representativo y pasan a ser seres ideales que, por ser precisamente eso, ideales, no tienen las mismas caractersticas que el comn de los gobernados. Ese producto del imaginario popular lleva a concebir al parlamentario como un ser extraordinario con dotes excepcionales que no puede equivocarse, que no necesita de ingresos fijos pues debe tener cmo sufragar sus gastos y los de su familia y debiera ser una especie de honoratiore que ejerce la representacin sin necesidad de remuneracin alguna, ad honorem-, que no comete errores ni excesos de ninguna naturaleza. El resultado del ser del parlamentario y el deber ser ideal trae como consecuencia un cierto desencanto al confrontar la realidad, y la figura del representante nacional se ve disminuida porque los

titulares de dicha representacin son seres comunes y corrientes, sacados de las entraas mismas del pueblo y que se comportan como miembros del pueblo y no de elites seleccionadas. Y precisamente esos cuestionamientos a la representacin tienen un significado ideolgico del representado hacia el representante: la falta de identificacin de aqul con ste y con ello la deslegitimacin de la corporacin representativa y de la democracia indirecta, smbolo de nuestro tiempo. Esa situacin no tiene su tope en la no identificacin o falta de reconocimiento fctico a los parlamentarios. Puede llegar ms all, toda vez que los diputados son los creadores de la ley y el respaldo disminuido o quizs nulo, para algunos casos, debe tener alguna incidencia en el reconocimiento que la ciudadana da a la ley que aprueban los congresistas. En este punto el problema puede ser muy grave por las consecuencias para el sistema jurdico, para el sistema poltico, para el rgimen de gobierno, y, desde luego, para la gobernabilidad y la convivencia en sociedad. Por eso result interesante el anlisis desarrollado en el presente trabajo, en que se hacen los vnculos entre los conceptos que conocemos, principalmente propios del Derecho Positivo como doctrina filosfica, y la legitimidad, como concepto que intencionalmente aislamos del Derecho Positivo para conocer la connotacin desde el punto de vista de la Sociologa, la Filosofa Poltica y la Filosofa del Derecho, con el propsito de encontrar la relacin entre legitimidad de los representantes-legisladores, y la legitimidad del Derecho por ellos aprobado. Como se trata de una institucin de larga data, en el captulo 1 desarrollamos muy brevemente el marco histrico para ubicarnos en el parlamento desde sus orgenes y contrastarlo con el parlamento en la actualidad en Guatemala, no con el afn de llenarnos de datos quizs irrelevantes, sino con el propsito de mostrar que la institucin no tiene sus orgenes en la poca moderna ni siquiera en la edad media- sino que encontramos vestigios en las civilizaciones

ii

antiguas, en que fueron creados cuerpos de decisin con representacin de la poblacin, y que quizs los problemas que afront el ente representativo en aquel entonces sean los mismos que los sufridos por nuestra actual democracia representativa. En el captulo 2 entramos en materia, de conformidad con el objeto del presente estudio: Dar un recorrido al concepto de legitimidad desde los puntos de mira sociolgico, poltico, filosfico y jurdico. El tratamiento es diferenciado aunque finalmente terminaremos, en esta indagacin heurstica, relacionando los diversos enfoques para una visin integral del concepto. En lo social podremos apreciar en la legitimidad el reconocimiento e identificacin de los grupos sociales con el representante o con el ordenamiento jurdico, segn sea el caso. En lo poltico veremos que la representacin es producto de procesos electorales con sus propias reglas y mecanismos de seleccin de candidaturas y de eleccin de representantes, y que los conductos para esos procesos son los partidos polticos, instituciones jurdicas tambin cuestionadas

frecuentemente. En lo filosfico nos hemos de referir a los fines del Estado tales como la convivencia y el bien comn- y el papel de las buenas leyes en el cumplimiento de tales fines y que unas buenas leyes deben derivar de unos buenos legisladores. Buenos, en cuanto a sus vnculos con la poblacin y al reconocimiento que merezcan de sta, pero buenos tambin en otros aspectos tcnicos, por ejemplo- para que el ordenamiento jurdico sea aprehendido como suyo por el ciudadano. Es importante en este apartado conocer los criterios de legitimidad que se han utilizado a lo largo de la historia para justificar el poder del que manda, de mandar, y el deber del que obedece de actuar en consecuencia. Los cuatro criterios conocidos y practicados en la historia resultaron ser el aristomonrquico, de la aristocracia con capacidad de optar a la realeza, que justificaban su poder por la casta de los prncipes y reyes, que se trasladaba en ocasiones en forma hereditaria (criterio hereditario) de padres a hijos heredaban el trono real- o en otras ocasiones de manera electiva (criterio electivo) como el caso de ciertas monarquas electivas, o el

iii

an vigente caso del jefe de Estado Vaticano, el Papa-. Finalmente, el criterio democrtico que, junto al electivo, constituye la raz de los sistemas de gobierno y formas de Estado en la era moderna. El enfoque jurdico ingresa a la discusin el concepto de certeza del Derecho como exigencia de todo ordenamiento jurdico que se considere completo y que tenga la pretensin de entregar a la sociedad un conjunto de normas de convivencia por las cuales regirse. En este punto planteamos la cuestin de la legitimidad del Derecho como condicin de cumplimiento y el tema de las decisiones polticas con efectos jurdicos que toman los diputados cuando discuten y aprueban las leyes. La relacin entre legitimidad de diputados y legitimidad de los productos por ellos aprobados comienza a expresarse como dos problemas de la gobernabilidad de un pas en que las autoridades esperan que los ciudadanos se conduzcan de conformidad a ciertas pautas de comportamiento regladas por el poder autorizado para emitir leyes. Pero la legitimidad es un concepto que depende de muchas variables, como el proceso de formacin de la ley como Derecho Positivo- o los fundamentos que argumentativamente se dan a las normas aprobadas por el Congreso. De esa cuenta se hace una serie de consideraciones respecto del Derecho Positivo y del Derecho natural y sobre la innecesaria tensin entre ambos, cuando, a estas alturas del desarrollo de la humanidad no pueden negarse el uno al otro sino resultan ser quizs las dos caras de una moneda, dos enfoques de un mismo fenmeno, dos visiones de una necesidad humana de regular la vida en sociedad. En este mismo captulo abordamos el contrario de nuestro tema central: la ilegitimidad, o ms bien sus manifestaciones en materia poltica, social y jurdica. Nos encontramos con los fenmenos de revolucin, derecho de

resistencia, desobediencia civil y objecin de conciencia, como consecuencias de los distintos niveles de ilegitimidad de los regmenes polticos o de los ordenamientos jurdicos.

iv

No podamos dar una visin de nuestros conceptos centrales sin considerar el enfoque de la doctrina positivista, abordada en el captulo 3. De esa cuenta, analizamos la relacin entre legitimidad, eficacia, legalidad y validez del Derecho, utilizando las herramientas que nos proporciona el positivismo jurdico, luego de lo cual podemos inferir que el concepto de legitimidad no tiene una relacin de dependencia de los conceptos analizados sino que se implican recprocamente con cada uno de ellos. As, ponemos frente a frente la

legalidad, la validez y tambin la eficacia con la legitimidad, para destacar la intervinculacin de los conceptos. El captulo 4 se destin a analizar especficamente la legitimidad del creador del Derecho, una vez considerado que la legitimidad del sistema de normas est en dependencia con este necesario reconocimiento que el gobernado, destinatario de las normas, hace de las autoridades legislativas. Se muestran variables como el constante cuestionamiento generalizado hacia el parlamento, los propsitos de quienes inducen la frrea crtica al parlamento, los motivos que los representantes aportan para darle credibilidad a la crtica y a la censura, las condiciones objetivas en que ellos desarrollan su trabajo poltico y que resultan determinantes para que respondan a grupos econmicos -o de inters- y tambin en ocasiones respondan a las demandas de los grupos organizados de sociedad civil grupos de presin-. Para entender las tensiones a que se ven sometidos los legisladores, describimos la dinmica de los organismos legislativos, la constante presin de sociedad civil y de medios de comunicacin, los mecanismos o modelos con que cuentan para tomar decisiones desde el consenso hasta la votacin en aplicacin de la regla de la mayora-, la responsabilidad poltica que tienen por sus decisiones y sus actuaciones como parlamentarios, el nivel de preparacin profesional que tienen los diputados en Guatemala y los criterios que adoptan los partidos polticos para seleccin de candidatos a cargos de eleccin pblica y una discusin sobre si la legitimidad es un bien que se gana o se merece,

porque si se gana, basta con adquirirla una vez, y si se merece, debe ganrsela permanentemente, lo que significa para el parlamentario retos verdaderos en cuanto a su conducta pblica y privada y en cuanto a su relacin con el electorado. Las condiciones de ejercicio de la representacin no podran exponerse completamente sin tener presente el sistema de financiamiento a los partidos polticos que, por ser predominantemente privado, expone a los parlamentarios, despus de su eleccin, a requerimientos de personas particulares que pretenden leyes que respondan a sus mezquinos intereses. Esta forma de

hipotecar la decisin de la cosa pblica es un factor de ilegitimidad que pesa sobre los rganos de gobierno y es un punto de anlisis para tomar cuando de reconstruir el modelo poltico se trate. El financiamiento privado sin controles ni lmites resulta daino para el poder y lo deslegitima. Y finalmente abordamos el tema del poder legislativo en Guatemala, describiendo sus prcticas, integracin, mecanismos de negociacin,

estrategias, condiciones en que se desenvuelve una legislatura dividida en que ninguno de los bloques parlamentarios constituye una mayora suficiente para decidir por s misma, y que obliga a desarrollar toda clase de esfuerzos para que prevalezca el consenso interno entre congresistas- para alcanzar decisiones, lo que en ocasiones se hace a costa del consenso externo con la ciudadana- que es el que finalmente cuenta en materia de legitimacin poltica y social de las decisiones parlamentarias. Desarrollamos el tema de la paradoja de la legitimidad que consiste en poner a los parlamentarios al borde de la ilegitimidad para que, en la necesidad de salir de esa zona de riesgo, accedan a demandas sociales de legislacin especfica; pero anotamos que si bien la ley producida en esas condiciones no adolece de ilegitimidad, por la situacin de sus creadores, el efecto del debilitamiento de la imagen del parlamentario tiene efectos duraderos no fciles de resanar.

vi

LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO Y DEL PODER QUE LO CREA

Captulo 1 Marco contextual
1.1 Contexto histrico. 1.1.1 Roma. 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos 1.1.3 El parlamento en Guatemala. 1.2 Contexto actual. 1.2.1 Vida parlamentaria. 1.2.2 La dinmica del parlamento.

1.1

Contexto histrico

No viene al caso hacer una larga referencia a los orgenes del Derecho a partir de las formas de convivencia de los primeros seres humanos que, al hacer vida familiar, establecieron jerarquas; y, al pasar de nmadas a sedentarios, por efecto de la agricultura, formaron aldeas y comenz a regularse el tema de la propiedad. occidental. 1.1.1 Roma. Roma, quizs es el ejemplo paradigmtico para esbozar Preferimos ir directamente al referente de nuestro Derecho

nuestro tema en materia histrica; se integr a partir de las familias que conformaron clanes o tribus y se distribuyeron territorio segn stas. Los que ejercan autoridad en cada tribu fueron los pater familias, los jefes de la familia y sus descendientes formaron parte de la nobleza de raza conocida como los patricios, quienes gozaban de los privilegios del ciudadano romano. Se organizaron en curias y la forma de organizacin poltica se denomin comicios por curias (comitia curiata), que se integraban con miembros de las
Hemos tomado como referencia bsica para este breve contexto histrico los textos de Eugene Petit, Beatriz y Agustn Bravo, George Sabine, Guillermo Floris Margadant, y el Dr. Jorge Mario Garca Laguardia.

treinta curias en que se organizaron las tres tribus originarias (los ramnenses, titienses y etruscos). Las decisiones se tomaban por voto de cada curia, de manera que diecisis votos hacan mayora. Estos comicios tenan a su cargo la eleccin del rey (a propuesta del senado), que era de carcter vitalicio y contaba, para todas las cuestiones de inters de Estado, con el consejo del senado (integrado por los ms ancianos de entre los pater familias). El senado cobr relevancia por su permanencia, pues al principio se integraba exclusivamente por patricios y tena facultades para limitar el poder del rey y, luego de la monarqua, el rey fue sustituido por dos pretores-cnsules quienes por lo general se mantenan al mando de las muy activas tropas del ejrcito romano y, adems, su mandato duraba apenas un ao. El senado fue instituido con cien senadores o patres (de ah la palabra patricio) y tena facultades formales para sancionar las leyes y aconsejar al rey En los comicios por curias se contaba el voto de cada curia, pero al interior de ella se segua un procedimiento de votacin que hoy equivale a cdula o boleta, que entonces era una tablilla en que el sentido de su voto poda ser una de tres posibilidades i) VR= Uti Rogas (como lo propones), que era el voto afirmativo a la propuesta formulada; ii) El voto negativo era poniendo una letra A= Antiquo iure utor (prefiero el Derecho antiguo); y iii) la abstencin que se expresaba NL= Non liquet. (No est claro). Haba designada en cada comicio por curia una persona llamada escrutador, quien contaba los votos de cada persona del comicio y as se determinaba la mayora que, reunida, haca un voto de esa curia. La forma ms antigua de poder legislativo entre los romanos fue lo que despus se constituy como una nueva forma de organizacin poltica, los comicios por centurias (comitia centuriata) que se organizaron ya no por posicin de raza o preeminencia en la tribu sino por sus posesiones, de donde se origin el censo, por el cual los jefes de familia deban declarar a todos sus integrantes y todos sus bienes. De conformidad con la cuanta se estableci una forma de

jerarqua social; as, se organizaban las centurias que llegaron a ser 193. Durante la Repblica surgieron los comitia tributa o comicios por tribu, en donde prevalecieron los plebeyos, que paulatinamente fueron ganando terreno en la poltica romana, pero que decidan slo sobre asuntos de menor relevancia. Si bien es cierto estas cmaras legislativas dictaban el Derecho en la Roma originaria, no fue sino hasta la ley de las doce tablas en que se consider fundada la Nacin romana. As nos lo informa Petit al afirmar que si es cierto que una nacin est constituida cuando tiene una legislacin que rige a todos los ciudadanos, puede decirse que la ley de las doce tablas muestra realmente la fundacin de la ciudad romana.1 La ley de las doce tablas fue una primera codificacin legal, creada por diez magistrados patricios llamados decenviros, quienes utilizaron, al efecto, las recopilaciones tradas de Grecia donde las leyes de Soln y Licurgo estaban en vigencia. El poder en Roma se bas primeramente en la raza y la posicin que los patricios ocuparon en las tribus originarias; luego se bas en criterios censitarios conforme a los cuales la riqueza fue preponderante para ascender a posiciones de autoridad. De manera resumida, los autores Bravo Valdez y Bravo Gonzlez nos indican: En el principio Roma se desenvolvi sin una determinada constitucin, sin un Derecho preestablecido y todas las cosas se gobernaban por el poder de los reyes. El rey concentraba en su mano todo el poder, era el sumo pontfice, el jefe del ejrcito, el magistrado que imparta justicia. Su poder estaba limitado por el senado, integrado exclusivamente por patricios, y por los comicios curiados. Cuando el rey mora, el nuevo monarca era electo por los comicios por curias, mientras tanto gobernaba un inter rex, tomado del senado.2

PETIT, Eugenio. Tratado elemental de Derecho romano. 4. Edicin, Editorial Salvadorea, San Salvador, 2008, Pg. 48. 2 BRAVO, Beatriz y Agustn. Primer curso de Derecho romano. 10. Edicin, Ed. Pax, Mxico, 1987, Pg. 39.

Los gobernantes en Roma fueron comnmente cooptados de entre las lites militares. Los generales victoriosos tenan buenas posibilidades de asumir los puestos polticos de mayor relevancia, segn fuera la Monarqua, la Repblica o el Imperio. La legitimidad del Rey o del Emperador subyaca en sus xitos militares. La Nacin Romana se constituy y se increment con base en las conquistas, las guerras de ampliacin del Imperio al que llegaron a considerar casi la totalidad del mundo. Los romanos mantenan disputas con los brbaros y los persas; y, desconocan la amplitud que el planeta tena con otras civilizaciones muy distintas a la suya. La poblacin, para denominarla en

trminos genricos, no se ocupaba de discernir si el Rey o el Emperador eran legtimos sino hasta avanzado el desarrollo del Imperio, cuando la ciudadana otorgaba o no reconocimiento al poder legtimo de su gobernante. La discusin sobre legitimidad no abarcaba, como hoy, sobre el origen de su mandato, sobre el reconocimiento, sobre eleccin popular o si se rega por los contenidos de las leyes, que, dicho sea de paso, eran dictadas por ellos mismos. Era un hecho consumado: El poder se legitimaba a s mismo. 1.1.2 Surgimiento de los parlamentos La democracia representativa no es novedad de los tiempos actuales. Los parlamentos tienen una historia ms o menos larga, como entes integrados por representantes del pueblo. El antecedente quizs ms remoto que se conoce fueron las asambleas de la antigua Grecia, pero no eran meramente representaciones sino que la democracia era directa o, al menos una representacin distinta de la que conocemos hoy. En Atenas, la idea de los griegos era contar con un cuerpo colegiado amplio en que cualquier ciudadano se pudiera sentir representado, no precisamente por haber sido electo en sufragio universal, con postulaciones, candidaturas y procesos electorales, como ahora, sino porque la integracin de ese ente se haca pretendiendo que incluyera algo de todo lo que haba en la sociedad, en cuanto a clases y castas o miembros de las diversas tribus. Haba eleccin, pero no todos tenan

derecho de sufragio. La forma de designacin ms frecuente fue el sorteo. Los cargos duraban un ao y no haba opcin de reelegirse. La democracia griega contaba con la participacin de muchas personas en cargos de decisin ejecutiva y como jurados en los tribunales. Puede decirse que exista una Esos niveles de Eran

ciudadana activa por parte de quienes tenan derechos.

participacin le daban legitimidad a los rganos de gobierno.

generalmente de corta duracin, no reelegibles y tenan el deber de rendir cuentas. Las magistraturas fueron una forma de servir, era en lo que

descansaba la dignidad de ostentarlas. La sola consideracin de dignidad de desempear un cargo pblico, nos dice suficiente sobre su legitimidad. En Esparta, por el contrario, rega un senado de ancianos vitalicios que no rendan cuentas a la asamblea y se integraba por la clase aristocrtica. Era una sociedad vertical, organizada con criterios militares, apta para la guerra, con estructura social planificada en que los nios eran educados separados de sus padres. Difcilmente podamos adaptar la palabra legitimidad a esta forma de regirse, pues ste es un concepto que requiere de raciocinio, de voluntad libre; y, aquella sociedad no lo era. Por eso las ciencias y las artes florecieron en Atenas ms que en Esparta. George Sabine nos informa que para fines de gobierno los atenienses se dividan en unos cien demos (barrios, parroquias o distritos), los cuales eran las unidades de gobierno local. Al demos pertenecan las personas aunque trasladaran su residencia a otro lugar. Las asambleas se llevaban a cabo en las denominadas goras o plazas pblicas; pero, por reiteradamente que se afirme esto, parece no corresponder con los nmeros de poblacin en Atenas (unos 300 mil habitantes, de los cuales 100,000 ms o menos eran esclavos no tenan derechos- y otros eran extranjeros). Si se hacen las deducciones

respectivas, es decir, si se suprime la cantidad de menores, de esclavos, de mujeres, etc. llegamos a unas cincuenta mil personas, entonces -sin los recursos de la tcnica hoy disponible- resultaba imposible llevar a cabo una

asamblea, dar participacin a quien quisiera intervenir y contar los votos. De ah que algunos historiadores den credibilidad a la postura que las goras, en los trminos en que se nos describen, sea ms un mito que un dato histrico. Pero al margen de las magistraturas y otros rganos colegiados griegos, para muchos autores, el surgimiento del parlamentarismo, en el concepto que ahora tenemos de l, lo atribuyen al siglo XIII de nuestra era en Inglaterra, cuando las clases altas inglesas decidieron acotar el poder discrecional del rey para imponer cargas tributarias. En 1215 al rey Juan Sin Tierra (Juan I de Inglaterra, 1199-1216) le fue arrancada la primera ley constitucional inglesa: La Carta Magna, que result punto de partida para la cultura constitucional de muchos pases, principalmente en Estados Unidos y en Amrica Latina. Los que

pagaban impuestos alcanzaron la creacin del parlamento, precisamente para poner freno a las intenciones, a veces despticas y arbitrarias del rey, de establecer impuestos. El eje tributario result ser la motivacin y principal

funcin del parlamento. A partir de la Carta Magna, el tema tributario forma parte de las principales atribuciones de los parlamentos, que tambin desde entonces han evolucionado hasta la poca moderna. 1.1.3 El parlamento en Guatemala. Se atribuye el ms remoto antecedente

del parlamentarismo en nuestro pas, a la participacin de un guatemalteco en las Cortes espaolas, convocada por el inters del emperador francs de apaciguar el descontento que haba en Espaa por la entrega de la Corona por el rey Carlos IV a Napolen, quien haba realizado maniobras militares de ocupacin en la pennsula. La disposicin de convocar a las Cortes espaolas para redactar una Constitucin, inclua la representacin de las Colonias de ultramar. Result designado por Guatemala don Francisco Antonio Cea, quien era director del Jardn botnico de Madrid y que, fuera de representar el sentir de los pueblos americanos, se ajust a los propsitos del emperador al grado que, slo para una muestra, propuso que el texto constitucional se llamase Constitucin de la Monarqua Espaola regenerada por Napolen el Grande. El

texto con pretensiones de normativa fundamental no tuvo vigencia en Amrica; pero, como seala el Doctor Garca Laguardia, tuvo el efecto de que fue por l que los americanos se enteraron de la posibilidad de existencia de una forma de convivencia sobre bases nuevas.3 En 1812 se aprob la Constitucin de Cdiz luego de un proceso electoral que se combin con sorteo, pues por eleccin se designara una terna de la cual, por azar se definira al representante-. Electo por Guatemala result don Antonio de Larrazbal, quien tuvo destacada participacin en las Cortes, las que lleg a presidir. El texto no pudo ponerse en vigencia, pues, al restaurarse la monarqua espaola, el rey Fernando VII declar nula la Constitucin de 1812, disolvi las Cortes y orden penalizar a sus integrantes. A Larrazbal le impusieron 6 aos de reclusin. A partir de entonces cada Constitucin regul, hasta la actualidad, la existencia del parlamento que se denomin como Asamblea Legislativa o Congreso de la Repblica, segn la evolucin constitucional de nuestro pas. Los diputados fueron dotados, desde el principio y en distintas categoras, de inmunidad, a tal grado que en la primera Constitucin del Estado de Guatemala se les dotaba de la misma hasta para no ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas. Lo anterior para garantizar la independencia de criterio de los legisladores, situacin que se mantiene hasta ahora con la llamada inmunidad, cuyo efecto es no ser procesados ni detenidos a no ser que la Corte Suprema de Justicia lo autorice, en un procedimiento conocido como antejuicio, salvo el caso de delito flagrante, que es la excepcin a la disposicin indicada. El parlamento ha sido uno de los tres poderes del Estado, segn la divisin que se conoce desde Montesquieu. Actualmente es el principal centro de discusin poltica y contrapeso de los otros poderes, con facultades para interpelar ministros y ordenar su renuncia mediante la emisin de voto de falta de
3

GARCA LAGUARDIA. Jorge Mario. La gnesis del constitucionalismo guatemalteco. Editorial universitaria de Guatemala, USAC, Guatemala, 1971, Pg. xiii.

confianza. El Congreso de la Repblica tiene un papel que fue evolucionando a lo largo de la historia, al grado que, por sus facultades, se puede afirmar que el modelo guatemalteco no es exactamente presidencialista sino semi

parlamentario o presidencialista atenuado.

Se compone de 158 diputados

elegidos en votacin universal, libre y secreta, y se integra de las listas por distritos electorales y de lista nacional. Esta ltima se compone del 25% del total de los diputados distritales. Sus funciones, adems de la representativa y legislativa, son de control poltico y presupuestario y administrativas. 1.2 Contexto actual. 1.2.1 Vida parlamentaria. Los parlamentos, a nivel mundial, se ven

enfrentados constantemente a la crtica ciudadana y de los formadores de opinin. Son los principales objetos de la mirada de todos, habida cuenta que los congresos o asambleas son recintos de discusin poltica, donde cualquier problemtica nacional se vuelve centro de atencin. No es un fenmeno propio de un pas; se ha convertido en una prctica generalizada la censura de la imagen de la democracia representativa. En los congresos o asambleas se discute prcticamente de todo cuanto sea de inters general, toda vez que los diputados resultan ser una porcin de la ciudadana, con todas sus virtudes y defectos. Los representantes no son

elegidos por sus cualidades profesionales, inteligencia, sabidura, etc. Son una parte de la poblacin y no podran ser la excepcin de las cualidades con que la misma poblacin se distingue. De tal manera que su diario accionar, pblico y privado, es objeto de escrutinio y cuando resaltan algunas flaquezas, stas son conocidas y a veces magnificadas cual pecados mortales que no se les perdonarn por el slo hecho de ser representantes. Los representantes no son distintos a los dems ciudadanos, poseen cualidades y caractersticas que los han llevado a tan elevada investidura, pero tambin son vctimas de debilidades que, en su calidad de representantes, resultan censurables al ojo crtico de la opinin pblica.

Sea por las prerrogativas de que gozan los diputados en la mayora de pases del mundo occidental, por los privilegios inherentes al cargo, tal como la inmunidad para no ser detenidos o procesados sin antes haber agotado un procedimiento administrativo-poltico denominado antejuicio; sea por los salarios que se hacen corresponder a su dignidad, pero que comparados con los sueldos promedio de la poblacin resultan escandalosos; o por excesos que algunos revelan en su diario vivir, los diputados suelen ser el centro de atencin y crtica. El fenmeno, no obstante, no es privativo. Es un hecho generalizado que la democracia representativa deba lidiar con estos inconvenientes, vistos desde el punto de mira que la crtica al representante deviene en censura a la representacin. En Guatemala se observa la misma tnica. Diputados electos mediante

sufragio libre y universal suelen convertirse, desde el da en que toman posesin, en el foco de atencin y crtica de sus propios electores. Y no es que carezcan de razones. Suele suceder que los mismos titulares de la

representacin votada se desenvuelvan en su vida pblica y privada de manera libertina, exhibiendo quebrantos propios del ser humano, pero que, en la representacin, resultan intolerables para la opinin pblica. Por los salarios devengados, por el cambio de modo de vida, por alguna transformacin en su comportamiento privado o en su relacin con los electores, resulta casi invariable que se censure constantemente a algunos dignatarios y que eso se vea como un cuestionamiento a la representacin en trminos genricos. Decimos que no es una anomala exclusiva de nuestro pas, toda vez que en muchos parlamentos del mundo y particularmente de Amrica Latina, se observa el mismo fenmeno: los desvaros de las personas que ocupan cargos de representacin se convierten en noticia; y ms, cuando esos desatinos se vuelven escndalos. En una ocasin, durante su visita a Guatemala, en 1997, un tcnico parlamentario espaol, coment ante un grupo de asesores guatemaltecos, que

en su pas, en el Congreso de los Diputados, por realizarse la votacin en procedimiento electrnico, pulsando un botn para expresar su voluntad, un diputado cay en la tentacin de levantar su pie, llevarlo al tablero de votacin de su vecino y emitir el voto por l, sin percatarse que una cmara le capt justo en el hecho flagrante. La noticia se reg y se volvi algo tan anecdtico, que hasta la fecha del relato, en su pas continuaban diciendo que en el Congreso se vota con las patas. 1.2.2 La dinmica del parlamento. Dada la dinmica de su funcin,

esencialmente de representacin, debate pblico y bsqueda de consensos para efectos de la legislacin o del control poltico, el parlamento es tambin objeto de crtica por quienes no logran entender precisamente esa prctica poltica de discusin y negociacin. Esto es, los diputados son elegidos para tomar decisiones colectivas, colegiadas; y esas decisiones no se construyen de la nada. Dada la naturaleza distinta de posiciones polticas, representadas en un colectivo de deliberacin, es precisamente la negociacin lo que caracteriza el quehacer cotidiano de la representacin. Los Congresos estn integrados por representantes de distintas posiciones polticas e ideolgicas. De esa cuenta, lo normal es el disenso y las acciones para alcanzar acuerdos que slo puede hacerse mediante la confrontacin de posiciones y de negociacin para la bsqueda de puntos de encuentro que reflejen el querer de los electores o, ms bien, de los ciudadanos. Lo anterior implica amplios y a veces prolongados debates que, sin un esfuerzo de comprensin por parte del ciudadano comn, resultan complicados de digerir. El desempeo de los representantes, antes y durante las sesiones plenarias, donde se formalizan las decisiones para que tengan validez, constituye un verdadero misterio para el lego en cuestiones parlamentarias. Esos discursos a veces interminables, esas llamadas telefnicas frecuentes entre los integrantes de los distintos bloques parlamentarios, los desplazamientos a lo largo y ancho del hemiciclo por parte de los jefes de bancada, fraccin o bloque, tienen un

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sentido dentro del contexto de la negociacin poltica. No son prcticas sin sentido pues todo tiene una explicacin lgica: para tomar decisiones deben unificar criterios y alcanzar consensos que permitan hacer valer la voluntad de la mayora. Las decisiones deben trabajarse polticamente, esto es, convencer a los dems para que la votacin sobre determinado aspecto alcance mayora y pueda adquirir validez. Incluso cuando tienen asegurada cierta cantidad de votos para tomar decisiones, se requiere que la mayora sea lo ms grande posible para darle alguna legitimidad a las mismas. Las votaciones, en los parlamentos y en los rganos colegiados en general son importantes, puesto que para decidir se requiere mayora de votos. Puede la cantidad (mayoritaria) otorgar derechos de decisin? Jefferson, en su primer discurso como presidente de Estados Unidos, declaraba que aunque la voluntad de la mayora debe prevalecer en cualquier caso, esa voluntad, para ser justa (to be rightful) debe ser razonable. La legitimidad del derecho de mayora es un problema y un problema que no puede resolverse de un plumazo.4 Los parlamentarios tienen responsabilidad compartida y la regla de la mayora es el mecanismo para viabilizar la toma de decisiones. stas se toman

mediante votacin, pero antes de realizarla han de cerciorarse que hay algn grado de consenso, de posiciones compartidas, para que las votaciones lleguen a un propsito: decidir sobre los asuntos pblicos que les encomienda la delicada labor de la representacin nacional. En este aspecto debemos resaltar que el proceso de toma de decisiones no es un asunto de sesiones plenarias, sino que en stas suele ponerse en prctica dinmicas elaboradas con anterioridad: Los bloques deliberan a lo interno sobre cada tema y asumen una posicin de cuerpo que han de manifestar durante la sesin plenaria. En sta se confrontan las distintas posturas de los bloques y se producen negociaciones para buscar los puntos de concierto, en que hay acuerdo, para luego deliberar
4

SARTORI, Giovanni. Qu es la democracia? traduccin de Miguel ngel Gonzlez, Ed. Taurus, Mxico, 2008, Pg. 216.

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las que no tienen arreglos previos. Las deliberaciones, por tanto, se producen sobre estas ltimas posiciones encontradas, en cuyo debate se exponen las razones que cada cual arguye deben prevalecer. Las discusiones, entonces, suelen tener un tinte ideolgico y poltico, en las cuales la concepcin de las razones de Estado, en tanto que conjunto de medidas que toman los gobernantes para preservar el Estado aun a costa de vulnerar derechos individuales y sociales, ocupan un lugar prevaleciente. Se discute sobre cualquier tema que tenga relevancia nacional y hasta aspectos que aparentemente no gozan de esa caracterstica. En ese debate se puede observar que los miembros de un mismo bloque sostienen posiciones similares o idnticas que suelen a veces diferir del sentir de otros bloques. Por qu se manifiesta cierta unanimidad entre los diputados de un mismo bloque? Esto se explica por la dinmica de la democracia interna de cada partido. Resulta que antes de llevar un tema a debate en sesin plenaria, los partidos polticos suelen deliberar a lo interno al respecto. Se expresan diversas interpretaciones a un problema y las distintas soluciones. Se debate sobre la cuestin, se lleva a cabo un proceso de convencimiento interno y se vota, en caso de ser necesario, pero en el entendido de que las posiciones minoritarias en esa votacin a lo interior debern luego ceirse a la decisin de la mayora, que ser la que se tratar de hacer prevalecer en el Pleno, es decir, en la conjuncin de todas las posturas polticas representadas en el parlamento. De esa cuenta, los diputados de un bloque, que durante la discusin interna no lograron convencer a sus pares y, por el contrario, se vieron superados por stos, han de asumir la posicin del grupo, aunque no sea la suya propia, durante la plenaria. Eso explica que los argumentos de un bloque son

uniformes, por regla general, en el momento de la deliberacin general y en la toma de decisiones en las sesiones plenarias. Para el ciudadano comn es una situacin que resulta a veces incomprensible, toda vez que resulta difcil asimilar que un grupo ms o menos disforme

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mantenga posiciones uniformes. El resultado de esta prctica se denomina disciplina partidaria, es decir, que hay una especie de pacto poltico mediante el cual las posiciones minoritarias de un bloque habrn de ceirse a las de la mayora; y, justamente, esos conceptos deben ser sostenidos ante la plenaria. Los bloques, por esa circunstancia, suelen votar en el mismo sentido al momento de tomar decisiones de Congreso. stas son las que prevalecern oficialmente como determinaciones del poder legislativo. La regla de la mayora es pura y simplemente una regla para el recuento de votos. En su calidad de expediente tcnico, la regla de la mayora es indiferente ante el hecho de que los votos se hayan emitido ms o menos libremente, por conviccin o por miedo, por fuerza o por pasin () Por ende, atribuir a la regla de la mayora la capacidad de maximizar la libertad o el consenso es otorgarle una virtud que no le pertenece: lo que la regla de mayora maximiza es slo el nmero de aquellos que votan en una direccin, prefirindola a otra distinta.5 No obstante, en los procesos de toma de decisiones no puede prescindirse de dicha regla toda vez que la regla mayoritaria resiste todas las crticas simplemente porque no se ha encontrado otra mejor.6 Las decisiones son de lo ms complejo en el marco de todas las funciones que les corresponden a los parlamentarios: Pueden ser decisiones sobre leyes que se aprueban, o respecto de posturas polticas en cuanto al desempeo de otros organismos y entes estatales, del nombramiento de funcionarios que, por eleccin, le corresponde nombrar al parlamento, etc. As, se pronuncian

respecto del contenido de leyes de aplicacin general o de normas especficas, de situaciones polticas con tinte no meramente normativo sino que corresponde a otros valores que pueden corresponder o no a la moralidad generalmente aceptada-, a las caractersticas y perfiles que debe llenar una persona para ocupar un puesto de responsabilidad en la estructura del Estado,
5

BOBBIO, Norberto. El filsofo y la poltica (antologa compilada y traducida por Jos FERNNDEZ SANTILLN). Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pg. 261. 6 IBD. Pg. 271.

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sobre coyunturas especficas y tambin, en ocasiones, respecto de cuestiones meramente casusticas. Las decisiones por consenso resultan ser de mayor contenido que la aplicacin de la regla de la mayora, porque la decisin por mayora es una tpica decisin de suma cero, en la que hay quien gana y quien pierde (); de esta forma, respecto a la apuesta gana la mayora y pierde la minora; esta ltima pierde lo que la mayora gana () Al contrario, el resultado de un compromiso, cuya forma jurdica tpica es el contrato, generalmente es un resultado de suma positiva, a saber, un resultado en el cual ambos socios ganan algo, como sucede en todo contrato de intercambio, que se cierra precisamente porque ambos contrayentes encuentran conveniencia en l.7 ste es precisamente el

propsito de la toma de decisiones por consenso, para no tener que recurrir a la regla de la mayora. En palabras de SARTORI, una decisin se considera de suma positiva cuando todos los interesados resultan beneficiados por ella: todos, en suma, ganan algo (por eso es suma positiva). Por el contrario, una decisin es llamada suma cero (zero sum) cuando el que sale ganando lo gana todo, y el que sale perdiendo lo pierde todo (y la victoria equivale exactamente a la prdida: yo gano lo que el otro pierde).8 Y agrega ms adelante: Es importante comprender bien cules son las implicaciones de una democracia de suma cero. La primera es que la suma cero tiende a agravar los conflictos: si los que pierden lo pierden todo, entonces la derrota es amarga; y si la cosa se repite un da tras otro puede resultar intolerable. De ese modo tenemos un mtodo de solucin de conflictos que agrava la conflictividad.9 El concepto de democracia que aporta Sartori es el siguiente: El mecanismo que genera una poliarqua abierta cuya competencia en el mercado electoral atribuye poder al pueblo, y especficamente impone una receptividad de los
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IBD. Pg. 265 SARTORI, Op. Cit., Pg. 101. 9 IBD. Pg. 103.

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elegidos respecto de sus electores. Es una definicin mnima que establece la condicin necesaria y suficiente para la puesta en funcionamiento de un sistema que puede con pleno derecho llamarse democrtico.10 Pero resulta que la crtica a los parlamentos est muy relacionada a las negociaciones que se producen en busca de consensos (esa forma de contrato al que hace referencia Bobbio) pues se les confunden con arreglos para concertar negocios en el sentido mundano del trmino. Esas son las caractersticas de la deliberacin poltica en los Congresos que, tienen mucho de comn en los diversos parlamentos del mundo a tal grado que los problemas tambin resultan similares y las crticas y censuras de los electores tienen mucho de parecido en las diversas latitudes. Podramos decir que es precisamente ese aspecto controversial el que caracteriza las democracias parlamentarias; y que los titulares de ellas corrientemente se ven envueltos en torbellinos de discusin poltica, en que hasta sus vidas privadas se ponen en entredicho. El asunto es Hasta dnde esas controversias,

crticas, censuras y hasta maledicencias referidas a los diputados minan la credibilidad del parlamento, el respeto a las determinaciones que de l emanan, la obediencia a las leyes que en l se aprueban; y, en resumen, la legitimidad del ms prominente rgano de la democracia representativa? Hasta cul

magnitud esos cuestionamientos resultan determinantes para la eficacia de las normas por ellos promulgadas? Cul es la identificacin de la ciudadana con la democracia representativa, si de una somera apreciacin de sus juicios respecto de los parlamentarios podemos inferir que no logran identificarse plenamente con sus representantes? Con ms curiosidad, podremos

preguntarnos si esa prctica de regodearse con la crtica del quehacer de los diputados tendr oportunidad de ser superada y, ms aun, si esa prctica ha sido inveterada, cmo es que la democracia representativa ha logrado

10

SARTORI. Op. Cit. Pg. 129.

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sobrevivir durante tanto tiempo? Cmo es que las leyes aprobadas por los Congresos gozan de una aceptable observancia, obediencia y eficacia? Cul es el grado de legitimidad de que gozan los parlamentos y cmo sta posibilita ordenamientos jurdicos estables y estabilidad poltica? De la descripcin sobre la cotidianidad de la democracia representativa y sus efectos, surge entonces la cuestin de qu es lo que brinda legitimidad a los parlamentos y cmo se logra que el producto de stos forme parte de la vida democrtica de nuestros sistemas polticos. Es esa la cuestin que nos ocupa en este trabajo, pues cualquier observador de las reacciones ciudadanas respecto de los congresos, podra inferir que se trata de mascaradas democrticas; sin embargo, debe reparar que esas dinmicas mantienen vivo el sistema. Y habremos de preguntarnos a la vez hasta dnde el sistema

soportar esa contradiccin entre una aparente ilegitimidad de la representacin y una efectiva legitimidad de los ordenamientos legales. Tiene la legitimidad de las leyes una relacin directa con la legitimidad de quienes las producen? De qu se hace depender la legitimidad de los representantes? Si ensayamos una respuesta que contravenga lo que ha sido interpretado muchas veces como el sentir del pueblo, podramos concluir que las asambleas legislativas son innecesarias; entonces habr que preguntarse qu clase de rgimen preferimos si a la larga la democracia representativa resulta mejor que las dictaduras, ya no digamos de las monarquas absolutas. El

pueblo, como cuerpo poltico debe estar presente en la vida pblica; y, la nica manera viable actualmente, es mediante la representacin. De las crticas y censuras a la representacin no podemos inferir que debamos prescindir de ella, puesto que entonces estaramos prescindiendo de la democracia representativa; y, como no hay otra forma viable para su ejercicio, estaramos en contra de la democracia. La democracia es el fruto de una constante

tensin entre poder poltico-representativo, que se identifica con el Estado, y poder social-directo que se identifica con el ejercicio de las libertades en funcin

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de permanente alteridad y oposicin. Entendidas en este sentido, democracia representativa y democracia directa no constituyen dos modelos alternativos de democracia, sino que son ms bien una el soporte de la otra. En ausencia de democracia directa, en efecto, la democracia representativa nicamente puede valerse de un consenso vaco y pasivo y se halla expuesta a todas las aventuras y perversiones posibles. En ausencia de democracia representativa, la democracia directa est destinada a replegarse sobre s misma, reproduciendo en su interior las formas de la representacin y sucumbiendo a largo plazo por defecto de garantas jurdicas y polticas.11 De ello podemos tener un acercamiento a soluciones que nos permitan dirimir este dilema entre el ser o no ser de los parlamentos. El modelo de frenos y contrapesos resulta un instrumento que puede ser eficaz al efecto. Esto es, hay que limitar la autoridad o las potestades de los parlamentarios para impedir que se produzcan excesos y que la representacin resulte decidiendo en contra de la voluntad general. Cuando no se imponen lmites a la autoridad

representativa, los representantes del pueblo no son defensores de la libertad, sino candidatos a la tirana.12 Bajo ese razonamiento se puede comenzar a vislumbrar las razones y tipo de limitaciones a imponer para que la democracia representativa resulte funcional y aceptable para los electores. De otra forma se estara forzando a una

constante crisis de la representacin, toda vez que si los vicios del sistema permiten excesos y son precisamente sistmicos, no importa la persona quien ocupe los puestos, los problemas se habrn de reproducir circularmente. La democracia representativa ha sabido superar las crticas, habida cuenta que no se ha encontrado un modelo que lo sustituya sin sacrificar el concepto sustancial y procedimental de democracia. En muchos pases suele

combinarse con la democracia directa en forma de referndum. Conforme a

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Traducido por Perfecto Andrs Ibez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995, Pg. 948. 12 CONSTANT, Benjamn. Principios de poltica, Ed. Gernika, Mxico, 2000, pg. 51.
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Norberto Bobbio, El instituto de la representacin es a tal punto connatural a la democracia moderna que, cuando se dice que los Estados Unidos o Italia son pases democrticos, se sobreentiende que la democracia que hay en ellos es representativa.13 La democracia representativa tiene a su vez dos connotaciones: la primera se refiere a que un grupo reducido de representantes es llamado a tomar decisiones en nombre de la generalidad de los ciudadanos representados; y la segunda, que, siendo los diputados parte del pueblo, son una imagen (representacin) del mismo. A lo anterior podramos agregar una tercera: los representantes, en las sesiones en que se debate, previo a decidir, hacen una representacin al exterior a veces teatral-, con mero efecto escnico, de posiciones que en ocasiones no sustentan a lo interior. Otro aspecto que forma parte de la deliberacin sobre el carcter de la representacin (en su primera acepcin), es si los diputados asumen una representacin delegada con mandato vinculado o si sus decisiones no deben responder necesariamente al sentir de los representados. La tendencia de la crtica es hacia el mandato vinculado, pero los parlamentos se han mantenido al margen de esa posibilidad, al conservar un mandato no vinculado, quizs barruntando que quienes votaron por ellos lo hicieron motivados por intereses personales o particulares los cuales luego tratarn de hacer valer mediante exigencias hasta de orden material- a sus representantes. La representacin se basa en la confianza, pero la confianza es algo distinto de entregar mi voto. La mayora de votos es igualmente contraria al principio de que yo debo estar presente en la decisin de todo aquello que me obliga. Se tiene confianza en un hombre cuando se considera que tiene inteligencia para tratar mis asuntos como suyos, con su mejor saber y conciencia. El principio de la voluntad

subjetiva individual queda as suprimido, pues la confianza se refiere a una cosa, a los principios de un hombre, de su conducta, a su sentido concreto. Se
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BOBBIO. Op. Cit. Pg. 229

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trata entonces de que quien participa en la asamblea, de los estamentos tenga un conocimiento y una voluntad que hagan que su tarea sea una cuestin general.14 El punto de encuentro resulta ser el mandato libre pero con inters del sentir del pueblo. Democracia quiere decir que el poder es legtimo slo si es investido desde abajo, slo si es emanacin de la voluntad popular, es decir, concretamente, en la medida en que sea libremente consentido. () Habr democracia en la medida en que exista una sociedad abierta donde la relacin entre gobernantes y gobernados se base en la premisa de que el Estado est al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del Estado, de que el gobierno existe para el pueblo y no viceversa.15 De esa cuenta podemos entender dos clases de consenso: el que se alcanza entre los tomadores de decisiones en representacin del pueblo (o de los ciudadanos, en el concepto de Bobbio); y el consenso entre los decisores y el pueblo, que se manifiesta mediante la interpretacin del sentir general, el cual puede expresarse mediante el voto pero tambin mediante los grupos organizados que lideran la expresin de la voluntad popular. A los diputados corresponde la bsqueda del consenso con la ciudadana, aunque, conforme a Sartori, consenso no es aprobar; basta con que sea aceptar, agregando que el consenso necesario es un consenso procedimental sobre quin tiene el derecho de decidir cmo.16 Lo cierto es que en la toma de decisiones, los diputados se inclinan por las prcticas de sus partidos, responden a las ideologas de quienes les postularon. De esa manera resultan los partidos polticos ejercitando una soberana la cual debiera entenderse reservada a los ciudadanos, decayendo en lo que se ha llamado partidocracia. De conformidad con Bobbio el trmino refleja esta
HEGEL, George Wilhelm Frederich. Principios de la filosofa del Derecho. 2. Edicin, Traduccin de Juan Luis Vermal, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2004, Pg. 285. 15 SARTORI. Op. Cit. Pg. 38 16 DEM. Pgs. 74/75
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situacin nos guste o no-: son circunstancias en que quienes toman las decisiones no son en ltima instancia, los representantes en su calidad de libres mandatarios de los electores, sino los partidos, en calidad de mandantes imperativos sobre los llamados representantes, a los que giran instrucciones, en el sentido peyorativo que esta palabra siempre ha tenido en boca de los que sostienen la representacin poltica en contraposicin a la representacin de intereses.17 Toda la crtica hacia el sistema de democracia representativa podra indicar que se encuentra en crisis, lo cual ha llevado a pensadores a sugerir, aunque sea ligeramente, la idea de que esa crisis significa su ocaso. La crisis del

parlamentarismo debe llevar a la bsqueda de soluciones, mas no a planear su destruccin, porque, como hemos asegurado supra, la democracia actual o es representativa o no es democracia. Carl Schmitt distingue algunos de los factores que podran configurar esa crisis y han sido sealados como el ser de la democracia parlamentaria. El hecho que los diputados respondan a directrices de sus partidos, las discusiones en comisiones y la toma de decisiones fuera del hemiciclo parlamentario le parecieron tan escandalosas en su tiempo que se inclin por una posicin dramtica. Las premisas pueden parecer ciertas pero no acertada la

conclusin, porque en poltica no funciona la lgica formal: Algunas normas de Derecho Parlamentario actual, especialmente las relativas a la independencia de los diputados y de los debates, dan, a consecuencia de ello, la impresin de ser un decorado superfluo, intil e, incluso, vergonzoso, como si alguien hubiera pintado con llamas rojas los radiadores de una moderna calefaccin central para evocar la ilusin de un vivo fuego. Los partidos () ya no se enfrentan entre ellos como opiniones que discuten, sino como poderosos grupos de poder social o econmico, calculando los mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder y llevando a cabo desde esta base fctica compromisos y
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BOBBIO, Op. Cit. Pg. 292.

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coaliciones.18 O derivando la crisis de la democracia (que es una crisis del sistema poltico) con la crisis del parlamentarismo, como modelo de Estado: Las dificultades del funcionamiento parlamentario y de sus instituciones surgen en realidad a partir de la situacin creada por la moderna democracia de masas. Esta conduce en principio a una crisis de la democracia misma, porque no es posible solucionar a partir de la universal igualdad humana el problema de la igualdad sustancial y de la homogeneidad, necesarias en una democracia. Y esto lleva, desde la crisis de la democracia, a otra crisis bien distinta, la del parlamentarismo.19 Schmitt destaca las prcticas parlamentarias del ser y las contrasta con el deber ser terico; ello lo conduce a conclusiones cuestionables: la obligatoriedad de la disciplina de voto dentro de cada grupo parlamentario se ha convertido en un instrumento imprescindible y que el denominado principio representativo (...) pierde su sentido, as como que la verdadera actividad no se desarrolla en los debates pblicos del pleno, sino en comisiones (y ni siquiera necesariamente en comisiones parlamentarias), tomndose las decisiones importantes en

reuniones secretas de los jefes de los grupos parlamentarios o, incluso, en comisiones no parlamentarias; as se origina la derivacin y supresin de todas las responsabilidades, con lo que el sistema parlamentario resulta ser, al fin, slo una mala fachada del dominio de los partidos y de los intereses econmicos. 20 Puede apreciarse aqu la posicin de Schmitt contra el parlamento: Las crticas que reproduce son faltas de razn: no es posible que cada decisin del

parlamento se empiece a discutir en el pleno hasta que la decisin sea tomada. Durara das, semanas o meses la decisin de cada asunto. El parlamento no

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SCHMITT, Carl. Sobre EL parlamentarismo. Traduccin directa del alemn realizada por Cristina Monereo Atienza. Ed. Tecnos, Madrid, 2002, Pg. 9. 19 IBB. Pg. 22. 20 IBD. Pgs. 24/25.

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funciona as como l lo habra deseado; hoy lo han deseado muchos que tambin quisieran cerrar el parlamento. Inferimos la medida que sugiere cuando leemos en su texto citado que puede existir una democracia sin eso que se ha venido a llamar parlamentarismo moderno, al igual que puede existir un parlamentarismo sin democracia.21 O cuando llega a la conclusin de que el parlamentarismo ha quedado despojado de su propio fundamento espiritual, perdiendo por completo su ratio todo el sistema de libertad de expresin, reunin y prensa, debates pblicos e inmunidades y privilegios parlamentarios.22 Las prcticas parlamentarias que se han consolidado por su repeticin, por conveniencia, por un pragmatismo que pretende hacer viables las decisiones, no pueden determinar el fin de una institucin. Si hace falta publicidad, debe inyectarse publicidad al quehacer parlamentario, pero no disear una democracia sin parlamento como lo sugiere Schmitt. Si el trabajo en

comisiones ha favorecido la oscuridad de los debates, debe proverseles de mecanismos de transparencia para que la opinin pblica se forme de la informacin que emane de los debates en comisiones as como sucede con los debates en el Pleno. De tal manera, no es sacrificando al paciente que se combate un mal, sino mediante el tratamiento adecuado; y de eso, debemos insistir lo suficiente, debe ocuparse el parlamento toda vez que la suerte del parlamentarismo en el futuro depender de su capacidad para autolegitimarse, y ello presupone, de un lado, la prevalencia de la tolerancia sobre el dogmatismo en la vida poltica y, de otro, la constante necesidad () de revitalizar la representacin, de vigorizar los debates parlamentarios, de mejorar, tcnicamente, la legislacin, de acentuar la funcin parlamentaria de control, al objeto de que no decrezca la importancia poltica del parlamento a los

21 22

IBD. Pg. 40. IBD. Pg. 64.

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ojos de los ciudadanos, pero sobre todo, presupone la existencia de una sociedad plural, s, pero no fuertemente dividida por la desigualdad.23 El parlamentarismo podr encontrarse en crisis, la democracia tambin, pero la evolucin podr hacer que estas instituciones se autodepuren y el parlamento deber hacerlo basado en la identificacin de su verdadero ser, en la interpretacin de la opinin pblica y en la conviccin de que los representantes son tales de los intereses nacionales ms que de intereses de grupo poltico, econmico o social determinado, sino de la totalidad. Se puede odiar o querer el mecanismo parlamentario, pero lo que no se puede hacer, en todo caso, es eliminarlo.24

ARAGN, Manuel. Estudio preliminar al libro Sobre el Parlamentarismo de Carl Schmitt (Op. Cit.), Pg xxxi. 24 WEBER, Max. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964/2008, Pg. 1096.

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Captulo 2. Concepto y naturaleza de la legitimidad

2.1 Perspectiva sociolgica. 2.1.1 La legitimidad social. 2.1.2 El poder legitima al Derecho o el Derecho legitima al poder. 2.1.3 Legitimidad participativa. 2.2 Enfoque poltico. Legitimidad y democracia. 2.2.1 El concepto de legitimidad. .2.2 Legitimidad y democracia. 2.2.3 Legitimidad en lo interno y legitimidad exterior. 2.2.4 El acceso al poder. 2.3. Punto de vista filosfico. Justificacin de las normas segn los propsitos de vida del hombre en sociedad. 2.4 Enfoque jurdico. 2.4.1 La certeza del Derecho. 2.4.2 La legitimidad del Derecho. 2.4.3 Las formas de legitimacin de las decisiones polticas en la formacin de la ley. 2.4.4 La legitimidad del Derecho natural y el Derecho Positivo. 2.4.4.1 Los fundamentos del Derecho Positivo. 2.4.4.2 Los fundamentos del Derecho natural. 2.4.4.3 Posicin actual del Derecho Positivo y del Derecho natural. 2.4.5 Los efectos o manifestaciones de ilegitimidad. 2.4.5.1 La revolucin. 2.4.5.2 El derecho de resistencia. 2.4.5.3 La desobediencia civil. 2.4.5.4 La objecin de conciencia. 2.5 Una visin integral de la legitimidad.

2.1

Perspectiva sociolgica.

2.1.1 La legitimidad social. La legitimidad social al ejercicio del poder est en relacin directa al reconocimiento que la sociedad haga respecto de quin tiene autoridad para dirigir las instituciones estatales, esto es, de gobernar, de legislar, de juzgar, etc. La ciudadana puede tener aceptacin hacia la autoridad, o rechazo, en cuyo evento, estaremos hablando de un rgimen ilegtimo desde el punto de vista social. La legitimidad social consiste en la claridad acerca de quin tiene el derecho a mandar. Es decir, hay situaciones en las cuales la opinin pblica est persuadida de que quien gobierna tiene derecho a hacerlo, tiene los ttulos que justifican el ejercicio de mando; a esa situacin se llama legitimidad.

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Cuando esto falta hay una situacin que podemos llamar ilegitimidad o legitimidad deficiente.25 Suele suceder que ese reconocimiento se otorgue por razones legales (mandado por la ley ordinaria) o constitucionales, es decir, porque la autoridad fue nombrada, nominada o electa de acuerdo a los procedimientos que el Derecho cre, o puede la legitimidad derivarse de otros factores. Si fue por eleccin la legitimidad es relativa y, en tanto mayor cantidad de votos obtuvo el electo, mayor podramos decir que es su legitimidad. Pero hay otros factores que no tienen que ver con lo poltico ni con lo legal-procedimental. Es el

reconocimiento de orden psicolgico-poltico que los ciudadanos hacen de sus gobernantes por razones diversas que luego describiremos. Por de pronto

destacamos el aspecto procedimental que se refiere a la forma de asumir autoridad y al modelo de toma de decisiones: Un gobierno es legtimo slo si es elegido por los gobernados y est basado en el consenso entre ellos.26 Por esa razn los gobiernos, sea cual fuere su origen, tienden a ocuparse de mantener control de la opinin pblica a fin de conservar un favorable nivel de aceptacin entre la sociedad. La opinin pblica resulta ser algo as como la contraparte de la comunicacin entre gobernante y gobernado. El gobernante se dirige a la opinin pblica que en realidad es algo demasiado intangible y abstracto, y estima que cuando tiene de su lado a la opinin pblica, goza de un buen nivel de legitimidad. Una opinin pblica no es, digamos,

representativa en el sentido estadstico del trmino. No es un agregado de opiniones individuales que se hayan manifestado privadamente o sobre las que se haya encuestado privadamente a los individuos; en este aspecto no debe confundirse con los resultados de los sondeos de opinin. Las encuestas de opinin poltica slo proporcionan un cierto reflejo o imagen de la opinin pblica cuando a la encuesta ha precedido ya en un espacio pblico movilizado
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MARAS, Julin. Legitimidad social y lmites del poder. Versin electrnica, www.cuentayrazon.org/revista/pdf/111/Num111_001.pdf., consultada 9 enero 2009. 26 SARTORI. Op. Cit. Pg. 309.

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la formacin de una opinin especficamente ligada a un tema. 27 Como no hay una opinin pblica personalizada, se recurre a diversos mecanismos para personificarla y poder identificarla. Ejemplo, - y a reserva de lo afirmado por Habermas- son las encuestas de opinin que toman una muestra relativamente pequea y cuyas respuestas a preguntas determinadas se generalizan mediante frmulas estadsticas. Si esa pequea muestra se manifiesta propicia, se infiere que la opinin pblica es favorable al ejercicio del poder y ste puede considerarse legtimo. Pero la opinin pblica slo se puede llevar a cabo en un ambiente de libertades personales de tal cuenta que un gobierno que respeta dichas libertades y en las encuestas resulta mal evaluado incluso puede invocar esas mediciones como su propia defensa, es decir: hay tal libertad que las personas se pueden manifestar incluso en contra del gobierno. Lo mismo sucede cuando hay movilizaciones populares o

cualquier otro tipo de protesta. Entonces la cuestin es si la legitimidad la caracteriza la aceptacin pasiva de un rgimen, o el ejercicio de libertades individuales y sociales en un ambiente de consenso. El filsofo espaol Ramn Soriano (cita a V. Mathieu) es del criterio de que el poder legtimo se vincula con la coexistencia que permita la mxima libertad de los grupos sociales en el desarrollo de sus programas de vida; una decantacin del ttulo legtimo coyuntural y por sus efectos sociales28 En tanto que Arnoletto se refiere a la legitimidad del poder mediante la combinacin de unos factores poltico sociales que influyen en la obtencin de un mayor o menor grado de consenso: La homogeneidad socio-cultural de la sociedad permite esperar un nivel elevado de consenso. La existencia de islas socio-culturales (minoras

27 28

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. 5. Edicin, Ed. Trotta, Madrid, 2008, Pg. 442. SORIANO, Ramn. Sociologa del Derecho. Ed. Ariel, Madrid 1997. Pg. 389.

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no integradas, nacionalidades irredentas, comunidades marginales) lo dificulta. La sucesin de gobiernos, hecha en forma regular y normal bajo el mismo rgimen poltico, aumenta el consenso; la alternancia de regmenes lo debilita, como ha ocurrido por ejemplo, en la alternancia entre autoritarismo y democracia en Amrica Latina. La existencia de buenos mecanismos de socializacin poltica, que faciliten la asimilacin de las pautas constituyentes de la propia cultura poltica por las nuevas generaciones favorece el logro de un alto consenso. El descuido de este aspecto de la educacin, lo perjudica y hace surgir bolsones sociales contestatarios de tipo generacional.29 De manera que un poder legtimo no responde exclusivamente al criterio de aceptabilidad o justificacin social sino, ms bien, es el resultado de combinacin de variables. Un gobierno puede tener mayor o menor aceptacin sin que necesariamente su posicin haya sido resultado de un procedimiento legal-electoral, como es el caso de los regmenes surgidos de revoluciones o de golpes de Estado. El medio no es el que legitima pero s los resultados de su gestin, ya que como opina Sartori, est muy extendida la conviccin de que un sistema poltico no puede durar sin el apoyo de una efectiva legitimacin popular.30 Pero, efectivamente podramos llamar legtimo a un gobierno que

surge del rompimiento del orden legal? A esto nos habremos de referir en otro apartado al tratar el concepto de legitimidad desde el punto de vista poltico. Por de pronto sealamos que, cualquiera que sea el procedimiento de su asuncin, el reconocimiento y la adhesin de los ciudadanos es un elemento imprescindible para que se le pueda calificar de legtimo. Lo anterior implica un rgimen de consenso, estabilidad, paz y armona, que

ARNOLETTO, Eduardo Jorge. Curso de teora poltica. www. eumed. net/libros/2007, Pg. 254. www.cuentayrazon.org/revista/pdf/111/Num111_001.pdf. consultado 9 enero 2009. 30 SARTORI,. Op. Cit. Pg. 306.

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27

haga sentir a la sociedad que el gobierno est haciendo que el Estado cumpla con el propsito de conseguir el bien comn. A su vez el gobierno debe tratar de conquistar el afecto del pueblo por medio del respeto y la confianza, afirmndose como un poder, simple, humano, seguro, y tan poco perverso como sea posible; como un poder nacido del pueblo que trabaja para proporcionar a los ciudadanos el mayor grado de bienestar, seguridad y justicia; como un poder que no siente miedo y que no tiene necesidad de provocar el sentimiento de miedo.31 En toda esa combinacin de factores que integran la legitimidad, es clsica la distincin que hace Max Weber al respecto: La legitimidad de un orden puede estar garantizada: I. De manera puramente ntima y en este caso: 1) Puramente afectiva: por entrega sentimental 2) Racional con arreglo a valores: por la creencia en su validez absoluta, en cuanto expresin de valores supremos generadores de deberes (morales, estticos o de cualquier otra suerte); 3) Religiosa: por la creencia de que de su observancia depende la existencia de un bien de salvacin. II. Tambin (o solamente) por la expectativa de determinadas

consecuencias externas; o sea, por una situacin de intereses; pero por expectativas de un determinado gnero.32 De esta cuenta la legitimidad del orden tiene varias aristas y lo que habr de elucidar es si estas condiciones son necesarias o suficientes. Si vale calificar de legtimo a un orden por razones afectivas, racionales y religiosas o ser suficiente una de ellas. Cuando la legitimidad reposa en expectativas suele descansar en un andamiaje frgil. Las expectativas pueden ser falsas habida
31 32

FERRERO, Guglielmo. Los genios invisibles de la ciudad. Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pg. 225. WEBER, Max. Op. Cit. Pg. 27.

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cuenta que los gobiernos, en nuestras democracias modernas, devienen de procesos electorales en que los partidos, para ganar la confianza y el favor del voto de los electores suelen formular ofrecimientos al grado que, si por ellos se les calificara, devendran en verdaderas soluciones milagrosas. Todos los

problemas del Estado y de la sociedad estaran siendo atendidos y solucionados con base en las promesas de campaa. La expectativa, as, se va debilitando con el tiempo, al corroborarse que una vez ms no hay soluciones de tal jaez y lo que en muchas ocasiones pueden hacer los gobiernos, sobre todo en los pases dependientes, perifricos o del tercer mundo es administrar las crisis y resolver los problemas emergentes, dejando para luego las grandes carencias. Weber agrega luego que los que actan socialmente pueden atribuir validez legtima a un orden determinado: a) b) en mritos de la tradicin: validez de lo que siempre existi; en virtud de una creencia afectiva (emotiva especialmente): validez de lo nuevo revelado o de lo ejemplar; c) en virtud de una creencia racional con arreglo a valores: vigencia de lo que se tiene como absolutamente valioso; d) en mritos de lo estatuido positivamente, en cuya legalidad se cree. Esta legalidad puede valer como legtima: ) en virtud de un pacto de los interesados, ) en virtud del otorgamiento por una autoridad considerada como legtima y del sometimiento correspondiente33 Pero habr que considerar si la legalidad es otorgada de arriba hacia abajo o si, por el contrario, es una legalidad instaurada mediante procedimientos de participacin.

33

WEBER. Op. Cit. Pg. 29.

29

Hay una buena dosis de subjetividad en la calificacin de legtimo de un orden. Caso distinto es cuando la legitimidad se hace depender de la legalidad de los procedimientos con que se instal un gobierno. La subjetividad resulta

importante desde el punto de vista social pues lo que un orden representa, en la cspide, es poder, dominacin, capacidad de determinacin del futuro de una Nacin, capacidad para determinar, incluso, el futuro de las relaciones internacionales, capacidad para hacer la guerra o negociar la paz, acciones para atender las necesidades sociales y hacer del Estado un ente en beneficio del individuo y de la sociedad. No es una ecuacin matemtica, sino una

combinacin de factores que deben orientarse a la convivencia de una comunidad. El poder implica dominacin, es decir, la capacidad de alcanzar la obediencia de quienes son objeto del poder. Esa obediencia no se alcanza del todo en un gobierno que se considera ilegtimo. Habr de enfrentar todo tipo de intentos de derrocamiento por distintas vas como la rebelin, por ejemplo, o simplemente dar pie a la desobediencia civil. El objetivo de la desobediencia civil es persuadir a la opinin pblica en la sociedad civil y poltica de que una particular ley o poltica es ilegtima y que hay base argumentativa suficiente para proceder a cambiarla. Los actores colectivos implicados en la

desobediencia civil invocan los principios utpicos de las democracias constitucionales apelando a la idea de derechos fundamentales o de legitimidad democrtica. La desobediencia civil es, por tanto, un medio para reafirmar el vnculo entre la sociedad civil y la sociedad poltica... cuando las tentativas legales de la primera de ejercer influencia sobre la segunda han fracasado, y tambin han quedado agotadas otras vas.34 Sea cual fuere la variedad de desarreglo social, crea inestabilidad y con ella la imposibilidad de cumplir a cabalidad los fines del Estado y de alcanzar la convivencia en armona. Si ese poder considerado ilegtimo asume decisiones que deben ser acatadas, la

34

HABERMAS, Jrgen. Op. Cit, Pg. 465.

30

obediencia podr ser dbil y si esas decisiones se traducen en leyes, pues la eficacia de stas estar en entredicho al grado que su observancia podra no alcanzarse. El ejercicio del poder entonces puede considerarse de dos vas: la de los que mandan y la de los que obedecen que, al no estar carentes de voluntad propia, estn en condiciones de hacerlo por conviccin o por coaccin. Cuando

hablamos de Estado moderno, se entiende, que todo orden poltico se mantiene sobre la base de la autoridad y el poder, sea ste basado en la legitimidad y/o en la coercin.35 Puede dominarse mediante el consenso o mediante la

coercin. No cabe duda que cualquier rgimen que pretenda reputarse legtimo preferir el consenso. Weber distingue tres tipos puros de dominacin legtima: primario de su legitimidad puede ser: 1. De carcter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal). 2. De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional). 3. De carcter carismtico; que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (llamada autoridad carismtica).36 Ac nos interesa la dominacin de carcter tradicional y la de carcter
RODRGUEZ, Julio Alberto. Aspectos ideolgicos: El dominio de la legitimidad. Versin electrnica, seccin 4 (http:/www.algonet.se/julio/cgn/legitimidad04.html) Pg. 1. Consultada 12 febrero 2008. 36 WEBER. Op. Cit. Pg. 172.
35

El fundamento

31

carismtico que se relacionan con la visin que la sociedad tiene del poder, de la dominacin y del rgimen de gobierno. Las costumbres inveteradas y la forma de transmisin de autoridad en las comunidades, heredada a nuestros tiempos, suele determinar el reconocimiento a un rgimen. En las comunidades indgenas, por ejemplo, puede parecerles ajeno un proceso electoral con toda la parafernalia con que los conocemos hoy da. En esas comunidades la autoridad se transmite por tradicin y son los ancianos quienes gozan del respeto de los comunitarios. De la misma forma, quienes estn cubiertos con un manto de ejemplaridad, por diversidad de caractersticas personales o dotes especiales (los curanderos, p.e.), disfrutan del respeto al grado que muchas decisiones no se toman sin conocer el parecer de estas autoridades que, sin ser de orden legal, renen los requisitos citados. En la cultura maya se tiene una concepcin de autoridad legtima. El informe sobre experiencias de aplicacin y administracin de justicia indgena (Ri qetambal che ri sukbanik.) de la Defensora Maya, organizacin guatemalteca surgida en 1992 para la defensa del pueblo maya, nos informa al respecto que las autoridades mayas son aquellas a quienes la comunidad la reconoce como tales, debido a que desde su nacimiento traen su Nawal para ser autoridades. stas no necesitan de elecciones para llegar a ser autoridades, la sabidura, la capacidad y sus cualidades personales hacen que las personas las busquen para solucionar sus problemas o sencillamente para orientarlos en el quehacer de la vida cotidiana. Los expertos en la materia tambin reconocen la

existencia de autoridades electas que comparten espacio con las tradicionales, pero que aunque el esquema de autoridad responda al modelo republicano, aplican, en la resolucin de conflictos, las costumbres de los pueblos mayas que, sistematizadas e inveteradas constituyen lo que se conoce como Derecho

El nawal es un ser que queda determinado en el da del nacimiento. Tiene una connotacin de lo sagrado, de manera que el da en que se nace define el destino de cada quien. Se suele asociar con animales pero tambin tiene referente en fenmenos fsicos, atmosfricos, geogrficos, etc. (el citado informe no reporta fecha de publicacin). Tambin se le conoce como nahual o nagual.

32

maya. En algunas sociedades las cualidades militares o mritos de batalla bastan para obtener el reconocimiento social, configurndose as la dominacin carismtica. Sobre la validez del carisma decide el reconocimiento nacido de la entrega a la revelacin, de la reverencia por el hroe, de la confianza en el jefe- por parte de los dominados; reconocimiento que se mantiene por corroboracin de las supuestas cualidades carismticas siempre originariamente por medio del prodigio. Ahora bien, el reconocimiento (en el carisma genuino) no es el

fundamento de la legitimidad, sino un deber de los llamados, en mritos de la vocacin y de la corroboracin, a reconocer esa cualidad.37 Tambin en algunas sociedades hay un factor de poder que reposa en la posesin de bienes, en lo econmico. El poder econmico en el mundo

moderno, deviene determinante en algunos regmenes y configura lo que se llama oligarqua, representada por pequeos grupos de gran poder econmico que resultan tambin grandes decisores en materia de polticas de Estado. La dominacin es un caso especial del poder. Como ocurre en otras formas del poder, en la dominacin no existe de ningn modo una tendencia exclusiva o siquiera constante, por parte de sus beneficiarios, a perseguir intereses puramente econmicos o a ocuparse preferentemente de bienes econmicos. Mas la posesin de bienes econmicos y, por consiguiente, de poder econmico, es con frecuencia una consecuencia, y muchas veces una consecuencia deliberada del poder, as como uno de sus ms importantes medios.38 2.1.2 El poder legitima al Derecho o el Derecho legitima al poder. Ramn Soriano trae a discusin este aparente dilema que a primera vista puede resolverse en trminos bilaterales. Es cierto que el poder legitima al Derecho, s, pero para ello el poder debe ser a su vez legtimo, con lo cual la
37 38

WEBER. Op. Cit. Pg. 194. dem. Pg. 695.

33

discusin se complica pues nos conduce a discutir si la legitimidad del poder es primero o este lugar le corresponde a la legitimidad del Derecho. Y aqu, si ponemos en primer lugar al Derecho, debemos establecer si ste ha sido otorgado o pactado, es decir, si alguien lo impuso o si es producto del consenso. En este ltimo caso podemos hablar de un Derecho legtimo que establece normas de sucesin al poder y el poder as asumido tambin devendr legtimo. Porque El Derecho legitima al gobernante, si accede al poder conforme a sus normas, y si adems toma sus decisiones conforme a los procedimientos establecidos por ellas. (...) En las democracias parlamentarias de nuestra poca el poder es legtimo si se conforma a Derecho, si tiene su legitimidad en el Derecho, en un doble sentido: el acceso al poder en virtud de una regla de Derecho, que establece las condiciones de acceso al mismo, y el ejercicio del poder asimismo conforme a la regla del Derecho.39 No est de ms puntualizar que de acuerdo al tema de nuestra investigacin, cualquier referencia al poder ha de entenderse al poder poltico y particularmente al poder legislativo creador de Derecho. Nos conduce la discusin a quin hace el Derecho. En el mundo moderno las leyes no son fabricadas exclusivamente por el parlamento sino que son resultado de la participacin de innumerables actores sociales, entre los cuales los factores econmicos resultan determinantes. Pierre Bordieu sugiere que efectivamente la clase dominante tiene recursos para condicionar la norma jurdica la que termina siendo a su favor, y a la cual se le dan caracteres de universalizacin prctica o normalizacin para garantizar su eficacia. El

verdadero redactor de la ley afirma- no es el redactor de la ley sino el conjunto de los agentes que, determinados por los intereses y las sujeciones especficas asociadas a sus posiciones en campos diferentes (campo jurdico, pero tambin campo religioso, campo poltico, etc.), elaboran aspiraciones o reivindicaciones privadas y oficiosas, las elevan al estado de problemas sociales, y organizan las

39

SORIANO, Ramn, Op. Cit. Pgs. 389-390.

34

expresiones (artculos de prensa, obras, manifestaciones, peticiones, marchas, etc.) destinadas a hacerlas avanzar.40 Lo anterior explica que la sociedad puede identificarse a tal grado con el

Derecho porque no slo ha participado en algn momento de su formacin sino porque se supone est estatuido en su beneficio-, creando lo que Ihering denomina un sentimiento favorable al Derecho que le conmina a accionar cuando el mismo ha sido lesionado. El grado de energa con el cual el

sentimiento se levanta contra la lesin es, a nuestro modo de ver, una regla cierta para conocer hasta qu punto un individuo, una clase o un pueblo, sienten la necesidad del Derecho; tanto del Derecho en general, como de una de sus partes, dado el fin especial de su existencia. Este principio es para nosotros una verdad perfectamente aplicable tanto al Derecho pblico, como al Derecho privado.41 Esto es en el caso del Derecho reconocido como legtimo lo cual no ha de suceder con el Derecho impuesto y, de ello, de dudosa legitimidad. Toda

disposicin arbitraria o injusta, emanada del poder pblico, es un atentado contra el sentimiento legal de la Nacin y por consecuencia contra su misma fuerza.42 Podemos entonces afirmar que la legalidad devenida de procesos de consenso, conforma un atributo del poder legtimo. Un poder legal y legtimo es un poder creado, construido conforme al ordenamiento jurdico y lo contrario lleva a la arbitrariedad. El consenso es, en consecuencia, factor fundamental de la La coercin deber ser la

legitimidad no solo del Derecho sino del poder. excepcin.

2.1.3 Legitimidad participativa.

40

BORDIEU, Pierre. La fuerza del Derecho. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En Poder, derecho y clases sociales. Descle de Brouwer, Bilbao, 2000. Pg.215. 41 IHERING. Rudolph. La lucha por el Derecho. Valleta ediciones, Buenos Aires, 2004, Pg. 73. 42 dem. Pg. 106.

35

De esa cuenta se otorga legitimidad a un rgimen con la participacin de los actores sociales en la conformacin de sus autoridades, mediante los procedimientos establecidos por el modelo democrtico y que deben estar regulados legalmente, asimismo, la incidencia de sus organizaciones en la configuracin de las leyes. Debe tambin considerarse que, aunque esos dos requisitos se conjunten, se requiere que el rgimen devenido de procedimientos legales y legtimos, se cia a dicha legalidad pues, si desva el camino, el reconocimiento se desvanece y lo que antes fue legal y legtimo, luego podr ser ilegtimo por ilegal. Ms adelante habremos de considerar la dualidad

legitimidad/legalidad en cuanto a que procesos o leyes legales pueden ser ilegtimas y procesos o leyes ilegales pueden resultar legtimas. Cmo podemos hablar de integracin del poder y de la ley por consenso sin mecanismos de participacin ciudadana? Corresponder entonces a los

gobiernos el diseo y/o implementacin de modelos de participacin, que sin afectar la autoridad ni la gobernabilidad, hagan viable el asentimiento, aceptacin, aprobacin y, en ltimo caso, la tolerancia de la ciudadana para con el modelo de dominacin democrtica. El Derecho devendr eficaz por gozar de la aceptacin y el reconocimiento de los llamados a obedecerlo. Y no se pretende desconocer la coercin y el poder coercitivo del Estado para hacer valer el Derecho, sino se trata de establecer la excepcin, porque resultara iluso pensar que aun cuando la norma fuere hecha con participacin social, los ciudadanos la respetarn del todo y todos, por un acto de fe y que nadie se saldr del marco normativo. Desatender la necesidad de la coercin podra conducir a la ingobernabilidad al momento en que la norma se contravenga. No se trata de una cuestin romntica mediante la cual el Derecho por s tenga un propsito y ste se haya de cumplir por el hecho de ser promulgado sin necesidad de actos de coercin. El Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que

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sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su impotencia; se complementan recprocamente.
43

El Derecho, aun cuando sea creado por consenso, debe

otorgar al llamado a hacer cumplirlo el poder de imponerlo en caso de ser necesario. Lo contrario sera imponer a las autoridades una camisa de fuerza. Tarde o temprano estallara en crisis. Con todo, nuestro punto de vista es que la sociedad debe reconocer en el Derecho algo propio para poder aceptarlo y obedecerlo. La aceptacin social del Derecho es la ms importante cualidad que contribuye a su eficacia. La aceptacin hace referencia a una adhesin a las normas, que puede producirse de una manera espontnea, porque la persona entiende que debe obedecer a las normas y a los poderes pblicos simplemente; o reflexiva, cuando piensa en el deber hacerlo en virtud de los beneficios que la norma reporta. La aceptacin espontnea de las normas es obra del sentimiento jurdico, que algunos identifican con el instinto jurdico o instinto por la justicia nsito en todas las personas.44 De no existir esa

posibilidad no estaramos hablando de poder ni de autoridad alguna. Poder significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad.45 La necesidad de que se debe hacer cumplir la ley podemos tambin ubicarla en el plano de la tica, cuando los ciudadanos obligados atienden a la norma entendiendo que es en beneficio propio y ajeno y, por tanto, no estn predispuestos a que el incumplimiento afecte a terceros. Se atribuye a la norma un valor, ya sea de convivencia, de paz, de armona, etc., la cual, tomada conjuntamente se convierte en valor social, punto en favor de su acatamiento. En realidad, cualquier tica legtima en el sentido de la sociologa suele estar garantizada convencionalmente, es decir, por la probabilidad de que se
43 44

IHERING. Op. Cit. Pg. 48. SORIANO. Op. Cit. Pg. 405. 45 WEBER. Op. Cit. Pg. 43.

37

produzca una desaprobacin por incumplirla. (...) La cuestin de si hay que considerar que una idea de legitimidad extendida entre los hombres pertenece al mbito de la tica, no siendo entonces ni mera convencin ni mera norma jurdica, slo puede resolverse en la sociologa emprica atendiendo al concepto de lo tico que realmente tuviera o hubiera tenido ese grupo humano del que se trate. Por ello, para la sociologa no se puede decir nada general sobre este punto.46 2.2 Enfoque poltico. Legitimidad y democracia.

2.2.1 El concepto de legitimidad Si los hombres son concebidos como iguales a tal grado que la norma constitucional lo estatuye, aunque establece que esa igualdad se da en dignidad y derechos, Qu hace que unos estn autorizados a mandar y otros constreidos a obedecer? Qu justifica esa relacin de mando-obediencia? Precisamente esa es la pregunta que nos permite buscar el concepto de legitimidad el cual a primera vista se identifica con la justificacin que unos tienen para ejercer poder y autoridad en tanto otros deban acatar las disposiciones de los primeros. Esa justificacin puede encontrar varias

explicaciones, la primera de ellas es que los que obedecen lo hagan de buena gana, por voluntad; otra respuesta puede ser que se obedece porque as lo dicta el Derecho, o la costumbre. En diversos estadios de la historia y en muchos pases se han establecido principios para justificar esa autoridad de mandar. Todos esos principios obedecen a razones explicadas segn el

contexto histrico y poltico de cada rgimen. Siempre que veamos una forma de poder, autoridad o dominacin, encontraremos una cierta racionalidad, la cual le da sustento. El ejercicio del poder en manos del gobierno- implica mecanismos para su real ejercicio y tambin mecanismos para su aceptacin. El gobierno legitimo, el
46

WEBER. Max. Conceptos sociolgicos fundamentales. Alianza editorial, Madrid, 2006. Pg. 124.

38

buen gobierno, es aquel quien hace lo que debe hacer y lo hace bien, aqul que sabe satisfacer el inters pblico. Su legitimidad est condicionada a su utilidad y, a su vez, su utilidad viene determinada por su mayor o menor adecuacin entre la fuerza y la estructura empleadas como medios de accin y el fin perseguido o propuesto de antemano.47 De tal manera la legitimidad se

vincula con la aceptabilidad y conformidad de los gobernados, que habrn de estar de acuerdo en reconocer el poder del gobierno y percibir que cuenta con los medios para mantener la gobernabilidad, esto es: resulta til para los fines de la comunidad. La legitimidad involucra condiciones de acceso al poder

poltico y su ejercicio, lo cual a su vez contiene el concepto de consenso y slo excepcionalmente se har uso del recurso de la violencia estatal

institucionalizada. Es la legitimidad el acatamiento, por considerarlo apropiado, correcto, y hasta necesario, el ejercicio del poder por parte de quien lo detenta. El concepto tiene diversos enfoques, segn el contexto geogrfico e histrico. Ferrero afirma, al referirse al presente y otros estadios histricos, que existen cuatro principios de legitimidad: electivo, hereditario, aristomonrquico y

democrtico. De estos cuatro principios se extraen una serie de reglas que deben ser rigurosamente observadas en la atribucin del ejercicio del poder, para que el poder sea legitimo. Un poder es legtimo cuando los procedimientos empleados, primero para acceder a l y, despus, para ejercerlo, son conformes a esos principios y a las reglas que de ellos derivan. Es pues, esta conformidad, y no las consideraciones sobre la eficacia o utilidad del gobierno, la que determina y establece el derecho de mando, entre otros motivos porque se trata de una constante verificable sin especiales dificultades.48

47 48

FERRERO, Guglielmo. Op. Cit. Pg. 183. dem. Pg. 189. (Adems esos principios y reglas, aade, deben ser aceptados sin discusin por aquellos que deben obedecer.) Los otros dos conceptos que Ferrero acua para complementar su posicin son los de prelegitimidad que implica un poder de origen legtimo pero con falta de reconocimiento de la poblacin, y cuasi legitimidad, producida cuando, aun cuando la sociedad le otorga reconocimiento, el origen del poder ha devenido de procedimientos ilegtimos.

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Tambin considera una de las premisas para la legitimidad de un gobierno legtimo su duracin por una larga sucesin de aos49. Esta situacin no parece encajar con lo que la historia nos informa de determinados gobiernos. Pongamos por ejemplo el de Estrada Cabrera en Guatemala que dur 22 aos, esa larga duracin le dara, de conformidad con el criterio de Ferrero, legitimidad, aunque sabido es que fue precisamente por la prdida de legitimidad, por la falta de reconocimiento, acompaado de los abusos cometidos, como toda tirana, que debi ser derrocado. Y qu decir de la dictadura de la familia Somoza en Nicaragua? La larga duracin de un

gobierno suele ser, entonces, ms que un punto a favor de la legitimidad, un elemento que la contradice, sobre todo si el gobierno se aleja de los fines para los cuales el Estado est fundado y si la poblacin deja de reconocerle razn de ser, esto es, si deviene ilegtimo. Distinto es si nos referimos al rgimen en vez del gobierno. Un rgimen democrtico caracterizado por la alternancia es distinto a un gobierno caracterizado por su permanencia por perodos largos. Implica la posibilidad de recambio conforme a las preferencias de la ciudadana. Para asegurarse la legitimidad de su dominio, el gobierno requiere procurarse la adhesin de los ciudadanos, lo cual tiene relacin con la forma en que asumi el poder, la forma de su desempeo, en cuanto a ceirse a las reglas del Estado de Derecho, por los mbitos de participacin que da a la poblacin la sensacin de compartir el espacio decisional al ser tomado en cuenta en los asuntos pblicos, esto es, por la forma en que toma decisiones. Ahora bien, ese consenso no suele ser general, ni puede serlo en el sentido de una democracia la cual requiere de fuerzas de oposicin que funcionen como contrapeso al poder oficial. Un Estado democrtico funciona mediante una

dualidad poder-oposicin en que esta ltima tenga voz y voto, aunque luego termine prevaleciendo la decisin de la mayora y la oposicin suele encontrarse en minora.

49

Loc. Cit.

40

La garanta por la cual esta situacin no tienda a romper la armona del sistema es la posibilidad real de que exista alternancia en el poder, es decir, que los que ahora se encuentran en oposicin, tengan oportunidad real de ocupar luego los puestos de mando. Esto requiere un nivel aceptable de tolerancia por parte del grupo dominante, el cual, a su vez, aceptar la opcin de que, en un momento dado, podrn pasar a ser oposicin y su condicin de minora tambin habr de ser respetada y tolerada. Se trata de un dualismo: los actores polticos deben asumirlo como parte de las reglas del juego democrtico. Una segunda

condicin para que el derecho de mando y el derecho de oposicin lleguen a ser considerados como dos realidades efectivas y eficientes, es que la mayora aprenda a ser transitoria y renuncie desde el principio a la tentacin de servirse del poder para eternizarse, impidiendo por la violencia y el fraude, que la minora devenga mayora. (...) Para que una democracia alcance la legitimidad se requiere que los gobernantes se siten en una posicin de renuncia preventiva casi sublime, que les permita aceptar lealmente la ley de sumisin a la voluntad soberana del pueblo expresada libremente y a travs de procedimientos iguales para todas las partes. Slo una mayora autntica ser capaz de respetar el derecho de la minora a convertirse en su da en mayora con semejante lealtad. () Una tercera condicin para que los derechos de la mayora y de la minora sean efectivos y eficientes, estriba en la necesidad de que la oposicin est dispuesta a asumir el papel de minora, admitiendo y respetando, no slo en la letra sino tambin en su espritu, el derecho de la mayora a mandar.50 De no hacerlo de esa manera, el grupo de poder tratara de perpetuarse y la oposicin se ubicara en una constante actitud de censura y deslegitimacin del poder, al grado de poner en frgil situacin la gobernabilidad del Estado. El peligro de una perpetuacin de mayoras

tirnicas queda prevenido y obviado porque la mayora, por miedo a perder su poder, y la minora, por la perspectiva de una rotacin en el poder, se veran
FERRERO. Op. Cit. Pg. 223. (La primera condicin, seala, es que la mayora no resulte una minora camuflada por la violencia y por el fraude, sino una mayora real).
50

41

motivadas a atenerse a las reglas del juego establecidas.51 Si se acepta la regla de alternancia en el poder, la estabilidad del rgimen le dotar de legitimidad pues los obligados a obedecer entendern que quien manda habr de hacerlo para obtener su aceptacin y poder sostenerse so pena de que los opositores lo desplacen. Si no hubiera alternancia se degenerara en un

gobierno tirnico que podra ser desplazado de manera quizs hasta violenta. Nada tan peligroso para una democracia como la proliferacin de pequeos grupos exasperados por un odio implacable que se niegan a aceptar el rgimen y cuya oposicin no puede abocar ms que a la subversin total del sistema de legalidad.52 La faccin en el poder debe respaldarse en un valor que la sociedad asimile y reconozca como suyo. La alternabilidad en el poder es uno de orden Si quien

estrictamente poltico, pero el bien comn tiene contenido tico.

manda lo hace por su propio criterio, sin explicaciones, sin tomar en cuenta la opinin pblica, fuera de toda comprensin de los ciudadanos, devendr fcilmente ilegtimo. Poder, en cualquier mbito, es la capacidad de realizar los propios deseos de manera eficaz, la capacidad de cumplir los fines que uno se propone. Entonces, si tomamos el poder en esta acepcin muy general y amplia que se usa en el lenguaje ordinario, podemos decir que el valor que pueda tener el poder dependera del fin al cual se aplique. El valor del poder es un valor extrnseco; es decir, es un valor que depende del fin para el cual se considere como medio adecuado el utilizar poder.53 Para el efecto se requiere manejar el concepto de comunicacin social para que sus acciones correspondan con su discurso y cada poltica, cada decisin pueda ser asimilada adecuadamente por la sociedad. El discurso como veremos luego resulta esencial para la legitimacin del poder, pero debe ser congruente con

51 52

HABERMAS. Jrgen. Op. Cit. Pg. 369. FERRERO. Loc. Cit. 53 VILLORO, Luis. El poder y el valor. en la compilacin Sobre el Poder, Ed. Tecnos, Madrid, 2007, Pg. 19.

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los hechos, so pena de convertirse en demagogia. alcanzar el consenso, elemento de la legitimidad.

El discurso persigue

Debemos anotar que en este apartado no estamos refirindonos a la legitimidad del Estado-Nacin, el cual, mediante cualquier principio o procedimiento, ha sido ya legitimado y as lo encontramos. Ms bien el objeto de discusin en cuanto a la legitimidad poltica es la legitimidad del gobierno como poder constituido, pero, sobre todo en un rgimen democrtico. De cualquier manera ha de referirse la legitimidad al consentimiento ciudadano, toda vez que la legitimidad no puede ser impuesta y, si lo es, no puede ser impuesta indefinidamente sino slo por muy corto plazo lo que, por otra parte, rie con la concepcin de legitimidad como consecuencia del transcurso de largos perodos de tiempo. La legitimidad importa un proceso de legitimacin que Rodrguez54 identifica en cuatro formas de acondicionamiento: a) lo que se

desea legitimar; b) la autoridad con derecho a dar esa legitimacin; c) la ceremonia o proceso mismo de legitimar; y, d) quin es sometido al estado de legitimidad. Claramente podemos ver que se desea legitimar el poder (y, para nuestro caso, el Derecho producido por l) y que la autoridad con derecho es el pueblo en ejercicio de su poder soberano que, en nuestra democracia moderna, se verifica mediante la expresin de voluntad producida en elecciones (que es la ceremonia) y son los rganos del Estado (el Legislativo) los sometidos a ese estado de legitimidad. 2.2.2 Legitimidad y democracia. Democracia quiere decir que el poder es legtimo slo si es investido desde abajo, slo si es emanacin de la voluntad popular, es decir, concretamente, en la medida en que sea libremente consentido. (...) Habr democracia en la medida en que exista una sociedad abierta donde la relacin entre gobernantes y gobernados se base en la premisa de que el Estado est al servicio de los
54

RODRGUEZ, Julio Alberto. Aspectos ideolgicos: El dominio de la legitimidad, seccin 1, Pg. 1. versin electrnica: http://supervivencia.nu/cgn/legitima01.html

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ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del Estado, de que el gobierno existe para el pueblo y no viceversa.55 Sartori identifica aqu democracia con legitimidad, pero esto es aplicable a nuestro concepto de democracia moderna occidental. En otras geografas, o en otros tiempos, la ecuacin no cuadra porque pueden darse regmenes de un alto reconocimiento, pero carentes de los procedimientos o la esencialidad de lo que hoy conocemos como democracia, esto es, gobiernos que asumen por medio de elecciones libres y gobiernos que toman decisiones que responden a los intereses de la Nacin y mediante procedimientos de consenso. Por eso resulta conveniente distinguir entre uno y otro trmino, pues en sustancia no son sinnimos ni estn unidos por un vnculo de necesidad. Existen dos enfoques para apreciar la democracia: el procedimentalista y el sustancialista. Segn el primero, la democracia radica en los procedimientos para elegir el gobierno y de participacin de la ciudadana. El segundo consiste en apreciar el contenido de las decisiones y si stas responden al consenso general; en suma, se trata del contenido de las decisiones pblicas, en la participacin de la opinin pblica. De ah, para conocer una, habremos de ocuparnos del sistema de eleccin, sistema de partidos y de la representacin, la cual surge de las elecciones para hacer viable la democracia indirecta, en tanto que para ver la sustancia nos ocuparemos del consenso. Aparejado a ese concepto est el de opinin pblica. Sin pretender agotar el tema, al que nos referiremos en otro apartado, decimos con Hegel: La opinin pblica es el modo inorgnico en el que se da a conocer lo que un pueblo quiere y opina. Lo que realmente tiene validez en el Estado debe acontecer por supuesto de un modo orgnico, y esto es lo que ocurre en la Constitucin; la opinin pblica ha sido sin embargo en toda poca un gran poder, y lo es especialmente en la nuestra, en la que el principio de la libertad subjetiva tiene gran significacin e

55

SARTORI, Op. Cit. Pg. 38.

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importancia.56 Sartori nos informa a su vez que Opinin pblica denota, en primersima instancia, un pblico interesado en la cosa pblica. (...) pblico no es slo el sujeto sino tambin el objeto de la expresin. Se dice que una

opinin es pblica no slo porque es del pblico (difundida entre muchos), sino tambin porque afecta a objetos o a asuntos que son de naturaleza pblica: el inters general, el bien comn y, en sustancia, la res pblica.57 No es, pues, un concepto vaco sino, por el contrario, lleno de contenido en materia democrtica y tambin en el proceso de legitimacin de decisiones de gobierno. La opinin pblica resulta entonces ligada al concepto de consenso. No puede medirse el consenso sin mecanismos para conocer el sentir de la opinin pblica. Un gobierno que nace de las opiniones de los electores (del voto que expresa su opinin) y que gobierna en sintona con estados predominantes de opinin pblica es, precisamente, un gobierno basado en el consenso.58 Es necesario, sin embargo, distinguir que la opinin pblica es el conocimiento sobre los asuntos pblicos y consenso es la confluencia de esa opinin. Cuando una opinin pblica coincide en sus apreciaciones podemos hablar de consenso. El otro concepto que se relaciona con la democracia es la gobernabilidad. O ms bien la ingobernabilidad, pues la democracia apertura espacios de participacin de organizaciones ciudadanas; las organizaciones plantean demandas que requieren ser satisfechas por los entes estatales y suele suceder que el exceso de demandas genera ingobernabilidad. El reto de un buen

gobierno es administrar apropiadamente las demandas para que su insatisfaccin no genere ingobernabilidad. Esta ltima deviene precisamente del exceso de demandas que superan las capacidades del Estado. La

ingobernabilidad producida por la participacin, incitada por la democracia- la afecta negativamente por la sobrecarga de demandas y puede generar
56 57

HEGEL. Op. Cit. Pg. 288. SARTORI. Op. Cit. Pg. 72. 58 dem. Pg. 73.

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desequilibrio entre ambos conceptos. La bsqueda del equilibrio es cuestin del buen gobierno y tambin depende del grado de legitimidad que ste tenga. El equilibrio no slo se refiere al balance entre demandas y respuesta satisfactoria sino tambin a la distribucin del poder. Hamilton deca: Dadle todo el poder a los ms y oprimirn a los menos. Dadle todo el poder a los menos y oprimirn a los ms. (...) La democracia no da todo el poder a nadie, y lo distribuye de diferentes maneras entre mayoras y minoras que confluyen entre s precisamente en funcin del principio (regla) mayoritario.59 No se trata de que se planteen demandas por hacer simple oposicin sistemtica; lo cual debilitara el sistema democrtico. La oposicin cumple un rol de equilibrio de poderes, para que la democracia no decline por desbalance ni porque los que tienen mayora pretendan aplastar minoras. La libertad

necesaria para que la legitimidad democrtica prospere es la libertad poltica, y la libertad poltica es el conjunto de condiciones y facultades indispensables para que el derecho de oposicin sea real y la soberana popular libre.60 En la democracia moderna prevalece la regla de la mayora. El que tiene mayor cantidad de votos toma la decisin. Ante este hecho incuestionable, Giovanni Sartori se pregunt: por qu razn una cantidad otorga derecho? Y aunque la respuesta podra ser Por qu no?, si as funciona el sistema. La forma de razonarla es: Decir que cada voto vale lo mismo es como decir, en realidad, que cada voto pesa o cuenta lo mismo. Y en cualquier caso el argumento sigue siendo cuantitativo: lo que produce mayor derecho es una suma de cosas iguales (igual voto, iguales derechos, etc.). A lo que se puede responder que los nmeros dan fuerza, no legitimidad. Una mayora es siempre y nicamente una cantidad; una cantidad no legtima; como tal, nada. () La tirana de los nmeros valora la cantidad, es decir, devala la calidad61 Cada cual en su sitio, si la democracia ha de caracterizarse por la tolerancia, sta debe
59 60

SARTORI. Op. Cit. Pg. 110. FERRERO. Op. Cit. Pg. 226. 61 SARTORI. Op. Cit. Pg. 116-118.

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ejercitarse con madurez. La democracia, como cualquier rgimen poltico, tiene derecho a defender el principio de legitimidad que justifica el derecho a mandar. (...) En una democracia legtima ningn individuo, ninguna escuela, ninguna Iglesia tiene derecho a negar a los ciudadanos, en nombre de sus principios, las libertades necesarias para que la soberana popular sea una realidad efectiva y eficiente. (...) En una democracia nadie tiene derecho a sostener que la minora puede ocupar el lugar reservado a la mayora, ni que la mayora puede suprimir a la minora, o anular su derecho a la oposicin.62 Pero, en una democracia, al momento crucial de tomar decisiones no queda otra que recurrir entonces al criterio de la mayora. Si elegimos la primaca del procedimiento democrtico es porque al menos coincidimos en un criterio de correccin sustantivo (en este caso, la igual dignidad y autonoma), que es precio al, e independiente del, procedimiento de toma de decisiones. procedimiento elegir.63 De otro modo, no sabramos qu

El procedimiento democrtico resalta como una

solucin pragmtica alterna a una interminable tarea de consenso que podra volver irrelevante una decisin. Pero esto, que podra considerarse el ltimo recurso, resulta ser generalmente el primero en los regmenes que ven con desdeo la legitimidad externa y se apoyan fundamentalmente en la norma que autoriza someter los asuntos a votacin y que no obliga a recabar el parecer de los ciudadanos. Una visin algo extrema que justifica esto la

encontramos en Linares al asegurar que una teora de la legitimidad se proyecta necesariamente sobre una teora de la autoridad final en un sistema poltico. Llevado al plano institucional, esto no es otra cosa que decir que la regla de la mayora legislativa (o en su caso, la mayora ciudadana expresada en un referndum) debe tener la ltima palabra institucional.64 Tanto la democracia indirecta como la directa gozan de legitimidad, slo que esta ltima, llamada tambin plebiscitaria, resulta impracticable por su
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FERRERO. Op. Cit. Pg. 227 LINARES, Sebastin. La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las leyes. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, Pg. 33. 64 dem. Pg. 40.

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complejidad y slo se recurre a ella de manera excepcional. Ambas legitiman el poder y, por tanto, la obligacin de obediencia de los llamados a hacerlo. Son dos los principios fundamentales de legitimidad del poder: aquel por el cual es legtimo el poder que descansa en ltima instancia en el consenso de quienes son sus destinatarios, y aquel por el cual es legtimo el poder que deriva de la superioridad que puede ser, segn las diversas teoras, natural o sobrenaturalde quien lo detenta. En el primer caso tenemos un poder ascendente, o sea, que procede de abajo hacia arriba; en el segundo un poder descendente, es decir, que se mueve de arriba hacia abajo. (...) Tanto la democracia directa como la indirecta reconocen su principio de legitimidad en la forma de poder ascendente. La diferencia est en el hecho de que en la primera el consenso se expresa sin mediaciones, y en la segunda lo hace a travs de intermediarios que actan en diferentes niveles a nombre y por cuenta de quienes estn en la base de la pirmide.65 El balance entre facciones mayoritaria y minoritaria se expresa en las palabras de Guglielmo Ferrero con mayor claridad cuando cuestiona la confrontacin de las voluntades de ambas y expresa que En qu situacin se encontrarn mayora y minora en relacin con la voluntad soberana del pueblo? Aqu reside el problema capital de toda democracia que aspire a devenir legtima. (...) Es evidente que su voluntad no puede identificarse ni con la voluntad de la mayora ni con la voluntad de la minora: una y otra son fracciones de la nica voluntad soberana, que slo se encuentra representada al completo en la suma de las dos voluntades yuxtapuestas: mayora y minora. Resulta imposible, pues, suprimir una de las dos opciones sin mutilar la voluntad soberana del pueblo y secar la fuente de la legitimidad. Es preciso que las dos voluntades opuestas puedan manifestarse y actuar juntas sin destruirse mutuamente, es decir, respetando cada una la esfera de accin de la otra Cules son esas dos esferas particulares recprocamente inviolables? El poder y la oposicin. La

65

BOBBIO. Op. Cit. Pg. 230.

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mayora tiene derecho a mandar: la minora, el deber de oponerse y criticar a la mayora para tratar de devenir a su vez mayora. Por esa razn, en democracia la oposicin es un rgano de soberana del pueblo, tan vital para el rgimen como el propio gobierno. Suprimir la oposicin significa suprimir la soberana del pueblo. () Mayora y minora, derecho de mando y derecho de oposicin: he aqu los dos grandes pilares de la legitimidad democrtica.66 De aqu que la decisin de la mayora no garantice que aqulla sea la ms conveniente o correcta y esa circunstancia nos lleva a reconocer el favor que la alternancia en el poder le hace a la democracia. Respecto al principio de mayora, Norberto Bobbio dice: Que este principio derive de un acuerdo, el cual no asegura que la decisin sea la mejor solucin, no cambia en nada el hecho de que tal cosa permite a personas que tienen valores e intereses diferentes, llegar a una deliberacin colectiva sin que haya necesidad de aniquilar al adversario. En esta competencia incruenta, los

oponentes son vencidos en el cmputo de votos. (...) Al margen de las llamadas reglas del juego democrtico, los conflictos sociales por el predominio, o sea, para sealar quin tiene el poder de decidir por todos, no pueden ser resueltos ms que con la preponderancia de una parte sobre la otra. El orden

democrtico es aquel sistema de convivencia entre quienes son diferentes que, ms all del plano moral (vlido en pequeos grupos como el familiar o en asociaciones voluntarias de tamao reducido), permite a esos que son diferentes vivir juntos sin (o con un mnimo de) violencia y transmitir el poder ltimo, que es el de tomar las decisiones colectivas obligatorias, de manera pacfica.67 El Estado est regido por su orden constitucional, el que establece el modelo y las garantas que los ciudadanos y la sociedad tienen a su alcance y que deben ser tuteladas por las autoridades estatales. El ordenamiento constitucional

tambin incluye prohibiciones, es decir, lo que no se puede hacer, para crear

66 67

FERRERO. Op. Cit. Pg. 220-221 BOBBIO. Op. Cit. Pg. 234.

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as un balance de derechos y deberes. Si su tendencia es hacia la proteccin del individuo se le reconoce como Estado de Derecho liberal, y si el nfasis es en la proteccin de los grupos, se le denomina Estado de Derecho Social. El primero se caracteriza por mayores limitaciones al Estado o ms bien a sus autoridades- en tanto el segundo por contener autorizaciones y mandatos para intervenir a favor del equilibrio, la igualdad de oportunidades, etc. En palabras de Ferrajoli, mientras el Estado de Derecho liberal debe slo no empeorar las condiciones de vida de los ciudadanos, el Estado de Derecho social debe tambin mejorarlas: debe no slo no representar para ellos un inconveniente, sino ser tambin una ventaja. 68 De la configuracin del modelo de Estado depende la legitimacin de sus decisiones. As, si es de corte liberal, lo que interesa es la menor cantidad de intervencin, es decir, de decisiones, en tanto que si es de corte social, el Estado ha de tener intervencin y no podr dejar de hacerlo- en funcin del beneficio de la mayora. En este caso, es irrelevante si las decisiones se toman por conteo de votos o por consenso, pues lo que importa es que se decida, y que se decida con oportunidad. El modelo liberal suele ser mayormente

garantista de la individualidad- y esto implica mayores limitaciones al poder de intervencin estatal. El cumplimiento de los preceptos constitucionales sean del enfoque individual o social- que hagan los rganos del Estado resulta determinante para la legitimidad poltica del mismo, es decir, del reconocimiento de los ciudadanos hacia sus autoridades, lo cual resulta, luego, en estabilidad y gobernabilidad. La legitimidad se considera medida de la estabilidad, pues objetivamente la legitimidad del Estado se mide por el reconocimiento fctico de que es objeto por parte de los sometidos a la dominacin. Y tal reconocimiento puede ir desde la simple resignacin al libre asentimiento.69 Cuando el Estado pierde control de sus facultades o si no se encuentra en capacidad de cumplirlas, como, por ejemplo cuando no est en capacidad plena de garantizar
68 69

FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. Pg. 862. HABERMAS. Op. Cit. Pg. 366.

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el respeto a la vida y a la libertad, surgen los problemas de ingobernabilidad y crece la ilegitimidad lo que conlleva a que grupos o individuos crean tener la potestad de resolver los conflictos fuera del mbito del Derecho. Es una crisis de legitimidad (tanto interna como externa, en el concepto de Ferrajoli) pues el incumplimiento de la ley lleva aparejado el desconocimiento de la ciudadana o al menos parte de ella- de la institucionalidad estatal. 2.2.3 Legitimidad en lo interno y legitimidad exterior. El Estado debe tambin ser visto en el entorno de la comunidad internacional, frente a otras potencias. As, requiere de legitimidad interna que se le concede a su rgimen de gobierno y legitimidad en el exterior que es el reconocimiento que los otros pases hacen de su existencia como tal. Se reconoce al Estado y tambin se reconoce al gobierno, aunque ambas especies de reconocimiento no suelen ir juntas. En cuanto al reconocimiento como gobierno implica el reconocimiento a sus acciones en el contexto internacional: los tratados que suscribe, las relaciones bilaterales con otras entidades similares, los actos en defensa de su soberana y hasta las acciones blicas que se emprenden bajo cualquier justificacin. A los gobiernos suele reconocrseles a priori, cuando se forman mediante procedimientos preestablecidos elecciones, por ejemplo- pero tambin puede hacerse reconocimiento a posteriori, cuando se han instaurado y hay hechos consumados que le dan continuidad al Estado, como por ejemplo los regmenes que devienen de revoluciones o golpes de Estado. Tambin se puede legitimar acciones de Estado en el concierto internacional a priori o a posteriori, tal el caso cuando una Potencia se plantea una accin blica y obtiene antes de ello el reconocimiento o consentimiento y hasta la participacin de otros Estados. Cuando ello no sucede y se consuman los hechos, se plantea el dilema de obtener o no el reconocimiento legitimacin- a posteriori. De los resultados de esas acciones depende su legitimidad, que puede tener una connotacin jurdica dentro del marco del Derecho

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Internacional, o poltica. Tal el caso de la guerra desatada por Estados Unidos contra Irak, que la justific por su incumplimiento de 17 resoluciones de las Naciones Unidas para emprender actos hostiles; pero que, al final, no encontr legitimacin poltica porque los resultados resultaron no ser los esperados, toda vez que el gobierno norteamericano haba anunciado tener informacin de la posesin de arsenal prohibido por parte de Irak, lo cual nunca fue demostrado. Los actos blicos fueron iniciados sin que hubiera consenso en la ONU que, en fin de cuentas, no result ser un instrumento decisional que permita impedir o autorizar legtimamente este tipo de hechos. El Derecho Internacional

establecido despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando se reconfigur el orden geopoltico, suele ser violentado por las potencias que debieran estar llamadas a resguardarlo. Si hay una amenaza a la paz o la estabilidad, habra de corresponder a Naciones Unidas o a su Consejo de Seguridad establecer las pautas de actuacin, lo que no sucedi en el caso de Irak. Aunque en este caso podemos apreciar colisin entre los conceptos de legitimidad y legalidad. Las entidades encargadas de aprobar una accin

pueden decir no, y los Estados, por su cuenta dicen s. Van a los hechos y luego buscan la manera de legitimar sus actos ilegales. El intento de ciertos Estados de dominar el debate en el Derecho Internacional y de sobrepasar los marcos legales sin violarlos es una tentativa de infringir la legalidad internacional y tambin de hacer creer a los ciudadanos que lo que es ilegal puede ser igualmente vlido y necesario en funcin de las necesidades de ciertos Estados.70 Estos debieran estar llamados a resguardar el orden

internacional y no a violarlo, sobre todo es grave su poltica cuanto los esfuerzos por legitimar sus acciones blicas no encuentran coherencia en el discurso poltico ni en los hechos. Los partidarios de las guerras en Irak y Afganistn han indicado que en estos casos el problema era de legitimidad ms que de legalidad. En este sentido, ha sido frecuente que se sostuviera que
70

ALVAREZ MOLINERO, Natalia. Legalidad y legitimidad en el uso de la fuerza. Versin digital (www.fride.org/.../COM_Legalidad_legitimidad_ESP_jul08.pdf), Pg. 3. Consultada 3 febrero 2008.

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aunque las acciones en Irak podan ser ciertamente ilegales, en cualquier caso eran legtimas, en el sentido de que eran justas. Inclusive cuando las

supuestas armas de destruccin masiva no aparecieron en Irak, algunos polticos argumentaron que, de todos modos, seguan apoyando la guerra porque haba acabado con un dictador, como lo han hecho en repetidas ocasiones el expresidente Jos Mara Aznar, el ex primer ministro britnico y el presidente Bush.71 Como afirma un analista de largos alcances: El mundo actual no tiene suficientes instituciones internacionales que confieran legitimidad a la accin colectiva, y crear nuevas que equilibren mejor los requisitos de legitimidad y de eficacia ser la principal tarea de la prxima generacin.72 La legitimidad de la ONU est en entredicho por su incapacidad para evitar conflagraciones, lo cual deriva de la visin tan distinta que de ella tienen pases europeos y los americanos. Los norteamericanos tienen mayor propensin que los europeos a sealar las carencias de legitimidad democrtica de la organizacin (ONU), una tendencia que explica la gran desconfianza de los norteamericanos hacia ella y su renuencia a acatar muchos de sus dictmenes. Parte de esa

desconfianza tiene que ver con las discrepancias entre estadounidenses y europeos acerca del significado de la soberana democrtica. (...) Estados

Unidos posee una creencia inveterada en la democracia constitucional como fuente de toda legitimidad, y una fe equivalente en la legitimidad de sus propias instituciones democrticas. Muchos europeos, en cambio, desconfan de la

soberana de por s por considerarla una fuente de conflicto y guerra, basndose en su terrible experiencia de dos guerras mundiales. Muchos

pases europeos han querido encasillar sus soberanas en una serie de instituciones superpuestas, incluidas tanto Naciones Unidas como la Unin

LVARREZ MOLINERO, Pg. 4. FUKUYAMA, Francis. Amrica en la encrucijada. 1. edicin, Ediciones B.S.A., Barcelona, Espaa, 2007, pg. 163.
72

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Europea. No es de extraar, entonces, que en general consideren la ONU ms legtima que los americanos.73 Ahora bien, qu criterio ha de utilizarse para determinar la legitimidad de un Estado para emprender acciones en el plano internacional que ponen en riesgo la paz mundial? Acaso su nivel de desarrollo econmico? O su desarrollo blico? Otra pregunta es qu criterio se tendr para calificar de legtimo o no un Organismo Internacional o a uno de sus componentes? Cmo se otorg facultades especiales al Consejo de Seguridad de la ONU? organismo legitimidad legal? Tiene legitimidad poltica o social? Es indudable que el encogimiento del mundo, el desarrollo de los medios de comunicacin y la tecnologa nos permite ver ahora un planeta distinto del que fue hace un siglo, para decir algo. Ahora los criterios no pueden ser los mismos con los que la comunidad internacional o el orden internacional se redise despus de la segunda guerra mundial. La legitimidad en el plano mundial no tiene los mismos caracteres de la legitimidad de un Estado a lo interno o de sus rganos de gobierno. La legitimidad se hace valer por la fuerza y por ello uno de sus componentes sobresalientes es precisamente el podero blico, pero, sobre todo, la eficacia; aunque no hay que hacer de lado que tiene sus contrapesos en las relaciones econmicas entre naciones. Vemos pues que los parmetros para medir la legitimidad a lo interno, son distintos de los que se hacen valer para la legitimidad exterior. Esto a nivel de Estado en el plano internacional, toda vez que la legitimidad interna y externa del Derecho la veremos en otro apartado. 2.2.4 El acceso al poder. En las democracias occidentales modernas se accede al poder por medio de los partidos polticos, como organizaciones cuya dinmica tiende a ocupar puestos en el parlamento y en la administracin pblica. Por ello podemos
73

Tiene este

IBD. Pg. 166/167.

54

afirmar sin reservas que la legitimidad del poder est en directa dependencia tambin de la legitimidad de los rganos de acceso. Tienden a desarrollar sus actividades con el afn de obtener votos que les permitan ocupar cargos pblicos, por lo que tambin suelen plantear programas de gobierno que permitan la mayor cantidad posible de sufragios. La legitimidad de los partidos es puesta en duda con demasiada frecuencia por la opinin pblica pero en cuanto a eliminar la lucha de los partidos, esto es imposible, si no se quiere que desaparezca al propio tiempo la representacin popular activa74. Los partidos, nos guste o no, constituyen los vehculos

idneos para el ejercicio de la democracia representativa. Que sus dinmicas internas deben ser revisadas, s. Que deben replantearse como vehculos de participacin poltica, tambin. Que deben trascender el papel actual, en Pero su

algunos pases, de instrumentos a la caza de votos, se concede. existencia es condicin necesaria para la vida democrtica.

La legitimidad del sistema democrtico, contrario a lo que pudiera parecer, no se hace depender exclusivamente del sistema de partidos polticos. Este

concepto deviene de la cantidad de partidos en funcionamiento y tambin de la variedad de sus posturas ideolgicas. As, podemos hablar del sistema de partido nico, sistema bipartidista, el de partido dominante, el multipartidismo y el denominado sistema atomizado. El sistema de partidos indica

inmediatamente, aunque slo sea de modo aproximado, una caracterstica importante del sistema poltico: la medida en que el poder poltico est fragmentado o no fragmentado, disperso o concentrado.75 Nuestra apreciacin de su poca relacin con la legitimidad del sistema poltico, parte de que en varios pases prevalece alguno de los mencionados y el sistema no por ello ha perdido legitimidad (sistema bipartidista en Estados Unidos, de partido predominante en Mxico hasta hace unos diez aos, pluralismo en Costa Rica y
WEBER. Economa y sociedad. Pg. 1077. SARTORI, Giovanni. Partidos y sistemas de partidos. 2. Edicin, Alianza Editorial, Madrid, 2002, Pg. 153.
75 74

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otros; y en Guatemala, el sistema atomizado que cuenta con ms de veinte organizaciones legalmente facultadas para proponer candidatos a cargos pblicos). La diferencia entre pluripartidismo y sistema atomizado reside en que el primero tiene un mximo de siete partidos y, a partir de ah configura el segundo. Los partidos polticos proponen candidatos para ocupar los puestos en el parlamento (y en algunos sistemas, denominados Parlamentarios, sern stos quienes ocupen los cargos ms importantes en el Ejecutivo). Para la distribucin de escaos se utilizan diversos sistemas, entre los cuales sobresalen el mayoritario y el proporcional. El primero consiste en que en una planilla de candidatos, en un distrito electoral definido, quien obtiene la mayora de votos se hace de la totalidad de puestos disponibles, elegibles en esa circunscripcin. El sistema proporcional consiste en que los puestos

elegibles en el distrito se distribuyen proporcionalmente, de conformidad con la cantidad de votos obtenidos; de tal manera resulta una distribucin prorrateada, la cual tiene como beneficio que las simpatas de los votantes por los distintos partidos, en lo general, resultan representadas en el parlamento. La minora de votos, en este sistema resulta til; en tanto en el sistema mayoritario se pierden los sufragios de la opcin que no obtuvo la mayor cantidad de votos. La legitimidad del parlamento tambin suele depender de esa representatividad de las distintas corrientes u opciones electivas. Si el sistema es mayoritario, quizs una gran cantidad de ciudadanos dejarn de sentirse representados en el Organismo que tomar decisiones en nombre de la poblacin. De esa cuenta resulta el proporcional como el sistema ms representativo y el que ms otorga legitimidad social. En realidad existen otros sistemas electorales a ms de los aqu expuestos: En total: a) Sistema de mayora relativa; b) Sistema de mayora absoluta; c) El sistema que combina la frmula electoral con circunscripcin pequea; d) El sistema proporcional en circunscripciones plurinominales variables; e) Sistema

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de

representacin

proporcional

pura;

y,

f)

El

sistema

proporcional

personalizado.76

Aunque la legitimidad tambin suele relacionarse con el

grado de participacin vs. abstencionismo en los procesos electorales; lo cual no necesariamente resulta cierto, toda vez que el sistema electoral y el sistema de partidos polticos, es decir, la forma de contar y hacer valer los votos y las opciones que los votantes tengan en un pas, pueden determinar la mayor o menor participacin ciudadana en los procesos. El sistema electoral tiene incidencia en la legitimacin de los poderes electos. En Guatemala, para las elecciones de Presidente y Vicepresidente se utiliza el llamado balotaje, que consiste en la realizacin de una segunda ronda electoral cuando en la eleccin primera ninguna de las candidaturas ha obtenido ms de la mitad de los votos vlidos. La pretensin es que en la segunda vuelta se modifiquen algunas preferencias electorales y se alcance una cifra suficiente que le d respaldo a los mandatarios. De otra forma, si se definiera la eleccin en solo una votacin, podramos tener un presidente de la Repblica con el respaldo de 30 o 35% de los electores, lo que le dejara en una situacin de debilidad. El balotaje tiende a buscar la legitimacin por cantidad de votos- de los mandatarios. Sin embargo, no debe descartarse que en la preparacin de una segunda ronda electoral, en el proceso de configuracin de alianzas o respaldos de los partidos que no alcanzaron suficientes votos para ir a una segunda eleccin, pueden establecerse alianzas para apoyar a alguno de los finalistas y que dichas alianzas pudieran originarse en intereses espurios y hasta oportunistas, desnaturalizando con ello los propsitos de la figura propia de nuestro Derecho Electoral. Para el caso de los alcaldes municipales no funciona as. La eleccin se define en una sola

votacin; ello ha llevado en determinados perodos de la historia, caracterizados por una cierta inestabilidad poltica, a que se produzcan disturbios atribuidos a la dbil legitimidad de los jefes ediles.
76

Esto se ve agravado porque la ley

Cfr. NOHLEN, Dietter. Elecciones y sistemas electorales. Ed. Nueva sociedad, Venezuela, 1995, Pgs. 117-118.

57

electoral vuelve efmeros los comits cvicos que postulan candidatos a alcaldes-, lo que deja al muncipe sin respaldo poltico de una organizacin, a diferencia del Presidente y Vicepresidente de la Repblica que mantienen el respaldo de la organizacin que los postul. Aqu podemos apreciar que la legitimidad del poder tambin depende, no solo del sistema de partidos polticos, sino tambin del sistema electoral. Una autoridad carente de respaldo organizativo-poltico puede ser blanco de las intenciones de la oposicin de disminuirla, mediante acciones polticas de descalificacin, lo que puede tener consecuencias negativas para la cohesin y el reconocimiento hacia el poder institucional y legalmente instalado. Respecto del balotaje o sistema de segunda vuelta, encontramos que ha sido adoptado por 13 pases en Amrica Latina, pero en Argentina se lleva a cabo la segunda vuelta si el partido que obtuvo mayora relativa no supera el 45% de los votos vlidos y la diferencia con el partido que le sigue en votos llega por lo menos al 10%. Si alcanza esas cifras, se le declara ganador. En Costa Rica, en cambio, se declara ganador a una frmula presidencial si en primera vuelta alcanza al menos el 40% de los votos; y en Nicaragua se lleva a cabo el balotaje si en la primera votacin en partido mayoritario no obtiene por lo menos el 45% de los votos con diferencia sobre el segundo mayoritario de al menos 10%. 2.3. Punto de vista filosfico. Justificacin de las normas segn los propsitos de vida del hombre en sociedad. El problema de la legitimidad del poder es, en la democracia moderna, cuestin de procedimiento que generalmente est relacionado con elecciones directas o indirectas para designar a quienes han de ejercer autoridad ejecutiva, legislativa o judicial. No siempre ha sido as. La justificacin del poder a lo largo de la historia ha pasado por otros criterios. Trataremos de sealarlos y confrontarlos con los conceptos actuales.

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Empezaremos por preguntarnos si la soberana es potestad del pueblo, como establecen normalmente las Constituciones, la cual es delegada para su ejercicio en los poderes u organismos del Estado; si la soberana reside en estos poderes que, al menos temporalmente, lo ejercen; o, por otro lado, si reside en las leyes, en lo que configura un Estado de Derecho. Merece

respeto la ley? Quin es el llamado a aplicarla? Proponemos, en principio, que la ley, siempre que obedezca a los propsitos de la convivencia, el bien comn, es digna de ser respetada, acatada, obedecida, aunque tambin el gobernante, quien fue llamado a mandar, tambin es merecedor de esos reconocimientos, siempre que sus actuaciones se adecuen a las leyes vigentes. La ley se ha considerado como un patrimonio del pueblo, porque quien la promulga tiene la representatividad de l; de esa cuenta, es objeto de acatamiento y sumisin por parte de la ciudadana. Esto con independencia de quin, en lo individual o colectivo, haya sido quien la elabora, aprueba y sanciona. Una ley es respetada y acatada si responde al desidertum general, si obedece a los propsitos de la voluntad del pueblo, aunque la autoridad que la puso en vigencia hubiera sido de dudosa legitimidad. As, por ejemplo, hoy los gobiernos surgidos de golpes de Estado suelen carecer del reconocimiento general precisamente por el procedimiento de su asuncin; pero, en Guatemala, para ser precisos, el Cdigo civil y el de Procedimientos civiles y mercantiles, fueron promulgados por un gobierno de facto que no fue producto de sufragio universal. Otros casos pueden mencionarse en que las leyes habrn sido

aprobadas por un Organismo Legislativo legal y legtimamente electo, pero que no responden a los valores que el ciudadano reconoce y acepta. La legitimidad del Derecho se vincula entonces con la legitimidad del poder, pero no del todo. Lo anterior le otorga al Derecho una cierta independencia de su origen y hace derivar su legitimidad, esto es, su reconocimiento como propiedad del pueblo, como norma que responde a sus valores, de la utilidad para preservar la convivencia y la armona o, en casos especficos, a los

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intereses de ciertos grupos sociales.

Una ley puede ser legtima, desde la

visin positivista, por el hecho de haber sido promulgada por un rgano legtimo, pero ilegtima por su contenido, aceptacin y observancia; y viceversa. Veamos entonces la legitimidad del que dicta el Derecho. La autoridad fue legtima, en diversos estadios de la historia universal, si el soberano lo era por herencia o por eleccin. De cualquier manera se concibi su poder como delegacin del poder de Dios. Entonces se gener la disputa si el poder divino devena directamente, o si se haca transferencia de l a travs de la Iglesia, concretamente del Papa. Existi la certeza que el rey era vicario de Dios y, por tanto no haba facultad legtima de resistirle, pues esa resistencia se asuma era producto de poderes malignos y hasta satnicos. Gregorio VII sostena, como San Ambrosio, que un gobernante secular es un cristiano y, en consecuencia, en cuestiones morales y espirituales tiene que estar sometido a la Iglesia. Pero en realidad esto equivala a la pretensin de que el derecho a excomulgar comportaba el derecho a deponer77. Esta controversia, que se sostuvo entre los siglos XVI y XVIII, produjo grandes debates sobre la primaca que el Papa poda ostentar sobre el poder secular; o, si el Soberano ejerca el poder divino sin intermediacin alguna. La consecuencia de lo primero fue la creencia de que si el poder clerical poda excomulgar, ello derivaba en liberar a los sbditos del Estado el deber de obediencia; implicaba, automticamente, la deposicin del poder secular. La disputa vers entonces en cuanto a que, cuando un poder deviene ilegtimo, puede ser derrocado, pero, Por quin? Por el Papa?, Por los sbditos? Y, sobre todo, Con qu procedimientos? Es legtimo el tiranicidio, esto es, dar muerte al tirano como recurso para liberarse de la tirana? Se plantea entonces la teora de que la relacin entre el rey y el pueblo deriva de un pacto mediante el cual el primero se obliga a gobernar conforme a las leyes; y, el segundo en obedecerle siempre que se rija por esos postulados. La fidelidad de un pueblo a su gobernante, es, en
SABINE, George. Historia de la teora poltica. 3. Edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, Pg. 194.
77

60

consecuencia, un compromiso de apoyarle en sus empresas legtimas y es ipso facto nula cuando se trata de un tirano.78 Santo Toms, aunque no defini con detalle el significado de autoridad legtima, postul que el verdadero gobierno, a diferencia de la tirana es legtimo. Esa legitimidad deriva de que el poder del gobernante proviene del pueblo, el cual impona las condiciones bajo las cuales se conceda la autoridad. Tambin se consider que el poder del rey era Se atribuye estas ideas a Egidio

legtimo si era santificado por la Iglesia.

Colonna, quien escribi De eclesistica potestate, en 1302; refutado por Juan de Pars, para quien al ser el poder secular de mayor antigedad que el eclesistico, no requiere de ste para revestirse de legitimidad. La controversia si el poder papal es superior al secular o si ste tiene primaca, llev a Juan de Pars a postular que son autnomos, y que slo pueden ser depuestos por la autoridad que los elige. Los poderes seran entonces

paralelos e interdependientes, cuestin que ya haba sido propuesta por el Papa Gelasio I en el siglo V respecto de que las jurisdicciones secular y eclesistica deban permanecer invioladas, respetando cada una los derechos ordenados por Dios para la otra.79 En resumidas cuentas, las disputas tericas a lo largo de la Edad Media versaron sobre si el poder divino deba ser intermediado por el Pontfice, lo cual le atribua a aqul potestades de destitucin por va de excomunin- del soberano; sobre si el poder del soberano era superior al de la Iglesia lo que acarreaba consecuencias sobre la facultad del Clero de tener propiedades-; sobre si el poder del rey derivaba del pueblo, quien impona las condiciones en ese pacto de gobernabilidad tcito; si el gobernante que se convirtiera en tirano poda ser desobedecido legtimamente por el pueblo e, incluso, si poda ser ejecutado.

78 79

SABINE. Pg. 207. dem. Pg. 167.

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La cuestin se traslad luego a si el poder era legtimo por eleccin o por designacin (o herencia). Luego el dilema fue si los ciudadanos deben

obediencia absoluta al poder constituido; destaca en esta disputa la posicin de los ms elevados ponentes de la Reforma: Lutero y Calvino. La posicin de estos representantes del protestantismo, fue que la resistencia a la autoridad debe ser entendida como resistencia opuesta a Dios; por lo cual todo lo que le quedaba hacer al ciudadano era dar cuenta de cualquier anomala a las autoridades superiores para ser corregidas; pero no poner manos en el asunto. Asimilaban al mal gobernante con el castigo de Dios por los pecados del pueblo. Todo eso propici la creencia de que la sumisin de los ciudadanos al poder deba ser absoluta, sin posibilidad de ejercer algn modo de resistencia. Sealamos estas pinceladas de historia entrecortada, para destacar que las disputas tericas y filosficas no tienen el mismo contenido de las posiciones que ahora se han desarrollado en cuanto a la legitimidad de las autoridades; y, por ende, de la legitimidad de las normas por ellos emitidas. Ahora la cuestin es de orden procedimental y sustantivista. Si el poder asume mediante

procedimientos preestablecidos y si las decisiones que toma ese poder responden a los valores que los ciudadanos tienen interiorizados. En este caso, si se toma en cuenta a la opinin pblica y si se logra alcanzar consensos que se vean reflejados en esas decisiones del poder. La legitimidad se hace girar hoy da en los lmites al poder garantismo-, las garantas ciudadanas, los procedimientos para alcanzar la dignidad de ejercer la porcin de soberana que el pueblo le delega, los contenidos de las determinaciones legales, etc., lo que a su vez se relaciona con el Derecho y la moral. El garantismo en la acepcin filosfica-poltica, permite la crtica y la deslegitimacin externa de las instituciones jurdicas positivas, conforme a la rgida separacin entre Derecho y moral, o entre validez y justicia, o entre punto de vista jurdico interno y punto de vista tico-poltico o externo al

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ordenamiento.80 El punto de vista interno se refiere al Derecho legislado o reconocido, en tanto que el punto de vista externo se refiere al reconocimiento que la norma encuentra en el medio social, esto es, las dos visiones de Ferrajoli de la legitimidad del Derecho. El autor hace distincin entre lo que llama

doctrinas auto-poyticas las que conciben al Estado como un fin que encarna valores tico-politicos de carcter supra-social y supra-individual a cuya conservacin y reforzamiento han de instrumentalizarse el Derecho y los derechos, en tanto que para las doctrinas htero-poyticas, por el contrario, el Estado es un medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y polticamente ilegtimo si no los garantiza o, mas an, si l mismo los viola.81 verticalidad de la va de legitimacin. Resulta de lo anterior la

Desde arriba, son autopoyticas

(fundamentan la soberana y, por tanto, la legitimidad, en entidades extra humanas y metafsicas). Desde abajo, cuando es la sociedad la que, mediante su reconocimiento le da legitimidad al poder del Estado. La cuestin de la legitimidad es, pues, dual. La mayor legitimidad proviene de abajo hacia arriba, pero en la prctica, al ejercer el poder, los gobernantes de turno prefieren la que desciende. Resulta ms cmodo, pragmtico y hasta conveniente dictar polticas que recabar el consentimiento general para construirlas desde abajo. En materia de dictar el Derecho, ejercer jurisdiccin, la distincin que hace el filsofo citado es la de la legitimacin formal y la legitimacin sustancial. La legitimacin formal es la que viene asegurada por el principio de legalidad y de sujecin del juez a la ley. La legitimacin sustancial es la que recibe la funcin judicial de su capacidad de tutela o garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Ninguna de estas dos fuentes puede ser sacrificada sin graves desequilibrios institucionales y sin peligros para la salvaguardia del papel de la jurisdiccin. Y por otra parte, la segunda fuente jams puede ser satisfecha si
80 81

FERRAJOLI. Op. Cit. Pg. 880. DEM. Pg. 882.

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falta completamente la primera.82 Distincin que es ms amplia en las otras ramas del Derecho distintas al Derecho Penal, en el que hay principios bastante rgidos de sujecin del juez solamente a la ley, sin poder aplicar criterios de analoga. Esta ltima tambin se conoce como legalidad en sentido amplio, en tanto aquella es legalidad en sentido estricto. La legitimidad de las decisiones de los jueces est en dependencia de estos tipos de legalidad y constituyen marcos cerrados al menos la legalidad estricta- dentro de los cuales han de formar sus criterios y emitir sus resoluciones. De conformidad con esta

posicin, el principio de mera legalidad se limita en realidad a exigir que el ejercicio de cualquier poder tenga por fuente la ley como condicin formal de legitimidad; el principio de estricta legalidad exige por el contrario la propia ley que condicione a determinados contenidos sustanciales la legitimidad de la ejecucin83. No se circunscribe a la legitimidad en sentido externo sino es una legitimidad interna determinada por la norma jurdica. Estos conceptos nos llevan a reflexionar si la legitimidad del poder legislativo proviene de la ley, en cuyo caso estaremos hablando de legitimidad interna: legislacin con base en procedimientos que la ley establece a su vez. O si, en cambio, la legitimidad deriva de aspectos externos a la ley: una legitimidad social basada en el reconocimiento e identificacin de la poblacin para con el creador de la ley. Y todo esto nos vuelve al principio de este apartado: Si el Derecho es legtimo porque responde a valores, o porque est legalmente dictado, conforme a procedimientos constitucionales. Indudablemente que las dos vertientes tienen su razn de ser, pero habr momentos histricos y coyunturas especficas en que ha de prevalecer una de ambas. El

reconocimiento e identificacin de la ciudadana para con el legislador es importante, sea porque ostenta una representacin adquirida conforme a los procedimientos democrticos, sea porque su vida pblica y tambin privadaresponde a las expectativas de los electores, lo que adquiere una dimensin
82 83

DEM. Pg. 918. IDEM. Pg. 857

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moral; como lo es tambin que la creacin de la ley se cia a lo estatuido. Los conceptos devienen complicados en su combinacin, pues la separacin entre validez y justicia conlleva a la vieja disputa entre positivismo y naturalismo en que la validez legitimidad interna- se asocia con el Derecho que es en tanto que la justicia validez externa- con el Derecho que debe ser; controversia que ha ido menguando en tanto suele reconocerse que el Derecho natural o ideal ha sido inspirador del creador de la norma jurdica que en el acto legislativo ha ido positivando ideales identificados con el iusnaturalismo, lo cual fcilmente podemos encontrar en principios y valores constitucionales que son Derecho Positivo. Estos dos ejes de legitimidad dan vida a lo que conocemos como Estado de Derecho, que se ha identificado como el desempeo conforme al Derecho legislado; pero que no puede obviar que el contenido de ese Derecho formal debe responder a los valores sociales. Por consiguiente ser posible dividir la legitimidad jurdica o interna separada siempre de la poltica o externa, en cualquier caso de tipo sustancial- en legitimidad jurdica formal, que se refiere slo a las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la vigencia de las normas producidas, y legitimidad jurdica sustancial, que se refiere por el contrario a los contenidos de esas mismas normas all donde tambin stos estn prescritos o prohibidos por normas acerca de su produccin. (...) Las normas vigentes en un Estado de Derecho pueden ser en definitiva adems de eficaces o ineficaces tambin vlidas o invlidas, es decir, jurdicamente legtimas en el plano formal pero no en el sustancial.84 Esto significa que las normas habrn de estar ticamente justificadas, es decir, explicadas convincentemente y aceptadas por sus destinatarios, a ms que sean eficaces. Lo anterior conlleva, para quien ejerce el poder de establecer determinaciones generales, el deber de lograr que sus decisiones normativas sean explicadas apropiadamente, comprendidas y as aceptadas por los
84

FERRAJOLI. Op. Cit. Pg. 259.

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ciudadanos. La aceptabilidad implica identificacin con la regla y resulta una cierta garanta de su eficacia social. De ah que a los implicados en el proceso de produccin normativa se les exija que salgan del papel de sujetos jurdicos privados y, entrando en el papel de ciudadanos, adopten la perspectiva de miembros de una comunidad jurdica libremente constituida en la que un acuerdo acerca de los principios normativos de la regulacin de la vida en comn, o bien venga ya asegurado por tradicin, o bien pueda alcanzarse mediante un proceso de entendimiento atenido a reglas normativamente reconocidas.85 No requiere Habermas que la norma se construya de manera consensuada, sino que slo sea explicada mediante una prctica discursiva, que logre la identificacin del destinatario con la ley por haber comprendido su sentido, utilidad y racionalidad, por lo que el procedimiento de legitimacin de la misma no proviene de su proceso de formacin sino de su proceso de explicitacin y persuasin por parte del actor legislativo. Es lo que denomina formacin

comunicativa del poder, mediante la produccin discursiva del Derecho. Pero, por otra parte; advierte que esa prctica podra hacer que el Derecho se agote en poltica, dejando de lado la conveniencia especfica de la norma. Una

disposicin de carcter impositivo, por ejemplo, requiere entonces no slo de que la norma se ajuste a las necesidades de funcionamiento del Estado sino tambin de que el ciudadano logre la comprensin de esas necesidades y de esa utilidad de la disposicin. Ambas dimensiones constituyen aspectos

relevantes para la legitimidad del Derecho. El proceso, en suma, no debe consistir slo en la construccin de la norma sino en los esfuerzos para su aceptabilidad, lo cual implica que sea una norma socialmente eficaz. El

contenido de la ley es importante, sobre todo si se elabora conforme a las tcnicas y principios orientadores del Derecho, pero tambin la poltica discursiva no deja de ser elemento sustancial de su legitimidad. La poltica

85

HABERMAS. Op.Cit. Pg. 94.

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deliberativa obtiene su fuerza legitimadora de la estructura discursiva de una formacin de la opinin y la voluntad que slo puede cumplir su funcin sociointegradora gracias a la expectativa de calidad racional de sus resultados. De ah que el nivel discursivo del debate pblico constituya la variable ms importante.86 Como podemos apreciar, dota a la opinin pblica un rol apreciable en la justificacin de la creacin del Derecho en un Estado democrtico. Esta

opinin pblica sera la medida de qu tanto la norma responde a los propsitos de la vida en comn o como se le suele denominar de la vida buena. Al respecto, Dahl expresaba que nuestro bien comn rara vez

consiste en objetos, actividades y relaciones especficas; por lo general consiste en prcticas, modos de organizarse, instituciones y procesos que, dicho de nuevo en trminos tradicionales, promueven el bienestar de nosotros mismos y de otros, no ciertamente de todo el mundo, pero s de las suficientes personas como para convertir esas prcticas, modos de organizacin, etc., en aceptables. Estos incluiran los rasgos generales del proceso democrtico.87 Vincula el proceso democrtico (de creacin del Derecho) con los sentimientos sentidos de la ciudadana, en proporcin suficiente como para que pueda apreciarse como bien comn. De esa cuenta, los procesos democrticos- de formacin del Derecho requieren de procedimientos de sociacin con tcnicas deliberativas en que la opinin pblica quede incluida en dicho proceso, lo que, al fin de cuentas genera legitimidad. Hay en la posicin de Habermas una cuestin sobre la que vale la pena reflexionar: La accin comunicativa llevada a la prctica entre los legisladores y la opinin pblica es un elemento esencial para la legitimacin de sus determinaciones; pero en la prctica, el trabajo tcnico de los legisladores suele realizarse por especialistas en diversas ramas de la ciencia.
86 87

Estos

DEM. Pg. 381. DAHL, R.A. Democracy and its critics, New Haven, 1989, Pg. 307. Citado por Habermas, Op. Cit. Pg. 393.

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especialistas disean los proyectos y los presentan como propuestas, para que los legisladores tomen decisiones. Los aportes tcnicos habrn de ser en lo estrictamente tcnico, toda vez que se entiende que los representantes, en tanto que tales, son conocedores de las necesidades e inquietudes de los representados, a lo cual no podemos aspirar que los expertos tengan el mismo acceso. Los parlamentarios han hecho campaa poltica, que los habr

conducido en algn momento (electoral) a identificarse con el sentir de los electores, pero no podemos asegurar lo mismo respecto de los expertos. Los consejos de los asesores pueden ser de orden tcnico, pero las necesidades sociales habrn de conocerlas los decisores. Esto es un aspecto que los

ltimos habrn de tener presente, al discernir sobre las propuestas que sus cuerpos tcnicos les formulen, pues una ley podr estar redactada y estructurada con la mxima perfeccin, conforme a la tcnica legislativa, contar con toda la informacin que les permita una decisin racional, pero alejada de la visin que la ciudadana tiene del papel que sus representantes deben jugar en el proceso decisional legislativo. Podran interponerse aspectos meramente

legalistas o tcnicos, con la legitimidad que los legisladores pretenden en el plano externo; es decir, en cuanto al reconocimiento que se logre por parte de los destinatarios del Derecho legislado. El aspecto de identificacin con la

sociedad y las determinaciones polticas tienen relevancia en Habermas, lo cual podemos apreciar cuando afirma que la legitimidad a travs de la legalidad es explicada como un autoengao estabilizador del sistema, que viene impuesto por el propio cdigo con que opera el Derecho y que el propio sistema jurdico se encarga de absorber y neutralizar.88 La accin comunicativa, finalmente, es concebida como conformadora de un papel constitutivo de la produccin del Derecho, pues cuando los ciudadanos se ven a s mismos como coautores del Derecho aunque sea a posteriori- se produce el efecto de su legitimacin, que deviene en cumplimiento de la norma

88

HABERMAS. Op. Cit. Pg. 564.

68

y con ello en eficacia. Ms an, si las decisiones tomadas y comunicadas eficazmente producen satisfactores a las necesidades sociales. promoviendo el bienestar social.89 2.4 Enfoque jurdico Las

instituciones estarn legitimadas si las decisiones que toman acaban

2.4.1 La certeza del Derecho. Se dice comnmente que uno de los valores del Derecho es que proporciona certeza a sus destinatarios. Saber qu se puede y qu no se puede hacer y conocer las consecuencias de los actos de las personas en la vida cotidiana, es la pretensin de la norma jurdica. Una norma debe contemplar, entonces, todos los presupuestos permisibles, prohibiciones y sanciones. Los

presupuestos han de abarcar todas las posibilidades que sean previsibles, para que, llegado el momento de su aplicacin, no haya lugar a confusiones y se requiera luego la funcin integradora la cual, con todo y que constituye un instrumento para resolver los vacos, no deja de ser un elemento de incertidumbre. De esa cuenta nos encontramos con que la ciudadana habra de conocer todos los presupuestos contenidos en todas las normas, lo cual resulta verdaderamente imposible pero que, de todas formas, las leyes positivas suelen hacer una abstraccin de esa circunstancia, al suponer que la ley es conocida y simplemente debe ser acatada. Lo anterior es ms grave si

consideramos los altos niveles de analfabetismo en nuestro pas. Cmo resolver ese problema de razonable desconocimiento de las normas y a la vez presumir que todo mundo las ha aprehendido para luego poder rendirles obediencia? Ni el ms docto de los profesionales del Derecho puede presumir de un conocimiento completo y, menos an, profundo de las normas. La

certeza, aunque no deriva de ese presupuesto del conocimiento total del Derecho- s se ve afectada por el mismo. En realidad, el concepto de certeza
89

CALSAMIGLIA, Albert. Racionalidad y eficiencia del Derecho. 2. Ed. Editorial Fontamara, Mxico, 1997, Pg. 56.

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est ms vinculado con la claridad y abarcabilidad que la norma tenga respecto del mayor nmero de presupuestos posible. Si el Derecho est revestido de certeza, las relaciones que l regula pues tendrn mayor regularidad y los conflictos sern menos frecuentes. El poder legislativo tiene, luego entonces, una tarea magnfica ante s: disear normas jurdicas que cumplan con ese desidertum. La certeza del Derecho es entendida no slo como una de las exigencias generalmente indiscutidas en el mbito de la sociedad occidental contempornea, sino ms bien como un valor irrenunciable en dicho contexto. Sobre tales bases se puede concluir que la garanta de la certeza y por tanto la posibilidad de emitir juicios de correccin sobre las decisiones interpretativas resulta una precondicin de la propia legitimidad del poder.90 No se trata slo que la norma est clara sino que adems sea aprehendida; hecha suya como Derecho del pueblo, por la ciudadana, lo que viene a cuenta por la relacin del Derecho con el Poder que lo crea. En este caso, el reconocimiento de la sociedad hacia el trabajo

legislativo ya no se relaciona exclusivamente con un reconocimiento digamosmoral por su desempeo poltico y en su vida privada, sino con su capacidad de crear normas que renan las condiciones para que sean verdaderos instrumentos para dirimir controversias o conflictos. El poder legtimo emite leyes legtimas que deben estar orientadas a la promocin de libertades, con las restricciones estrictamente necesarias para que el ejercicio de esas libertades no trastoque el Estado de Derecho, entendido ste como el gobierno de las leyes. Leyes que obliguen a los gobernados pero que tambin constituyan un dique a cualquier abuso de los gobernantes, a fin que todos deban regirse por el mismo ordenamiento jurdico y que la violacin del mismo acarrea sanciones para el infractor. Las leyes deben regir en forma general, de manera que los gobiernos estn a su vez gobernados por la ley, que es lo que se conoce como gobierno de las
90

FARALLI. Carla. La filosofa del Derecho contempornea. Hispania libros, Madrid, 2007, Pg. 200.

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leyes aunque resalta que son hombres en el sentido genrico del vocablo, quienes las han de interpretar. En una sociedad en que se aplica la ley sin distingo, se refuerza la confianza que, a su vez, fortalece el concepto de certeza, la cual, aunque se dijo lneas arriba, es un concepto ms propio de la claridad que de la abarcabilidad, no deja de ampliar su fortaleza por ese hecho de que las normas no discriminan posicin de poder, o carencia del mismo. Como es el Estado el que crea el Derecho, que a su vez rige al Estado, se forma una cierta circularidad que hace dudar a veces cmo es que uno se regula a s mismo; pero esto, con arreglo a la legitimidad del productor de normas no resulta negativo, sino es producto de la evolucin de la historia. El Estado se regula a s mismo y se obliga a actuar conforme a esas regulaciones contenidas en normas, que se han venido creando, evolutivamente quizs, desde la misma creacin del Estado, si no antes. Slo se considera legtimo y es obedecido habitualmente el poder que se ejerce conforme a las leyes establecidas (un poder racionalizado) en virtud de sus garantas (racionalidad formal, impersonalidad y su carcter ordinario), lo cual se vincula tambin con el ideal de la certeza.91 Pero el Estado no es un ser sobrenatural y sus rganos los integran personas generalmente influenciadas por posiciones polticas, circunstancia que podra llevar a la duda sobre los propsitos de algunas leyes. Tambin son hombres quienes las interpretan, por lo que, una y otra cosa refuerzan la idea de vulnerabilidad, porque no slo estn expuestos a errores sino a orientaciones cargadas de posiciones ideolgicas, de tal cuenta que el Derecho, se ha considerado con harta razn, obedece frecuentemente a

intereses de poder y no siempre a la bsqueda del bien comn. El Derecho no puede ser separado de la poltica, pues es esencialmente un instrumento de la

SILVA ABBOTT, Max. Derecho, poder y valores, una visin crtica del pensamiento de Norberto Bobbio. Ed. Comares, Granada, Espaa, 2008, Pg. 300.

91

71

poltica. Tanto su creacin como su aplicacin son funciones polticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor.92 La certeza del Derecho y la legitimidad de que est investido tienen efecto de que su obediencia suele lograrse sin alarde de fuerza, sin ejercicio de coaccin aunque siempre bajo la amenaza de sancin en caso de incumplimiento. La obediencia por propia voluntad, de forma absoluta, tampoco podra pensarse y es por eso mismo que la norma contempla diversas formas de sanciones, de tantas formas como las ha desarrollado la doctrina. Como la obediencia no es general o total, el Estado ejerce la fuerza y ese ejercicio debe ser bajo la premisa de que goza del reconocimiento general. Lo contrario, provocara La

inestabilidad al grado de poner en riesgo la institucionalidad estatal.

aplicacin del Derecho, la coaccin para su obediencia requieren, pues, de ese elemento abstracto que es la legitimidad. Para ser eficaz el Derecho debe no slo estar dotado de los elementos que le permiten dar certeza sino tambin de la legitimidad del rgano llamado a hacerlo cumplir, incluso mediante la fuerza. 2.4.2 La legitimidad del Derecho. A diferencia del apartado anterior, en que relacionamos la aplicabilidad y la eficacia del Derecho con la legitimidad del poder estatal encargado de hacerlo valer, el Derecho en s tambin requiere de justificacin y reconocimiento. Quin le da legitimidad? Qu elementos debe contemplar la norma jurdica para que los llamados a cumplirla le consideren legtima? El Derecho debe responder a los anhelos de la sociedad que, si pretendemos resumir, diremos que es la justicia, la paz social, la estabilidad, la vida buena. Si la ley responde a esos propsitos, lo ms seguro es que encontrar aquiescencia espontnea del ciudadano, quien ver en ella una regulacin de beneficio comn; y, siempre que en verdad sea de beneficio comn, su aplicabilidad no encontrar mayores dificultades.
92

El reconocimiento que la poblacin hace de la norma no es

KELSEN, Hans. Qu es la teora pura del derecho? 5. Edicin, Fontamara, S.A., Mxico, 1998, Pg. 29.

72

precisamente porque est escrita, porque sea inveterada, porque sea legislada por un cuerpo integrado por seres intachables, porque se cia en su esencia a la norma superior o porque ha sido creada mediante procedimientos constitucionales, formales. La identificacin de las personas con la ley es

porque reconocen en ella un efecto positivo que mantiene la convivencia y es de beneficio general, en suma, porque responde al bien comn. Los otros

aspectos sealados son importantes pero no determinantes de la legitimidad del Derecho. De aqu que la controversia sobre justicia y seguridad sea un tema an en discusin; luego de mucho tiempo de mantenerse la disputa entre los partidarios del Derecho natural y los del Derecho Positivo, del que haremos referencia ms adelante pero que, por de pronto puntualizamos que la ley no deriva slo de competencias atribuidas a un poder que sigue el procedimiento indicado por la norma superior y que, con solo eso se convierte en Derecho admitido, respetado, legitimado por la sociedad; sino que aquella debe responder a los valores practicados por sta. Existe una premisa implcita en los mecanismos objetivos de legitimidad propuestos que se da por descontada y que resulta inexplicable desde una perspectiva avalorativa: que los gobernados no se dejarn atropellar, que poseen una clara conciencia del valor de la libertad y del disvalor del abuso.93 Afirmar que la legitimidad del Derecho se lleva a cabo porque el poder se cie a los dictados legales no es una idea completa. Es una visin atribuida a la posicin positivista, as como la afirmacin de que el Derecho se legitima con el transcurso del tiempo, la cual hemos refutado oportunamente. Se atribuye a Kelsen la distincin entre mandatos autorizados y no autorizados cuya mayor prueba estara en la efectividad continuada del ordenamiento en su conjunto94 y a Bobbio la afirmacin que un ordenamiento jurdico es legtimo en su conjunto cuando es efectivo, es decir, cuando la mayor parte de sus reglas son

93 94

SILVA ABBOTT. Op. Cit. Pg. 311. KELSEN, Hans. Del poder al Derecho y viceversa. Citado por Max SILVA ABBOTT. Pg. 297.

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observadas la ms de las veces por la mayor parte de los destinatarios.95 De esa cuenta, la eficacia de la norma sera el sustento de su legitimidad. El planteamiento es abarcativo de un enfoque estrictamente fctico y del Derecho Positivo, sin tomar en cuenta aspectos sociolgicos ni filosficos de la fundamentacin de las normas por sus creadores. Mediante l se est

asimilando legitimidad con legalidad y con eficacia del Derecho. El enfoque es, para utilizar la terminologa de Ferrajoli, de una legitimidad interna mas no externa. La posicin crtica de Silva al respecto se antoja interesante: La justificacin de los ordenamientos jurdicos en general, el derecho bsico del Estado para dictar leyes no puede a su vez basarse en reflexiones jurdicopositivistas o en el hecho de que los Estados pretenden de facto tener competencia legislativa y la practiquen. Pues lo que aqu se discute es la

legitimidad en el sentido de justificacin normativa- que no puede ser demostrada a travs de la mera referencia a la realidad sino con razones y, desde una perspectiva normativa, slo a travs del recurso a razones normativas, es decir, a un deber ser. En caso contrario se comete justamente aquello que se reprocha al pensamiento jusnaturalista, es decir, la falacia de inferir el deber del ser.96 Sin entrar a desarrollar sobre el origen del significado de legitimar, Rodrguez97 relaciona el trmino con: Conformidad con la ley o la justicia establecida; Derecho de acuerdo a reglas explcitas o implcitas; Carcter de lo que se supone justo desde lo racional o lo moral; Autenticidad de aquello aprobado por norma o punto de referencia; Comportamiento social de acuerdo a un marco de normas, institucional;

95 96

BOBBIO, Norberto. Fatto normativo. Citado por SILVA ABBOTT, Pg. 294. SILVA ABBOTT. Op. Cit. Pg. 307. 97 RODRGUEZ, Julio Alberto. Aspectos ideolgicos: El dominio de la legitimidad, seccin 1, Pg. 2.

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 Dar autoridad a un instrumento de poder, un sistema organizado. Al considerar estas variables podemos apreciar que se puede construir una definicin que abarca el ordenamiento jurdico y su justicia, el carcter de reglas ciertas, la creacin de esas normas conforme a procedimientos autnticos, la conducta de gobernantes y gobernados, conforme a esas normas y el reconocimiento hacia la autoridad que crea Derecho. 2.4.3 Las formas de legitimacin de las decisiones polticas en la formacin de la ley. De conformidad con Luigi Ferrajoli, se entiende la legitimacin en dos aspectos: interna y externa, dependiendo esta ltima de criterios de valoracin morales o polticos o de utilidad de tipo extra o metajurdico.98, la legitimacin interna, en cambio, es la que se produce por efecto del mismo ordenamiento jurdico esto es, a criterios de valoracin jurdicos o si se quiere intra-jurdicos99. Conforme a los trminos citados, la ley aprobada por diputados cuestionados y considerados ilegtimos por la sociedad o al menos por los formadores de opinin pblica-, tendra una legitimidad interna pero externamente sera ilegtima. Qu consecuencias tiene esto en la obediencia debida a la ley por parte de los ciudadanos? El poder de la ley suele debilitarse cuando la legitimidad externa desfallece, pues el ciudadano podr conocer la ley, reconocer su valor intrnseco, pero con slo cuestionar al poder (que considera ilegtimo) que la produjo, genera niveles de desconfianza que debilitan el Derecho Positivo. Ciertamente, el

comportamiento conforme a la ley puede describirse como una observancia de normas que vienen provistas de la amenaza de sancin y que han sido puestas en vigor por resolucin del legislador poltico. Pero la facticidad de la

produccin del Derecho se distingue de la imposicin del Derecho por va de sancin en la medida en que la permisin de recurrir a la coercin jurdica ha de
98

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1989, Pgs. 213-214. 99 IBD.

75

hacerse derivar de una expectativa de legitimidad asociada a la decisin que toma el legislador que tambin podra ser otra y que por principio es susceptible de correccin-. La positividad del Derecho lleva aneja la

expectativa de que el procedimiento democrtico de produccin del Derecho fundamente o funde una presuncin de aceptabilidad racional de las normas estatuidas.100 La forma de construccin de la legislacin tiene una fuerza legitimadora, al menos en el sentido interno; queda a los legisladores la responsabilidad de realizar acciones que tiendan a la autolegitimacin, para completar el panorama que Ferrajoli describe en cuanto a las dos dimensiones de la justificacin del Derecho. Habermas opina que los individuos producen voluntariamente la validez normativa, pero creemos que con esos trminos se ha querido referir a la legitimidad aunque, luego aclara que, ... a esta comprensin voluntarista de la validez responde una comprensin positivista del Derecho; como Derecho se considera aquello y slo aquello que un legislador poltico, elegido conforme a los criterios establecidos, establece como Derecho.101 Los criterios

establecidos son de orden constitucional y ellos responden a un procedimiento, con lo cual estaramos de vuelta en que la legitimidad depende de aspectos formales. Habermas plantea, adems, que se pueden o se deben- realizar acciones tendientes a lograr la legitimidad para que no se haga depender sta de la legalidad, como se plante antes. Estas acciones han de ser

argumentativas en cuanto a los propsitos del legislador y sus argumentos habrn de ser de orden moral. Si las cualidades formales del Derecho

aquende el umbral de una diferenciacin del Derecho en tipos de Derecho ms o menos materializados- hay que buscarlas en la dimensin de los procedimientos jurdicamente institucionalizados; y si estos procedimientos regulan
100 101

discursos

jurdicos

que,

su

vez,

resultan

permeables

HABERMAS, Op. Cit. Pgs. 94/95. HABERMAS. Pg. 367.

76

argumentaciones de tipo moral; si ello es as, digo, cabe tomar en consideracin una hiptesis que resulta obvia, a saber, que es posible la legitimidad a travs de la legalidad en la medida en que los procedimientos establecidos para la produccin de normas jurdicas sean tambin racionales en el sentido de una racionalidad procedimental prctico-moral y se pongan en prctica de forma racional. La legitimidad de la legalidad se debe a un entrelazamiento de

procedimientos jurdicos con una argumentacin moral que a su vez obedece a su propia racionalidad procedimental.102 Inferimos de ese planteamiento que los diputados deben hacer acopio de los valores predominantes entre la poblacin para legislar, por una parte, pero tambin deben argumentar los contenidos de las normas que aprueban y esas argumentaciones han de responder al querer general, coincidiendo en que el Derecho Positivo tiene fundamentacin filosfica y tambin argumentativa- en el Derecho natural. Segn indica, la fuente de legitimacin del Derecho reside en el procedimiento democrtico de la produccin legislativa y se refiere con esto no slo a atender los procedimientos formales sino tambin

argumentativos en el proceso de formacin de la ley.

Por algo se llama

parlamento. Un organismo legislativo no es una fbrica de leyes sino adems un centro de deliberacin en que los ciudadanos se sientan representados, lo cual se logra mediante la argumentacin de las razones que tiene el legislador para actuar de tal o cual manera. Las condiciones de legitimidad de la ley democrtica han de buscarse en la racionalidad del propio proceso de produccin legislativa.103 Por nuestra parte, apuntamos que no es suficiente un cmulo de argumentos morales durante la deliberacin del contenido de las decisiones legislativas sino, adems, se requiere que los decisores respondan a un modelo de comportamiento acorde con sus argumentos morales. As, la fundamentacin de las normas tendr credibilidad, insistimos, requisito de la legitimidad.
102 103

HABERMAS. Pg. 545. dem. Pg. 551

77

2.4.4 La legitimidad del Derecho natural y el Derecho Positivo. La histrica polmica entre positivistas y naturalistas acerca del Derecho, respecto de la predominancia del Derecho Positivo o del Derecho natural, ha trascendido a nuestros das aunque la tendencia de los iusfilsofos de la actualidad sea ocuparse de otros problemas y superar el debate histrico, que para los ms pragmticos no conduce a soluciones de la cotidianidad y es ms objeto de ocupacin de los acadmicos. As lo considera Helen Silving al

afirmar que los positivistas son en su mayor parte abogados dedicados no solo a la bsqueda de conocimiento, sino tambin a la diaria lucha de la aplicacin y reforma del Derecho.104 De esa cuenta podemos encontrar que en la actualidad el Derecho Positivo y el Derecho natural suelen combinarse en los ordenamientos. Los principios y

valores del Derecho natural se han positivado, en tanto que los conceptos del Derecho Positivo suelen echar mano de las abstracciones y principios del Derecho natural; tal es el caso de las partes dogmticas de las constituciones que incorporan valores sustrados del Derecho natural; y en la integracin de normas que va de una norma determinada a la generalizacin, hacia un principio, para establecer luego la norma, que responde a ese principio, aplicable al caso. Es decir, que la frontera entre ambos Derechos se ha tornado estrecha, al grado que ahora ya no se cuestiona cul es el nico Derecho vlido sino cul es el predominante, el primero, el sustento del otro. De manera que esa relacin entre ambos Derechos es lo que conviene determinar, para esclarecer en alguna medida la polmica y comprender el lugar que a cada Derecho le corresponde en un ordenamiento comn. La polmica es, adems, difusa; toda vez que hay diversas corrientes de positivistas y tambin de jusnaturalistas, por

104

SILVING, Helen. Derecho positivo y derecho natural. Coleccin Ensayos, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina 1966, Pg. 37.

78

lo que al pronunciarse respecto de los postulados de alguna corriente, hay necesariamente que identificar a sus postulantes o principales exponentes. Segn Del Vecchio, citado por Manuel Ossorio, Derecho Positivo es el sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico105. En tanto que Derecho natural resulta ser el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables106. De las definiciones se deduce que al Derecho natural se le da un carcter eterno que no cambia y que si no se le conoce principio no ha de tener fin; se distingue del Derecho Positivo, pues ste es vlido para un Estado durante un tiempo y es cambiante. El Derecho Positivo es el Derecho que lo es tal segn el ordenamiento jurdico de que se trate reconozca diversas fuentes: es Derecho legislado, o reconocido formalmente por la ley promulgada. Salvatore Amato recoge la definicin de Mengoni al decir que el Derecho natural es un orden moral definido por los valores de la persona humana, al que se aade el calificativo de Derecho para indicar la pretensin no slo de ser Derecho (preexistente al Derecho Positivo), sino de convertirse en Derecho, de entrar en el cuerpo del ordenamiento jurdico como categora fundamental de la constitucin del Estado y parmetro ideal-normativo de legitimacin sustancial del Derecho legal.107, es decir, Derecho orientador del Derecho Positivo, su inspirador y el sustento filosfico de ste. Para Radbruch al Derecho natural le caracterizan cuatro rasgos esenciales: 1. Ofrece juicios de valor jurdico determinados en su contenido; 2. Estos juicios de valor son, correspondiendo a sus fuentes naturaleza, revelacin, razn- de validez general e invariables; 3. Son accesibles al conocimiento; y, 4. Tienen

105 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Ed. Heliasta, Argentina, 1981, Pg. 238. 106 IBID. Pg. 237 107 AMATO, Salvatore. Del derecho al derecho natural, en Las razones del derecho natural. Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2000, Pg. 114.

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primaca ante las leyes que les sean opuestas: el Derecho natural puede quebrantar el Derecho Positivo.108 De manera que la distincin primaria entre Derecho Positivo y Derecho natural es que aqul es creado en un lugar y un tiempo determinado; en tanto ste slo existe sin que podamos atribuirle un acto de creacin. La primera concepcin acerca del Derecho natural presupone que tal Derecho existe con

independencia de que sea reconocido o descubierto por alguien, o de que sea declarado mediante algn procedimiento particular.109 Por lo anterior hemos de anotar que en cuanto al Derecho natural recepcionado o reconocido por el Derecho Positivo y por tanto considerado como tal, no se puede decir que deja de ser Derecho natural, toda vez que los valores que contiene una norma de tal jaez no perdern su esencia aun despus de derogada la norma que les ha dado reconocimiento. Por eso hablamos de Derecho natural positivado en vez de Derecho Positivo originado en el Derecho natural. Lo anterior equivale a que hay en la norma positiva un Derecho natural subyacente que puede sobreponerse a cualquier derogatoria de aqulla. 2.4.4.1 Los fundamentos del Derecho Positivo. El Derecho Positivo

establece sus propias fuentes. Una norma vale como norma jurdica, slo vale porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida segn un mtodo especfico. El Derecho vale solamente como Derecho Positivo, es

decir, como Derecho instituido. En esta necesidad de estar instituido y en la independencia en ella asentada- de su validez respecto de la moral y de sistemas normativos del mismo gnero, consiste la positividad del Derecho; en eso estriba la diferencia esencial entre Derecho Positivo y el llamado Derecho natural, cuyas normas son deducidas, como las de la moral, de una norma fundamental que se considera inmediatamente evidente en virtud de su
RADBRUCH, Gustavo. Filosofa del Derecho. 4. edicin, ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1959, Pg. 24. 109 SILVING, Helen. Op. Cit. Pg. 10
108

80

contenido, en cuanto emanacin de la voluntad divina, de la naturaleza o de la razn pura.110 Por lo cual es Derecho lo que la regla del Derecho Positivo dice que es Derecho. En el caso de Guatemala, es Derecho Positivo la ley

(aprobada y promulgada de conformidad con los procedimientos que establece la Constitucin), y, como complemento, la jurisprudencia. Para efectos de

interpretacin, es aun ms especfica la disposicin que dicta que las normas se interpretarn conforme a su texto segn el sentido propio de sus palabras; a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. No obstante, cuando haya aspectos oscuros se podr acudir a la finalidad y al espritu de la misma; a la historia fidedigna de su institucin; a las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones anlogas; y, al modo que parezca ms

conforme a la equidad y a los principios generales del Derecho. (Artculo 10 de la Ley del Organismo Judicial). Pero, A qu se refiere con equidad y los principios generales del Derecho sino a abstracciones propias del Derecho natural positivadas mediante reconocimiento de ley? Aqu podemos notar que se produce una hibridacin entre lo positivo y lo natural, tal como cuando la Constitucin o la ley ordinaria reconocen validez formal a principios o a valores derivados del Derecho natural, como el Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepcin, contenido en el artculo tercero, o que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos, contenido en el artculo 4, ambos de nuestra Constitucin Poltica. De manera que para interpretar el Derecho debe buscarse la ratio legis como elemento que ha inspirado al legislador para dictar una norma. Es lo que

ordinariamente conocemos como espritu de la ley y que en busca de la intencin del legislador solemos indagar en las exposiciones de motivos de los proyectos de ley o en los diarios de sesiones en que fue aprobado el decreto, para conocer las discusiones y argumentos que se produjeron en torno a la norma a interpretar. Pero conviene preguntarnos entonces: Qu es la ratio

110

KELSEN, Hans. La teora pura del derecho. Editora Nacional, Mxico 1981, Pg. 96

81

sino un elemento proveniente del Derecho natural, inspirado por la razn o por la naturaleza, si no por la divinidad? Nos referimos aqu al mtodo de

interpretacin conocido como analoga que consiste en encontrar una norma que pueda ser aplicable a un caso no regulado, en el cual se busca la ratio legis para hacer luego una abstraccin y subsuncin de una especie en un gnero. La abstraccin es adquirir el principio general que inspir la norma existente y a partir de l, una subsuncin para propiciar una solucin al caso no regulado. De acuerdo con Carla Faralli, el positivismo como doctrina que da predominancia al Derecho Positivo, se sustenta en dos soportes: primero, lo aportaba la armazn terica de los cientficos sociales de finales del siglo XIX que postulaban la neutralidad valorativa de las ciencias sociales y la imposibilidad de identificar criterios de enjuiciamiento de orden moral para decidir en los mbitos del Derecho y la poltica; el segundo, el fundamento que al respecto le suministra, en la primera mitad del siglo XX la filosofa analtica, que desarroll una metatica no cognoscitiva, es decir, una concepcin que sostena la imposibilidad de alcanzar un conocimiento objetivo de los valores.111 El Derecho Positivo sirve a su vez de sustento a posiciones polticas e ideolgicas como las que propugnan el Estado de Derecho y el Gobierno de Leyes que se refieren al cumplimiento estricto de la ley dada por el Estado. De esa cuenta coincidimos con Uberto Scarpelli quien afirma que el positivismo es una de las caras de la tcnica poltica que pretende realizar el control social mediante la produccin reglada de normas generales y abstractas, que, ya en palabras de Faralli, dicha tcnica poltica es caracterstica del Estado moderno.112 De manera que el pronunciamiento por un Estado de Derecho deviene de una visin positivista, toda vez que la obediencia absoluta o incondicional a la ley
111 112

FARALLI, Carla. Op. Cit. Pgs. 13-16. dem. Pg. 67.

82

significa una cosa ms para la ideologa iuspositivista; significa que la obligacin de obedecer a la ley no es slo una obligacin jurdica, sino tambin una obligacin moral. De esta forma, el hombre debe obedecer a la ley no slo por motivos externos sino tambin por motivos internos, es decir, no slo porque se ve forzado a ello sino porque est convencido de que dicha obediencia es una cosa intrnsecamente buena.113 La idea anterior la reafirma Silving: Los dos elementos integrantes del concepto original del gobierno de leyes, esto es, la separacin de los poderes y la seguridad jurdica, dependen todava del Derecho Positivo y, por ello, siguen siendo aliados del positivismo.114 2.4.4.2 Los fundamentos del Derecho natural. El Derecho natural no ha sido concebido igual en todos los tiempos. Las concepciones modernas difieren de las antiguas. As, en la antigedad, la idea del Derecho natural descansaba sobre el antagonismo entre la naturaleza y la convencin; en la Edad Media, responda a la anttesis entre el Derecho divino y el Derecho secular; en los tiempos modernos tiene por fondo la antinomia entre la razn y el orden coactivo.115 Los iusnaturalistas contemporneos, como los ms remotos, parten de que el Derecho natural da una razn de ser al Derecho Positivo; y ste, para ser vlido, debe reunir el requisito de justicia. Afirman que si una sociedad adopta la posicin del Derecho natural, ha de argumentar ante los ciudadanos que el Derecho no es slo vlido con respecto a los criterios formales exigidos, sino las normas que lo conforman habrn sido analizadas respecto de su idoneidad moral, porque de otro modo no se podran exigir como normas jurdicas. Por otra parte ven al Derecho natural como una necesidad en el ordenamiento jurdico, planteando incluso la necesidad de su positivacin.
113

Pedro Serna

BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra. Ed. Debate, Espaa, 1993. Pg. 230. 114 SILVING, Op. Cit. Pg. 59. 115 RADBRUCH, Gustavo. Introduccin a la filosofa del derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1978, Pg. 24.

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considera que eso equivale a negar la posibilidad de pensar un Derecho natural separado al margen del Derecho Positivo.116, tal como lo vemos nosotros, toda vez que hay principios que deben cuidarse por ser de suma utilidad para la convivencia social, tal el de seguridad jurdica, por lo cual, si bien el Derecho natural es visto como justo, necesario, inspirador del Derecho Positivo, etc.; tambin lo es que al no encontrarse ste positivado le resulta imposible responder al anhelo de convivencia mencionado. Los mismos

naturalistas, asumen, aunque no de muy buen agrado, que los jueces estn limitados de aplicar principios de Derecho natural que se opongan al Derecho legislado. El juez, por tanto, en virtud del imperio del Derecho, est

moralmente obligado (es decir, obligado por el Derecho natural) a respetar los lmites de su propia autoridad tal y como le ha sido asignada por medio de una determinatio autoritativa. Debe respetar estas restricciones incluso donde su propia comprensin de la justicia natural se separa de la de los legisladores o del constituyente cuyas leyes debe interpretar y aplicar.117 Encontramos entonces que la posicin defendida por los iusnaturalistas, no se antoja intransigente como podra parecer de la lectura de los filsofos del positivismo. Admiten la importancia que tiene el Derecho Positivo para hacer realidad el desidertum del Derecho natural. 2.4.4.3 Posicin actual del Derecho Positivo y del Derecho natural. Helen Silving relaciona la crisis del positivismo (la quiebra total de la confianza en el Derecho positivo) con la derrota del rgimen nazi en Alemania, situacin que no comparte Bobbio, quien considera que debe distinguirse la crtica de los errores de la crtica de los horrores del positivismo jurdico, pues el positivismo jurdico ha sido considerado como una de las causas que han provocado, o que han fomentado, la aparicin de los regmenes totalitarios europeos y, en

SERNA, Pedro. Sobre las respuestas al positivismo jurdico. Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2000, Pg. 82. 117 GEORGE. T. natural law and positive law. Citado por Pedro SERNA, Op. Cit. Pg.. 82.

116

84

particular, del nazismo alemn118, consideracin que corrige por otra parte al sealar que la ideologa jurdica del nazismo era absolutamente contraria al principio iuspositivista de que el juez debe decidir exclusivamente con arreglo a la ley, y sostena, en cambio, que el juez deba decidir con arreglo al inters poltico del Estado.119 Carla Faralli asocia la crisis del positivismo en su versin hartiana en la segunda mitad de la dcada de los sesenta del siglo XX. Se ha puesto en duda los soportes del Derecho Positivo que mencionamos supra, por cuanto que para su aplicacin los jueces deben acudir a valoraciones en tanto que el positivismo se pronunciaba por la separacin entre los valores y la norma jurdica. No obstante lo afirmado, Norberto Bobbio le atribuye al positivismo tico que el Derecho posee un valor en cuanto tal, independiente de su contenido: pero ello no es porque el Derecho siempre sea justo de por s (o incluso porque sea el supremo valor tico) por el mero hecho de ser vlido, sino porque es el medio necesario para realizar un determinado valor, el valor del orden.120 En la actualidad se reconoce la fuerte influencia que tiene la moralidad en el Derecho Positivo. Para Dworkin, cada enunciado que afirma lo que constituye Derecho en una materia determinada implica un juicio moral, porque las proposiciones del Derecho son verdaderas solamente si se siguen, como una conclusin, de otras premisas unidas a un conjunto de principios; y si estos principios son los que mejor se ajustan al Derecho establecido identificado a su vez con referencia a fuentes sociales- y proporcionan a un tiempo la mejor justificacin moral de este Derecho.121 La discusin ya no es si la moral influye al Derecho sino en qu momento se manifiesta esa influencia: Si en el acto legislativo o en el acto de aplicacin; si el Derecho debe punir la inmoralidad

118 119

BOBBIO, Op. Cit. Pg. 229. IBD. Pg. 240. 120 IBD. Pg. 233. 121 SALMERN, Fernando. Sobre moral y derecho, apuntes para la historia de la controversia HartDworkin. en Derecho y Moral, Ensayos sobre un debate contemporneo, edicin a cargo de Rodolfo Vsquez, Editorial Gedisa, Espaa, 1998, Pg. 107.

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cometida en privado o en pblico; si la moralidad privada afecta los valores morales de la sociedad hasta llevarla a la degeneracin, etc. La lnea divisoria entre positivismo y jusnaturalismo se difumina y el debate se desplaza, ya no en cuanto a si la validez de la norma depende de su justicia (enfoque jusnaturalista) o si la justicia depende de su validez (enfoque positivista); y lleva a encuadrar en ambas concepciones la necesidad de la convivencia y del reconocimiento social a la norma. Ya no es una cuestin de mera legalidad sino de legitimidad, lo que conlleva tomar en cuenta valores morales. No se trata ahora de una obediencia ciega al Derecho, sino una

obediencia razonada con base en la legitimidad del rgimen que la promulga, lo que a su vez implica los motivos y razones que el legislador tiene para crear el Derecho, si es en conveniencia de la generalidad, si es por conveniencia de un grupo poltico o, peor an, si es en conveniencia propia por intereses mezquinos. Muchas reglas de un sistema jurdico resultan ser tan

fundamentales, que aquel sistema que careciera de ellas no tendra objeto alguno, ni podra sustituirlas con otras diferentes. Tales reglas se superponen con principios morales bsicos y no hay inconveniente en decir que, de hecho, todos los sistemas jurdicos coinciden con la moral en ciertos puntos vitales.122 Si tomamos en cuenta que en Guatemala (y en general en Amrica Latina), la formacin que hemos recibido en las facultades de Derecho ha sido de corte positivista, en que hemos aprendido que la norma jurdica es externa y heternoma, que la norma moral es autnoma; en nuestro medio un jurista combina su funcin de tal con la de abogado que ejerce la profesin, redacta y presenta memoriales con todas las formalidades que nuestro Derecho Procesal manda; adems, al menos en algunos pases, los abogados son, a su vez, notarios y las leyes que regulan el notariado son an ms formales, es poco probable que veamos crisis alguna en el Derecho Positivo. Quizs s en la corriente positivista que pierde terreno en favor de la iusnaturalista, pero
122

IBD. Pg. 88.

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entonces podemos hablar de crisis del positivismo mas no del Derecho Positivo. Tampoco podemos hablar de crisis del Derecho natural, toda vez que la manifestacin del Derecho natural se produce en el iusnaturalismo. La diferencia es entonces que el Derecho Positivo lo es porque fue promulgado; y el Derecho natural lo es (aplicable) porque hay quien lo promueve. De esa manera se ha ido incrustando en el Derecho Positivo a tal grado que ahora se habla de Derecho natural positivado o subyacente en la norma. La relacin entre Derecho natural y Derecho Positivo es evidente en algunas reas del Derecho, pero quizs sea en el Derecho Constitucional y en el Derecho Penal donde se nos haga ms notoria esa situacin, pues ambos tienen mayor contenido de valores y de principios en sus normas. El delito de homicidio y el mandato de no matars que encierra un contenido moral, encuentran coincidencia; y con l, otros hechos que la ley penal castiga como la violacin y los delitos patrimoniales. En la Constitucin podemos, adems,

encontrar principios del Derecho natural positivados, tomados de los derechos humanos, por lo que, hoy en da, sera aventurado querer establecer una separacin entre moral y Derecho, entre Derecho natural y Derecho Positivo. Finalmente, queremos destacar que, si en alguna manera podra hablarse en Guatemala de crisis del Derecho Positivo, habr de ser en relacin al cuestionamiento constante que se hace a los productores de Derecho en cuanto al contenido de las leyes, la cantidad de las mismas, la calidad de los decretos, la falta de oportunidad de la legislacin aprobada (acompaado de la falta de positividad de muchas leyes que se aprueban, promulgan y no se cumplen), y, en general, la cuestionada legitimidad de su calidad de representantes del pueblo y, por tanto, como legisladores. De esos cuestionamientos a la legitimidad suelen deducirse conclusiones peligrosas como que la calidad de representacin estara en un congreso con pocos representantes e, incluso, se ha llegado a proponer que se debe cambiar de diputados, sin reparar que stos fueron electos mediante el sistema

87

establecido y que, de convocarse a otra eleccin, el resultado quizs sera el mismo y habra una legislatura con los mismos representantes. Por lo anterior creemos que parte de los cuestionamientos a la legitimidad de los congresistas, tiene de fondo una posicin que pretende prescindir del Congreso en la vida institucional y ello equivale a prescindir de la democracia para llevar al pas por los senderos antidemocrticos. Robert Alexy contrapone al positivismo el no positivismo entendiendo por tal la posicin de quienes defienden la tesis de la conexin (entre el Derecho Positivo y el natural) segn la cual existe una conexin necesaria entre la validez jurdica o correccin jurdica, de un lado, y los mritos o demritos morales o la correccin o incorreccin moral, del otro.123 Es una distincin atractiva para quienes tienden por ratos a separarse del positivismo estricto y tambin de su contraparte. En realidad el no positivismo no responde

necesariamente al jusnaturalismo, sino que toma distancia del normativismo positivista para contemplar como posibles y reales, las influencias del Derecho natural en la configuracin de cualquier ordenamiento jurdico. 2.4.5 Los efectos o manifestaciones de ilegitimidad. Cualquiera podra decir que el Derecho no requiere reconocimiento e identificacin de los ciudadanos para ser obedecido, porque para prever cualquier incumplimiento est dotado de sancin; pero eso es cierto slo parcialmente. La falta de reconocimiento al Derecho por la ciudadana, da por resultado desarreglos institucionales que se manifiestan de diversas formas, entre ellas la revolucin, que es la forma ms extrema de insatisfaccin; resistencia, desobediencia civil, hasta la objecin de conciencia que es la forma ms atenuada. 2.4.5.1 La revolucin. Si el grado de insatisfaccin llega a ser grande, pueden gestarse movimientos tendentes a la revolucin, esto es, a cambiar las

123

ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, Pg. 79.

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estructuras del Estado, cambiar el Derecho, cambiar el modo de produccin dominante; y, desde luego, el grupo o corriente poltica o ideolgica en el poder. La revolucin se caracteriza por el uso de la violencia como forma predominante de lucha, la que suele combinar con otras formas pacficas y legales, quizs a veces revestidas de legalidad pero con propsitos de destruir el andamiaje institucional del Estado y cambiarlo por uno nuevo. La revolucin se gesta fuera del marco legal, porque cualquier manifestacin para corroer el orden establecido es inmediatamente calificada de ilcita; y reprimida. La

revolucin afecta la validez y la eficacia de un ordenamiento. Entendida como un hecho, pone fin a uno precedente y crea otro, siendo ilegtima para el primero al no acatar su legalidad, y la fuente de legitimidad para el segundo, al originar un nuevo poder soberano y una norma fundamental. Revolucin y legalidad son as trminos incompatibles y compatibles a la vez. 124 La peculiaridad de la revolucin, que la hace diferente de las otras manifestaciones o sntomas de ilegitimidad de un rgimen, es que no trata de corregir un ordenamiento jurdico sino derrocar al Estado que le da sustento y sustituirlo por una nueva forma o modelo de Estado. Por eso es que los autores lo consideran como movimiento fuera de la legalidad que trata de construir una nueva legalidad la cual, segn palabras de Bobbio, tendr su origen en la revolucin. La revolucin es un intento de romper las estructuras polticas del Estado cambindolas por otras nuevas, ms en consonancia con la clase que hace la revolucin o con las aspiraciones de una mayora social que no acepta el sistema poltico impuesto por una minora en el poder.125 La revolucin, podemos afirmar enfticamente, es la forma ms drstica de representarse la ilegitimidad de un rgimen con todo y su ordenamiento jurdico, los cuales suelen interpretarse al servicio de una clase determinada (que se pretende derrocar mediante procedimientos revolucionarios). Con distinta denominacin,
124 125

SILVA ABBOT. Op. Cit. Pg. 279. SORIANO, Ramn. La desobediencia civil. Ed. Promociones y publicaciones universitarias PPU-, Barcelona, 1991, Pg. 70.

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es conocida desde inmemoriables tiempos.

Stephanus Junius Brutus,

pseudnimo del autor de Vindiciae contra tyranos y cuyo nombre verdadero se cree fue Philippe Duplessis Monray (1549-1623), opinaba al respecto que, si bien es legtimo resistir a los tiranos, esa resistencia no corresponda a los individuos sino al pueblo en general. Pero s les est permitido a todos sin distincin resistir a los tiranos que irrumpen sin ningn ttulo, porque no ha intervenido pacto alguno (entre ellos y el pueblo). Y en esta categora de

tiranos pueden considerarse incluidos aquellos que, abusando de la apata o negligencia del prncipe legtimo, ejercen la tirana sobre los sbditos de ste.126 No se intenta una revolucin porque se est en desacuerdo con unas normas, pues para cambiarlas habr que recurrir a procedimientos menos radicales. Para cambiar unas normas no se requiere sustituir el rgimen poltico mediante una revolucin; las acciones para este propsito se encuadran en lo que se conoce como resistencia. 2.4.5.2 El derecho de resistencia. Es un derecho de larga data. Se identifica su origen en la Edad Media, como opcin de los sbditos ante acciones que stos consideraban injustas por parte de los gobernantes. Lo podemos

encontrar en muchas de las constituciones del mundo moderno desde un principio es concebido como un derecho de los sbditos frente a los actos desviados del poder.
127

No es que mediante estos mecanismos se persiga

derrocar al poder constituido. Slo pretende reorientarlo para que se cia a los dictados de la ley. Los resistentes no desean instaurar un nuevo rgimen de gobierno, ni desplazar al grupo de poder, sino enfocarlo por los rumbos de la constitucionalidad, por el Estado de Derecho. En Guatemala lo encontramos en el artculo 45 constitucional: Es legtima la resistencia del pueblo para la

proteccin y defensa de los derechos y garantas consignados en la Constitucin.

126 127

JUNIUS BRUTUS, Stephanus. Vindiciae contra tyranos. Ed. Tecnos, Madrid, 2008, Pg. 194. SORIANO, Op. Cit... Pg. 58.

90

El problema del derecho de resistencia, concebido como una garanta constitucional, es que no posee mecanismos para hacerla valer. La resistencia es una cuestin fctica y no de proceso jurisdiccional alguno. Cualesquiera que se manifieste de alguna forma como resistente, seguramente ser tratado como radical y que atenta contra el orden establecido (como revolucionario), y procesado por conductas que posiblemente no encuadran en la legtima resistencia. No hay una tabla de acciones que puedan considerarse

resistentes, ni un proceso administrativo, judicial o jurisdiccional, para que esas acciones sean as declaradas y, por tanto, permitidas por nuestro ordenamiento. El derecho de resistencia resulta as nugatorio, por lo que el potencial resistente preferir acudir a otras alternativas. 2.4.5.3 La desobediencia civil. Resulta ser un grado inferior de

manifestaciones de ilegitimidad del poder y del Derecho. Ha adquirido cierta popularidad entre sectores del liberalismo que se inclinan por un Estado disminuido, reducido a su mnima expresin, precisamente porque ese modelo de Estado habr de recaudar la menor cantidad de impuestos estimable. Es decir, su popularidad se basa en el impago de impuestos. La acuacin del concepto se atribuye a Henry David Thoreau, un escritor estadounidense del siglo XIX que se pronunci no slo contra el pago de cargas tributarias sino contra los gobiernos que las imponen. Frases como el mejor gobierno es el que no gobierna en absoluto; o el mejor gobierno es el que gobierna menos, son de este autor que lleg a considerar a los gobiernos como un inconveniente. No obstante, sus ideas han penetrado tambin otros mbitos. En materia de ilegitimidad del poder expres; yo reclamo no la desaparicin inmediata del gobierno, sino un mejor gobierno de inmediato. primer paso para conseguirlo.128 Que todo

individuo manifieste qu tipo de gobierno merecera su respeto, y se sera un

THOREAU, Et. Al. Desobediencia civil y otras propuestas. Ed. Longseller, Buenos Aires, 2005, Pg. 31.

128

91

No se trata de cambiar el modelo de Estado ni de deponer un gobernante manteniendo el ordenamiento. El desobediente acepta y respeta el Derecho, poniendo solamente en cuestin algunas de sus normas que suelen afectarle directamente.129 El desobediente acude a acciones de manifestacin pblica, para tratar de convencer a la sociedad respecto de su posicin sobre algunas normas del ordenamiento. No son actos violentos; y su pretensin es que la autoridad constituida cambie la orientacin de sus polticas o que el Legislativo modifique determinadas normas que el desobediente cuestiona. No acude a los procedimientos jurisdiccionales establecidos porque forman parte del sistema cuestionado. El desobediente civil se manifiesta por los conductos de la opinin pblica para que, convencida, le apoye en sus propsitos de cambio.130 2.4.5.4 La objecin de conciencia. Es una forma no grupal necesariamente sino individual, de manifestarse contra una o algunas determinaciones del poder o de la ley porque afecta situaciones personalizadas. Lo que pretende el

objetor es que la ley haga excepcin en el caso suyo por haber motivos fundados, que pueden ser de orden ideolgico, histrico, poltico, psicolgico, religioso o de otro tipo para establecer esa excepcin. la objecin de

conciencia es as una forma de libertad ideolgica de la persona, que consiste en la excepcin justificada del cumplimiento de un deber jurdico colisionante con los dictados de la conciencia individual.131 Reconocemos como ejemplos la negativa, en Guatemala, a hacer servicio militar por razones de haber sido vctima del conflicto armado. Esta situacin abri opciones distintas de servir a la Patria en forma de servicio social; o tambin podra ser, en algunos pases, la negativa de personas a trabajar en ciertas reas de la economa, como la cosecha del tabaco, por razones de orden religioso.

129 130

SORIANO, Ramn. La desobediencia civil. Pg. 24. Gandhi propugn su propia versin de desobediencia civil a la que llam Sayagraha (insistencia en la verdad): una especie de resistencia pasiva basada en el sacrificio, insistente en la verdad y sin admitir violencia alguna, ni siquiera en defensa propia: vencer al enemigo sin combatirlo ni odiarlo. 131 SORIANO. Op. Cit. Pg. 45.

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Tanto la objecin de conciencia como las otras formas de manifestarse, ante la ilegitimidad, dan lugar a diversos grados de ilegitimidad del poder y del Derecho Positivo, que van desde el hay que cambiarlo todo hasta el que considera no debe cambiarse nada: Slo abrir la opcin de negarse al cumplimiento de

determinados deberes, por considerarlos impropios para una cierta posicin de conciencia. 2.5 Una visin integral de la legitimidad.

Encontramos de lo descrito en los apartados anteriores, que la legitimidad en los regmenes de la poca antigua y media dependa del origen del poder; esto es: la raza, casta, posesin de bienes, etc. En la actualidad la legitimidad est ligada con la aceptacin que la ciudadana tiene del poder. El rgano que gobierna se considera legtimo, no por la precedencia racial o econmica del gobernante o del cuerpo representativo, sino por el reconocimiento que de l se hace; ya sea por el procedimiento de ascendencia al poder, por el cumplimiento de los dictados del mandato legal para el ejercicio del mismo, sea por un reconocimiento subjetivo y, podra decirse, psicolgico, del pueblo hacia el gobernante por su desempeo pblico y privado, como de otros factores: la eficacia del rgimen y de las disposiciones que de l emanan. La legitimidad democrtica, a su vez, depende del consenso que los gobernantes o representantes alcancen entre los llamados a acatar sus determinaciones. Esto depende del xito que tengan para persuadir de que las disposiciones asumidas responden al bienestar general, al bien comn. variable el grado de aceptacin de un rgimen. Es

El problema es que el

procedimiento para asumir posiciones de poder, responde a una lgica electoral que implica campaa de proselitismo para agregar afiliados a los partidos; de propaganda electoral. Esto enreda las cosas porque para acceder al poder hay que ganar una eleccin consiguiendo la mayor cantidad de votos; para ello debe hacerse compromisos, es decir ofrecimientos que, dadas las condiciones

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de escasez en los recursos del Estado y la frgil institucionalidad, son difciles de cumplir, aun cuando, supongamos, existe la voluntad de hacerlo. La legitimidad democrtica se relaciona con la gobernabilidad democrtica la cual, como qued explcito, el concepto trae en su seno su propia contradiccin, toda vez que a mayor democracia ms presiones en demandas sociales; y, dada la incapacidad del Estado de atenderlas, se producen grados considerables de ingobernabilidad. Por eso, la democracia como la legitimidad del rgimen- suele ser relativa: Se atiende a ciertas demandas, se satisface algunos sectores de sociedad, se alcanza algn grado de consenso, etc. Difcil si no imposible- alcanzar la democracia plena, la legitimidad plena del gobierno de turno. El solo hecho de que en los procesos electorales compitan dos o ms candidaturas; y que una de ellas obtenga mayora, la cual no es del ciento por ciento, da fe de esa consideracin. En realidad, la aceptacin de un gobierno o de un cuerpo representativo siempre va a ser relativa, salvo que consideremos la inexistencia de fuerzas opositoras, lo cual, como ha sido explicado, contradice la esencia del rgimen democrtico. La sola persistencia de partidos de oposicin o de bancadas minoritarias en el parlamento da la clave de esa relatividad. Adems, en un rgimen o Estado de Derecho caracterizado por el garantismo que las constituciones modernas prescriben, el cuerpo gobernante debe lidiar con exigencias y demandas que quizs no estaban en sus planes cuando se propusieron dirigir los destinos de un pas. El garantismo se caracteriza por las limitaciones de los poderes estatales a favor del ciudadano, para, precisamente, evitar la arbitrariedad y el abuso. De ah que los poderes sean limitados por el Estado de Derecho, por el ordenamiento jurdico. No hay poder absoluto y en esencia, todo el ejercicio de la poltica es relativo. La legitimidad no escapa de esta consideracin. Al existir oposicin, fuerzas contrarias a la inercia del

dominio gubernamental, existen tambin grupos que restan reconocimiento a la autoridad; los cuales, en la lucha por alcanzar posiciones de poder en un

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cercano futuro, descalifican las polticas aplicadas por quienes ejercen el poder formal. No siempre fue as. Benigno Pends, en sus notas al libro de Stephanus Junius Brutus, Vindiciae contra tyranos, nos informa que hasta el siglo de Pericles, la palabra basileus designaba sin distincin de matices el gobierno de uno solo. desde entonces, la monarqua es el gobierno de uno con carcter legtimo y legal, forma pura de gobierno mientras que la tirana tiene la condicin de gobierno ilegtimo e ilegal, y es por tanto una forma pura o degenerada.132 Destacamos el enfoque de legitimidad en la monarqua absoluta que haca las leyes, las aplicaba, dirima controversias, dictaba sentencias y las ejecutaba. El gobierno de uno estableca, asimismo, las bases de sucesin y los mrgenes de actuacin de los sbditos. La legitimidad absoluta desaparece junto al absolutismo. Lo que en la era

actual se vive es una combinacin de reconocimiento y negacin del poder en la medida que el sistema lo resista, con el nimo de que el soporte del modelo democrtico se mantenga, pero sin darle demasiado vuelo al poder existente, so pena de ponerle en condiciones de mantenerse indefinidamente en l. Las fuerzas polticas mantienen siempre una presin constante contra el poder actual, para debilitarlo lo suficiente como para que en la prxima contienda electoral ceda su posicin, pero no tanto que ponga en riesgo el propio modelo, lo cual los dejara fuera de cualquier contienda porque acarreara tal inestabilidad que el sistema no podra reproducirse a s mismo. Es decir, el sistema se controla y se autoregula para impedir una ruptura de la normalidad institucional. Deriva esto de cierta moralidad de los grupos y partidos

polticos? Ms bien esta lgica responde a conveniencia y sobrevivencia de los partidos polticos, el sistema de partidos y de los grupos que les dan impulso a aqullos. No es que los dirigentes de partidos sientan cierta presin de

responder a deberes morales, que los limitan en la forma de hacer oposicin o

132

JUNIUS BRUTUS. Op. Cit. Pg. lviii.

95

en la forma de hacer gobierno, sino slo llevan las cosas hasta la lnea divisoria sin que se produzca el rompimiento del modelo democrtico. Qu caso tendra, por ejemplo, para un partido opositor, si estima que en la prxima contienda tendra todas las de ganar, tensionar tanto el modelo que produjera un rompimiento y, con l, perder las posibilidades de acceder al poder normalmente. Las reglas se cumplen. El Derecho Constitucional y el Derecho Electoral se respetan porque sus normas son las que habrn, en su momento, otorgar legitimidad formal y procedimental al nuevo partido gobernante. No se trata de socavar las bases sobre las que cada cual pretende ascender al poder, sino utilizarlas para ese propsito. Por eso podemos afirmar que la Poltica y el Derecho se encuentran en relacin ntima. Los propsitos de la Poltica han de responder a la desiderata del Derecho. No slo porque los legisladores son eminentemente polticos y son argumentos polticos los que se esgrimen en los debates parlamentarios, durante el proceso de formacin de la ley, sino porque, si se debilita el andamiaje normativo, tambin se debilita la legitimidad poltica. Los dos estn ligados porque uno se hace depender del otro. Que se cumplen a conveniencia de los interesados, es una cuestin que debe considerarse a la luz de contiendas polticas, las cuales se basan en el aprovechamiento de las mayores oportunidades para ganar terreno. Cualquier incumplimiento debe

tener un costo; y, a cargo de vigilar esa observancia del Derecho que rige los procedimientos de acceso al poder, existen las autoridades correspondientes. El sistema est diseado para que concurran las fuerzas polticas y se adapten a las reglas del juego, pero eso no implica que todos las respeten. No cabe duda de que el sistema debe preservarse a s mismo, pero el inconveniente es que los llamados a dictar las normas para su preservacin lo hacen con criterios polticos, a veces no muy cercanos a los criterios institucionales. La reduccin de las normas jurdicas a mandatos de un legislador poltico implica que el

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Derecho se disuelve, por as decir, en poltica.133

Pero la poltica debe

funcionar dentro del marco del Derecho, so pena de introducir elementos de inestabilidad que le restan eficacia y legitimidad a aqulla. No es que el Derecho pierda su fuerza legitimadora porque provenga de criterios polticos, sino deben complementarse entre s. Al Derecho corresponde legitimar al poder y el poder legtimo produce Derecho legtimo. Son variables de la misma ecuacin, razn por la que al parlamento corresponde cuidar del equilibrio entre ambas. Un parlamento deslegitimado produce Derecho carente de legitimidad a la mirada de la ciudadana, en la misma medida que un poder asumido bajo normas faltas de legitimidad deviene en un poder deslegitimado, con lo cual se genera un efecto de espiral que reproduce la serie causa-efecto-causa-efecto. El punto de equilibrio no

depende slo del procedimiento o de la observancia de las reglas del Estado de Derecho o slo del reconocimiento subjetivo que goza el poder. Depende de todas las variables, dentro de las cuales, la subjetiva tiene su propio peso especfico. Un Derecho Positivo creado conforme a los procedimientos constitucionales, que responde a las doctrinas dominantes desarrolladas por los juristas, que coincide con el concepto de bien comn y adems obedece a la norma suprema y sus principios, puede devenir ilegtimo cuando el que lo aprueba no goza del reconocimiento general por razones de ndole meramente moral aunque no jurdico, esto es, por legisladores electos segn la ley, sometidos al veredicto del elector, pero que se aleja de las expectativas que los ciudadanos han alimentado respecto del desempeo pblico y privado de aqullos. En cuanto la validez jurdica quedase privada de toda referencia moral a los aspectos de justicia, en cuanto quedase privada de toda referencia moral que trascendiese la pura decisin del legislador, el Derecho acabara perdiendo su propia identidad. Pues entonces faltaran los puntos de vista legitimadores,
133

HABERMAS. Op. Cit. Pg. 570.

97

desde los que el sistema jurdico pudiera ser obligado a conservar una determinada estructura del medio que representa el Derecho.134 Puede medirse la legitimidad del Derecho con los niveles de participacin social en su creacin como parmetro, sea mediante propuestas, opiniones, control de la funcin parlamentaria o de cualquier otra manera de incidencia, lo que dar como resultado que las normas creadas y promulgadas respondan a las aspiraciones, a las expectativas ciudadanas de consecucin del bien comn. Dicho en palabras de Nez Lpez, la legitimidad del Derecho se mide a partir de la posibilidad de participacin que tengan los afectados en la elaboracin de las normas y procesos del Derecho que les aplique.135 Pero, cmo establecer cules son las aspiraciones y expectativas de la sociedad? No se puede

calificar a priori, sino debe ser resultado de una poltica comunicacional entre los legisladores y los grupos sociales que, an sin ser designados mediante procedimientos electorales, como representantes ciudadanos, constituyen muestras de opinin pblica. Aun cuando lo querido por el pueblo no tiene irremediablemente que ser lo correcto. El pueblo tiene derecho a equivocarse y no podemos prejuzgar que la voz del pueblo est revestida de razn. La

decisin la toman los legisladores y no necesariamente ha de coincidir con las peticiones y solicitudes de los grupos que opinan. La interaccin no es para hacer lo que la gente pide, sino para nutrir el criterio de los decisores con los criterios de sus representados. El legislador debe exponer sus razones y alimentarse de las opiniones y propuestas provenientes de las organizaciones sociales, principalmente; pero tambin de los individuos quienes, en su individualidad, como en el caso de los juristas, podrn formular iniciativas razonables. Tampoco debemos olvidar que el lder, por muy carismtico que sea, tambin suele equivocarse al considerar
HABERMAS. Op. Cit. Pg. 577. NEZ LPEZ, Adalberto. Sobre la legitimidad y la paradoja del Derecho. Versin electrnica, Ponencia dictada en la Segunda Conferencia Latinoamericana de Crtica Jurdica, Mxico, 2007, Pg. 1. (http://www.hostos.edu/downloads/presentaciones/ponencia_adalberto_nunez.pdf). Consultada 3 marzo 2008
135 134

98

los valores dominantes en un conglomerado.

Debe tenerse presente,

asimismo, que los grupos manifestantes ante el poder tambin suelen ser grupos de inters (puede ser econmico, pero tambin pueden tener otras motivaciones como los gremios profesionales, por ejemplo), con lo cual se corre el riesgo de confundir los intereses de grupos dominantes con los valores que prevalecen en una sociedad, lo cual es frecuente. En primer lugar, habra que mostrar en trminos de una teora de la argumentacin cmo en la formacin de la voluntad parlamentaria del legislador se compenetran entre s discursos relativos a objetivos polticos y discursos relativos a fundamentaciones morales con el control jurdico de las normas. En segundo lugar, habra que aclarar en qu se distingue un acuerdo alcanzado argumentativamente de un compromiso negociado y cmo el punto de vista moral se hace valer a su vez en las condiciones que han de cumplir los compromisos para poder ser considerados fair (razonables). Y en tercer lugar, y sobre todo, habra que reconstruir cmo habra de institucionalizarse por va de procedimientos jurdicos la imparcialidad de las decisiones del poder legislativo, empezando por la regla de la mayora, pasando por las reglas que rigen las discusiones parlamentarias, hasta el Derecho Electoral y la formacin de la opinin pblica en el espacio pblicopoltico.136 El consenso no deviene, por tanto, de la opinin dominante de quienes tienen mejores posibilidades de expresar sus preferencias normativas. Hay que saber distinguir los intereses grupales o corporativistas, los cuales se expresan por mayor acceso a los medios de comunicacin, de los valores predominantes en una Nacin slo porque los primeros, por su calidad en la presentacin y por su reiteracin, parezcan ser los mejores argumentos. Kaarlo Tuori distingue tres tipos ideales de procedimientos para la creacin de normas jurdicas: el procedimiento discursivo en el que se trata de llegar a decisiones a travs de una argumentacin racional pblica de acuerdo con el modelo de discurso prctico; el procedimiento estratgico en el que las

136

HABERMAS. Op. Cit. Pg. 584.

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decisiones se basan en compromisos entre intereses particulares; y procedimiento instrumental en el que la toma de decisiones se basa en un modelo finalstico de medios/fines en el que los fines se derivan de las necesidades funcionales objetivas en el terreno social de la actividad en cuestin.137 Asimila el citado autor el primero de los procedimientos a los que se siguen en los parlamentos, de conformidad con las prcticas polticas de nuestras democracias y los cuales se ajustan a las reglas constitucionales, pero debemos agregar que, al menos en el caso guatemalteco, se aplica tambin el procedimiento estratgico en donde los grupos de inters logran hacer prevalecer sus posiciones mediante injerencia en la vida poltica partidaria, las candidaturas y, en consecuencia, en el ejercicio de la funcin parlamentaria. Fenmeno comn, si no el predominante, es que los partidos polticos, en aras de alcanzar el poder, adoptan posiciones en contra de la autoridad establecida, mantienen en esa tnica su lucha poltica; y cuando finalmente asumen el gobierno, resultan haber creado entre la ciudadana tal aversin contra el poder, que el resultado les termina siendo adverso. A los pocos meses de asumir, se encuentran ante una posicin de deslegitimacin, cuyas bases ellos mismos han erigido. Por eso debe distinguirse la lucha que hacen los partidos para alcanzar el poder y el ejercicio de oponerse al poder de forma sistemtica que, durante perodos completos -de cuatro aos para el caso de Guatemala- llevan a cabo. El resultado es la predisposicin ciudadana ante el gobierno. Los instrumentos utilizados para alcanzar el triunfo electoral terminan revirtindose; y, de esa manera, la ilegitimidad se convierte en una sombra para todo poder emergente. El constitucionalista Diego Valads adiciona al concepto de legitimidad un elemento hasta ahora no contemplado en este trabajo: el control que se dirige a los rganos de poder, sea por parte de otros rganos o por parte de la
137

TUORI, Kaarlo. tica discursiva y legitimidad del Derecho. Versin electrnica, DOXA 5, 1988, Pg.

52.

(http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_03.pdf,). Consultado 15 febrero 2009.

100

sociedad; pero, anota que el hecho de que los controles sean uno de los procedimientos de legitimidad del poder, no sugiere que esta funcin resulte slo por constituir un procedimiento adoptado consensualmente.138 La

legitimidad del poder para nuestro caso, el legislativo- no se produce porque las decisiones sean adoptadas con base al consenso sino, tambin, requiere que haya controles para evitar la arbitrariedad y los excesos. Pero los controles de legitimidad no estn establecidos en la Constitucin. El derecho de

resistencia contemplado en el artculo 45 constitucional no est desarrollado como una garanta procesal, como qued anotado supra. No es un

procedimiento para control de legitimidad, sino una hiptesis que estipula que es legtima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa de los derechos y garantas consignados en la Constitucin. De donde se destaca que se considera legtima la resistencia, pero no se establece procesalmente un control de legitimidad. Se prev control de constitucionalidad mediante las

acciones correspondientes desarrolladas por la Ley de Amparo, pero no va ms all, por lo que el control de legitimidad queda fuera de los procedimientos de la jurisdiccin constitucional. sta puede activarse por motivos formales y materiales. Si no se produjo su aprobacin-promulgacin mediante los

procedimientos establecidos, puede devenir una derogacin legislacin negativa- de la ley por inobservancia procedimental; y, si su materia o contenido contraviene principios o normas constitucionales, se puede producir una inconstitucionalidad por motivos de fondo. No se cuestiona la legitimidad del legislador sino la constitucionalidad de la ley. Y una idea que no termina de encajar en la dinmica poltica de nuestro pas, es la afirmacin de Valads respecto de que el consenso democrtico se construye a partir de reducir las discrepancias y aun las diferencias; el control poltico se fundamenta en la preservacin de esas diferencias.139 De esa

cuenta nos encontramos con dos variables complementarias, y adicionales a las

138 139

VALADS, Diego. El control del poder. Porra, Mxico, 2000, Pg. 28. dem. Pg. 37.

101

ya mencionadas, de la ecuacin gobernabilidad democrtica.

El control

poltico y el consenso que segn el citado autor, tienen una relacin de contraste: a mayor control, menor consenso. De manera que el excesivo

consenso tiende a disminuir el control y viceversa. La controversia entre Sartori y Ferrero mencionada supra, trae consigo una discusin que debe explicitarse: Segn Sartori, la mayora no otorga derecho y Ferrero enfatiza que las decisiones las toma la mayora. Seguramente esta segunda afirmacin tiene que ver en la acepcin procedimental de democracia. No podramos pensar que fuera de otra manera. Hace tres lustros una diputada de gobierno en el Congreso de la Repblica refut los argumentos de sus opositores al preguntarles: y quin dijo que la democracia no es la voluntad de la mayora? En su discurso se refera a las afirmaciones de la minora, respecto de que los votos mayoritarios tenan la razn de la fuerza pero no la fuerza de la razn. Tena razn la diputada? Creemos que s (adems tena la fuerza de los votos), siempre que se estuviera refiriendo a los procedimientos para toma de decisiones, que suele aplicarse la regla de la mayora; pero nadie cuestion, como rplica a su discurso, la posibilidad de que esa decisin democrtica, tomada, por mayora fuera legtima. Las mayoras pueden imponerse, pero las decisiones que toman, no por ser tomadas por mayora pueden reputarse legtimas. De ah que el punto de vista sustantivista de democracia resulta un complemento para el concepto. Al afirmarse, por tanto, que las dos formas de democracia (directa e indirecta) gozan de legitimidad, debemos referirnos al concepto de democracia en sus dos enfoques, el del procedimiento para tomar decisiones y tambin del contenido de ellas. La decisin parlamentaria de

aprobar una ley que restrinja las libertades ciudadanas; podr ser tomada por unanimidad de todos los representantes; pero, eso no prejuzga de su legitimidad. Para ello habr que evaluar el contenido de la decisin, las causas y los efectos de la misma, pero sobre todo la aceptacin de la comunidad.

102

El otro aspecto que no debemos soslayar en el tratamiento de los mecanismos de toma de decisiones de los rganos del Estado es el concepto de soberana, porque nos conduce a la discusin de si los legisladores incluso resolviendo contra la voluntad general- cuando resuelven aprobar una ley no reconocida por la ciudadana, estn efectivamente ejerciendo soberana delegada, como lo establece la Constitucin, o si se trata de sobrepasar los lmites de la delegacin efectuada mediante los mecanismos de eleccin, lo cual irremediablemente nos traslada a las ideas de Hobbes respecto del Estado, cuando afirmaba que el Estado se conforma por la voluntad de todos los ciudadanos que transfieren a este ente, persona individual o colectiva, sus facultades volitivas para que los represente en las cuestiones trascendentales de la comunidad. Esa delegacin de voluntad se dice condicionada, es decir,

que los representantes, aqullos designados para tomar decisiones por la comunidad, deben hacerlo en inters y beneficio de la misma comunidad. Defini al Estado como una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y defensa comn. El titular de esta persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano.140 De tal cuenta que la delegacin de voluntad no se hace a una persona fsica, sino a una persona jurdica denominada Estado, para asegurar la paz y defensa comn. La discusin entonces gira alrededor de si la delegacin hecha a los representantes est condicionada o no. En el concepto moderno, el

representante-legislador no tiene formalmente un mandato vinculado. No es un mandatario del ciudadano, en los trminos del Derecho Civil, sino es un representante autnomo. Ello no obsta, sin embargo, que la legitimidad de ese mandato deba actualizarse mediante la interaccin del diputado con los electores, para recabar el sentir general y decidir en consecuencia, lo cual

140

HOBBES, Thomas, Del ciudadano y Leviatn. 6. Edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, Pg. 146.

103

puede hacer de diversas maneras: audiencias pblicas, visitas a sus distritos electorales, redes en lnea, correo electrnico, pginas web, lneas telefnicas para la atencin ciudadana en el Congreso, etc. Aunque no hay norma que diga expresamente que el representante debe mantener vigente la legitimidad de su representacin, el sentido comn y los antecedentes histricos del concepto de soberana as lo indica. Adems, como ha sido apuntado

oportunamente, por razones de ndole poltico electoral, necesita renovar constantemente su liderazgo mediante la cercana de su gestin con los anhelos de los representados. Para Hobbes, El legislador en todos los Estados es slo el soberano, ya sea un hombre como en la monarqua, o una asamblea de hombres como en una democracia o aristocracia. Porque legislador es el que hace la ley, y el Estado slo prescribe y ordena la observancia de aquellas reglas que llamamos leyes: por tanto, el Estado es el legislador. Pero el Estado no es nadie ni tiene capacidad de hacer una cosa sino por su representante (es decir por el soberano), y por tanto, el soberano es el nico legislador.141 Esta expresin nos parece interesante, pero vista a la luz del concepto moderno de soberana: La soberana reside en el pueblo que la deposita para su ejercicio en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. En el texto citado, la soberana reside en el pueblo que la ha delegado y que, de existir la figura de la revocatoria del mandato, que no es expresa en nuestra Constitucin, podra arrebatrsele al representante su dignidad de tal cuando las circunstancias as lo aconsejaran. Los legisladores emiten leyes en un acto de soberana, pero las leyes han de ser de observancia general y no slo para los gobernados. Quienes ejercen actos de soberana tambin estn circunscritos al mbito de lo permitido legalmente. La soberana no est divorciada con la normativa jurdica, con

cualquier concepto de Derecho. La ley es, en efecto, un acto de soberana, y

141

HOBBES, Op. Cit. Pg. 169.

104

lo propio de la soberana es imponerse a todos, sin que se le pueda reclamar ninguna compensacin.142 Distinguimos en los conceptos de Hobbes, que otorga legitimidad al Estado por el consentimiento de quienes le delegan autoridad, transfiriendo en l la capacidad de decidir por todos, pero, anotamos, siempre y cuando sea para garantizar los intereses comunes, para el caso, la paz y la defensa comn. Y, modernamente, tambin la libertad. Pero nos encontramos en ocasiones que el Estado se ocupa de restricciones a la libertad ciudadana, con lo que encontramos antinomia con los propsitos de esa delegacin de autoridad para el bien comn. Y esas restricciones se dictan a veces con el argumento de que son para preservar la defensa comn, lo cual constituye una paradoja de la delegacin de la soberana. Por eso se provoca interesante la afirmacin de Fernando Vallespn, catedrtico de ciencia Poltica de la Universidad Autnoma de Madrid, cuando seala que las teoras que se apoyan en un criterio de legitimidad apoyado en el consentimiento individual en los que, sin embargo, no existe esa cesin de derechos tan radical y tan total como en Hobbes, son las teoras de la legitimidad democrtica, es decir, los intentos por establecer una serie de constreimientos que han de encauzar la labor del Estado. () En cierto modo, la legitimidad democrtica es posible porque el tema del orden no era ya el tema fundamental; el tema poltico bsico son los excesos del Estado a la hora de imponer el orden.143 Los gobiernos han tomado el hbito de decretar estados de excepcin ante cualquier asomo de desarreglo social, para imponer orden y conservar la paz social. Esa medida implica la restriccin de garantas constitucionales que

quedan sin efecto temporalmente, que pueden ser, la libertad de accin, el derecho de detencin legal, el de ser interrogado slo por autoridad judicial, la

CARR DE MALBERG, R. Teora general del Estado. 2. edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, Pg. 207. 143 VALLESPN, Fernando. La legitimidad del poder y del Estado. Sobre el Poder. Ed. Tecnos, Madrid, 2007, Pg. 34.

142

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libertad de locomocin y de reunin y manifestacin, as como el de portacin de armas y de huelga de trabajadores del Estado. Los estados de excepcin se decretan, ya no slo por razones de desorden social que deba restablecerse sino tambin por motivos de orden administrativo; por ejemplo: la necesidad de realizar compras sin licitaciones ni cotizaciones, pues la Ley de Orden Pblico autoriza que, durante un perodo de suspensin de garantas, los rganos administrativos estn exentos de las formalidades en ese sentido que establece la Ley de contrataciones del Estado. Es discutible la legitimidad de esas

disposiciones del Ejecutivo que se adoptan, aunque con respaldo legal y constitucional, sin una motivacin vlida? En efecto, aqu encontramos un

ejemplo de legalidad sin legitimidad, con el agregado de que en ocasiones esas disposiciones para comprar festinadamente sin controles, tiene pretensiones no necesariamente ligadas a la honradez e integridad de los funcionarios. El asunto de la ilegitimidad de la medida se agrava ms si consideramos que, con el afn de facilitar el gasto pblico se limitan derechos y garantas ciudadanos, o sea que se rompe con la normalidad de la vida en comunidad que est diseada en la Constitucin Poltica de la Repblica. Si intentamos una sntesis de los distintos enfoques de la legitimidad, podemos construir un concepto en el cual se incluya todas las aristas y que tienen que ver con el procedimiento de optar al poder, el respaldo de la ciudadana al poder que crea el Derecho (por simpata, por reconocimiento de un desempeo intachable o al menos aceptable, por la integridad en su vida privada, entre otros); el procedimiento para la aprobacin del Derecho, la sujecin de las normas a otra superiores, la pertinencia por el contenido de esas normas que responden a los valores aceptados por la comunidad y por el liderazgo y cualidades de estadistas de quienes asumen el mando y las atribuciones de

Cfr. La suspensin de garantas constitucionales: un procedimiento por elucidar, artculo del sustentante, en Revista Parlamentaria, volumen II, LEGIS, 2009, Pg. 23. La versin digital puede encontrarse en www.grupolegis.com. Los estados de excepcin tienen adems el inconveniente de que no hay poder que legalmente le pueda poner lmites, por lo que un gobierno podra gobernar, hipotticamente, durante cuatro aos seguidos con suspensin de garantas.

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decidir sobre las cuestiones relativas al bienestar general, al bien comn. No parece que debamos privilegiar a priori ninguno de esos aspectos y debemos admitir que en determinadas circunstancias unos habrn de prevalecer sobre otros. De tal cuenta, la legitimidad resultara ser la condicin de que goza el poder, caracterizada por el reconocimiento social por la forma de su asuncin y por su desempeo ajustado al Derecho, que responde a las expectativas de los gobernados; y adems est facultado para crear las normas de convivencia las cuales, a su vez, han de estar revestidas de legalidad en el procedimiento de su creacin, responder a los valores predominantes en la comunidad y la aceptacin e identificacin de los llamados a acatarlas.

107

CAPTULO 3 Validez, eficacia y legalidad

3.1 Legitimidad y eficacia del Derecho. 3.1.1 De la distincin de validez y eficacia. 3.1.2 La validez, eficacia y justicia de un orden. Introduccin de la variable legitimidad. 3.1.3 La legitimidad como condicin de eficacia. 3.2 Legitimidad y legalidad. 3.2.1 Concepto de legalidad. 3.2.2 Legalidad y validez. 3.2.3 Legalidad y legitimidad. 3.2.4 Poder y legalidad.

3.1

Legitimidad y eficacia del Derecho.

3.1.1 De la distincin de validez y eficacia. Validez y eficacia son conceptos que ha desarrollado el Derecho Positivo como sus caractersticas distintivas. Para las doctrinas positivistas la eficacia del Derecho es un elemento fundamental, toda vez que permite prever la actitud de los destinatarios ante las normas jurdicas. Normalmente por eficacia se designa una determinada relacin de adecuacin entre normas y conductas de los individuos.144 De manera que se espera de los destinatarios de la norma que la acaten por ser sus conductas obligatorias determinadas por el Derecho, y su no acatamiento los expone a sanciones tambin establecidas por la norma.

144

NAVARRO, Pablo. Validez y eficacia de las normas jurdicas. El derecho y la justicia. 2. Edicin, Ed. Trotta, Madrid, 2000, Pg. 209.

108

Nadie crea un Derecho para que sea ignorado o slo porque le da un carcter esttico. Las normas jurdicas son diseadas para cumplir ciertos propsitos; normalmente responden a situaciones fcticas, que el legislador estima deben ser reguladas por ser variantes de situaciones anteriores, las cuales no estaban contempladas por las normas. La evolucin de la vida en sociedad conlleva tambin un Derecho cambiante que debe responder a esas variaciones sociales pero, en todo caso, esas nuevas formulaciones normativas deben responder al objetivo de su creacin, que es mantener cierto orden y ste no sera posible si se promulgan normas ineficaces. De nada servira a un conglomerado contar con innumerables colecciones de cdigos que regularan cualquier situacin previsible, si en sus conductas diarias las personas desoyeran los mandatos legales, actuaran conforme sus propias inclinaciones y no se estipulara sancin alguna aplicable por rgano competente para imponerla. O si existe la ley pero la autoridad llamada a aplicarla no est en capacidad de hacerlo. Es comprobado que la norma por s misma no inhibe la comisin de hechos delictivos. Lo podemos apreciar con la aprobacin en Guatemala de la Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, sancionada ante los alarmantes ndices de violencia contra la mujer que, sin embargo, no se redujeron con la vigencia del decreto que contiene la ley. La norma contiene una sancin y existe la obligacin de autoridad competente de sancionar su incumplimiento. Esa intervencin de autoridad s puede ser disuasivo y tener incidencia en los ndices mencionados. La Polica que investiga, el Ministerio Pblico que ejerce la accin penal y el Juez o Tribunal juzga y sentencia. El Derecho puede ser o no ser eficaz y la eficacia no depende slo de su contenido, de las condiciones sociales que le dieron motivo, de la autoridad que la aprueba sino, tambin, de los llamados a aplicarlo. El acatamiento del Derecho puede ser por propia conviccin o por temor a la efectiva sancin. En el primero de los casos puede decirse que hay un

compromiso del ciudadano de respetar la ley y exigir de los dems actuar en

109

consecuencia.

Le acarrea un deber que, a su vez, involucra un derecho

subjetivo. La obediencia a la norma le legitima para exigir de los dems igual actitud ante el Derecho. Le hace poseedor de una solvencia ciudadana para reclamar de los dems se conduzcan conforme lo manda la ley. La obediencia voluntaria tiene su base en la conviccin de que actuar conforme a lo normado resulta de beneficio propio y de la comunidad, pero siempre y cuando esa misma conducta sea observada por el comn de los hombres. Lo contrario, el acatamiento forzado, por temor a la sancin, es producto del raciocinio humano de las consecuencias que le puede traer la desobediencia y, regularmente, produce resultados esa amenaza de sancin; la eficacia de la norma se debilita cuando las autoridades llamadas a hacerla valer, a aplicar sanciones para mantener el orden, no estn en capacidad de responder apropiadamente, es cuando el temor a la sancin se va relajando hasta que el Derecho en su conjunto va perdiendo respeto y eficacia. Hay que tener presente que la eficacia no es un concepto que se relaciona slo con el Derecho, no se relaciona nicamente con las normas o enunciados prescriptivos sino tambin con otros enunciados no prescriptivos, valga decir, los enunciados asertivos que pueden ser verdaderos o falsos, como los trabajadores descansan un da a la semana, que sera el equivalente asertivo de una norma que dijera los trabajadores deben descansar un da a la semana. Si los trabajadores s descansan el sptimo da, el enunciado asertivo ser verdadero y si trabajan de corrido sin descansar, resultara falso. Un enunciado prescriptivo es eficaz, s y slo si el enunciado asertivo correspondiente es verdadero. Del mismo modo, un enunciado prescriptivo es ineficaz, s y solo si su enunciado asertivo correspondiente es falso.145 As, si se enuncia una norma en el sentido de que los conductores de vehculos deben circular siempre por su derecha, el enunciado asertivo correspondiente es los conductores circulan por el lado derecho de la va. Si esto ltimo no tiene
145

HERNNDEZ MARN. Rafael. Introduccin a la teora de la norma jurdica. 2. Edicin, Ed. Marcial Pons, Espaa, 2002, Pg. 280.

110

lugar, el enunciado normativo resulta ineficaz. El enunciado normativo ser entonces eficaz si el correspondiente asertivo es verdadero, si hay correspondencia entre lo mandado y la realidad. El enunciado asertivo viene a ser el objetivo que tuvo el legislador para crear la norma. La eficacia de la norma se vincula as con el cumplimiento de la misma. Si, para cada norma, el correspondiente enunciado asertivo resulta falso, el sistema normativo devendr ineficaz. Es decir, para los ejemplos sugeridos, si los trabajadores no descansan el sptimo da y los conductores circulan por cualquier lado de la va y no necesariamente por el lado derecho, las normas que mandan las conductas que deban producir ese resultado, sern ineficaces. Un sistema normativo requiere de la eficacia de las normas que lo integran para ser a su vez eficaz. Esto porque el todo no puede funcionar si dejan de

funcionar sus partes, porque los componentes de un sistema son las normas y si stas resultan ineficaces en su generalidad, o al menos en su mayora, aqul correr igual suerte. Depende del cumplimiento que los destinatarios hagan de su contenido y por tanto la eficacia del sistema se convierte no en un aspecto individual sino social. El incumplimiento de una norma por uno o varios Para que el fenmeno ineficacia se Por otra parte, del

individuos no vuelve ineficaz a sta.

registre se requiere de un incumplimiento generalizado.

incumplimiento generalizado de una norma no se puede inferir que el ordenamiento del cual forma parte resulte a su vez ineficaz. Esto es quizs una deduccin lgica toda vez que el Derecho se entiende creado por la comunidad, por conducto de sus representantes, (en las democracias modernas) y resultar incongruente pensar que un sistema normativo creado por una comunidad sea incumplido por sta y, en su conjunto, el sistema contine siendo eficaz. De esa cuenta el cumplimiento de Derecho por la comunidad deber ser preferentemente voluntario, pues la otra opcin es la no identificacin de la comunidad con la norma y la prdida de su sentido de pertenencia que se reputa del Derecho para con la ciudadana. La norma prev el incumplimiento que ser motivo de sancin. La sancin puede surtir efectos aun cuando unos

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individuos desacatan, pero resulta difcil imaginar que se sancione a toda la comunidad por su incumplimiento. No podemos, sin embargo, perder de vista que este enfoque tiene ms relacin con la sociologa y con la filosofa del Derecho que con el Derecho Positivo, pues el cumplimiento voluntario trae aparejada la identificacin con los valores que la sociedad reconoce en el sistema jurdico. Lo anterior dejara de lado el concepto de coercibilidad,

caracterstica de la norma jurdica, pues presume que habr de ser acatada por mera voluntad cuando, en la realidad social, las normas deben ser respaldadas por la amenaza de una sancin por incumplimiento, aunque sta aplica para las personas en su individualidad mas no para el conglomerado, pues resulta inconcebible que un tribunal imponga sanciones a la ciudadana en general. Las sanciones se aplican individualmente. El Derecho Positivo asocia la prescripcin con la sancin, cuestin que es ineludible para forzar su acatamiento, para asegurar su eficacia. Dicho en

palabras de Kelsen, el fin del orden jurdico, es, por tanto, motivar a los hombres a una conducta por la representacin de ese mal que les amenaza para el caso de determinada conducta contraria. En esta motivacin descansa la eficacia a que tiende el orden jurdico.146 Por lo que el filsofo concluye que las normas jurdicas se restringen a la conducta humana. La coaccin slo puede tener como destinatario al hombre. Salvo, agregamos por nuestra parte, en el caso del Derecho Internacional, que los sujetos son Estados y, en general, los sujetos del Derecho Internacional Pblico. Pero, debemos generalizar acaso y concluir que la totalidad de los hombres deben hacerse una representacin de algn mal si desobedecen la ley? Es que no podemos concebir al ciudadano que se identifica con el Derecho y que entiende que su prevalencia es de beneficio para la convivencia pacfica, para las relaciones entre las personas? En efecto, s debe presumirse la existencia de personas identificadas con el Derecho y que lo acatan por propia conviccin, pero la ley

146

KELSEN, Hans. La teora pura del Derecho. 2. Edicin, Editora Nacional, Mxico, 1981, Pg. 56.

112

no puede distinguir quines lo hacen por la conveniencia de la sociedad y quines por evitar algn mal que la sancin podra significarle. Por ello la

norma contempla sanciones aplicables a quien se ubique en el presupuesto de ella, a quien desacate, sin prejuzgar sobre las intenciones de incumplimiento o de cumplimiento que los hombres hagan de las leyes que les gobiernan. Pero el reconocimiento a la norma es de orden subjetivo. Cada quien la ve de manera distinta y segn sus propias valoraciones: ya sea por mera conviccin de que el Derecho est diseado para facilitar la interaccin de las personas entre s y entre stas y el Estado, o porque se les vea como una especie de mandato divino, o, simplemente, sin una apreciacin sobre valor alguno que tenga la norma sino por simple hbito o por repeticin de conductas sociales. Cada quien podra tener sus motivos para acatar o no las normas; o, dicho de otra manera, cada cual podra darle un reconocimiento de rango distinto al Derecho. Ahora bien, dada la variedad de valores que predominan en segmentos de poblacin, la legitimidad del Derecho se ha pretendido asociar con los procesos formales de su creacin y para ello se acude al concepto de validez. A este tipo de concepto se hace referencia cuando se dice que una norma vale jurdicamente cuando es dictada por el rgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona el Derecho de rango superior; dicho brevemente: cuando es dictada conforme al ordenamiento.147 La norma puede tener un valor jurdico y eso es validez, pero podra no tenerlo en el orden social y eso no tiene nada que ver con la validez sino con el reconocimiento o legitimidad que se le otorga al orden jurdico, de tal cuenta que los dos conceptos pueden chocar, porque la validez y la legitimidad podran tirar en sentido contrario en unos casos, pero tambin podran empujar en la misma direccin y sentido, en otros. La tensin entre validez y legitimidad est

asociada con la tensin entre validez y eficacia.

147

ALEXY. Op. Cit. Pg. 89.

113

La relacin entre validez y eficacia la expresa Vallado Berrn148 quien afirma que si bien la validez y eficacia son dos conceptos enteramente distintos, entre ellos hay, sin embargo, una relacin muy importante. Una norma es

considerada como vlida slo bajo la condicin de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. En este aspecto coincide con Kelsen para quien la eficacia es condicin de la validez. Pero sta no depende solo de la eficacia sino tambin de las formalidades del proceso de formacin de la ley, que deben seguirse por el poder legitimado para crearla y siguiendo los preceptos constitucionales para el efecto. La

validez es vinculada, entonces, con la eficacia y sta est ntimamente relacionada con la legitimidad que los destinatarios le reconozcan a su vez, pues si carece de legitimidad social difcilmente podr alcanzar los grados aceptables de acatamiento (eficacia) para que pueda ser considerada vlida. Y agregamos que una norma, aunque sea creada siguiendo los procedimientos establecidos en el propio ordenamiento est expuesta a ilegitimidad si sus creadores, los legisladores, dejan de responder a las expectativas creadas entre los representados y se abstraen de su carcter de representantes del pueblo y aprueban leyes sin tomar en cuenta los valores predominantes y sin participacin o socializacin de sus decisiones y sin exponer ante los electores los motivos que le llevaron a tomar ciertas determinaciones legislativas. 3.1.2 La validez, eficacia y justicia de un orden. Introduccin de la

variable legitimidad.

Hemos sealado que la eficacia tiene relacin de

dependencia tambin de la legitimidad de la norma. Puede darse el caso de que un poder sea considerado ilegtimo por diversas causas (usurpacin de autoridad, utilizacin de mecanismos ilegales para hacerse del mando, por el abuso de mecanismos no democrticos para la toma de decisiones o por otras circunstancias, que incluye la vida pblica y privada de sus detentadores) y tambin ilegtimo el Derecho por l promulgado, en cuyo caso las normas

148

VALLADO BERRN, Teora general del Derecho. UNAM, Mxico, 1972, Pg. 46.

114

producidas tendern a ser ineficaces por diversas manifestaciones de desaprobacin (objecin de conciencia, resistencia, etc.). Pero tambin

debemos considerar la posibilidad de que las normas sean consideradas ilegtimas y sin embargo resulten eficaces p. ej. Si son impuestas por un rgimen de fuerza, por la fuerza, con base en la amenaza de sanciones y prescindiendo del consenso y la conviccin ciudadana. En este caso, el

Derecho podr ser acatado por temor a la represin- pero los niveles de descontento irn en aumento hasta llegar a una crisis proveniente de ilegitimidad, de que hemos mencionado en un apartado anterior. La legitimidad resulta as condicin necesaria para la eficacia, pero no suficiente, porque podra darse en un rgimen considerado legtimo que su Derecho sea comnmente desobedecido por relajamiento o ineficacia de su sistema represivo-. Por eso es que al triple orden de problemas que seala Bobbio149 (justicia, validez, eficacia) de la norma jurdica, aadimos el de legitimidad. No slo es cuestin de si la norma responde a los valores reconocidos o de si se estima existente (vlida) o eficaz (que se acata) sino tambin de considerar si la norma es reconocida y respaldada por la sociedad. De la expresin bobbiana que plantea seis proposiciones combinando los conceptos de justicia, validez y eficacia, podemos nosotros plantear otras seis proposiciones de manera que una norma podra ser justa sin ser legtima, legtima sin ser justa, vlida sin ser legtima, legtima sin ser vlida. Tambin puede ser eficaz sin ser legtima como qued expuesto supra- y puede ser legtima sin ser eficaz (por razn no de su ilegitimidad sino de variacin de las condiciones que prevalecan cuando fue promulgada). El planteamiento

propone que el reconocimiento del poder que le da creacin a la norma o de la norma que le da sustento al poder- pasa a ser un elemento dentro del anlisis del Derecho que no ha sido considerado suficientemente por los tericos del Derecho positivo, y que merece un lugar en el anlisis del Derecho, toda vez
149

BOBBIO, Norberto. Teora general del Derecho. 2. Edicin, Editorial Temis, Colombia, 1997, Pg.

21.

115

que si la ley no expresa los valores prevalecientes carecer del respaldo social o legitimidad. El ordenamiento no puede adquirir reconocimiento si no

responde a los valores aceptados por la sociedad y en ese caso estar asentada sobre bases endebles que afectarn su eficacia. Si la eficacia se

relaciona con el cumplimiento, acatamiento o aplicacin del Derecho, la legitimidad se vincula con su reconocimiento que puede resultar determinante de la misma eficacia y hasta de la validez Y la eficacia del ordenamiento

jurdico es condicin necesaria para la estabilidad de los regmenes polticos y de los gobiernos, pues de aqulla depende la convivencia en sociedad y la estabilidad poltica, requisitos para la sobrevivencia de un rgimen de gobierno. Puede verse en la ilegitimidad otra dimensin de la ingobernabilidad, ya no vista desde la relacin entre los imputs y outputs de la gestin gubernamental sino del desacato generalizado de un ordenamiento que ha llegado a los lmites de su aceptabilidad y ese desacato implica irrespeto a la ley, a la autoridad que la crea, a la autoridad que la aplica y un Estado con este tipo de problema puede considerarse un Estado que est a punto de desaparecer. Si el Derecho es fallido, el Estado tambin lo ser. Conviene tambin distinguir que la eficacia del Derecho no se agota con el mero cumplimiento de las normas, pues su plenitud se alcanza cuando es satisfecha la necesidad por la cual se formularon. As, si un cuerpo normativo se promulga para producir unas ciertas consecuencias, pero, aunque los ciudadanos y las autoridades cumplan con las normas, el resultado esperado no se produce, no podramos decir que dicho cuerpo normativo es completamente eficaz. Ese necesario reconocimiento no slo depende de la identificacin de valores como el de justicia sino tambin de la apropiacin que los destinatarios hagan de la ley, lo cual se puede alcanzar mediante la proyeccin del legislador hacia la sociedad. La legitimidad de las reglas se mide por la desempeabilidad o resolubilidad discursiva de su pretensin de validez normativa, y en ltima

116

instancia atendiendo a si han sido producidas en un procedimiento legislativo que quepa considerar racional, o a si por lo menos hubieran podido ser justificadas desde puntos de vista pragmticos, ticos y morales. La legitimidad de una regla es independiente de su imposicin o implementacin fctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento fctico de las normas vara con la fe en su legitimidad por parte de los miembros de la comunidad jurdica, y esa fe se apoya a su vez en la suposicin de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate.150 Es decir, que para que el Derecho sea socialmente eficaz tambin debe ser ticamente justificado aunque, hay que agregar que la desempeabilidad discursiva no es un elemento esencial sino accidental para su aceptacin y reconocimiento. No es el elemento determinante, pero es un elemento coadyuvante, aunque en ciertos casos toma mayor relevancia para hacer partcipes a los gobernados, de los criterios tenidos en cuenta para las decisiones legislativas de los creadores del Derecho. La norma jurdica no tiene slo un sentido terico o doctrinario sino debe responder a situaciones sociales. Prieto Valdez, quien asegura que la eficacia de la norma no significa slo su cumplimiento sino tambin la aceptacin social, lo expresa con claridad meridional cuando asegura que no basta slo con la existencia de una normativa jurdica que desarrolle preceptos generales, que impida, que mande o que permita, se requiere la existencia de una correspondencia entre norma y realidad, para que refleje as la situacin existente o que desee crearse, manifestndose en consecuencia no slo la funcionalidad del Derecho, sino tambin su legitimidad, o lo que es lo mismo, la eficacia ideolgica de la norma.151 De manera que la validez social puede ser determinante para la validez jurdica de un sistema de normas toda vez que, como ha quedado anotado, la eficacia
150 151

HABERMAS, Jrgen. Op. Cit. Pg. 92. PRIETO VALDEZ, Martha. Validez, vigencia, eficacia y legitimidad. Relacin y distincin. http/www.nodo50.org/cubasigloxxi/poltica/prieto5-310702.htm. Pg. 4. Consultado 12 agosto 2008.

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del sistema es condicin necesaria para su validez. Un sistema jurdico es vlido por la facticidad de su validez social y, aunque rena los requisitos formales para su formacin puede resultar ineficaz y, por tanto, invlido para su propia sobrevivencia, si el no reconocimiento le lleva a extremos de inobservancia de sus normas. En trminos fcticos la eficacia se vincula con la validez de un ordenamiento jurdico, aunque en el lenguaje del Derecho Positivo sean conceptos diferenciados. Los creadores de la ley deben, entonces, tener presente esta condicin para legitimar sus decisiones: No pueden aislarse del sentir ciudadano, de los valores reconocidos en una comunidad a riesgo de que el producto de su actividad resulte ineficaz, invlido e ilegtimo. Los

legisladores no pueden desvincularse de los ciudadanos a quienes representan aun cuando tengan en consideracin que su representacin es autnoma y no vinculada. Un Derecho injusto es causa de disturbios sociales, que pueden terminar con su sustitucin por otro sistema de Derecho; un Derecho excesivamente ineficaz puede determinar su falta de vigencia.152 En la prctica cotidiana el proceso de formacin de la ley no termina con la sancin del Organismo Ejecutivo y su correspondiente publicacin. Habr que esperar la sancin de los destinatarios y el resultado de sta depender de los mecanismos de comunicacin e interaccin de los congresistas con los electores o, al menos con las expresiones organizadas de stos, habida cuenta que los mecanismos legales y constitucionales de formacin de leyes no resultan suficientes para asegurar que lo mandado por ellas sea acatado, cumplido u obedecido por los gobernados. Pero el arquitecto de la norma

deber tener presente la multiplicidad de intereses que priman en una sociedad donde habr sectores inclinados por aspectos ms relacionados con el bienestar general y de mayor participacin del Estado en la regulacin de la vida en comunidad, en tanto que tambin encontrar grupos que proclaman libertades individuales y pugnan por un estado mnimo (slo para expresar

152

SORIANO, Ramn. Sociologa del Derecho. Editorial Ariel, Madrid, 1997, Pg. 402.

118

posiciones extremas entre las cuales identificar muchos intereses intermedios que tambin deber tener en cuenta en sus decisiones). Cuanto ms concreta es la materia necesitada de regulacin y cuanto ms concreto es el talle o hechura del Derecho, tanto ms se expresa tambin en la aceptabilidad de las normas fundamentadas, la autocomprensin de una forma de vida histrica, el equilibrio entre intereses de grupos que compiten unos con otros, y una eleccin empricamente informada entre fines alternativos153 Si los

legisladores son representantes del pueblo en general, deben considerar a ste en toda su dimensin y reconocer sus intereses de sectores y entretejerlos con los intereses de la Nacin. Puede desorlos pero no ignorarlos por siempre, porque ah estara germinando la semilla de alguna de las manifestaciones de ilegitimidad que mencionamos en el captulo anterior. Su funcin consistir en mantener el equilibrio entre intereses porque los intereses particulares, sumados, pueden configurar intereses grupales y stos, a su vez, sumados configuran los intereses nacionales. No se pueden separar unos intereses de otros so pena de hacer una gran abstraccin del significado de inters nacional y ste no responder a las demandas de los representados. Las leyes son aprobadas por polticos haciendo poltica, no por tcnicos. Los tcnicos aportan sus conocimientos para coadyuvar a una formulacin apropiada conforme a los propsitos del legislador y a los motivos que inspiraron la nueva legislacin. La formacin de la ley no es un proceso

exclusivo de la tcnica legislativa. Involucra decisiones polticas que resultan muchas de las veces permeadas por intereses sectoriales. De no ser as no tendra explicacin la cantidad de grupos de inters y de presin que realizan gestiones para persuadir a los diputados sobre las bondades de tal o cual proyecto. La legitimidad del ordenamiento jurdico se vincula con la legitimidad del poder que lo crea y si para el Derecho lo importante es que sus contenidos contribuyan a cumplir sus objetivos (convivencia en sociedad, para ser parcos,

153

HABERMAS, Pg. 220.

119

sin

entrar

considerar

objetivos

especficos

inducidos

por

sectores

interesados) para la poltica o, mejor dicho, para los polticos y para los grupos por ellos representados- lo relevante es la estabilidad del rgimen de gobierno por lo que no resulta descabellada la afirmacin habermasiana que una dictadura puede considerarse legtima mientras el marco legitimatorio socialmente reconocido posibilite la estabilidad del Estado. Y ese rgimen

producir un Derecho considerado tambin legtimo en tanto responda a las expectativas ciudadanas; Derecho que sustentar la legitimidad del rgimen para ajustarse a la circularidad Poder-Derecho-Poder. En este nivel de anlisis, la validez fctica se confronta con la validez positivista. La primera responde al reconocimiento social, en tanto la segunda a los procedimientos legalmente establecidos para la creacin de las normas. El problema es: O elegir entre uno de ambos o tratar de integrarlos para alcanzar un nuevo criterio de orden formal y social a la vez. Creemos que, en efecto, la eficacia del Derecho y su validez estarn entrelazadas en tanto el sistema jurdico tendr sobrevivencia por su observancia, y sta no se habr de producir por el cumplimiento de procedimientos preestablecidos nicamente, sino de la identificacin de la poblacin con los contenidos y valores de la norma jurdica, es decir, la legitimidad del Derecho. No obstante, un Derecho eficaz resulta valorado por los regmenes de gobierno en mayor magnitud que el Derecho justo, toda vez que su observancia es signo de legitimidad del poder y de estabilidad social, por lo que el legislador pone mayor nfasis en los aspectos sociales de aceptabilidad en el momento de verificarse el proceso de formacin de las normas, por lo que, cuando un conjunto de normas emitidas y sancionadas provoca desasosiegos sociales, los legisladores se disponen inmediatamente a revisar su contenido que ha alterado la normalidad de la relacin entre gobernantes y gobernados. La otra

No entramos a considerar, a propsito, para no desviar la atencin del presente trabajo, la relacin entre grupos dominantes y el derecho por ellos inducido para que responda a su propia conveniencia y que ha llevado a afirmar que el Derecho es una expresin de intereses de la clase dominante.

120

opcin es imponer su cumplimiento por la fuerza, so pena de conducirse por el riesgoso sendero de la ilegitimidad. Hasta aqu, el concepto de validez tiene una dimensin especial si lo aplicamos al sistema jurdico desagregndolo de la norma aislada. Se le asocia con

eficacia y con la legitimidad del poder en turno, vista desde una perspectiva de la Sociologa Jurdica, de la Ciencia Poltica y de la Teora del Derecho. La validez del sistema jurdico est determinada por su eficacia, tal el caso en que se enfrentan dos sistemas (cuando se produce una revolucin, por ejemplo) que vale entonces el sistema de normas que se ha impuesto frente al otro, pues el hecho de que se haya impuesto significa que ahora es el nico sistema de normas que, en general es eficaz.154 El paso de un rgimen poltico a otro implica la renovacin del sistema jurdico o su transformacin drstica para que responda a los intereses de una nueva clase en el poder. El ordenamiento jurdico nuevo se entiende legitimado y eficaz y, por tanto, vlido en tanto que un sistema jurdico que, en general, no es socialmente eficaz se derrumba como sistema jurdico.155 Caso distinto es el de la norma aislada cuya Ser inobservada pero seguir siendo

ineficacia no deviene en invalidez.

igualmente vlida hasta que sea derogada o reformada. Por otra parte, Serrano distingue la eficacia, en el sentido que le hemos dado supra, con la eficiencia. Una norma es eficaz si es cumplida, pero es eficiente si cumple con los propsitos para los cuales fue diseada, con un coste razonable 156. Conforme a esta distincin, la disposicin normativa que prohbe que circulen dos personas en una misma motocicleta puede ser vlida (eficacia de sancin), pues fue creada conforme a los procedimientos establecidos, pero a su vez ineficaz porque los obligados no la cumplen. La misma norma puede ser ineficiente porque el costo social de su cumplimiento rebasa los beneficios

154 155

ALEXY, Op. Cit. Pg. 90. IBD. Pg. 91. 156 SERRANO, Jos Luis. Validez y vigencia. La aportacin garantista a la teora de la norma jurdica. Ed. Trotta, Madrid, 1999. Pgs. 20/24.

121

que produce. Y el otro concepto afn es el de efectividad que, para Serrano, (Loc. Cit.) la efectividad del sistema jurdico implica una concepcin instrumental del ordenamiento jurdico al servicio de determinados fines y caracteriza a la norma jurdica desde el punto de vista de su virtualidad para alcanzar un fin, su idoneidad como instrumento para lograr determinado objetivo. En el ejemplo citado, si la norma se promulg para bajar los ndices de homicidios y stos se mantienen en los mismos niveles, habr dejado de cumplir con los fines propuestos y ser inefectiva pues se entiende que quienes cometen este tipo de delito buscarn otras maneras de hacerlo y seguirn producindose estos hechos con mayor riesgo para los infractores. Las leyes deben ser efectivas y eficaces. La funcin de las leyes no es la de declarar simplemente principios morales o de justicia. efectivas.157 La relacin entre validez, eficacia y legitimidad la podemos expresar en el sentido de que un sistema jurdico externamente legtimo es un sistema eficaz y por tanto sigue siendo vlido porque no habr fuerzas polticas que intenten sustituirlo por otro. Si bien la validez de un sistema no depende estrictamente de su legitimidad, en la lnea de ilegitimidad-ineficacia, podemos colocar como ltimo eslabn la invalidez. Esto es que cuando un sistema deviene ilegtimo ser ineficaz y tarde o temprano ser sustituido o transformado, pero en su forma original dejar de ser vlido. De alguna manera el razonamiento anterior es equivalente al de Kelsen (citado por Betegn), para quien la respuesta al problema de la identidad y existencia del orden jurdico depende de una presuncin: la validez de una Constitucin especfica. A su vez, tal presuncin es admisible si la Constitucin es eficaz. De tal cuenta que la Constitucin es la que regula el funcionamiento de un sistema poltico, es el punto de partida de un ordenamiento, y si la Constitucin deviene ineficaz tambin el sistema Las leyes tienen funciones

directivas y deben conseguir los objetivos que pretenden, en ese caso son

157

CALSAMIGLIA, Albert. Op. Cit. Pg. 62.

122

jurdico que de ella emana correr la misma suerte. De modo que la eficacia de la Constitucin y la eficacia del orden jurdico son equivalentes, ya que ambos conceptos dependen de la eficacia de las normas inferiores158 Cerramos el razonamiento cuando relacionamos el vnculo ya expuesto de legitimidad con eficacia y la eficacia con la existencia de un sistema jurdico. Si un sistema deja de ser existente, no podr ser vlido. En sus creencias sobre la validez de las reglas que aplican y en sus actitudes de reconocimiento social de tales normas al aplicarlas en sus decisiones, radica en gran parte la eficacia de un sistema jurdico.159 Una norma puede haber sido aprobada cumpliendo con todas las

prescripciones del proceso de su formacin y a su vez ser incumplida por lo que ser ineficaz y, por el contrario, otra norma podra ser acatada de buena gana por los ciudadanos y adolecer de vicios en su formacin, como, por ejemplo, que no haya cumplido con alguno de los requisitos formales como la discusin en tres debates o que no haya obtenido la votacin requerida para su aprobacin. Si estos vicios no se evidencian en una reclamacin por va de inconstitucionalidad por aspectos formales, la norma aprobada, sancionada y publicada entrar en vigencia porque la norma as emitida se presume constitucional. Si los destinatarios la acatan y sienten que responde a sus convicciones y la consideran justa, esta norma ser eficaz y legtima en el sentido social y sicolgico, aunque sea potencialmente invlida, esto es, sujeta a ser expulsada del ordenamiento jurdico por el tribunal constitucional. Y ahora resulta pertinente traer a cuenta que la legitimidad es una condicin necesaria del poder, el cual se legitim de diversas maneras a lo largo de la historia. Hemos mencionado en otro captulo los cuatro principios de

legitimidad postulados por Ferrero en tanto que justificaciones del poder, es decir, del derecho a mandar-: el electivo, hereditario, aristomonrquico y el
158

BETEGN CARRILLO, Et. Al. Lecciones de teora del Derecho. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, Pg. 164. 159 IBD. Pg. 165.

123

democrtico. En distintos estadios de la historia cada uno de estos principios ha prevalecido y ha gozado del reconocimiento, aunque algunos de ellos hoy nos parezcan descabellados y nos inclinemos por el principio democrtico. Todos tienen algo en comn: obedecen a una cierta racionalidad, la cual no se puede identificar en el mecanismo del azar. Todos los principios de legitimidad son pues, al menos en parte, instrumentos de la razn, y de ellos pueden servirse los hombres para establecer sistemas de poder eficaz. Por eso mismo la suerte resulta un medio inadmisible de atribucin del poder: incluso el ms estrafalario de los principios de legitimidad presupone una cierta racionalidad.160 El autor estima que esos principios actan invisiblemente (les llama genios invisibles de la ciudad) para contener los mpetus de descontento que pueden desestabilizar un rgimen. El poder se debe reconocer a s mismo como legtimo y hasta los poderes ms arbitrarios temen las consecuencias de la ilegitimidad en su asuncin o en su ejercicio. As, un gobierno que no est en condiciones de hacerse obedecer deviene ilegtimo por ineficaz e igual suerte corrern los instrumentos por l emitidos, llmense leyes, reglamentos, ordenanzas, etc. Hasta este punto hemos relacionado legitimidad con eficacia, pero hay que recordar que aquella no depende nicamente de sta sino de otros elementos que por de pronto hemos mantenido aislados, tales como la incapacidad de un gobierno de satisfacer las aspiraciones y demandas de los gobernados (ingobernabilidad) o la carencia de legitimidad de origen, esto es, de asumir posiciones de poder mediante mecanismos ilegales o ilegtimos, o ambos, tal el caso de un presidente que asume por procedimientos no contemplados en la ley y/o que, adems, tena algn impedimento para optar a la ms alta magistratura. En la actualidad, y conforme a la doctrina positivista, la

legitimidad de un gobernante deviene del Derecho en dos sentidos: el primero

160

FERRERO, Guglielmo. Op. Cit. Pg. 84.

124

si accede conforme a las reglas legales y el segundo si ejercita el mando de acuerdo con lo normado. 3.1.3 La legitimidad como condicin de eficacia. Hay, en la doctrina

jurdica, posiciones que niegan legitimidad a las normas penales, en tanto que poder punitivo del Estado, y que se distinguen dichas doctrinas por ser abolicionistas radicales que, en palabras de Ferrajoli, no slo no justifican las penas, sino ni siquiera las prohibiciones y los juicios penales, las que deslegitiman incondicionalmente cualquier tipo de coercin o constriccin penal o social. 161 Niegan la necesidad de que el Estado regule, mediante sanciones penales la conducta de las personas que cometen ilcitos. La posicin contraria que prevalece en los ordenamientos- es la llamada justificacionista. El citado autor distingue las teoras justificacionistas entre

teoras absolutas y relativas, siendo aquellas las retribucionistas que conciben la pena como fin en s mismo, es decir, como castigo, compensacin, reaccin, reparacin o retribucin del delito, justificada por su valor axiolgico intrnseco. Las relativas son las doctrinas utilitaristas que consideran y justifican la pena slo como un medio para la realizacin del fin utilitario de la prevencin de futuros delitos.162 De cualquier manera, consideramos que el abolicionismo deslegitima el Derecho penal para el caso- al pretender restar eficacia a los propsitos con que la norma punitiva fue diseada. Aunque en realidad el abolicionismo es una tendencia de carcter terico, no podemos dejar de considerar que en esencia procura suprimir el poder coercitivo del Estado. Sus consecuencias, de aplicarse, daran al traste con el orden, la convivencia y la gobernabilidad del Estado.

FERRERO. Op. Cit. Pg. 249. IBD. Pg. 253. Los abolicionistas, por cierto, no proponen medidas que permitan afrontar con eficacia el fenmeno delictivo. Es cierto que una sociedad sana estara menos propensa a estos males, y que habr que desplegar todos los esfuerzos por alcanzarla, pero el Estado no puede depender slo de propsitos de buena fe de desarrollar una sociedad sana en tanto el delito debilita sus estructuras y rompe la desiderata de convivencia que pretende el Derecho.
162

161

125

El abolicionismo pregona que el fenmeno delictivo debe afrontarse con medidas sociales y que debe restringirse el poder coercitivo, pero resulta que tales medidas no producen efectos sino a largo plazo y el Estado no puede esperar para dar respuesta a los ilcitos. En todo caso, las polticas de orden social deben implementarse a la par de mantener las facultades punitivas del Estado para que, cuando surtan efectos, stas puedan dejar de aplicarse pero no por determinaciones a priori sino porque dejaran de ser necesarios para mantener la convivencia. 3.2 Legitimidad y legalidad. La legalidad es una faceta del Derecho,

3.2.1 Concepto de legalidad.

considerada en su direccin normativa. Tiene el significado de existencia de la ley, creada de conformidad con los procedimientos y que responda a los principios y normas generales establecidas en la Constitucin; y que los actos de los destinatarios de la misma se ajusten a ella. Se refiere bsicamente al proceso constitucional de formacin de la norma, esto es, que se ajuste a los procedimientos que establece el ordenamiento jurdico, y deviene en un concepto circular toda vez que se aprecia dotada de legalidad una norma que se adecue, en su formacin, a la ley, de lo cual podramos pensar que norma y ley son conceptos distintos y aqu es donde debemos distinguir su identidad o no. Por supuesto, nos referimos a la norma jurdica, pues es bien sabido que las normas morales y otras normas como las de convencionalismos sociales tienen caractersticas diferentes a las leyes. En realidad, norma jurdica y ley pueden ser conceptos que expresan lo mismo, pero normatividad y legalidad ya tienen connotaciones distintas. La legalidad implica que una norma ha sido creada conforme a lo prescripto por las leyes que regulan su formacin. Significa a su vez los cauces de conducta de las autoridades conforme al ordenamiento y, en general de quienes ejercen poder poltico o cualquier otra forma de poder. Normatividad, en tanto, nos refiere a la norma jurdica, no tanto al ordenamiento como un todo.

126

La legalidad no prejuzga de la legitimidad filosfica, arreglada a valores, o sociolgica, conforme a las preferencias de la poblacin, sino se refiere nicamente a que los procedimientos, las conductas, etc. se atienen a lo prescripto por el ordenamiento. Aunque no son sinnimos, la legitimidad en el sentido que se utiliza con alguna frecuencia, sobre todo en el lenguaje positivista, se le entiende como una expresin sustituta de la legalidad. As, cuando se dice que los hijos son legtimos herederos del padre, se refiere a que tienen un derecho legalmente establecido para heredarle. El concepto de legalidad no deriva nicamente del concepto de ley en sentido formal sino, ms bien, en sentido material, por lo que se debe entender conforme a la legalidad lo que obedezca al Derecho, creado conforme lo mandado por el ordenamiento jurdico, aunque no necesariamente sea el legislador el que dicta las normas. Para Legaz Lacambra, Legalidad en el ms amplio, general y obvio de los sentidos, significa existencia de leyes y conformidad a las mismas de los actos de quienes a ellas estn sometidos. (...) la legalidad es una forma manifestativa del Derecho, la forma precisamente por la que el jurista reconoce la existencia del Derecho.163 3.2.2 Legalidad y validez. La legalidad debe tener validez. La formacin

de la ley conforme a procedimientos pre establecidos, y culminado su proceso hasta la publicacin y vigencia, hace que la misma sea vlida, aun haciendo abstraccin de la legitimidad con que sus creadores hayan actuado ya sea por las credenciales de su ascensin al poder legislativo o por los procedimientos de consenso utilizados para la toma de decisiones en su funcin normativa. Es decir, que la norma es vlida si ha surgido de un proceso legal, la validez se atiende as con la legalidad y cumple los requisitos de haber sido legalmente promulgada, tiene plena vigencia y carece de contradicciones con la norma superior jerrquica. De ah colegimos que la norma vlida tiene pretensin de legitimidad, en el sentido estricto de este concepto, o sea, utilizado en trminos
163

LEGAZ LACAMBRA, Luis. Legalidad y legitimidad (estudios y notas). Versin electrnica: www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_101_007.pdf, Pg. 6. Consultado 17 diciembre 2008.

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de la Teora General del Derecho y aislada de las concepciones polticas, filosficas y sociolgicas. Ya en el concepto amplio, la validez implica observancia de los destinatarios que la pueden acatar por simple identificacin o por temor a la sancin que viene aparejada a la prescripcin y que su creacin obedece generalmente a disposiciones polticas que pretenden alcanzar programas polticos de gobierno o simplemente a lograr la convivencia, la gobernabilidad. De esa cuenta

hacemos en este apartado referencia a la legalidad y validez como conceptos puros aunque no debe obviarse que responden a una visin ms compleja del Derecho que involucra todas las aristas y que incluye valores e intereses sociales y que comprende consideraciones polticas, filosficas y sociolgicas. 3.2.3 Legalidad y legitimidad. Pero la legitimidad no es un concepto autnomo y debe verse en toda su amplitud, no restringida a procedimientos formales del Derecho Positivo. La fuerza legitimadora la tienen ms bien los procedimientos que institucionalizan exigencias de fundamentacin y las vas por las que ha de procederse al desempeo, argumentativo de tales exigencias.164 La fuente de legitimacin de las normas no es solo la ceremonia legislativa, formalista por su propia naturaleza, y hasta cierto punto sacra; o en la prctica jurisprudencial. Debemos escudriar en las prcticas polticas

motivadoras de la funcin legislativa, en los imputs que reciben los legisladores y los partidos polticos en su interaccin con los grupos sociales y en las coordenadas histricas en que surge la necesidad de legislar determinada materia, como elementos de la racionalidad de los procesos normativos democrticos. Un rgimen de gobierno que se conduce por los senderos de la legalidad puede alegar confiadamente que es legtimo y no es el propsito de este trabajo regatear que tiene sus razones para esa exigencia. Pero, en trminos

generales, puede la legalidad otorgar legitimidad al poder? A simple vista es

164

HABERMAS, Jrgen. Op. Cit. Pg. 555.

128

una verdad inobjetable pero hay que recordar que las leyes las hacen los hombres en el poder y que luego esos gobernantes alardeen obedecer a su propia legalidad no parece una cuestin tan fcil de digerir. Si la ley fuera invariable e imperecedera, si no dependiera de las variantes circunstancias que en ocasiones genera el propio poder de turno, si no fuera tan contingente, podramos afirmar con franqueza que el aserto es verdadero. Pero resulta que los polticos en el poder tienen facultades para legislar aun sin consideraciones axiolgicas o de aceptacin general y adaptar la ley a sus propias necesidades, para luego regirse por sus propias leyes. Planteado de esa manera nos

inclinamos a primera vista a declarar que no es vlida la aseveracin de que la legalidad otorga legitimidad. Quizs s, en el concepto aislado y estricto de legitimidad, pero no en el concepto lato que hemos asumido en este trabajo. Un cuerpo poltico que obre de tal manera debe saber que pende su legitimidad de bases dbiles y que ser cuestin de tiempo que su frgil poder comience a resquebrajarse, pues habr de ser su deber comprender que su derecho a mandar depende no slo de la letra de los textos normativos que fabrica para su propio sustento, sino de los valores que la ciudadana tiene en buen aprecio y que si deja de responder a ellos, el poder sufrir fracturas, por lo que el Derecho creado por l debe responder a los desiderata sociales. En palabras de Silva Abbott, la relacin entre los dos conceptos se plantea en que desde el punto de vista del ciudadano, la legitimidad es el fundamento del deber de mandar que tiene el gobernante y la legalidad es la garanta de su derecho de no ser oprimido165 posicin a que nos referiremos ms adelante a propsito de la delimitacin estricta que hace de estos conceptos. En otro apartado hemos expresado que la legalidad explicitada puede alcanzar legitimidad, pero no es cuestin slo de que los parlamentarios hagan gala de sus dotes expositivas para dar cuenta al pblico del por qu de sus decisiones
165

SILVA ABBOTT. Op. Cit. Pg. 293. (el autor utiliza el concepto de sbdito, que deja de ser apropiado para el grado de evolucin de nuestras democracias, por lo que consideramos adecuado cambiarlo por el de ciudadano).

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legislativas. Los argumentos deben convencer que cada norma, cada cuerpo normativo responde a una necesidad social y que es de conveniencia para los objetivos y fines del Estado. Es decir, que no basta con un discurso elocuente, pero vaco de contenido, sino con verdaderos argumentos que den sustento a las decisiones. De esa cuenta coincidimos con Habermas en que es posible la legitimidad a travs de la legalidad en la medida en que los procedimientos establecidos para la produccin de normas jurdicas sean tambin racionales en el sentido de una racionalidad procedimental prctico-moral y se pongan en prctica de forma racional. La legitimidad de la legalidad se debe a un

entrelazamiento de procedimientos jurdicos con una argumentacin moral que a su vez obedece a su propia racionalidad procedimental.166 No obstante, tambin parece interesante el planteamiento de Silva que distingue la legitimidad (ttulo del poder) de la legalidad (ejercicio conforme a reglas). De esta posicin, la legitimidad sera sobre el origen del poder y la legalidad responder a los procedimientos para ejercerlo (para nuestro caso en materia de formacin del Derecho). Establece aqu una frontera que no

compartimos. La legitimidad no puede restringirse al origen, a la asuncin a posiciones de poder pues un cuerpo legislativo puede haber asumido en las mejores condiciones de un proceso eleccionario limpio y transparente; y, sin embargo, comportarse como un dictador, siempre cumpliendo con las normas jurdicas que l mismo ha dictado. La tesis de Silva es restrictiva para el amplio significado que aqu hemos expuesto del concepto de legitimidad. Cuando se exige que un poder sea legtimo se pide que quien lo detenta tenga el derecho de tenerlo (no sea un usurpador). Cuando se hace referencia a la legalidad del poder, se pide que quien lo detenta lo ejerza no con base en el propio capricho, sino de conformidad con las reglas establecidas. 167 Quizs el mejor ejemplo para elucidar el contraste entre legitimidad y legalidad, lo encontremos en los momentos histricos en que una sociedad da un salto, al
166 167

HABERMAS. Op. Cit. Pg. 545. SILVA ABBOTT. Loc. Cit.

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cambiar un sistema poltico por otro mediante una revolucin. procedimientos, mecanismos, tcnicas, tcticas, etc. utilizadas por

Los el

movimiento revolucionario son ilegales, pues atenta contra el poder legalmente establecido, pero pueden resultar legtimas (y lo sern, si la revolucin es triunfante y logra consolidarse a s misma y, con ella, un nuevo ordenamiento jurdico). En este caso no hay manera de asociar conceptos. La legalidad y la legitimidad devienen distanciadas, circunstancia que no es posible superar aun despus de consolidado el nuevo rgimen que, a ms que quiera, no podr dar carcter legal a hechos pasados mediante procedimientos que sus propios actores utilizaron durante las acciones revolucionarias. Podrn dotarlas de

legitimidad, pero no de legalidad. Podr crear una nueva legalidad, pero no darle tal ttulo a sus actos efectuados durante un rgimen que proscriba tales mtodos. Esa es la razn por la que Bobbio afirmaba que revolucin y legalidad son as trminos incompatibles y compatibles a la vez168 3.2.4 Poder y legalidad. Si asumimos el poder como una relacin de mandoobediencia que se puede dar entre las personas sin que exista un vnculo legal que as lo establezca, del poder estatal, regido por la legalidad que caracteriza a una organizacin jurdica, podemos, con mucha facilidad, fijar nuestra atencin en los fundamentos jurdicos que debe tener este poder. No puede ser un poder arbitrario, sino basado en normas que el mismo Estado ha instituido, por lo que el poder del Estado es un poder que reposa en la legalidad. De dnde surgi este poder en su forma originaria? En el contrato social, segn la tradicin naturalista; o, en la norma hipottica fundamental, segn la doctrina positivista. No podemos negar que dar sustento a la primera es una funcin de la filosofa, y que ha de basarse en abstracciones; adems que la segunda encuentra sus bases en la realidad jurdica, en la existencia del Derecho positivo y, yendo hacia atrs, encuentra un sustento el cual se nos hace ms fcil de admitir, sobre todo ante el planteamiento de que la autoridad de
168

Citado por SILVA ABBOTT, Op. Cit. Pg. 279. (que tiene como referente el texto Reforma y Revolucin de Norberto Bobbio.)

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gobierno, en representacin del Estado, debe apoyarse en un sistema de legalidad, Que el poder estatal no puede surgir de una determinacin abstracta: unos mandan y otros obedecen; sino de un fundamento legal otorgante de la facultad para gobernar y a la vez el deber ciudadano de acatar las determinaciones de quien manda. Ese fundamento legal es la Constitucin. Pero lo anterior no prejuzga sobre la legitimidad de quien gobierna en el concepto de legitimidad externa de Ferrajoli-. Es cierto que el poder se

sustenta en la legalidad legitimidad interna- pero esa misma legalidad tiene otras races de orden poltico, filosfico y social: El reconocimiento de que quien manda lo hace con credenciales adquiridas mediante procedimientos pre establecidos, que lo hace para alcanzar el bien comn y que se rige por reglas tambin reconocidas por quienes estn llamados a obedecer. No puede

respaldarse slo en la legalidad toda vez que sta, por la propia dinmica del Derecho caracterizada por la movilidad y temporalidad del Derecho Positivopuede acomodarse a los intereses de quienes ostentan autoridad, una legalidad adhoc. Debe, entonces, considerarse que la legitimidad del poder responda a ciertas pautas permanentes dominadas por la racionalidad prctica y no estrictamente a cierta legalidad que en ocasiones puede llegar a ser caprichosa. Para la Ciencia del Derecho la legitimidad est ntimamente vinculada con la legalidad. Para la Ciencia Poltica, la Sociologa y la Filosofa, se relaciona tambin con otras variables que han sido descriptas a lo largo del presente trabajo. La vida en sociedad es una realidad viviente, no una abstraccin

jurdica por lo que no basta la legalidad, por slida que sea, para estimar legtimo un rgimen de gobierno. Hay que considerar las otras condicionantes pues por muy tradicional que se antoje un sistema de normas, debe responder a las expectativas de la ciudadana para que, al sentirse identificada con el rgimen y la forma de ejercicio del poder, se garantice un mnimo de estabilidad poltica basada principalmente en el consenso y excepcionalmente en la coercin, que permita la convivencia. La fuerza de la ley no se funda

132

solamente en la obligacin debida a la coercin externa policial, sino a la conviccin ciudadana que surge como responsabilidad del haberla generado, lo que, en una narrativa comunitaria podramos llamar, en el campo imaginario, la defensa de la propia identidad, o de fraternidad o patriotismo.169 La estabilidad tambin debe ser jurdica, porque un rgimen carente de consenso sobre la legitimidad de las leyes se torna inestable y debilita cualquier concepto de certeza, concepto ste tan importante en nuestras sociedades modernas y que, en tanto ms dbil se vuelva, convierte las reclamaciones y censuras al gobierno, en rechazo al sistema poltico, que muta en germen de los desarreglos sociales los cuales pueden derivar en una revolucin, porque un rgimen ilegtimo no puede sostenerse a s mismo, a menos que ponga su permanencia en manos de la violencia. De ah la importancia en reducir al mnimo la tensin entre la creacin consensuada y la creacin impuesta de la norma jurdica. Porque sin legitimidad se debilita el poder poltico, fuente de la legalidad.

169

DUSSEL, Enrique. 20 tesis de poltica. Siglo xxi editores, Mxico, 2006. Versin electrnica de la tesis 19, www.afyl.org/fp19.pdf, Pg. 7. Consultado 17 diciembre 2008.

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CAPTULO 4 La legitimidad del creador del Derecho

4.1 La legitimidad del creador del Derecho. 4.1.1 La vida poltica de los partidos y de los legisladores. 4.1.2 La dinmica de los Congresos. 4.1.3 La cuestin meditica. 4.1.4 La responsabilidad poltica. 4.1.5 El perfil acadmico del diputado. 4.1.6 Los negocios del Congreso. 4.1.7 Las consideraciones ticas. La seleccin de la candidatura electoral. 4.2 Relacin entre la legitimidad del legislador y la legitimidad del Derecho por l creado. 4.2.1 Tendencia actual de atribuir a las normas los males sociales. 4.2.2 Legitimidad ganada o merecida. 4.2.3 Una necesaria reflexin sobre el fenmeno descrito. 4.3 El contexto poltico de los poderes legislativos. 4.3.1 Las elecciones. 4.3.2 Los partidos polticos y los programas de gobierno. 4.3.3 La frmula proporcional. 4.3.4 La extraccin social de los candidatos. 4.3.5 El financiamiento electoral. 4.4 El poder legislativo en Guatemala. 4.4.1 La negociacin poltica. 4.4.2 Los aspectos negociables. 4.4.3 Con quin negocian. 4.4.4 Dnde se negocia. 4.4.5 Resultados de las negociaciones. 4.4.6 Los aspectos de acuerdo y desacuerdo que deben negociar. 4.4.7 Estrategias de negociacin. 4.4.8 La legislatura dividida. 4.4.9 Los grupos de presin. 4.4.10 La utilizacin de opiniones de expertos. 4.4.11 La calidad de las decisiones. 4.4.12 Causas de la crisis. 4.5 La paradoja de la legitimidad.

4.1

La legitimidad del creador del Derecho.

Los parlamentos, en todas partes, son fuente de cuestionamiento permanente por parte de los electores que sealan y hasta enfatizan los defectos de sus integrantes. Si no es por todos, ser por uno de ellos que, al final, se generaliza y termina afectando a la asamblea en toda su integracin. Si es por el costo que representan para el erario nacional, si es por los privilegios de que estn dotados, por las inmunidades, o por otras causas, la constante es esa tensin

134

entre la opinin pblica y el Legislativo. La relacin con los electores no se caracteriza precisamente por esa ternura filial al estilo de un lder carismtico, como seala Ferrero sino por la crtica y hasta la agria censura. Por eso, parte del trajn de la representacin es la realizacin de constantes esfuerzos por autolegitimarse mediante los procedimientos a su alcance, algunos de los cuales fueron delineados en un captulo anterior. Un parlamento puede y debe inspirar aprecio por la cualidad de sus miembros, por la elevacin de sus discusiones, por la sabidura de sus decisiones. (...) En democracia el prestigio del poder proviene del celo recproco: del pueblo para con el gobierno y del gobierno para con el pueblo.170 De manera que una vida licenciosa, que por otra parte quizs no practicaba antes de asumir la representacin, implica puntos menos en esa labor de autolegitimacin. Los diputados son personas extradas de la sociedad, son comunes y corrientes ocupando una funcin de privilegio poltico y de dignidad nacional, por lo que indistintamente de su modo de vida anterior a la curul, deben ocuparse de moderar sus hbitos y su comportamiento pblico y privado y tener en cuenta que a partir de su eleccin y quizs antes- es objeto de la mirada ciudadana que le encontrar vicios y defectos con mayor facilidad con que se le encuentran a cualquier otro vecino. Por lo anterior, no resistimos la tentacin de citar a Zapatero cuando, citando a McCormick y Tollison, dice que: los polticos no son diferentes de las dems personas; son agentes econmicos que responden a su medio ambiente institucional de forma predecible.171 Todo ser humano se mueve por intereses. Por qu habran de ser los polticos la excepcin? toda vez que los intereses que los motivan suelen ser de orden econmico y los hombres realizan actividades econmicas primordialmente con objeto de promover los propios fines privados y sustancialmente para procurar beneficios a la sociedad. Por ello, cuando investigamos su comportamiento no debemos limitarnos a examinar la funcin
170 171

FERRERO. Op. Cit. Pg. 225. ZAPATERO, Virgilio. El arte de legislar. Ed Aranzadi, Espaa, 2009, Pg. 57.

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social que desempean sino que hemos de indicar cules son sus motivaciones.172 Esto es en cuanto a lo tico de su comportamiento, y tambin en cuanto a lo moral de las decisiones que toma, en donde cuenta si se cie o no a los valores generalmente adoptados por la comunidad en materia de legislacin, control y otras decisiones polticas que, en la medida que se apartan de los valores predominantes, acarrean ilegitimidad en el aspecto social del trmino- a los representantes y, por efecto de generalizacin, a la representacin; poniendo en serias dificultades la justificacin de la democracia representativa que es la forma predominante de la democracia moderna. 4.1.1 La vida poltica de los partidos y de los legisladores. Se expres en otro apartado que los diputados, en su calidad de representantes del pueblo, son una porcin de ste con todas sus caractersticas. No tienen que ser extrados de una lite profesional o ser un dechado de virtudes. Los representantes no son ms que imagen de sus representados. La investidura, no obstante, les dota de deberes que no son atribuibles a la ciudadana. Esto es: el solo hecho de resultar electos como Dignatarios de la Nacin lleva aparejada una exigencia de la cual se exonera al comn de los representados: Deben seguir una forma de conducta que sea acorde con la dignidad con que se les inviste cuando asumen tan alta responsabilidad. Pero esta es una

cuestin exigible en trminos morales, mas no en base a normas jurdicas. Los diputados estn sujetos a reglas deontolgicas en su desempeo como tales, pero stas suelen ser ms declarativas que normas jurdicas en su estricto sentido. Son dignatarios pero mantienen su calidad de ciudadanos organizados en partidos. Las personas se organizan en partidos polticos para ejercer su derecho de ciudadana, para aportar en la construccin o en el fortalecimiento del Estado y

172

IBD. Pg. 62.

136

sus instituciones.

Pero un conglomerado no es la simple sumatoria de

individualidades. La vida interna de los partidos tiene su propia dinmica en la que, quienes los integran, se involucran en un juego de poder para ocupar posiciones de autoridad, disputar liderazgo, asumir responsabilidades, etc. Los partidos polticos, al practicar la democracia interna, llevan a sus integrantes a asumir posturas que les permitan aspirar a mejores posiciones, o a consolidar las ya adquiridas: Organizar filiales, agregar miembros a las filas partidarias, integrar redes de colaboradores y simpatizantes y ganarse la adhesin de los votantes. No obstante, en el ejercicio de la funcin poltica se deben tomar decisiones a veces impopulares o incomprendidas que les pueden restar simpata y disminuir su caudal electoral. Es ms, las disposiciones de gobierno suelen ser casi siempre impopulares, pues, tambin casi siempre, un sector de poblacin resulta beneficiado y otro no. Entonces viene al caso que se

pronuncian por el contenido de esas decisiones los del grupo desfavorecido, quienes suelen hacer pblico su descontento, en tanto que los beneficiados guardan silencio. Esto implica, por lo general, un costo poltico para los

decisores, de donde deviene la impopularidad de su proceder. Eso es natural, pero no irresoluble. En la medida que esas decisiones sean discutidas y

explicadas convenientemente y con oportunidad, los costos de las mismas pueden reducirse. En ocasiones, por razones de Estado, asumen posiciones que no responden a las expectativas de sus simpatizantes y con ello el reconocimiento se puede resquebrajar y restar aceptacin con lo que se debilita la legitimidad del liderazgo. Por esa razn requieren tomar medidas para mantener el

reconocimiento, tales como la bsqueda de consensos entre la sociedad respecto de los asuntos que les competen; y sobre las dificultades que se producen en la dinmica poltica. La poltica no se rige por el razonamiento lgico y es frecuente que las alternativas a un dilema se desplacen por derroteros distintos a los esperados. Mediante una poltica de comunicacin puede resolverse. Los electores requieren ser informados de los argumentos

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que llevan a ciertas decisiones.

La comprensin de aqullos facilita el

consenso y mantiene el liderazgo y, con l, la legitimidad que como autoridades necesitan para mantenerse vigentes y para que las decisiones, sean de orden legislativo o de otro tipo, puedan ser asumidas, comprendidas y aceptadas. A lo interno de los partidos polticos pueden hacer uso de los rganos de los mismos como canales para alcanzar el consenso. La vida interna de los

partidos representa una verdadera oportunidad para mantener informados a los miembros y para retroalimentar al liderazgo con criterios de partido y no hacer prevalecer posturas personales, por muy acertadas que ellas parezcan. Esto requiere que los rganos partidarios tengan vida, que existan y sean vigentes, lo cual no es previsible en algunos de ellos porque habrn sido creados, ms como vehculo electoral para negociar candidaturas, que como medios de interaccin de la ciudadana con el Estado. Los partidos requieren, adems, una actividad permanente para no restringirse a perodos electorales. Su

dinmica debe ser sostenida y no coyuntural, para posicionar los aspectos sobresalientes de su ideologa y para ser un eficaz contrapeso a las polticas de gobierno cuando se trata de partidos de oposicin-, o para ser el soporte organizativo de las decisiones gubernativas, en el caso de los partidos llamados oficiales. Dentro de las estructuras partidarias, los parlamentarios tendran que ser algo as como un militante ms, un afiliado con responsabilidades especiales; s, pero un afiliado que debe rendir cuentas e informar peridicamente sobre su gestin porque, a fin de cuentas, el partido lo postul y la representacin que ostenta no es solamente a ttulo de representante del pueblo sino que, a su vez, todo lo que diga o haga ser interpretado como posicin partidaria. Las estructuras partidarias son vehculos electorales y de propaganda pero tambin pueden resultar formidables medios de interaccin ciudadana con el gobierno o con los representantes, segn sea el caso.

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4.1.2 La dinmica de los Congresos. Las asambleas legislativas o congresos tienen una dinmica que se ajusta a las necesidades de la deliberacin y toma de decisiones. No slo responden a un ideal de discusin, convencimiento, votacin, sino deben desarrollar prcticas que, mientras ms consensuada deba ser una decisin, ms esfuerzo y tiempo requiere para alcanzarla. Las sesiones plenarias resultan as una puesta en escena de acuerdos tomados previamente y en lugares distintos al hemiciclo parlamentario para que puedan tener validez. En el recinto se formalizan

decisiones que se han acordado en procesos a veces prolongados de deliberacin, negociacin y convencimiento. Esos procedimientos no son

siempre comprendidos por los electores, quienes censuran la lentitud o la irresponsabilidad al no llegar a arreglos prontos en determinadas coyunturas y sobre ciertos puntos. Esas negociaciones, que buscan un resultado de suma positiva implican cesin de algunos puntos de discordia por parte de quienes participan en la deliberacin, para que, al final, se pueda arribar a desenlaces positivos. Si no se llevan a cabo las negociaciones, difcilmente se aproximarn a una disposicin. La democracia, vista en el sentido de que las decisiones se tomen por consenso y se prescinda de la regla de la mayora, resulta ser el mtodo para conseguir los mejores resultados. En un parlamento ideal que no existe precisamente por ser ideal- se presenta una mocin, se discute (con la sana intencin de persuadir o dejarse convencer), se encuentran los puntos intermedios en que habr acuerdos y se vota. Todo eso durante una o dos sesiones. En la vida real no funciona as y hay temas que requieren de meses e incluso de aos para alcanzar el convencimiento de la mayora. Y eso es y ser as con independencia de

quines sean los integrantes del parlamento, si son los diputados actuales u otros distintos. Podra resultar ms fcil si las fracciones parlamentarias fueran pocas o si hubiera una bancada con mayora, pero entonces ya no se habla de pluralidad de partidos y de confrontar posiciones polticas e ideolgicas, sino de

139

un Congreso con mayoras que se imponen, desconfigurando el concepto de democracia. Sobre todo si se ejerce la prctica de hacer prevalecer la disciplina partidaria y resultan ser los secretarios generales de los partidos los que deciden en nombre de un conglomerado que ostenta la representacin del pueblo. Un parlamento dividido, es decir, con representacin multipartidaria, importa procesos de deliberacin lentos y trabajosos, lo que no se observa en uno que se integra por pocas fracciones. La democracia tiene un costo, y justificarlo debe ser tarea de los que se ven involucrados en esas dinmicas parlamentarias en que todo a veces parece no caminar. Por eso es que los cantos de sirena de la llamada depuracin no son ms que eso, un espejismo, un engao porque la depuracin debe obedecer a motivos distintos, es decir, a que los diputados estn actuando en contra de la ley y hasta puedan ser sealados de cometer ilcitos, pero en este extremo, la depuracin debe estar a cargo del Derecho Penal y no del Derecho Electoral, pues el recambio de unos congresistas por otros no garantiza en nada que las prcticas polticas de negociacin en busca de consenso vayan a ser ms expeditas. 4.1.3 La cuestin meditica. Hay tres formas principales en que los parlamentarios se relacionan con la sociedad: a) por conducto de sus partidos polticos, b) por medio de interaccin directa con sus comunidades, prescindiendo de los rganos partidarios y c) mediante las expresiones organizadas ahora denominadas sociedad civil. Esta ltima adquiere especial relevancia, como deca Bobbio, en perodos de crisis institucional, cuando estos grupos tienden a obtener su legitimidad incluso en detrimento de los poderes legtimos, donde en otras palabras, se desarrollan procesos de deslegitimacin y de relegitimacin.173 Como las sociedades han crecido tanto y los partidos polticos se reputan incapaces de cumplir con su
173

BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, Pg. 44.

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funcin de mediadores entre la sociedad y el Estado, las organizaciones de sociedad civil adquieren tal protagonismo, que resulta indefectible e innegable el rol que desempean en el juego democrtico. Pero el principal problema a elucidar es cmo se lleva a cabo esa relacin si la dinmica diaria de unos y otros (parlamentarios y dirigentes sociales) genera procesos de desconfianza precisamente porque la legitimacin de unos se traduce en la deslegitimacin de los otros? ste es el tema de la comunicacin que los rganos de poder deben desplegar con los gobernados y, por supuesto, con las organizaciones civiles. Un magnfico mecanismo es elevar la calidad del debate parlamentario que recoja las inquietudes de los ciudadanos, aprovechando que esas

deliberaciones son recogidas por medios de comunicacin y, en ocasiones, transmitidas directamente en forma instantnea como si se tratara de un reality show (presentacin en tiempo real). La cobertura que los medios dan a los debates polticos en los congresos resulta, entonces, una oportunidad formidable para mejorar los niveles de comunicacin, al menos en la va de arriba-abajo, es decir, de los rganos de poder hacia los gobernados. Representa una ventaja porque refleja las preocupaciones reales que los diputados expresan durante los debates, pero escapa a la programacin que se pudiera hacer como parte de una estrategia de comunicacin dirigida a ciertos objetivos. Y como en el Congreso se discuten los temas que preocupan a la poblacin, pues habr alguna identificacin de los representados con los representantes en que los asuntos ms triviales se pueden convertir en asuntos pblicos y eso lo logran mediante el mecanismo de proponer puntos resolutivos, instrumentos que no tienen validez normativa pero que por su medio se abren debates de los temas que interesan a la mayora. Si el punto resolutivo se aprueba o no, es irrelevante toda vez que el debate que genera es el verdadero sentido de su existencia, y ese debate es, las ms de las veces, una caja de resonancia o

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hasta una vlvula de escape mediante el cual las tensiones sociales se pueden disipar. Si se discute sobre la autorizacin a un predicador de una religin extraa al pas a la idiosincrasia popular- o si se delibera sobre el mal estado de las vas de comunicacin o de la falta de transparencia en el manejo de los fondos pblicos, todo eso produce algn grado de satisfaccin en la ciudadana que vive al tanto de la cosa pblica. Las discusiones en el Congreso tienen, entonces, un sentido y una finalidad y, en tanto se cumplen ese sentido y esa finalidad, satisfacen las expectativas de ciertos sectores ciudadanos. Pero resulta un mecanismo incompleto por ser de una sola va. No implica retroalimentacin de lo que la sociedad est pensando. El debate responde a lo que la gente quiere or, pero no lo que la gente quiere decirle a sus representantes, por lo que los encargados de estrategias de comunicacin deben disear otros mecanismos que sean el complemento del ya descrito. Y cuando se tiene ese complemento, hay que tener cuidado que las creencias y mitos incubados en la sociedad no induzcan a los diputados a convertirlos en los temas esenciales de sus discursos y los razonamientos puedan ser de un nivel que no corresponda a la alta investidura del parlamento. Los diputados deben procesar la informacin que adquieren de los imputs provenientes de la poblacin, pero deben refinar sus razonamientos y no ser, en sentido estricto, caja de resonancia de manera irracional. De todas maneras tampoco deben olvidar que las opiniones y creencias de la poblacin forman parte de un sistema de valores, por una parte, y que las propuestas de abajo-arriba forman parte de un modelo de diseo, construccin y ejecucin de polticas pblicas (conocido como bottom-up) que permite que las autoridades se nutran de las inquietudes, preocupaciones, propuestas y exigencias de quienes reconocen las necesidades por vivirlas en carne propia. La idea es que los que deciden puedan articular intereses con los que son objetos de esas decisiones, logrando con ello una buena dosis de legitimidad.

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La comunicacin por conducto de las organizaciones ha sido, en ocasiones, contaminada por tensiones entre los actores civiles y los legisladores por la disputa de legitimidad y el celo de que aqullos pudieran pretender usufructuar atribuciones que mediante elecciones les han sido conferidas a stos. Y todo ha resultado en una disputa sin fundamento y hasta estril. El mejor

mecanismo que tienen las autoridades electas para tomar decisiones en nombre de la sociedad que representan, es la interaccin en la prctica sobre temas especficos- con las organizaciones que, al verse tomadas en cuenta, encuentran los canales de expresin para exponer sus razones acerca de por qu ciertas decisiones deben encaminarse en determinado sentido. Las

audiencias pblicas y las mesas tcnicas han venido siendo un mecanismo eficaz. Los comparecientes no tendrn mayor inters en deslegitimar a su

interlocutor pues, de las resultas de las decisiones que tomen, estaran deslegitimando su propia gestin, llmese esta as gestin parlamentaria, lobby parlamentario o cabildeo. Para que este mecanismo funcione deben dejarse de lado algunas desconfianzas infundadas y, luego de ello, los procedimientos para entenderse suelen ser expeditos. A la larga se descubre que las organizaciones civiles no tratan de suplantar la representacin nacional, sino demandan su propia participacin como expresiones organizadas de opinin pblica. Diferente es cuando actan como grupos de presin, en tanto pretenden inducir decisiones de cuyos costos polticos luego no se harn cargo porque la responsabilidad poltica no ser para ellos. El resultado de la interaccin suele ser de suma positiva; pues los gobernantes pueden lograr la legitimacin de sus disposiciones, en tanto los gobernados alcanzan un adecuado nivel de comprensin y hasta incidencia en las decisiones pblicas en que se toman en cuenta sus propuestas. La funcin principal de la comunicacin pasa a ser la de garantizar la persistencia y el equilibrio de un determinado sistema poltico a travs de la coordinacin entre los imputs (demandas que se realizan al gobierno, apoyo que se le presta) y outputs (decisiones de gobernantes, partidos, etc.). La comunicacin poltica

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como un canal donde prima el feed back (la retroalimentacin, la respuesta ante los mensajes emitidos) y la integracin del propio sistema poltico.174 De esa cuenta, los partidos polticos encuentran en los medios de masas el conducto idneo para mantener comunicacin con la poblacin, y en las expresiones organizadas el mecanismo para nutrirse de criterios que, a la larga, son dominantes dentro del pensamiento general de la ciudadana. Si, como ha sido frecuente, los rganos de poder ven con desdeo el protagonismo de los lderes sociales no partidarios y stos, a su vez, se sienten ignorados por los decisores, el mecanismo deja de funcionar. Quizs el secreto consiste en

prescindir de los prejuicios entre unos y otros y descubrir que hay en sus interlocutores voluntad para encaminar esfuerzos en la misma direccin y encontrar juntos soluciones a los inveterados problemas de la democracia, comprendiendo, por parte de los primeros, que la opinin pblica es el juicio social de una comunidad consciente de ella misma, respecto de los problemas de inters comn y que es objeto de una discusin pblica generalizada.175 Despus de todo no podemos soslayar que la opinin pblica constituye la base de la democracia moderna. Si las cosas funcionan as, la tensin entre legitimacin de unos a cambio de la deslegitimacin de otros se disuelve, gana la institucionalidad y el sistema democrtico. Podramos confluir con la idea de que muchos de los problemas de deficiente legitimidad, deviene de falta de comunicacin o de una errnea concepcin de sta. En todo esto la prensa juega un papel de vital importancia, pero en el cual no nos vamos a detener por ser materia de un estudio con otros propsitos.

SORRIBAS VIVAS, Javier. Comunicacin poltica y opinin pblica. Temas clave de ciencias Polticas, coordinado por Romn Castro, Ediciones Gestin 2000, S.A., Barcelona, 1995, Pg. 227. Es conveniente indicar que estos conceptos (imputs y outputs) se expresan segn el lenguaje de las polticas pblicas. 175 Citado por BERRIO, Jordi. Lopini pblica i la democracia. Editorial Prtic, S.A., Barcelona, 1990, a su vez citado por Javier SORRIBAS VIVAS, Op. Cit. Pg. 234.

174

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4.1.4 La responsabilidad poltica. En la mayora de democracias se ha pretendido blindar a los parlamentarios con inmunidad, para impedir que sus funciones polticas puedan ser constreidas por procesos penales de motivacin espuria. El debate pblico de actualidad es si esa inmunidad es necesaria o si debe desaparecer. No es el caso detenernos en la figura del antejuicio; pretendemos abordar el asunto desde el punto de mira de la responsabilidad poltica, que implica sanciones tambin de orden poltico por la forma de ejercer el poder y administrar la cosa pblica. En cuanto a la responsabilidad poltica, generalmente no hablamos propiamente de sanciones sino de costo poltico, toda vez que no estn explcitos los motivos para incurrir en dicha responsabilidad, pues no se determina quin valora los hechos para imputar una responsabilidad y, menos an, se establece algn grado de sancin en el sentido que la conocemos en las normas. La responsabilidad poltica puede ser, coincidimos con Dez Picazo, difusa e institucional. La primera descansa en la valoracin que los ciudadanos hagan del desempeo de los polticos en el gobierno y se expresa mediante los canales de la opinin pblica. El citado autor le llama difusa porque la sancin no es impuesta por alguien en concreto, sino por la generalidad de los ciudadanos y, adems, porque la sancin consiste en una mera opinin negativa que, slo eventualmente, puede tener repercusiones en sede electoral.176 La responsabilidad poltica institucional, en cambio, se produce cuando, en el modelo de frenos y contrapesos, un rgano del Estado es el encargado de censurar y accionar contra el rgano de gobierno que se imputa responsable de ciertos actos, tal el caso cuando los diputados interpelan a un ministro y le obligan a dimitir como resultado de la emisin de voto de falta de
176

DEZ PICAZO, Luis Mara. La criminalidad de los gobernantes. Ed. Crtica, Barcelona, 2000, Pg. 70.

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confianza contra aqul. Pero este tipo de responsabilidad poltica no se registra en cualquier rgimen sino slo en los que el parlamento tiene un papel preponderante en su funcin de control. En el primero de los casos, en la responsabilidad poltica difusa, los rganos de gobierno se ven expuestos a una opinin pblica negativa que se puede crear de manera espontnea o inducida por grupos de inters o de presin y puede reflejarse en los procesos electorales. No es una responsabilidad que derive necesariamente del raciocinio del elector sino brota a veces de estados emocionales y de nimos alterados. La responsabilidad poltica difusa tampoco implica necesariamente que derive de actos ilegales sino pueden ser slo por actos de incorreccin poltica o de falta de oportunidad (como, por ejemplo, proponer impuestos en un ao electoral) o puede ser por su poca identificacin con los intereses de grupos mayoritarios (como puede ser una propuesta de impuestos que recaigan sobre quienes tienen menor capacidad de pago). Por esa razn es que los diputados suelen diferir decisiones a veces indefinidamente, para no ser inoportunos y cargar con los costos derivados de iniciativas impopulares. Una misma actuacin poltica puede ser

perfectamente moral y legal y, al mismo tiempo, polticamente inoportuna; y viceversa, una actuacin polticamente oportuna puede ser contraria a ciertas normas morales o jurdicas.177 La responsabilidad poltica no implica

culpabilidad y se puede atribuir a un funcionario aun por desconocimiento de los actos de sus subordinados. Valga reiterar que los parlamentarios estn

expuestos a la responsabilidad poltica difusa mas no a la institucional. Son sujetos activos cuando se imputa a funcionarios del ejecutivo responsabilidad institucional, pero ellos en s mismos estn inmunes a ella. Los costos que les toca pagar son en cuanto a retiro del reconocimiento a su liderazgo como polticos y como legisladores, y, desde luego, el fracaso eventual en su prxima aventura electoral. Lo que s resulta cierto, es que a consecuencia de esa
177

DEM. Pg. 72.

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exposicin a responsabilidad poltica difusa, la legitimidad de sus actos podr estar en cuestin. 4.1.5 El perfil acadmico del diputado. Un tema que es recurrente entre la opinin pblica, se refiere a si los legisladores deben reunir un perfil profesional determinado para acceder al escao. Unos estiman que siendo la funcin legislativa de orden tcnico, los diputados debieran ser abogados en su mayora o, al menos, contar con un grado acadmico que acreditara su idoneidad para legislar. Otros, en cambio, opinan que la representacin nacional no estara completa si se impusieran requisitos de escolaridad para optar al cargo de diputado. La sociedad est compuesta por personas de todos los niveles acadmicos, econmicos, sociales, etc. La representacin debe responder a la composicin social. De todas maneras, aunque nos pronunciamos por la segunda posicin, resulta interesante conocer que los partidos polticos han ido optando por postular candidaturas con respaldo profesional, segn veremos a continuacin. Durante la legislatura 2004-2008 el perfil acadmico de los diputados fue el siguiente: 30 abogados, 4 arquitectos, 20 ingenieros de las diversas ramas, 8 administradores de empresas, 14 profesionales de las ciencias mdicas en general, 4 de las ciencias econmicas, 5 pedagogos y 12 ms de otras profesiones universitarias (trabajadores sociales, politlogos, etc.). 12 eran

profesores de educacin primaria y media, 9 peritos contadores, 4 militares, 16 bachilleres, 11 empresarios, 7 con instruccin primaria y otros 6 no clasificados.

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Abogados Arquitectos Ingenieros Administradores de empresas Ciencias mdicas (en general) Ciencias econmicas Pedagogos Otras profesiones univ ers itarias Profesores primaria y media Peritos c ontadores Militares Empresarios Bachilleres Instruc cin primaria Otros

Perfil acadmico de diputados legislatura 2004-2008. Fuente: Direccin de Protocolo, Congreso de la Repblica.

Para la legislatura 2008-2012 la integracin, segn profesiones es la siguiente: 26 abogados. 2 arquitectos, 22 ingenieros de las distintas ramas, 21 administradores de empresas, 10 profesionales de las ciencias mdicas en general, 5 de las ciencias econmicas, 9 pedagogos con nivel universitario, 12 profesores de educacin primaria y media, 5 profesionales de otras ramas (politlogos, trabajadores sociales, etc.) 5 peritos contadores, 2 militares, 12 que se reconocen a s mismos como empresarios, 5 bachilleres y 22 del grupo otros (tcnicos en electricidad, en construccin, dibujantes, etc.).

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Abogados Arquitectos Ingenieros Administradores de empresas Ciencias mdicas (en general) Ciencias econmicas Pedagogos Otras profesiones universitarias Profesores primaria y media Peritos contadores Militares Empresarios Bachilleres Estudios universitarios sin concluir Otros

Perfil acadmico de diputados legislatura 2008-2012. Fuente: Direccin de Protocolo, Congreso de la Repblica

De tal cuenta, en la legislatura 2004-2008, 89 diputados eran profesionales universitarios (56%), en tanto que en la legislatura de 2008-2012 la cifra se elev a 100 profesionales, lo que arroja una relacin del 63 por ciento del total de representantes. 4.1.6 Los negocios del Congreso. En la campaa electoral de 2007 pudo observarse en una valla panormica en el Oriente del pas que un diputado se promocionaba con el slogan: Obras y no palabras. Todo lo contrario segn el razonamiento del comn de los humanos, porque al Congreso no se llega a hacer obras pues stas corresponden al Ejecutivo y a los gobiernos locales. Al Legislativo se llega a hablar, a discutir, deliberar, convencer, persuadir, negociar posturas polticas, consensuar, como actividades propias de sus funciones constitucionales. No obras, s palabras,

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pudo ser el lema, pero probablemente no hubiera atrado la atencin de los electores. Existe una opinin muy difundida sobre que los diputados

representan a sus distritos aunque la Constitucin establece que son representantes del pueblo en general- y que esa representacin lleva implcita la gestin de obras para las comunidades que le votaron. La creencia termina hacindose realidad debido a la dinmica poltica y electoral: Si los diputados no gestionan obra para sus distritos, pierden la simpata de los ciudadanos. Obras y no palabras entonces s tena una lgica conforme a la racionalidad de las poblaciones que asumen con toda normalidad que sus representantes tienen el deber de promover beneficios concretos para el distrito por el cual resultaron electos. Si los electores lo ven desde esa perspectiva, pues no hay nada raro que los representantes, aunque sepan a ciencia cierta cul es su funcin en el parlamento, asuman esa como una responsabilidad ante los ciudadanos; de ah que durante la discusin del presupuesto de cada ao le presten enorme atencin al anexo del mismo, denominado listado geogrfico de obras, en donde se enumeran todas las obras fsicas carreteras, puentes, escuelas, polideportivos, etc.- que han de ejecutarse en el ejercicio fiscal venidero. Es lcito? Es legtimo? La Constitucin Poltica de la Repblica les da el mandato a los diputados primeramente de aprobar, modificar o improbar el presupuesto de ingresos y egresos del Estado para el ao prximo; y, en segunda, para revisar la ejecucin de ese presupuesto. No queda ms entonces que ponerle manos encima al listado geogrfico. Durante las deliberaciones sobre las obras fsicas que se han de ejecutar, abundan las negociaciones en las cuales cada uno pretende la mayor cantidad de beneficio para sus distritos y responder con ello a las expectativas de sus votantes y, de paso, asegurarse el xito en la prxima contienda electoral. Cuando nos referimos a los negocios en el Congreso es

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precisamente a estos aspectos de la dinmica parlamentaria ms que a otros, reales o ficticios, de carcter mercantil, mundano, y hasta mezquino. Es cierto! En el Congreso se negocian los beneficios que la poblacin espera de la gestin gubernamental. Se llega a consenso sobre el listado de mrito y hasta se imponen mecanismos de control y fiscalizacin para impedir que los ministerios, las municipalidades o los Consejos de Desarrollo alteren el documento que pasa a formar parte, como un anexo, del decreto en que se aprueba el presupuesto. Desde luego que esto no autoriza, como a veces se ha denunciado, que se encarguen de definir a los ejecutores de esas obras, toda vez que esa es una cuestin que corresponde al gobierno central o al poder local. De ser as,

entonces estaramos hablando de negocios en el trmino mercantilista y no como concepto de Estado. Tambin se negocian cuotas de poder. Si un partido tendr representante ante la Junta Monetaria, ante Conamigua (Consejo Nacional de Migrantes), ante otros entes colegiados, en las propias comisiones de trabajo del Congreso consideradas de mayor importancia e incidencia en la vida poltica del pas. En fin, en esta materia podemos afirmar que se negocian votos y para ello deben invertir suficiente tiempo en negociaciones que finalmente habrn de llegar a consenso, en el mejor de los casos y, cuando ello no es posible, aplicar la ya mencionada implacable regla de la mayora. Los diputados, en todo caso, tienen participacin en la estructuracin de polticas pblicas, sea mediante la formulacin normativa o mediante la dotacin de recursos a los programas que se consideran importantes para afrontar problemas o necesidades sociales. En esta participacin deben ser cuidadosos de no errar en el objetivo pues entonces estaran resolviendo un problema equivocado lo que se conoce como error del tercer tipo- el error de primer tipo consiste en rechazar la hiptesis correcta. El error de segundo tipo en aceptar la hiptesis nula falsa, incorrecta. Situaciones todas que ocurren en

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las polticas pblicas178 con el consiguiente desperdicio de recursos que cada vez resultan ms escasos. 4.1.7 Las consideraciones ticas. electoral. Los sistemas electorales se caracterizan por: circunscripcin, frmula electoral, candidatura y las barreras electorales. Estas ltimas se refieren al porcentaje de votos vlidos que debe obtener un partido para su sobrevivencia y para tener derecho al financiamiento pblico-. La frmula electoral se refiere a si es sistema mayoritario o proporcional y en este ltimo se plantean diversas opciones para alcanzar la mxima proporcionalidad posible de manera que los partidos contendientes adquieran representacin de minoras inclusive, de conformidad con la cantidad de votos a su favor. La circunscripcin electoral y la candidatura estn relacionadas as: si una circunscripcin es grande, se ver representada en el parlamento con mayor nmero de diputados que las circunscripciones pequeas. Si la circunscripcin es grande, la planilla se La seleccin de la candidatura

compone de varios candidatos y puede votarse en forma de lista cerrada o lista abierta. La primera, como en Guatemala, obliga al elector a votar por la planilla completa y en la lista abierta los electores pueden seleccionar de cada planilla los candidatos de su preferencia. La desventaja de las listas cerradas es que pueden incluir tantos candidatos con verdadero liderazgo como postulantes totalmente desconocidos, pero que hacen cuantiosos aportes en especie (diseo de estrategias de campaa, de planes de gobierno, facilitacin de medios) o en efectivo para sufragar los gastos que implica la campaa. He aqu el problema de las listas cerradas que en un nmero de candidatos populares, con experiencia poltica, con militancia constante en su partido, se pueden insertar otros que no cuentan con la simpata y representacin real de los electores.
178

Su fuerza electoral no

AGUILAR VILLANUEVA, Luis. Problemas pblicos y agenda de gobierno. Coleccin Antologas de Poltica Pblica, tercera antologa. 3. edicin, Mxico, 2000. Pg. 66.

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proviene de las simpatas o reconocimiento de los electores sino de los aportes que haga a la campaa. Y es aqu donde los partidos polticos encuentran un dilema que al final resulta determinante: Muchos candidatos que gozan de simpata y liderazgo encubren a algunos que no se promueven precisamente para representar al pueblo sino a intereses especficos. A la larga pueden

resultar lo menos granado de la representacin nacional y, en la jerga popular se dice que han comprado su curul. El sistema electoral tiene sta como una debilidad a consecuencia de que el tema de financiamiento a partidos es uno que no ha logrado consenso entre los polticos y entre los contribuyentes que suelen resistirse a que de los tributos recaudados por el Estado se otorgue financiamiento a una actividad que goza de poca simpata en segmentos de poblacin. El financiamiento privado

constituye un valladar para depurar el sistema y resulta responsable de muchas de las desavenencias que los electores tienen con la representacin nacional. El parlamento termina integrado con lderes populares con arraigo entre los electores y otros que ms bien son concebidos como advenedizos y que contribuyen a su falta de legitimidad. Las razones? La representacin de intereses que no precisamente coinciden con el inters general ni con la bsqueda del bien comn. De la afirmacin anterior no podemos inferir que las circunscripciones pequeas (de uno o dos diputados, por ejemplo) garanticen los mejores candidatos, identificados con las causas generales o con visin de Estado ms que con intereses particulares o de grupo, pero es en las circunscripciones grandes en donde mejor se puede apreciar ese fenmeno. Podemos concluir, preliminarmente entonces, que los diputados se ven influenciados, en parte por los intereses materiales de los electores (que no excluye beneficios personales mediante la colocacin en puestos claves del Estado o, al menos, para salir del agobiante desempleo), as como por los intereses de grupo que algunos puedan llevar como consigna para su

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desempeo en la gestin parlamentaria. Es una realidad que no se puede cambiar sin que derive en otros inconvenientes. De aqu que algunos diputados recojan el sentir general y propongan disposiciones proclives al bien comn, y otros se interesen en temas econmicos o tributarios para decir algo- que lleven beneficio a ciertos grupos que los patrocinaron para tener su propia cuota de poder en el Legislativo. Unos se apoyan en las organizaciones de masas y otras recurren al poder persuasivo de los medios de comunicacin y eso se transforma en una tensin constante entre posiciones polticas e ideolgicas manifestadas en las deliberaciones parlamentarias que se balancean entre la diferencia y el conflicto propio de la lucha democrtica y que nos aleja de la creencia de que la democracia debe ser necesariamente armoniosa. Otro aspecto relevante es la dualidad entre el dirigente de partido y el parlamentario. Suele suceder que los parlamentarios se empeen en ocupar las posiciones de direccin de sus partidos, toda vez que eso les garantiza en buena medida la mejor casilla en la planilla de candidatos en la prxima eleccin. Esta es una lucha que se da entre parlamentarios y dirigentes. A su vez, los dirigentes tienden a aspirar a ser diputados. Todo debido a que la institucionalidad de los partidos se hace depender de los miembros que ocupan posiciones de poder, ya sea en el gobierno central o en el Congreso. Los partidos tienen en sus rganos dirigenciales a parlamentarios y stos convierten a los distritos en sus propios feudos, relajndose la disciplina partidaria, pues cuando se presentan las divergencias los diputados se separan de su bloque parlamentario y de su partido, y se llevan con ellos las estructuras y bases. Los partidos polticos representados en el parlamento no funcionan con independencia de los representantes y se convierten en una misma estructura. Los diputados resultan ser los dirigentes partidarios de ms alto nivel y los partidos se quedan sin cuadros propios: funcionarios de partido encargados de fortalecer sus bases cualitativa y cuantitativamente. El resultado es que cuando merma la cantidad de representantes, tambin merma la estructura partidaria

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(las bases buscan mejor colocacin con los partidos que obtienen mayor representacin en el parlamento, precisamente por las ventajas que ello conlleva, como la gestin de obras y beneficios para sus comunidades). No se presenta el dilema de si los dirigentes partidarios tienen preeminencia sobre sus delegados al parlamento o si son stos los que tienen mayor capacidad de maniobra. Simplemente los dirigentes partidarios se convierten en diputados y se confunden o fusionan as las dos estructuras que debieran ser diferenciadas: los funcionarios del partido y sus mximos dirigentes, y sus delegados ante el parlamento. Y, siendo los mismos en una y otra estructuras, la venida a menos de un bloque legislativo conlleva tambin el debilitamiento del aparato partidario. La institucionalidad y fortaleza partidaria se convierte en

dependiente de la fortaleza del bloque parlamentario. Los partidos se debilitan y, cuando desciende la cantidad de su representacin en el parlamento, tienden a desaparecer, tal como lo hemos podido apreciar en la historia parlamentaria guatemalteca reciente. Un partido que va disminuyendo el nmero de

representantes en el Congreso, tambin ve disminuidas sus organizaciones institucionales, pues las bases y mandos medios migran hacia los partidos que van en ascenso. La clase poltica resulta siendo la misma, pero en una casi constante movilidad de un partido a otro hasta hacer que algunas agrupaciones desaparezcan. Y ello se ve confirmado con los efectos de la barrera electoral puesto que al disminuir dramticamente su representacin, hasta llevarla a cero representantes, el partido desaparece por determinacin legal. Y de esa cuenta es que debemos preguntarnos cmo fortalecer la institucionalidad de los partidos, reducir al mnimo la migracin de bases y cuadros de una organizacin a otra? No es algo que se resuelva en la teora o en la doctrina de los partidos polticos sino simplemente es una prctica ya inveterada que se convierte en la mayor debilidad del sistema de partidos polticos en Guatemala. Quizs si se ensayara la distincin entre dirigentes partidarios y diputados y que stos se cian a las directrices partidarias, los partidos podran encontrar la ruta de su permanencia sin la constante amenaza

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de perder estructuras completas cada vez que un diputado decide cambiarse de organizacin poltica. Esa cada vez ms frecuente movilidad de diputados es tambin causa de la falta de legitimidad, mediante el fenmeno que peyorativamente se ha llamado transfuguismo. Y, como ingrediente adicional, el fenmeno de que los diputados, ya inmersos en la dinmica del parlamento, tienden a separarse de sus bases que les dieron impulso, quienes llegan a reprocharles su cambio de modo de vida, y alejamiento de la identidad de los grupos de donde fueron extrados. As lo expresa Duverger cuando afirma que Un diputado obrero es siempre ms diputado que obrero y se hace cada vez ms diputado que obrero- y se hace cada vez menos obrero y ms diputado a medida que pasa el tiempo179. Y quines son los que confieren legitimidad a la diputacin si no los estratos sociales que los catapultaron a la poltica y al parlamento con la esperanza que sus intereses se vieran bien representados y luego comienzan a percibir el distanciamiento entre los intereses de la comunidad con los que expresa su representante en los debates polticos del parlamento? Esa especie de metamorfosis es tambin causa de la

deslegitimacin del parlamento y arrastra consigo la deslegitimacin de las determinaciones, principalmente normativas, que son apoyadas por sus representantes. El cambio de organizacin ha sido un fenmeno que cada vez se refleja con mayor frecuencia y debilita el sistema de partidos y tambin la credibilidad de los representantes. En el Congreso de la Repblica de Guatemala, desde el 14 de enero de 2008 para el 12 de octubre de 2010, la transferencia de diputados de un partido a otro, o a bloques independientes, fue la siguiente: de 158 diputados, 78

permanecen en los partidos que los postularon, 51 permanecen independientes o en bloques no partidarios y 29 han pasado del partido postulante a uno distinto. La estabilidad de los bloques originarios resulta siendo del 50%, lo que
179

DUVERGER, Maurice. Los partidos polticos. 21. Edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006. Pg. 219.

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refleja un dficit de estabilidad institucional partidaria considerable que hace inferir la necesidad de fortalecimiento del sistema de partidos polticos despus de establecer las causas de esa exagerada migracin partidaria. Esos datos constituyen indicadores de que la institucionalidad democrtica es endeble y requiere medidas de orden legal y poltico para proporcionarle alguna fortaleza. 4.2 4.2.1 Relacin entre la legitimidad del legislador y la legitimidad del Derecho por l creado. Tendencia actual de atribuir a las normas los males sociales.

Hay dos aspectos que orbitan sobre la legitimidad del Derecho y que tienen sustento en creencias difundidas por sectores interesados, por una parte, y en apreciaciones objetivas, por la otra. Nos referimos a la sensacin inducida de que el Estado est sobreregulando la vida en sociedad al establecer normas en exceso, muchas de las cuales contienen prohibiciones que limitan las libertades ciudadanas. El aserto no es del todo falso. Existe cierta tendencia a pensar que los problemas sociales se resuelven mediante normas y, adems, ciertos sectores de opinin tienden a medir la eficacia o eficiencia del parlamento por la cantidad de decretos emitidos sin detenerse a analizar si stos son pertinentes o necesarios para la convivencia. Esta crtica es alimentada por la posicin ideolgica que pretende que el mejor Estado es el Estado ms pequeo, es decir, el que tiene la mnima intervencin en la regulacin de la vida social, sobre todo si esa regulacin se relaciona con el Derecho privado y si tiende a normar las relaciones de negocios. Su idea es que debe ser el mercado el que ordene las relaciones sociales y que el Estado tiene nada o muy poco que hacer en ello. Su tendencia es hacia las libertades individuales a costa de las libertades sociales. Se da preeminencia al individuo sobre la sociedad. Y efectivamente es cierto que cada vez los parlamentos emiten gran cantidad de leyes y tambin es cierto que muchas de esas leyes resultan impracticables, impertinentes, innecesarias y hasta contraproducentes, limitativas de libertades. De esa cuenta tiende a alimentarse la desconfianza en el Estado al cual se le

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achacan la mayora de los males de toda ndole: que la economa est deprimida, que la salud es precaria, que la delincuencia gana terreno, que los precios suben, etc. Muchos de estos argumentos son razonables, pero otros son llevados por simple induccin o inercia a la responsabilidad estatal y principalmente a la tendencia de introducir regulaciones legales para todo. As, el Derecho se ve afectado por la desconfianza de parte de la ciudadana hacia el Estado. Y es as como el examen de la cantidad, calidad, efectividad,

eficiencia y legitimidad de las normas parece hoy en da invitar a la abstinencia normativa del Estado y a buscar fuera del Derecho en el mercado- las prestaciones de control social que aqul tradicionalmente ofreca.180 La otra cuestin relevante es el cuestionamiento sobre la calidad de las leyes, a las que se achaca de oscuridad, existencia de lagunas, falta de tcnica legislativa, de estilo, existencia de antinomias, carencia de congruencia con el resto del ordenamiento jurdico, etc. Y esto s que es un asunto que compete remediar a los legisladores, quienes deben combinar los procedimientos de comunicacin y retroalimentacin con la sociedad, para recoger su sentir y aprehender los valores predominantes, con las tcnicas para la elaboracin de las leyes, que es cuestin de asistirse de los expertos que se ocupen de los aspectos de coherencia, redaccin, constitucionalidad, etc. Coincidimos en

estas lneas con Fix Zamudio quien afirma que Si el legislador hace a un lado la tcnica jurdica, se expone a que sus disposiciones sean desaplicadas o nulificadas, por los rganos judiciales o polticos a los cuales la misma ley fundamental encomienda el control de la constitucionalidad de las leyes181 es decir, deslegitimadas ante los rganos de control pero sobre todo ante los ciudadanos llamados a acatarlas. Para hacer comprensible el Derecho, el

legislador debe poner todo su empeo en que las normas sean suficientemente claras y brinden la debida certeza.
180 181

ZAPATERO. Op. Cit. pg. 27. FIX ZAMUDIO. Ensayos sobre metodologa, docencia e investigacin jurdicas. UNAM, Mxico, 1981, Pg. 33.

158

Antonio Prez Luo lo expres en los trminos siguientes: Curiosamente, al tiempo que el Estado se difumina, el ciudadano y los propios expertos tienen la sensacin de que hay ms normas que las necesarias y que el legislador est vertiendo diariamente sobre la sociedad ms normas de las que sta es capaz no solo de cumplir, sino, incluso, de conocer.182 Lo anterior ha de requerir necesariamente que el parlamento haga un alto en el camino y se detenga a evaluar la sobreproduccin de normas, las que estn fuera de poca y de contexto, las que han dejado de ser eficaces y proceder a reformular el ordenamiento jurdico quitando de en medio las que slo crean confusin y sobreabundancia. Esta tarea debe ser peridica pues los parlamentos se

sienten presionados por la cobertura que los medios hacen de su labor legislativa y la califican no en cuanto a la calidad sino por su cantidad, razn por la cual los congresistas se sienten animados para producir leyes sin detenerse tanto en evaluar su utilidad, toda vez que proponer iniciativas de ley y alcanzar su aprobacin suele elevar el perfil del diputado y no hay que olvidar que los polticos razonan, con mayor frecuencia que la deseable, en base a resultados electorales, los cuales pretenden mejorar con una aparente eficiencia en la produccin normativa. En otros pases la inflacin legislativa alcanza niveles alarmantes pues cada ao se aprueban ms decretos que el anterior y as se acumulan leyes que se vuelven ineficaces, no positivas, irrespetadas y hasta olvidadas. En Guatemala no es el caso. Es cierto que cada ao hay ms leyes en nuestro ordenamiento, pues el nmero de las que ingresan es mayor que el de las que egresan (por derogatoria del Congreso o por ser declaradas inconstitucionales) pero los datos de los ltimos aos nos informan que no existe tendencia a multiplicarse las leyes de ao en ao. Para decir algo: En 1960 se aprobaron por el

Congreso 86 decretos, el ao siguiente 89, para luego bajar en el 62 a sesenta decretos. De entonces para ac, los aos de mayor produccin legislativa han

182

Citado por ZAPATERO, Op. Cit. Pg. 35.

159

sido 1963 con 183 leyes y decretos leyes, 1966 con 139 decretos leyes y leyes, 1983 en que se aprobaron 162 decretos leyes, 1985 con 156 decretos leyes, 1986 con 119 entre decretos leyes y decretos legislativos. y en 1996 que se aprobaron 145 decretos del Congreso de la Repblica. Como podemos

apreciar, no hay una tendencia al alza ni que esa tendencia sea geomtrica ni mucho menos que eso. Los aos de mayor produccin legislativa fueron los aos de mayor inestabilidad poltica o vuelta a la estabilidad, tales como golpes de Estado o aos en que se retorna a la constitucionalidad. En los aos 2006, 2007, 2008 y 2009 se aprobaron 45, 79, 74 y 37 decretos, respectivamente. De manera que no hay en Guatemala motivo para quejarse de que se promulgue cada ao legislacin en cantidades desmedidas. De todas formas el

ordenamiento jurdico sigue engrosando cada ao, lo que lo vuelve menos accesible y comprensible para la poblacin. Pero, por si fuera poco, a las normas emitidas por el Congreso hay que agregar los reglamentos, acuerdos y circulares que emite el Organismo Ejecutivo, con lo cual el ordenamiento se vuelve un verdadero laberinto. La legitimidad del

productor de reglamentos, sin embargo, no es algo que se ponga en tela de duda. No sobran las crticas por la funcin reglamentaria en la misma medida en que s abundan por la funcin legislativa. Tanto los legisladores ordinarios como secundarios tendran que ocuparse de revisar la marejada de normas que crean ms problemas de confusin que los que pretenden abordar con cada instrumento emitido. O, la Corte de Constitucionalidad, siempre a

requerimiento, podra hacer suya la tarea de depurar el ordenamiento mediante su funcin de legislador negativo. El legislador puede y debe ocuparse de los aspectos propios de la creacin del Derecho, de su relevancia, de su coherencia y correspondencia con los valores reconocidos por la sociedad para darle al Derecho legitimidad interna y externa. No puede dejarlo al azar porque lo que ahora se conoce como crisis del parlamento puede degenerar en crisis del sistema democrtico toda vez que,

160

como lo hemos afirmado antes, la democracia pasa por la representacin y la representacin se da en el parlamento. 4.2.2 Legitimidad ganada o merecida. Por nuestra parte podemos aportar que la legitimidad interna es algo que se produce una vez, desde la eleccin, y dura hasta que se termina el perodo de la legislatura. Es como decir que se gan el ttulo de legtimo. No obstante, opinamos que la legitimidad externa debe ser merecida, esto es, hay que ganrsela da a da. Y esta es una posicin que probablemente los

parlamentarios no han incluido en su contabilidad de costos y beneficios polticos. Quiz creen que hacer campaa poltica y ganar una eleccin, les significa tener ganada una legitimidad para legislar sin darle mantenimiento a esa legitimidad que debe ser no slo interna sino tambin externa. Postulamos, por tanto, que la legitimidad externa requiere, para sostenerse, de ciertas caractersticas de desempeo que le permitan mantenerse vigente. Se merece todo el tiempo con el buen ejercicio de la representacin pero, sobre todo, por aspectos ticos de su ejercicio. Las leyes que producen, adems deben justificarse para obtener status de legtimas. Lo anterior representa un aporte adicional, pues plantea que una ley pudiera resultar considerada ilegtima por razn de la conducta del legislador pero la obediencia de buena gana y el reconocimiento de la sociedad, le da carcter legtimo. Para Julio Rodrguez, la legitimidad tiene ms una connotacin axiolgica y social, pues asegura que para que una legitimidad exista, esta tiene que adquirir un valor especfico como objeto til a partir de ideas, reglas pragmticas y/o abstractas, de aquellos que la legitiman.183 La legitimidad del Derecho tiene tambin otra arista: El modelo de construccin de la ley. La democracia representativa implica la eleccin de diputados que
RODRGUEZ, Julio Alberto. Condiciones cognitivas para un desarrollo sostenible, Aspectos ideolgicos: el dominio de la legitimidad. www. algonet.se. Consultado 8 enero 2009.
183

161

toman decisiones por la totalidad de la poblacin.

Pero resulta que los

representantes, aunque han recibido un mandato autnomo que no es revocable, no pueden dejar de indagar sobre el sentimiento y los intereses de los representados. La lejana de los diputados con los electores resulta tambin determinante de ilegitimidad, pues la fuerza de la ley no se la imprime slo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitucin para el proceso de su formacin, sino que se la da el reconocimiento de la sociedad y ste deviene, en ocasiones, en que sectores de la sociedad hayan tenido alguna participacin, al menos a nivel de opiniones, en la construccin del Derecho. No slo por el mtodo de trabajo, por los mecanismos de interaccin con la ciudadana, por su desempeo pblico o privado sino tambin por su imagen, los diputados tienen el deber de mantenerse vigilantes que cualquier desliz en su vida puede perjudicar su imagen y, con ella, la imagen del parlamento. Deben esforzarse por desvirtuar el aserto general de que en el Congreso se hacen grandes negocios porque hay arca abierta y, sobre todo, por tratar de demostrar que no es cierto que el poder corrompe. O al menos que no es una verdad absoluta y generalizable y que es posible ejercer posiciones de poder sin corromperse. 4.2.3 Una necesaria reflexin sobre el fenmeno descrito. Partimos de afirmaciones sobre las cuales discutir, que son las siguientes: El concepto de legitimidad del Derecho se asocia, conforme la visin positivista, al de legalidad, pero, agregamos por nuestra parte, no en toda su dimensin sino slo en su aspecto interno. La legitimidad del Derecho debe depender tambin de la legitimidad externa, que es el reconocimiento, por razones diversas, que la sociedad hace de la norma emitida. Esas razones pueden ser valorativas, de simpata, de cuestionamiento al desenvolvimiento tico del legislador, etc. Esto es, se distingue de la legitimidad formal de la legitimidad social.

162

Para el caso del Derecho en Guatemala, las acciones de los diputados que atentan contra su propia legitimidad, por el desempeo en su vida cotidiana, atentan tambin contra la legitimidad del Derecho por ellos producido, por lo que sus actuaciones deben tener una dimensin tica en su diario vivir. El sistema de eleccin de representantes debe tender a lograr representaciones con sustento real de la ciudadana y ser producto de estrategias

comunicacionales, cuya ausencia conlleva a un Congreso con dbil liderazgo social y poltico. La legitimidad puede vincularse, asimismo, con una representacin que procure combinar la democracia representativa con la democracia directa, manteniendo contacto con la ciudadana, a fin de no perder dimensin de los intereses de la poblacin, toda vez que su alejamiento de la misma, tambin debilita su legitimidad como representante del pueblo. Para lo anterior podran adoptar un mtodo de construccin de la ley con base en el consenso y la participacin ciudadana, que a su vez valdra como un mecanismo de legitimacin con ribetes democrticos. Las acciones externas al Congreso que se hacen para deslegitimar la funcin parlamentaria, representa un peligro, toda vez que, en ocasiones, la informacin que circula es parcial y hasta falsa, lo que manifiesta una intencionalidad de debilitar la legitimidad de los representantes, debilitando asimismo la legitimidad del Derecho y socavando el Estado de Derecho y la Democracia. Esto puede ser subsanado mediante amplios debates sobre las razones que tienen los legisladores para decidir sobre el Derecho que aprueban. 4.3 El contexto poltico de los poderes legislativos.

4.3.1 Las elecciones. Los procesos electorales que culminan el da en que la ciudadana ejerce sufragio y la autoridad declara los resultados, est lleno de actividades previas en que los partidos polticos preparan sus asambleas,

163

nominan a sus candidatos y disean estrategias electorales para convencer a los votantes. En Guatemala slo los partidos polticos tienen facultades para postular candidatos para Presidente, Vicepresidente y Diputados. Los comits cvicos lo pueden hacer para corporaciones municipales. Los comits cvicos tienen una vida efmera. Duran lo que dura el proceso de elecciones y luego quedan disueltos, a diferencia de los partidos polticos que, siempre que alcancen ciertos logros en los resultados electorales, tienen continuidad. Esto es: si

postulan candidatos a Presidente y Vicepresidente deben alcanzar al menos el cinco por ciento del total de votos vlidos es lo que se denomina barrera electoral- u obtener al menos una curul en el Congreso. Si no logran ninguno de los anteriores requisitos, el partido quedar cancelado. En la fase previa, preparatoria de las elecciones, se lleva a cabo la seleccin, cooptacin o designacin de las candidaturas, que es quizs el primer momento en que podemos pensar sobre cmo estara integrado el Congreso y la legitimidad de sus miembros desde el punto de vista de su personalidad, integridad, conducta, liderazgo, etc. Es decir, que cuando evaluamos las

caractersticas personales de los diputados, debemos remontarnos a los inicios del proceso, cuando se integran las candidaturas. El sistema de partidos polticos, que como hemos mencionado supra, es atomizado, con ms de veinte organizaciones con capacidad de presentar candidaturas; y la forma en que se integran las listas de candidatos para ocupar una silla parlamentaria; prcticamente inhiben al votante de realizar una verdadera eleccin. No en vano se dice corrientemente que los ciudadanos votan pero no eligen. El sentido de esta expresin es que la eleccin verdadera ya fue hecha por los partidos polticos y, ojal por sus bases, ms bien han sido designados por las cpulas dirigenciales al grado que en algunas

circunscripciones grandes listado nacional, por ejemplo- el hecho de aparecer en el primer lugar de la nmina prcticamente le garantiza al candidato el

164

escao. Entonces se pregunta qu papel tiene el ciudadano como elector si las casillas estn exactamente diseadas para llevar a ciertas personas al parlamento? El diputado o ms bien el candidato a diputado- es seleccionado por el partido antes que ser elegido por la ciudadana que no hace ms que ratificar con su voto esa eleccin previa. Esto explica por qu los diputados tienen una doble representacin: la de sus partidos y la de los votantes, en la cual desde luego va a tener predominancia la representacin partidaria. Lo anterior se produce en parte porque las listas de candidatos por cada partido, para cada circunscripcin, son listas cerradas en donde un votante, al emitir su sufragio por esa lista, est votando por todos los candidatos incluidos en ella. No se aplica la lista abierta, como en otros pases, en que los votantes pueden modificar las listas propuestas y hacer su propia nmina con los candidatos de su preferencia, aunque no sean del mismo partido. Ese sistema de listas cerradas permite que se inserten en el parlamento personas con poco o ningn liderazgo, respaldadas por su capacidad de financiamiento de la campaa electoral o por grupos de inters que a su vez son financistas en efectivo o en especie. Adems, no se practica ningn sistema de elecciones primarias que permitiran medir simpatas y posibilidades de xito entre los precandidatos de un mismo partido. Algo se ha intentado al respecto en el pasado, pero los resultados han sido poco menos que desastrosos para las organizaciones que lo han intentado (la Democracia Cristiana en 1990 y el Partido de Avanzada Nacional en 2003). Esa caracterstica del sistema electoral, que no permite presentar candidaturas independientes y otorga el monopolio a los partidos polticos, responde a una realidad concreta: Aun cuando se permitieran esas candidaturas sin respaldo partidario, sus posibilidades de xito seran prcticamente nulas dada la complejidad de dirigir una campaa electoral, la estructura que requiere, la cantidad de personas que tienen participacin en diversos roles pero, sobre

165

todo, por la cantidad de recursos que consume.

Como dice Duverger:

el

monopolio jurdico de los partidos es generalmente menos importante que el monopolio de hecho: de nada sirve dejar una libertad total a los candidatos fuera de los partidos, si los candidatos de los partidos son los nicos que tienen una oportunidad de xito.184 4.3.2 Los partidos polticos y los programas de gobierno. Como el sistema electoral guatemalteco slo permite presentar candidaturas por conducto de partidos polticos, y la ley electoral establece requisitos de afiliacin y cobertura territorial, la creacin de partidos polticos resulta complicada, lo cual no ha sido obstculo para que los mismos proliferen generalmente con base en liderazgos bien definidos y no con base en programas polticos o ideolgicos. El eje del liderazgo hace frgil la

organizacin partidaria que tiende a desaparecer cuando la estrella de su mximo lder tiende a opacarse. As, podemos observar en la historia reciente el nacimiento y desaparicin de gran cantidad de partidos polticos que ceden su lugar para el aparecimiento de otros aunque, como es frecuente, con las mismas bases y en ocasiones tambin con los mismos lderes. La debilidad de los partidos polticos obliga a los dirigentes a hacer planes a corto y a mediano plazo. No se hacen planes o al menos no seriamente- para etapas ms o menos largas de lucha por el poder, de mantenimiento del poder, de consolidacin de los programas puestos en marcha, etc. El otro dilema es: si los partidos presentan predominantemente candidaturas o programas de gobierno y si los votantes se habrn de decantar por estos ltimos o continuarn orientando su decisin por el liderazgo, el carisma, la simpata o cualquier otro factor de ndole sicolgico respecto de los candidatos. Cada partido tiene debera tener- un programa de gobierno matizado por su orientacin ideolgica, que es el que habra de ponerse en debate pblico

184

DUVERGER Maurice. Op. Cit. Pg. 380.

166

durante el proceso electoral para que los ciudadanos razonen su decisin al emitir voto. Pero es frecuente que los programas se diseen para efectos de xito electoral y no para gobernar o que sean de corto plazo, motivados por la demostrada tradicin que en Guatemala slo se gobierna un perodo y luego viene el doloroso proceso de extincin, razn por la cual la candidatura tiene una relevancia mayor que el programa y los partidos buscan destacar las cualidades de sus propuestas subjetivas ms que las objetivas. El sistema de partidos polticos es fundamental para una democracia consolidada, y en Guatemala constituye una debilidad que ha de superarse cuando el sistema madure al madurar los partidos polticos, centrndose en el fortalecimiento de su institucionalidad ms que en eventos que se producen cada cuatro aos. Podramos afirmar, sin temor a equvoco, que cuando los partidos y el sistema de partidos se consolide institucionalmente la democracia se fortalecer y la representacin gozar de mayor legitimidad pues las decisiones de los parlamentarios tendrn norte definido y no estarn sujetas a los vaivenes de las coyunturas polticas. 4.3.3 La frmula proporcional. En Guatemala el sistema electoral se caracteriza por: a) barrera electoral del 5% que quiere decir que los partidos que no alcancen ese porcentaje en votacin general para Presidente pierden su calidad como tales, salvo que logren colocar al menos un diputado en el Congreso; b) circunscripciones plurinominales, que consiste que en cada circunscripcin (distrito) se eligen por regla general ms de un diputado (salvo el departamento de El Progreso que slo puede elegir un diputado/a). Las otras circunscripciones van de dos en adelante, hasta llegar al listado nacional que se integra con 31 plazas; c) candidatura, que se forma por planillas y el elector vota por toda la planilla no pudiendo hacerle cambios a la misma, de tal manera que si sus simpatas son por uno de los candidatos y emite su voto por l, est automticamente votando por toda la planilla; d) frmula electoral, caracterizada por ser proporcional, esto

167

es, que de acuerdo a la cantidad total de votos en un distrito, se adjudican los escaos de manera proporcional al nmero de votos obtenidos por cada partido, y los diputados que acceden al Congreso son los primeros que aparecen en la planilla presentada; los que no lograron alcanzar una curul, quedan en calidad de suplentes, pero slo para efectos de sustitucin en caso de permiso temporal, muerte o cualquiera otra razn por la que se produzca una vacante, entonces se llama a quien aparece de inmediato en la lista y que no result electo. Son, por decirlo as, diputados potenciales, pues aunque no resultaron electos, podran en algn momento ser llamados a integrar el Congreso. La particularidad de este sistema, principalmente por las circunscripciones grandes y listas cerradas, es que los diputados tienen menos oportunidad de mantener contacto directo con sus electores que si hubiesen sido electos por distritos uninominales (de una sola plaza). Si los distritos fueran ms pequeos, eso implicara que en ese distrito vota una cantidad menor de electores y los candidatos tienen ms cercana con los mismos. Si as fuese la eleccin,

seguramente habra mayor comunicacin e identificacin de los parlamentarios con los electores y mayor facilidad de legitimar su gestin. Siendo grandes los distritos (de cinco a treinta y un diputados, para decir algo), esa cercana se pierde y los diputados deben utilizar otros mecanismos para la comunicacin en doble va con los votantes. Lo anterior no deja de resultar paradjico en un pas tan pequeo, pues generalmente el contacto de los parlamentarios con los electores es relativamente lejano, pero no tanto como para que no puedan implementar mecanismos de interaccin que mejore la calidad de la representacin. 4.3.4 La extraccin social de los candidatos. Siendo el parlamento un ente netamente representativo, debe entenderse que quienes lo integran podrn ser representantes de diversos estratos sociales, desde personas trabajadoras sin ninguna instruccin hasta personas de clases

168

pudientes. Es decir, que no debe extraar a nadie que haya diputados de los estratos ms humildes en la clasificacin social, as como las llamadas capas medias y los empresarios. De esa cuenta, entenderemos que una

representacin autntica del pueblo debiera tener en cuenta esa circunstancia. (Ningn diputado lo es menos por su extraccin social, ni nadie puede ser ms que otro por la misma razn. Esa es la explicacin por la que en el Congreso de la Repblica a todos se les denomina sin grados acadmicos o ttulos: todos son llamados diputados, en funcin de no establecer estratificacin alguna). De no ser as, la representacin estara incompleta y es por lo que algunos partidos polticos reclutan a sus candidatos de las ms diversas capas sociales, tomando en cuenta el liderazgo en sus comunidades y, no podemos negarlo porque en la prctica es as, de sus posibilidades de obtener los recursos que implica una campaa electoral. 4.3.5 El financiamiento electoral. Qu tiene que ver el financiamiento electoral con la legitimidad de los legisladores y con la legitimidad del Derecho por ellos promulgado? Con la irrupcin de los recursos electrnicos, y mediticos en general, como instrumento de conviccin y propaganda electoral, las campaas polticas tienden a encarecerse cada vez ms. Los partidos polticos se apoyan en la mercadotecnia y se hacen asesorar en costosos expertos nacionales y extranjeros que ayudan en el diseo de la estrategia de campaa, realizan estudios de tendencias y de opinin, sobre los sectores ms proclives a aceptar los planteamientos polticos y programticos de una organizacin y todo ello, conjuntado con la inversin en campos pagados en medios de comunicacin, hace que una campaa electoral requiera de cuantiosos recursos, los cuales deben ser obtenidos de alguna manera. Maurice Duverger distingua entre partidos de masas y partidos de cuadros. Los primeros financiaran sus campaas con base en las contribuciones de sus

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miembros, en tanto que los segundos se financiaran con aportes de sus propios candidatos. En ello distingua la autonoma de las diputaciones. En el primer caso, los diputados seran ms proclives a acatar las lneas partidarias y en el segundo los parlamentarios gozaran de mayor autonoma decisional. Hoy en da, casi de manera invariable, los partidos se financian con recursos externos y el problema salta cuando se indaga quines son los que proveen esas grandes cantidades de dinero, pues la lgica elemental nos informa que nadie regala nada por simple vocacin democrtica sino que espera algo a cambio por sus contribuciones. De aqu que el debate actual es sobre si debe permitirse y en qu medida- el financiamiento privado, o si debe establecerse un mecanismo de financiamiento predominantemente pblico para evitar los inconvenientes mencionados. De cualquier manera barruntamos que con lo cuantiosas que resultan las campaas sera oneroso para el erario financiarlas y que habr de prevalecer el financiamiento mixto (privado y pblico), y que lo que corresponde es fijar lmites a los aportes particulares para las campaas. Todo lo anterior debido a que debe ponerse lmite a las influencias de los donantes que, en tanto plantean exigencias quizs ilegtimas-, ponen en entredicho la legitimidad de los resultados electorales y con l, la legitimidad del poder instituido. El problema del financiamiento electoral est ligado ntimamente con la legitimidad de los elegidos. No cuesta razonar que quien paga la campaa electoral presenta enseguida su factura que puede consistir en aprobacin de ciertas leyes de su conveniencia o en el bloqueo de ciertos proyectos que les pudieran perjudicar en sus negocios. La autonoma de los diputados puede quedar hipotecada por los costos de la propaganda electoral. La influencia de los donantes es creciente y, a menos que se establezcan correctivos a esta

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situacin, se pone en juego la transparencia y legitimidad no slo del proceso electoral sino del poder poltico mismo.185 Para algunos autores la cantidad que se invierte en un proceso electoral por parte de los partidos polticos tiene relacin directa con los compromisos espurios que asumen en caso se lleguen a hacer del poder. La relacin entre financiacin y corrupcin es ms clara y directa cuando la misma se da entre un representante del poder pblico ya en ejercicio de sus funciones y una parte interesada del sector privado, donde el fin perseguido por lo general va implcito ya ha sido definido- en y para el acto mismo de la entrega ilcita de dinero o favores.186 De tal manera que para encontrar las races de ilegitimidad social en los parlamentarios tambin habr que remontarse a los partidos polticos y los mecanismos para proveerse de recursos para financiar la propaganda electoral y el funcionamiento de sus rganos. Segn un informe publicado antes de la segunda vuelta del proceso electoral en Guatemala en 2007, Los partidos polticos de Guatemala gastaron unos 689 millones de quetzales (89,5 millones de dlares), durante la campaa electoral de este ao, lo cual la convierte en la ms cara de la historia, segn un informe presentado hoy.187 Una publicacin de USAID titulada Manual de financiamiento de la actividad poltica: una gua para fomentar la transparencia en las democracias emergentes de noviembre de 2003,188 da cuenta de que Guatemala es un pas que carece de normas de divulgacin pblica sobre el financiamiento de los partidos polticos ni por partido ni por candidato y los requisitos de divulgacin
ZOVATTO, Daniel. La financiacin poltica y su impacto en la tica de la administracin pblica. Revista CLAD Reforma y democracia, No. 10. Caracas 1998, Pg. 2. (www.clad.org). Consultado julio 2008. 186 NAVAS CARBO, Xiomara. La financiacin electoral en Amrica latina, subvenciones y gastos. En Tratado de Derecho Electoral Comparado Latinoamericano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, (en esta versin digital en www.clad.org, Pg. 4. Consultado julio 2008. 187 El Nuevo Diario, 16 de octubre de 2007, Nicaragua, portada. 188 www.usaid.gov/our_work/democracy_and_governance. Consultado agosto 2008.
185

171

satisfechos no existieron. Es de aclarar que para el proceso electoral de 2007 se publicaron algunos datos sobre financiamiento privado pero la opinin generalizada fue que los datos no eran verdicos o estaban incompletos o simplemente fueron entregados en sobre cerrado al rgano fiscalizador del Tribunal Supremo Electoral, sin que se hiciera pblico su contenido. De tal manera que la transparencia en materia de financiamiento electoral es una deuda que nuestro sistema tiene pendiente y que cuando sea saldada podra tener por resultado mayor fortaleza a nuestra democracia que el informe citado califica de emergente. Los altos montos erogados en campaas electorales no dejan de ser factor de cuestionamiento social hacia los partidos polticos y, en consecuencia, hacia los gobernantes o legisladores que asumen funcin pblica por ese conducto. Un pas con elevados niveles de desnutricin, bajo nivel de desarrollo humano, altos ndices de analfabetismo, etc., nos informan que los gastos en publicidad poltica son desproporcionados con las necesidades sociales. La democracia no es gratis, requiere de partidos y stos generan gastos que debemos asumir como ciudadanos, pero resulta sorprendente, sobre todo para los estratos menos favorecidos de la sociedad, conocer gastos tan abultados en campaas para ungir el poder de turno que, de todas formas, ser objeto de cuestionamientos, ya por su desempeo o por el costo de su asuncin. Los costos de las campaas electorales resultan tambin un factor que deslegitima; porque dicho en palabras de Calsamiglia- Una sociedad que despilfarre recursos que cubren necesidades bsicas no es una sociedad justa.189 4.4 El poder legislativo en Guatemala. Los partidos polticos, postuladores de los

4.4.1 La negociacin poltica.

diputados juegan, como tales, un rol determinante en las decisiones de Estado, pues la deliberacin de los asuntos de la res pblica trascienden los recintos del parlamento para instalarse en las sedes partidarias, o en los lugares en que se
189

CALSAMIGLIA, Albert. Op Cit. Pg. 28.

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renen sus dirigentes, para confrontar posiciones en busca de puntos comunes y decisiones consensuadas. La negociacin no tiene otro propsito que

alcanzar acuerdos que se harn patentes a la hora de la votacin de los negocios pblicos en sesiones plenarias del Congreso. No se puede pretender que los polticos dejen de negociar pues, sobre todo en un Congreso compuesto por minoras, las decisiones se volveran casi imposibles. Lo

relevante de esto es que generalmente se negocian cuotas de poder o proyectos de ley que se inclinan por determinadas corrientes ideolgicas. As, las tendencias sociales, por ejemplo, tendrn inclinacin a fortalecer financieramente al Estado para darle soporte a sus programas de beneficio general; en tanto que las tendencias liberales o neoliberales, por el contrario, procurarn impedir el aumento o la aprobacin de nuevos impuestos bajo el argumento de haber suficiente Estado y que la menor intervencin pblica en la vida privada es lo que conviene a todos. El Congreso es un centro de negociacin poltica y gran parte del tiempo y esfuerzo de los parlamentarios se ocupa en reuniones donde los actores presentan sus propuestas, las confrontan con las de sus contrapartes y procuran alcanzar puntos de convergencia que faciliten la decisin. No es

cuestin de exponer un asunto pblicamente y convocar a sesin plenaria para que decida la mayora porque muy probablemente no habr mayora y tampoco decisin. 4.4.2 Los aspectos negociables. Puestos en la Junta Directiva, presidencias de comisiones, espacios de participacin en ciertas comisiones consideradas estratgicas o ms importantes, representacin en entes pblicos en que el Congreso designa miembros, podramos citar entre los aspectos de orden poltico, pero tambin se negocian beneficios para determinadas comunidades que, al alcanzarse, producirn rditos electorales para determinados partidos. No puede dejar de mencionarse lo mundano de negociaciones que se centran en espacios fsicos, oficinas, ciertas facilidades de infraestructura, salones de

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sesiones, cercana al edificio central o comodidades para el mejor desempeo de sus labores. Lo relevante es la negociacin con contenido poltico: cuotas de poder. Y es aqu donde la mayora relativa (que tiene un numeroso grupo de diputados votos- pero no alcanza para tomar decisiones por s mismos) pretende con alguna frecuencia imponer su fuerza ante las bancadas minoritarias. Las

cuotas de poder que les reservan son insignificantes y, luego de todo, les asignan papeles de menor trascendencia en las decisiones de orden legislativo. Esa es la razn por la que las pequeas fracciones o bloques reaccionan en ocasiones mediante procedimientos parlamentarios legales y legtimos que pueden impedir que las mayoras relativas logren materializar decisiones negociadas entre ellos. Los procedimientos se conocen como filibusterismo parlamentario y pueden ir desde las interpelaciones maratnicas a ministros de Estado hasta la utilizacin de su derecho de palabra en sesiones plenarias hasta el ltimo minuto que se les permite, alargando con eso las sesiones, obstruyendo el desarrollo de la agenda legislativa y advirtiendo de paso- a sus oponentes que las minoras tambin cuentan en una democracia. Con esto se comprueba que la llamada regla de la mayora es un mecanismo que suele resultar caro, pues en un parlamento como el de Guatemala una sola diputada est en capacidad, por s misma, de paralizar la dinmica poltica y aguarle la fiesta a los arreglos entre fracciones numerosas que al juntarse hacen mayora y se sienten capaces de tomar ellos solos las decisiones, sin tener en consideracin a las minoras aisladas. 4.4.3 Con quin negocian. La integracin del Congreso de la Repblica en Guatemala es de 158 diputados. Oficialmente son ellos los que toman las

decisiones parlamentarias durante las sesiones plenarias convocadas para el efecto. No obstante, las negociaciones polticas para arribar a ciertas

determinaciones no se llevan a cabo slo entre los 158. Es ms, quizs haya negociaciones en que no participen todos sino slo los jefes de bloque o los

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presidentes de comisiones, quienes lo hacen en nombre de los grupos que dirigen. Adems, participan en las negociaciones otros lderes que no tienen legalmente facultades para ello pero, en poltica, si se quiere llegar a consensos, esos lderes habrn de estar presentes, por s o por medio de sus diputados. Cuando participan directamente los dirigentes de los partidos hay mejores posibilidades de negociacin toda vez que los arreglos a que lleguen tienen carcter de compromisos, y los consensos encontrarn menores escollos que cuando se negocia a nivel de bases o de cuadros medios (recordemos que algunos diputados no son parte de las cpulas partidarias sino tienen esa calidad de dirigentes intermedios). De tal cuenta que, entre polticos, en

materia de decisiones parlamentarias suelen participar otros dirigentes que lo son del partido pero no del Congreso. Eso tiende a facilitar las discusiones porque los dirigentes partidarios llegan en representacin de la voluntad de una buena cantidad de diputados y, como al final la decisin se formalizar mediante votos, se garantiza una cantidad de stos, lo cual facilitar el trmite de la cuestin en sesin plenaria. Hay otras negociaciones en que participan polticos y otros sectores tales como dirigentes empresariales, lderes de organizaciones sociales, funcionarios del Organismo Ejecutivo, y hasta el Presidente de la Repblica. Los motivos para incluirlos en las deliberaciones pueden obedecer a que sus conocimientos tcnicos o polticos enriquecern los criterios para la decisin o, a veces, para legitimarla. Tambin se acostumbra recoger opiniones tcnicas de instituciones estatales especializadas en la materia a decidir, tales como la Junta Monetaria, el Ministerio Pblico, la Procuradura General de la Nacin, la Contralora General de Cuentas, etc. Esas opiniones pueden estar ordenadas por la

Constitucin, tal el caso de cuando se va a contratar deuda pblica o se va a ampliar el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado, o solamente

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son consultas facultativas como cuando el Congreso decide recabar la opinin de la Corte de Constitucionalidad para determinados temas.190 De manera que las negociaciones parlamentarias son bastante complejas con actores mltiples, lo que hace que una decisin no sea una cuestin antojadiza o casual y, mucho menos, que se lleve a cabo en tiempos cortos. Generalmente son procesos de larga duracin. 4.4.4 Dnde se negocia. No es ocioso insistir que los negocios que se

discuten en los rganos parlamentarios se deliberan dentro y fuera del palacio legislativo. No es slo en el hemiciclo ni en los salones de las comisiones. Tambin se llevan a cabo talleres, seminarios y otro tipo de eventos fuera del edificio del Congreso, en que se preconfiguran algunas decisiones entre los diversos actores sealados supra. Hay reuniones que se llevan a cabo a puerta cerrada y otras en que hay acceso a medios de comunicacin. Incluso hay encuentros que son transmitidos por medios electrnicos. Aunque la tendencia es a pensar que la publicidad es lo ptimo y que toda actividad de este tipo debiera ser abierta, tambin es cierto que la privacidad, en ciertos temas, permite que los diputados u otros actores se expresen con mayor franqueza que cuando hay cobertura meditica. No debemos olvidar que la publicidad inhibe y tambin induce fogosos discursos que despus, se cree, podran traducirse en votos. Muestra de lo anterior es que durante las sesiones de comisin hay diputados que muestran un mejor desempeo que durante las sesiones plenarias que son totalmente pblicas. Definitivamente no todos los diputados son buenos oradores, ni tienen dotes histrinicos y no suelen ser tan elocuentes, pero su desempeo en cuanto a aportes y criterios para una buena decisin es considerable. 4.4.5 Resultados de las negociaciones. Cuando se toma la decisin de

llevar un tema a debate con otras facciones polticas, se sabe que hay reglas
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Las consultas a la Corte de Constitucionalidad pueden ser obligatorias, que es cuando se pretende introducir reformas a las leyes de rango constitucional, o facultativas, en otros casos.

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que obligan a estar dispuesto a ceder en algunos aspectos y que la contraparte tambin lo habr de hacer. As es que los resultados de una negociacin no pueden pensarse en trminos de lograr todo lo que se proponen, sino que slo algunos componentes de su propuesta sern aceptados y combinados con las posiciones ajenas. Si lo contrario, si la intencin fuera de obtener todo, la

negociacin se sabe de antemano que terminar en fracaso. Por eso es que los dirigentes, antes de acudir a las deliberaciones, tienen una lista de temas en que pueden hacer concesiones y otros que no son negociables. Cuando estos ltimos son los ms, o cuando la inflexibilidad est demasiado dilatada, es cuando las negociaciones tienen el signo del fracaso. Si son dos posiciones contrarias puede resultar ms sencillo, pero cuando acuden varios grupos con sus propias propuestas, habr que echar mano de facilitadores, especialistas en negociacin poltica para que precisamente pongan al servicio de los actores polticos sus conocimientos y las mejores tcnicas para desechar los aspectos que evitarn de cualquier manera llegar a un arreglo final y centrarse en los beneficios comunes. 4.4.6 Los aspectos de acuerdo y desacuerdo que deben negociar. Se acostumbra seccionar los puntos en discusin, as, por ejemplo, cuestiones de principios, cuestiones de procedimiento, implicaciones econmicas y financieras para el Estado y para los contribuyentes (en materia de impuestos y arbitrios), los entes que asumirn ciertas responsabilidades, la creacin de entidades o la supresin de alguna de las existentes, etc. En el primer caso se involucran valores y el dilema es cul de ellos deber prevalecer como, por ejemplo, cuando se discuten decisiones sobre seguridad e integridad de las personas y se contrapone contra las libertades individuales, o cuando se antepone la libertad de expresin ante las limitaciones a ciertas publicaciones que pueden considerarse nocivas para algunos segmentos de poblacin (el caso de la pornografa). Las cuestiones de procedimiento pueden involucrar temas tan sensibles como el dilema entre el consenso y la coercin, o entre la posicin abolicionista del Derecho Penal y las justificacionistas, si deben tipificarse ms

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delitos o enfocarse en la educacin y mejorar las condiciones sociales para disminuir la proclividad hacia el ilcito; cuestiones que en realidad no son meramente procedimentales sino que involucran valores y merecen discusiones de orden filosfico que no es fcil llevar a coincidencia. Un debate tpico es si se deja que el mercado regule el Derecho privado o si el Estado debe tener participacin preponderante. Sobre todas esas cuestiones pueden basarse los debates polticos que habrn de orientar la actividad parlamentaria y quizs finalmente se traducirn en leyes. Los dirigentes polticos y, sobre todo los diputados, deben, en estos casos, actuar como hombres (y mujeres) de Estado y anteponer, incluso a sus propias ideas (y a veces prejuicios), el bien comn. Pero resulta complicado cuando las razones para sostener una posicin poltica obedecen a motivaciones que no precisamente estn orientadas al bien comn y es aqu donde la participacin de terceros y particularmente las organizaciones sociales y gremiales tienen un papel de contrapeso, que en ocasiones resulta determinante para que las decisiones del parlamento no se vayan por los intereses econmicos de personas o grupos, o por intereses polticos estrictamente de partido y no de Estado. La incidencia desde fuera del Congreso en las decisiones de Estado resulta entonces conveniente y viene a formar parte del modelo de frenos y contrapesos. Los actores externos saben bien que los parlamentarios requieren legitimar sus decisiones y eso es punto a su favor para que sus aportes sean tomados en cuenta. Todo lo anterior confirma que las decisiones de los diputados no son cuestin de 158 voluntades sino que hay, o debe haber, participacin ciudadana porque, al fin de cuentas, los congresistas son representantes del pueblo y si pretenden seguirlo siendo y ser reconocidos como legtimos congresistas, deben actuar en consecuencia. Un procedimiento que resulta til es iniciar la discusin con los puntos en que hay acuerdo, que en ocasiones resultan siendo los ms, para dejar de ltimo los

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desacuerdos. Quizs por ltimo descubren que con los acuerdos alcanzados se resuelve la cuestin principal y los desacuerdos son solo parte accesoria de la solucin. 4.4.7 Estrategias de negociacin. Los partidos cuentan con sus propias

estrategias de negociacin segn la temtica a tratar. As, pueden comisionar a las reuniones a elementos que podramos llamar de choque, a crear confrontacin, dilatar las deliberaciones y tratar de incomodar a sus contrapartes y tambin pueden designar emisarios ms conciliadores que den muestras de la mejor voluntad de resolver el asunto que se trata. Tambin se puede acudir a estrategias obstruccionistas perifricas a la mesa de negociacin (como prolongar innecesariamente las sesiones, llegar tarde, perder tiempo en aspectos irrelevantes para obligar una decisin en su favor). En fin, todos esos son elementos de la complejidad de las deliberaciones parlamentarias que han de tenerse presentes ante cualquier evaluacin del desempeo del Congreso. Conjuntar 158 voluntades no resulta fcil y as, la dinmica parlamentaria deja de ser el ideal que imagina el ciudadano comn de que slo se trata de poner un asunto en agenda, discutirlo y votar. Como se ha mostrado, es mucho ms complicado que eso. 4.4.8 La legislatura dividida. Un gobierno dividido es aquel en que el partido que gobierna en el Organismo Ejecutivo no cuenta con mayora en el parlamento y, por el contrario, los partidos de oposicin logran conjuntar sus enfoques y perspectivas que pueden llevar al estancamiento de los programas de gobierno. Una legislatura dividida, en cambio, es aquella en que ninguno de los bloques parlamentarios alcanza la mayora de la mitad ms uno para tomar por s decisiones. Tanto el gobierno dividido como la legislatura dividida

conducen irremediablemente a la negociacin de posiciones, lo que es connatural de la democracia pero que, en ciertos perodos, lleva a la desesperacin a los gobernantes y tambin a la ciudadana que reclama la falta de voluntad poltica para apuntalar la gobernabilidad del pas. Resulta,

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entonces, una avalancha de crticas y reclamos por la inamovilidad en que suele caer el parlamento. La otra cara de la moneda es cuando hay mayora en un bloque que termina imponiendo sus posturas polticas lo que en el argot popular se conoce como aplanadora- que hace producir decisiones rpidas pero que dejan insatisfechos a gran cantidad de legisladores y tambin suscita la crtica de la opinin pblica. En la divisin de gobierno o de legislatura debe prevalecer la negociacin para encontrar consensos y eso, en la prctica, lleva tiempo y obliga a las mayoras relativas a hacer concesiones y reconocer el peso especfico de los bloques minoritarios. La negociacin poltica, despus de todo, es consustancial a la democracia y obliga a las dirigencias a desplegar sus dotes de negociadores. Todo lo anterior es parte de la vida democrtica, y tanto los congresistas como los ciudadanos habremos de habituarnos a aceptarlo con naturalidad y comprender que precisamente esa es la esencia de la democracia representativa: que las diversas corrientes polticas e ideolgicas

representadas tengan un espacio de decisin, pues, de lo contrario, las mayoras estaran decidiendo por todos y ello desnaturalizara la

representacin. La alternativa es someterlo todo a votacin para aplicar la regla de la mayora, pero en una legislatura dividida an es un mecanismo que debe estar precedido de negociacin hasta alcanzar los consensos parciales necesarios para arribar a decisiones. 4.4.9 Los grupos de presin. Es frecuente que cuando las negociaciones se estancan porque alguna fraccin no est dispuesta a ceder, se utilicen mecanismos ajenos al crculo de congresistas para inducir a la flexibilidad de las posiciones duras. Se recurre, entonces, a la presin social o meditica que implique, para los recalcitrantes, un costo poltico que no estn dispuestos a pagar. Los grupos de inters y los grupos de presin tienen aqu un espacio que de otra manera no disfrutaran: presionar por los medios a su alcance

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(movilizaciones, plantones, publicaciones en medios de comunicacin, etc.) para inducir una decisin forzada. Aunque no es cierto que estos grupos hagan su cabildeo, lobby o gestin parlamentaria slo para presionar; tambin aportan elementos de juicio y valoraciones que pueden orientar las posiciones de los partidos representados en el parlamento. Los argumentos que se les plantean a los diputados son muchas veces decisivos porque responden a los valores predominantes en la sociedad, aunque sean slo encabezados por organizaciones pequeas que lideran la opinin pblica. La negociacin, entonces, no es slo entre diputados o dirigentes polticos, o funcionarios del ejecutivo y otras instituciones, sino que tambin hay espacio para la incidencia de grupos sociales. No es extrao que algunos bloques polticos varen sus posturas ante la avalancha de expresiones de opinin pblica, o de comentarios de los formadores de ella que se pronuncian en un sentido determinado. La prensa deviene en un poder que los parlamentarios no pueden desdear. peticiones de las organizaciones sociales tampoco. Las

El parlamento, luego

entonces, no puede ser visto como algo aislado sino inmerso en una dinmica social y los diputados no pueden sentir que son dueos absolutos de su voluntad, pues la formacin de sta est expuesta a factores ajenos a las cuatro paredes del palacio legislativo. Los grupos de inters y de presin actan bajo sus propias estrategias, organizando seminarios, talleres, foros, etc. (mecanismos mediante los cuales interactan con los diputados), devienen en parte del proceso decisional, y tienen la ventaja de que las polticas por ellos influidas -que resulten fracasadas- tienen costo poltico para el parlamento o para sus miembros en lo individual, pero no para los grupos que las inspiraron o que ejercieron presin para que fueran aprobadas. De lo anterior podemos inferir que los grupos de presin pretenden ejercer niveles de decisin sin correr los riesgos polticos que ello implica para quienes formalmente toman esas decisiones. Los grupos de

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presin no pretenden ocupar posiciones formales de poder porque han constatado que es suficiente y hasta ventajoso ejercer el poder informal. Su lucha no es por ganarse a un electorado para que elijan un candidato suyo, sino tener incidencia en las decisiones de los rganos del Estado y de los partidos polticos, pues las posiciones de los grupos de presin pueden tener una influencia negativa en los electores, en detrimento de algunos partidos que se les opongan abiertamente. 4.4.10 La utilizacin de opiniones de expertos. Tambin es frecuente que

los grupos ajenos al Congreso recurran a opiniones de expertos para fundamentar puntos de vista. La autoridad de ex diputados, de profesionales sobresalientes, de funcionarios de otros entes estatales o no, tambin tienen su propio peso en las determinaciones de los hombres de Estado. No les resulta fcil refutar, por ejemplo, una declaracin del jerarca de la Iglesia Catlica, de las distintas denominaciones protestantes o de otras profesiones de fe. Tampoco resulta rentable desdear una opinin de los rectores de las universidades, o de ex constituyentes o de profesionales reconocidos en el mundo de la ciencia y de la tcnica. Tanto los mismos bloques legislativos como los grupos de presin e inters acuden a estas autoridades para pretender orientar las decisiones de los diputados, so pena de llevarlos a determinaciones deslegitimadas. Si lo que los parlamentarios pretenden, y

quizs necesitan, es legitimarse, y por ello les resulta casi imposible desechar los aportes que desde fuera se les hace para facilitarles el entendimiento de determinados aspectos de orden poltico, econmico, social, ambiental, etc., lo que resulta, al final de cuentas, en beneficio del sistema de representacin. 4.4.11 La calidad de las decisiones. Debe abordarse el concepto de las

decisiones y establecer los mecanismos para que stas sean de calidad. En primer lugar podemos decir que la calidad de una decisin poltica como todas las que se toman en los congresos- puede evaluarse segn consiga los objetivos para los que fue tomada. Veremos que en esto hay dos criterios al

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respecto: el criterio tcnico y el criterio de procedimiento. El primero se acerca ms a la pretensin de que la decisin sea acertada y el segundo en cuanto a si responde a los propsitos de la democracia, es decir, si se trata de decisiones democrticas. a) El criterio tcnico. Existen dos modelos bsicos para la toma de el modelo racional y el modelo

decisiones en cuanto al criterio tcnico:

incremental.191 El primero se basa en que los decisores deban contar con la informacin, estudios, opiniones, datos en cantidad suficiente que les permita prever los resultados de su decisin. No se trata de improvisar, ni mucho

menos. El propsito es que los resultados de la decisin se puedan calcular y, cuanta mayor informacin haya disponible y sea tomada en cuenta, el acierto tendr mayores posibilidades de xito. As, por ejemplo, para decidir sobre incrementos de salarios de empleados pblicos debe, como mnimo, tener los datos de disponibilidad en el erario. No puede llegarse a una decisin de tal naturaleza slo con el clculo de rditos polticos sino de la posibilidad de que la decisin pueda ser implementada sin ocasionar problemas financieros al gobierno. O, si se pretende incrementar algn impuesto, debe tenerse el

clculo de la capacidad de pago de los sujetos obligados pues, de lo contrario los efectos sociales podran ser desastrosos y, al final, la recaudacin, en vez de aumentar, podra disminuir. El otro criterio, el incremental, que, por cierto es el ms utilizado sobre todo en los pases con menores recursos para invertir en estudios e investigacin. Es uno que se basa en lo que hay disponible (en materia de informacin y de experiencia acumulada). Se toma la decisin a sabiendas que muy

probablemente habr que hacerle ajustes luego de su implementacin. As, para utilizar el mismo ejemplo, se podra aumentar la tasa de un impuesto y, luego de la implementacin de la decisin, determinar si hay que hacer ajustes para buscar la media en que el contribuyente s pueda pagar y el Estado
Cfr. a este respecto, del ponente, la Gua parlamentaria para asesores y personal de apoyo, 2. edicin, LEGIS, Guatemala 2007.
191

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mejorar sus disponibilidades financieras. sobre la marcha.

Esto implicara ajustar la decisin

Los diputados deben conocer los riesgos de este ltimo mecanismo y lo oneroso que puede resultar el primero, en materia de costos financieros para invertir en estudios y, en cuanto a tiempo. Una decisin racional podra durar mucho tiempo y romper el esquema de oportunidad, que suele ser determinante. Hay decisiones que si se toman fuera de tiempo resultan intiles, razn por la que el modelo incremental ha ganado bastante terreno. En medio de ambos modelos existe el que toma las ventajas de cada uno de los anteriores y tiene el propsito de tomar decisiones oportunas y rpidas, con la mayor informacin disponible, generalmente sobre la base de estudios previos, no actualizados o investigaciones ajenas o experiencias en otras latitudes. Finalmente, este modelo que se denomina racional limitado, es el que tiende a prevalecer. Los polticos ya no corren riesgos innecesarios y buscan acertar en sus decisiones, pues conocen los costos en cuanto a falta de reconocimiento, o rechazo, que puede conllevar el resultado de las mismas, segn sea bueno o malo. b) El criterio procedimentalista es el que hemos aludido anteriormente y

puede ser por consenso o por votacin, en la que prevalece la voluntad de la mayora. Los costos son los mismos costos de la democracia. Mayor

negociacin, mayor democracia, mayor consenso. La aplicacin de la regla de la mayora, sobre todo en las soluciones de suma cero, donde uno pierde lo que otro gana, son generadoras de mayores dificultades, roces, amarguras y un clima de desconfianza que en nada favorece las futuras negociaciones que irremediablemente habrn de llevarse a cabo en otros temas. En este sentido, el consenso, hay que reiterarlo, no es nicamente el consenso entre diputados, sino debe ser un consenso general. Obviar esta regla merma el reconocimiento y produce ilegitimidad.

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4.4.12 Causas de la crisis. Cuando hablamos de crisis en el parlamento estamos refirindonos a la falta de la legitimidad necesaria para que los ciudadanos se sientan representados por los diputados y le den reconocimiento a las decisiones (legislativas principalmente) que stos asumen. Encontramos entre las causas de la crisis los factores endgenos, de origen interno, de la dinmica del parlamento y del desempeo de los congresistas; y factores exgenos que se refiere a la presin social, la presin meditica, las injerencias de actores externos, que pueden deteriorar la imagen de la representacin. I. factores endgenos. Dentro de stos podemos mencionar los errores

polticos y tcnicos en la elaboracin de leyes; el comportamiento de los diputados dentro del Congreso, la conducta privada de los representantes que en ocasiones exaspera a la opinin pblica, tan proclive a la censura hacia la representacin por la que ella misma vot; la falta de una eficaz comunicacin del quehacer parlamentario, entre otros. La prctica del filibusterismo

parlamentario consistente en desviar los objetivos centrales de la agenda del Legislativo con propsitos polticos legtimos en buena parte- con el afn de convencer a la mayora de que las representaciones minoritarias no pueden ni deben ser marginadas. Estas prcticas, si no se explican convenientemente a la ciudadana, provocan rechazo y debilitan la legitimidad de los representantes. De cualquier manera hay que considerar que las prcticas obstruccionistas tambin vulneran los derechos de la mayora a tomar decisiones sobre asuntos urgentes o impostergables. Tambin los altercados o trifulcas internas

caracterizadas por la falta de cordura y madurez de algunos representantes, y que son destacadas en los medios de comunicacin, socaban el reconocimiento de que debe gozar el Congreso de la Repblica y, con l, la democracia representativa. Las crisis, aunque sean de origen interno, ponen en entredicho al sistema poltico y no slo al parlamento. II. factores exgenos. El modelo de financiamiento de partidos polticos es una de las causas externas para que los diputados desven su atencin hacia

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cuestiones ajenas al bien comn. Las deudas de campaa, los compromisos con los financistas resultan quizs el elemento ms poderoso y nocivo de debilitamiento de la representacin nacional. Tambin, a consecuencia de mala o insuficiente comunicacin de sus propsitos, motivos o razones para ciertas decisiones, condicionan el poder de la opinin pblica que se manifiesta contraria al desempeo de los legisladores. Los formadores de opinin, cuando no son bien informados tambin tienen una incidencia dramtica en la imagen del Congreso; y tambin los poderes fcticos legales e ilegales- los grupos de presin, los grupos de inters que gestionan leyes de conveniencia particular o de grupo. Todos estos factores deben ser considerados por los diputados

cuando evalan su desempeo y se preguntan por qu los niveles de popularidad del Congreso se encuentran tan bajos. El sistema poltico debe ser reconfigurado para evitar que estos aspectos negativos minen la legitimidad de la representacin y lleven a la ciudadana a la incertidumbre sobre si el sistema podr seguir funcionando entre tanta censura y crtica a sus representantes y se ponga en duda la competencia de stos para actuar en nombre de la Nacin. 4.5 La paradoja de la legitimidad.

Hemos llegado a establecer una relacin entre la legitimidad del Derecho con la legitimidad del creador del Derecho legislado. De acuerdo con esa relacin, el desidertum social habra de ser que los legisladores sean actores que gozan del reconocimiento ciudadano por el buen ejercicio de sus funciones constitucionales, por los mecanismos para alcanzar consensos internos y externos, por el contenido de las normas por ellos aprobadas y tambin por su desempeo en la vida pblica y privada. Ese anhelo, no obstante, encuentra una ruta errtica cuando las organizaciones sociales y, en general, la opinin pblica realizan acciones que tienden a socavar la legitimidad de los parlamentarios con propsitos de orillarlos a la aprobacin de determinadas leyes que se consideran necesarias y/o urgentes.

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El diputado requiere legitimidad pero se encuentra en una encrucijada cuando, a raz de eventos particulares, propios de uno de sus miembros, o del cuerpo legislativo en general, que conducen a la reprobacin y la censura, el parlamento se dispone a rescatar su espacio dentro del campo de la legitimidad, concediendo en sus decisiones a exigencias sociales de legislacin pendiente y reclamada por grupos especficos. En efecto, en la prctica poltica se percibe que cuando el parlamento se encuentra debilitado por falta de reconocimiento, se halla ms dispuesto a acceder a las demandas de legislar en determinado sentido, lo que produce un efecto paradjico. La paradoja de la legitimidad se produce ah donde, para obtener el favor de su voto en leyes de exigencia popular o meditica, los grupos sociales caen en la tentacin de emprender campaas que afectan la honorabilidad de los representantes y stos terminan accediendo a las demandas de una cierta legislacin. La ley aprobada bajo esas condiciones es producto de la tensin legitimidad-ilegitimidad, pues la voluntad de los legisladores se ve constreida por las presiones que se hacen sobre el cuerpo legislativo. ilegitimidad. Las leyes aprobadas de esa cuenta podran estar afectadas de La necesidad de reconocimiento resulta determinante para

alcanzar consensos a favor de leyes que, bajo tales circunstancias no podramos calificar de ilegtimas pues surgen de la voluntad popular o al menos de su representacin meditica-. No habr lugar a identificar, para estos casos, ilegitimidad en dichas normas nacidas de un cuerpo cuestionado y de una legitimidad disminuida. En todo caso podramos afirmar que las leyes as inducidas son producto de la voluntad general que, en su conjunto ha ejercido presin sobre voluntades individuales, o de cuerpo, de los representantes del pueblo. Damos pues, con un elemento hasta ahora no considerado: La presin popular o meditica o ambas- ponen al legislador al borde de la ilegitimidad externa y lo conmina a atender las demandas sociales en ciertas materias legislativas.

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Por qu no encaja esta ley en nuestras consideraciones anteriores que la afectaran de ilegitimidad? Porque la voluntad del representante ha sido, en alguna forma sustituida por la voluntad del representado. El diputado ha sido el instrumento para la formacin de la ley, pero reflejando el querer de los electores. Rene los requisitos de apropiacin ciudadana de la norma creada, aunque para alcanzarla haya sido necesario poner en incmoda posicin a los tomadores de decisiones formales. De esa cuenta, el diputado deslegitimado produce leyes que, segn lo expuesto a lo largo del trabajo, deberan ser ilegtimas, pero stas resultan ser la excepcin de la regla. Puede surgir una ley legtima de un legislador

deslegitimado? Esa ley ser respetada? La historia reciente nos muestra que no slo son consideradas legtimas esas disposiciones normativas, sino resultan ser de gran relevancia, de mayor sentido de identidad y de propiedad, por parte de la poblacin. Pero resulta que los sealamientos no pierden efecto por el hecho de haber aprobado una determinada ley. Cuando a un representante se le ha sealado de diversos hechos faltos de tica, moral o que rien con la legalidad, no puede pensarse que por acceder a las demandas sociales qued perdonado. Quizs coyuntural y mediticamente s, pero perdn no significa olvido. Las

sindicaciones habrn dejado alguna cicatriz en la imagen del parlamentario y, con l, del parlamento en su conjunto. La prctica frecuente de medidas

deslegitimadoras dirigidas adrede contra los diputados fractura paulatinamente, pero tambin permanentemente, la identificacin del representado con sus representantes y produce agotamiento en el sistema democrtico. La ley aprobada bajo las circunstancias indicadas podr ser considerada legtima, por surgir de una sustitucin de la voluntad del representante por la originaria del representado, pero las fracturas en la imagen del legislativo no sana con la devolucin de la voluntad popular atrada temporalmente por sus originarios detentadores. El riesgo es convertir progresivamente al parlamento

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en un trebejo abollado, que tarde o temprano habr que darle tratamiento de reparacin, pues la democracia no puede funcionar armnicamente con un parlamento carente de legitimidad. Ejemplos son la Ley de acceso a la informacin pblica que, tras constantes gestiones sociales no encontraba cauce hasta que se produjo un incidente grave de orden financiero en el Congreso de la Repblica: La prdida de ms de 82 millones de quetzales invertidos en mercados de alto riesgo, que marc no slo a los rganos a cargo del manejo dinerario, sino alcanz al resto de los congresistas quienes, en una encrucijada que les afectaba en su legitimidad, dispusieron aprobar la norma de mrito. Otro ejemplo fue la coyuntura

generada por la muerte de un abogado que habra sealado, antes de ser ejecutado, a los presuntos responsables de su asesinato. El caso provoc gran conmocin y puso a la clase poltica en entredicho, amenazando la estabilidad institucional del Estado toda vez que los sealados eran los propios gobernantes. Los hechos y el revuelo que causaron crearon las condiciones para que el Congreso aprobara otra ley que hasta entonces no tena posibilidades de traspasar el umbral del Derecho Positivo: comisiones de postulacin, normativa diseada para La Ley de encauzar los

procedimientos de seleccin de magistrados y funcionarios de alto rango propuestos por cuerpos colegiados. Debe aclararse que no se trat de casos fabricados por la opinin pblica o los grupos de presin, pero s ha de advertirse que stos percibieron que el viento se puso a su favor y no dejaron escapar la ocasin para ponerle nfasis a sus gestiones en auxilio de las mencionadas leyes que, finalmente, rindieron frutos. La cuestin ahora, al respecto de deslegitimar para alcanzar un noble propsito es cunto se habr perdido en esa maniobra; y, si es posible rebobinar el carrizo de la historia para que las cosas queden como antes, en cuanto a la identificacin de la poblacin con sus representantes. Pues resulta una

maniobra arriesgada tensar la situacin para alcanzar un objetivo y, luego,

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encontrarse con que la contabilidad de daos muestra que los mismos son irreversibles. Si se deslegitima para lograr una aspiracin y despus ya no es posible volver las cosas a como estaban antes, se habr hecho un dao a la institucin Congreso de la Repblica, uno de los poderes del Estado, la representacin nacional y eso, puesto en la balanza contra el objetivo cumplido, puede resultar contraproducente. Y si la prctica se vuelve frecuente?

Tendramos que la institucionalidad, el reconocimiento y la identidad de los representantes con los representados estaran en entredicho, daando consecuentemente la democracia representativa, quizs sin vuelta atrs. De lo anterior volvemos a que los legisladores requieren un mtodo de decisin que sea alternativo a las prcticas deslegitimadoras, lo cual pueden alcanzar mediante polticas de interaccin y de flexibilidad con los representados, de tal cuenta que los mtodos extremos de apremio hacia la voluntad legislativa no lleguen al debilitamiento de su gestin y se pueda mantener la confianza en los parlamentarios y, con ella, en la democracia. La deslegitimacin puede volverse una pendiente peligrosa. Sus

consecuencias pueden ser la prdida de independencia, autonoma, soberana; y cualquier rgano del Estado o de la sociedad civil se sentir tentado a condicionarle y amedrentarle, hasta minar completamente el concepto de representacin nacional. En el caso de presiones de la sociedad organizada podemos encontrarle una explicacin, al asociarlas con la voluntad popular que desplaza a la voluntad delegada en el representante; pero, cuando otros entes del Estado se suman a esa inercia poltica, la pendiente se vuelve pronunciada: los riesgos de institucionalidad y estabilidad del Estado navegan por aguas pantanosas con grave peligro a su misma existencia. Porque la legitimidad de origen de los parlamentarios no es cuestin que deba ponerse en tela de duda, por su carcter de representantes del pueblo, electos por sufragio universal, y que, por

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ese solo hecho debe considerarse superior en grado a la legitimidad de otros rganos designados mediante mecanismos corporativistas. Es oportuno precisar en estas ltimas lneas nuestra simpata respecto de la teora de Jrgen Habermas en cuanto a la necesidad de utilizar procedimientos discursivos para explicitar las razones, quizs de orden moral, que los legisladores han tenido para tomar sus decisiones, toda vez que, ante la imposibilidad inmediata de una democracia directa, en que toda la poblacin pueda tener participacin en la toma de decisiones, stas deben ser compartidas mediante procedimientos discursivos que le den legitimidad a las determinaciones del poder legislativo. Asimismo, su teora de la democracia deliberativa que permite la comunicacin de abajo hacia arriba y que nutre al decisor de los criterios, sentimientos y valores de la ciudadana y contribuye al necesario acercamiento entre los representantes y los representados, dndole legitimidad a los actos de decisin de aqullos.

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CONCLUSIONES

I.

El concepto de legitimidad del Derecho est asociado al de legalidad, pero no en toda su dimensin sino solo en su aspecto interno. La

legitimidad total debe depender tambin de la legitimidad externa, que es el reconocimiento por razones diversas, que la sociedad hace de la norma emitida. Esas razones pueden ser valorativas, de simpata, de cuestionamiento al desenvolvimiento tico del legislador, etc. Para el caso de Guatemala, las acciones de los diputados que ponen en entredicho su propia legitimidad, atentan contra la legitimidad del Derecho por ellos producido, por lo que su desempeo debe tener una dimensin tica en su diario vivir. II. En la prctica cotidiana el proceso de formacin de la ley no termina con la sancin del Organismo Ejecutivo y su correspondiente publicacin. Habr que esperar la sancin de los destinatarios, y el resultado de sta depender de los mecanismos de comunicacin e interaccin de los congresistas con los electores o, al menos con las expresiones organizadas de stos, habida cuenta que los mecanismos legales y constitucionales de formacin de leyes no resultan suficientes para asegurar que lo mandado por ellas sea acatado, cumplido u obedecido por los gobernados. Para eso se requiere que gocen del reconocimiento a su calidad de representantes del pueblo, ostentando la funcin parlamentaria con dignidad y ejemplaridad ciudadana, tanto en su vida privada como pblica, adems de conducirse con respeto al Estado de Derecho. En la actualidad la ley no es considerada como de inspiracin divina sino elaborada por hombres, por lo que el criterio de legitimidad es atinente con el reconocimiento al legislador.

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III.

El sistema de eleccin de representantes requiere ser depurado para evitar representaciones sin sustento real de la ciudadana, sino creadas por va propagandstica, lo que hace que se tenga un Congreso con un dbil liderazgo real y por tanto con un reconocimiento disminuido.

IV.

Los diputados deben ejercer una representacin que procure combinar la democracia representativa con la democracia directa, manteniendo contacto con la ciudadana a fin de no perder dimensin de lo que interesa a la poblacin, toda vez que su alejamiento de la misma, tambin debilita su legitimidad como representante del pueblo. Para lo anterior podran adoptar un mtodo de construccin de la ley con base en el consenso y la participacin ciudadana, combinado con una dinmica de comunicacin hacia la poblacin, para mantener a los ciudadanos al tanto del qu, cmo, por qu y para qu de sus decisiones polticas y legislativas.

V.

Para alcanzar legitimidad, el rgano representativo debe institucionalizar formas de interaccin con los cuerpos sociales a fin de recoger su sentir, e interpretar el querer de la poblacin.

VI.

Las acciones externas al Congreso que se hacen para deslegitimar la funcin parlamentaria, representa un riesgo, toda vez que, en ocasiones la informacin que circula es parcial y hasta falsa, lo que manifiesta una intencionalidad de debilitar la legitimidad de los representantes, debilitando asimismo la legitimidad del Derecho y socavando el Estado de Derecho y la Democracia.

VII.

La paradoja de la legitimidad se produce ah donde, para obtener el favor de su voto en leyes de exigencia popular o meditica, los actores externos caen en la tentacin de emprender campaas que afectan la honorabilidad de los representantes y stos terminan accediendo a las demandas de una cierta legislacin. La ley aprobada bajo esas

condiciones es producto de la tensin legitimidad-ilegitimidad, pues la

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voluntad de los legisladores se ve constreida por las presiones que se hacen sobre el cuerpo legislativo. La necesidad de autolegitimacin

resulta determinante para alcanzar consensos a favor de leyes que, bajo tales circunstancias podemos calificar de legtimas pues surgen de la voluntad originaria que fcticamente el representante devuelve

temporalmente al representado. VIII. La citada paradoja es una excepcin de la relacin legitimidad del legislador/legitimidad del Derecho por l creado. Consiste en que el rgano, cuando se encuentra al borde del desconocimiento y la ilegitimidad, responde a las demandas sociales de aprobacin de ciertas leyes que, a su vez, gozan del mayor reconocimiento, con independencia de la situacin en que se ha colocado a quienes las aprueban.

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