UNIDAD N°6

El poder punitivo del Estado. Naturaleza jurídica de las sanciones administrativas. Distintos tipos de
sanciones: contractuales, disciplinarias, de policía y tributarias. Relaciones de especial sujeción.
Principios aplicables: legalidad, tipicidad, debido proceso, presunción de inocencia, non bis in ídem,
culpabilidad, proporcionalidad, reformatio in pejus. Principios incorporados a partir de la enmienda
constitucional de 1994. El caso de las personas jurídicas.
Los procedimientos especiales. Acceso a la información pública. Ley Nº 27.275. Decreto Nº
1172/2003. Fallo: “CIPPEC” (Yo despues resumo esta ley)

EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

El Poder Punitivo del Estado o Ius Puniendi consiste en la facultad sancionatoria de que dispone para
imponer una pena a quien ha infringido una norma jurídica. Ello representa una emanación de su
soberanía, y no un mero derecho subjetivo de punir. Viene de un vínculo jurídico convencional
concertado en el marco del llamado régimen exorbitante.
Sanciones disciplinarias: se van a regir para sanciones administrativas. Reglamento de
sumarios administrativos, que tiene que ver con faltas en las que incurre el funcionario
público. Se tipifican las conductas y se establecen las sanciones. Son normas asimilables a
un procedimiento penal.

¿Quién aplica el procedimiento administrativo y sanciones administrativas? La administración. La

sanción administrativa la aplica la administración y luego es revisada por un juez.

Sanciones administrativas

Las sanciones administrativas corresponden a los castigos impuestos por una Administración Pública
a los administrados por haber infringido la ley, al incumplir deberes jurídicos u obligaciones en la
norma jurídica administrativa.

Diferencias entre contravención y delito

1. Las sanciones penales tienen un fin represivo, mientras que las administrativas representan un
factor coercitivo para el cumplimiento del ordenamiento administrativo.
2. La contravención es objetiva (no se mide dolo o culpa), mientras que el delito es subjetivo
3. Los delitos atentan en general contra un bien jurídico individual, mientras que las infracciones
administrativas son agresiones contra intereses sociales.

El criterio para determinar si una conducta es delito o contravención dependerá de la opinion del
legislador.

Principios aplicables

La CSJN ha dicho que los principios y reglas del derecho penal resultan aplicables al ámbito de las
sanciones administrativas, siempre que la solución no este prevista en el ordenamiento jurídico.
® Legalidad:
Este principio emana de la cláusula constitucional que instituye la garantía de defensa, este
principio prescribe que toda pena debe fundarse en ley y se complementa con lo emanado
 del art 19 de la carta magna “nadie se encuentra obligado a hacer lo que la ley no manda
ni privado de lo que ella no prohíbe”. Por ley se entiende solamente la material y formal,
por lo que las contravenciones de naturaleza penal no pueden establecerse por
reglamentos, ya que las autoridades administrativas carecen de competencia
constitucional para crear faltas o contravenciones.
® Tipicidad: La conducta u omisión debe estar descripta normativamente. (no debe estar
precisado con DETALLE). Asimismo, la graduación de la conducta y determinación de
las acciones.
® Culpabilidad: Nulla pena sine culpa. Principio que preceptúa que las personas no
puedan ser declaradas culpables por conductas ejecutadas sin dolo o culpa.
® Non bis in idem: nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (Busca evitar una
reacción punitiva desproporcionada, viola la previsibilidad de las sanciones si sobre un
mismo hecho se aplica varias veces).
® Inocencia: quien es sometido a un procedimiento sancionador es inocente hasta que
mediante un acto administrativo firme se demuestre lo contrario. La Administración es la
que se encuentra obligada a acreditar la verdad material.
® Razonabilidad y proporcionalidad: Relación entre la pena y la conducta punible. Hace a la
razonabilidad.
® Debido proceso: las sanciones deben ser aplicadas cumpliendo con la garantía del debido
proceso previo y el derecho de defensa. (Derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y
a una decisión fundada).
® Plazo razonable: la normativa que regula los procedimientos sancionatorios, establece los
plazos dentro de los cuales debe llevarse adelante. Una vez vencidos, estamos en supuesto
de incompetencia en razón del tiempo. Esta no ha sido la postura mayoritaria ya que
consideran a los plazos meramnte ordenatorios, pero la CSJN en el fallo Lociser
considero que en virtud de la marcada mora que había tenido el sumario promovido por el
BCRA, se había violentado el principio de plazo razonable (criterio que mantuvo en fallos
posteriores).
® Reformatio in pejus: cuando el interesado, ante la impugnación de un acto administrativo,
ve empeorada su condición jurídica como consecuencia del decisorio de quien resuelve el
recurso administrativo.

Clases de sanciones
➔ Multa: sanción pecuniaria que se aplica frente al incumplimiento de la normativa.
(incumplimiento fiscal). Es considerada la pena típica en esta materia. Consiste en una
obligación de dar sumas dinero cuyo pago impone la administración.
➔ Arresto: privación de la libertad del sujeto sancionado. Suele ser por plazos breves. Para que
tenga validez constitucional, debe justificarse a partir de la sanción cometida. (de lo contrario
viola el pcipio de libertad y razonabilidad – proporcionalidad).
➔ Inhabilitación: Consiste en la prohibición de desarrollar algún tipo de actividad. Suspensión o
cancelación. Viene también, a limitar la autonomía personal. Opera para el futuro protege a la
sociedad de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones. También, se impone
como medida accesoria para castigar un delito penal.
➔ Amonestación: apercibir a quien ha incurrido en infracción. No es grave pero su reiteración
puede derivar en sanciones mayores.
➔ Clausura: Prohibición de apertura de un establecimiento donde se desarrolla la actividad,
hasta que se resuelva la culpabilidad del infractor.
➔ Retiro de la personería jurídica.

Acceso a la información pública: ley 27275.

La publicidad hace a la transparencia que cada ciudadano pueda acceder a los

actos que realiza la administración. Para poder participar en las decisiones estatales
y tratar de disminuir la corrupción. Es un derecho humano el de recibir información
que entraría en la convención de derechos humanos por lo que tiene rango
constitucional. Esto hace a la eficacia de la administración. Salvo los que estén
taxativamente reservados.
Hay legitimación amplia, cualquier ciudadano puede pedir información. Toda la
información tiene que estar accesible al ciudadano siempre. Y las limitaciones tienen
que estar taxativamente numeradas por ley. Está dentro también del tratado
anticorrupción.

Principios:
-Transparencia y máxima divulgación: Sólo puede limitarse el acceso a la
información por las cuestiones previstas en la ley.
-Informalismo: El pedido de información no cuenta con requisitos formales o de
procedimiento.
-Máximo acceso: La información debe publicarse en forma completa y por la mayor
cantidad de medios posibles.
-Apertura: Debe ser accesible en formatos electrónicos para su fácil redistribución.
-Disociación: En el caso de que parte de la información se encuentre dentro las
excepciones para ser distribuida pero dicha parte no este exceptuada deberá
publicarse tachando u ocultando aquellas partes sujetas a la excepción.
-No discriminación: Se debe entregar a todas las personas que la soliciten y sin pedir
expresión de causa.
-Máxima premura: La información debe ser publicada con la máxima celeridad.
-Gratuidad: el acceso a la información debe ser gratuito
-Control: el acceso a la información será objeto de fiscalización permanente. Las
resoluciones que denieguen el acceso, la ambigüedad o el silencio podrán ser
recurridas ante el órgano competente.
In dubio pro petitor: La interpretación de esta ley será siempre efectuada en caso de
duda en favor al acceso a la información.

Siempre que haya un interés público comprometido la administración tiene la

obligación de informar.

Excepciones:
1- Información expresamente clasificada como reservada o confidencial por
razones de defensa o política exterior.
 2- Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema
financiero o bancario.
3- Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o tecnológicos cuya
revelación pudiera perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses
del sujeto obligado
4- Información en poder de la UIF tendiente a la investigación de activos
provenientes de ilícitos.
5- Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero
obtenida en carácter confidencial.
6- Información protegida por el secreto profesional.
7- Información que pusiera en peligro la vida de una persona.
8- Información cuya divulgación estuviera vedada por otras leyes

Plazos: Toda información solicitada en los términos de la presente ley debe ser
otorgada en un plazo no mayor a 15 días hábiles, si se necesita tiempo para reunir la
información este plazo se puede prorrogar por 15 días más.

Denegatoria: Debe hacerse por auto fundado, por no estar obligado a brindar esa
información, por no tenerla o por estar incluida en el art 8 (excepciones). La falta de
fundamentación determinará la nulidad del acto denegatorio y obligará a la entrega
de la información requerida.

El fin de esta ley es la transparencia, la publicidad y eliminar la corrupción.

Fallo CIPPEC:
La administración le había negado al CIPPEC la información íntegra referida a la
entrega de fondos en concepto de “ayuda social” otorgados en 2006 y 2007
fundando su decisión en que se trataba de información sensible de los beneficiarios.
La corte determinó que no era información sensible ya que esta se encuentra
taxativa en la norma. Por lo que ordenó se entregue la información requerida.

UNIDAD N°7
Los límites jurídicos a la actividad administrativa: facultades regladas y discrecionales, Fallo:
“Consejo de Presidencia de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos de Bahía Blanca”.
Facultades regladas: distintos tipos. Regulación directa, indirecta, residual, técnica. Los conceptos
jurídicos indeterminados. Los límites a las facultades discrecionales: razonabilidad, desviación de
poder, buena fe, equidad.

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Ø Potestades Discrecionales

● La discrecionalidad es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más soluciones
igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces,
jurídicamente plausible e igualmente razonable.
 ● Es decir, cualquier solución es indiferente en términos jurídicos de valor.
● Así, el Ejecutivo puede optar por cualquiera de ellas, según su propio arbitrio o criterio es
jurídico, en tanto esté incorporado en el orden jurídico.
● Quiere decir, el criterio discrecional está contenido en el ordenamiento, pero no existen reglas
específicas predeterminadas que guíen su ejercicio y, por tanto, es libre.

Ø Potestades Regladas

Las potestades del Ejecutivo son regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos;
es decir cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las
consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. Es decir, en tal caso el operador (Poder
Ejecutivo) no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en
términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado.

Ciertos aspectos deben estar regulados necesariamente por las leyes dictadas por el Congreso. (Ej. el
qué (aquello que el Ejecutivo puede o no hacer), es decir, las competencias del Poder Ejecutivo deben
estar regladas por la ley). En ningún caso éste puede reconocerse a sí mismo competencias, sin
perjuicio de que sí puede —respetando el principio de legalidad— decidir el cómo y cuándo en el
ejercicio de aquéllas.

La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar y sólo en tal caso puede hacerlo.
De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede intervenir según su propio criterio o arbitrio, sino que
sólo puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización en ese sentido. Este concepto es,
básicamente, el postulado de las competencias estatales.

El legislador necesariamente debe decirnos:

a) si el Poder Ejecutivo puede o no hacerlo (el qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo
la facultad de decidir
b) en qué momento hacerlo (el cuándo) y, por último,
c) de qué modo hacerlo (el cómo).

Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos (b) y (c) pueden ser reglados o
discrecionales.

El cuándo es el tiempo en el que el Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir entre dos o más
momentos posibles (aspecto temporal). Por su parte, el cómo comprende la posibilidad del operador
jurídico de optar —en el marco de un mismo hecho— entre dos o más consecuencias posibles. Así, el
operador debe elegir entre varios caminos y, luego, justificarlo (motivarlo).

Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden incorporar esos otros aspectos sobre su
ejercicio (cómo y cuándo). Si el legislador así lo hace, esas potestades son regladas ya que el
ordenamiento prevé reglas específicas respecto de su ejercicio. En caso contrario, estamos ubicados
ante potestades libres o discrecionales del Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de
alcance específico.

El ejercicio supuestamente libre por el Poder Ejecutivo, es decir el cuándo y el cómo (ya excluimos el
qué), nace del reconocimiento de ese ámbito de arbitrio por el propio legislador.

Ø ¿Potestades Discrecionales o Regladas?

No existen potestades íntegramente libres porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre qué puede o
no hacer el Ejecutivo debe estar reglado por el legislador. Esto es, el acto particular a dictar por el
Ejecutivo no es íntegramente discrecional —en ningún caso— porque al menos el Legislador debe
necesariamente regular el aspecto competencial.
Obvio es también que si el órgano competente reguló todos los otros aspectos (es decir, el cuándo y el
cómo hacerlo y —además— con densidad y profundidad) el asunto está reglado y, consecuentemente,
el acto que dicte el Ejecutivo es ciertamente reglado. El Poder Ejecutivo sólo debe comprobar el
supuesto de hecho previsto en la norma, y en caso de que sea cierto, aplicar la regla ya que no puede
actuar de otro modo.

Si el órgano competente sólo regló algunos de esos aspectos, entonces las potestades son en parte
discrecionales y el acto dictado en su consecuencia también reviste, al menos parcialmente, este
carácter.

Ejemplos:

a) Si el Legislador establece que el Ejecutivo debe cancelar ciertas obligaciones en el término

de un año, pero no dice cómo hacerlo; éste puede cancelarlas con dinero en efectivo o títulos
públicos.

En este contexto, el Legislador no reguló uno de los aspectos que hemos señalado en el desarrollo de
este capítulo, esto es, cómo el Ejecutivo debe ejercer sus potestades. Por tanto, el acto es en este
aspecto discrecional, pues el Poder Ejecutivo puede válidamente ejercer sus facultades de cierto modo
u otro, siempre en el marco del ordenamiento jurídico.

b) La ley dice que el agente público que no cumple con el horario de trabajo es pasible de las
sanciones de apercibimiento, suspensión por no más de treinta días o cesantía en el cargo.

En este contexto normativo, la Administración advierte que el agente no cumplió con el horario
reglamentario en dos oportunidades durante el último mes de trabajo y —además— de modo
injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dicta el acto aplicándole la sanción de suspensión por
30 días.

Este acto, ¿es reglado o discrecional?

En parte es reglado y parcialmente discrecional.

Es decir, el elemento competencia es reglado (es decir, en caso de constatarse el incumplimiento del
agente, el Ejecutivo debe sancionarlo), y otro tanto ocurre con el antecedente (esto es, el
incumplimiento del horario) y, las consecuente (sanciones) es en parte reglado y —a su vez—
discrecional.

En efecto, el tipo de sanción y el límite máximo —en el caso particular de las suspensiones— son
elementos reglados.

Sin embargo, el tipo de sanción (apercibimiento, suspensión o cesantía) y el plazo de suspensión

(siempre que no exceda los 30 días) son aspectos discrecionales del acto a dictarse y, en tal contexto,
el Poder Ejecutivo decide con libertad.

Importante.

● La distinción entre potestades regladas y discrecionales no es la existencia o no de reglas sino

el contenido de éstas. En verdad, en el ordenamiento jurídico siempre existen reglas y éstas
son casi incontables.
● Las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecíficas se
corresponden con poderes discrecionales pues permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o
más soluciones jurídicamente posibles.
● El estándar que define es el grado de densidad o especificidad de las reglas. Así, si éstas son
específicas y su contenido es denso en relación con el caso a resolver, entonces, las potestades
 son regladas y el acto a dictarse en su consecuencia es también reglado. Por el contrario, si las
reglas son vagas, imprecisas e inespecíficas, entonces, las potestades y los actos consecuentes
son discrecionales.
● En efecto, este mandato vago e impreciso del ordenamiento permite al Poder Ejecutivo elegir
entre dos o más soluciones posibles dentro del marco jurídico.
● Ahora bien, existen reglas que surgen del resto del ordenamiento jurídico y, particularmente,
de los principios generales del Derecho. Claro que estas reglas prevén mandatos más laxos y,
por tanto, imprecisos.
● En definitiva, es una cuestión de grados, es decir, cuánto de libertades o arbitrio dejó el orden
jurídico librado al Poder Ejecutivo que es quien debe aplicar las reglas y resolver el caso
concreto.

POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

La administración no se limita a la aplicación automática de las leyes que dicta el Legislativo. La

finalidad esencial de la administración es la de satisfacer las necesidades públicas de las personas que
habitan en el territorio. La administración pública debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico en
general.

Actividad administrativa

● Actos jurídicos: son las decisiones, manifestación de voluntad con un fin jurídico que
producen un efecto jurídico
● Hechos jurídicos: conductas administrativas que traen consecuencias jurídicas ejecución de
actos, actuaciones
● Actos no jurídicos: actos de la administración en función del ejercicio de funciones
administrativas (ej: informes)
● Hechos no jurídicos: actuaciones materiales que no producen efecto jurídico (llevar un
expediente a otra oficina, estar de pie en una reunión)
● Reglamentos y contratos
● Actos de carácter general o individual

Acto administrativo

Declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos

jurídicos.

FACULTADES REGLADAS

Están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada
que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano que es
específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto.

Las potestades del PE son regladas, prefijadas por el ordenamiento: normas jurídicas determinan de
manera específica cual tiene que ser la respuesta de la administración frente a determinadas
circunstancias fácticas. Se fija que el pedido sea correlativo con la norma.

El administrador debe obedecer la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto.
 a. Regulación directa: Se trata de normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad
administrativa (ej: Ley de procedimientos administrativos). Los requisitos que establece el art
7 ley 19549 de Procedimiento son indispensables, la falta de alguno provoca la nulidad:
1. Competencia: dictada por autoridad competente.
2. Causa: sustentarse en los hechos, antecedentes y Derecho aplicable.
3. Procedimiento: cumplirlo junto a las normas especiales y los dictámenes de
asesoramiento jurídico.
4. Motivación: expresar en forma concreta las razones además de los hechos,
antecedentes y el derecho.
5. Finalidad: que no persiga otros fines sean públicos o privados diferentes de los que
justifiquen el acto. Adecuación de las medidas con el fin.
6. Forma: por escrito, con fecha, lugar y firma de la autoridad que lo emite.
b. Regulación indirecta: La ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar
frente a los particulares si no las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser
molestados por la administración
c. Regulación residual: Principio de razonabilidad art 28. La ausencia de proporción hace que el
acto carezca de razón suficiente convirtiéndose en un acto irrazonable, que es en definitiva
una forma de arbitrariedad. Toda ley, reglamento o acto debe guardar una adecuada
proporción entre antecedente y consecuente.

Razonabilidad

El principio de razonabilidad hace que las leyes y actos estatales no puedan afectar los derechos de las
personas, es decir, es el que protege a los ciudadanos y sus derechos establecidos en la CN.

Control de razonabilidad

La CSJN en materia de control de razonabilidad es restrictiva. Ha sostenido en reiteradas

oportunidades que entre sus facultades no se encuentra la de juzgar la oportunidad o conveniencia de
las medidas adoptadas, sino se estaría violando el principio de división de poderes. Pero el control de
razonabilidad hace al principio de justicia, es decir, si la medida adoptada es la idónea o si se debería
haber tomado otra medida menos gravosa para los derechos de los ciudadanos.

FACULTADES DISCRECIONALES

Son facultades discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue al organo cierta libertad para elegir
entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.

Es la potestad del PE de elegir entre 2 o más soluciones posibles dentro del ordenamiento jurídico,
elige según su criterio y el criterio discrecional está dentro del ordenamiento.

La ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los
intereses públicos. El órgano administrativo tiene elección.

Es una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente le confiere a quien
desempeña la función administrativa con el objeto de que a través de una apreciación subjetiva del
interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento en su concreción práctica
seleccionando una alternativa entre varias igualmente validas.
 - NO ES ARBITRARIEDAD
- NO ES LO IRRAZONABLE
- NO ES LA SOLA VOLUNTAD DEL FUNCIONARIO

Para algunos autores, es cuando está la posibilidad de elegir entre actuar o no actuar y si se opta por
actuar, la posibilidad de optar entre varias alternativas igualmente válidas.

- Conceptos determinados: La determinación normativa es precisa, no admite duda alguna en

cuanto a su aplicación al caso (ej: mayoría de edad, 10 días hábiles, plazo de caducidad)
- Conceptos indeterminados: Presentan una estructura compleja que no admiten más que una
solución justa. (Ej: salud pública, interés público, justo precio)

Las normas que regulan las actuaciones del PE pueden incorporar el cuándo y el cómo, sí lo hacen son
regladas, sino discrecionales.

En la discrecionalidad la administración puede escoger entre varias alternativas, todas igualmente

válidas, la potestad discrecional no coloca a la administración ante un mero proceso de subsunción
legal sino frente a una libertad de elección entre indiferentes jurídicos.

Básicamente, es la libertad de elección conferida por la norma a la Administración, para que esta
dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho determine cuándo actuará, si lo
hará o no y en su caso con qué contenido.

Obligatoriedad de explicar qué motivó el acto: El PE debe explicar xq eligió entre las soluciones
posibles y el juez controlar si cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico, el acto será
arbitrario o no según la justificación del motivo, no es solo controlar los hechos y el derecho
aplicable.

El PE debe explicar: marco normativo, interés público comprometido, antecedentes del caso, opciones
posibles, según su criterio el nexo entre los antecedentes y el interés público y su decisión. Ambos
actos deben estar motivados, la diferencia es que en los reglados las razones las da la norma y en los
discrecionales el sujeto. Cuanto más discrecional es el acto más se lo debe motivar.

Revisión judicial

Parte de la doctrina sugiere que los jueces deben limitarse a ejercer un control jurídico no debiendo
interferir en los aspectos técnicos o políticos de la decisión administrativa. Que sólo pueden revisar el
carácter competencial, organizativo y procedimental

Otros en la tesis opuesta hablan de la plenitud del control judicial de la discrecionalidad

administrativa.

¿Qué sucede cuando hay violacion a los límites de las facultades discrecionales?

El Poder Judicial puede revisar y controlar la legitimidad de un acto administrativo pero no podría
revisar la oportunidad o conveniencia.

La revisión de la legitimidad y la razonabilidad se refiere tanto a la actividad reglada como a la

actividad discrecional.
Límites virtuales a la Potestad Discrecional:

❖ Razonabilidad: la razonabilidad responde a un criterio lógico-jurídico y a la coherencia entre

antecedente y consecuente. La razonabilidad tiene que ver con criterios de valor.
➢ Frente a este hecho es posible usar esta opción.
➢ Proporcionalidad: si los medios utilizados resultan proporcionales al fin de que se
propone el acto.
❖ Desviación de poder – est actúa con una finalidad publica diferente a la finalidad asignada x
la norma (fin público); o un fin privado, el acto destinado a favorecer a un amigo o pariente
del órgano adm.
➢ Es un vicio del acto administrativo, que consiste en tener un fin u objetivo distinto al
querido por la ley, pero amparándose en la legalidad del acto, lo que lo vuelve muy
difícil de probar.
❖ Buena fe – principio general del dd. Ej, la administración arbitrariamente niega algo que
concedió de forma generosa a un particular x.

El acto será nulo: cuando no esté motivado o sea arbitrario. El juez puede modificar el acto pero no
sustituirlo (conversión de actos). Ej la Corte ante la nulidad del acto modifica el monto de las
sanciones. La modificación debe surgir del criterio que tuvo el PE.

*Discrecional: que no está sometido a norma, se deja a discreción o prudencia

LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:

Hay límites a la discrecionalidad, estas son más vagas e imprecisas que en el caso de la actividad
reglada. En el caso de los límites a la actividad discrecional se necesitara una investigación del caso
concreto. En cambio, en el caso de la actividad reglada basta la confrontación de la actividad con la
norma.

1. Razonabilidad: prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente.

2. Desviación de poder: prohibición de actuar con una finalidad impropia.

3. Buena fe: principio general del derecho.

REVISION JUDICIAL.

El Poder Judicial puede revisar y controlar la legitimidad de un acto administrativo pero no podría
revisar la oportunidad o conveniencia.

La revisión de la legitimidad y la razonabilidad se refiere tanto a la actividad reglada como a la

actividad discrecional

Potestad de la administración:
 1. La administración puede revocar por sus propios actos ilegítimos o meramente
inconvenientes.

2. El Poder Judicial, en su revisión judicial, solo por razones de ilegitimidad puede dictar la
nulidad del acto.

¿CUANDO HAY VIOLACION A LOS LÍMITES DE LAS FACULTADES DISCRCIONALES?:

1. Cuando hay irrazonabilidad.

2. Falta de sustento factico suficiente.

3. Desproporcionalidad.

4. Desviación de poder.

"Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los

Derechos Humanos" (1992)

En el caso el Tribunal adujo que "mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la
actividad administrativa en todos sus aspectos —reemplazando así el criterio del órgano estatal para
predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)
—, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que
realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal..."

Asimismo, la Corte dijo —respecto del alcance del control de los jueces sobre las competencias
regladas y discrecionales del Poder Ejecutivo— que "frente al reconocimiento de que no existen actos
reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino únicamente actos en los que la
discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa
(Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no poder hablarse hoy en día de
dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos
sino más bien de una cuestión de grados, no cabe duda de que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de
actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto.

La revisión judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico control
de legitimidad... ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de
dictar el acto -Fallos 315:1361-.

Unidad Temática Nº 8: Control judicial de la actividad administrativa

Historia del control judicial sobre la Administración. La venia legislativa. Ley de demandas contra la
Nación Nº 3.952. Impugnación judicial de los actos y hechos administrativos a partir de la Ley de
facto Nº 19.549. Ley 25.344. Actos de alcance individual y general. La competencia contenciosa
administrativa. El reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa.
Habilitación de instancia, requisitos: acto definitivo, legitimación, caducidad de instancia. Plazos del
artículo 25 de la Ley de facto Nº 19.549. El control judicial adoptado por las provincias argentinas a
diferencia del nacional, análisis del sistema de la Provincia de Buenos Aires su estado actual, Ley Nº
12.008 (t.o.). Análisis del sistema adoptado por la Ciudad de Buenos Aires Ley Nº 189.
Historia del control judicial sobre la Administración
Argentina, conforme establece su Constitución (art. 1º), ha adoptado para su gobierno la forma
representativa republicana federal. Ello implica la existencia en materia administrativa, de las
Administraciones nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en materia
judicial, de la justicia nacional, que comprende tanto la justicia federal como la justicia nacional
ordinaria.
En consecuencia, Argentina posee un doble orden jurisdiccional: el orden nacional, y el orden
provincial o local.
El efecto fundamental que tiene el control jurisdiccional es el de dejar sin efecto un acto
administrativo, o un acto de alcance general, o un contrato administrativo, o bien un acto particular de
aplicación de un reglamento, o bien imponer la cesación de un hecho administrativo, pudiendo
además imponer una condena, tendiente al restablecimiento de la situación previa a la decisión,
contrato o hecho reputados contrarios a derecho.
El control jurisdiccional de la Administración Pública tiene diversas finalidades. Puede destacarse, en
primer lugar, la necesidad de la preservación de los derechos de los particulares frente a la
Administración.
El control jurisdiccional supone un cambio fundamental en tal situación, colocando al particular y a la
administración en pie de igualdad ante el órgano jurisdiccional.

Historia
A. Epoca colonial: Se trataba, en definitiva, en dividir el poder del Estado en funciones y de
atribuir éstas a órganos diferentes, para que de este modo nadie pudiera imponer totalmente su
voluntad, ni fuera sometido a una voluntad diversa a la propia.
B. Periodo patrio preconstitucional: Se debe aguardar en nuestro país a la Revolución de Mayo
para que, al influjo de las ideas de Montesquieu, de la Revolución Francesa, y de la
independizada Estados Unidos de América, comience a desarrollarse la división de poderes y
surja el control jurisdiccional de la Administración.
C. La constitucion de 1853 y la reforma de 1860 y todas las posteriores reformas que
comenzaron a consagrar el control judicial de la administración.

La venia legislativa
El permiso. En el principio de nuestra vida institucional, el Estado era considerado irresponsable y no
se lo podía demandar. Hasta 1900, era necesario obtener una venia legislativa para demandar al
Estado. Es decir, el Congreso tenía que autorizar, mediante una ley, a quien quisiera iniciarle un juicio
al Estado. Ese año se dictó la primera ley referida a la responsabilidad estatal, que eliminó el requisito
de la venia legislativa, pero estableció el de la previa reclamación administrativa (LEY 3952).

El reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa.

El art 1 de la ley 3952 establece que ya no hay necesidad de autorización previa legislativa, pero no
podrán darles curso a las demandas contra el Estado sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste.

Impugnación judicial de actos administrativos.

ARTÍCULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: (Efectos de
alcance particular, son interpartes, es individual)

a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias

administrativas. (Acto administrativo) Queda definitivo cuando pasaron los plazos a recurrir y yo no
lo hice, queda firme. O cuando antes de que pasen los plazos, realice una acción y ahí consentir. O
recurrir al acto.

b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del
reclamo interpuesto. Ej la decisión de la administración cuando caduca el procedimiento( plazo
razonable)

c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10.

d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9. (Vías de hecho.) Hecho concreto.

® Se agota la instancia administrativa con todos los recursos

ARTICULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:

a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta(certeza) e

inminente(indicios) en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó
y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10. (Reclamo
directo) Afectación cierta o inminente a mis derechos o silencio.

b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante
actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas
(Reclamo indirecto) Principio de congruencia.

® Cualquier acción que considere con cualquier remedio que considere necesario

Acto de alcance general Normativo (vocación de permanencia y regular situaciones abstractas y

obligatorias que se cumplen en determinado lugar pero no va a ser nominado

No normativo( se agota en el momento del acto) ej un bono para los trabajadores, porque se cumplio y
se termino el efecto

Contencioso Administrativo.

- Es un litigio entre el estado (en sentido amplio, cualquier persona jurídica estatal) y el ciudadano (o
un grupo de ellos). Se torna efectivo el control judicial en la actividad administrativa.

Clasificación dada por el Derecho Comparado

La ubicación del órgano controlador puede ser:

● En el poder judicial o judicialista : lo pueden realizar jueces especiales o jueces comunes. Los
jueces comunes actúan en lugares como Estados Unidos, sin haber una distribución de esta
competencia por materia. En Argentina luego de agotar la instancia administrativa uno puede
acudir al Poder Judicial, y el control lo ejercerán jueces especiales.
● En la administración: un ejemplo podría ser el control de Francia. En ese país lo realiza el
Consejo del Estado, formado con un objetivo de imparcialidad.
● Mixto : se realiza en Italia, ocupándose tanto la administración como el Poder Judicial,
dependiendo de si se afecta un derecho legítimo o uno subjetivo.

La amplitud del control puede ser:

● Sistema de lista : se enumeran los temas que son objeto de la competencia administrativa. Es
el caso de España.
● Cláusula general : es el caso de nuestro país, donde no existe dicha lista de temas
administrativos. Todos los actos de la administración, sin identificación, son controlables por
un juez. Ejemplo: Argentina.

La estructura puede ser el juicio:

● Al acto : es el caso de Francia. Se necesita una decisión plasmada en un acto administrativo.

● De pretensiones : hay varios supuestos en los que se puede llegar a la instancia judicial sin la
existencia de un acto. Es el caso de nuestro país.

Habilitación de la instancia

Es un pre-procedimiento que se tramita entre el promotor de la demanda, el ministerio público fiscal

y el juez interviniente, en el que se decide exclusivamente si se han cumplido los recaudos para la
apertura de la jurisdicción judicial sobre la materia que se plantea a los jueces.

Se debe ver que se han cumplido los siguientes pasos:

● El agotamiento de la vía administrativa la cual se descompone en dos vías:

· La vía impugnativa: se refiere a la presentación de recursos de actos administrativos de alcance

particular o general, cuestionando su validez antes de acceder a una instancia judicial.

· La reclamativa: se ejerce a través de un reclamo administrativo previo. El reclamo versará sobre los
mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las
autoridades citadas.

● Que se haya interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad

● El solve et repete: solo para materia tributaria y sancionadora. Se exige ordinariamente el
pago de la multa o del impuesto como condición de la admisión de recursos.
 Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnación (por vía de acción
o recurso)

Artículo 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse
dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la
siguiente manera:

a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;

b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado

reclamo resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al
interesado la denegatoria;

c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos

individuales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que
agote la instancia administrativa;

d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren

conocidos por el afectado.-

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba

hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la
notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.

Unidad Temática Nº 9: Proceso judicial

Demanda, requisitos formales. Ley Nº 25.344. Las medias cautelares, contracautela.

Medidas autosatisfactivas. Ley 26.854. Ejecución de las sentencias contra el Estado,
previsión presupuestaria. Fallo “Curti” de C.S.J.N. La defensa del Estado: el Cuerpo de
Abogados del Estado. La acción de lesividad. La acción de amparo. El proceso contencioso
administrativo provincial. El Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. El proceso en
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

Ø De las cautelares en general. Concepto

El cauce natural del proceso judicial demanda un tiempo considerable y son varias las etapas
procesales que deben recorrerse hasta alcanzar una sentencia definitiva.

Además, dependiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba realizada por las
partes, la etapa probatoria puede prolongarse por años.

En este escenario, surge una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana,
asegura en forma provisoria que el transcurso de tiempo que demanda la labor jurisdiccional no
perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte que acciona , situación
que, de no resguardarse, podría provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz o ilusoria.

Esto quiere decir,

El proceso cautelar o precautorio tiende a impedir que el derecho, cuyo reconocimiento o actuación se
pretenda obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico nacional existen distintas medidas cautelares, llamadas
también precautorias, que el administrado (actor en un juicio) puede requerir al juez, en orden de
satisfacer esa necesidad inmediata mientras tramita el proceso principal, conforme las particularidades
de cada caso concreto.

Ø Fundamento de las medidas cautelares (peligro en la demora)

El fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar está vinculado a una situación de urgencia que
requiere una solución inmediata, a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a
las vicisitudes temporales del proceso judicial.

Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la protección del derecho que
el ciudadano ha encomendado a la Justicia.

En ciertos casos, se trata de evitar que el particular sufra mayores daños, pero, en otros supuestos, la
cuestión radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad,
esto es, que la sentencia no sea ineficaz en el sentido de que, al haber transcurrido un tiempo, ya no
pueda ejercerse el derecho que ha sido reconocido.

Peligro en la demora

Este fundamento deriva de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos,

consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Pero el peligro en la demora también implica que se vea involucrado, a su vez, el principio de la
igualdad de las partes en el proceso, que se vincula estrechamente al principio antes señalado y que
apunta a resguardar la inalterabilidad de la cosa litigiosa y la consecuente inmodificabilidad del
objeto de la litis.

En efecto, si bien no es posible desconocer que las medidas cautelares persiguen la garantía objetiva
de la inalterabilidad del equilibrio de las partes en el proceso y, por ende, la eficacia y seriedad de la
Justicia, su fundamento también radica en la protección de los derechos subjetivos e intereses
legítimos de los particulares que pueden verse conculcados frente a la demora de la actividad
jurisdiccional.

Ø Presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares

Conforme la naturaleza jurídica y la finalidad de las medidas cautelares, se requieren ciertos

presupuestos para su otorgamiento, a saber:

i. Verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris)

Este presupuesto requiere la apariencia del derecho que le asiste al peticionante de la medida.

La resolución cautelar no declara la certeza del derecho, sino su verosimilitud.

Es decir, resulta suficiente la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor, de
manera tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el
proceso principal se declarará la certeza de ese derecho, suponiendo que el desarrollo de ese proceso
no resulte un obstáculo para alcanzar esa certeza

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que las medidas cautelares:

“…no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud…

…Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad” (CSJN, Fallos: 318:107; 326:4963; 327:305, entre otros.

Ø Peligro en la demora (periculum in mora)

Es el peligro en la demora de la sentencia definitiva que se dictará en el proceso o, como dicen

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, "la urgencia para evitar que la demora en la resolución
del pleito principal cause perjuicios apreciables".

Se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual
reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

En este riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y debe,
consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de frustración o estado de peligro de ese
derecho invocado.

Este peligro debe probarse de forma adecuada. En tal entendimiento, el requirente deberá exponer las
razones, provenientes de circunstancias objetivas o subjetivas, por las cuales es menester que el juez
le conceda el anticipo jurisdiccional.

Ø Artículo 232 - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Respecto de las medidas cautelares genéricas se estableció que “quien tuviere fundado motivo para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiere sufrir un
perjuicio inminente o irreparable podrá solicitarlas medidas urgentes que, según las circunstancias,
fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia” (Art. 232 del
CPCCN).

De modo que la irreparabilidad y la inminencia del daño son las condiciones requeridas para la con-
figuración del peligro en la demora.

El verdadero peligro que se pretende resguardar está vinculado a la posibilidad cierta de que se
produzca un daño inminente o irreparable.

El concepto de irreparabilidad debe ser entendido por su naturaleza, con independencia de la

reparación que pudiera o no obtenerse, en la medida en que la gravedad del derecho conculcado pueda
no ser reparado adecuadamente en dinero.
En tal sentido, podría ser suficiente que, según el caso, no sea posible reponer las cosas a su estado
anterior o que la reparación in natura sea imposible o en los hechos muy dificultosa.

Ø Contracautela

El peticionante de una medida cautelar debe prestar una garantía a los efectos de resguardar los daños
que pudiera ocasionar su otorgamiento ilegítimo.

El Art. 199 del CPCCN dispone que “la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que lo solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños
que pudiere ocasionar…”

En tal sentido, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre
que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, debe ser
condenado a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado (Art. 208 del CPCCN).

La prestación de la contracautela no es un requisito para su procedencia, sino sólo un presupuesto para

que resulte viable su ejecución.

Esta condición no es aplicable al peticionante que obtuvo un beneficio de litigar sin gastos, ni
tampoco en el supuesto de que sea la Nación, una provincia o un municipio quien solicitare la
protección cautelar.

Ø Identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la acción de fondo

El contenido de la medida cautelar no puede superponerse, equivaler o significar exactamente lo

mismo que se pretende lograr con la sentencia definitiva, pues ello significaría un claro exceso
jurisdiccional.

Este requisito introducido por la jurisprudencia postula que la identidad del objeto de la pretensión
cautelar debe ser distinta a la de la pretensión que será objeto de la sentencia que se dicte en el
proceso principal.

La finalidad de este principio es evitar que el juez, al momento de resolver la cautelar, prejuzgue
sobre el contenido de la sentencia definitiva que luego deberá dictar.

Ø Competencia

El Art. 6, inc. 4 del CPCCN, dispone que resulta juez competente para conocer en las medidas
precautorias aquel que deba intervenir en el proceso principal y, cuando el conocimiento de la causa
no fuese de la competencia del juez, éste debe abstenerse de decretar la medida precautoria impetrada.

Sin embargo, esto se debe relacionar con la regla general de la prórroga de la competencia
territorial, que impide al juez inhibirse de oficio (cfr. arts. 1 y 4 del CPCCN), por lo que la limitación
de la competencia sólo rige en razón de la materia, valor o grado.

De todos modos, el Art. 196 del CPCCN indica que, si la medida fuese decretada por un juez
incompetente, será válida siempre que se acomodase a las prescripciones legales, con la
particularidad de que ello en manera alguna importase prórroga de la competencia.

Es decir que, salvo en casos de extrema urgencia que ameriten solución en contrario, el principio
expuesto precedentemente proscribe el dictado de medidas cautelares por parte de jueces
incompetentes.
 Ø Apelación de las resoluciones cautelares

La resolución que dispone una medida cautelar queda sujeta a revisión por medio de los recursos de
revisión y apelación.

El Art. 198 del Código Procesal establece que, de admitirse la medida precautoria, el recurso se
concederá con efecto devolutivo; y, asimismo, de conformidad al art. 243, sólo se conceden
libremente los recursos de apelación contra las sentencias definitivas, lo que implica que el que se
interpone contra la resolución cautelar es concedido en relación.

Ø De las cautelares contra la Administración

Situación anterior a la Ley 26.854

Las consideraciones generales expuestas, propias de todas las medidas cautelares, adquieren ribetes y
matices diferenciados al verse influenciadas por las singularidades propias de la relación entre el
particular y la Administración.

El actor no es más cualquier sujeto, sino un administrado que tiene en frente a quien representa el
interés de la totalidad de los ciudadanos, el Estado.

Y la medida precautoria, en el Contencioso Administrativo se transforma en el cauce adjetivo que

porta la herramienta más útil para proteger las garantías constitucionales del ciudadano.

De hecho, debe recordarse que el acto administrativo, tiene particularidades propias: los
denominados “caracteres del acto administrativo”, previstos en el art. 12 de la Ley de
Procedimientos Administrativos (LPA).

Esto es: la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad

Art. 12 de la Ley 19.549:

“El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la

Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios ―a menos que la ley o la naturaleza
del acto exigieren la intervención judicial― e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo
contrario.

Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada,
suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado,
o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.

Ø Presunción de legitimidad

En virtud de éste, derivado de la presunción general de validez que acompaña a los actos estatales, no
es necesaria la declaración de legitimidad de los actos administrativos y, si no se encuentran afectados
por un vicio manifiesto, le corresponde a quien sostiene su nulidad alegarla y probarla en virtud de la
inversión de la carga probatoria.

También implica el deber de los administrados de obedecer los actos administrativos.

Ø Ejecutoriedad

La ejecutoriedad, es la facultad atribuida por el ordenamiento a los órganos estatales que ejercen la
función administrativa para disponer per se la realización o el cumplimiento del acto administrativo,
sin necesidad de acudir a la intervención de la Justicia, empleando para ello, de ser necesario,
procedimientos de ejecución coactiva.

El Art. 12 de la LPA dispone que la "fuerza ejecutoria" del acto administrativo impide que los
recursos interpuestos por los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa preceptúe lo contrario.

Ø Cautelares contra la Administración (suspensión de los efectos del acto)

Para contrarrestar este efecto no suspensivo de los recursos administrativos propio de esta
ejecutoriedad, la suspensión de los efectos del acto administrativo se erige como la medida cautelar
típica en contra de la Administración.

Esta medida precautoria, que puede ser solicitada y concedida ante la Administración o ante el Poder
Judicial, carecía de una regulación particularmente en el proceso judicial contencioso administrativo.

Este vacío quedó suplido por el mencionado Art. 12 de la LPA, que autoriza a la Administración a
suspender de oficio o a pedido de parte los efectos del acto administrativo, por razones: a) de interés
público; b) para evitar perjuicios graves al interesado; c) cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta.

Se sostenía que la inclusión del interés público como criterio autorizador de la suspensión en sede
administrativa era el estándar de interpretación lógico, ya que se extendía a relación jurídico-
administrativa.

Asimismo, que el perjuicio grave al interesado como supuesto de suspensión es, sin duda, un
criterio superior al del "perjuicio irreparable", tradicionalmente empleado por las legislaciones
más antiguas.

Y, respecto de la nulidad absoluta fundadamente invocada, la doctrina sostenía que el concepto

debía, en rigor, referirse a la "nulidad manifiesta", dado que parece razonable pensar que cuando un
vicio grave es seriamente sustentado, la invalidez que este trae aparejada se exterioriza con
"evidencia", tornándose manifiesta.

Ø Las medidas cautelares autónomas

En el orden general, la medida cautelar autónoma es aquella que se dicta con autonomía del proceso
principal.

El Art. 195 del Código Procesal permite al interesado solicitar una medida precautoria antes o después
de deducida la demanda.

Esta posibilidad permitió a los administrados solicitar tutela cautelar sin incumplir la exigencia de
agotar la instancia administrativa previa.

En efecto, se recurre a la Justicia a fin de que ordene de forma cautelar la suspensión de los efectos
del acto administrativo hasta tanto se agote dicha instancia.

Una vez agotada ―ya sea por medio del dictado del acto administrativo correspondiente, o
configurado el silencio del art. 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos o el del art. 23 de esa
norma y el art. 83 y siguientes de su reglamento―, comienza a operar el plazo de caducidad de diez
días previsto en el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Ø Caducidad de la medida cautelar autónoma

El particular se obliga a promover la demanda dentro de los diez días desde que se haya agotado la
instancia toda vez que, a partir de ese agotamiento de vía, el administrado se encuentre en
condiciones de habilitar la instancia judicial.

El plazo al que se refiere el art. 207 del CPCCN comenzaría a correr o se reanudaría a partir del
momento en el que, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones citadas de la Ley 19.549 —
arts. 23 y 25—, quedara expedita la vía judicial.

Ø La precautelar

Otra variante de tutela urgente fue la denominada medida “precautelar”, que implicaba la suspensión
provisoria de los efectos de un acto hasta que la administración remitiera las actuaciones
administrativas al Poder Judicial juzgado.

Otra posibilidad de “precautelar” se suscitaba en aquellos casos en los cuales el particular solicitaba la
suspensión de los efectos del acto en sede administrativa y, paralelamente, recurría a la Justicia a fin
de que suspendiera tales efectos hasta tanto la Administración se expidiera al respecto.

Ø La regulación de la Ley 26.854

El Art. 1 diagrama un ámbito de aplicación amplio, comprensivo de todas “las pretensiones cautelares
postuladas contra toda actuación u omisión del Estado Nacional o sus entes descentralizados, o
solicitadas por estos”.

De ello se desprende, un alcance abarcativo de todas las variantes cautelares posibles, salvo las
concedidas en el marco de un proceso de amparo.

El art. 19 excluye de la aplicación de la Ley a los, procesos de amparo salvo en lo atinente al

requerimiento de un informe previo al dictado de la cautelar, cuyo plazo se reduce a tres días (art. 4,
inc. 2); en lo que respecta al plazo de vigencia de la medida (art. 5); en la posibilidad de modificar la
cautelar a solicitud del Estado (art. 7); y en la aplicación de la inhibitoria de competencia (art. 20).

Ø Competencia restrictiva para dictar la medida cautelar

Si bien se mantiene la accesoriedad en la competencia cautelar del art. 6, inc. 4, del CPCCN (es
competente para la cautelar el juez que deba conocer en la pretensión principal), queda limitado el art.
196.

En efecto, la medida contra el Estado dictada por un juez incompetente resulta ineficaz, salvo que:

a) se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso;

b) se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos

Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria;

c) se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Importante

Ley exceptúa en esos casos diversas exigencias instauradas (v. gr. la necesidad de obtener un informe
previo del Estado antes de la resolución cautelar).

Decretada una medida por un juez incompetente, debe remitirla en el mismo acto al juez que
considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio
sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida en un plazo que no podrá exceder los
cinco días.
 Ø Nuevos recaudos formales en la solicitud cautelar general. Contracautela

La norma exige mayores recaudos formales en la solicitud de la medida cautelar.

Se requiere, así, además de los recaudos de admisibilidad específicos para cada medida, indicar “de
manera clara y precisa” el perjuicio que se procura evitar, el interés que se busca proteger y el acto u
omisión estatal involucrado.

El art. 10 explicita un principio previsto en el Código Procesal (art. 199). Esto es, que la medida
cautelar resultará ineficaz hasta tanto se otorgue caución real o personal.

Por otro lado, se limita expresamente el alcance de la caución juratoria a los supuestos excepcionales
vistos en el punto 2.

Asimismo, el art. 12 prevé que en cualquier estado del proceso la parte contra quien se hubiere hecho
efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución, probando sumariamente que la
fijada es insuficiente, lo cual no es más que una reiteración de lo expuesto en el art. 201 del CPCCN.

Ø Reiteración de los límites de los jueces para decretar medidas contra el erario público

El art. 9 de la Ley repite textualmente el art. 195, tercer párrafo, del Código Procesal, que impide a los
jueces “dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino
o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni [imponga] a los
funcionarios cargas personales pecuniarias”, norma cuya aplicación ha sido prácticamente nula.

I. Se reconoce legislativamente la medida cautelar autónoma

El Art. 3 establece con claridad que la solicitud cautelar puede ser efectuada de forma previa a la
interposición de la demanda. De allí se desprende el mismo principio que el establecido en el art. 195
del CPCCN, esto es, que pueden existir medidas cautelares autónomas del proceso principal.

El Art. 8 regula la medida cautelar autónoma propia del Contencioso Administrativo, recogiendo el
plazo de caducidad de diez días que se encontraba previsto en el art. 207 una vez agotada la instancia
administrativa.

Así, este artículo prevé no sólo la posibilidad de que la medida precautoria sea dictada una vez
agotada esta instancia, sino también encontrándose esta pendiente de agotamiento.

En el primer caso, la caducidad opera luego de los diez días desde la traba de la medida.

En cambio, “cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del
agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez días de la
notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”.

Y, el Art. 5, que introdujo la regulación del “plazo razonable” en estos procesos de tutela urgente,
dispone que la cautelar dictada ─encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa
previa─ tendrá un límite de vigencia que se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que
agotase la vía, sin perjuicio de la facultad del particular de solicitar una nueva medida.

II. Se regula y concreta la mutabilidad y fungibilidad de las medidas cautelares

El Art. 3, inc. 3 de la Ley recoge lo dispuesto en el art. 204 del Código Procesal.

Este artículo permite al juez, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público,
disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza
del derecho que se intenta proteger y el perjuicio que se procura evitar.
Ello se condice con el art. 6, inc. 2 que permite solicitar el levantamiento de la medida “en cualquier
momento en que las circunstancias que determinaron su dictado cesaren o se modificaren”.

Asimismo, el art. 7 de la Ley reitera el 203 del Código, que habilita a las partes a solicitar la
sustitución o ampliación de la medida, reduciendo el plazo de la sustanciación (traslado a la contraria)
de cinco a tres días.

III. Se prohíben las medidas autosatisfactivas. Se refuerza su accesoriedad

A diferencia del estado de incertidumbre existente con anterioridad a la Ley, en el cual algunos
tribunales y cierta doctrina proponía el dictado de medidas autosatisfactivas para situaciones de
vulneraciones graves de las garantías constitucionales, el nuevo art. 3, inc. 4 expresamente dispone:
“Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal”.

Así, no existen ya medidas cautelares contra el Estado que queden libres de una pretensión principal a
la cual accedan.

Esto se ve confirmado por los recaudos de admisibilidad de las tres clases de medidas cautelares
creadas por la Ley, entre los cuales siempre se exige que su dictado no provoque efectos irreversibles
para el Estado.

IV. Se elimina el carácter in audita parte, salvo supuestos excepcionales

Quizás la modificación más importante del nuevo régimen de ordenamiento cautelar general radica en
la eliminación del carácter unilateral del proceso.

Dentro de la lógica de urgencia e inmediatez que lo caracteriza, se entendía, en general, que los plazos
no permitían el desenvolvimiento de un procedimiento contradictorio antes del dictado de la
precautoria.

Esta lógica es quebrada por la incidencia del interés público comprometido, por lo cual la Ley exige
en su art. 4 que, previo a resolver, el juez requiera a la autoridad pública demandada que,
dentro del plazo de cinco días, produzca un informe en el que “dé cuenta del interés público
comprometido por la solicitud”.

Sin embargo, la Ley parece ir un paso más allá, otorgando al Estado la facultad de “expedirse acerca
de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada”, lo cual convierte al
informe en una auténtica contestación de la solicitud cautelar.

El sistema prevé:

a) la posibilidad de que el juez dicte una “medida interina” hasta tanto se presente el informe
por parte del Estado (o venza el plazo fijado para ello) siempre y cuando “circunstancias graves y
objetivamente impostergables” lo justificaran;

b) la exención del informe en los supuestos analizados en el punto 2 del presente Capítulo
(sectores socialmente vulnerables; se encuentre comprometida la vida, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria; o se trate de una cuestión ambiental);

c) la reducción del plazo para presentar el informe de cinco a tres días cuando la protección
cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo.

V. Se acentúa la temporalidad y provisionalidad

Otra nota saliente del nuevo sistema se observa en la profundización del carácter provisional de la
medida precautoria. Su vigencia ya no queda ligada a la evolución del proceso principal al que
accede, sino que depende de una modalidad intrínseca específica fijada por el juez: el plazo.

Así, el art. 6, inc. 1 establece que las medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de
vigencia.

Y, en concordancia, el art. 5 impone al juez el deber de fijar un plazo de vigencia de la medida no

superior a los seis meses, que puede ser prorrogado a petición de parte con el mismo límite
temporal, siempre que “resultare indispensable” previa valoración adecuada del interés público
comprometido en el proceso.

Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de este deber por parte del juez es sancionado con la
nulidad de la medida cautelar decretada.

En los procesos de amparo y sumarísimos, el plazo es de tres meses.

VI. Suspensión de los efectos del acto administrativo

La Ley recoge en forma amplia la posibilidad de requerir la suspensión de los efectos de un acto, una
ley, un reglamento o un acto de alcance general, previo cumplimiento de los siguientes requisitos de
admisibilidad:

a) la acreditación de que la ejecución de la norma o acto ocasionará perjuicios graves de

imposible reparación ulterior;

b) la verosimilitud del derecho invocado;

c) la verosimilitud de la ilegitimidad;

d) la no afectación del interés público;

e) el hecho de que la suspensión judicial de la norma no produzca efectos irreversibles.

Importante

Por otro lado, el sistema prevé la obligación para el interesado de solicitar previamente la
suspensión de los efectos del acto en sede administrativa, siempre que no se haya agotado esa
instancia.

Asimismo, se regula un supuesto especial de silencio administrativo diferente al del art. 10 de la LPA,
ya que se habilita la solicitud cautelar si han transcurrido cinco días sin que la Administración se
expida.

Por último, se modifica el principio general del art. 198 del CPCCN, que establece el efecto
devolutivo para el recurso de apelación contra las medidas cautelares: en caso de tratarse de la
suspensión de los efectos de una ley o reglamento con sustancia legislativa (v. gr. decretos de
necesidad y urgencia y decretos delegados), el recurso de apelación tendrá efecto suspensivo, salvo
que se tratase de los casos excepcionales mencionados en el punto 2.

Ø Medida cautelar positiva contra el Estado

La medida positiva es definida por el art. 14 como aquella cuyo objeto implique imponer a una

entidad pública la obligación de llevar a cabo una conducta determinada.

La regulación abarca todo tipo de medidas de carácter innovativo, en las cuales se exija del Estado
una modificación del status previo a la cautelar.

Los requisitos de admisibilidad son:

a) la inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de

la demandada;

b) una fuerte posibilidad de que exista el derecho del solicitante a una prestación o actuación
positiva de la autoridad pública;

c) la acreditación sumaria de que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la

demandada ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

d) la no afectación de un interés público;

e) el hecho de que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Ø Medida cautelar de no innovar

La tercera vía de protección cautelar reglamentada en el Art. 15 es la medida de no innovar.

A diferencia de la suspensión regulada en el art. 13, esta es una medida de carácter general, que
procura evitar cualquier tipo de conducta material del Estado que pueda resultar lesiva de los
intereses del administrado. Es decir, no se está ya frente a los efectos de una norma jurídica
concreta, sino que se abarcan los hechos y conductas que, no necesariamente sustentados en un acto
y/o ley, puedan lesionar al particular. Es decir, se trata de medidas de carácter conservatorio del status
previo a la cautelar.

Los recaudos de admisibilidad consisten en: a) acreditar sumariamente que la ejecución de la

conducta material que motiva la medida ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) demostrar la verosimilitud del derecho invocado; c) probar la verosimilitud de la ilegitimidad de
una conducta material emanada de un órgano o ente estatal; d) no afectar un interés público; e) el
hecho de que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Consideraciones sobre los requisitos de admisibilidad

Tanto en la suspensión de los efectos de una norma u acto como en la medida de no innovar,
puede verse que el primer requisito sería asimilable al peligro en la demora en las medidas cautelares
generales, ya que esto es, en esencia, demostrar la posibilidad de que se ocasionen perjuicios graves y
de imposible reparación ulterior.

De la misma manera la verosimilitud en el derecho ha sido, en estas tres variantes cautelares,

subclasificada en dos: verosimilitud del derecho subjetivo y verosimilitud en la ilegitimidad de la
norma.

La idea subyacente implica que el portador de un derecho prima facie que merece ser tutelado no
puede obtener una cautelar contra una conducta y/o norma y/o acto y/u omisión que sea legítima;
mientras que una irregularidad estatal no puede justificar protección cautelar si quien la solicita carece
de un derecho subjetivo.

Esta categorización parece pecar de hipotética, en tanto desconoce que la valoración que lleva a cabo
el juez excede este tipo de razonamiento de carácter especulativo.
Acción de lesividad

La circunstancia de que una entidad pública aparezca como parte demandante no da de por sí lugar
al proceso de lesividad, sino que puede operarse a través del proceso ordinario o especial que
corresponda. La lesividad está reservada para los casos en que la Administración autora de algún
acto pretendiere demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa su anulación.

El proceso de lesividad es aquel proceso administrativo especial cuyo objeto es la pretensión

deducida por una entidad pública con relación a un acto de la misma que no puede revocar per se.
La interposición de la acción de lesividad da lugar a un proceso jurisdiccional en el que se examina la
pretensión deducida por un sujeto de derecho frente a otro. La aparición de la Administración
demandante supone la derogación de algunas reglas procesales comunes del proceso administrativo
ordinario, cuyas.

La ACCION DE LESIVIDAD se equilibra con la estabilidad de los actos administrativos por cuanto la
Administración no puede revocar libremente sus decisiones y, en su caso, debe declararlas lesivas.
Sin duda, el justificado de la acción de lesividad es más razonable que el injustificado de la libre y
arbitraria revocación de los actos declaratorios de derechos

Unidad 10

Presupuestos de responsabilidad estatal, fundamentos constitucionales y legales. Factor de

imputación: teoría del órgano, daño o lesión resarcible, nexo causal, titularidad o guarda de
la cosa, factor de atribución. Evolución del criterio de la Corte Suprema de Justicia en
materia de responsabilidad por hechos actos u omisiones lícitos e ilícitos. Alcances de la
indemnización, Fallo: “Malma Trading S.R.L.”. Ley 26.944.

Responsabilidad del Estado

- Hizo una responsabilidad del estado , el estado dentro de su actuar puede tener
responsabilidad contractual o extracontractual

- Nos interesa extra contractual puede hacer por cualquiera de las 3 funciones del estado

- El estado responde de su actuar legislativo .

- Hace un antes o después q la res del estado , fue evolucionando ( daño o dolo ) a la
evolución ( del daño causal )

RESPONSABILIDAD DIRECTA O INDIRECTA los hechos comitods por los agentes del estado , antiguo
código civil ( hablaba de la res de los funcionarios públicos )

El estado puede hacerse responsable:

- Rubros por los que responde por el daño emergente ( por el daño q se cometió
 - Daño ilegitimo

- Hechos o actos

Introduccion.-

Responsabilidad del Estado- Hay responsabilidad del Estado cuando un particular sufrió un daño
causado por aquél. La nueva ley 26.944 de Responsabilidad Estatal fue aprobada en julio de 2014.

El Estado es una persona jurídica integrada por sus órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), quienes
al ejercer sus funciones, pueden causar un daño a particulares (o cuando el daño es causado por
objetos de su propiedad).

Tipos de responsabilidad.- El Estado puede tener diferentes tipos de responsabilidad:

1) Precontractual: cuando la responsabilidad surge de una conducta previa a la celebración del

contrato.

2) Contractual: cuando la responsabilidad surge de la ejecución o incumplimiento del contrato.

Se aplican los principios de los contratos (ej: pacta sunt servanda, es decir que los contratos se hacen
para ser cumplidos) y de los efectos propios de cada uno (ej: seña, pacto comisorio, garantía de
evicción y vicios redhibitorios, etc.).

3) Extracontractual: cuando la responsabilidad surge de la relación entre el Estado y los

administrados (ya sea por una función administrativa o de actos de tipo legislativo o judicial). Y
pueden surgir de una actividad legítima o ilegítima.

Clasificacion de la Responsabilidad Extracontractual. La nueva ley 26.944 de Responsabilidad

Estatal fue aprobada en julio de 2014.-

I- POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA (art. 4).- Significa que los actos estatales son legítimos, por no tener
vicios ni defectos (tiene todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente).

Requisitos.- Los requisitos para que haya responsabilidad son:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal (ej: es inimputable ante caso fortuito);
C) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

c) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido En la actividad legítima se repara

e) diario emergente pero no el lucro cesante, porque el administrado debe soportar ciertos
sacrificios por el interés público.

II.- POR LA ACTIVIDAD ILEGÍTIMA: La actividad ilegítima surge cuando hay un incumplimiento
irregular o defectuoso de la función o ella ejercida con irrazonabilidad o injusticia.

Requisitos Los requisitos para que haya responsabilidad por actividad e inactividad ilegítima son:

a) daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero

b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal

c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño

cuya reparación se persigue.

d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado

Ley de Responsabilidad Estatal (26944)

La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal aprobada en Julio de 2014 surge para regular l a
responsabilidad del estado por aquellos daños y perjuicios que tanto su actividad como su
inactividad causen en bienes o derechos de las personas.

ARTÍCULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es
objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado,
sus agentes y funcionarios.

¿Cómo es la responsabilidad estatal según la nueva ley? Según el Art. 1 la responsabilidad es

directa y objetiva:
 - Directa: es la responsabilidad que tiene una persona cuando realiza un hecho propio (El
antiguo Art. 1112 del CC establece que el estado era responsable por los hechos y las
omisiones que realizan los funcionarios públicos al ejercer sus funciones
irregularmente).

- Objetiva: significa que el estado no responde por la culpa ni el dolo del empleado o
funcionario. Es la que surge por obligaciones a terceros o por el riesgo causado por
personas o cosas subordinadas.

¿Se aplica el Código Civil y Comercial?

La ley establece que no son aplicables a la responsabilidad del estado (ni en forma directa ni
subsidiaria) las disposiciones de dicho Código. De todas formas los autores entienden que se podría
aplicar normas de derecho civil para cubrir lagunas existentes aplicando por ejemplo principios
generales. Con esta nueva disposición si un auto de un ministerio coca a un auto de un particular
tendríamos que demostrar la culpa de aquel, mientras que si se aplicara el antiguo 1113 del CC se
invertiría la carga de la prueba a favor del particular chocado.

Sanción pecuniaria disuasiva: pena o castigo que constituye una prestación de sumas de dinero,
pero también consistente en la disuasión de futuras conductas que puedan causar daños:- Según
esta ley no proceden las astreintes contra el Estado, sus agentes o funcionarios.

Art. 2° - Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos-

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado expresamente por ley especial.

b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder

Art. 3°- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.

La ley enuncia los requisitos para la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad
ilegítima (art. 3) y por su actividad legítima (art. 4).

En el punto d) vemos que el Estado no sería responsable por omisión del deber de no dañar, salvo
que incumpla una obligación específicamente determinada (O no que incumpla la obligación
genérica de no dañar).

ARTÍCULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.

La responsabilidad por actuación ilegítima del estado tiene un carácter excepcional, el daño debe ser
cierto y actual (no se indemniza el daño futuro)-; no se repara el lucro cesante. El estado no es
responsable frente a omisiones legítimas debido a que en el Art. 4 párrafo b) no se menciona su
inactividad.

¿Cuál es la relación de causalidad entre el daño y la conducta del estado?

- Para la responsabilidad por actividad ilegítima la causalidad debe ser adecuada

- Para la responsabilidad por actividad legítima, la causalidad debe ser directa, inmediata
y exclusiva.

ARTÍCULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En

ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo
del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos
ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.

En cuanto a la actuación ilegítima lo que se tiene en cuenta es que al estado se le atribuye la falta de
servicio, mientras que en la actuación legítima se tiene en cuenta el sacrificio especial.

Existen otros factores de atribución (ej: actividades o cosas riesgosas) que no fueron tenidos en
cuenta y de esta forma podría ocurrir que el estado no fuera responsable por no poder encuadrar
esa conducta dañosa en la figura que falta de servicio.

La indemnización es solo sobre el “valor objetivo de la cosa”

ARTÍCULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.

El estado no tiene responsabilidad (ni directa ni subsidiaria) frente a los perjuicios causados por los
prestadores de los servicios públicos mediante acción u omisión imputables a la función
encomendada (ej: si ocurre un daño a un pasajero durante un traslado no habría responsabilidad
estatal porque a los concesionarios se les encomendó la acción de traslado).

Pero si los daños causados ya sea porque estos prestadores cumplen directivas o cláusulas
impuestas por el estado o si son porque por ejemplo los entes reguladores realizan su trabajo de
control y vigilancia en forma deficiente, en estos casos deberá responder.

De esta forma no existe posibilidad de demandar al estado nacional por culpa en la elección de sus
concesionarios o contratistas.

Los usuarios de servicios públicos solo pueden reclamar al concesionario, arriesgándose a no tener
reparación del daño en caso de insolvencia del mismo.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ES OBJETIVA, LA DE LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS ES
SUBJETIVA (POR DOLO O CULPA) Y EN AMBOS CASOS EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ES DE 3 AÑOS
PARA INSTALARLA.

Art. 7° - El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es

de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté
expedita.

Aunque el plazo de prescripción para demandar al Estado por casos de responsabilidad

extracontractual es de 3 años algunos autores critican que la ley tendría que haber previsto la
imprescriptibilidad para accionar por daños emergentes de delitos de lesa humanidad.

ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad

de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de
finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de

sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La
pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción
de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3)
años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

ESTADO à RESPONSABILIDAD OBJETIVA –FACTOR DE ATRIBUCIÓN- Y DIRECTA (PRESCRIBE A LOS 3

AÑOS)

FUNCIONARIOS Y AGENRES PÚBLICAS à SUBJETIVA –FACTOR DE ATRIBUCIÓN- DOLO Y CULPA

(PRESCRIBE A LOS 3 AÑOS)

¿Quiénes pueden reclamar la responsabilidad de funcionarios y agentes estatales?

-a) las víctimas directas de su actuación irregular; y

- b) también el Estado sí fue condenado en un proceso donde el funcionario o agente no fue

demandado, y lo hace mediante una acción de repetición (cuyo plazo de prescripción comienza a los
3 años desde la sentencia firme de condena al Estado donde se establece la indemnización).
¿Es obligatorio promover la acción de repetición? La ley no lo establece.

¿La responsabilidad del funcionario o agente es solidaria con la del Estado o concurrente? La ley no
lo establece.

ARTÍCULO 10. — La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.

Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

Este Art. 10, establece que si bien esta ley se aplica para los casos de responsabilidad
extracontractual del estado, se aplica supletoriamente a los casos de responsabilidad contractual del
estado en ausencia de una ley que los regule.

ARTICULO 11. — Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los
términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

Como esta ley se aplica a la repsnsabilidad del estado nacional y funcionarios y agentes publicos y no
comprende a la de los estados provinciales ni Ciudad Autonoma de Buenos Aires (porque no se dicto
aplicando el 75 inc 12) se los invita a que se adhieran a esta ley. Ellos pueden aceptar, dictar su
propia ley de respnsailidad o no pronunciarse.

Dentro de la actividad legitima el daño puede ser causado por:

1) Una función administrativa (hechos y actos administrativ os legitimos) - Enesius capos el

Estado presta correctamente su servicio pero origina daños a sus administradas

Ejemplos : cuando expropian bienes privados por causa de utilidad pública, la requisición de bienes
en tiempo de guerra, la ocupación temporánea de bienes de particulares, etc.

2) Actos legislativos (normas constitucionales).- El Estado puede dañar a los particulares a

través del dictado de leyes o reglamentos.
Ejemplos: crear un impuesto legalmente perjudica el patrimonio de los particulares pero es un
perjuicio que se debe soportar por el interés público; las normas sobre el corralito financiero, leyes
que prohíben importar ciertos productos para proteger la industria nacional (fallo Cantón); leyes que
obligan a los bares a cerrar después de las 4 de la mañana; eyes que prohíben fabricar o
comercializar algunos productos (fallo Sociedad La Fleurette).

3) Actos judiciales.- Someterse a la justicia y acatar lo que ella decide en sus sentencias es
un deber de todo habitante. Si dicha sentencia no lo favorece debe igualmente soportar
ese daño

Ejemplo : pagar indemnización por $1000; ser privado de su libertad; etc..

La Corte manifestó que el Estado no es responsable por actos judiciales cuando su actuación sea
legítima.

Dentro de la actividad ilegítima el daño puede ser causado por:

1° Una función materialmente administrativa (hechos y actos administrativOs ilegítimos),

- Esto lo vemos a través de la jurisprudencia:

- Antes del caso DEVOTO (1933): el Estado era responsable por sus actos privados o de
gestión (porque había igualdad de derechos entre las partes y se aplicaba el derecho
privado) pero no to era por sus actos de autoridad o de imperio (porque había una
desigualdad de derechos, al haber relaciones de subordinación y poder en el derecho
público al que pertenecen estos actos de autoridad). Los Art. 36 y 43 del derogado
código civil establecen que las personas jurídicas no respondian por daños generados
por sus representantes -funcionarios- y el Estado era una persona jurídica.

- Después del caso DEVOTO surge la responsabilidad indirecta a través de la aplicación

que hizo la corte de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil (para no tener que aplicar el
art. 43 del Código Civil)

Art. 1109 cc: “Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
esta obligado a la reparacion del perjuicio…”

Art 1113 cc: “La obligacion del que ha causado un daño se entiende a los daños que causaren los que
estan bajo su dependencia, o por las dosas de que se sirve o que tiene a su cuidado…”
Art 1112 cc: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios publicos en el ejercicio de sus funciones,
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones que le estan impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este titulo”.

la critica a esta aplicación de la Corte era que encuadraba más el art. 1117(responsabilidad del
Estado por falta de servicio) que el 1109 y el 1113.

El Art. 1113 no se aplicaría porque el Estado no es empleador de los agentes públicos, sino que éstos
son órganos del Estado. (Ver capítulo 1). FI art. 1109 basaba la responsabilidad por la culpa (que no
es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado) y no por la falta de servicio.

-Caso Ferrocarril Oeste (1938): la Corte aplicó el 1113 (responsabilidad indirecta

del Estado por actos y hechos administrativos ilícitos) y el 1112. Se critica este fallo porque se refería
a la responsabilidad indirecta que presupone culpa del Estado (subjetiva) cuando en realidad la falta
de servicio es un concepto objetivo que no presupone culpa del Estado, ni siquiera se exige la
individualización del funcionario público autor del daño.

Elementos de esta responsabilidad ilegítima:

- que exista un daño cierto al administrado (actual o futuro), individualizado y apreciable en dinero,

- imputabilidad objetiva del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio de sus
funciones (ej: actos que realiza un funcionario público en estado de ebriedad que genere falta de
servicio),

- la falta de servicio o su funcionamiento defectuoso (no se exige culpa o dolo)

- que exista nexo causal entre ese daño y el acto administrativo

2) Actos legislativos (normas inconstitucionales, leyes, reglamentos).- Daños cometidos a los

administrados por aquellas normas declaradas ilegítimas por sentencia judicial firme.

3) Actos judiciales.- Daños surgidos del error judicial o arbitrariedad de las medidas tomadas por los
órganos que ejercen el poder judicial.

Ejemplos: cuando se realiza un secuestro o embargo pero no se toman las preVisiones exigidas y se
causa así un daño en el patrimonio de los particulares (se Encuentre otra cosa, o la rompen al
llevársela): cuando A través de una sentencia judicial se condena a una persona que luego resulta
inocente.
Teoría de la Responsabilidad Del Estado. Evolución-

La evolución de la teoría de la responsabilidad del estado se puede dividir en 2 etapas:

1era etapa: IRRESPONSABILIDAD: En la época del absolutismo, el estado (en cabeza del monarca o
el rey), era irresponsable por los daños causados extracontractualmente en el ámbito público
(porque el rey era el soberano y no se concebía que pudiera dañar al pueblo) y era responsable
extracontractualmente en el ámbito privado.

Luego durante la revolución francesa el poder paso al estado y se dijo que en el ámbito publico
obraba soberanamente pero seguía siendo irresponsable.

2nda etapa: RESPONSABILIDAD: (Siglo XIX)

Se criticaba que si al estado no se le podía responsabilizar por los actos públicos, las garantías que
protegian los derechos del pueblo, establecidas en las constituciones, no tenían sentido alguno. Hats
ese momento se aplicaba el CC para la responsabilidad del destacó por sus actos de gestión (de
naturaleza civil) pero para los actos de la administración ´publica no se aplicaba nada. Ante esto, los
damnificados empezaron a demandar indemnizaciones a la administración y frente a la negativa de
esta a abonarlas, se recurría a los tribunales judiciales.

¿se podia aplica el CC?

No, porque este trataba las relaciones de particular a particular, con alcance general, en cambio la
responsabilidad del estado por daños causados por sus empleados al prestar servicios públicos, tiene
reglas especiales que cambian según las necesidades del servicio y de conciliar derechos del estado
con intereses privados.

- caso BLANCO: (franca año 1873). a partir de este fallo se diferenció entre
responsabilidad por falta de servicio y responsabilidad por falta personal.

a) Responsabilidad por falta de servicio : el Estado es responsable por daños causados por servicios
públicos irregulares o defectuosos. (Ver capítulo sobre servicios públicos).

No se exige dolo o culpa para que haya responsabilidad del Estado: cambia la noción de culpa,
indispensable para que en el derecho civil haya responsabilidad subjetiva (basada en el autor del
ilícito) por la noción del daño y su causalidad con el servicio público (responsabilidad objetiva basada
en el daño causado por el servicio real prestado, como no hacer nada, intervenir cuando no
corresponde, etc.).

El C. Civil lo trataba en el art. 1112 sobre responsabilidad directa del Estado por actos u omisiones de
agentes públicos que en ejercicio de sus funciones realizaren un servicio irregular o defectuoso.

b) Responsabilidad por falta personal: cuando el agente que realiza la fune ción comete con dolo o
culpa una falta due excede la falta de servicio, el es responsable frente a los administrados (y no el
Estado).

El C: Civil lo trataba en el art. 1109 sobre responsabilidad indirecta cuando había culpa.

Ejemplo: cuando se enriquezca en forma personal al prestar el servicio, cuando actúe con dolo o
falta grave inexcusable.

En el primer momento se aplicó la responsabilidad subjetiva pero luego se abandonó por la objetiva:

a) Subjetiva: porque inicialmente se aplicaban las normas de derecho privado, donde la

regla general, es que para que haya responsabilidad debe existir culpabilidad, (obrar con
dolo o culpa). Pero solo pueden ser culpables las personas físicas (y el estado es una
persona jurídica) por eso se decía que el estado no podía ser responsable por hechos
cometidos por sus funcionarios.

Luego la Corte declaro que el Estado podía ser responsable, dentro del derecho público, por los
ilícitos cometidos con culpabilidad por sus funcionarios a ejercer sus funciones. (Fallos Devoto y
Ferrocarril Oeste)

b) Objetiva: el Estado responde por los daños causados por actos lícitos e ¡ilícitos (sin necesidad que
los daños sean por culpa o dolo) realizados por sus funcionarios. (Fallos de Metalmecánica, Escuela
Germana, Vadel).
¿RESPONSABILIDAD DIRECTA O INDIRECTA? Este tema es importante a los efectos de atribuirle a la
responsabilidad extracontractual del Estado por los actos realizados por sus funcionarios, carácter de
directa o indirecta.

-Directa: es la responsabilidad que tiene una persona cuando realiza un hecho propio.

-Indirecta: cuando la persona responsable por un acto no es la misma que lo cometió.

La Corte, en un principio manifestó que era indirecta (fallo Devoto: aplicó los arts. 1109 y 1113 del
derogado Código Civil), luego se inclinó por la directa (fallos Ferrocarril Oeste y Vadel: aplicaron el
art. 1112, C.Civil), basándose en la teoría del organo: los agentes o funcionarios públicos actúan
como integrates del órgano Estado (no como representantes o mandatarios, ya que no son sujetos
distintos del Estado).