Congruencia Se Predica de Los HJR

GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
SP059-2023
Radicación No. 58929
Acta No 032
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés

(2023)
ASUNTO
Resuelve la Sala la impugnación especial promovida por el

defensor de HERNANDO HURTADO VARGAS, quien luego de ser
absuelto el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Penal del
Circuito de Melgar, Tolima, por el delito de actos sexuales con
menor de 14 años, fue condenado el 16 de octubre de 2020 por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, como autor de la
referida conducta ilícita.
CUI: 73449610674620178029701
N.I.: 58929
Impugnación especial
Hernando Hurtado Vargas
HECHOS:
Fueron consignados por el Ad quem de la siguiente

manera:
“Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12)

de noviembre dos mil diecisiete (2017), en la calle 8° con carrera
27 del barrio el centro del municipio de Melgar, Tolima, cuando
HERNANDO HURTADO VARGAS le tocó “las partes íntimas” a la
menor S.C.C.A.1, a la sazón con nueve años de edad, cuando
esta última se encontraba sentada en el andén de su casa, la
cual gritó e inmediatamente acudieron en su auxilio su
progenitora ESTIVALIX ÁLVAREZ HERRERA y otros familiares,
los cuales golpearon e inmovilizaron al agresor para
posteriormente entregarlo a una patrulla de la Policía Nacional.” 2
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 13 de noviembre de 2017 en el

Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de
garantías de Villarrica, Tolima, se legalizó la captura de
HERNANDO HURTADO VARGAS, oportunidad en la que le fue
imputada la comisión del delito de actos sexuales con menor de
14 años (artículo 209 del Código Penal) y le fue impuesta medida
de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento
carcelario.3
1
No se registra el nombre de la menor en aplicación del numeral 8 del artículo 47 del
Código de la Infancia y la Adolescencia
2
Fls. 1a 35 expediente de segunda instancia, digitalizado pdf.
3
Fls. 6 a 9 acta de audiencia preliminar, expediente de primera instancia pdf.
2
Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.
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CUI: 73449610674620178029701
N.I.: 58929
Presentado el escrito de acusación el 19 de enero de 2018,

fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Melgar, ante el
cual en audiencia adelantada el 23 de abril de la referida
anualidad, la Fiscalía mantuvo la ya mencionada imputación
jurídica.
Surtido el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Melgar

profirió fallo absolutorio el 27 de septiembre de 2019.
Impugnada tal determinación por la Fiscalía, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima la revocó,
mediante sentencia que data del 16 de octubre de 2020, para, en
su lugar, condenar a HERNANDO HURTADO VARGAS a nueve
años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito
objeto de acusación. Adicional, le fue negada tanto la condena de
ejecución condicional, como la prisión domiciliaria y, en
consecuencia, se ordenó su captura.
La defensa interpuso impugnación especial y se surtieron

los respectivos traslados a los no recurrentes quienes
guardaron silencio.
DE LAS SENTENCIAS
Primera Instancia
El Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima, absolvió a

HERNANDO HURTADO VARGAS. Consideró que el acervo
probatorio no permitía alcanzar el estándar de conocimiento con
3
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N.I.: 58929
el cual se pudiese estructurar una decisión adversa, en

consecuencia, estimó, viable dar aplicación al principio in dubio
pro reo.
Destacó en primer término que, en cuanto a la

acreditación de la conducta, la afectada no fue indagada de
forma suficiente, así que, sobre la naturaleza de los tocamientos
que habría realizado en ella el procesado no se logró suficiente
claridad.
También que existió contradicción en el dicho de Estivalix

Álvarez Herrera, madre de la menor, en cuanto al lugar en el
que se encontraba en el momento en que ocurrió el presunto
tocamiento. Es decir, dentro o fuera de la vivienda, para
establecer si pudo observarlo o no. Situación que afecta los
hechos jurídicamente relevantes señalados en la acusación y
crea incertidumbre en lo que hace al juicio de responsabilidad
predicable del enjuiciado.
Sin que se haya logrado corroboración periférica con los

demás medios de convicción. Si, en cambio, otorgó credibilidad
al testimonio de Blanca Ligia Quintana Palacio, testigo de
descargo, al revelar que la madre de la menor se encontraba al
interior de la vivienda, por tanto, no pudo observar lo ocurrido.
También destacó que se advierte que el procesado HURTADO
VARGAS se hallaba, efectivamente, bajo el influjo de bebidas
embriagantes, circunstancia que explica su accidental caída
sobre la niña, lo cual confirmó lo expresado por aquel.
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En esas condiciones, la duda razonable fue sustento de la

decisión de absolución que emitió en favor de HURTADO
VARGAS.
Segunda Instancia
Para el Tribunal, contrario a lo afirmado por el juez de

primer grado, el testimonio de la menor S.C., en particular,
ofrece serios motivos de credibilidad, ya que: i) narró en detalle
y claramente el suceso del que fue víctima; ii) tuvo oportunidad
de aprehender directamente el tocamiento lascivo ejecutado en
su zona genital, para luego, sin dubitación, de forma simple
describirlo; iii) respecto del señalamiento del procesado, radicó
en que fue el autor de tal maniobra; iv) su narración serena y
objetiva descarta que la menor haya tenido conocimiento previo
o razón mezquina que lo propiciara y, con ello, determinara
incertidumbre en cuanto a la ejecución de la conducta y la
responsabilidad del acusado como su ejecutor.
Bajo tales parámetros, que se corresponden con los

contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, encontró el
Ad quem que su testimonio es sólido, claro y conteste, además
corroborado en elementos intrínsecos y extrínsecos que
permiten la verificación de su apego a la realidad, en tanto sin
dubitación describió la abusiva maniobra realizada en su
cuerpo, más exactamente en su zona genital, sin que se
ocasionara en un hecho accidental o casual.
Además, frente al señalamiento del procesado HERNANDO

HURTADO VARGAS, como su autor, ninguna duda se
constituye por haber mencionado la menor en su relato, el
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nombre, pues en modo alguno, revela que antes del hecho

conocía su identidad y la aprovechó de manera mal
intencionada para atribuirle tal agresión, cuando
razonablemente, pudo obtener esa información posterior al
suceso el que enfáticamente dijo S.C., realizó el acusado, mas
no otra persona.
Apreciado el testimonio de la menor S.C, estimó

incuestionable que HURTADO VARGAS el 12 de noviembre de
2017, hacia las 7 de la noche, en la calle 8 con carrera 27 del
barrio el centro del municipio de Melgar, Tolima, al hallarse la
víctima sentada en el andén frente a su vivienda, aquel le
realizó tocamientos de tipo libidinoso en sus “partes íntimas”.
Hecho que de igual manera relató a la investigadora del CTI que
la entrevistó, la doctora Carolina Pava Ramírez.
Asimismo, su dicho encuentra respaldo en el relato

efectuado por Estivalix Álvarez Reina, madre de la niña. El cual,
expresó el Tribunal, complementa lo señalado por la víctima, sin
que su credibilidad se afecte con las diferencias advertidas al
citar aspectos secundarios a la conducta delictiva ejecutada en
la menor.
También, con el dicho de Rubiela Álvarez Reina, tía de la

menor afectada. Puesto que, a pesar de no observar el suceso
mismo, si tuvo oportunidad de percibir la reacción de la menor
relacionada con la presencia del acusado, así como las acciones
inmediatamente desplegadas por la progenitora de S.C., en
contra del procesado.
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Bajo tales presupuestos, el ad quem, indicó inexacta la

conclusión del juez de primer grado al descalificar la versión de
la menor y señalarla de escaso el acervo probatorio. Contrario,
advirtió que analizada la misma, ella de forma eficaz y con
suficiencia da cuenta de la existencia del tocamiento libidinoso
efectuado por el procesado en la “parte intima” de S.C.C.A.
En cuanto a los testigos de descargos, Blanca Ligia

Quintana Palacios, Diana Fernanda Agudelo Martínez y María
del Carmen Martínez, encontró que ninguno de ellos a través de
sus relatos, logró acreditar objetivamente la teoría del caso
formulada por la defensa, según la cual el acusado se
encontraba en estado de embriaguez cerca de la menor, pero
por efecto del mismo, tropezó y cayó encima de aquella
tocándola accidentalmente.
Del testimonio de HERNANDO HURTADO VARGAS,

desatacó la fragilidad de sus explicaciones, sin duda apegadas
al interés propio de presentarse ajeno al hecho. Dado que su
relato en modo alguno logró la demostración del estado de
alicoramiento, ni su accidental caída; pero sí incurrió en serías
contradicciones al intentar señalar con detalle el acontecer del
que finalmente expresó recordar solo algunos episodios.
Con base en lo expuesto, el Tribunal consideró que se

encuentra acreditada más allá de la duda razonable la
materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado.
De tal modo, revocó la absolución de primera instancia

para, en su lugar, condenar a HERNANDO HURTADO VARGAS
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a la pena de 9 años de prisión, imponiéndole la inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso.
Al tiempo, le negó la condena de ejecución condicional y la

prisión domiciliaria, de acuerdo a lo normado en el artículo 199
de la Ley 1098 de 2006, en orden a que se trata de un delito con
el que se atentó contra la libertad, integridad y formación sexual
de una niña.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL:
Bajo igual metodología, el censor retomó cada una de las

pruebas testimoniales traídas a juicio, así como la
consideración y decisión adoptada por el Ad quem respecto de
su prohijado, frente a los cuales expuso sus reparos.
Para el efecto, reseñó la información que cada testigo de

cargo entregó sobre el hecho, resaltando las inconsistencias en
las que incurrieron la menor y su progenitora, las cuales, en su
criterio, evidencian incertidumbre en cuanto a la ejecución de la
conducta. Pero que, estima, se clarifica totalmente al darle
acertada valoración a lo dicho por los declarantes que presentó,
quienes señalaron que a causa del estado de alicoramiento del
procesado, se enredó y cayó encima de la niña, siendo
totalmente accidental el tocamiento.
Inicialmente, resaltó las contradicciones en las que

incurrió Estivalix Árdila Reina, madre de la menor, referidas al
lugar en el que se encontraba -dentro o fuera de la casa-, la
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actividad que realizaba, si vio o no el tocamiento del que habló,

cuando escuchó el grito de la niña. Manifestaciones que hacen
dudar de que hubiese presenciado el suceso, de ahí, la censura
a la total credibilidad que le fue otorgada por la segunda
instancia ante tan evidentes contradicciones.
De otra parte, la valoración efectuada al testimonio de

Rubiela Álvarez, tía de la menor, la cuestiona por no tener en
cuenta que la misma manifestó no haber observado el
tocamiento efectuado a la niña. A su vez, repara en que omitió
señalar los nombres de los demás familiares allí presentes.
Del dicho de la menor S.C.C.A., insiste la defensa, carece

de información suficiente en cuanto a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrió el tocamiento que dijo
realizó HURTADO VARGAS. En su criterio, dicho testimonio no
permite corroboración periférica de su narración, tampoco, un
mínimo grado de certeza o convicción más allá de toda duda
frente a la realización de la conducta ilícita, ni sobre la
responsabilidad de quien se dice la ejecutó.
Resaltó las inconsistencias del relato de la menor al

confrontarlo con lo que dijo en la entrevista forense que le rindió
a la investigadora Carolina Pava Ramírez, en lo que fue la
manera en que enteró a su progenitora de lo ocurrido.
Afirmaciones con las cuales, concluye el censor, evidencian que
la niña mintió.
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En torno de la descalificación que realizó el ad quem,

respecto de los testimonios de:
Blanca Ligia Quintana Palacios, expresa que las

contradicciones deducidas de su dicho, son irrelevantes.
Destaca que lo importante en su declaración es que, sin
ambigüedad afirmó que vio al procesado muy alicorado, tropezó
y cayó encima de la niña. Por lo que se debe concluir que “ …los
hechos se presentaron por el estado de embriaguez que para la noche presentaba
el señor Hernando Hurtado Vargas”.
De igual modo, censura que no se haya tenido en cuenta lo

dicho por Diana Fernanda Agudelo Martínez, considerando la
claridad de su narración, quien afirmó “ No vi cuando el señor hubiera
tocado a la menor.”, de lo que debe entenderse que el hecho no
existió.
Y del rendido por HERNANDO HURTADO VARGAS, pues

ninguna contradicción reporta su narración, cuando aseguró
que desde el mediodía se dedicó a ingerir bebidas alcohólicas, lo
cual explica las imprecisiones en las que pudo incurrir en su
relato. Y que a causa de ese estado se produjo su caída, lo cual
no resulta extraño, como tampoco el no recordar de qué manera
ocurrió aquella; aspectos que estima son insignificantes como
para desechar su dicho.
En este orden de ideas, consideró errónea la apreciación

probatoria efectuada por el Tribunal al considerar, de una
parte, irrelevantes las contradicciones en las que incurrieron
Estivalix Árdila Reina y S.C., de las que finalmente emerge duda
frente a la existencia del hecho. De otra, descartar la atipicidad
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de la conducta atribuida a HURTADO VARGAS, conforme la

evidencia testimonial que da respaldo a la tesis relacionada con
que el tocamiento a la menor se produjo sin intención dolosa.
Argumentó, además el apelante la afectación al derecho de

defensa del procesado, en atención a que la Fiscalía al esbozar
su teoría del caso, varió los hechos jurídicamente relevantes que
sustentaron la audiencia de acusación, comoquiera que
adicionó a los ya señalados, la promesa de probar que la
progenitora de la menor estaba presente y percibió directamente
el tocamiento.
Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicitó a

la Sala revocar el fallo de segundo grado, dejando incólume el
absolutorio de primera instancia, ante la imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia que ampara HERNANDO
HURTADO VARGAS.
2. Los no recurrentes.
No presentaron alegación alguna.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Sala es competente para conocer de la impugnación

especial contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué,
mediante la cual condenó en segunda instancia a HERNANDO
HURTADO VARGAS, quien el 27 de septiembre de 2019 había
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sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce

años, por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima. Ello,
de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235
de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01
de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 1263-2019
del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de
doble conformidad.
1. Delimitación del problema jurídico:
Los cuestionamientos que en sede de la impugnación

especial promovió el defensor de HURTADO VARGAS convocan
a la Sala a analizar si, se presentó variación de los hechos
jurídicamente relevantes que a su vez causaran afectación al
principio de congruencia y al derecho de defensa; asimismo, si
con las pruebas practicadas en el juicio, a instancias de la
acusación, se puede llegar al estándar de conocimiento que
exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir una
decisión de condena.
O si, como lo propuso el recurrente, las diversas

inconsistencias que advirtió en esos elementos de convicción,
principalmente en los testimonios de la víctima y la
denunciante, logran estructurar una duda que, a voces del
artículo 7º ibídem, debe ser resuelta a favor del procesado.
2. El principio de congruencia y los hechos

jurídicamente relevantes.
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Según lo dispone el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no

podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado
condena”
Se contempla de tal manera el principio de congruencia

como una expresión del derecho de defensa, cuya exigencia de
identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la
imputación, asegura que una persona sólo pueda ser
condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo
efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía encuentra
sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y
31 de la Constitución Política, el artículo 8º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos4.
Y, se manifiesta en nuestro sistema procesal, como la

necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la
sentencia; de manera que, implica una definición del objeto
inmutable del proceso penal que tienen en lo fundamental, una
limitación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia
jurídico-penal. Al respecto, esta Sala de Casación tiene dicho:
“En sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró que la
descripción fáctica de la conducta expuesta en la acusación, es referencia
indispensable para el derecho de defensa del procesado y marco para las
consideraciones que el juzgador plasmará en la sentencia, razones por las
cuales se constituye en garantía fundamental que los hechos permanezcan
sin variación, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada sin
afrentar dichos pilares.
En Colombia, con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, el alto tribunal
constitucional destacó la importancia de la coherencia que debe existir entre
4
CC C-025/10.
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la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal

de tendencia acusatoria, como “(i) la separación entre el órgano que
investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a
conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la
prohibición de la reformatio in pejus” 5.
Y en esa comprensión, en la Ley 906 de 2004, el legislador estableció, en el
artículo 448, que el procesado no puede ser declarado culpable por hechos
que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena. De allí que, la acusación enmarca la pretensión de la
Fiscalía, a partir de la cual se anuncia el delito por el que se ha de adelantar
el proceso, así el procesado y su defensor tendrán la posibilidad de planear,
adelantar y posteriormente, ejecutar su estrategia defensiva de cara a la
conducta reprochada y las pruebas que la sustentan.
Ahora, en desarrollo de tal precepto, la Sala ha venido en expresar aquellas
circunstancias en las que se trasgrede el principio de congruencia, esto es,
cuando profiere condena
«(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas
punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica
y jurídicamente en la acusación;
(iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias
circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (…)6.»
Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 2020, rad. 55595 7 esta Corte
reiteró que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación
sustancial a lo largo del proceso, de manera que el núcleo central se
mantenga desde la formulación de imputación hasta la sentencia. Por el
contrario, la imputación jurídica es flexible 8, en tanto se permite al fallador
que profiera condena por un delito distinto al previsto en la acusación, sin
que ello atente contra el principio de congruencia, siempre que9:
«i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -
en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad.
43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no
es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la
modificación típica dentro de todo el Código Penal-;
ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y
iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-
2014).».10
5
Ibídem.
6
CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 52066, CSJ SP, 18 ago. 2021, rad. 57196, entre otros.
7
CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45647; CSJ SP. 24 jul. 2017, rad. 41749; CSJ SP, 23 nov.
2017, rad. 46166; CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 49799, entre otras.
8
CSJ SP, 3 may. 2017, Rad. 30716; CSJ SP, 8 feb. 2017, Rad. 46099; CSJ SP, 11 abr.
2018, rad. 47680, entre otras.
9
Ibídem.
10
CSJ SP660-2022, 9 mar.2022, rad.58850.
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Por tanto, resulta incuestionable que al mantener el núcleo

esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el
ejercicio del derecho de defensa, dado que será la base de la
calificación jurídica que, realmente corresponde aplicar y, por
ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no
es factible predicar la afectación del principio de congruencia y
tampoco violación de las referidas garantías.
Bajo estos derroteros, se aprecia que el defensor de

HURTADO VARGAS alegó que los hechos jurídicamente
relevantes sufrieron variación entre la acusación y la exposición
de la “teoría del caso”, porque la Fiscalía introdujo, además,
como evento a demostrar, la presencia de la progenitora de la
afectada al momento de la ejecución de la conducta, lo cual, en
su criterio, afecta las garantías procesales del acusado.
De ese modo, debe examinarse tal cuestión con el objeto de

determinar si se respetó o no el principio de congruencia,
análisis que, obviamente, debe incluir la verificación de la
premisa fáctica contenida tanto en la imputación como en la
acusación y en la sentencia, no así la teoría expuesta por la
Fiscalía al inicio del juicio oral, como lo pretende el recurrente,
en virtud de no ser esta manifestación un acto estructural de la
imputación sino una mera alegación.
Para el efecto, se tiene que:
i) En la audiencia de formulación de imputación se

atribuyó a HERNANDO HURTADO VARGAS un cargo delictivo,
derivado de un específico hecho, referido al tocamiento que
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habría realizado en la zona genital -vagina-de la menor

S.C.C.A., de nueve años de edad, ocurrido aproximadamente a
las 7:22 de la noche del 12 de noviembre de 2017, al
encontrarse aquella sentada en el andén frente a su vivienda,
ubicada en la calle 8° con carrera 27 barrio el centro en el
municipio de Melgar, Tolima. Evento descrito en la audiencia
preliminar, así:
“El señor Hernando Hurtado Vargas fue capturado el día de ayer a las 7:25
exactamente en la calle 8ª con carrera 27 de esta población, momentos en
que tocaba, acariciaba los órganos genitales de una menor de edad, por esto
se habla del delito contenido en el artículo 209 del Código Penal, “actos
sexuales con menor de catorce años”. La Fiscalía posee … suficiente
material probatorio para asegurar que se trata de la conducta que aparece
en el artículo 209 del Código Penal, el que es modificado por el art 5º de la
Ley 1236 de 2008. Es entonces el delito que se le imputa a usted …”. 11
ii) Ahora, en la audiencia de acusación, la Fiscalía se basó

para describir los hechos jurídicamente relevantes, en el
contenido del “informe policivo”, suscrito por el patrullero Jorge
Iván Mora Jara. Así, sustentó que se trató de un único episodio
de tocamiento a las “partes íntimas” de la menor S.C.C.A, de
nueve años de edad, por parte de HURTADO VARGAS, a quien
se acusó formalmente como presunto autor de la conducta
delictiva contenida en el artículo 209 del Estatuto Penal,
modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008.
De esta forma se establece, que no existió variación alguna

a los hechos jurídicamente relevantes señalados en la
formulación de imputación. El núcleo fáctico y las
circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas en tal
escenario resultan idénticas a las que permitieron estructurar la
acusación efectuada a HERNANDO HURTADO VARGAS, en
11
Récord 00:32:59 a 00:38:20 de la sesión de audiencia preliminar de formulación de
imputación.
16
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punto de la maniobra libidinosa realizada en la menor de nueve

años de edad.
iii) Por último, la sentencia de segunda instancia condenó

al acusado por un único evento, acogiendo en estricto sentido el
nomen iuris de la infracción referido tanto en la formulación de
imputación como en la acusación, en el entendido que los
hechos puestos en consideración se ajustaban al calificado
como “acto sexual abusivo”, descrito en la sinopsis fáctica:
“Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12) de noviembre

de dos mil diecisiete (2017), en la calle 8 con carrera 27 del barrio el centro
del municipio de Melgar, Tolima, cuando HERNANDO HURTADO VARGAS
le tocó “las partes íntimas” a la menor S.C.C.A., a la sazón con nueve años
de edad, cuando esta última se encontraba sentada en el andén de su
casa...”
Conforme lo verificado, no se observa vulneración al

principio congruencia, pues el acusado fue condenado por el
supuesto fáctico que se describe en el tipo penal que le fue
formalmente atribuido, efectuado en las precisas circunstancias
de tiempo, modo y lugar señaladas desde la inicial audiencia y
en estricta consonancia de la adecuada consolidación de los
hechos jurídicamente relevantes, tópico sobre el que la Sala
tiene dicho:
“…corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la

descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la
figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuida con todas sus
circunstancias, de modo, que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por
el cual se le acusa.
La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019,
Rad. 48073, que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se
subsumen en un tipo penal. No son los indicios o hechos de los cuales se
infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los supuestos
fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el
17
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legislador, con las circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y

necesaria precisión influye en el desarrollo de la actuación, como ocurre por
ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas en la
audiencia preparatoria”12.
De tal manera, ningún fundamento tiene la alegación que al

respecto elevó la defensa, pues el que la Fiscalía en su alegato
inicial haya indicado que demostraría la presencia de la
progenitora de la víctima al momento de la ejecución de la
conducta, no representa una variación al núcleo central de la
atribución fáctica contenido en la imputación y la acusación
(referida al tocamiento que hizo el procesado de la zona vaginal
de la menor), pues, de un lado, tal afirmación solo determina
una aspiración tendiente a darle una mayor fuerza de
persuasión a una declarante, al presentarla como testigo
presencial, y de otro, la declaración inicial expuesta por el
representante del ente acusador (artículo 371 C.P.P.) no está
contemplada como un acto procesal a través del cual se puedan
concretar o mutar los hechos y su calificación jurídica.
3. Valoración probatoria y examen de los argumentos

de impugnación.
La eficacia del testimonio de la menor S.C.C.A., se funda,

según el ad quem, en los motivos de credibilidad predicables de
su claro relato a través del cual dio a conocer el suceso, pues
especificó su naturaleza, así como las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que le fue realizado el tocamiento libidinoso en
12
CSJ AP, 31 jul 2019, rad. 55667, reiterada en SP3578- 2020, 23 sept. 20 rad 55140.
18
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su vagina por parte del procesado. Ello considerando que el

hecho lo narró13 de la siguiente manera:
“Preguntada: Dinos princesa, ¿cuántos años tienes?

Contestó: Yo tengo 9 años.
Preguntada: Por favor, dinos el nombre de tus padres.
Contestó: Mi mamá se llama Estivalix, mi papá biológico se llama
Orlando, pero el que me crió, así de pequeñita, es mi papá Cristian.
Preguntada: ¿Por favor, nos dices el apellido de tu mami?
Contestó: Es Álvarez Reina.
Preguntada: ¿Bueno princesa, dinos si tú conoces las partes de tu
cuerpo?
Contestó: Sí señora.
Preguntada: ¿Conoces las partes íntimas? ¿si así fuere, dinos cuáles
son?
Contestó: La vagina, la cola y los senos.
Preguntada: Princesa, dinos si tú (sic) en algún momento o en alguna
ocasión te han realizado alguna entrevista, ¿o te han llevado a alguna
declaración o algún sitio?
Contestó: Una psicóloga que se llama Carolina, ella me grabó con una
cámara para contar todo lo que me sucedió.
Preguntada: Bueno princesa, dinos si en algún momento alguien ha
tocado las partes íntimas de tu cuerpo?
Contestó: Nadie, solamente el señor.
Preguntada: Bueno, dinos con base en la anterior respuesta nena,
¿cuándo sucedió? O has un relato de los hechos, de lo que has
manifestado anteriormente.
Contestó: Bueno pues, yo estaba afuera de la casa, estaba sentada
con mi primo, ahí jugando y comiendo un bon bon bum, entonces el
señor pasó y me tocó.
Preguntada: Princesa dinos si tú puedes decirnos o tienes recuerdo o
algo de cómo era ese señor, danos una descripción de ese señor que
tu refieres.
Contestó: Era bajito, un poquito gordito.
13
Se refiere al relato de la menor SCCA, para el cual el Juez ordenó no mencionar su
nombre, si en cambio dirigirse a ella, con el término de “Princesa”, así como que el
interrogatorio se haría a través de la Defensora de Familia, de acuerdo con el cuestionario
que la Fiscalía diseñó.
19
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Preguntada: ¿Princesa, dinos si tú sabes el nombre o si el algún

momento de tu vida habías visto a ese señor?
Contestó: No, no más el día que me tocó y el nombre es Hernando.
Preguntada: ¿Puedes decirnos exactamente cuál fue la parte intima
de tu cuerpo que te tocaron?
Contestó: Fue la vagina.
Preguntada: ¿Princesa, dinos si alguien se dio cuenta de estos hechos
que tú estás diciendo que sucedieron con el señor que tú manifiestas?
Contestó: Mi mamá es la que se dio cuenta porque yo grité y mi tía.
Preguntada: Al momento princesa, en que sucedieron los hechos y tú
has manifestado que gritaste, ¿dónde se encontraban tu mamá y tu
tía?
Contestó: Mi tía, como tenía una venta de arepas, ella estaba ahí
trabajando y mi mamá, estaba ahí sentada hablando.”14
Para la Sala, se trata de un relato preciso con el que

S.C.C.A, hizo clara mención de haber sido el señor de nombre
HERNANDO, a quien no conocía, la persona que se le acercó
cuando ella se hallaba sentada en el andén frente a su vivienda
y procedió a tocarle la zona genital. Precisando, sin dubitación
ninguna, frente a la pregunta sobre la parte del cuerpo en la
que se produjo tal tocamiento que lo fue en su vagina 15,
destacando que su reacción ante ese hecho fue la de gritar.
A su vez, describió sin dificultad el lugar en el que se

encontraba (afuera de su casa), la actividad que realizaba (jugando y
comiendo bon bon bum), en compañía de quién se hallaba cuando se

produjo el malicioso acercamiento del procesado (con un primo), la
conducta desplegada por el agresor (tocamiento de su vagina), su
reacción inmediata (gritar) y destacó las personas que para ese
momento estaban cerca de ella (Estivalix Árdila, su progenitora y Rubiela
14
Audiencia de juicio oral, llevada a cabo el 10 de septiembre de 2018. Récord 00:09:10 a
00:24:12.
15
Récord: 00:22:58 de la sesión 2 de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 10 de
septiembre de 2018.
20
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Álvarez, la tía). Características que evidencian la consistencia de su

relato, lo que le otorga un alto grado de verosimilitud.
No puede pasarse por alto que S.C.C.A., contaba con nueve

años de edad y cursaba para ese momento quinto de primaria,
de ahí que, describió con sencillez, pero con claridad el suceso,
sin que pueda exigírsele la infalible percepción de mayores y
particulares sucesos y la fijación exacta de circunstancias
accesorias, en este particular caso, todas las situaciones
ocurridas alrededor del hecho que, por sí solo, fue traumático.
Por consiguiente, no hay duda que el testimonio ofrecido

por la menor S.C.C.A., es verosímil y ello tiene sustento en: i) su
espontaneidad, es decir, la naturalidad de su narrativa, dado
que sin dificultad expresó el vejamen al que fue expuesta, lo
cual descarta algún rasgo de preparación; ii) la sencillez de su
lenguaje, sin duda acorde a su edad, desarrollo cognitivo y
grado de escolaridad que le permitió indicar con claridad la
zona en la que se realizó el tocamiento; iii) fue consistente, pues
no se perciben contradicciones, ni en lo que hace a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el suceso,
tampoco en cuanto a la maniobra en ella realizada; a la vez iv)
sincero, correlacionado y objetivo, considerando que no se
estableció que se tratara de un evento implantado, o producto
de un ánimo perverso que originara el injusto señalamiento del
procesado como ejecutor del comportamiento.
Dicho en el que es evidente la coherencia existente entre el

evento abusivo y la reacción de rechazo, que emergió en la
menor cuando sufrida la agresión desplegada por el procesado
21
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HURTADO VARGAS, de forma espontánea gritó en búsqueda de

protección. De manera que, en los temas de interés en este
debate, de los que se deriva la acusación al antes nombrado, la
menor S.C., realizó una sólida revelación.
Ahora bien, la defensa reprochó el testimonio de la menor

en dos sentidos: i) por la escasa información que aportó sobre el
hecho y sus circunstancias, lo cual considera no permite hacer
una corroboración periférica de su narración y, ii), por incurrir
en ostensible inconsistencia en relación con la información por
ella entregada previamente, relativa a la presencia de su
progenitora y la actividad que esta realizaba en ese preciso
momento.
Frente la primera de las censuras cabe indicar que de

acuerdo con el examen que se viene de realizar, tales reproches
en modo alguno afectan la credibilidad otorgada a la víctima,
dado que en lo fundamental el relato de S.C. es coherente y
consistente en cuanto revela la modalidad de la conducta en
ella ejecutada, la zona del cuerpo afectada con el tocamiento y
el señalamiento de su autor. Además, contiene datos objetivos
constatables que permiten considerar que proviene del episodio
traumático al que fue expuesta, y su narrativa evidenció un
adecuado proceso de rememoración, sin interferencias, carente
de manipulación y ceñido a la experiencia negativa vivida.
De ahí que, catalogar su versión de limitada o escasa,

corresponde a un calificativo subjetivo que, en modo alguno,
controvierte la multiplicidad de razones que sustentan la valía
otorgada a la misma, en la que finalmente se soporta su eficacia
22
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para satisfacer el estándar de conocimiento en cuanto a la

conducta lasciva que en ella abusivamente ejecutó el acusado
HURTADO VARGAS, con lo cual deviene inadmisible la crítica
con la cual pretende la defensa minimizar el mérito que la
cobija.
Ahora, sobre la ausencia de verificación periférica del

testimonio de la víctima, pertinente es destacar que sobre este
especifico tema, la Sala tiene dicho:
“El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza

fundamental para establecer la materialidad del delito y la
responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que
quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las
afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para
verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se
obtuvieron muestras biológicas del agresor.
Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión

de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual
reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la
jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de
los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos
demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión
de la persona afectada. En tal sentido, la Sala ha señalado:
En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración

periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más
creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de
razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la
finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a
raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los
momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos..., entre otros.
(…).”16
Para el caso en estudio, la menor S.C., refirió que se trató

de un único tocamiento de su zona genital, frente al cual
reaccionó de manera inmediata pidiendo auxilio a su
16
Ver entre otras SP1525 -2018 Rad 50958.
23
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progenitora. Dicho que encuentra corroboración periférica, dada

por:
i) la inexistencia de razones para que la víctima mienta con

la finalidad de perjudicar al procesado. Ello, por cuanto la
ausencia de un conocimiento anterior entre la menor y el
procesado, hace del todo improbable que pudiera mediar
enemistad o motivo por el cual aquella lo señalara como autor
de tal agresión. Así, se deduce que su directo señalamiento fue
producto del lascivo comportamiento que el procesado ejecutó
en ella.
ii) El estado anímico posterior a la agresión. Destacó en su

relato la menor que ante el tocamiento efectuado por el
procesado gritó y salió en búsqueda de auxilio. Es decir, que la
tranquilidad y la paz que rodeaba su juego, se vio claramente
perturbada al ser sorprendida por su agresor sexual, muestra
clara de la perfecta coherencia entre el estímulo negativo -el
tocamiento- que en ella se realizó y su manifestación de alarma,
advertida por la progenitora Estivalix Árdila y Rubiela Árdila, su
tía.
Así, los elementos analizados dan cuenta que, contrario al

argumento de la defensa, el relato de la menor no es insular y
tiene la solidez suficiente para edificar el juicio de
responsabilidad contra el acusado.
En lo que hace a las contradicciones que la defensa dice

existen en el testimonio de la menor ofendida, en torno de la
presencia de la progenitora al momento de los hechos, el sitio
24
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en el que se encontraba y la actividad que desarrollaba su

madre, resultan inexistentes. Ello, por cuanto las respuestas
que al respecto entregó, dilucidaron claramente dichos
interrogantes, incluso, de manera coherente y sin dubitación
contestó: “mi mamá es la que se dio cuenta porque yo grite y mi tía ” y,
cuando se le indagó sobre el quehacer de cada una, indicó: “ mi
tía, como tenía una venta de arepas, ella estaba ahí trabajando y mi mamá
estaba ahí sentada hablando.”17.
Lo cierto es que tales hechos resultan ser secundarios y

cualquier imprecisión en ellos, lo cual fue ya descartado, surge
intrascendente frente al asunto que es de capital relevancia
dilucidar y que corresponde a la ejecución de la maniobra
libidinosa en la menor por parte de HURTADO VARGAS, como
impecablemente fue descrito por aquella.
Fuera de lo anterior, emerge reprochable aducir la falta de

veracidad del dicho de la víctima sustentado en el contenido de
la entrevista que, según indicó el apelante, le fue tomada por la
investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía,
Carolina Pava Ramírez, pues, valga señalar, la defensa no hizo
uso de las misma para impugnar su credibilidad, ruta que debió
agotar si en verdad estimaba la presencia de las insalvables
contradicciones que ahora pregona evidencia su dicho,
específicamente en cuanto al lugar en el que sitúa a la
progenitora al momento del hecho.
Necesario es recordar que la Ley 1652 de 2013, adicionó a

la Ley 906 de 2004 el artículo 206A, que regula la entrevista
17
Récord: 00:24:12, sesión de juicio oral del 10 de septiembre de 2018.
25
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forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra

la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros,
señalando además el procedimiento para su realización.
A su vez, dicha normativa, adicionó al artículo 275 Ibídem,

el parágrafo, según el cual, la entrevista forense consagrada en
el artículo 206A ha de considerarse como elemento material
probatorio. De ahí que esta, no tiene la condición de prueba,
sino que podrá ser utilizada con fines de refrescar memoria 18
durante el contrainterrogatorio19, y para cuestionar ante el juez
la credibilidad del testigo confrontándolo con sus afirmaciones
anteriores20, las que, solo una vez leídas en la fase de
interrogatorio o contrainterrogatorio, validan el ejercicio que se
pretende. Práctica sobre la que, la Sala tiene dicho:
(…) los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas

pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para
refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para
impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403,
numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba
autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda
apreciar su contenido, como acontece en los casos de
menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se
garanticen los principios de contradicción y confrontación en el
juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se
aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al
testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de
éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013,
rad. 41764; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul.
2014, rad. 34131)”21.
Así que, al haber desechado la defensa la posibilidad de

contrainterrogar a S.C., al momento de rendir su testimonio y
18
Ley 906 de 2004, artículo 392, literal d.
19
Ley 906 de 2004, artículo 393, literal b.
20
Ley 906 de 2004, artículo 403-4.
21
CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066; SP564-2022, 02 mar, 2022, rad.56994, entre otras.
26
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confrontar su dicho, en el punto que, según el recurrente,

aquella entró en contradicción con el revelado en la citada
entrevista, mal puede pretender ahora cuestionar su
credibilidad con una declaración previa frente a la cual no se le
confrontó.
Por otra parte, no resulta válido exigirle a la ofendida

reproducir información absolutamente idéntica a la entregada
por otros testigos, o reprocharle por la que de manera distinta
ofrecen terceros, cuando en lo fundamental su recuento
mantiene el núcleo fáctico con el cual se estructuró el
comportamiento delictivo del que fue víctima, esto es, que al
estar sentada en el andén jugando y comiendo bon bon bum, “el
señor” – procesado- pasó y le tocó su zona genital22.
Adicional, la narración de S.C., encuentra respaldo en

otros medios de convicción, especialmente en el testimonio de la
progenitora Estivalix Álvarez, quien en juicio corroboró la forma
en que la menor reacciona frente a la acción abusiva por ella
sufrida. Además, tuvo oportunidad de percibir de manera
directa la agresión, al encontrarse muy cerca de la víctima.
Respecto del hecho, en lo sustancial, Estivalix Álvarez

afirmó que vio a HURTADO VARGAS tocar las “partes íntimas”
de su hija de nueve años, quien se encontraba sentada en el
andén frente a su vivienda y su llamado de auxilio se lo ratificó.
Sobre los hechos materia de juzgamiento, la testigo indicó:
22
Récord 00:21:30 Ibídem.
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“Contestó: Eso sucedió un domingo 12 de noviembre (01:00:15)

Fiscal: ¿de qué año?
Contestó: El 12 de noviembre de 2017.
Fiscalía: ¿en qué lugar? ¿a qué horas?
Contestó: Afuera de mi casa, entre 7:25 a 7:30, no tengo la hora precisa.
Fiscal: ¿Recuerda usted quién fue la persona que realizó eso que usted llama
acoso sexual contra su hija?
Contestó: Si señor, el señor que está aquí presente
Fiscal: ¿sabe su nombre?
Contestó: Hernando.
Fiscal: Indica usted que el señor que se encuentra aquí presente. ¿Nos puede
indicar dónde se encuentra y cómo está vestido?
Contestó: El señor está a mi izquierda, el segundo señor, que está a mi
izquierda.
Fiscal: ¿y usted por qué hace ese señalamiento, de que esta fue esta
persona?
Contestó: Porque yo estuve en el lugar de los hechos.
Fiscal: ¿Dónde se encontraba la menor hija suya cuando sucedieron estos
hechos y donde se encontraba usted?
Contestó: La menor estaba afuera de la casa en el andén, comiéndose un bon
bon bum con un primito de ella, y yo estaba afuera también en una silla
sentada con un hermano hablando, se llama Yovanny.
Fiscalía: ¿Y por qué indica usted, que vio los hechos?
Contestó: Porque yo vi cuando el señor pasó y le tocó las partes íntimas a mi
hija. Aclaro una cosa no, el tocamiento fue por encima de la ropa, no sé, sirva
o no de algo.
Fiscal: ¿y qué parte del cuerpo le tocó?
Contestó: La vagina.
Fiscal:¿la menor hizo alguna manifestación?
Contestó: Si, me gritó y me dijo, mamá, y yo había visto el tipo y yo le dije,
mami que pasó, y me dijo, ese señor, palabras textuales, me dijo, ese señor
me tocó el cococho …” (sic)
Fiscal: Cuándo esto sucedió ¿qué hizo usted?
Contestó: La reacción mía fue correr contra él, y pegarle.
Fiscal: ¿había más personas por el lugar?
Contestó: Había mucha gente, porque cuando vieron que yo gritaba violador y
esas cosas, pues obviamente me salí de casillas y le gritaba cosas, groserías
al señor porque me indigné muchísimo por eso, entonces se reunió muchísima
gente … mi hermana también, ella tiene un puestico de arepas al frente y ella
también estaba en ese momento. Ella se llama Rubiela Álvarez.
28
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De sus respuestas, se establece que, efectivamente, tuvo

una percepción directa del hecho, mucho más cuando describió
el tipo de manipulación libidinosa ejercida por HURTADO
VARGAS en la menor, esto es, el tocamiento de su zona genital;
evento que le fue ratificado por aquella luego de que S.C. gritó.
Suceso que, sin dudarlo, la hizo reaccionar, alcanzando al
agresor para golpearlo. De ahí, el categórico señalamiento del
procesado como autor de dicha conducta, pues nunca lo perdió
de vista.
En lo sustancial, su dicho es altamente compatible con lo

señalado por la menor, dada la similitud con la que relataron el
suceso: i) en cuanto a la naturaleza de la maniobra ejecutada en
S.C.; ii) respecto de su autor, el aquí procesado; iii) también en
la espontánea reacción de la menor; y, iv) las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que se registró el suceso, pues
consignaron, al unísono, que S.C. estaba sentada en el andén
acompañada del primo, con quien jugaba, incluso, las dos
indicaron que en ese momento comía bon bon bum.
Pertinente es destacar que al ser interrogada Estivalix

Árdila Reina sobre el lugar dónde se encontraba al momento de
los hechos, contestó: “… y yo estaba afuera también, en una silla
sentada con un hermano hablando”23, y sobre el mismo punto la
menor señaló: “…mi mamá estaba ahí sentada hablando.24”.

Respuestas plenamente convergentes que descartan la
contradicción advertida por la defensa en un aspecto de
evidente accesoriedad.
23
Récord 01:02:44 Ibíd
24
Récord 00:22:58 Ibíd
29
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Es más, Estivalix Árdila Reina, en sede del

contrainterrogatorio contestó con igual contundencia sobre la
distancia en la que se encontraba con relación a su hija al
momento de los hechos, lo que le permitió observar el
acontecer:
“Defensa: ¿puede informar a esta audiencia pública a qué distancia

exacta se encontraba usted con relación al lugar donde se encontraba
su hija al momento de los hechos?
Contestó: No tengo calculado cuánta distancia, pero no más de 3 a 5
metros.25
Así que, si según lo dicho por la testigo Estivalix Árdila, se

encontraba afuera de la casa y a tan corta distancia de la
menor, es razonable aceptar que ante esa cercanía haya
apreciado el acto de abuso sexual, al tiempo que pudo
reaccionar rápidamente en favor de su hija y alcanzar
inmediatamente al agresor y golpearlo.
Adicionalmente, Rubiela Árdila, tía de la víctima, señaló

que estaba atendiendo su negocio de venta de arepas y a pocos
metros se hallaban Estivalix Árdila Reina y S.C., vio pasar al
procesado y, de repente escuchó a la menor gritar, volteó a
mirar, pero ya su hermana – Estivalix- estaba golpeando “al
señor”, esto es, al procesado.26
25
Récord 01:09:36 Ibíd,
26
Récord 01:19:29 sesión de audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2018.
30
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De este modo, queda evidenciado que las manifestaciones

de estas dos declarantes, corroboran, en lo fundamental, las
afirmaciones de la víctima, sin que en manera alguna se
adviertan, como lo destaca la defensa, incoherencias
protuberantes que le resten credibilidad al dicho de la ofendida.
Ahora, la supuesta contradicción en la que, según el

impugnante, incurrió la denunciante Estivalix Árdila Reina,
dado que inicialmente aseguró que vio a HURTADO VARGAS
tocar las partes íntimas de su hija, luego, indicó que, al oír
gritar a la menor, le preguntó qué le sucedió, en realidad está
lejos de ser una incongruencia interna del relato, dado que, es
dable que no obstante la testigo haber apreciado la maniobra
abusiva, quiso corroborarla preguntándole directamente a la
afectada.
El impugnante se ocupó igualmente de censurar la

valoración que hizo el Tribunal de los testimonios de descargos,
insistiendo en la credibilidad de sus dichos, señalando que el
brindado por Blanca Ligia Quintana Palacios, reveló con
objetividad y claridad que el hecho fue accidental, dado que se
presentó por el avanzado estado de embriaguez en el que se
hallaba HERNANDO HURTADO VARGAS27.
Al respecto, se tiene que la citada declarante, refirió

conocer a HURTADO VARGAS, desde hace doce años, por la
relación laboral que tenía este con su cónyuge. De los hechos,
dijo, ocurrieron entre 7 y 8 de la noche del día 12 de noviembre
de 2017, mientras ella estaba atendiendo las mesas en el bar
27
Escrito de impugnación, archivo pdf.
31
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“Mi Tolima”, desde donde observó “ cuando el señor pasó todo borracho,
borracho, se enredó y se cayó encima de la niña, cayó encima de la niña, la niña
arrancó para adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de
la niña, fue cuando salió la señora, salieron todos y le pegaron …”28
En concreto, fue esa la narración efectuada por la testigo,

en punto de la cual el ad quem señaló:
“…al no contar con referentes objetivos que ratifiquen ese supuesto estado
del acusado al momento de los acontecimientos, y, si, por el contrario, militan en
autos elementos persuasivos que le restan verosimilitud a tal aserto.
En efecto, resulta incontrastable la falta de objetividad de QUINTANA
PALACIOS al evocar lo sucedido, pues es evidente la incomodidad advertida en la
testigo al formulársele las preguntas del contrainterrogatorio relacionadas con el
estado de embriaguez del inculpado, al punto de manifestar “yo no digo nada más”
(01:39:02), lo cual al contextualizarse su actitud en el desarrollo del marco temático
abordado, resulta denotativo de su propósito de no querer continuar respondiendo
para evitar incurrir en eventuales contradicciones que revelaran su fallida
estrategia refractaria a la realidad procesal y direccionada a favorecer la situación
jurídica de aquél…” 29.
Razonamientos que para la Sala son acertados, ya que, no

obstante, asegurar la testigo que percibió de manera directa los
hechos, no le fue posible indicar, entre otros aspectos, por qué
estableció que el procesado se encontraba “embriagado”,
considerando que no afirmó que hubiese tenido contacto previo
con HURTADO VARGAS, adicional a que, dijo que lo observó
desde el otro lado de la calle, sin hacer descripción ninguna de
cómo era su desplazamiento, para, desde esa percepción, inferir
su estado de embriaguez.
Además, se advierte inverosímil el relato de esta declarante,

en tanto proporcionó información sobre lo que le expresó la
28
Récord 01:23:59 sesión de juicio oral
29
Fl. 24 sentencia de segunda instancia, archivo pdf.
32
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menor a su progenitora, al señalar que “la niña se arrancó para

adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de ella”,
cuando, si tal aviso, como lo dijo la testigo, se lo dio la ofendida

a su madre dentro de su vivienda, no es posible que la testigo,
quien aseguró estar para ese momento atendiendo clientes en el
bar Mi Tolima, haya podido escuchar lo que en tal sentido
manifestó la niña.
Sumado a la imprecisión en la que incurrió al mencionar la

reacción de la víctima, luego de caerle, supuestamente, encima
el procesado, pues afirmó “Gritó…no, ella arrancó a correr fue para
adentro. Yo me di cuenta cuando salió gritando para adentro. “
De manera que, Blanca Ligia Quintana Palacios se empeñó

en hacer creer que la caída del acusado se constituyó en el
origen del tocamiento, pero acudió a afirmaciones vacilantes y
débiles, claramente orientadas en el específico interés de
favorecer al procesado, lo que quedó evidenciado con la molestia
que le generó el contrainterrogatorio de la Fiscalía, al expresar
“yo no digo más”30.
Bajo tal panorama, estima la Sala infructuosa la

pretensión de la defensa en el sentido de considerar que lo
dicho por Blanca Ligia Quintana Palacios es consistente y
permite demostración de su tesis de atipicidad de la conducta,
basada en que -el estado de beodez en HURTADO VARGAS, lo hizo
tropezar, caer encima de la menor y así tocarla -; narración cuyo
análisis, la muestra carente de objetividad, claridad y sinceridad

que permitan hacerla confiable.
30
33
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Igual resultado se obtiene ante la insistencia de la defensa

en que se le reconozca credibilidad a la declaración de la testigo
Diana Fernanda Agudelo Martínez, ya que, en su opinión, revela
que la nombrada señaló que el hecho no existió. Dicha tesis, la
sustentó el censor indicando que: “…se debe creer en la versión que de
los hechos da esta testimoniante (sic) como quiera que indica de comienzo a fin de
su relato en juicio que (sic) No vio cuando el señor hubiera tocado en sus partes
íntimas a la ofendida…no observé que el señor HERNANDO HURTADO hubiera
31
tocado la niña en ningún momento…” .
Para la Sala, una proposición sin posibilidad ninguna de

ser considerada, pues la cimenta la defensa,
descontextualizando las afirmaciones de la testigo. Basta
verificar el registro de audio del juicio oral para establecer con
facilidad que lo afirmado por la declarante es que no observó la
agresión a la menor, ya que enfáticamente dijo:
“…Yo lo único que observé, fue que cuando yo me baje de la buseta, el

señor estaba en la chancería, la señora le pegó y el señor también…
escuche fue a la señora que gritaba que él le había violado la niña ”32.
En consecuencia, lo relatado por Agudelo Martínez, se

contrae a que observó básicamente la agresión de la cual ya era
objeto HURTADO VARGAS, por parte de madre de la niña, esto
es, posterior al suceso origen de tal reclamo, el que,
efectivamente, no presenció por no encontrarse en el sitio para
ese instante.
Similar resultado se obtiene al examinar lo afirmado por

HERNANDO HURTADO VARGAS, quien renunció a su derecho
31
Tomado del escrito de impugnación presentado por la defensa, archivo digital en pdf.
32
34
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a guardar silencio y, frente a los hechos adujo que esa noche

aproximadamente a las 7:00 p.m, se encontraba muy
embriagado, se dirigía hacia la casa, caminaba por la carrera 27
en donde “cogí” un “andén y me caí”. Luego, mencionó no
recordar haberse caído encima de alguna persona, pero sí
recuerda que, una señora lo estaba agrediendo, a quien
identificó como la mamá de una niña. En sede del
contrainterrogatorio practicado por la Fiscalía, expresó que la
señora a la que se estaba refiriendo se encontraba en la
audiencia y era la mamá “posiblemente de la niña que yo la
toqué, que yo la había tocado”33
El ad quem destacó la fragilidad de tales afirmaciones en

las cuales resaltó el que “no negó o excluyó el posible
tocamiento a la menor”, solo que se orientó en el propósito de
salvaguardarse, excusándose en un estado de embriaguez, no
acreditado y, que, además, no desestima la prueba de cargo que
sustenta la acusación respecto de la responsabilidad que como
autor del hecho se le atribuye:
“De igual manera, aunque el inculpado aseveró no recordar que el día de los
hechos había caído encima de alguna persona, “porque yo iba, siempre muy
tomado”, si evocó con precisión que una “señora”, a quien identificó como la
mamá “de la niña” lo agredió cuando él iba a ingresar a una casa chancera ;
sin embargo, en el contrainterrogatorio al indagársele “¿manifiesta usted que
la mamá de la niña empezó a pegarle, la señora se encuentra acá, de cuál
niña se refiere Usted?” , respondió: “posiblemente de la niña que yo la toqué,
que yo la había tocado” . Es decir, no niega o excluye la posibilidad de
haberse efectivamente presentado el cuestionado tocamiento, solo que, según
se advierte, se escuda en su supuesto estado de beodez no demostrado, lo
que resulta insuficiente para descartar la contundente prueba de cargo que
sustenta la acusación, y mucho menos su responsabilidad a partir de un
supuesto caso fortuito derivado de la referida accidental caída que se expone
como argumento defensivo.”34
33
Récord 00:41:09 sesión de juicio oral del 2 de octubre de 2018.
34
Fl. 27 sentencia de segundo grado, archivo pdf.
35
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Argumentación que la defensa replica aduciendo la

ausencia de contradicción en la narración que del hecho hizo su
defendido. Según su opinión, su relato evidencia el alto grado de
alcoholemia en el que se encontraba su prohijado y que
contribuyó a su caída, al punto que, solo recordaba algunos
detalles. De ahí, la ausencia de dolo en el actuar del acusado, lo
que conduce irremediablemente a la revocatoria de la decisión
de condena que se emitió en su contra.
Para la Sala, sin embargo, se trata de un dicho forjado en la

manifiesta finalidad de mostrarse ajeno al censurable
comportamiento en el que incurrió, cuando de manera
deliberada se acercó a la menor y creyendo que pasaría
inadvertido, procedió a tocar las partes íntimas de ésta.
Es pertinente señalar que el esfuerzo argumentativo de la

defensa, dirigido a justificar en el grado de embriaguez las
contradicciones en que incurrió HURTADO VARGAS al rendir
testimonio, fácilmente se diluye en la medida que su relato en
un principio se muestra coherente, con ubicación en tiempo y
espacio en cuanto a particulares episodios: “Yo a esa hora, tipo las 7
a 8 de la noche, ya estaba muy perdido del trago , a renglón seguido
expresó sin dificultad ninguna, “… voy ahí, por la carrera 27, que son los
negocios” “yo cogí, me fui a subir al andén y me caí ”. Luego, extrañamente,
frente a los sucesos venideros se pierden sus recuerdos:
“Pregunta: Qué horas eran cuando llegó aproximadamente a la carrera 27?.

Contestó: La carrera 27 yo llegue por ahí al medio día.
36
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Pregunta: ¿A qué horas aproximadamente sucedieron los hechos, cuando

usted se cayó?
Respuesta: Yo más o menos me caí entre 7:20 y 7 y media de la noche.
Pregunta: ¿Se encontraba en estado de embriaguez?
Contestó: Si señor.
Pregunta: ¿Puede repetir aproximadamente la dirección donde Usted se cayó?
Contestó: En la carrera 27.
Pregunta: ¿Cayó encima de alguna persona?
Contestó: Yo no me acuerdo, porque iba siempre muy tomado.
Pregunta: ¿Usted el día 27 de noviembre, en las horas entre las 7 y 8 de la
noche, fue golpeado por persona alguna?
Contestó: Sí señor, cuando me entré a la casa chancera y fui a salir, cuando
cogió una señora y comenzó a pegarme, que si violador, usted cogió, tocó a mi
hija la estaba violando y por ahí y por acá y yo cómo así, le digo yo, si yo
tengo hijas también, yo tengo tres hijas.
Pregunta: ¿Cuándo Usted cayó al piso, tocó a persona alguna?
Contestó: No señor, porque yo en ningún momento toque a nadies (sic).
Pregunta: ¿En el lugar de los hechos a los cuales usted ha venido haciendo
alusión, había más personas?
Contestó: Había harta gente, eso hubo mucha gente y eso tres personas me
estaban pegando y ahí se arrimaron otras quisque (sic) a pegarme.
Pregunta: ¿Usted nos puede indicar qué personas le pegaron a usted?
Contestó: Cuando eso la mamá de la hija, la mamá de la niña, cogió y
comenzó a pegarme, ahí llegó creo el esposo a pegarme, pero de eso sino lo
tengo bien presente.
Pregunta: ¿La mamá de la niña se encuentra en esta audiencia?
35
Contestó: Si señor.”
De forma subsiguiente, se desarrolló el contrainterrogario

por parte del Fiscal:
“Pregunta: Ha indicado usted, que la mamá de la niña comenzó a pegarle,

que la señora se encuentra acá. De cuál niña se refiere usted?.
Contestó: Posiblemente de la niña que yo toqué, que yo la había tocado.
Pregunta: Esa niña usted la vio esa noche, ese día?.
35
Récord 00:50:54 sesión de juicio oral llevada a cabo el 2 de octubre de 2018.
37
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Contestó: No señor, no sé quién será.”36
De este modo, se aprecia que en su relato el procesado fue

elocuente y detallado sobre sus actividades previas a la
supuesta caída, pero inexplicablemente afirma no recordar el
encuentro que seguidamente tuvo con la víctima, mas, sí,
recuerda los sucesos inmediatamente subsiguientes, esto es, el
que fue agredido por una señora, de la cual mencionó los
señalamientos que esta le hacía, relativos a la violación de la
hija, respecto de los cuales rememoró sin dificultad las
respuestas que él le ofreció, insistiéndole que no hizo lo que ella
le atribuía.
Sin duda, se trata de un relato selectivo que, por lo mismo

es notoriamente inverosímil y carente de la solidez y
contundencia para derruir los claros señalamientos de la
víctima, quien sin ambages afirmó que el acusado de forma
intencional tocó su vagina con un claro propósito lascivo.
Es más, ni siquiera las afirmaciones del procesado le dan

soporte a la teoría del caso de la defensa, orientadas a que se
reconozca que el tocamiento de la parte íntima de la menor fue
producto de un contacto meramente accidental, originado en el
estado de alicoramiento del procesado y la fortuita caída sufrida
por éste, dado que el acusado en su relato adujo simplemente
que cayó, pero sin relacionar que por razón de esa caía haya
tenido contacto físico con la ofendida.
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Bajo tales asertos, la credibilidad que reclama el

impugnante se le otorgue a los testigos de descargo carece de
un sustento fundado en la sana critica testimonial y, por ende,
se desvanece su anhelo de excluir el carácter doloso del
comportamiento del sindicado, máxime cuando la evidencia de
cargo revela que éste tocó lascivamente la vagina de la menor
víctima, en el momento en que esta se encontraba sentada en
un andén a las afueras de su residencia.
En consecuencia, la Corte encuentra acreditada más allá de

duda razonable la responsabilidad del procesado en la ejecución
del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto
en el artículo 209 del Código Penal y, por consiguiente, le
impartirá confirmación al fallo apelado.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal

Superior de Ibagué, Tolima, el 16 de octubre de 2020, mediante
la cual condenó por primera vez a HERNANDO HURTADO
VARGAS, como autor del delito de actos sexuales con menor de
catorce años.
Contra esta providencia no proceden recursos.
39
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
MIRYAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
40
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GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
41
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
42
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GERSON CHAVERRA CASTRO

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés

Resuelve la Sala la impugnación especial promovida por el

Fueron consignados por el Ad quem de la siguiente

“Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12)

En audiencia realizada el 13 de noviembre de 2017 en el

Presentado el escrito de acusación el 19 de enero de 2018,

Surtido el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Melgar

Impugnada tal determinación por la Fiscalía, el Tribunal

La defensa interpuso impugnación especial y se surtieron

El Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima, absolvió a

el cual se pudiese estructurar una decisión adversa, en

Destacó en primer término que, en cuanto a la

También que existió contradicción en el dicho de Estivalix

Sin que se haya logrado corroboración periférica con los

En esas condiciones, la duda razonable fue sustento de la

Para el Tribunal, contrario a lo afirmado por el juez de

Bajo tales parámetros, que se corresponden con los

Además, frente al señalamiento del procesado HERNANDO

nombre, pues en modo alguno, revela que antes del hecho

Apreciado el testimonio de la menor S.C, estimó

Asimismo, su dicho encuentra respaldo en el relato

También, con el dicho de Rubiela Álvarez Reina, tía de la

Bajo tales presupuestos, el ad quem, indicó inexacta la

En cuanto a los testigos de descargos, Blanca Ligia

Del testimonio de HERNANDO HURTADO VARGAS,

Con base en lo expuesto, el Tribunal consideró que se

De tal modo, revocó la absolución de primera instancia

a la pena de 9 años de prisión, imponiéndole la inhabilitación

Al tiempo, le negó la condena de ejecución condicional y la

Bajo igual metodología, el censor retomó cada una de las

Para el efecto, reseñó la información que cada testigo de

Inicialmente, resaltó las contradicciones en las que

actividad que realizaba, si vio o no el tocamiento del que habló,

De otra parte, la valoración efectuada al testimonio de

Del dicho de la menor S.C.C.A., insiste la defensa, carece

Resaltó las inconsistencias del relato de la menor al

En torno de la descalificación que realizó el ad quem,

Blanca Ligia Quintana Palacios, expresa que las

el señor Hernando Hurtado Vargas”.

De igual modo, censura que no se haya tenido en cuenta lo

Y del rendido por HERNANDO HURTADO VARGAS, pues

En este orden de ideas, consideró errónea la apreciación

de la conducta atribuida a HURTADO VARGAS, conforme la

Argumentó, además el apelante la afectación al derecho de

Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicitó a

No presentaron alegación alguna.

La Sala es competente para conocer de la impugnación

sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce

1. Delimitación del problema jurídico:

Los cuestionamientos que en sede de la impugnación

O si, como lo propuso el recurrente, las diversas

2. El principio de congruencia y los hechos

Según lo dispone el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no

Se contempla de tal manera el principio de congruencia

Y, se manifiesta en nuestro sistema procesal, como la

“En sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos

la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal

Por tanto, resulta incuestionable que al mantener el núcleo

Bajo estos derroteros, se aprecia que el defensor de

De ese modo, debe examinarse tal cuestión con el objeto de

Para el efecto, se tiene que:

i) En la audiencia de formulación de imputación se