PATRIA POTESTAD o POTESTAD PARENTERAL

ART. 288.—Subrogado. L. 75/68, art. 19. La patria potestad es el

conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que
su calidad les impone.
INC. 2º—Modificado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres,
conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos
*(legítimos)*. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con
relación a ellos, padre o madre de familia.

NOTA: La expresión "legítimos" que aparece en el inciso 2º entre

paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-404 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

JURISPRUDENCIA.
—Naturaleza de potestad parental. "... La patria potestad, consagrada
en el título XIV del mismo libro, es el conjunto de derechos que las leyes
atribuyen a los padres sobre los hijos no emancipados, para facilitar a
aquéllos el cumplimiento de los deberes que la ley les impone. Por su
naturaleza pues, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos
de los padres que les permiten cumplir los deberes de criar, educar y
establecer a los hijos y se reducen fundamentalmente al poder de
representar a los hijos menores en todos los actos jurídicos que a
ellos convienen y, con algunas limitaciones, al derecho de
administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean.
Como no sea en cuanto son complemento de los deberes que han de cumplir
los padres, de ninguna manera pueden ser confundidos los unos y los otros”
". (CSJ, Cas. Civil, Sent. , oct. 25/84).

JURISPRUDENCIA.
—Diferencias entre la patria potestad y la guarda.
"La patria potestad es la facultad que tienen los padres para
representar a su hijo de familia, tanto procesal, como extraprocesalmente,
así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste
produce.
El cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual
se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y
disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio (hijo), en el
educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su
comportamiento.
 La patria potestad, por lo menos en buena parte, existe en función de su
titular. El cuidado personal tiene razón de ser, sólo en virtud del guiado u
orientado.
La guarda, en sus dos modalidades de tutela y curatela, es una
institución jurídica, perfectamente diferente de las anteriores, establecida
para representar o autorizar a los incapaces. Para que tenga lugar, es
esencial que éstos no estén sometidos a autoridad parental o patria
potestad. Lo anterior quiere decir, que no es posible la existencia simultánea
de autoridad parental y guarda, excepto cuando por circunstancias
determinadas se establezca un tutor o curador, en todo caso especial, para
que administre un determinado bien dejado por un tercero al incapaz, con la
condición que la administración del mismo no la ejerzan quienes tienen la
autoridad parental o la guarda general.
No es correcto, pues, solicitar como se hizo y como se decidió por el
tribunal, que la guarda de un hijo de familia se asigne a su padre o madre,
quienes se reitera, tienen por prescripción legal, sobre sus hijos no
emancipados, la la patria potestad, o más exactamente autoridad parental,
expresión ésta acogida hoy por la legislación y la doctrina francesas, en
razón de que el concepto “patria”, debe su origen a la expresión latina
“pater”, justa para otros momentos históricos, en los cuales sólo el padre era
el titular de tal derecho, pero inadecuada para la hora actual en la cual tal
autoridad es ejercida por ambos progenitores tanto en aquel país, como en el
nuestro”". (CSJ, Cas. Civil, Sent., mar.10/87).
NOTA: La expresión “tutor” desapareció del Código Civil al entrar en
vigencia la Ley 1306 de junio 5 de 2009. La susodicha ley clasifica los
guardadores en: curadores, consejeros y administradores

JURISPRUDENCIA.—La patria potestad implica el deber de

recepción de los padres . " La primera manifestación del derecho al amor
de los hijos, es la recepción que los padres tienen que brindarles. Esta
recepción incluye tanto obligaciones de hacer, como obligaciones de no
hacer. Dentro de las obligaciones de hacer se encuentran, entre otras, la
aceptación incondicional del hijo, desde el momento de la
concepción. Aceptarlo implica la acogida y el respeto al niño en su
singularidad, tal como es, con sus cualidades y defectos, los cuales,
han de ser susceptibles de corrección, de ser ello posible. Igualmente,
los padres, una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y
brindarle todo el afecto posible. Se dice todo el afecto posible, por
cuanto el merecimiento de cada hijo es indeterminado, y supone una
calidad moral ordenada a crecer. También, y como una característica de
la paternidad y maternidad, debe brindársele la educación, que es deber
irrenunciable de quienes asumen el status de padres. Estos son los primeros
educadores, y hay que anotar que la educación que brindan los padres es,
bajo ciertos aspectos, insustituible; de ahí su enorme importancia. Es
insustituible la educación que deben dar los padres a los hijos, por dos
razones: primero, porque son los que mejor pueden conocer al niño, y
segundo, porque son los que más confianza generan en los sentimientos del
menor. Conocimiento y confianza son, pues, dos elementos básicos para la
formación personalizada del infante. La educación paterna —y por
supuesto, la materna— se entrelaza con los deberes de promoción,
corrección, buen ejemplo —los padres deben ser maestros de vida—,
asistencia, cuidado especial y ayuda.
No cumplen, pues, con la obligación de recibir al hijo aquellos padres que
lo abandonan física o moralmente al azar o al simple devenir, y en tal caso
no se configuran jurídicamente la paternidad o la maternidad en sentido
pleno y total, de suerte que en estos eventos se configuraría causal para
perder la patria potestad”". (C. Const., Sent.T-339, jul.21/94.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ).~o~

JURISPRUDENCIA.—Efectos de la separación de cuerpos o del divorcio

sobre la potestad parental . " Porque el cuidado personal de la crianza y
educación de los hijos menores es función distinta de los poderes o
facultades que configuran la patria potestad encaminados éstos a que
aquella función se cumpla por los padres, es que el literal b) del precitado
numeral quinto estableció que en la sentencia el juez ha de decidir “a quién
corresponde la la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos
los casos en que la causa probada del divorcio o de la separación de
cuerpos determine suspensión o pérdida de la misma: o si los hijos deben
quedar bajo guarda”. El legislador no usó las palabras a su amaño. Se
refirió en esta tajante disposición a que si la causa probada del divorcio o de
la separación de cuerpos, significa, por sí misma, que el padre o madre,
culpables de la separación o del divorcio lo hayan sido por hechos que
autorizan legalmente para suspender o declarar extinguidos los derechos
inherentes a la la patria potestad, el juez ha de decidir en la sentencia a
quién corresponde el ejercicio de tales derechos, entendiéndose que por ser
ejercida conjuntamente por los padres, será ejercida en adelante
exclusivamente por el cónyuge inocente de los procedentes que determinaron
esa suspensión o extinción. Y si el divorcio o la separación de cuerpos fueron
decretados por circunstancias que signifiquen simultáneamente suspensión
o pérdida de la la patria potestad para ambos padres, tan solo en este
caso puede determinar el juez que los hijos quedan bajo guarda” ". (CSJ,
Cas. Civil, Sent. , abr. 25/85).

JURISPRUDENCIA.—Ninguno de los padres puede impedirle al otro el

ejercicio de los derechos que la ley otorga sobre los hijos
menores . " (...). Ninguno de los padres tiene derecho de impedir el ejercicio
de los poderes que la ley les otorga de dirigir la formación moral e intelectual
de los hijos y su crianza, educación y establecimiento. El artículo 23 del
Decreto 2820 de 1974, la Ley 20 de 1974, que permitió la expedición de este
decreto y el que reglamentó la materia, disponen en efecto que los litigios
que surjan entre los padres, o entre éstos y sus hijos por razón de lo
dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2820, excepto lo referente a
sustentación cuando se requiera proceso de alimentos, están sometidas al
procedimiento verbal regulado en los artículos 442 y 448 del Código de
Procedimiento Civil. En caso de controversia entre los padres por cualquiera
de los aspectos, la contención ha de ser decidida por el juez competente,
siguiendo el mencionado procedimiento, y no por los esposos mismos
Si por consiguiente, como se ha mostrado antes, mientras no intervenga
decisión judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el
ejercicio de los derechos que la ley otorga sobre los hijos menores, ni puede
dejar de ejercerlos, el marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer sólo
tales derechos, arrebate al hijo del lugar en donde conjuntamente deban
ejercerlos, impidiendo de hecho que se cumplan los mandatos legales, esto
es, quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito contrario al derecho imperante;
esa conducta no pude ser alabada ni propicia (sic.) de manera alguna por
los jueces de la República.
En concepto de la sala, la sanción que corresponde a una tal conducta no
puede ser distinta a la de que el padre o la madre que contravengan los
preceptos legales que regulan la organización de la familia legítima no se les
considera dignos de ejercer los derechos que con su procedimiento
conculcan. No puede premiárseles con la custodia del hijo que han logrado
sólo impidiendo que la ejerza el otro cónyuge. Si violar el derecho que
corresponde a uno de los padres pudiera atribuir algún derecho al otro, de
nada servirían los preceptos legales. Quienes tales derechos conculcan por
mano propia, no pueden tener, se repite, la custodia de los hijos, pues se
hacen indignos para ejercerla. Y esta indignidad constituye a su turno una
inhabilidad moral, de aquéllas a que se refiere el artículo 254 del Código
Civil, para conceder al juez el poder de confiar entonces, el cuidado personal
de los hijos al cónyuge inocente o a otras personas
competentes”". (CSJ, Cas. Civil, Sent., oct.25/84).~o~

JURISPRUDENCIA.— La limitación del ejercicio conjunto de la patria

potestad solo para los hijos “legítimos” configura un trato
discriminatorio prohibido por la Constitución . "Siendo la institución
de la patria potestad un instrumento para garantizar el desarrollo armónico
e integral del menor, y que a su vez sirve para imponer a la pareja el deber
de sostener y educar a los hijos mientras sean menores (art. 42-8 superior),
limitar ese beneficio solo para los hijos “legítimos”, es decir, a aquellos
concebidos dentro del matrimonio de sus progenitores, claramente
desconoce el postulado de igualdad material que debe existir entre los hijos,
habida consideración que fija un parámetro de exclusión para aquellos hijos
cuyo lazo filial tiene su cimiente extramatrimonial o adoptivo. ~o~
No cabe duda de que la expresión acusada pone en evidencia una
diferenciación de trato entre los hijos que resulta inadmisible desde el punto
de vista constitucional, ya que restringe el disfrute de la protección que
otorga la patria potestad ejercida conjuntamente por los padres, solo a los
hijos habidos dentro del matrimonio, situación que genera una
discriminación legal por el origen familiar o por el nacimiento de los hijos
 cuyo modo de filiación es extramatrimonial o adoptivo, desconociendo los
principios y valores que enmarcan la Constitución Política de 1991, en
especial lo atinente a la igualdad de trato ante la ley que consagra el
artículo 13 superior.
Ello resulta suficiente para declarar inexequible la expresión acusada con
el fin de conciliar la contradicción discriminatoria de trato que incluye el
artículo 288 del Código Civil como norma legal preconstitucional, respecto
del principio de igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos que
consagra como mandato constitucional la Carta de 1991, y la prohibición de
discriminación por el origen familiar entre los hijos.
En forma adicional a lo antedicho, la Sala observa además que la
expresión “legítimos” en caso de permanecer formalmente en el
ordenamiento jurídico, generaría un efecto simbólico negativo en el uso
literal del lenguaje que emplea el texto normativo, ya que reporta una
discriminación y estigmatización frente a aquellos hijos cuyo parentesco es
tildado erróneamente de ilegítimo". (C.Const., Sent. C-404, jul. 3/2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).~o~

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

ART. 310.—La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera
de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar
sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las
causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de
ambos *(cónyuges)* padres, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo
Cuando la patria potestad se suspenda respecto de
ambos *(cónyuges)* padres, mientras dure la suspensión se dará
guardador al hijo no habilitado de edad.
La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres
de sus deberes de tales para con sus hijos (C.C. ART. 315.)

Las causales que dan lugar a la suspensión temporal de la Patria

Potestad son:

 Demencia.
 Mala administración de los propios bienes.
 Ausencia prolongada de uno de los padres.

NOTA: La expresión "cónyuges" contenida en los incisos primero y

segundo de este artículo fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-262 del 18 de mayo de 2016, y en
su lugar la sustituye por el vocablo "padres", por considerar que la medida
de protección de los hijos de nombrar guardadores procede en todo caso
de la suspensión de la patria potestad de ambos padres, sin tener en
cuenta si tienen vínculo matrimonial (Comunicado 21 del 18 de mayo de
2016, Corte Constitucional. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

JURISPRUDENCIA.—El nombramiento de guardador para los hijos

procede en todo caso de suspensión de la patria potestad de ambos
padres sin tener en cuenta la existencia de vínculo matrimonial . ”La
interpretación adecuada del artículo 310 del Código Civil exige un
pronunciamiento de la Corte Constitucional que procure la protección del
interés superior del niño, niña o adolescente, en los casos en que se requiera
suspender o privar de la patria potestad a ambos padres con
independencia del vínculo de estos o aún en los casos en que los padres no
conformen una pareja
La adecuación de la disposición legal acusada al ordenamiento
constitucional, en orden a que la norma produzca los efectos pretendidos por
la Constitución y por el legislador, dirigidos a preservar la representación
del menor a través de un guardador, en los casos de suspensión de
la patria potestad, es posible mediante el pronunciamiento de una
sentencia sustitutiva en la que se modifique la palabra "cónyuges" por la
palabra "padres" en el artículo 310 del Código Civil.
En efecto, la Corte Constitucional ha establecido que este tipo de
sentencias integradoras "son una modalidad de decisión por medio de la
cual, el juez constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos
normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden
legal. Las sentencias integradoras, en cualquiera de sus modalidades -
interpretativas, aditivas o sustitutivas-, encuentran un claro fundamento en
el carácter normativo de la Carta Política (C.P., art. 4º) y en los principios de
efectividad (C.P., art. 2º) y conservación del derecho (C.P., art. 241),
llamados a gobernar el ejercicio del control de constitucionalidad, ya que
facilitan la labor de mantener vigente en el ordenamiento jurídico la norma
que ofrece insuficiencias desde la perspectiva constitucional, en el sentido
que le permite al órgano de control constitucional ajustar su contenido a los
mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador.
(…).En conclusión, la Sala proferirá una sentencia modulada sustitutiva de
tal forma que la palabra cónyuges será reemplazada por padres,
considerando que esto no implica la invasión de la libertad de configuración
del legislador o el quebrantamiento del principio de la división de los
poderes públicos, puesto que la Corte no está construyendo una nueva
disposición legal sino que simplemente está adecuándola para que esta
armonice con el sentido de la institución jurídica que desarrolla y resulte
coherente con las demás sobre la materia presentes en el ordenamiento
jurídico (e incluso en el mismo estatuto) y con el objetivo mismo del artículo
en su conjunto, y simultáneamente sea respetuosa de las normas
constitucionales pertinentes ". (C. Const., Sent. mayo 18/2016.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

JURISPRUDENCIA.—La patria potestad en la legislación colombiana

no puede ser terminada por el simple acuerdo de los padres respecto
de sus hijos. "Para que produzcan eficacia las providencias y/o sentencias
extranjeras en nuestro ordenamiento es menester que, el país de donde
proviene la decisión objeto de validación, le brinde a las de los jueces
nacionales similar tratamiento, ya sea como consecuencia de tratados
bilaterales o multilaterales celebrados; o, en defecto de los mismos, por la
existencia de reciprocidad legislativa.

En efecto, la patria potestad en la legislación colombiana no puede ser

terminada por el simple acuerdo de los padres respecto de sus hijos, pues a
todas luces violaría lo regulado por el artículo 44 de la Constitución Política,
los cánones 288, 310 y 315 del Código Civil nacional y la Ley 1098 del
2006; por tanto, lo decidido por el juez extranjero no puede ser convalidado
aquí, ya que, a simple vista, el convenio suscrito ante la jurisdicción de la
Florida no guarda, en lo absoluto, consonancia con las causales expresadas
por el artículo 310 del Código Civil, que además, son de orden taxativo.~o~
Aunado a lo anterior, se advierte que no existe reciprocidad diplomática
entre los dos Estados, pues según la certificación del Ministerio de
Relaciones Exteriores citada previamente, entre nuestra Nación y los
Estados Unidos de Norteamérica no hay tratado internacional vigente
respecto a la ejecución recíproca de sentencias. Si bien aparecen conceptos
de juristas norteamericanos que reconocen la legalidad del acuerdo suscrito
(Convenio de Solución de Paternidad) en la sentencia extranjera, dichas
apreciaciones son insuficientes a la luz de las normas especiales del Código
General del Proceso para estos asuntos ". (CSJ, Sent. SC4603-
2019/2015-00456, oct. 29/2019. M.P. Margarita Cabello Blanco).~o~

REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN

ART. 311.—La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada

por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores.
NOTA: Las funciones que la ley atribuía al defensor de menores las
cumple hoy el defensor de familia.

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad sobre un menor de edad podrá ser suspendida y
terminada, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las
causales que ha erigido el legislador como motivos para su procedencia, el
juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los
hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando
ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la
suspensión o privación de los mencionados derechos, y sus efectos
jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de
representación legal, administración y usufructo.

En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por
remisión expresa del artículo 310 ibídem, se ocupa de consagrar las
causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad.

ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez,

cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las
siguientes causales:

1ª) Por maltrato del hijo,

2ª) Por haber abandonado al hijo.

3ª) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.

4ª) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un

año.

5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de

homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos
agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe
que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la
responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral
2 del Código Penal, que ordena.

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier

consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio.

Los efectos de la terminación tienen carácter definitivo, siendo imposible

su recuperación, puesto que su consecuencia es la emancipación del hijo.
Por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía
con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde
a los jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o
rehabilitación de la patria potestad. En cualquier caso, la suspensión o
terminación de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los
deberes que tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación
de proveer alimentos en favor de ellos, al igual que los deberes de crianza,
cuidado personal y educación.