Los diversos modelos de reacción social frente a la

criminalidad: las teorías de la pena. (tema 1 bis).

Sumario: A. Introducción: los límites normativos de la reacción frente a la criminalidad. B. El marco
teórico de las teorías de la pena: retribución versus prevención y su incidencia en la.

Criminología y en la Política criminal.

CASOS:

1. «Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque»
(SÉNECA).

2. «Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo que
habita una isla decide abandonarla y dispersarse por todo el mundo, antes de llevar a cabo
esa decisión, debería ser ejecutado el último asesino que quedara en prisión, para que todo
el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no
recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo
contrario podría ser considerado partícipe de esta injusticia» (KANT, Introducción a la
metafísica de las costumbres).

A. INTRODUCCIÓN: LOS LÍMITES NORMATIVOS DE LA REACCIÓN FRENTE A LA

CRIMINALIDAD.
Si la criminalidad, cualquiera que sea la causa y origen de la misma, es inevitable y hasta cierto punto
se puede considerar como algo normal en cualquier sociedad por civilizada y evolucionada que sea,
e incluso, como indicaba Durkheim, como una saludable prueba de un cierto grado de
inconformidad del individuo con el sistema social en el que vive, la reacción social frente a la misma
no puede ser la de su total eliminación, porque ello se ha mostrado además a lo largo de la Historia
como algo imposible, sino su elaboración como problema humano y social y su reducción a unos
límites soportables para la convivencia.

La cuestión que inmediatamente surge es, sin embargo, cómo se puede elaborar ese conflicto y
conseguir esa reducción o contención de una manera que posibilite una convivencia pacífica
organizada en unos niveles aceptables, manteniendo, al mismo tiempo unos espacios de libertad
que también son indispensables para el desarrollo individual.

Cuando se habla de reacción social frente a la criminalidad, se olvida muchas veces que la libertad es
un elemento tan indispensable para el desarrollo de los individuos que integran la sociedad como lo
es la seguridad que deben tener esos mismos individuos (y, en consecuencia, la sociedad también)
de que no van a ser expuestos continuamente a peligros y ataques provenientes de terceros. Pero
del mismo modo que no hay una libertad absoluta, tampoco puede pretenderse una seguridad
absoluta y a cualquier precio que, aunque ciertamente acabaría con la criminalidad, convertiría la
paz social en la paz de los cementerios y terminaría por eliminar todo vestigio de libertad en el ser
humano. Por eso, bajo el lema «libertad toda la que sea posible, represión solo la estrictamente
necesaria», las modernas sociedades, inspiradas en principios democráticos y en las reglas del.
Estado de Derecho, deben desarrollar programas de reacción frente al delito que mantengan lo
mejor posible el difícil equilibrio entre libertad y seguridad, consiguiendo al mismo tiempo unos
niveles de eficacia aceptables en la reducción o contención del problema de la criminalidad.

Esta función, la eficacia del sistema de reacción frente al delito, es el objeto principal de lo que aquí
llamamos Criminología de la reacción social. Si en el ámbito del Derecho penal todavía se discute, y
se discutirá hasta el fin de los tiempos, si la pena debe servir a la retribución del delito cometido o a
la prevención del que se pueda cometer en el futuro, la Criminología debe estudiar sobre todo cuál
es el grado de eficacia del sistema penal en la contención y reducción de la criminalidad, y, en todo
caso, cuál es la respuesta más idónea para conseguir esta meta.

Pero tanto los que hacen las leyes penales, como los que las aplican, los juristas que las interpretan y
los criminólogos que investigan sus efectos deben tener en cuenta unos límites normativos que en
ningún caso pueden ser transgredidos.

Estos límites los trazan el marco del Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos, que no
son solo vinculantes para los juristas, sino también para el criminólogo, que no puede prescindir de
ellos para reaccionar más eficazmente contra la criminalidad.

Algunos ejemplos pueden aclarar mejor lo que se acaba de decir.

Habrá quienes piensen que para que un secuestrador diga donde tiene escondida a la persona
secuestrada puede ser admisible la tortura, pues en definitiva no solo se trataría de evitar el delito,
sino incluso de salvar la vida del secuestrado. Y del mismo modo habrá quien crea que puede ser
admisible la tortura de un terrorista para evitar a tiempo un atentado en el que pueden morir
muchas personas.

Pero la tortura como medio de prevención, de investigación o incluso de castigo, que a veces es
desgraciadamente una realidad empíricamente comprobable, choca de frente con una prohibición
general de la misma en textos constitucionales y en declaraciones universales de derechos humanos
que la prohíben sin ningún tipo de excepción.

Por las mismas razones tampoco pueden aplicarse penas corporales, como los azotes o la mutilación
de órganos, independientemente de la eficacia que pudieran tener en la prevención de la
criminalidad.

Todavía hay, sin embargo, quien opina que la pena de muerte no solo no es una pena inhumana y
cruel, sino que es necesaria para castigar los delitos más graves, sobre todo el asesinato. Incluso en
la doctrina penal y en la Criminología, por no hablar de muchos sectores de la opinión pública y de
los políticos, siguen declarándose partidarios de esta pena, y esta es la razón de que siga existiendo y
aplicándose, con más o menos frecuencia, en países que incluso se cuentan entre los más poderosos
del mundo (Estados Unidos, Japón, China). Pero justamente en este caso, en el que la prohibición
normativa no ha llegado todavía a tener un consenso universal, la investigación empírica puede, sin
embargo, ayudar a demostrar que la pena de muerte, además de injusta, cruel e inhumana, es
ineficaz desde el punto de vista preventivo.

El conflicto entre lo fáctico y lo normativo es, pues, en la Criminología de la reacción social más
dramático que en otros ámbitos de la Criminología. Por eso es necesario tener en cuenta, también
en la elaboración de una teoría criminológica de la reacción social, el marco normativo en el que la
misma se elabora. Además de principios de humanidad y de respeto a la dignidad y los derechos
humanos del delincuente, también hay principios específicos en el proceso de imputación de la
responsabilidad penal al sujeto que ha cometido un delito. Algunos de estos principios son de
carácter procesal y se refieren al derecho del acusado a la presunción de inocencia, a no declarar
contra sí mismo y a permanecer en silencio, a ser asistido por un abogado, etc. Pero también hay
otros de carácter penal material como, por ejemplo, que para la imposición de una pena debe
demostrarse la culpabilidad individual o de responsabilidad subjetiva del autor del delito, y tener en
cuenta sus circunstancias personales como su edad o su capacidad mental.

También la idea de proporcionalidad es un principio normativo general que debe ser tenido en
cuenta a la hora de imponer algún tipo de sanción o adoptar alguna medida restrictiva de derechos,
aunque no siempre sea fácil determinar, dada la heterogeneidad de los objetos a comparar, la
gravedad o intensidad de una sanción en relación con la gravedad del delito cometido. En todo caso,
en base a esta idea parece claro que ni el asesinato puede ser castigado con una pena de multa, ni
un simple hurto con una pena de prisión de treinta años.

Pero dejando al margen las sanciones que infrinjan ese marco jurídico normativo impuesto por la
idea de humanidad, los Convenios internacionales sobre derechos humanos fundamentales y los
demás principios normativos anteriormente citados, no todas las demás formas de reacción social
frente a la criminalidad, por más que sean compatibles con ese marco, son igualmente eficaces o
idóneas para reaccionar adecuadamente frente a la criminalidad. La misión de la Criminología de la
reacción social consiste precisamente en analizar cuál es la respuesta más adecuada, ponderando
tanto las circunstancias personales del delincuente como las de la víctima, la gravedad del delito, el
impacto que haya tenido en la sociedad, la utilidad y necesidad del castigo, etc. Para ello debe:

- Plantear si el sistema penal existente en este momento es, de un modo general, adecuado
para luchar contra la criminalidad;
- Investigar dentro del sistema penal actualmente vigente qué sanciones son más adecuadas
en función de las finalidades que se persiga con las mismas;
- Y, finalmente, aunque no en último lugar, estudiar si el actual sistema de reacción social
frente al delito, consistente en su mayor parte en un sistema penal represivo o punitivo,
debe ser completado o sustituido por otros sistemas de carácter terapéutico o reparador,
como son las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o la conciliación delincuente-
víctima. También aquí deben estudiarse otras formas de reacción social, o «soluciones» no
oficiales al delito, y la posibilidad del abolicionismo penal.

B. EL MARCO TEÓRICO DE LAS TEORÍAS DE LA PENA: RETRIBUCIÓN VERSUS

PREVENCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA CRIMINOLOGÍA Y EN LA POLÍTICA
CRIMINAL.
Desde hace siglos, no solo el Derecho penal, sino la Filosofía, la Sociología e incluso la Moral y la
Ética se han ocupado de cuál es la respuesta que debe darse a la persona que ha cometido un delito,
y de si el delito en general puede ser prevenido.

A través de los siglos se han ido dando respuestas diferentes a la cuestión de cómo solucionar el
problema de la criminalidad. En unas épocas han sido favorecidas determinadas concepciones que
en otras han sido abandonadas y consideradas como falsas, no habiéndose llegado todavía a una
solución plenamente satisfactoria. Las diversas soluciones propuestas a lo largo de la Historia se
denominan teorías de la pena, es decir, opiniones científicas sobre la pena, que es la principal forma
de reacción frente al delito. Estas teorías sobre la pena y la reacción social frente a la criminalidad
también son un complemento o continuación de las teorías criminológicas analizadas en la Primera
Parte sobre los protagonistas del conflicto penal, el delincuente y la víctima, y los procesos de
criminalización.

Fue Séneca, el filósofo hispano-romano del siglo I d.C., quien, siguiendo la tesis de Platón en el
«Protágoras», formuló una teoría de la pena que actualmente sigue estando vigente y es la
referencia obligada cuando se habla de las teorías de la pena. Decía así Séneca: «Ninguna persona
razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque». Sustitúyase la palabra
«pecado» por la de «delito» e inmediatamente tenemos toda una concepción del sentido que debe
atribuirse al castigo, bien sea, en el plano moral o religioso, del pecado, bien sea en el plano jurídico,
del delito. De ahí que las palabras de Séneca o de Platón se utilicen hoy todavía para defender las
llamadas «teorías preventivas de la pena», es decir, aquellas teorías que atribuyen a la pena la
capacidad y la misión de evitar que en el futuro se cometan delitos, es decir, de prevenirlos. Estas
teorías tienen a su vez una doble variante:

- Una, «preventiva especial», que dirige su atención al delincuente concreto castigado con
una pena, esperando que la pena tenga en él un efecto «resocializador», o por lo menos de
«aseguramiento».
- Otra, «preventiva general», que se dirige a la generalidad de los ciudadanos, esperando que
la amenaza de una pena y, en su caso, la imposición y ejecución de la misma sirvan, por un
lado, para intimidar a los delincuentes potenciales (concepción estricta o negativa de la
prevención general) y, por otro, para robustecer la conciencia jurídica de los ciudadanos y su
confianza y fe en el Derecho (concepción amplia o positiva de la prevención general).

Pero en la cita de Séneca se releja también otra teoría de la pena que considera que esta no tiene
otra finalidad que la reacción punitiva en sí misma; es decir, responder al mal constitutivo del delito
con otro mal o padecimiento que se impone al autor del delito solo porque ha delinquido («por el
pecado cometido»). Mientras que las teorías preventivas miran al futuro, la retributiva lo hace al
pasado. Objetivamente, la teoría retributiva solo pretende que el acto injusto cometido por un
sujeto, culpable del mismo, sea retribuido a través del mal que constituye la pena.

Aunque la teoría retributiva parece «de ayer» y suena como una «antigualla jurídica», no solo ha
tenido tradicionalmente buena acogida, sino que ha vuelto al panorama criminológico de los últimos
años, hasta el punto de que se puede considerar hoy, por lo menos entre los que no creen mucho en
la eficacia preventiva (general o especial) de la pena, como una teoría en cierto modo dominante.
Desde luego no le faltan ilustres partidarios, que han propugnado una concepción puramente
retribucionista de la pena y con ella del Derecho penal en su conjunto.

No vamos a tratar ahora de hasta qué punto estas diversas teorías pueden ofrecer una explicación
satisfactoria, o incluso una justificación, de las distintas formas de reacción a la delincuencia que
oficialmente dominan el panorama de las leyes y códigos penales en casi todos los países civilizados
a principios del siglo XXI. En todo caso, aunque entre las distintas teorías de la pena existe un
abismo, y contradicciones a veces insalvables, se pueden construir puentes que permitan un diálogo
entre las diversas formas de entender cómo debe la sociedad reaccionar frente a la criminalidad,
procurando controlarla y reducirla a un nivel soportable para una convivencia pacífica y justamente
organizada.

Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre la teoría retributiva y las teorías preventivas:
solo las teorías preventivas de la pena admiten la idea de que tanto la Criminología, como la Política
criminal y el Derecho penal se tienen que ocupar sistemática y conscientemente de dar una solución
eficaz al problema de la criminalidad. Por el contrario, la teoría retributiva —también llamada
«absoluta»— no pretende un in real, se agota en sí misma y no se preocupa lo más mínimo de las
consecuencias que la pena pueda tener tanto para el condenado, como para los demás ciudadanos,
bien sea el éxito de la resocialización del delincuente, bien sea la intimidación de los ciudadanos
para que se abstengan de cometer delitos, bien sea la confirmación de la confianza de los
ciudadanos en la vigencia del Derecho; horizontes teóricos que la teoría de la retribución ni siquiera
se plantea.

La teoría retributiva vive, por tanto, en un mundo completamente distinto al de las teorías relativas.
Para la teoría retributiva, el sentido de la pena es la pura retribución del delito cometido, sin ninguna
otra finalidad, y por eso se la conoce también como una teoría absoluta; para las teorías preventivas,
en cambio, el sentido de la pena se desarrolla a partir de la imperfección de la realidad, que
pretende modificar; por eso se las denomina también como teorías relativas.

Para la teoría retributiva, como teoría absoluta, la exigencia de pena se deriva de la idea de Justicia o
de una voluntad general situada en un plano moral superior; para las teorías preventivas, la pena, en
su vertiente preventiva general, se basa en la necesidad de inhibir la inclinación del hombre a atacar
los derechos de sus semejantes y, en su vertiente preventiva especial, en que esa inclinación se debe
muchas veces a un defecto individual o de socialización que debe ser corregido a través de la
resocialización, del correspondiente tratamiento o del aseguramiento del delincuente.

La teoría retributiva no se ocupa propiamente de la realidad. Las teorías relativas siempre tienen en
cuenta la realidad, no pueden prescindir de la cuestión de si la pena incide o no, con eficacia
preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad
humana.

De todo lo dicho parece desprenderse que, tanto para la Criminología que busca ante todo verificar
empíricamente los efectos de la pena, como para la elección de una adecuada Política criminal
frente a la criminalidad, la teoría retributiva carece de interés. El objeto de la Criminología en esta
materia debería ser, por tanto, solo comprobar los efectos preventivos, generales y especiales, de
las sanciones penales, sin preocuparse de si estas son o no la respuesta justa al delito cometido.

No obstante, como veremos en el capítulo último de esta obra, la teoría retributiva, si bien con otros
nombres y a veces disfrazada con otro tipo de argumentos, no solo no ha desaparecido
completamente de la escena criminológica, sino que ha regresado con renovados bríos, hasta el
punto de que domina todavía buena parte de la Criminología actual y, por supuesto, también de la
Política criminal y del Derecho penal.

Este regreso a la retribución, o «neorretribucionismo» como también se le llama, se debe en parte a

que los conocimientos empíricos de la eficacia preventiva de las sanciones penales son ciertamente
limitados. En realidad, sabemos muy poco sobre la incidencia de las sanciones penales oficiales en la
contención de la criminalidad. Y lo poco que sabemos constituye un conocimiento parcial y sesgado,
condicionado por innumerables factores, que no se puede elevar a la categoría general.

No obstante, la eficacia preventiva de las sanciones penales sigue siendo una buena hipótesis de
trabajo susceptible de verificarse empíricamente, o en todo caso una hipótesis que, por lo menos en
teoría, permite el análisis y la crítica de las consecuencias de las sanciones penales y, por tanto, es un
presupuesto indispensable para la elección de una determinada Política criminal. En una
consideración criminológica no cabe, pues, al menos desde el punto de vista empírico, otro análisis
de la reacción social a la criminalidad que el que ofrecen las teorías preventivas.
Pero tampoco estas pueden pretender una validez absoluta, que sería contraria al relativismo que es
su principal característica. En ningún caso se puede aceptar acríticamente la eficacia preventiva de
una sanción penal, cualquiera que esta sea (por ejemplo, la pena de muerte o la prisión perpetua),
sin una valoración de los efectos que produce, tanto en la sociedad como en el individuo condenado,
y despreciando los límites normativos anteriormente citados. Como tampoco se puede dar por
probada la relación existente entre el aumento o disminución de las tasas de criminalidad y la
reducción o el aumento de la gravedad de las sanciones penales para esa misma criminalidad, dando
por supuesto precisamente aquello que hay que demostrar: que la mayor o menor gravedad de las
sanciones penales coopera productivamente en la disminución o aumento de la criminalidad. Es
ridículo pensar que la gente se abstiene de matar o de robar simplemente porque el homicidio o el
robo sean castigados en el Código penal; o que una atenuación de la pena en determinados sectores
de la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos, tráfico de drogas blandas) produce
inmediatamente un aumento de la misma. Naturalmente, tampoco cabe excluir que ello sea así en
algunos casos. Pero lo que aquí interesa destacar es que en la contención, aumento o disminución
de la criminalidad también cooperan, e incluso más decisivamente, otras instancias de control social
y factores económicos y sociales que están más allá (o detrás) de las puras sanciones penales,
completándolas o incluso devaluándolas y dando otro tipo de respuesta al problema planteado.

Muchas veces, cuando se establece esa ciega relación entre aumento o disminución de las tasas de
criminalidad y disminución o aumento de la dureza de las sanciones penales, se busca, con fines
oscuros, crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando
cualquier intento liberalizador o simplemente humanizador del sistema penal. Sucede esto
generalmente en épocas de crisis, en las que grandes masas de población afectadas por la misma se
muestran más proclives a quebrantar las normas jurídicas y a cometer delitos de escasa entidad
como hurtos o tráfico de drogas a pequeña escala, o a veces a llevar a cabo comportamientos que ni
siquiera son delictivos, como la emigración ilegal, la mendicidad o la prostitución. La sanción penal
de estos comportamientos, incluso con privación de libertad, que preconizan modernas teorías
como la de la «tolerancia cero», constituye una forma de disciplinamiento y de contención de los
sectores más desfavorecidos económicamente, y no una verdadera solución al problema social que
condiciona estos comportamientos. El Estado social se transforma así en un Estado policial que, a
través del Derecho penal, pretende el control de la mano de obra no cualificada que no puede
absorber el mercado de trabajo o que no quiere asumir el trabajo discontinuo y mal retribuido que
se le ofrece.

La pregunta que hay que hacer ante esta situación es ¿hasta qué punto las teorías preventivas están
en condiciones de ofrecer una «solución» al problema de la criminalidad y hasta qué punto esa
solución es compatible con los principios básicos del Estado social y democrático de Derecho?

Para responder a esta pregunta, analizaremos en los siguientes capítulos las ventajas e
inconvenientes de las diversas teorías preventivas acerca de las sanciones penales.