TEORIA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El derecho penal del enemigo es el conjunto de normas penales sui géneris aplicables para un tipo
de delincuente, inicialmente para autores de delitos económicos, pero últimamente a quien comete
hechos terroristas, de narcotráfico, o es autor de delitos de delincuencia organizada. Serían reglas
diferentes a las del derecho penal normal o aplicables al ciudadano “normal”, infractor de otros
ilícitos, el cual sí contaría con los derechos y garantías reconocidas por el derecho penal moderno
consignadas en las constituciones y convenios internacionales. Se trataría de dos derechos
penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos en un mismo ordenamiento
o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sería una “no persona”, por lo tanto, no puede ser
tratado como tal. Se podría, advierte, llegar a los extremos de autorizar torturas para lograr la
confesión o delación de cómplices. Los términos y derechos quedarían suspendidos a
conveniencia de la autoridad.

El concepto fue rescatado de autores, sobre todo contractualistas, por Günther Jakobs en 1985 y
más recientemente retomado en el coloquio celebrado en Berlín en 1999, surgiendo desde
entonces muchas inquietudes. La similitud entre el delincuente y un enemigo plantea entre otras
dudas las siguientes: ¿quién establece esa característica de enemigo?; ¿no importa la existencia
de una lesión a un bien jurídico?; ¿cuáles serían los límites de ese derecho penal del enemigo?;
¿es compatible con el Estado de derecho y la democracia, con los pactos internacionales suscritos
por algunos Estados?; ¿Cómo se neutralizaría a esos enemigos? Muñoz Conde sintetiza la
problemática en dos grupos, en el primero hace dos preguntas: 1a. ¿Quién define al enemigo y
cómo se le define? y 2a. ¿A qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el grupo de los
ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades de dicho
concepto con el Estado de derecho y la vigencia del principio de igualdad.

El derecho penal del enemigo responde a un modelo funcional en el cual el valor prioritario es la
estabilidad del sistema. Para ello el instrumento deberá ser útil y eficiente. Se corre, sin embargo,
el riesgo de volver a situaciones dictatoriales ya pasadas como en la Alemania nazi. Contra un
enemigo se vale todo, imperará el poder del más fuerte. Será la preeminencia de la razón de
Estado.

Se basa en la idea de que algunos delincuentes representan una amenaza tan significativa que su
tratamiento debe diferir de aquellos que cometen delitos menos graves. La aplicación de esta
teoría es controvertida y varía según las jurisdicciones, ya que implica la identificación de ciertos
delincuentes como enemigos y la justificación de penas más duras.

El objetivo principal es la protección social, argumentando que medidas más estrictas son
necesarias para salvaguardar a la comunidad frente a individuos considerados particularmente
peligrosos. Sin embargo, esta teoría ha sido criticada por sus implicaciones en términos de
derechos humanos y por el riesgo de arbitrariedad en la identificación de quienes son catalogados
como "enemigos".
TEORIA DEL GARANTISMO PENAL
El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal mínimo, que
intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. Esta vertiente
del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales.

Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad,
lesividad, materialidad y culpabilidad. La ley debe proveer exactamente los hechos objeto de la
penalización. Debe penalizar solamente actos que producen daños, ofensas, con el límite de la
culpabilidad. Son condiciones sine qua non.

Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y
defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la
prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa
de la judicatura y el principio del juez natural. Cada axioma tiene una significación individual y en
conjunto, el primero como condiciones sine qua non entre ellos y en conjunto, en sentido
ascendente, utilizando cada uno de ellos del anterior como consecuente hasta llegar al último
axioma lo que permite establecer mediante un sistema de implicaciones y derivaciones de lógica
formal, no sólo que no hay juicio sin acusación, sino acusación sin juicio planteando setenta y cinco
teoremas combinaciones posibles de un axioma en función de otros o sus implicados . Para el
garantismo, lo que hace ético un Estado de Derecho, aun cuando penaliza a seres humanos, es
que se autolimita hasta el punto de afirmar que no hay pena ni crimen sin defensa del criminal
(nullum pena, nullum crimen sine defensione), en esto consiste la estricta legalidad.

El proceso penal es una actividad de conocimiento y las garantías procesales son traducciones en
normas jurídicas de criterios epistemológicos. Son garantías para el inocente de libertad y también
para la verdad. El Poder Judicial es tanto más limitado cuanto más lo transforman las garantías en
un saber con la carga de la prueba, el contradictorio, y tanto más arbitrario cuanto más es un poder
sin límites, sin vínculos. Todas las garantías procesales, por ejemplo, la impugnación, son
garantías para una correcta certidumbre de la verdad procesal, que siempre es una verdad
probabilística en los hechos y opinable en derecho. Las garantías penales sustantivas tienen por
objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en
abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la
averiguación de la verdad fáctica. Ferrajoli pone el acento de la verdad procesal como
correspondencia11 y sólo sobre él, puede el criterio de coherencia y de aceptabilidad justificada
vincular el juicio a la estricta legalidad o sea a los hechos empíricos previamente denotados por la
ley como punibles

La Teoría de la pena de Ferrajoli, se ha convertido en uno de los paradigmas del Derecho Penal
actual, tanto para criticarla como para compartirla, convirtiéndose en una referencia necesaria. Ha
contribuido al actual debate de la Modernización del Derecho Penal y de su modelo normativo.

La teoría de las garantías penales se refiere al conjunto de principios y derechos que protegen a
las personas acusadas de cometer un delito. Su objetivo es asegurar un proceso penal justo,
respetando los derechos fundamentales del acusado. Surgió como respuesta a abusos históricos
en el sistema penal, buscando equilibrar el poder del Estado y garantizar la presunción de
inocencia, el derecho a la defensa, y otros derechos fundamentales durante el proceso judicial.