FILOSOFIA Apuntes

IGNACIO ESPARZA LEZÁUN
FILOSOFÍA DEL DERECHO

APUNTES
ÍNDICE
Índice .......................................................................................................................................................................... 1
A. CUESTIONES PRELIMINARES
I. Los saberes jurídicos............................................................................................................................................. 2
II. Problemas clásicos de la Filosofía jurídica ....................................................................................................... 3
III. La cumbre del formalismo jurídico: Hans Kelsen ........................................................................................ 5
B. EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA MENTALIDAD JURÍDICA ACTUAL
IV. La codificación francesa.................................................................................................................................... 9
V. La ciencia jurídica alemana ............................................................................................................................... 11
VI. La ciencia jurídica en el área anglosajona ..................................................................................................... 17
C. PRINCIPALES ESCUELAS EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
VII. El realismo jurídico americano ..................................................................................................................... 22
VIII. Entre la sociología y la psicología. El realismo jurídico escandinavo ................................................... 27
D. EL PARADIGMA DE LA ACTUAL METODOLOGÍA JURÍDICA
IX. Sobre el concepto de Derecho: Hart, Finnis, Dworkin, Alexy ................................................................. 32
Textos ....................................................................................................................................................................... 37
Índice general ........................................................................................................................................................ 104
1
Ignacio Esparza Lezáun
I. LOS SABERES JURÍDICOS
1. DISTINTOS NIVELES DE CONOCIMIENTO JURÍDICO
A la realidad se puede acercar desde varias perspectivas, y el Derecho es un modo más de acer-
carse a la realidad. Dentro del propio Derecho también se puede hacer un acercamiento por varias vías:
a) Ciencia del Derecho.
b) Teoría del Derecho (no necesariamente coincide con la asignatura con la misma denominación).
Supone un paso hacia la abstracción, y puede adoptar dos perspectivas: (i) perspectiva interna a
un sistema jurídico, como por ejemplo el sistema jurídico español; (ii) la perspectiva de Austin
busca elementos comunes a los sistemas que podríamos decir de Derecho comparado.
c) Filosofía del Derecho. Es un paso más en la abstracción, y se ocupa de tres preguntas básicas: (i)
concepto de Derecho, (ii) si el Derecho es o no una ciencia, (iii) relación del Derecho con la jus-
ticia. Cronológicamente, la primera pregunta es la relativa a la justicia, pues ante la injusticia la
persona no queda indiferente. A su vez hay varias corrientes: distinguir la moral del Derecho y
también preguntarse acerca del papel estatal del Derecho (p. ej.: la pirámide normativa kelsenia-
na).
2. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA
INDEPENDIENTE
Como tal aparece a mediados del s. XIX, pero siempre ha sido algo sobre lo que los filósofos han
debatido. Su nombre lo da por primera vez HEGEL.
2
II. PROBLEMAS CLÁSICOS DE LA FILOSOFÍA
JURÍDICA
Son cuestiones que es bueno preguntarse en cada uno de los autores que se expondrán.
1. EL CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho no es un objeto, sino que está en continuo movimiento. Es un término análogo, que
puede utilizarse para hacer referencia a realidades en parte iguales y en parte desiguales, cosas distintas
pero no totalmente distintas. Si no tuviesen nada que ver serían términos multívocos o equívocos, como la
palabra gato.
Para definir algo se va de lo general a lo particular, pues definir es establecer diferencias con res-
pecto a otras cosas.
El Derecho tiene varias características complejas que no son fácilmente clasificables, y no es po-
sible dar una definición del Derecho. No se puede dar una definición del Derecho a partir de sólo una de
sus características. Puede hacer referencia a los derechos subjetivos, las sentencias y decisiones judiciales,
normas legales, carrera universitaria, etc.
2. EL CARÁCTER CIENTÍFICO DE LO JURÍDICO
Esta es una pregunta típicamente moderna. Con DESCARTES comenzó una forma de entender las
ciencias como aquello que es cierto, seguridades a las que el sujeto puede aferrarse, y así ganaron su con-
sideración social que hasta hoy perdura.
Tiene lógica buscar ciertos criterios científicos al Derecho, para poder buscar certezas sobre las
cuales decidir, para que las decisiones judiciales no dependan de ―cómo ha hecho la digestión el juez‖,
como diría BECCARIA.
Para ARISTÓTELES todo conocimiento comienza con los sentidos, internos o externos. Además
distingue cinco tipos de conocimiento:
i) Arte. Actividad humana que genera un producto. El conocimiento de la técnica se puede
transmitir hasta cierto punto a otros, pero exige práctica. La técnica genera un objeto.
ii) Ciencia. Conocimiento de las cosas que no pueden ser de otra manera, conocimiento de
cómo las cosas son. También se puede transmitir a otros.
iii) Prudencia. Conocimiento de cosas que pueden ser de otro modo. No se puede transmi-
tir. El producto es una decisión.
iv) Intelecto. Forma de conocimiento que permite, entre otras cosas, distinguir las formas de
conocimiento. Conocimiento de la actividad intelectual.
v) Sabiduría. Visión que sobrevuela todo lo demás.
Fuera quedarían la opinión y la suposición, que no acepta como formas de conocimiento. Esta clasifica-
ción pone de manifiesto que no siempre se conoce de la misma manera. Para la prudencia es necesario
que haya un razonamiento, sin él no es posible una determinación prudencial.
A su vez puede hacerse la distinción de razón teórica y razón práctica. En el ámbito de la razón teó-
rica, las conclusiones se van derivando unas de otras de manera ―exacta‖, sin embargo, con la razón
práctica se hace referencia a si la toma de decisiones es o no razonable. La razón práctica se guía por
verdades prácticas, que hacen referencia a la conducta humana. Hay cosas discutibles, pero de otras po-
demos decir objetivamente que son buenas o malas. La cultura se basa en el convencimiento de que esto
es así (por ejemplo en el convencimiento de que la muerte deliberada del inocente es mala).
La prudencia, como puede apreciarse, tiene mucho que ver con el Derecho. El ámbito más con-
creto para la prudencia en el Derecho es el jurisprudente, pero también influye en quien redacta las nor-
3
mas, etc. El Derecho participa, a través de la prudencia, de los modos de conocer, del conocimiento.
Además, hay un marco jurídico (Derecho objetivo) conforme al cual se toman las decisiones jurídicas.
Por todo ello se puede decir que el Derecho es una ciencia.
Cuando tratamos con las relaciones sociales no razonamos de la misma manera que cuando ha-
cemos matemáticas, ni física, y eso lo pone de manifiesto ARISTÓTELES poniendo a la prudencia como
modo de conocimiento. Las ciencias empíricas no son las únicas ciencias. Es cierto que las ciencias exac-
tas dan, en teoría, resultados ciertos partiendo de premisas ciertas. En las ciencias sociales interviene el
factor de la libertad humana, pero eso no quita que haya criterios propios de razonabilidad, es decir, no
por intervenir la libertad son menos científicas.
Aristóteles también hace una clasificación de la justicia:
i) Justicia conmutativa. Aquella que liga a los individuos de un grupo social. La igualdad es
idéntica, es decir, si se presta un burro se debe devolver un burro.
ii) Justicia distributiva. Aquella que liga a la sociedad con los individuos. La igualdad no es
necesariamente idéntica, sino de proporcionalidad (cfr. la progresividad tributaria). Esto
exige un conocimiento, la prudencia.
iii) Justicia legal. Aquella que liga a los individuos con la sociedad.
3. LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y JUSTICIA
No es un tema sencillo, sino que existen innumerables teorías acerca del Derecho justo. Además,
a esta pregunta se suman las dos anteriores (concepto de Derecho y carácter científico del mismo).
THOMASIO distingue entre Derecho, moral y usos sociales. Las pautas de conducta pueden ser de muy
diversa índole, y atribuye al Derecho unas características que lo diferencian de moral y usos sociales.
Lógicamente es una simplificación, y contiene errores garrafales, entre otras cosas porque al Derecho
también le importa la interioridad, aunque sea con ocasión de la exterioridad. Por otro lado, los usos
sociales tienen cierta coactividad, aunque no esté reglada.
Derecho Exterioridad Alteridad Coacción
Moral Interioridad No alteridad No coactividad
Usos sociales Exterioridad Alteridad No coactividad
La auténtica distinción entre el Derecho y la moral no está en la existencia de un aparato coacti-
vo, sino en que el contenido sea exigible por otros o no, es decir, la diferencia está en la exigibilidad. Por
ejemplo, para no matar a alguien hay dos motivos: el derecho del otro (y en ese sentido es exigible) y el
segundo es el bien propio (razón moral).
¿Quién sale más perjudicado, quien realiza la injusticia o quien la padece? Al margen de la opor-
tunidad de la pregunta, el punto clave es que la injusticia redunda en un mal a quien la ha cometido. Mo-
ral y Derecho están conectados, y la distinción no es sino la exigibilidad.
4
III. LA CUMBRE DEL FORMALISMO JURÍDICO:
HANS KELSEN
SESIÓN I
Prof. Pedro Serna (19.I.2016)
El Derecho es una realidad histórica, pues no es lo mismo el Derecho romano que el español ac-
tual, pero no sólo por sus normas sino por la concepción global del Derecho, por lo que la Filosofía del
Derecho también se encuadra en la historia. Actualmente hay dos elementos configuradores: superación
del marco del Estado (e internalización) y constitucionalización del Derecho. Y la realidad va por delante
del Derecho, y en la mente de muchos juristas esto no se ha terminado de entender.
Lo peor que tiene el positivismo jurídico es que es falso, nunca sirvió para explicar la realidad del
Derecho, y si alguna vez sirvió para algo hoy ya no sirve en absoluto para explicar la realidad jurídica.
Tres significados del positivismo
El positivismo jurídico es, por un lado, un modo de aproximarse al estudio del Derecho (un ap-
proach, según BOBBIO), esto es, el positivismo como metodología. También existe el positivismo metodológico,
un método de estudio del Derecho, un centrarse en el estudio del Derecho que es, olvidando la referencia
al Derecho ideal (lo cual implica un estudio ‗científico‘ del Derecho con separación conceptual Derecho y
justicia o moral, la moralidad no es un ingrediente del Derecho).
En segundo lugar, BOBBIO enumera 6 tesis del positivismo como teoría jurídica:
1. Tesis de las fuentes sociales o tesis coactiva: el Derecho es una realidad eminentemente coacti-
va. Se denomina tesis de las fuentes sociales porque la coactividad viene de la sociedad.
2. Tesis imperativista de las normas jurídicas.
3. Tesis de la Ley como fuente primera de calificación jurídica (lo jurídico como formalidad, al
margen de su contenido).
4. Tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico, pues éste no tiene lagunas (lo cual no significa
que se contengan todos los casos, sino que lo que el Derecho no considera es irrelevante, o si no se
prohíbe está permitido).
5. Tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico, ya que no hay contradicciones o antinomias:
aunque de facto se den, las contradicciones se resuelven invalidando o inaplicando una de las normas me-
diante los principios de jerarquía, cronológico o de especialidad. El problema es que las mayores contra-
dicciones no son de tipo lógico sino de tipo práctico (por ejemplo entre el derecho al honor y el derecho
a la libertad de expresión el problema no es lógico sino práctico).
6. Tesis mecanicista o logicista, según la cual la aplicación del Derecho es un problema eminen-
temente lógico, y a partir de un supuesto de hecho dado se aplica el Derecho como si de un silogismo se
tratase.
En tercer lugar está el positivismo como ideología. Así se defiende un deber de obedecer al Derecho
con independencia de que sea justo o injusto, más aun, precisamente por ser Derecho es justo. Hoy está
volviendo camuflada como ―ley democrática‖, lo que se entiende como positivismo ético, que propugna una
obediencia a las leyes del legislador democrático.
Hay una versión más suave que sostiene que la justicia no tiene porqué identificarse con la Ley,
pero en aras de la eficacia del Derecho hay que obedecerlo y así poder mantener el orden, la paz, la segu-
ridad, etc. La pregunta es hasta qué punto se debe tolerar la injusticia.
5
Lógicamente luego hay vertientes, y no todas defienden el positivismo de la misma manera, pues
el positivismo es una tradición.
Procesos que originaron el positivismo jurídico
Para entender por qué surge el positivismo, es necesario entender la noción de soberanía y de Es-
tado moderno. Con su nacimiento, el Estado no tiene competencia (nadie que le compita) a la hora de
dictar Derecho, pues es él quien crea o reconoce el Derecho.
En segundo lugar es de capital importancia la codificación, reduciendo todas las fuentes del De-
recho a una: los códigos. Esto lo apoyaron incluso los iusnaturalistas, y los positivistas les atacaron di-
ciendo que si racionalmente se podían conocer las normas sociales, una vez recopiladas no hace falta
seguir pedaleando sobre ellas.
El tercer proceso es la lucha por hacer del Derecho una ciencia. A partir del Renacimiento se da
la fascinación por lo científico, y se intenta ‗cientifizar‘ el Derecho.
Así, a finales del s. XVIII y principios del XIX surge el positivismo jurídico, alcanzando su cima
con KELSEN.
Kelsen
Nace en Praga en 1881 y muere en Berkeley en 1973. Se formó en Viena junto con ADOLF
MERKL y ALFRED VERDROSS. Su primera cátedra la tuvo en Colonia de 1930 a 1933, año en que los
nazis alcanzan el poder, y al ser el judío debe huir. Terminó en Estados Unidos, primero en Harvard y
luego en California.
Su obra es muy coherente, y ya en su primera obra se encuentran sus ideas fundamentales. En
1933 publica su Teoría pura del Derecho, y en 1945 intenta explicar esas ideas para un público anglosajón,
publicando una obra. En 1960 publica la segunda edición de la Teoría pura…, y dos años después de su
muerte se publica la Teoría general de las normas, pero se discute hasta qué punto la acabó él o fue comple-
tada por otros.
KELSEN no intenta aplicar al Derecho el método de otras ciencias, sino reivindicar un
método propio, la pureza metódica. La ciencia jurídica debe estudiar al Derecho de manera
pura, prescindiendo de realidades ajenas al Derecho, estudiar al Derecho desde sí mismo. Con-
cretamente se debe separar de dos influencias: la moral y la sociología, es decir las procedentes
del mundo del ser y del deber ser que no es jurídico. Es de pensamiento neokantiano: estamos
situados en el mundo del ser, y la eficacia de las normas se encuadra en el sein (ser), junto con
la sociología; pero las normas no dicen cómo son las cosas, sino cómo debe ser, y pertenecen al
mundo del sollen, junto con la moral, pero ésta última no es jurídica. Al hablar de pureza metó-
dica quiere decir separación de sociología y de moral. Esta separación niega la posibilidad de
un Derecho natural, pues la naturaleza no prescribe cómo debemos ser, de cómo son las cosas
no se desprende cómo deberían ser. Aun así, se admite relación entre sein y sollen, pues desde
la realidad se llega al deber ser, en el sentido de que un parlamento votando una ley se percibe
cómo un acto de creación de Derecho, siempre que sea percibido así y el Derecho lo apoye,
pues el sein de por sí no implica creación de Derecho. El sollen influye en el sein precisamente
aplicando significado jurídico. La norma actúa como esquema de comprensión jurídica de la
realidad.
El concepto fundamental para KELSEN es el de norma, aunque no lo define. Norma quiere decir
que algo debe ser, pero no explica claramente qué es. Se inspira en MOORE, que dice que el concepto
deber ser es un concepto simple, que no se puede definir, de la misma manera que el amarillo, casi como
una idea innata (aquí se aprecia la influencia de KANT). Es un Faktum, algo que viene dado.
6
Un acto de voluntad puede dar lugar a una norma, pero sólo si puede ser reconocido por un ter-
cero desinteresado, si se forzara su cumplimiento por un desinteresado, alguien que está dispuesto a apli-
carlo como tal (el sein de por sí no influye en el sollen).
El dualismo sein-sollen obliga a diferenciar la validez y eficacia. Validez quiere decir su existencia y
pertenencia a un ordenamiento jurídico (sollen), y eficacia es su cumplimiento (sein). Sin embargo, la fron-
tera no es tan nítida, ya que una norma que nunca fuese obedecida ni aplicada, ¿qué sentido tendría man-
tener su vigencia o validez? Pues en la práctica nunca sería aplicada. Pero termina diciendo que una nor-
ma ineficaz, a pesar de su ineficacia, sigue siendo válido, porque pertenece a un ordenamiento que sí que
es eficaz. Al final termina defendiendo que la eficacia de un ordenamiento en su conjunto es condición
de validez, hasta el punto de que en casos de golpes de Estado o de revoluciones que triunfan, se acaba
con el anterior ordenamiento y se instaura uno nuevo, lo cual es una incoherencia, ya que es reconocer
que el sein afecta en el sollen. Dinámica retroactiva: si el golpe triunfa es un cambio, si no triunfa es un
delito. La total eficacia anularía la norma también, pues sería algo necesario (como una ley que obligase a
respirar).
Todo se termina sustentando en la fuerza. Y para que un régimen se sustente tiene que haber un
sector de la población, mayor o menor, que esté convencido de su vigencia.
SESIÓN II
Profa. Caridad Velarde (26.I.2016)
KELSEN busca una teoría acerca de la ciencia del Derecho, para elevar su nivel al rango de cien-
cia, de manera que gane en prestigio y en exactitud. Las ciencias exactas constituye un ideal de las cien-
cias sociales. De esta manera se ganaría en seguridad jurídica.
En términos morales y jurídicos se puede hablar de razón. ―Matar es malo‖ es una afirmación
que puede hacerse en términos morales y jurídicos, y se puede razonar, pero con la razón práctica. En el
ámbito de la práctica las cosas no se pueden mostrar, pero sí argumentar. Hay autores que niegan la po-
sibilidad de la verdad práctica, como por ejemplo KELSEN. Como KELSEN destierra la verdad práctica,
es importante para él cientifizar el Derecho.
KELSEN trata de quitar ―impurezas‖, todo aquello que no es estrictamente jurídico. Aislar el De-
recho de todo lo que no es Derecho: moral y sociología (elementos de hecho en la sociedad, lo que su-
cede). Quiere encontrar el criterio de juridicidad. Una objeción que se le hace es que en la teoría todo le
sale bien, todo cuadra, pero en la realidad las cosas se dan mezcladas y no cuadran.
KELSEN hace algo parecido a Descartes: pienso luego existo y a partir de allí construir un siste-
ma, y KELSEN construye a partir de la norma que otorga significado jurídico. Su teoría no responde al
origen del sistema jurídico.
CUESTIONARIO SOBRE LOS TEXTOS DE KELSEN
1. ¿Qué persigue KELSEN con su teoría pura del Derecho?
KELSEN intenta establecer un método para decir qué es Derecho, y a la vez cuál es el Derecho.
Pero KELSEN no es un compilador, sino que parte de una realidad preexistente, él sólo da la clave para
saber qué y cuál es el Derecho. Interesa el Derecho que realmente es, aunque el Derecho de por sí se
sitúa en el plano del deber ser. El Derecho que es lo es porque genera un deber ser. De la misma manera
el Derecho no es el deber ser del deber ser, es el ser del deber ser.
Hay otros deberes que no son jurídicos, y esos no interesan al jurista. Debe separar esos ‗deber
ser‘ no jurídicos y separarlos del Derecho. Importan las normas jurídicas que son.
7
2. ¿A qué grupo de ciencias pertenece la teoría del Derecho y por qué?

Entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica hay una relación de causalidad jurídica.
KELSEN encuadra el Derecho en el ámbito del deber ser, y por ello de las ciencias sociales. Pero dentro
de las ciencias sociales es lo más parecido a una ciencia natural.
Es una ciencia social casi por exclusión, porque quiere olvidar todo lo fáctico.
3. ¿Qué es una norma para KELSEN? ¿Y una norma jurídica?
La norma expresa un contenido de deber ser, pues hay diversas normas. La norma jurídica regula
comportamientos humanos. La norma es jurídica porque la validez le viene de otra norma jurídica, hasta
llegar a la Grundnorm, que no es una norma escrita, sino un presupuesto.
4. ¿Es el Derecho un mandato?
El protagonista en KELSEN no es sólo el que manda, sino también el que debe cumplir. El Dere-
cho no es un mandato, sino un deber.
5. ¿La eficacia de la norma es relevante para su validez?
En pura teoría, la eficacia no debe ser relevante para la validez, pero KELSEN aquí es incoherente,
y admite –en la segunda edición de la Teoría pura…– que una eficacia mínima es necesaria. KELSEN no
registra la noción de vigencia, que es una tercera distinción importante. Eficacia es en realidad constatación
de lo buscado por una norma, de sus efectos; validez se mueve en el terreno formal; y vigencia es lo que
hace referencia a espacio y tiempo, y guarda relación con el cumplimiento real de las normas.
KELSEN dice que una norma sistemáticamente incumplida no es válida, pero tuvo un momento
de validez.
6. Relación de la validez con el espacio y el tiempo
7. ¿Qué es la justicia del Derecho? ¿Guarda relación con el Derecho?
Justicia haría referencia a actuar en conformidad con el Derecho; y una justicia absoluta que sería
imposible de conocer. El problema no es hablar de justicia en sentido positivista, sino en sentido absolu-
to (desde la perspectiva de KELSEN).
8. ¿Le parece coherente la teoría de la justicia de KELSEN?
8
B. EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA
MENTALIDAD JURÍDICA ACTUAL
IV. LA CODIFICACIÓN FRANCESA
1. PROCESO CODIFICADOR. DISCURSO PRELIMINAR DE PORTALIS
La Revolución francesa responde al esquema propio de un cambio de régimen. Es un inicio in-
genuo, pues los intelectuales no se dieron cuenta de que les iba a atrapar también a ellos. En un momen-
to inicial hay muy diversas causas, pero de lo primero que encontramos es una plasmación de las ideas de
la ilustración francesa (que fue pionera). Era una ilustración no sólo adelantada al contexto europeo, sino
también adelantada a las ideas morales de la propia Francia.
En 1789 sube el pan y hay un problema de carestía. El malestar político se desencadena y genera
algo impensable y en muy poco tiempo. El Rey finalmente convoca la reunión de los estados generales,
con clero, nobles y el tercer estado. El problema fundamental fue entonces la representatividad de los
estamentos. El tercer estado se terminó encerrando en el juego de pelota.
Lo primero que hizo la Asamblea Nacional fue erradicar el sistema feudal, eliminar los derechos
propios de los estamentos, y la diferencia de tratamiento jurídico. Luego redactaron una Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Desde el principio los franceses se propusieron una tarea codificadora. Una colección de leyes
simple y clara. Inteligible para todos, según su visión revolucionaria del Derecho.
Se pasa de una visión de súbdito a ciudadano.
Otro tema importante fue la Declaración civil del clero, convirtiendo a los clérigos en funciona-
rios. Aquello dividió a la Iglesia. Eso trajo consigo la desamortización. La Iglesia se ve como un poder
que tiene que estar sometido el pueblo.
Otro asunto importante es la plasmación en términos jurídicos de la separación de poderes, para
limitar al poder, equilibrarlo. No por defender a cada poder, sino para defender al ciudadano. En el caso
francés había otra idea clara: la manifestación más clara de la voluntad popular es la ley, y la voluntad
popular no puede ser la misma que el ejecutivo, y el juez tiene que estar sometido a la voluntad popular,
a la ley.
Posteriormente llega Napoleón y se proclama emperador. Él puso patas definitivamente a la co-
dificación. Reunió a cuatro juristas, uno de ellos, PORTALIS. En Francia ocurría una cosa: en ningún país
había un Derecho unificado (territorial y personalmente), pero en Francia había un Derecho para el nor-
te (preminencia de Derecho germánico) y otro para el sur (preminencia de Derecho romano), en térmi-
nos generales. Los cuatro juristas eran dos del norte y dos del sur, y el presidente fue PORTALIS, que fir-
mó el Discurso preliminar.
2. ESCUELA DE LA EXÉGESIS
Remisión al texto de BOBBIO.
9
CUESTIONARIO SOBRE EL TEXTO DE PORTALIS

1. Referencia a la historia/ Opinión de PORTALIS sobre la uniformidad.
Parte de que Francia es una nación compleja, con el Derecho del norte y el del sur muy diferen-
ciados. Uniformizando consigue un solo Derecho para todo el Estado, y así se consigue orden y concier-
to, facilitar las transacciones civiles y mercantiles.
2. Relación entre Codificación y Revolución.
La Revolución fue una condición necesaria para la codificación. Sin Revolución no hubiese sido
posible. Pero a la vez, debido a la inestabilidad de la sociedad revolucionaria, no era posible llevarla a
cabo durante esa época, se requería calma.
La codificación es algo que los revolucionarios quieren hacer desde el principio: una colección de
leyes simple y clara. Y si él lo consigue es porque está en el momento adecuado en el lugar adecuado.
3. Idea imperante antes de los trabajos de codificación/ Tarea del legislador
Muchos han pensado que el ideal del legislador se reduce a dos ideas: una es simplificarlo todo y
otra es preverlo todo. Ni una cosa ni otra es posible. Hay una complejidad que imposibilita todo. Ni
siquiera los problemas ya existentes se pueden conocer totalmente, mucho menos los que vendrán. La
verdad es que como ideal no sirve, pues no se pueden hacer ninguna de las dos cosas.
Por lo tanto el legislador no debe tratar de evitar al juez, sino que debe tratar de incluir unas má-
ximas generales en las leyes, que den material al juez para juzgar aun en casos no previstos por las leyes.
4. Posibilidad de llevarlo a cabo
La unificación le plantea el problema de si significa simplificar, con lo que no se abarcaría la realidad. La
sociedad francesa es una sociedad compleja, y no podemos simplificar olvidando esto. En una sociedad
primitiva se puede tener las Doce tablas, pero si la sociedad es compleja, eso ya no se puede hacer. No se
puede simplificar en exceso, pero eso no significa que no haya que tener un código más sencillo.
5. Tarea del juez
Tiene que desgranar las leyes para ver los principios que subyacen. Además, PORTALIS sistematiza las
fuentes del Derecho: ley, costumbre, equidad natural (iusracionalista).
Esto a Napoleón no le gustó nada, y lo arregló por otra vía.
6. Relación entre el Derecho público y el privado

PORTALIS hace hincapié en la relación del Derecho público y el privado: el privado refleja un
modo de concebir las relaciones sociales, pues en el Antiguo Régimen al ser la sociedad distinta el Dere-
cho privado también era distinto (en el fondo algo de Derecho público). El Code es un Código liberal,
quiere acabar con los abusos, y para ello se cuestionan las instituciones; además desaparecen las corpora-
ciones, toda restricción al individuo (que serían intermediarios innecesarios entre individuos o entre in-
dividuos y el Estado). En la práctica las personas no están en igualdad de condiciones, y en las relaciones
igualitarias siempre hay indefensión, porque el Derecho no le protege cuando por ser desigual necesitaría
una desigual protección.
La prosperidad vendrá dada por un tráfico civil y mercantil bien organizado, y para ello se necesi-
ta un buen código (liberalismo).
El Derecho privado se asienta sobre las bases del público, sobre el modelo de Estado. Por ello es
posible el cambio en el Derecho privado, porque ha cambiado también el público. Las instituciones de
Derecho privado recogen una visión de la sociedad.
10
V. LA CIENCIA JURÍDICA ALEMANA
El Código Civil alemán entra en vigor en 1900, tras un siglo de redacción. Esto no tuvo gran im-
portancia, y la diferencia no fue tanto que las leyes se adecúen a la realidad social (porque en Derecho
privado esto apenas influye, hay gran influencia del Derecho romano y las instituciones casi no cambian,
es un Derecho muy estable), sino quién es el autor: el código francés está redactado por un legislador,
tardó poco tiempo en producirse y aprobarse. El código alemán fue un código de juristas: el papel no lo
tuvo tanto el legislador como los científicos del Derecho, la doctrina tuvo mucha importancia, es fuente
del Derecho (el profesor universitario tenía mucho prestigio).
Napoleón, en los lugares que él consideraba Francia, estableció su Código. Por lo tanto, en Ale-
mania hubo una época en la que supieron qué era un código moderno. Inmediatamente antes del proce-
so codificador francés, en Alemania había varios Estados (antes de la unificación) con un poder impor-
tante (Prusia), y el Gran Imperio Austrohúngaro. La pregunta era en torno a quién unificar, cuestión que
se terminó inclinando por expulsar a Austria, pues no era del todo germánica (Checoslovaquia, Hungría,
etc.) y se unificó en torno a Prusia. La mentalidad germanófila ha seguido después de la unificación, fue
una de las causas de la II Guerra Mundial. Existe vinculación entre la unificación alemana y codificación
alemana, pues se trató de lograr una uniformización política, en el sentido de hacer un solo Estado, y
también eliminar diferencias entre clases sociales. La igualdad y la uniformidad son virtudes que el Dere-
cho puede ayudar a conseguir en el ámbito político. En el caso alemán se quiso que primero hubiese
movimiento codificador, y surgió a la vez que el movimiento de unificación, y a través del código se lo-
gró la unificación, pero en la realidad primero hubo unificación y luego ya un código.
En la unificación alemana hay dos protagonistas iniciales claves: SAVIGNY y THIBAUT.
1. LA POLÉMICA ENTRE THIBAUT Y SAVIGNY
Tuvieron una discusión precisamente por la visión de la codificación. SAVIGNY (1779-1861, su
familia pertenecía a la nobleza de toga, es decir, adquirió la nobleza por servicio a la Corona en palacio, en
el alto funcionariado) estaba en contra de la codificación y THIBAUT (1772-1840) a favor. Se enmarcan
en el contexto del Imperio Napoleónico. Ambos son descendientes de hugonotes franceses.
THIBAUT es menos conocido que SAVIGNY. SAVIGNY era un personaje con una vida interesante,
que ya joven alcanzó la fama. Dominó la padectística (estudio de pandectas, de Derecho romano, lo cual es
importante porque el Derecho de romano estaba plenamente vigente en la Alemania de la época como
Derecho privado sobre todo).
En 1814, recién desocupada la zona por Napoleón, THIBAUT escribió un ensayo Sobre la necesidad
de un Código Civil para Alemania, con una propuesta de codificación, pues han visto las ventajas del Código
francés, considerando que ello sería una mejor inversión que la de un ejército. SAVIGNY reaccionó de
forma drástica, y contestó con Sobre la vocación de nuestra época para la legislación y la jurisprudencia (o para la
legislación y la ciencia del Derecho), no tanto dirigida a jueces sino a los científicos del Derecho, en el que se
opone a la codificación por dos motivos: por no copiar al enemigo y un argumento más de fondo que
tiene que ver con cómo ve SAVIGNY el Derecho. No era un romántico, pero sí que está encaminado en
esa dirección, y ve el Derecho como producto cultural, es algo creado por las fuerzas vivas de la socie-
dad. Es el jefe de la escuela histórica.
SAVIGNY explica el Derecho con un símil: es una semilla que dará lugar a un árbol. Sabemos que
la semilla se va a transformar, pero no sabemos cómo va a ser (número de ramas, cuánto va a crecer,
etc.). Cuando se ve un árbol ya crecido, todo él estaba en la semilla inicial, por lo que se puede hacer un
estudio hacia atrás, pero no prever cómo se va a desarrollar hacia el futuro. Otro producto cultural es el
folclore, o el lenguaje1. De la misma manera que en el lenguaje, en el Derecho hay que encontrar las re-
1El lenguaje funciona de forma espontánea, quien mejor lo habla es quien ha crecido en él, cambia y evoluciona. Se podría
decir que el castellano ya estaba comprendido en el latín. El lenguaje es un fenómeno cultural y espontáneo, y la ciencia del
11
glas internas de las cosas. El modo en el que conocemos las reglas también puede ser diferente, pero las
reglas se pueden sistematizar, y él es el primero en hablar de sistema en sentido contemporáneo. Por lo
tanto, la costumbre es el Derecho por antonomasia, pues refleja la fuerza creativa del grupo social. De
hecho considera que el momento de declive en el Derecho es el de legislación. Esto es totalmente opues-
to a la visión racionalista del Derecho, que en primer lugar elimina la costumbre. SAVIGNY propone un
modo de entender el Derecho, no como leyes, sino como algo vivo.
SAVIGNY propuso no codificar, por sus razones, siendo la razón principal que considera que el
Derecho es algo vivo, y precisamente por ello tiene unas reglas internas propias, y su obra más caracte-
rística e importante es Sistema de Derecho romano actual. El título de esta obra es significativo en todas sus
palabras: sistema (él es quien desarrolla la idea de sistema aplicada a la realidad jurídica), Derecho romano y
actual. A SAVIGNY no le gusta la codificación entendida como romper con lo anterior, sino que para él lo
importante para el Derecho es el jurista, entendido como el científico del Derecho.
A SAVIGNY le interesaba la pandectística, que era trabajar con el Derecho romano (vigente en Ale-
mania) con la lógica: entresacar sus principios y construir otros, pues no sólo sirve para estudiar el pasa-
do, sino que también es una herramienta para construir nuevo Derecho. La pandectística tenía fuerza en
el ambiente universitario de la época, no era sólo un método, sino una fuerza viva (al modo de ‗grupo de
presión‘, es decir, los que se dedicaban a ella gozaban de un prestigio y poder que iba in crescendo).
La vida de SAVIGNY fue larga, fue profesor en la nueva Universidad de Berlín y llegó a ministro
de justicia. Su sucesor en la Universidad de Berlín fue PUCHTA. A este último se le debe la idea de pirámi-
de que luego retomaría KELSEN, pero no una pirámide de normas sino de ideas, en la que unas se subor-
dinan a otras.
Esta fue una época de debate intenso acerca de la codificación. En primer lugar hubo confronta-
ción entre gente a favor y gente en contra. Cuando se fue moviendo todo el mundo hacia la codificación
tuvo lugar la disputa acerca de si la codificación debería basarse en el Derecho romano o el germánico.
Esta disputa la ganó el Derecho romano, aunque también con impronta germánica.
Diferencias entre el Código francés y el alemán. Cuando se promulgó el alemán, el francés ya

llevaba un siglo en vigor, y se vieron muchas de sus disfunciones. El Código alemán le dio mayor ámbito
de decisión al juez (‗conceptos jurídicos indeterminados‘, por ejemplo ‗grave alarma social‘). En Francia
se trató de eliminar rastros de épocas anteriores y todo lo que tenga que ver con personas jurídicas,
mientras que los alemanes lo mantuvieron. En resumen, la codificación alemana fue más flexible y, fiel a
su tradición, consideró la doctrina jurídica como fuente del Derecho.
En la escuela histórica, lo que liga las distintas épocas de un mismo pueblo es el ‗espíritu del pue-
blo‘ (Volksgeist). Aflora con distintas manifestaciones a lo largo de la historia de un cuerpo social. Piénse-
se que Alemania es el nación romántica por antonomasia.
lenguaje sólo puede decir qué evolución ha habido. Las reglas del lenguaje no son algo externo, sino que son las reglas inter-
nas del propio lenguaje, no son algo impuesto, sino que la gramática nace del idioma.
12
CUESTIONARIO DEL TEXTO DE THIBAUT-SAVIGNY
1. Que implica la codificación/ Razones de THIBAUT a favor de la codificación
THIBAUT estima que el Código será una garantía para el progreso. Con el Código será posible li-
brarse de discusiones estériles acerca del derecho iusracionalista, hay que hacer un Código. La construc-
ción racionalista no sirve para nada, pues no necesitaría juristas sino filósofos, y es necesario un texto
jurídico. Para los racionalistas, todo se deriva de la razón, sin necesidad de conexión con la realidad.
Las enfermedades de Alemania es, en realidad, la diversidad de regímenes jurídicos, que han se-
parado los territorios y las gentes. Francia es quien ha dado la clave para entender esto.
2. ¿Qué 2 posibilidades hay a la hora de construirlo?/ ¿Qué significa para SAVIGNY „derecho
racional general‟ y qué opina sobre él?
‗Derecho racional general‘ es una contraposición al Derecho que realmente existe, y que es el que
el codificador busca. Así el código derogaría todo lo anterior y sería el único vigente a partir de ese mo-
mento. Este Derecho se sacaría de la razón. Así, en realidad está diciendo lo mismo que THIBAUT, pero
para defender lo contrario a él.
3. ¿De dónde nace su fuerza de obligar y su redacción y contenido? de El papel del Estado en la
codificación. ¿Fue siempre así?
El Estado promueve y avala los códigos. Esto no fue siempre así porque antes los textos jurídi-
cos eran textos privados.
No es sólo una codificación de costumbres, sino un conjunto normativo que deja sin valor los
textos anteriores. A partir de ahora quien avala lo jurídico es el Estado.
4. Relación con la historia/Relación entre la codificación y la historia. ¿Puede evitarse el Códi-
go?
Para SAVIGNY la historia es por un lado las etapas de una sociedad (y él pone tres momentos: el de ju-
ventud, en el cual no hay herramientas para codificar; el de plenitud, en el cual hay herramientas y con-
cepto pero no es necesario codificar; el de decadencia, en el cual no hay herramientas y se ha perdido el
concepto de derecho, sería necesario codificar pero no se puede).
También se puede hablar de historia como relevancia que tiene en la construcción del Derecho. El juris-
ta no puede romper con el pasado, sino asumirlo y trabajar con él. Tiene que dominar al Derecho, y a la
inversa. Tiene que ir de abajo arriba para dar con los principios que dan coherencia al sistema.
5. ¿Se puede evitar la influencia del pasado sobre el presente?/ El trabajo así empleado, ¿es una
pérdida de tiempo?
Él dice que es una tarea inevitable. Quitando lo que hay que quitar, pero con cuidado para no quitar ‗carne
viva‘. No se puede decir que lo anterior sea todo mal, sino que hay que ver lo bueno y quitar lo malo.
Cuando Napoleón impuso el Código, lo hizo sólo a la parte más franca de Alemania, y con el Código
germánico se acentuaría más esta división (ver la Conclusión del texto).
13
4. ¿De qué depende la certeza?

La certeza depende de la perfección de la ejecución. Aporta seguridad en la aplicación del Dere-
cho, y así hay previsibilidad, uno sabe qué puede hacer y qué no.
La certeza total no es posible, pero se puede lograr un grado alto de certeza si el creador del De-
recho, que para SAVIGNY es el jurista (el científico del Derecho), ‗ejecuta‘ un buen Derecho, cómo lo ha
concebido.
5. ¿Qué es un principio?
Lo determinante es la cuestión de la coherencia interna. A partir del Derecho histórico. Ver pre-
gunta siguiente.
2. LAS DISTINTAS FASES DE IHERING
RUDOLF VON IHERING (o JHERING) fue discípulo de PUCHTA. Nació en 1818 y murió en 1892.
Perteneció a una familia prusiana de funcionarios. No pertenecía a la nobleza al nacer, pero luego se le
concedió el pertenecer a la nobleza. Si SAVIGNY es el jurista occidental más importante, IHERING es el
segundo.
Pasó por tres etapas. Es un personaje curioso porque fue pasando por los tiempos por los que
pasaron sus coetáneos, y vio el nacimiento de la teoría de que el Derecho influye en la sociedad y vice-
versa. Era un hombre de método: había que analizar el Derecho para extraer sus principios y seguir
construyendo; pero luego cambió.
Hasta 1892 (aprox.) pertenece a la escuela pandectística. Publica el primer volumen de su obra El
espíritu del Derecho romano. En el origen de la pandectística está el Volksgeist, pero con el tiempo la visión
orgánica (recordatorio: ejemplo del árbol de SAVIGNY) fue convirtiéndose en una mera técnica lógica.
El ejemplo que pone IHERING para la pandectística ya no pertenece al mundo de la biología, sino
de la química (de hecho, el coincidió en la universidad con el creador de la tabla periódica). Él no propo-
ne un estudio jurídico partiendo de un órgano vivo, sino algo mecanicista. Ya no es un asunto de anali-
zar el Derecho, sino que se puede desmenuzar. Utiliza el ejemplo de la tabla periódica: toda la realidad se
puede descomponer y volver a organizar de otra manera. También utiliza el ejemplo del lenguaje como
algo que se puede descomponer y volver a montar (letras, signos, fonemas…). Tiene una propuesta que
es la jurisprudencia inferior (descomponer a lo más reducido posible) y la jurisprudencia superior (a par-
tir de lo anterior construir conceptos jurídicos nuevos). En el fondo, esto es el método de SAVIGNY,
mejorado y aumentado.
En una revista jurídica especializada empiezan a aparecer cartas anónimas ridiculizando la pan-
dectística (luego él mismo publicó con su nombre esas cartas acompañadas por un ensayo: Bromas y veras
en la jurisprudencia o La jurisprudencia en broma y en serio, es decir, él era el autor de las cartas). Como conse-
cuencia de una crisis personal terminó en la Universidad de Viena. Allí escribió La violencia en el Derecho
(La fuerza en el Derecho o La lucha por el Derecho). En esta época recibió también su título nobiliario.
La tercera etapa es de vuelta a Prusia. Escribió El fin en el Derecho.
Segunda etapa de Ihering
El Derecho tiene dos caras: es lo que dicen las normas que es, pero ¿cómo ha llegado a suceder
que las normas recojan ese Derecho?
Todo Derecho es consecuencia de una lucha, alguien se ha esforzado por hacerlo valer. (El De-
recho tiene una vertiente relacionada con la seguridad pero también una relacionada con la justicia. El
Derecho protege lo que es de cada uno, pero tiene que haber una buena razón para que todo el mundo
sea igual menos alguien, ya sea debido a cualquier razón. El Derecho debe atender a seguridad y a justi-
cia, y estos dos aspectos a veces pueden ser irreconciliables. Tiene una dimensión estática, de mantener
14
el statu quo, y otra revolucionaria, de cambiar la realidad.) El segundo IHERING habla más de la parte di-
námica del Derecho, y a eso le llama la lucha por el Derecho. Si vemos el Derecho desde la perspectiva
de los derechos, observamos que ninguno se ha conseguido sin lucha. Su mantenimiento depende tam-
bién de una lucha, y hay una obligación moral de exigir el derecho propio, a pesar de que se dé la disputa
por perdida. Esta obligación es por los que ya han luchado y por los que vendrán. Por ejemplo, los ne-
gros en EEUU pueden sentarse adelante en el bus porque otros han luchado, y si nadie hubiera luchado
esto no sería así. De todas maneras, IHERING ridiculiza a los querulantes.
En la tercera época su obra característica es El fin en el Derecho, que trata al Derecho como algo
que tiene una finalidad. El tema es distinto, habla en otros términos y en otro contexto.
CUESTIONARIO SOBRE EL TEXTO DE IHERING: EN EL CIELO DE LOS
CONCEPTOS JURÍDICOS
El texto recuerda a La divina comedia de DANTE (en la que un fantasma le va guiando). Fue publi-
cado en su libro La jurisprudencia en broma y en serio. Se trata de un texto irónico.
1. ¿A qué tipo de cielo va IHERING?
Al cielo de los conceptos jurídicos. Es un cielo lóbrego, pero la oscuridad es preferida por los
teóricos.
2. ¿Y los prácticos?
El cielo de los prácticos es el cielo de lo vulgar, que es como la vida terrena, práctica. No consi-
guen ver el concepto de manera pura, sino mezclado con la realidad. Están ‗contaminados‘.
3. ¿Por qué la cuarentena?
Para que no entre aire atmosférico, para que no entre ningún tipo de contaminación práctica que
se mezcle con los conceptos.
4. ¿Tuvo problemas SAVIGNY?
SAVIGNY consiguió entrar en el cielo de los conceptos tras unos breves problemas. Le faltaba el
arte de la construcción, es decir, de construir institutos jurídicos con absoluta presciencia de la práctica, a
partir de las fuentes y los conceptos, pero demostró que lo tenía en su ensayo sobre la propiedad. Ade-
más también le ayudó el haber contribuido a mantener el Derecho romano en Alemania.
Lo que esto significa es que al principio estaba muy pegado a la historia, pero luego derivó en un
aislar conceptos, y el autor se ríe de esto.
CUESTIONARIO SOBRE EL TEXTO DE IHERING: LA LUCHA POR EL
DERECHO
1. ¿Qué antítesis encierra la idea de Derecho? Explíquelo
IHERING quiere poner de manifiesto la existencia de una paradoja: para instaurar la paz debe ha-
ber lucha. El Derecho es orden y a la vez desorden. Esto ocurre porque la paz es el fin del Derecho, y la
lucha es el medio para alcanza esa paz.
IHERING engaña con las palabras, porque el Derecho no es una cosa y su contraria al mismo
tiempo, sino que tiene el elemento de la paz y el de la lucha a la vez, pero es mucho más. Si el Derecho
sólo fuese paz, estaría manteniendo situaciones de injusticia permanentemente, y si sólo fuese lucha ha-
bría un estado de contienda permanente y absurda, pues no se quiere la lucha en sí, sino como medio
para la paz.
15
2. Imagen que mejor expresa esa idea

La imagen clásica de la justicia con la balanza en una mano y la espada en la otra. La espada, sin
la balanza es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia: se reclaman recípro-
camente. En el fondo, si falta la balanza es una lucha absurda y si falta la espada se consagra la injusticia.
3. ¿De quién se exige trabajo?
De todos, aunque no todos en la misma proporción. No sólo los deberes públicos. Hay niveles:
(i) poderes públicos; (ii) el pueblo entero: la sociedad, las clases sociales, las generaciones, y él habla de
profesiones, pero a cada uno, hay una obligación individual de cada una de las personas y del conjunto
de la sociedad; (iii) .
4. Actitud individual frente a la injusticia
Frente a la injusticia hay que luchar. Hay un deber para consigo mismo, pues de la misma manera
que hay que defender la existencia material, también hay que defender la existencia moral. El deber mo-
ral es un deber para conmigo mismo, y el deber jurídico es un deber para con otro. Cuando IHERING
dice hay que luchar por el propio derecho dice que es un deber moral.
Cuando la sociedad vive en paz, no se puede luchar. Si no se experimenta la injusticia, no se pue-
de luchar por la justicia.
5. ¿Cómo conoce el pueblo esa obligación?
Todos y cada uno tenemos la obligación, ¿cómo es posible pensar eso? No es un conocimiento
estructurado, sino una percepción sensorial.
Todos somos conscientes de que hay cosas con las que no se puede pactar, de que nos va la vida
en ello. Hay cosas cuya defensa no es sólo un asunto individual, sino que afecta al colectivo.
Este modo de explicar hoy en día no cuadra del todo.
16
VI. LA CIENCIA JURÍDICA EN EL ÁREA
ANGLOSAJONA
1. JEREMY BENTHAM. UTILITARISMO Y LEGISLACIÓN.
Es la tercera línea del pensamiento jurídico, no por importancia sino porque no dio lugar a nin-
gún código.
Nace en Londres en 1748 y muere en 1832. Contemporáneo y simpatizante con la Revolución
Francesa (por su tendencia racionalista), hasta que llego la violencia de la guillotina. No participó durante
el terror. Era un niño prodigio. Ilustrado, a caballo entre la ilustración anglosajona y la continental (toma
mucho de HUME y del racionalismo)
Estaba en absoluto desacuerdo con la idea de derechos humanos: ―los derechos son un disparate
con zancos‖. Estudió en Oxford y se dedicó al estudio de propuestas de reforma social. Panóptico: el
ojo que todo lo ve aplicado a las instituciones carcelarias (las cárceles estaban en un estado lamentable, y
en ese momento hay muchas propuestas de reforma de las cárceles. Se sabía cuándo se entraba pero no
cuándo se salía. Incluso las familias enteras vivían allí). Él dice que en la medida en que una persona se
siente vigilada se comporta mejor, y cuantos menos vigilantes sean necesarios mejor, pues no es un tra-
bajo agradable (la vigilancia tiene la ventaja de la seguridad, pensemos en nuestras ciudades, pero tam-
bién la desventaja de estar constantemente vigilado).
El fundamento moral de las tesis de BENTHAM es el utilitarismo. Es una tesis muy característica
de Inglaterra (luego la popularizó JOHN STUART MILL). BENTHAM es además racionalista: quiere utilizar
la razón para reformar la sociedad y el Derecho. Piensa que el Derecho ha de ser adecuado a los princi-
pios morales, ha de ser conforme a la moral. Le importa el Derecho que es y el Derecho que debe ser, la
forma y el contenido. El contenido debe venir dado por el principio de utilidad: por el placer y por el
dolor. Para que el principio de utilidad sirva a la sociedad debe maximizar la búsqueda del placer y la
huida del dolor. La mayor felicidad del mayor número. Esa es la tarea del legislador, que puede calcular
desde arriba la mayor felicidad del mayor número. Maximización de la utilidad. Su pensamiento se carac-
teriza por ocuparse tanto del Derecho como de la moral, pues entiende que parte de la racionalidad del
Derecho es que se adecúe a un contenido moral, y el contenido de la moral es el utilitarismo.
Era un racionalista agnóstico, que sólo creía en la ciencia.
En la historia del pensamiento moral se suele distinguir dos líneas (trivializando): obligación
(KANT) y utilidad (HUME).
Persigue como ideal la codificación, porque entiende que construir un código es el mejor modo
de que el Derecho sea racional. Si simplemente se intenta ordenar el Derecho existente no se soluciona
el problema de raíz, pues no se consigue un producto enteramente racional.
Tiene una primera etapa de crítica del sistema anglosajón poniendo de manifiesto sus defectos.
Una segunda etapa en la que propone de manera primitiva la creación de un digesto (compilación de
normas) poniendo orden en el material jurídico que constituía el common law, delimitando el Derecho en
vigor. Una tercera etapa (en el paso a 1820) en la que propone una codificación para Inglaterra, pero
piensa que no es importante que el codificador pertenezca al país para el cual se redacta el código (hasta
el punto de que él mismo hizo propuestas de códigos para distintos lugares del mundo, aunque no llegó
a mayor fortuna). Parecía no ver el componente político de la legislación (ningún legislador aceptaría un
código redactado por un extranjero y enviado por correo). Tenía muy poca mentalidad práctica.
Las razones por las que no quería bien al Derecho anglosajón han de buscarse en su época de es-
tudiante en Oxford. Tuvo de profesor a BLACKSTONE, a quien criticaba. El sistema del common law es lo
opuesto a lo que él pensaba que debía ser un sistema jurídico, en la época de BECCARIA y
MONTESQUIEU, que defendían que el juez tiene que ser la boca muda de la ley. Por lo tanto él critica, en
17
primer lugar, la falta de certeza (pues dependerá del juez). También critica que se trata de un Derecho
retroactivo, pues el juez decide conforme a qué criterio el juez va a juzgar un acto anterior. En tercer
lugar critica que no es un Derecho compatible con el principio de utilidad, porque el juez no está en la
posición de orientarse hacia la mayor felicidad del mayor número, cosa que sí que puede hacer el legisla-
dor. El sistema del common law parte de la base de que el juez tiene que dictar sentencia en cualquier ám-
bito, pero no se puede admitir que conozca todo el Derecho, y BENTHAM considera que el legislador sí.
La última crítica que hace es un argumento democrático: el Derecho jurisprudencial no puede ser con-
trolado por el pueblo, pues si la ley es la voz del pueblo la única legitimidad del juez es hacerse eco de
esa voz.
A la pregunta de cómo codificar, BENTHAM da algunas pistas. Propone que las normas se hagan
por concurso público (al igual que las grandes obras arquitectónicas) pero sin cobrar por ese trabajo (pa-
ra estar libre de influencias, para hacer las cosas gratis et amore). El trabajo será todo lo opuesto al sistema
del common law: el primer criterio sería la búsqueda de la utilidad, sin lagunas (piensa como Napoleón,
pues todavía no ha vivido la codificación), escrito en lenguaje sencillo y claro (llega a plantear que el Có-
digo tiene que ser un texto que los padres lean a sus hijos a la luz de la luna, como sustituto de los textos
religiosos), comprensible por todos, y acompañado de una motivación (debe ser razonable, comprensible
por todos).
¿Puede, en realidad, un gobernante medir la mayor felicidad del mayor número? ¿Podría un go-
bernante elegir a quién matar, ordenar una escala de cuánto valen las personas? ¿Podría llamarse a ese
cálculo racional?
CUESTIONARIO AL TEXTO DE BENTHAM
1. ¿A qué se reduce la tarea del legislador?
Distribuir derechos y obligaciones entre los miembros de la comunidad. Los derechos son en sí
mismos ventajas y beneficios para el que goza de ellos; las obligaciones al contrario, son deberes y cargas
onerosas para el que debe cumplirlas.
2. ¿Cómo se relacionan derechos y obligaciones?
Los derechos y las obligaciones, aunque distintos y opuestos en su naturaleza, son simultáneos en
su origen e inseparables en su existencia. Según la naturaleza de las cosas, la ley no puede conceder algún
beneficio a unos, sin imponer al mismo tiempo alguna carga a otros. O en otros términos: no se puede
crear un derecho en favor de unos sino creando una obligación correspondiente impuesta a otros.
El derecho no puede existir sin la obligación. Es criticable: desde el punto de vista de los dere-
chos es correcto, pero desde el punto de vista de las obligaciones. Todo el Derecho puede reducirse a
deberes, pero no todo el Derecho se puede reducir a derechos.
3. Actitud del legislador ante cada uno
El legislador debe conferir los derechos con gusto, pues que en sí mismos son un bien; pero de-
be imponer las obligaciones con repugnancia, pues que son en sí mismas un mal. Según el principio de la
utilidad nunca debe imponer una carga si no para conferir un beneficio de mayor valor.
El legislador debe calcular conceder derechos para que las obligaciones a imponer no sean des-
proporcionadas, según el criterio de utilidad.
4. Noción de libertad
La libertad es la facultad de realizar cualquier cosa.
La libertad no puede entenderse según un componente moral, pues para la gente normal la liber-
tad es hacer lo que se quiere. La libertad se limita sólo por la ley.
18
5. Límites entre los objetos de la ley
Los objetos de la ley son la subsistencia, la abundancia, la seguridad y la igualdad. No hay una lí-
nea divisoria clara, pues unos se solapan con otros.
6. ¿De dónde procede el gobierno?
En el origen de la idea de gobierno está la existencia de malas acciones. Defender las necesidades
de quienes por sí mismos no pueden defenderse.
7. ¿Qué significa “los derechos y obligaciones son hijos de la ley”?
La ley se subordina al principio de utilidad para conseguir la máxima felicidad del máximo núme-
ro de gente, y los derechos y obligaciones se subordinan paran a la ley porque: (i) se subordinan en su
existencia a la ley; (ii) porque en su funcionamiento se subordinan a la ley y (iii) para alcanzar el principio
de utilidad.
8. Razón de ser de las cárceles
Es una mansión en que se priva a ciertos individuos de la libertad de que han abusado con el fin
de prevenir nuevos delitos y contener a otros con el terror del ejemplo. Es además una casa de correc-
ción en que se debe tratar de reformar las costumbres de las personas reclusas para que cuando vuelvan
a la libertad no sea esto una desgracia para la sociedad ni para ellas mismas.
2. JOHN AUSTIN Y LA TEORÍA DEL DERECHO
1790-1859. Era un hombre muy apagado, al que le costó mucho trabajo centrarse. Pasó por mu-
chas profesiones distintas: militar, estudiante, filósofo, jurista… Perteneció al círculo de los utilitaristas.
A mediados del s. XIX en Inglaterra se creó una cátedra de jurisprudence en la nueva Universidad de Lon-
dres, que tanto en el ámbito alemán como en el inglés significaba ‗ciencia del Derecho‘, y se la enco-
miendan a AUSTIN. Decidió irse a Alemania para prepararse la asignatura, que es el lugar donde se sigue
haciendo ciencia del Derecho. Ahí trabaja con SAVIGNY y construye un programa. Vuelve a Londres en
1828 y tiene mucho éxito, aunque luego pasó de moda. Psicológicamente era débil, y se desanimó ense-
guida al ver que dejó de interesar, y en 1832 dejó de dar clase. Publicó La delimitación de la jurisprudencia
(The province of jurisprudence).
La razón de su éxito posterior es que después de él la jurisprudencia desapareció y su mujer re-
copiló y publicó el resto de las lecciones, y se utilizó como manual durante muchas generaciones. Era el
nombre de un manual. Lo que escribió era escaso pero totalmente diferente a lo que otros habían escri-
to. Es el principio de una línea analítica de pensamiento anglosajón.
Algunas de sus tesis
Es un pensador positivista: el ideal es un Derecho estatal. A BENTHAM le importaba el Derecho
y la moral (según el principio de utilidad); sin embargo a AUSTIN no le importa el Derecho en un sentido
material (la ciencia de la legislación), sino que le interesa la jurisprudencia. La diferencia está en que la
jurisprudencia estudia de modo científico el Derecho que es, mientras que la ciencia de la legislación
estudiaría el Derecho que debe ser.
Dentro de la jurisprudencia podemos hablar de una general (los elementos jurídicos que encon-
tramos en todos los sistemas jurídicos civilizados, algo así como Derecho comparado, con sistemas per-
tenecientes a un mismo entorno) y otra particular (el análisis de esos conceptos en un sistema jurídico
concreto). Entiende que el Derecho es estatal y de origen normativo (imperativo). Derecho es norma
entendiendo por norma mandato del soberano. Soberano es el que no tiene a nadie por encima de él,
está por encima incluso de la ley. ¿Cómo se le reconoce si no está en el trono o si no viste corona? Si lo
externo no vale, el criterio de distinción es intangible: aquel a quien la gente obedece, alguien a quien la
gente obedece; no basta con que lo diga él, ni siquiera proceder de una dinastía, sino que lo determinante
19
es una actitud general de obediencia. Se trata de la will theory o teoría del mandato. A partir de ahora los au-
tores discutirán acerca de si el Derecho es o no un mandato.
Sigue las tesis de BENTHAM, pero no es tan radical: lo deseable es sustituir el common law por un
sistema codificado, pero mientras tanto con el sistema judicial se puede avanzar. Esto se encaja porque
las normas pueden emanar directa o indirectamente del soberano, ya que los jueces actúan en nombre del
soberano.
Otra diferencia con BENTHAM es la crítica al Derecho judicial: este piensa que el derecho judicial
no puede ser controlado por el pueblo, pero AUSTIN dice que no siempre el derecho legal se controla
por el pueblo (dependerá de la constitución de la sociedad). Por otro lado BENTHAM opina que el Dere-
cho judicial es arbitrario, a lo que AUSTIN replica que esto no es así, porque el juez está sujeto al prece-
dente, y si se aleja tiene que razonarlo.
Pero AUSTIN tiene sus propias objeciones: el sistema del common law exige conocimientos supe-
riores que los que exige un sistema legal. Otra crítica es que el sistema legislativo es un sistema mucho
más meditado y ponderado (aunque sólo sea porque el juez tiene que resolver con urgencia). Está de
acuerdo con BENTHAM cuando explica que es un sistema de Derecho retroactivo.
CUESTIONARIO AL TEXTO DE AUSTIN
1. ¿Qué es jurisprudencia?
La materia que estudia el Derecho positivo, entendiendo por Derecho positivo o derecho estric-
tamente el Derecho establecido o positum en una comunidad política independiente por la voluntad ex-
presa o tácita de su soberano o gobierno supremo.
Tiene pretensiones de ciencia. No es el Derecho positivo sino su estudio.
2. ¿Qué es jurisprudencia general?
Pero aun cuando cada sistema de Derecho tiene sus diferencias específicas y peculiares, hay prin-
cipios, nociones y distinciones comunes a varios sistemas, las cuales forman analogías o semejanzas que
los hacen afines.
Muchos de estos principios comunes lo son a todos los sistemas, lo mismo a los sistemas toscos
y rudimentarios de las sociedades primitivas que a los sistemas más amplios y perfectos de las comuni-
dades civilizadas. Ahora bien, los sistemas más amplios y perfectos de las comunidades civilizadas son
afines, tanto por las numerosas analogías que se dan entre todos los sistemas, cuanto por numerosas
analogías que se dan exclusivamente entre ellos mismos. En consecuencia, los diversos principios comu-
nes a sistemas más perfectos (o bien las numerosas analogías que se dan entre ellos) constituyen el obje-
to de una amplia ciencia, la cual, en contraposición de un lado a la Jurisprudencia nacional o particular, y
de otro a la ciencia de la legislación, ha sido llamada Jurisprudencia.
En definitiva, la jurisprudencia general podría hacer referencia a los principios de todos los sis-
temas. Entre los sistemas civilizados hay analogías más fuertes que con los no civilizados, y esto le lleva a
decir que la jurisprudencia general se refiere a los más perfectos.
El Derecho existe, sea conocido por mí o no. A su conocimiento se llega de varias maneras, y la
jurisprudencia es el estudio del Derecho, aunque el conocimiento del Derecho no tiene por qué ser cien-
tífico.
3. ¿Qué otros nombres recibe?
Jurisprudencia general o comparada, o bien filosofía (o principios generales) del derecho positi-
vo.
4. ¿De qué se ocupa?
Ver anteriores respuestas
20
5. ¿Qué relación tiene con la utilidad?
La utilidad no importa en la jurisprudencia general, pues es un criterio de determinación moral.
El estudio de las normas no tiene que ajustarse a contenido moral. La moral no es un componente del
derecho. Sólo importa el derecho que es.
La ciencia de la legislación sí que tiene que tener en cuenta la utilidad, pues se dedica a cómo el
derecho tiene que ser.
6. ¿De qué nociones habla? ¿Y de qué distinciones? ¿Cuál es su factor común?
1. Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, así como sus diversas rela-
ciones entre sí y con las nociones de Derecho, soberanía y sociedad política independiente.
2. La distinción entre Derecho escrito o promulgado y derecho no escrito o no promulgado, con
cuya última expresión se denominan en sentido judicial o impropio las más distintas manifestaciones; en
otras palabras, entre el Derecho que procede directamente de un soberano o legislador superior, y el
Derecho que procede directamente de un súbdito o de un creador de Derecho subordinado, al que pres-
ta autoridad el legislador soberano o supremo.
3. La distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos, como por ejemplo, la pro-
piedad o dominio y derechos que pueden hacerse valer sólo contra personas específicamente determina-
das, como por ejemplo los derechos derivados de un contrato.
4. La distinción dentro de los derechos que pueden hacerse valer contra todos entre propiedad o
dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados de la propiedad o dominio.
5. La distinción de las obligaciones, es decir, de deberes correspondientes a derechos contra per-
sonas específicamente determinadas, en obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de
delitos, y obligaciones que nacen de hechos que no son ni contratos ni delitos, pero a las que se denomi-
na por analogía obligaciones quasi ex contractu.
6. La distinción de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de derecho penal o públicos
(...)
El factor común es que son necesarios a los sistemas jurídicos desarrollados.
7. ¿Qué es el Derecho no escrito?
El Derecho no escrito es el Derecho que procede directamente de un súbdito o de un creador de
Derecho subordinado, al que presta autoridad el legislador soberano o supremo. Es decir, el derecho
emanado del juez.
En el fondo quiere decir que el derecho no escrito no es derecho.
8. Relación entre jurisprudencia y ciencia de la legislación
9. ¿Cómo se conoce el contenido de la jurisprudencia?
21
C. PRINCIPALES ESCUELAS EN LA
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
VII. EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO
Es una corriente característica de los 40‘ y 50‘. Los autores no son especialmente relevantes, pero
sí sus precursores.
En el s. XIX el Derecho es de corte positivista. Hemos visto un Derecho en el que la figura clave
es el legislador (Francia) o el jurista (Alemania). Ahora, el protagonista es el juez: en América el Derecho
es common law por elección. Ellos eligen su sistema jurídico. En un primer momento se sirvieron del com-
mon law siempre y cuando se ajustase a las circunstancias, remontándose al Derecho inglés. El Derecho lo
crean los jueces, que también tienen la posibilidad de modificar la ley creada por el legislador (judicial
review). La ciencia del Derecho para ellos no es un problema.
1. EL PRECURSOR: O. W. HOLMES
OLIVER WENDELL HOLMES, JR. (1841-1935). Es un hombre que vivió entre los siglos XIX y XX.
Era juez de la Corte Suprema (Justice HOLMES). Se le suele conocer como el disidente, aunque sus tesis
han sido muy seguidas posteriormente, y es muy citado.
Primera etapa
En él se pueden distinguir dos etapas, divididas por el cambio de siglo. Son especialmente rele-
vantes dos escritos: The common law (1881) Y The path of law (1897). Este último es una clase magistral, y
trata de que el Derecho no es lógica sino experiencia y adaptación. El Derecho forma parte integrante de
la comunidad en la que vivimos. Resuelve conflictos, y para ello tiene que adaptarse a las nuevas formas
de vida y a los tiempos.
Historia y realidad. La historia para él es muy importante, da razón de cómo se ha ido gestando
el Derecho, pero no sirve para seguir construyendo el Derecho. Es la razón del pasado, pero no sirve
para seguir construyendo. Para seguir haciendo Derecho sirve conocer cómo es la sociedad actual. Es el
extremo opuesto a SAVIGNY.
Fuerza. Otro tema muy relevante en su pensamiento es la fuerza. El Derecho es fuerza en todos
sus sentidos. Responde a los intereses que entran en conflicto: ya sea de naciones o de individuos. El
Derecho pone orden en el cruce de intereses (aunque es probable que nunca leyera a IHERING).
Estándar de conducta. Entiende que el Derecho es el estándar de conducta de la gente normal
(common men). Esto convierte a HOLMES en un autor relativista, pues hace depender la justicia o injusticia
de la época en la que se vive. Al hombre normal no se le puede exigir un comportamiento heroico, sino
normal. Para conocer ese comportamiento sirve el estudio de la sociedad.
¿Qué es una norma jurídica? Previsión de lo que el juez va a hacer. Derecho es lo que dice el
juez. Si la norma está antes de la decisión judicial, sólo puede ser como ayuda.
Segunda etapa
En la segunda etapa de HOLMES, siendo ya juez de la Corte Suprema. Hay dos casos importan-
tes: Schenck vs. US (1919) y Buck vs. Bell (1927).
Schenck vs. US. Durante la I GM USA tomó partido por una parte de Europa, pero la mitad de
los inmigrantes en USA era de la otra parte, y hubo mucha protesta social y oposición clandestina.
Schenck y otros formaban parte de esta oposición, y el caso por la libertad de expresión llegó hasta el
Tribunal Supremo. HOLMES dictó sentencia (apoyada por unanimidad) contraria a Schenck en la que
22
decía que todos tenemos libertad de expresión, pero con límites (el ciudadano que grite ‗fuego‘ en un
teatro no puede alegar libertad de expresión). La libertad de expresión no puede albergar situaciones de
peligro cierto y presente.
En el caso Buck vs. Bell se plantea la posibilidad de esterilizar deficientes mentales. ―Tres genera-
ciones de idiotas son suficientes‖.
Resumen
Derecho como actividad práctica. No necesidad de ciencia del derecho ni de aplicar la lógica.
Derecho como fuerza.
CUESTIONARIO SOBRE EL TEXTO DE HOLMES
1. ¿Cuál es el objeto del estudio del Derecho?
Adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando debamos comparecer ante los jueces o
cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder más adecuado para evitar enredos
judiciales. Predicción: la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales
de justicia.
2. ¿Habla HOLMES de sistema?
Sí, en la medida en que las sentencias están conectadas entre sí, y conviene sistematizarlas para
ayudar a profetizar y no perderse en su manejo.
3. ¿Quién profetiza qué?
Los que se dedican al Derecho profetizan lo que vayan a decir las futuras resoluciones judiciales.
También podrían ser profecías las sentencias pasadas en tanto que ayudan a predecir las futuras.
4. Relación entre el pasado y el presente
El pasado ya no es Derecho, sólo explica cómo hemos llegado hasta aquí.
5. Relación entre Derecho y moral
En un primer lugar dice que en tanto que jurista no le interesa la moral. El Derecho consagra la
moral social, pero no está pensado para el que cumple con las normas morales, sino para el mal ciuda-
dano, que no tiene en cuenta la moral. La moral ayuda a hacer buenos ciudadanos y que se cumpla el
Derecho, y el Derecho es reflejo de la moral de la sociedad. Están relacionados pero no son idénticos.
6. ¿Qué es el Derecho?
Critica lo que dicen otros autores acerca de que el Derecho es un sistema derivado de axiomas de
la razón o de principios de ética, pero en realidad es lo que dicen los tribunales. Las profecías acerca de
lo que los tribunales harán en concreto.
2. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA DE ROSCOE POUND
ROSCOE POUND (1870-1964). Durante algún año fue juez de la Corte Suprema. Era de una fami-
lia desconocida de Nebraska. Allí estudió biología antes que Derecho. Nunca acabó la carrera de Dere-
cho, y volvió a Nebraska y luego ya fue decano de la escuela de Derecho de Harvard durante muchos
años (no en vano es conocido como El decano). Su obra más importante es The spirit of common law.
La noción clave es adaptación. El Derecho se conoce bien con experiencia, haciéndolo y no es-
tudiándolo. La adaptación es supervivencia en un mundo en el que no se puede mantener o conservar
principios, sino amoldarse a las dificultades y oportunidades que vengan.
También se le asocia la idea de ingeniería social y jurisprudencia sociológica.
23
La jurisprudencia sociológica es construir el Derecho desde la sociedad (para SAVIGNY era histó-
rica, para IHERING era mecanicista, para AUSTIN era a partir de analogías), pues el Derecho es un factor
social y un factor de configuración social. No es sólo algo que ocurre en la sociedad, sino que también
lleva a la sociedad a ser de una forma determinada. Es decir, utilizar el Derecho para establecer modos
de conducta.
Tuvo dos etapas: en la primera hizo un estudio de la historia del Derecho. En la historia se puede
ver cómo el Derecho condiciona a la sociedad (p.ej.: el tabaco). Distingue varios momentos históricos: en
un primer momento el Derecho cumple la función de mantener un orden social de un grupo. En la medida
en que las sociedades se hacen más complejas, las normas sociales también se van haciendo más fuertes.
En un segundo momento el Derecho sirve para que unos paguen los agravios cometidos contra otros, pero
un Derecho así –dice él– adolece de cierta rigidez. En un tercer momento lo importante no es la norma en sí
sino su contenido, pues debe buscar una cierta justicia, entra un contenido moral. En un cuarto momento el
Derecho intenta unir las tendencias anteriores, y busca la seguridad y la igualdad (en nuestra terminología
actual). En un quinto momento –en el que nos encontramos– el Derecho no busca sólo equilibrar posicio-
nes sino que actúa como instrumento de cambio en una sociedad, es decir, como herramienta de inge-
niería social.
Hasta el momento, hemos hablado en términos formales. En la segunda etapa de POUND parece
que hay un cierto encaramiento del aspecto moral. Por un momento admite que el Derecho no puede
ser sólo formalmente válido sino que debe tener contenido de justicia, aunque nunca concretó en qué
consiste la justicia. Llegó a definir la justicia de un modo tan etéreo como el siguiente: ―un sistema de
relaciones y una regulación de comportamientos para hacer que los bienes, esto es, los medios para la
satisfacción de la exigencia humana de poseer y de hacer, circulen con un mínimo [los menores posibles]
de roce y de dispersión‖. Es decir, se trata de un modo de ver típicamente liberal.
La misión del Derecho para POUND es doble: tiene un cierto tinte de IHERING por ver composi-
ción de intereses y búsqueda de una finalidad, pero le dedica más tiempo a negar el Derecho como lo
entiende AUSTIN. ¿Cuáles son esos intereses? La libertad, la construcción de la propia identidad, la garan-
tía del mínimo vital, intereses jurídicos (lo que los ciudadanos deben al Derecho, algo parecido a la justi-
cia legal aristotélica) y los intereses sociales (que no hay límites, pero el cita: la seguridad jurídica, la esta-
bilidad institucional, la referencia a un progreso general, la conservación de las materias primas, etc.).
El Derecho tiene un papel que cumplir dentro de la sociedad, y se opone a una línea de interpre-
tación propia del TS americano, que se dio entre 1905 (Lochnez vs. New York) y 1937 (West Coast Hotel vs.
Parrish), en la que se defendía que el Derecho tiene que respetar siempre la voluntad de las partes. En la
primera sentencia NY demanda a una panadería porque se había establecido por normativa un número
máximo de horas para los trabajadores, a lo que la panadería respondió que con sus trabajadores había
pactado algo distinto, y se le dio la razón en virtud de la libertad contractual. En la segunda pasa algo
parecido, pero el TS cambia la línea jurisprudencial y resuelve en sentido inverso.
A la línea de pensamiento que se opuso a la doctrina del TS se llamó sociological jurisprudence.
En cuanto a la ingeniería social, hace referencia a que el Derecho debe guiar a la sociedad. ¿En base
a qué criterios? POUND no lo dice.
La ingeniería social hace cambiar el Derecho y la sociedad, mientras que la jurisprudencia socio-
lógica es verlo de la otra manera, el Derecho cambia por la sociedad al avanzar. El Derecho hace cam-
biar la sociedad (ingeniería social) y la sociedad hace cambiar al Derecho.
Las normas no son permanentes, sino que cambian dependiendo del momento. El Derecho tiene
la misión de componer intereses, de hacer compatibles los intereses que en diversos momentos ocurren
en una sociedad. El juez es quien debe decidir en base al elemento escrito del Derecho, los estándares
generales de conducta (las normas regulan pero es la sociedad quien le da contenido, p.ej.: ‗buen padre
de familia‘ cambia según la sociedad), interpretación habitual de las normas, el elemento jurisprudencial
del Derecho (sentencias anteriores). Todo ello hace que la decisión judicial sea razonable. El juez no
24
actúa de manera arbitraria, sin un marco de actuación, sino que ese marco existe y así los demás pode-
mos opinar acerca de la razonabilidad de las decisiones.
Hay que distinguir racional y razonable. Normalmente el hombre actúa de forma racional, incluso
las malas acciones (un ladrón actúa de forma racional: adecúa unos medios para la consecución de un
fin). La razonabilidad es actuar de una forma que pueda ser compartida por los demás (una sentencia yo
la habría redactado de otra manera, pero aunque no esté de acuerdo puedo ver la razonabilidad de lo que
se dice).
En la sociedad occidental actual esto es más complicado, pues las concepciones morales son mu-
cho más heterogéneas.
Tanto HOLMES como POUND se incluyen en el realismo jurídico, pero en sentido estricto no
forman parte de esta corriente, pues son precursores. Los autores importantes del realismo jurídico son
JEROME FRANK y KARL LLEWELLYN (que fue quien puso nombre al realismo jurídico). Lo que es une es
la oposición al formalismo jurídico (corriente a la que pertenecen, entre otros, el primer IHERING y
KELSEN). A ellos POUND no les gusta mucho, pues creen que con el marco interpretativo hace que sea –
por lo menos mínimamente– formalista. El verdadero gurú del movimiento es HOLMES. En el fondo
quieren que el juez antes que nada encuentre una solución, y ya después buscará una argumentación.
JEROME FRANK: ―detrás de la búsqueda de la seguridad hay, en realidad, la inmadurez de un niño
que busca la seguridad de su padre‖. En las facultades de Derecho se imparte una técnica para intentar
prever la decisión judicial, una profesión, pero no un cuerpo normativo.
CUESTIONARIO SOBRE POUND
1. ¿En qué fase de la historia estamos?
Es imposible decir en qué época se está, cuáles son sus características, si no es una vez que ya ha
pasado. Para conocer bien una realidad es necesario que haya terminado. Analiza la historia como si es-
tuviese compuesta de compartimentos estancos.
Considera que hay que estar en una etapa posterior para juzgar una anterior, para ver las conse-
cuencias de los planteamientos imperantes.
2. ¿Qué quiere decir con piqueta?
Está hablando de la actividad del juez en una primera época, con una técnica jurídica muy rudi-
mentaria, que en sucesivas etapas va sofisticándose.
3. ¿Qué pasaba en el s. XIX?
En el s. XIX el Derecho tiene como finalidad promocionar al máximo la autonomía de la volun-
tad, considerando al sujeto individual como algo abstracto, de manera que no es posible verlo como in-
dividuo que forma parte de un grupo social concreto con necesidades concretas. El hombre no es un ser
humano abstracto, aislado, visto sub specie aeternitatis. Entiende el s. XIX como el siglo del individualismo y el
XX como el siglo de apoyar los intereses de quienes no tienen recursos para satisfacer sus necesidades.
4. ¿En qué se parece la situación que relata IHERING a la actual?

En los jueces americanos de últimos del siglo pasado, aferrados a una teoría jurídica sobre la
igualdad de los derechos y la libertad contractual que se hallaba en pugna con hechos sociales y econó-
micos evidentes.
La diferencia entre el s. XIX y el XX, a nivel ideológica es el individualismo y la socialización, pero
además IHERING se burla de los juristas que alejan de la realidad y se centran en sus conceptos, total-
mente desconectados de la realidad, de los juristas que hacían derecho sin tener en cuenta las necesida-
des de la sociedad. POUND mezcla ‗social‘ para referirse a sociedad y también a los derechos sociales.
25
5. ¿Para qué sirve la historia del derecho?

La función de la historia del Derecho ha de consistir en demostrar cómo las reglas y principios
han atendido a situaciones concretas en el pasado, así como permitirnos juzgar cómo podemos regular
las actuales, en lugar de limitarse a proporcionar premisas dotadas de propia suficiencia, como si con
ellas pudieran obtenerse las reglas adecuadas mediante una rígida operación deductiva.
Da las razones de por qué el Derecho era de una determinada manera, pero no para aplicar los
métodos que se han aplicado en otras épocas a la actual. De nuevo está ironizando con los juristas que se
dedican sólo a los conceptos.
26
VIII. ENTRE LA SOCIOLOGÍA Y LA PSICOLOGÍA.
EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO
1. PLANTEAMIENTO FILOSÓFICO Y JURÍDICO: A. HÄGERSTRÖM Y V.
LUNDSTEDT
Solo tiene en común el nombre con los americanos. Son cuatro los autores que vamos a estudiar:
HÄGERSTRÖM, LUNDSTEDT, OLIVECRONA, ALF ROSS. El primero apenas lo vamos a mencionar, es el
precedente de todos ellos. Esta corriente de pensamiento hace cambiar la perspectiva; ponen el acento
no sólo en lo dispuesto por el legislador, sino que ven la realidad de otra forma y eso afecta al Derecho.
Se da en torno a la Universidad de Upsala. Parten de la base de que el juez forma parte del en-
granaje del Derecho, y de que las normas parten del legislador. Persigue la intención de superar las dife-
rencias sociales en cuanto a las concepciones morales y los comportamientos morales.
Ven la realidad de otra forma, y esto afecta al Derecho, que se entiende desde una realidad que es
compleja. El conocimiento de la realidad no es algo sencillo sino complejo. Se está descubriendo la
complejidad de la psique humana. Existe una intuición de que la sociedad es más potente conociendo que
si sólo conoce una élite individual, es decir, que las cosas se conocen también a través de la mirada de los
demás.
Un primer rasgo característico es su rechazo frontal a la metafísica (la realidad es algo más que las
apariencias), se limitan a una descripción de la realidad. En su presentación en sociedad, una de las frases
que se dijo es ―y la metafísica debe ser destruida‖ (en alusión a Cartago debe ser destruida). Esto es así por-
que no tiene sentido plantearse algo parecido a una verdad práctica: el Derecho tiene la fuerza que la
sociedad sea capaz de imponerle, pero no más, de modo que tesis o afirmaciones como fuerza vinculante
del Derecho no se corresponden con nada real.
Hay dos tesis que son características de esta escuela: la negación de conceptos morales verdade-
ros o falsos (emotivismo moral) y considerar que el Derecho es un fenómeno psíquico colectivo que se da
en las sociedades.
A lo primero se le podría llamar, en términos generales, emotivismo moral, y uno de los autores que
mejor lo representan es LUNDSTEDT. La idea es que si distinguimos los juicios humanos encontramos
juicios de hecho (de los que se puede afirmar su veracidad o falsedad) y juicios de valor (no podemos
decir si son verdaderos o falsos más que en relación con la persona que los emite). Piensan que los jui-
cios morales son juicios de valor, y en consecuencia en términos morales no podemos decir que un juicio
sea verdadero o falso. Un ejemplo de esta corriente es el texto de ROSS Tû-Tû.
En cuanto a la cuestión de la psique social dicen que el Derecho guarda relación estrecha con los
fenómenos sociales (v. gr. en un semáforo todo el mundo se para y echa a andar a la vez). Ponen de ma-
nifiesto que no se puede construir una ciencia jurídica sin tener en cuenta su repercusión social, en la
cual el comportamiento de la gente en su relación con el Derecho es fundamental. Dentro de esta psico-
logía social ocupa un lugar primordial el que la gente piensa que tiene derechos y obligaciones, siendo así
que no los tiene, pues no es más que otra forma de metafísica que no se corresponde con nada empíri-
camente comprobable. Lo que hay es posiciones: normas que establecen sanciones si te ve el guardia. Sin
embargo la sociedad funciona porque la gente tiene esos sentimientos.
CUESTIONARIO SOBRE LUNDSTED
1. ¿Qué es justicia para LUNDSTED?
La justicia no existe en un sentido real. Es fruto de la imaginación, pero se habla de ella como
subyacente al Derecho y así influye todavía hasta hoy.
27
2. ¿Y Derecho material?
Es algo falso, que querría significar la expresión científica de la idea de justicia, de manera que la
justicia existe de manera superior a los fenómenos jurídicos y les da validez.
3. ¿Se puede hacer ciencia con los juicios de valor?
Desde el momento que los juicios de valor no tienen conexión con lo empírico y los juicios de
valor se refieren a cosas no empíricas, no es posible.
4. ¿Son evitables los juicios de valor?
No, salvo para seres carentes de emociones. Son inherentes a la naturaleza humana. Es distinto
que no se correspondan con la realidad de que sean evitables.
5. Argumento para afirmar que el juicio de deber ser es un juicio de valor
Porque el juicio de deber ser no puede establecerse –epistemológicamente– como verdadero o
falso. Es un juicio determinado por la actitud subjetiva de quien juzga. Es objetiva la existencia de una
norma, o un comportamiento que se incluya en esa norma, o las consecuencias del cumplimiento o in-
cumplimiento de la norma, pero no el ―deber ser‖.
2. HACIA UNA NUEVA CIENCIA JURÍDICA: K. OLIVECRONA
Esta corriente, si bien es positivista, quiere matizar ese positivismo. El Derecho es una forma de
lenguaje, de comunicación. Hay muchas formas de lenguaje y de comunicación (gestos, letras, suspiros,
etc.), y el Derecho es uno de ellos. Para ilustrarlo podemos preguntarnos si tiene sentido una norma se-
creta. Su filosofía del Derecho tiene mucho que ver con la filosofía del lenguaje. Hasta cierto punto esto
lo comparte KELSEN, pues para él la norma es una proposición lingüística, pero se diferencia de estos en
la noción de deber.
Se llama realismo porque a ellos les interesa el Derecho como fenómeno social, como instrumen-
to de configuración de la sociedad, de hacer que la sociedad se comporte de una determinada manera
como consecuencia del hábito de obediencia. En esto se parece un poco a POUND. Esta filosofía se apli-
ca a una sociedad como la escandinava, donde había hábito de obediencia.
El Derecho sirve también para explicar las conductas de la gente (la gente se para porque hay
semáforos). El Derecho es motivo para actuar y explicación de porqué se actúa. Este es el contexto en el
que estos autores se mueven. Son post-ilustrados, y les interesa que la sociedad actúe con autonomía,
sabiendo por qué actúan. El Derecho no está para hacer buenos o malos, sino para organizar la sociedad,
aunque no funcionaría de no ser por el hábito de obediencia, y porque la gente cree que tiene el deber de
obedecer.
Es un pensamiento fuertemente subjetivista. Creen que todo lo que no sean hechos –
demostrables– es una manifestación de la propia intimidad (juicios de hechos o de valor). La crítica al
realismo jurídico escandinavo es que niegan la posibilidad de la razón práctica, su razón se reduce a lo
teórico y sólo es real lo demostrable, pero en el ámbito de la razón práctica las cosas no se argumentan
sino que se demuestran2.
OLIVECRONA (1897-1980), se ocupó también del Derecho Internacional, se decantó a favor de
Alemania en la II Guerra Mundial, porque tenía mayor capacidad de liderazgo.
Para explicar su tesis central tenemos que recordar un concepto que hemos estudiado de autores
anteriores: la will theory (Teoría del mandato). La norma la crea el soberano, al que nada tiene por encima
de él. Él critica esta teoría. Aplicada al concepto de norma jurídica significa que es un mandato del sobe-
2 HABERMAS habla de la teoría comunicacional del Derecho, es decir, que nos acercamos a la verdad hablando, para poder
acercarse desde otros puntos de vista (no por negociación). No aparta de las propias raíces, sino que obliga a repensar las
propias raíces.
28
rano, que exige una costumbre de obediencia. Dos elementos importantes: el mandato y el hábito de
obediencia, con este último OLIVECRONA no tiene problemas, de hecho lo usa porque forma parte de
ese sentir colectivo. Pero sí tiene problemas con el primero pues, en realidad, cuando AUSTIN habla del
soberano, se está dejando muchas cosas ya que el Derecho existe antes que el soberano.
El Estado en realidad es un conjunto de órganos establecidos por un Derecho preexistente. El
Derecho sería creación del pueblo, pero es que tampoco, porque un pueblo existe porque tiene una mí-
nima organización. Tenemos una mezcla que nos impide decir que el Derecho es creación del pueblo.
Por tanto, para él la norma jurídica es un imperativo independiente. Nos sentimos impelidos a obedecer-
lo, pero no procede de una organización o institución concreta, sino que son independientes. Hemos
llegado hasta aquí por el paso de la Historia, siempre encontramos imperativos, modelos de conducta a
los cuales los ciudadanos están impelidos a actuar. Y les mueve a actuar así el ejercicio de la fuerza. La
fuerza sigue presente, pero nosotros no la vemos, está sublimada; la vemos de vez en cuando: detención
por la policía.
Las normas jurídicas no son mandatos de nadie, sino imperativos independientes, que se asegu-
ran por la fuerza bruta.
CUESTIONARIO DE OLIVECRONA
La norma contiene un modelo de conducta. Toda norma tiene una idea o modelo de conducta,
que no se propone como un ―sería bueno que…‖, sino que la norma contiene algo más: forma de impe-
rativo. No como un modelo sino como algo que hay que hacer. Modelo de conducta que tiene forma de
imperativo. Ahora bien, dentro de ese modelo hay complejidad. Dentro del desiderátum hay dos elemen-
tos. Las normas se encaminan, al sujeto al que interpelan es al juez u órgano administrativo correspon-
diente. El vínculo entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, es un nexo de causalidad jurídi-
ca. ¿En qué se diferencia con la causalidad en general? Tienen que pasar una serie de cosas para que la
consecuencia jurídica se dé (que el policía me vea, intervienen voluntades), no es como la causalidad
natural. ¿Quién es un elemento esencial? No sólo quien cumple la norma, sino quien la hace cumplir.
Crítica a AUSTIN por parte de OLIVECRONA
Para el primero la norma jurídica es un mandato del soberano, es un acto de voluntad del sobe-
rano. Esa noción, no necesariamente es un deseo ese mandato, a veces quien manda lo hace en contra de
sus deseos. También pone otro ejemplo, normas u órdenes que no son dictadas por el soberano.
El legislador lo que hará es establecer en una forma imperativa cómo deben ser las pautas de
comportamiento de la sociedad.
¿Cómo definiría OLIVECRONA las normas jurídicas?
Son imperativos independientes (no del soberano, no del pueblo, no de nadie). No son un acto
de voluntad propiamente dichos, aunque tengan forma de imperativos.
¿Cuál sería el concepto de Derecho subjetivo para OLIVECRONA?
Hay conceptos jurídicos fundamentales, que forman parte del lenguaje habitual, y toda la socie-
dad se mueve en torno a esos conceptos, y se comporta en conformidad con las normas. Solemos hablar
de derechos como si expresasen una realidad, a pesar de que no sean nada.
De primeras, los derechos subjetivos no son empíricamente constatables, no hacen referencia a
nada empíricamente contrastable. En realidad no existirían, pero vamos viendo que OLIVECRONA no
piensa únicamente esto. En realidad, los conceptos jurídicos fundamentales son conocidos por las per-
sonas, como si fueran entes vivos. HÄGERSTRÖM levantó la liebre y nadie quería ser considerado supers-
ticioso. No se quería olvidar el concepto fundamental de derecho subjetivo. No sólo no existen, sino que
no sabemos lo que son. Los derechos subjetivos son una manera de hablar. Lo que existe entre dos per-
sonas firmantes de un contrato son dos posiciones dentro de un ordenamiento jurídico. El deber y el
derecho propiamente no existen, nos cuesta mucho renunciar a la noción del derecho subjetivo. Lo se-
29
guiremos usando porque de alguna manera nos tenemos que expresar, pero que conste que no signifique
nada. Haciendo una analogía es como el tema de los centauros, todo el mundo sabe lo que es, pero no
existe.
3. LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA DE ALF ROSS
No es sueco sino danés. 1889-1979. Tuvo una etapa kelseniana. Su lectura da una visión comple-
ta de qué es el realismo escandinavo.
De KELSEN tomó la idea de sistema jurídico y la necesidad de construir una ciencia del Derecho.
Se separa de KELSEN en la noción de Derecho. La ciencia de Derecho kelseniana es pura, quiere quitar
todo lo que no sea jurídico; y además la concepción de las normas, las normas jurídicas se asientan sobre
otras que les dan validez3.
Del realismo toma su vertiente analítica, es decir, entender el Derecho como lenguaje. También
su explicación de la conexión del Derecho con la fuerza, y por último su propuesta de una ciencia del
Derecho.
Se opone a una concepción del Derecho monista, es decir, a partir de un solo elemento. Critica al
mismo KELSEN porque reduce el Derecho a la formalidad de la norma jerárquica superior. Otra forma
de monismo sería la del realismo americano, pues para HOLMES el Derecho es lo que dice el juez.
El Derecho tiene varias dimensiones. Hay otros que han visto el carácter múltiple del Derecho, y
no está de acuerdo necesariamente con ellos (v. gr. el iusnaturalismo, que habla de un Derecho natural y
otro positivo; SAVIGNY entiende que Derecho es la costumbre y los juristas que trabajan con ella, tradi-
ción y sistema).
Para KELSEN la característica clave es la validez, pero ROSS critica esto y dice que no se puede
prescindir de la coacción, que está a su vez relacionada con la vigencia real. Desde el inicio se pone el
acento en la vigencia, y no tanto en la eficacia. Esto se concuerda con el realismo escandinavo [Derecho
como fenómeno (algo que se produce en la realidad, empíricamente contrastable) psico-social (psico añade
un elemento problemático, pues no es tan contrastable)] en que la vigencia da muestras de cómo la gente
se comporta realmente.
Para él el Derecho se puede entender desde la perspectiva del lenguaje (la norma jurídica como
forma de comunicación humana, que tiene un contenido concreto que interpela al receptor). Pero ade-
más es un criterio de interpretación de conductas, explica por qué la gente actúa como actúa. ¿Existe
realmente una validez de las normas? ROSS es más abierto que otros autores, pero sigue considerando la
validez como una ilusión que condiciona la vida de la gente y da razón de cómo se actúa.
La validez también da razón de la existencia del monopolio de la coacción. Es decir, la vigencia
no es validez. La validez es una ilusión, pero sólo aquellas normas válidas pueden llevar aparejada una
sanción por parte del Estado. La idea de validez no debe ser desechada.
ROSS define el Derecho como ―conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esque-
ma de interpretación de los fenómenos del Derecho en acción, lo que significa que esas normas son
efectivamente obedecidas y que lo son porque se sienten socialmente obligatorias‖. Se pueden ver varios
elementos: conjunto de normas, interpretación, implica obediencia, obligatoriedad al margen de una
coacción necesaria, y además otros elementos (el social, el imaginario, el psicológico, etc.).
Resumen realismo escandinavo. El Derecho es un fenómeno psicosocial, lo importante es

cómo actúa la gente. Esto se relaciona con el emotivismo jurídico porque la gente cree en la existencia de
derechos y obligaciones. Ante ese convencimiento un realista escandinavo diría que es falso, que no se
3La validez depende de la validez de la norma jerárquicamente superior. Cuando habla de eficacia se refiere a vigencia, no a
que alcance el fin para el que ha sido concebida.
30
puede comprobar, es metafísica, y eso se quiere eliminar. Hasta cierto punto cumple una función en el
lenguaje común, pero el deber –en sí mismo– no existe. Lo sustituyen por la eficacia de las normas. Una
norma jurídica es (en contra de la will theory) un imperativo independiente. Se mueven en el terreno de lo
fáctico, de los hechos (KELSEN lo hará en el terreno de lo lógico, de lo formal).
CUESTIONARIO SOBRE ROSS
1. ¿Qué es estar tû-tû?
Es estar bajo una fuerza peligrosa que recae sobre el culpable de violar un determinado tabú y
amenaza a toda la comunidad con el desastre, razón por la cual tiene que ser sometida a una ceremonia
de purificación. Es una superstición, pues tû-tû no significa nada real.
El autor quiere poner de manifiesto que en el fondo es una nadería.
2. Funciones del lenguaje y tû-tû
Con tû-tû se llenan frases que contienen las funciones del lenguaje de prescribir y describir, que
son las principales funciones del lenguaje. Para este autor lo importante no es los juicios de hecho o de
valor, sino las funciones del lenguaje.
(1) Si una persona ha ingerido comida del jefe entonces está tû-tû: función descriptiva.
(2) Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación: tû-tû: función
prescriptiva.
3. ¿Qué tipo de juicios falta en el texto de Ross?
No aparecen los juicios de valor
4. ¿Hay que desengañar a los nativos?
Ross considera que todo esto es una superstición irracional. Sin embargo, los enunciados que
contienen las frases con tû-tû contienen expresiones descriptivas y prescriptivas. Así se manifiesta el
carácter negativo de ciertas acciones, y así establecer la costumbre de que la gente se comporte de una
determinada manera.
Cree que hay que quitar lo ―mágico‖ de tû-tû, evitar las referencias a tû-tû pues, aunque tenga
ventajas, si se le da una consideración real, la magia podría actuar en contra de las personas. Propone
llegar a las mismas ventajas a través de la razón.
5. ¿Qué tiene todo esto que ver con nosotros?
En realidad, tû-tû es una metáfora de lo que nos sucede a nosotros con ―derechos subjetivos‖ y
―deberes‖. La razón práctica hace referencia a estos ámbitos que, aunque no sean físicos, son razonables.
31
D. EL PARADIGMA DE LA ACTUAL
METODOLOGÍA JURÍDICA
IX. SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO: HART,
FINNIS, DWORKIN, ALEXY
En los años posteriores a la II GM el subjetivismo se transforma –en muchos casos– en un rena-
cer del iusnaturalismo, hasta el punto de que se llegó a decir por autores anteriormente positivistas que
―el Derecho extremadamente injusto no es Derecho‖4 (RADBRUCH), que no deja de ser una proposición
problemática.
1. HART
Es contemporáneo de los autores que acabamos de ver, pero en otra dirección. Es quien actuali-
za la ciencia inglesa. Profesor de Oxford. Su objetivo es devolver al positivismo jurídico su papel central
en la ciencia del Derecho. Es decir, tiene un papel fundamental en la revitalización del positivismo en el
ámbito anglosajón. El principio de moral para BENTHAM es el utilitarismo, y a nivel de norma es la ma-
yor utilidad del mayor número; sin embargo AUSTIN sigue la will theory, que ha dejado una impronta seria
en los posteriores autores (para apoyarla o para criticarla, como los escandinavos o KELSEN). HART es-
tudió con el manual de AUSTIN, y ocupó la cátedra de jurisprudence. Se diferencia de los autores anteriores
en muchas cosas. Toma la tradición que ha llegado hasta él y la modifica, y llega a ser un nuevo punto de
referencia. Él no escribe un manual sino un texto, El concepto de Derecho.
Entiende que existe una diferencia entre Derecho y moral, pero una diferencia de método: en la
práctica coinciden (la gente actúa por Derecho y por moral) pero conceptualmente se pueden distinguir.
Podríamos decir que pertenece a la tradición de AUSTIN, pero lo supera.
No está de acuerdo con la will theory: el Derecho pertenece al mundo del deber, pero también al
mundo de la realidad (no se puede entender qué es el Derecho si no existe un comportamiento real de la
gente. Intenta atender a los dos mundos: validez y vigencia.
La aportación fundamental de HART es considerar el Derecho como realidad normativa, como
normas. Pero normas que no son de una sola clase. Pueden ser primarias o secundarias.
— Las normas primarias son las que contienen imperativos, mandatos, prohibiciones, etc.
Se encuentran en los ámbitos penal y administrativo, principalmente.
— Las normas secundarias, que no define, son las normas de adjudicación (distribuyen
competencias, quién se encarga de generar derecho, ya sea en el ámbito público o en el
privado), de cambio (las que dicen cómo una norma se sustituye por otra, cómo varía el
contenido del Derecho) y de reconocimiento (equivale a la norma fundamental de KELSEN,
pero con la diferencia de que no es un presupuesto lógico sino que tiene un referente
real: el cumplimiento efectivo de las normas. El resto de normas lo son en la medida en
que sean reconocidas. Si una norma es sistemáticamente desobedecida difícilmente se
podría decir que es norma jurídica. El hecho de que la ciudadanía se comporte en con-
formidad con esas normas).
A HART no sólo le preocupa que la gente actúe en conformidad con la norma, sino también por
qué la gente actúa en conformidad con la norma. En esto coincide con el realismo jurídico escandinavo,
pero llega a distintas conclusiones: ―la gente cree en el Derecho, no son las reglas de un club de suici-
das‖, es decir, la gente estima que el Derecho es algo necesario, de lo que depende nuestra supervivencia
4 Esta fórmula presenta el problema de determinar cuándo es injusto y cuándo es extremadamente injusto.
32
social. La gente actúa también porque la gente cree que las normas son válidas. Además, HART parte de
la idea de que la gente es razonable.
Era un conciliador: está a caballo entre todos los autores. Incluso siendo iuspositivista, admite un
núcleo natural en el Derecho, un contenido imprescindible para poder ser Derecho (tiene que ocuparse
de las obligaciones, de la propiedad, de las personas, etc.). Dice que hay cinco grandes principios que
tienen que subyacer a todo ordenamiento para que éste sea adecuado:
i) La vulnerabilidad humana;
ii) La igualdad aproximada, es decir, somos distintos pero ello no puede llevar a que unas se
apoderen de otras, porque somos iguales pero no idénticos;
iii) Principio de altruismo limitado, es decir, un altruismo moderado;
iv) La existencia de recursos limitados, es decir, primero hay que proteger la propia sociedad, y
no se puede mantener un sistema social sin recursos;
v) La comprensión y fuerza limitadas, es decir, unos individuos son más fuertes que otros, pero
como el Derecho no se basa sobre la fuerza, por el hecho de ser más fuertes no se puede
imponer por la fuerza, y de ahí la existencia de normas penales.
Todos ellos son un sustantivo acompañado de un adjetivo. Igualdad aproximada, etc.
CUESTIONARIO SOBRE HART
1. ¿Es el Derecho un mandato?
No, puesto que un mandato es una orden dada a otro por el legislador, pero hay normas que no
ordenan (sino que otorgan potestades), o que no se refieren a otro (puesto que hay normas que obligan
al propio legislador) y hay normas que no emanan del legislador (la costumbre). Por este rechazo a que
las normas sean siempre mandatos es por lo que distingue entre tipos de normas. Es decir, hay normas
que son mandatos, pero no todas son mandatos. (La crítica kelseniana sería distinta: no hay nadie que
mande)
2. ¿Qué tipos de normas hay?
Es verdad que la idea de regla no es en modo alguno simple (…) es necesario distinguir entre dos
tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Según las del que puede ser considerado el tipo básico
o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las
reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con
ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o dicien-
do ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o de-
terminar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades públicas o privadas. Las reglas del
primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos; las del segundo tipo pre-
vén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico sino a la creación o modificación
de deberes u obligaciones.
3. Regla de reconocimiento (además de lo ya dicho arriba)
Se dirige a ciudadanos, jueces y funcionarios. Una norma sistemáticamente eludida por los pode-
res públicos, difícilmente será reconocida. La norma de reconocimiento se refiere a lo público y a los
sujetos privados.
Se espera un reconocimiento general (―La existencia de esa forma simple de regla de reconoci-
miento se manifestará en la práctica general de los funcionarios o de los particulares de identificar las
reglas mediante ese criterio‖). Si fuera absolutamente cumplida sería una norma innecesaria. El incum-
plimiento puntual de una norma no la invalida. Si alguien desconoce el Derecho no es problema del De-
recho sino del incumplidor.
33
4. Distinción entre sistemas simples y sistemas complejos

En un sistema simple el criterio para identificar algo como Derecho es la referencia al hecho de
haber sido sancionado por el soberano.
En un sistema complejo no basta sólo con eso, sino que también hay que trabajar con la inter-
pretación que de las normas ha hecho la realidad jurídica.
Para este autor, todas las normas tienen un núcleo de certeza y una zona de penumbra, que re-
quiere interpretación (por ejemplo ―no entrar con perros‖ también quiere decir ―no entrar con leones‖).
Las normas jurídicas no acotan totalmente el territorio.
2. ALEXY
CUESTIONARIO SOBRE ALEXY
Argumentos de los tribunales y fallo
El tema no era tanto que esas personas no vayan a la cárcel sino que en una posible vuelta de
tuerca (una nueva tiranía, etc.) se sepa que cuando las aguas vuelvan a su cauce las actividades tendrán su
castigo.
Tribunal Territorial de Berlín. Condena a los guardias considerando que el Derecho entonces
vigente en la RDA, interpretado a la luz de las declaraciones de derechos a los que en la RDA se hacía
alusión y reconocidos por la propia RDA (derecho a la vida e integridad física, en concreto) permiten
una interpretación del Derecho entonces vigente en la que se hiciese un juicio de proporcionalidad de los
bienes ―vida humana‖ y ―defensa de la frontera‖ (calificado en la sentencia como ―interés de menor va-
lor‖).
Además, había normas vigentes en aquel entonces que condenaban el homicidio y la muerte del
inocente.
Tribunal Supremo Federal. El segundo tribunal dice que para saber qué es Derecho hay que
atender también a los criterios de interpretación y las consecuencias que generan, es decir, hay que aten-
der a la mentalidad política.
El TSF confirma la sentencia, pero no la fundamentación. Considera que la anterior sentencia
supone una retroactividad encubierta, que es más perniciosa que la abierta, pues no era un Estado de
Derecho.
Su fundamentación viene de la Fórmula de Radbruch: aun siendo un Derecho vigente, si su contra-
dicción con la justicia ―alcanza una medida tan insoportable‖, el Derecho injusto debe ceder ante la justi-
cia. También se dio (con la actuación de los guardias) una agresión a los principios del Derecho interna-
cional.
Los que dispararon son culpables, puesto que el acto era injusto y ―privado de cualquier justifica-
ción racional‖. Era una injusticia evidente y, por tanto, culpable.
Tribunal Constitucional Federal. La irretroactividad penal es un ―derecho absoluto‖, que se
aplica por subsunción, pero cede cuando hay un ordenamiento ―extremadamente injusto‖, lo cual resulta
contradictorio. Se basa en que la irretroactividad protege unas situaciones de confianza. La irretroactivi-
dad no es sólo algo gratuito, sino algo también de justicia, pero justicia formal (aquella que no dice nada
de su contenido), es como establecer la estructura del Derecho, pero no su contenido. Hay criterios for-
males de justicia (otro podría ser la igualdad). El TCF dice que teniendo en cuenta que la irretroactividad
de las normas es algo de justicia, hay que ver si está por encima del resto de principios de la justicia.
34
3. FULLER
Era un autor que criticó la obra de HART. Defendía que no todo Derecho sirve, sino que tiene
que reunir una serie de características (las que se ven en el texto), amparándose en la moral. Tiene que
haber una correlación entre las pautas de conducta y la decisión judicial, las normas tienen que ser cohe-
rentes, inteligibles, públicas, etc., para que puedan servir como pautas de comportamiento a los ciudada-
nos.
Todas las pautas –los ocho criterios– no dicen cómo hay que actuar. Son elementos formales,
pero no materiales, no dan pistas acerca del contenido de las normas. Es cierto que uno de los criterios,
el no poner normas imposibles, sí que da pistas acerca del contenido (en una vertiente negativa), y tam-
bién se incluyen aquí las normas absurdas. Se dedica a decir cosas obvias.
HART le contestó diciendo que en el fondo no dice nada acerca de la moral, pero es cierto que
FULLER no se limita a lo meramente formal.
¿Qué es el Derecho? Parece claro que no se limita sólo a las leyes, a los jueces, a la moral, a lo
formal, a lo material, etc. La justicia formal es muy importante, aunque no sea lo único importante.
CUESTIONARIO SOBRE FULLER
Los ocho problemas son:
1. Es un cuento acerca de una situación ideal –un mundo sin Derecho– y alguien con poder pa-
ra dictar cualquier Derecho. El primer problema de Rex es que no sabe generalizar, es decir,
cuando un ciudadano actúa lo hace mirando a las conductas generales que se contienen en las
leyes, y él no es capaz de llegar a esa generalización.
2. Su segundo problema es no dar publicidad a las normas, de manera que no dé razones a sus
súbditos. A la ley se le pide que exista y que sea público, que se le pueda conocer. Esto por
dos motivos: (i) no se puede castigar a quien no conoce y (ii) una norma secreta no puede
orientar a nadie en su comportamiento.
3. El tercer problema es que la publicidad de las normas tiene que ser con anterioridad al com-
portamiento, de manera que tampoco así se puede ni conocer ni orientar el comportamiento.
4. El cuarto problema es que la gente no podía entender el código. Tiene que ser inteligible,
comprensible.
5. El quinto problema son las antinomias. El código tiene que ser –además de claro– coherente.
6. El sexto problema es que se trataba de normas imposibles de cumplir, o absurdas.
7. El séptimo problema es tener una ley tan cambiante que sea también imposible de conocer.
8. El octavo problema es que la ley sea sistemáticamente incumplida por quien la tiene que apli-
car.
4. DWORKIN
El iusnaturalismo presenta problemas. Sin embargo, la solución del positivismo jurídico deja muy
insatisfecho (entre otras cosas porque no adopta la justicia como criterio del Derecho, siempre da solu-
ciones ex post, etc.).
Uno de los autores que se resiste a ser calificado como iusnaturalista o positivista es RONALD
DWORKIN. Es un crítico de HART, aunque le sucedió en su cátedra en Oxford. Durante años ha trabaja-
do a medias entre USA y Reino Unido.
Desde el principio se posicionó como contrario de HART. Criticó las tesis principales tesis del
positivismo, y toma como modelo la tesis de HART, que –según él– es una reproducción de las tesis de
AUSTIN. En realidad está haciendo una crítica de la will theory. Admite que se diferencian porque HART
amplía el concepto de norma (no son sólo mandatos sino también la forma en que el ordenamiento jurí-
35
dico se ve a sí mismo, cómo el ordenamiento puede cambiar y cómo puede producir). Pero no está con-
forme con la relación entre moral y Derecho. Para DWORKIN la moral es una concepción del mundo y
de la relación entre personas en el mundo social, por lo que no puede separar el moral del Derecho.
Para DWORKIN, el debate iusfilosófico ha estado centrado en lo fácil, pero cuando ocurren casos
difíciles (aquellos que aparentemente no se pueden resolver con el Derecho, bien porque no aporten
soluciones o porque aportan soluciones contradictorias). Ante el problema del Muro de Berlín, HART
dijo que era preferible dejar el Derecho aparte y utilizar un criterio moral. DWORKIN sin embargo dice
que no hace falta apartar al Derecho para aplicar la moral porque el Derecho tiene un contenido moral.
En su libro Los derechos en serio en último término dice que los derechos individuales van por de-
lante de la aplicación taxativa de la ley. Si tuviésemos que posicionar a DWORKIN, diríamos que se en-
cuadra en el ámbito de la hermenéutica jurídica, es decir, a una interpretación que atienda al contexto. Para
ellos, el juez juzga con prejuicios (no necesariamente entendida en sentido peyorativo, sino que prejuicio
es algo que tiene que ver con tópicos –―lugares comunes‖–, y sin ellos no sería posible la comunicación),
es decir, que el juez se presenta ante la situación que tiene que juzgar como partícipe de un contexto.
Cuando habla de moral se refiere a la moral propia de la cultura occidental, que en último tér-
mino son los derechos, con primacía del principio de igualdad. Una moral contenida en un contexto
determinado, que va evolucionando. En este sentido se habla de tradición.
Hace una distinción –aunque la idea original no sea suya– entre principios y reglas (o normas). Piensa
que un juez no utiliza sólo las reglas escritas sino también los principios y las políticas. ¿Qué entiende
por principios? No los define, sino que se limita a señalar que es una dimensión del Derecho que no es
literal, contabilizable, que no se aplican, sino que son claves interpretativas, algo que nos permite actuar
dentro del mundo del Derecho pero sin remitirse a la norma.
Según él, no se pueden dar soluciones distintas, sino que tanto los asuntos difíciles como los fáci-
les tienen una única solución, que es la que dicta la tradición. Propone el ejemplo de los ―escritores en
cadena‖ (uno empieza y otros van siguiendo con la historia) para decir que hay que atender a lo que nos
ha llegado y nosotros continuar con ello. Completamos y pasamos a los siguientes. La tradición de Dere-
cho occidental no podemos ignorarla o contradecirla, pero a su vez haremos nuestra propia aportación.
Esto guarda relación con el papel de los jueces en USA, donde la gente es conservadora y los jueces más
liberales, de modo que DWORKIN piensa que son los jueces quienes promueven los cambios (al contrario
que en Europa).
El problema que plantea es que, precisamente por insertarse en una tradición, no sirve para dar
una respuesta universal.
5. FINNIS
Es un iusnaturalista atípico, porque se formó en un contexto iuspositivista. Fue discípulo de
HART (―discípulo amado‖). Entiende que el Derecho son normas. Normas válidas y vigentes, pero res-
petando unos elementales contenidos de justicia. Toma una distinción típica de HART: punto de vista in-
terno y punto de vista externo (p. ej.: las vidrieras de un templo no se ven igual por dentro o por fuera). Es
desde dentro que las cosas cobran sentidas o son realmente absurdas. Desde un punto de vista interno se
obedece el Derecho no sólo por la coacción, sino por el convencimiento de que el Derecho merece la
pena, que sirve para todos, aunque admite que no todo el mundo lo ve así (gente que por definición des-
obedece, obedece por coacción, etc.). Como representante del punto de vista interno se puede tomar al
hombre virtuoso (de virtudes sociales).
36
TEXTOS
KELSEN. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
La teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría
sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico específico . Es una doc-
trina general sobre el derecho, y o la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o inter-
nacionales. Ofrece, sin embargo, también una teoría de la interpretación.
En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la
pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea, pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba
ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica, no, en cambio, política jurídica.
Al caracterizarse como una doctrina ‗pura‘ con respecto al derecho, lo hace porque quiere obte-
ner solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimien-
to lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la
ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto
al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia
jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente
qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la
jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esa con-
fusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en es-
trecha relación con el derecho. Cuando la Teoría Pura del Derecho emprende la tarea de delimitar el
conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la
relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica
y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.
Si se parte de la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales y, por ende, de una distin-
ción entre naturaleza y sociedad, como distinción entre los diferentes objetos de esas ciencias, se plantea
entonces el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social; de si el dere-
cho es un objeto natural o un objeto social. Pero esa (distinción no es tan sencilla)(…) Si se analiza uno
cualquiera de los acontecimientos fácticos considerados jurídicos, o que se encuentra en relación con el
derecho (como pudiera ser una votación parlamentaria, un actos de la administración, la sentencia de un
juez, un negocio jurídico, un delito) cabe distinguir dos elementos: uno es un acto sensiblemente percep-
tible que acaece en el tiempo y en el espacio, (…) el otro está constituido por la significación del dere-
cho. Se reúnen hombres en un recinto, pronuncian discursos, algunos levantan las manos, otros no: esto
es lo que acontece externamente. Su significación: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.
(…) Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga, pronuncia desde un sitial elevado determinadas
palabras a un hombre que se encuentra delante de él. Jurídicamente este acontecimiento externo significa
que se ha pronunciado una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta de determinado
contenido; el segundo le responde con otra carta. Ello significa jurídicamente un contrato. (…).
En un acto como un acontecimiento fáctico externo, no cabe, sin más, captar visual o auditiva-
mente su significación jurídica, a la manera, por ejemplo, como se perciben las propiedades naturales de
un objeto (…). El hombre que actúa racionalmente, (…) enlaza a su acto un determinado sentido que,
de alguna manera, es expresado y será comprendido por otros. Ese sentido subjetivo puede coincidir con
la significación objetiva que el acontecimiento puede tener por el lado del derecho, pero no es necesario
que coincidan. Alguien dispone por escrito de su patrimonio para el caso de su muerte. El sentido subje-
tivo de esta acción es un testamento. Objetivamente, desde el punto de vista jurídico, puede que quizá
(por algún defecto de forma) no lo sea. Cuando una organización clandestina, con el propósito de liberar
a la patria de sus lacras, condena a muerte a alguien considerado por ella como un traidor, lo que subjeti-
37
vamente considera y denomina como una condena capital que hace cumplir por un hombre de confian-
za; objetivamente, desde el punto de vista jurídico, no constituye la ejecución de una sentencia de muer-
te, sino un asesinato político, aunque en cuanto al acontecer externo en nada se distinga de una condena
capital.
(…)
El acontecimiento externo que, por su significación objetiva constituye un acto conforme a dere-
cho (o contrario a derecho) es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo
y en el espacio, sensiblemente perceptible, un fragmento de la naturaleza y, en cuanto tal, determinado
por leyes causales. Sólo que ese suceso, en cuanto tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es
objeto de un conocimiento específicamente jurídico, y, de esa suerte, no constituye en general nada que
sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) no
reside en su facticidad, en su ser natural (es decir: en su ser determinado por leyes causales, encerrado en
el sistema de la naturaleza), sino el sentido objetivo a él ligado, su significación. El acontecimiento en
cuestión logra su sentido específicamente jurídico, a través de una norma que se refiere a él con su con-
tenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa
norma. La norma funciona como un esquema de explicitación. En otras palabras: el enunciado de que
un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o contrario a dere-
cho) es el resultado de una explicitación específica, a saber, una explicitación normativa. Puesto que
también en la concepción de que el acto exhibe un acontecer natural, sólo recibe expresión una explicita-
ción determinada, diferente de la normativa, a saber: una explicitación causal. La norma, que otorga al
acto el significado de un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es ella misma producida me-
diante un acto de derecho que, a su vez, recibe su significación jurídica de otra norma. Que un hecho sea
la ejecución conforme a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una cualidad (no
perceptible sensiblemente) que aparece sólo a través de un proceso intelectual: a partir de la confronta-
ción con un código penal. Que el intercambio de cartas antes referido, signifique haber celebrado un
contrato, proviene exclusiva y únicamente de que esa situación fáctica encaja en ciertas disposiciones del
código civil. (….)
El conocimiento jurídico está dirigido pues, hacia normas que poseen la característica de ser
normas jurídicas: que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de conforme o contrarios al derecho.
Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenación normativa del
comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento hu-
mano. Con la palabra ‗norma‘ se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre
deba comportarse de determinada manera. Este es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigi-
das con intención hacia el comportamiento de otros. Lo están cuando conforme a su sentido proponen
(ordenan) ese comportamiento; pero también cuando lo permiten, y muy especialmente cuando se le
otorga el poder de establecer él mismo normas. Se trata de actos volitivos. Cuando un hombre, a través
de una acción cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre actúe de determinada manera;
cuando ordena o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su acción con puede ser descrito con el
enunciado que afirma que el otro actuará así, sino con el enunciado de que el otro debe actuar así. El que
ordena o autoriza quiere; el que recibe la orden debe. En esto, la palabra deber es utilizada en un signifi-
cado más extenso que el usual. Conforme a los usos corrientes lingüísticos, un ‗debe‘ sólo tiene corres-
pondencia con el ordenar algo; el ‗está permitido‘, con una permisión,; el ‗puede‘ con una autorización.
Aquí empero, designaremos como ‗deber‘ el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente al
comportamiento de otro. En el término ‗deber‘ está comprendido el ‗estar permitido‘ o el ‗estar faculta-
do‘.
(…)
38
Una ley penal puede contener la proposición: ‗El hurto será castigado con prisión‘. El sentido de
esta oración no consiste, como su tenor literal pareciera mostrar, en enunciar algo sobre un acontecer
fáctico, sino que es una norma: una orden o una autorización para que el hurto sea castigado con prisión.
El proceso legislativo es una serie de acciones que, en su conjunto, tienen el sentido de normas. Cuando
se afirma que mediante uno de los actos arriba mencionados, o a través de los actos del procedimiento
legislativo, se ‗produce‘ o ‗promulga‘ una norma, se trata solamente de una expresión figurada para decir
que el sentido o el significado del acto, o de los actos que constituyen el procedimiento legislativo, es una
norma. Con todo, conviene diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. ‗Debido‘ es el sentido subjetivo
de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente hacia el comportamiento de otro.
Sólo que no todo acto posee también objetivamente ese sentido. Sólo cuando también cuenta, objetiva-
mente, con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como ‗norma‘. Así, al ser lo ‗debido‘ el sen-
tido objetivo del acto, la conducta hacia la cual el acto se orienta intencionalmente es considerada como
debida, no sólo desde el punto de vista del individuo que cumple el acto sino también desde el de un
tercero no participante; y ello incluso cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es el deber, haya cesado
fácticamente de existir, en cuanto que con la voluntad no desaparece el sentido, lo debido. El deber vale
aunque haya cesado el querer (…) Ese deber, como deber objetivo es una norma válida que obliga a
quien está dirigida. Tal es el caso, cuando el acto de voluntad, cuyo sentido subjetivo es un deber, ha
recibido ese sentido objetivo a través de una norma; cuando ese acto ha sido autorizado por una norma
que, por ello, vale como una norma superior. La orden de un gangster, de entregarle cierta suma de dine-
ro, tiene el mismo sentido subjetivo que la orden de un funcionario del fisco: a saber; el sentido de que el
individuo, al cual la orden se dirige, entregue una suma de dinero. Pero sólo la orden del funcionario del
fisco tiene el sentido de una norma válida que obligue al receptor. Porque la acción del funcionario se
encuentra autorizada por una ley impositiva, mientras que la orden del gangster no. Que el acto legislati-
vo que subjetivamente tiene el sentido de lo debido, posea también objetivamente ese sentido, es decir,
el sentido de una norma válida, proviene de que la constitución otorga al acto de legislar ese sentido ob-
jetivo.
39
KELSEN. TEORÍA PURA DEL DERECHO (II)

Una norma que en ningún lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que no al-
canza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma jurídica válida. Un mínimo de la lla-
mada ‗efectividad‘ es una condición de su validez. Mas la posibilidad de una conducta que no correspon-
de a la norma tiene que darse también. La norma que prescribiera algo que necesariamente, en razón de
una ley natural, siempre y por doquier debe producirse, sería tan insensata como la norma que prescri-
biera algo que, en razón de una ley natural, de ninguna manera puede producirse. Validez y eficacia de
una norma jurídica tampoco coinciden temporalmente. Una norma jurídica adquiere validez ya antes de
ser eficaz, es decir, antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley,
inmediatamente después de haber sido dictada y, por ende, antes de que haya podido ser efectiva, aplica
una norma jurídica válida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia es condición de la
validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que
no pierda su validez. (…)
Dado que los comportamientos humanos, así como sus condiciones y efectos, se cumplen en el
espacio y en el tiempo, es necesario que tanto el espacio como el tiempo en que se producen los aconte-
cimientos determinados por la norma, se encuentren determinados en el contenido de la norma. La vali-
dez de normas que regulan conducta humana en general y también en forma especial, las normas jurídi-
cas, es una validez espacio-temporal, en la medida en que esas normas tienen como contenido sucesos
espacio-temporales. Que la norma valga significa siempre que vale para algún espacio y para algún tiem-
po, esto es, que ella se refiere a una conducta que sólo puede producirse en algún lugar y en algún mo-
mento (aun cuando quizás no se produzca en la realidad).
La relación de la norma al espacio y al tiempo constituye el dominio de validez espacial y tempo-
ral de la norma. Este dominio de validez puede estar limitado pero también puede carecer de límites.(…
en este último caso) no es que la norma valga más allá del espacio y del tiempo sino sólo que no vale
para un espacio o un tiempo determinados; su dominio de validez espacial y temporal permanecen inde-
finidos. El dominio de validez de una norma constituye un elemento de su contenido y ese contenido
puede, como veremos, estar predeterminado hasta cierto grado, por otra norma superior. (…) En gene-
ral las normas se refieren sólo a comportamientos futuros; pero pueden hacerlo también con respecto a
pasados. (…)
Junto al dominio de validez espacial y temporal, cabe también distinguir un dominio de validez
personal y uno objetivo (o material). Puesto que la conducta que es regulada mediante las normas es un
comportamiento humano, toda conducta determinada por una norma debe ser escindida en un elemento
personal y uno material: el hombre que debe actuar de determinada manera y la forma y manera como
debe hacerlo (…) pero ha de advertirse que no es el hombre en cuanto tal, quien se encuentra sujeto a la
norma, sino siempre una conducta determinada de ese hombre. (…) Cabe hablar de un domino objetivo
(material) de validez en la medida en que se tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento
humano que son normadas: así la conducta económica, religiosa, política, etc.
40
KELSEN. ¿QUÉ ES JUSTICIA?
El deseo de Justicia es tan elemental y se encuentra tan fuertemente enraizado en la mente hu-
mana porque es una manifestación del deseo indestructible del hombre de su propia felicidad subjetiva.
Para llegar a ser una categoría social, la idea de felicidad debe cambiar radicalmente su significa-
do. La metamorfosis que la felicidad individual debe sufrir para satisfacer las necesidades socialmente
reconocidas y adecuarse al significado de la Justicia, es similar al cambio que hay que aplicar a la idea de
libertad para que se transforme en un principio social; pues la idea de libertad se identifica a veces con la
idea de Justicia, de tal modo que un orden social se considera justo si garantiza la libertad individual.
Dado que la libertad auténtica, es decir, la libertad respecto a cualquier tipo de autoridad social o
de gobierno, es incompatible con cualquier tipo de organización social, la idea de libertad debe dejar de
significar ausencia de gobierno. Debe asumir el significado de un tipo especial de gobierno: el gobierno
ejercido por una mayoría (si es necesario, contra la minoría de los individuos gobernados). La libertad de
la anarquía se transforma en la autodeterminación de la democracia. En el mismo sentido y por la misma
razón, la idea de Justicia como principio que garantiza la felicidad individual de todos se transforma en
un orden social que protege ciertos intereses socialmente reconocidos por la mayoría como dignos de ser
protegidos. Pero, ¿qué intereses humanos merecen ser protegidos? Y, sobre todo, ¿cuál es su jerarquía
adecuada? Esta es la cuestión que se plantea cuando existen conflictos de intereses y la Justicia es necesa-
ria en aquel orden social en que sean posibles los conflictos de intereses. Donde no existen intereses en
conflicto no se necesita la Justicia. Un conflicto de intereses se presenta cuando una necesidad sólo pue-
de satisfacerse a expensas de otra; o dicho de otro modo, cuando hay un conflicto entre dos valores y no
es posible ponerlos en práctica al mismo tiempo; cuando uno puede tenerse en cuenta únicamente si se
desprecia el otro; cuando es necesario preferir el uno al otro y decidir cuál es el más importante, o cuál es
el valor superior y, en última instancia, el valor supremo.
El problema de los valores es, en primer lugar, un problema de conflicto de valores y este pro-
blema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio
de valor determinado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por sí, válido igualmente para
el sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo.
(…)
El orden entre valores tales como la libertad, la igualdad, la seguridad, la verdad, la legalidad y
otros, es distinto según se pregunte a un cristiano creyente, que considera su salvación (el destino de su
alma en el más allá) más importante que sus bienes terrenos, o se pregunte a un materialista que no cree
en el más allá. Del mismo modo, la respuesta será distinta si la decisión la toma una persona que consi-
dere que la libertad individual es el valor supremo (es decir, un liberal), o alguien para quien la seguridad
jurídica y social y el tratamiento igualitario para todos los hombres sean valores jerárquicamente superio-
res al de la libertad (es decir, un socialista), La respuesta reviste siempre la forma de un juicio de valor
subjetivo y, por tanto, sólo relativo.
(…)
Si algo demuestra la historia del pensamiento humano es que es falsa la pretensión de establecer,
en base a consideraciones racionales, una norma absolutamente correcta de la conducta humana (lo cual
supone que sólo hay un nivel de conducta humana justo, que excluye la posibilidad de considerar que el
sistema opuesto pueda ser justo también). Si algo podemos aprender de las experiencias intelectuales del
pasado, es que la razón humana sólo puede acceder a valores relativos. (…) La Justicia absoluta es un
ideal irracional, o, dicho en otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre. Desde el
punto de vista del conocimiento racional, no existen más que intereses humanos, y por tanto, conflictos
de intereses.
(…)
41
¿Cuál será, pues, la moral de esta filosofía relativista de la Justicia, si es que tiene alguna? ¿Es cier-
to, tal como se ha sostenido, que el relativismo puede ser amoral, e incluso inmoral? ¿Es compatible el
relativismo con la responsabilidad moral? ¡Cómo no! El punto de vista según el cual los principios mora-
les constituyen sólo valores relativas no significa que no sean valores. Significa que no existe un único
sistema moral, sino varios, y hay que escoger entre ellos. De este modo el relativismo impone al indivi-
duo la ardua tarea de decidir por sí solo qué es bueno y qué es malo. Evidentemente, esto supone una
responsabilidad muy seria, la mayor que un hombre puede asumir. Cuando los hombres se sienten de-
masiado débiles para asumirla, la ponen en manos de una autoridad superior: en manos del gobierno o,
en última instancia, en manos de Dios. Así evitan el tener que elegir. Resulta más cómodo obedecer una
orden de un superior que ser moralmente responsable de uno mismo. (…) El principio moral específico
de una filosofía relativista de la Justicia es el de la tolerancia, que supone comprender las creencias reli-
giosas o políticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen libremente.
(…)
He empezado este ensayo preguntándome qué es la Justicia. Ahora al concluirlo, sé que no he
respondido a la pregunta. Lo único que puede salvarme aquí es la compañía. Hubiera sido vano por mi
parte pretender que yo iba a triunfar allí donde los más ilustres pensadores han fracasado. Verdadera-
mente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar.
Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí.
Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da
en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en
definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia.
42
PORTALIS. DISCURSO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
Un acuerdo de los cónsules, del 24 de termidor último (13 de agosto de 1800), ha encargado al
Ministro de Justicia que nos reuniéramos con él ‗para comparar el orden seguido en la redacción de los
proyectos de Código civil publicados hasta la fecha, determinar el plan cuya adopción nos pareciera más
conveniente y discutir seguidamente las bases principales de la legislación en materia civil‘.
Este acuerdo se conforma con los deseos manifestados por todas nuestras asambleas nacionales
y legislativas.
Nuestras reuniones han terminado.
Somos responsables ante la patria y el gobierno por la idea que nos hemos formado de nuestra
importante misión y la manera como hemos creído que se debe cumplir.
Francia, así como los otros grandes estados de Europa, se ha ido engrandeciendo a lo largo del
tiempo sea por la conquista, sea por la libre incorporación de diferentes pueblos. Los pueblos conquista-
dos y los que se han incorporado libremente han estipulado siempre, en sus respectivas capitulaciones y
tratados, el mantenimiento de su legislación civil propia. La experiencia prueba que los hombres cambian
más fácilmente de dominación que de leyes.
De ahí esa prodigiosa diversidad de costumbres que se encuentra en el mismo imperio. Se hubie-
ra dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era común, más los estados,
particulares y distintos; el territorio era uno, más las naciones, diversas.
Más de una vez, magistrados dignos de alta estima concibieron el proyecto de establecer una le-
gislación uniforme. La uniformidad es un género de perfección que, según las palabras de un autor céle-
bre, suele captar a los espíritus grandes y golpea infaliblemente a los pequeños. Pero, ¿cómo dar las mis-
mas leyes a hombres que, aunque sometidos al mismo gobierno, no vivían bajo el mismo clima y tenían
hábitos tan diferentes? ¿Cómo extirpar costumbres a las que se habían aferrado como a privilegios y que
miraban como barreras que les protegían contra la voluntad cambiante de un poder arbitrario? Se temió
debilitar, o incluso destruir, con medidas violentas, los lazos comunes de la autoridad y la obediencia.
De pronto, una gran revolución sobreviene. Se ataca todos los abusos; se cuestionan todas las
instituciones. A la sola voz de un orador, los edificios en apariencia más firmes se desploman; no tenían
raíz en las costumbres ni en la opinión. Estos éxitos envalentonan, y en seguida la prudencia, que tolera-
ba todo, hace lugar al afán de destruirlo todo.
Se vuelve entonces a las ideas de uniformidad en la legislación, porque se entrevé la posibilidad
de realizarlas. Pero, ¿podía nacer un buen Código civil en medio de las crisis políticas que agitaban a
Francia? Toda revolución es una conquista. ¿Se hacen leyes durante el paso del antiguo gobierno al nue-
vo? Por la sola fuerza de las cosas, tales leyes son necesariamente belicosas, parciales, eversivas. Arrebata
la necesidad de romper todos los hábitos, de debilitar todos los lazos, de hacer desaparecer cuanto enoja.
No preocupan las relaciones privadas de los hombres entre sí; no se ve más que los asuntos políticos y
generales; se busca aliados más bien que ciudadanos. Todo se convierte en Derecho Público.
Si se fija la atención sobre las leyes civiles, es menos para hacerlas más sabias o más justas que
para hacerlas más favorables a aquellos a quienes interesa atraerse al régimen que se trata de establecer.
Se derriba el poder de los padres, porque los hijos se prestan más a las novedades. No se respeta la auto-
ridad marital, porque dando mayor libertad a las mujeres se consigue introducir nuevas normas y un
nuevo tono en la vida de relación. Es preciso trastornar todo el sistema sucesorio, porque es un expe-
diente para preparar un nuevo orden de ciudadanos por medio de un nuevo orden de propietarios. A
cada instante los cambios nacen de los cambios, y las circunstancias de las circunstancias. Las institucio-
nes se suceden con rapidez, sin que ninguna pueda adquirir fijeza, y en todas late el espíritu revoluciona-
rio. Llamamos espíritu revolucionario al afán exaltado de sacrificar violentamente todos los derechos a
un fin político, y de no admitir otra consideración que la de un misterioso y variable interés de Estado.
43
No es en un momento tal cuando se puede prometer reglar las cosas y los hombres con la sabi-
duría que preside las instituciones duraderas y con arreglo a los principios de esa equidad natural de la
que los legisladores humanos no deben ser más que respetuosos intérpretes.
Hoy Francia respira; y la Constitución que garantiza su reposo, le permite pensar en su prosperi-
dad. Las buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres pueden dar y recibir; ellas son la fuente
de las costumbres, el palladium de la prosperidad y la garantía de toda paz pública y privada; si no fundan
el gobierno, lo mantienen; moderan el poder y contribuyen a hacerlo respetar, como si fuese la justicia
misma. Alcanzan a cada individuo, se mezclan con las principales acciones de la vida, le siguen por do-
quier; frecuentemente son la única moral del pueblo y siempre forman parte de su libertad; en fin, con-
suelan a cada ciudadano de los sacrificios que para con la sociedad le demanda la ley política, protegién-
dole en su persona y en sus bienes, cuando lo precisa, como si él solo fuese la sociedad entera. La redac-
ción del Código civil ha evidenciado también, en primer término, la solicitud del héroe al que la nación
ha designado su primer magistrado, quien todo lo anima por su genio y que siempre se creerá obligado a
trabajar por su gloria, en tanto le reste algo que hacer por nuestra felicidad.
Pero, ¡qué tarea la de redactar una legislación civil para un gran pueblo! La obra superaría las
fuerzas humanas, si se tratase de dar a este pueblo instituciones absolutamente nuevas, y si, olvidando
que ocupa el primer rango entre las naciones civilizadas, se desdeñase el aprovechamiento de la expe-
riencia del pasado y de esa tradición de buen sentido, de reglas y de máximas que ha llegado hasta noso-
tros y que forma el espíritu de los siglos.
Las leyes no son meros actos de poder; son actos de sabiduría, de justicia y de razón. El legisla-
dor ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. No debe perder de vista que las leyes se hacen para
los hombres y no los hombres para las leyes; que éstas deben adaptarse al carácter, a los usos, a la situa-
ción del pueblo para el cual se dan; que es preciso ser sobrio en cuanto a novedades en materia de legis-
lación, porque si, ante una institución nueva, es posible calcular las ventajas que la teoría nos ofrece, no
lo es conocer todos los inconvenientes que sólo la práctica puede descubrir; que hay que mantener lo
bueno, si lo mejor es dudoso; que, al corregir un abuso, deben tomarse también en cuenta los peligros de
la propia corrección; que sería absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta en cosas que no son
susceptibles sino de una bondad relativa; que, en lugar de cambiar las leyes, es casi siempre más útil brin-
dar a los ciudadanos nuevos motivos para que las amen; que la historia apenas nos ofrece la promulga-
ción de dos o tres leyes buenas en el transcurso de muchos siglos; que, por último, el proponer cambios
no corresponde más que a aquellos que han nacido predestinados a penetrar, de un golpe de genio y por
una suerte de iluminación repentina, toda la constitución de un estado.
El cónsul Cambacérés publicó, hace algunos años, un proyecto de código en el que las materias
se hallan clasificadas con tanta precisión como método. Nada nos hubiera dejado por hacer este magis-
trado tan prudente cuanto ilustrado, si hubiese podido dar libre vuelo a sus luces y a sus principios y si
circunstancias imperiosas y pasajeras no hubiesen erigido en máximas de Derecho errores que él no
compartía.
Después del 18 de brumario5, se ha constituido una comisión integrada por hombres a quienes la
voluntad nacional ha llevado al ejercicio de diversos cargos de gobierno, para concluir una obra con de-
masiada frecuencia ya reemprendida y abandonada. Sus útiles trabajos han orientado y abreviado los
nuestros.
Al comienzo de nuestras reuniones, nos hemos tropezado con la opinión, tan generalmente ex-
tendida, de que, en la redacción de un Código civil, pueden bastar algunos textos bien precisos sobre
cada materia, y que el gran arte consiste en simplificar todo, previéndolo todo. Simplificar todo es una
operación sobre la cual es necesario entenderse. Preverlo todo es un objetivo imposible de alcanzar.
5Del año VIII, esto es el 9 de noviembre de 1799. Alude al golpe de estado de ese día que dio fin al Directorio de la Repúbli-
ca Francesa y lo reemplazó por el Consulado, con Sieyés y Roger-Ducos como cónsules y Napoleón como primer cónsul.
44
No deben dictarse leyes inútiles; debilitan las necesarias y comprometen la certeza y la majestad
de la legislación. Pero un gran estado como Francia, que a la vez es agrícola y mercantil, que encierra
gran cantidad de profesiones diferentes y que ofrece tal diversidad de industrias, no podría sufrir leyes
tan simples como las de una sociedad pobre o más reducida.
Sin cesar se propone como modelo las leyes de las doce tablas; pero ¿se puede comparar las insti-
tuciones de un pueblo naciente con las de uno que ha llegado al grado más alto de riqueza y de civiliza-
ción? Roma, nacida para la grandeza y destinada, por así decirlo a ser la Ciudad eterna, ¿tardó en recono-
cer la insuficiencia de sus primeras leyes? Los cambios sobrevenidos insensiblemente en sus costumbres,
¿no los produjeron también en la legislación? ¿No comenzó bien pronto a distinguir el Derecho escrito
del no escrito? ¿No se vio nacer sucesivamente los senadoconsultos, los plebiscitos, los edictos de los
pretores, las ordenanzas de los cónsules, los reglamentos de los ediles, las respuestas o las decisiones de
los jurisconsultos, las pragmáticas sanciones, los rescriptos, los edictos, las novelas de los emperadores?
La historia de la legislación de Roma es, con pocas diferencias, la de la legislación de todos los pueblos.
En los Estados despóticos, donde el príncipe es propietario de todo el territorio, donde todo el
comercio se hace a su nombre y beneficio, donde los particulares no tienen ni libertad ni voluntad ni
propiedad, hay más jueces y verdugos que leyes; pero, doquiera los ciudadanos tienen bienes que conser-
var y defender, en todas partes donde gozan de derechos políticos y civiles, allí donde para cualquier
cosa se tiene en cuenta el honor, es imprescindible la existencia de un cierto número de leyes para hacer
frente a todo. Las diversas especies de bienes, los diversos géneros de industrias, las diversas situaciones
de la vida humana, demandan reglas diferentes. La solicitud del legislador está obligada a proporcionarse
a la multiplicidad y la importancia de las materias sobre las cuales ha de legislar. Por ello, la previsión
escrupulosa, en los códigos de las naciones civilizadas, que multiplica los casos particulares y parece ha-
cer un arte de la razón misma.
Nosotros no nos hemos creído en el deber de simplificar las leyes hasta el punto de dejar a los
ciudadanos sin reglas y sin garantía respecto a sus mayores intereses. Igualmente, nos hemos guardado
de la peligrosa ambición de querer regularlo y preverlo todo. ¿Quién podría pensar que aquellos a quie-
nes un código parece siempre demasiado voluminoso son los mismos que osan prescribir imperiosamen-
te al legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisión del juez?
Como quiera que sea, las leyes positivas jamás podrán reemplazar enteramente el uso de la razón
natural en los quehaceres de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias, la comunicación entre
los hombres tan activa, sus intereses tan múltiples, y sus relaciones, tan extendidas, que resulta imposible
para el legislador proveer a todo. Incluso en las materias que atraen particularmente su atención, se le
escapa infinidad de detalles, o bien son demasiado discutidos y fluctuantes para poder convertirse en
objeto de un texto legal. Por otra parte, ¿cómo encadenar la acción del tiempo? ¿Cómo oponerse al cur-
so de los acontecimientos o a la declinación de las costumbres? ¿Cómo conocer y calcular de antemano
lo que sólo la experiencia nos puede revelar? ¿Puede extenderse la previsión a objetos que el pensamien-
to no puede alcanzar?
Por completo que pueda parecer un código no bien queda concluido, mil cuestiones en él no
previstas asaltan al magistrado. Pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escri-
tas; los hombres, al contrario, no reposan jamás; viven en constante actividad, y ese movimiento que
nunca se detiene, y cuyos efectos son diversamente modificados por las circunstancias, a cada instante
produce alguna combinación nueva, algún nuevo hecho, algún resultado nuevo. Multitud de cosas, por
consiguiente, han de quedar libradas al imperio de los usos, a la discusión de los hombres instruidos, al
arbitrio de los jueces.
La misión de la ley es fijar a grandes rasgos las máximas generales del Derecho, establecer princi-
pios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada
materia. Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espíritu general de las leyes, a quienes toca
dirigir su aplicación.
45
De ahí que, en todas las naciones civilizadas se vea formarse siempre, cabe al santuario de las le-
yes y bajo la vigilancia del legislador, un depósito de aforismos, de decisiones y de doctrinas que diaria-
mente se depura por la práctica y el choque de los debates judiciales, que se acrecienta sin cesar por obra
de todos los conocimientos adquiridos y que en todo momento ha sido considerado como el verdadero
suplemento de la legislación.
A quienes profesan la Jurisprudencia se hace el reproche de haber multiplicado las sutilezas, las
compilaciones y los comentarios. Este reproche puede ser fundado. Pero, ¿en qué arte, en qué ciencia no
se está expuesto a merecerlo? ¿Debe acusarse a una clase particular de hombres de lo que no es más que
una enfermedad general del espíritu? Hay tiempos en que se está condenado a la ignorancia por la falta
de libros, y otros en que resulta difícil instruirse porque abundan demasiado.
Si en algún ámbito puede perdonarse la intemperancia de comentar, de discutir y de escribir, es,
sobre todo, en la Jurisprudencia. No se vacilará en creerlo, si se reflexiona sobre los innumerables hilos
que ligan a los ciudadanos, sobre el desarrollo y la progresión sucesiva de las materias de que el magis-
trado y el jurisconsulto están obligados a ocuparse, sobre el curso de los acontecimientos y las circuns-
tancias que de tantas maneras modifican las relaciones sociales, sobre la acción y la reacción continua, en
fin, de todas las pasiones y de todos los diversos intereses. Quien vitupera las sutilezas y los comentarios,
se convierte, en una causa propia, en el comentador más sutil y fastidioso.
Sin duda, sería deseable que todas las materias pudieran ser reguladas por las leyes. Pero, a falta
de textos precisos sobre cada una, una costumbre antigua, constante y firmemente asentada, una no inte-
rrumpida sucesión de sentencias semejantes, una opinión o una máxima admitida, hacen las veces de ley.
Y cuando no se cuenta con nada establecido o conocido, cuando se trata de un hecho absolutamente
nuevo, hay que remontarse a los principios del Derecho natural, pues, si la previsión del legislador es
limitada, la naturaleza es infinita y late en cuanto puede interesar a los hombres.
Todo esto supone compilaciones, colecciones, tratados, numerosos volúmenes, en fin, de inves-
tigaciones y disertaciones. En este dédalo, el pueblo (se dice) no puede distinguir lo que debe hacer de lo
que debe evitar para lograr la seguridad de sus bienes y de sus derechos. Pero incluso el código más sen-
cillo, ¿estaría al alcance de todos los sectores sociales? ¿No estarían perpetuamente ocupadas las pasiones
en deformar su verdadero sentido? ¿No se precisa cierta experiencia para aplicar sabiamente las leyes?
¿Cuál es, por lo demás, la nación a la que hayan bastado durante largo tiempo leyes simples y poco nu-
merosas? Sería un error pues, pensar en la existencia de un cuerpo de leyes que hubiera proveído por
anticipado a todos los casos posibles y que, sin embargo, estuviese al alcance del vulgo.
En el estado de nuestras sociedades, harta fortuna es que la Jurisprudencia constituya una ciencia
que pueda atraer al talento, lisonjear el amor propio y despertar la emulación. Por todo ello, una clase
entera de hombres se dedica a tal ciencia, y esta clase, consagrada al estudio de las leyes, ofrece consejos
y defensores a los ciudadanos que no pueden dirigirse y defenderse por sí mismos, y se convierte en algo
así como el seminario de la magistratura.
Harta fortuna es que haya compilaciones y una continuada tradición de usos, de máximas y de
reglas, porque es, en cierto modo, necesario juzgar hoy como se ha juzgado ayer, y que no haya otras
variaciones, en los juicios públicos, sino las que aportan el progreso de las luces y la fuerza de las circuns-
tancias.
Harta fortuna es que la necesidad en que se halla el juez de instruirse, de investigar, de profundi-
zar las cuestiones que se le someten, no le permita olvidar jamás que, si bien existen cosas libradas al
arbitrio de su razón, no existe ninguna que lo esté a su mero capricho o voluntad.
En Turquía, donde la Jurisprudencia en modo alguno es un arte, donde el bajá puede pronun-
ciarse como quiera, en tanto que no le vinculen órdenes superiores, se ve a los justiciables no demandar
ni recibir justicia más que con miedo. ¿Por qué no se experimentan las mismas inquietudes ante nuestros
jueces? Porque son diestros en los asuntos, porque tienen inteligencia y conocimientos y porque se creen
46
sin cesar obligados a consultar los unos con los otros. Nunca se llegará a comprender cuánto suavizan y
regulan el porvenir estos hábitos de ciencia y de razón.
Para combatir la potestad que reconocemos a los jueces, de resolver sobre cosas que no están de-
terminadas por las leyes, se invoca el derecho que todo ciudadano tiene de no ser juzgado sino conforme
a una ley anterior y constante. Este derecho no puede ser desconocido. Pero para su aplicación, hay que
distinguir las materias criminales y las civiles.
Las materias criminales, que no tratan más que de determinadas acciones, son circunscritas; las
civiles no. Abarcan indefinidamente todas las acciones y todos los intereses complicados y variables que
pueden constituirse en objeto de litigio entre los hombres que viven en sociedad. Consecuentemente, las
materias criminales pueden ser objeto de una precisión de que no son susceptibles las civiles.
En segundo lugar, en las materias civiles la controversia se traba siempre entre dos o varios ciu-
dadanos. Una cuestión de propiedad, o cualquier otra semejante, no puede quedar indecisa entre ellos. Se
está forzado a un pronunciamiento; de cualquier manera que sea, es preciso terminar el litigio. Si las par-
tes o pueden ponerse ellas mismas de acuerdo, ¿que hace entonces el Estado? En la imposibilidad de
darles leyes sobre todas las cosas, les ofrece, en el magistrado público, un árbitro esclarecido e imparcial,
cuya decisión les impide llegar a las manos y les resulta ciertamente más ventajosa que una contienda
prolongada cuyas consecuencias y cuyo término no podrían prever. El arbitrio aparente de la equidad
vale en todo caso más que el tumulto de las pasiones.
Pero en las materias criminales las controversia se plantea entre el ciudadano y la sociedad, cuya
voluntad no puede estar representada más que por la de la ley. El ciudadano cuyas acciones no violan la
ley, no podrá pues ser inquietado ni acusado en nombre de la sociedad. En tal supuesto, hay algo más
que una obligación de no juzgar; ni siquiera existe materia de enjuiciamiento.
La ley que sirve de título a la acusación debe ser anterior a la acción por la cual se acusa. El legis-
lador no debe, en absoluto, golpear sin advertir: si de otro modo fuera, la ley, contrariando su finalidad
esencial, no se propondría hacer mejores a los hombres, sino solamente más desgraciados, lo que será
contrario a la esencia misma de las cosas.
Así, en materia criminal, donde sólo un texto formal y preexistente puede fundar la acción del
juez, son menester leyes precisas y no cabe, de ninguna manera, la jurisprudencia. De otro modo es en
materia civil: en ella se requiere la jurisprudencia, porque es imposible reglar todos los problemas civiles
por medio de las leyes y es necesario dar término a las disputas entre los particulares, que no podrían
dejarse indecisas sin forzar con ello a cada ciudadano a convertirse en juez de su propia causa y sin olvi-
dar que la justicia es la primera deuda de la soberanía.
Fundándose en la máxima de que los jueces deben obedecer a las leyes y que les está prohibido
interpretarlas, los tribunales, en estos últimos años, reenviaban a los justiciables, mediante référés, al poder
legislativo, cada vez que carecían de leyes o que la ley existente les parecía oscura. El tribunal de casación
ha reprimido constantemente este abuso como un delito contra la justicia.
Existen dos clases de interpretación: la una por vía de doctrina, y la otra por vía de autoridad. La
interpretación doctrinal consiste en captar el verdadero sentido de las leyes, aplicarlas inteligentemente y
suplirlas en los casos no regulados por ellas. Sin esta especie de interpretación ¿podría concebirse la po-
sibilidad de cumplir la función judicial? La interpretación auténtica consiste en resolver los problemas y
las dudas por la vía de reglamentos o de disposiciones generales. Este modo de interpretar es el único
que está prohibido al juez.
Cuando la ley es clara, precisa seguirla; cuando es oscura, precisa profundizar en sus disposicio-
nes. A falta de ley, hay que recurrir a la costumbre o a la equidad. La equidad es el retorno a la ley natu-
ral, ante el silencio, la contradicción o la oscuridad de las leyes positivas. Forzar al magistrado a recurrir
al legislador sería admitir el más funesto de los principios; sería poner de nuevo en vigencia entre noso-
tros la desastrosa legislación de los rescriptos; pues cuando interviene el legislador para pronunciarse en
47
los asuntos nacidos y vivamente agitados entre particulares, no está más al abrigo de arrebatos que los
tribunales. Se debe temer menos al arbitraje reglado, tímido y circunspecto de un magistrado que puede
ser reformado y está sometido a la acción por prevaricación que al arbitraje absoluto de un poder inde-
pendiente que no responde ante nadie".
48
THIBAUT Y SAVIGNY
A.F.J. THIBAUT: Sobre la necesidad de un derecho civil en Alemania (1814)
"Los alemanes han estado durante muchos siglos paralizados, oprimidos, separados los unos de
los otros, a causa de un laberinto de usos heterogéneos, en parte irracionales y perniciosos. Precisamente
ahora se presenta una ocasión inesperadamente favorable para la reforma del Derecho civil como no se
había presentado y seguramente no se presentará en mil años (...). La convicción de que Alemania ha
estado hasta ahora aquejada de muchas enfermedades, de que puede y debe mejorar, es universal. El
precedente dominio francés ha contribuido a ello. Nadie que quiera ser imparcial puede negar que en las
instituciones francesas se contienen muchas cosas buenas y que el Code y las discusiones y discursos
sobre él, así como el código prusiano y el austriaco, han llevado a nuestra filosofía más vida fresca y arte
civilista que el vocerío de nuestros tratados sobre el Derecho natural. Si en la actualidad, los príncipes
alemanes acordasen redactar un código general civil, penal y procesal, y empleasen sólo por cinco años
lo que cuesta medio regimiento de soldados, no podríamos dejar de recibir algo notable y sólido. La po-
sitiva adquisición de un código tal sería incalculable.".
F.C. SAVIGNY: De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del

Derecho (1814)
Nacimiento del derecho positivo
―(...)La síntesis de este punto de vista es que todo derecho nace como derecho consuetudinario
(...); es decir, todo Derecho es originado primeramente por la costumbre y las creencias del pueblo y
después por la jurisprudencia y, por tanto, en todas partes en virtud de fuerzas internas, que actúan ca-
lladamente, y no en virtud del arbitrio de un legislador‖.
―(...)A lo que se alude (cuando en nuestros días se habla de la necesidad de códigos generales es a
que) el Estado debe investigar todo su sistema jurídico y fijarlo por escrito, de manera que este libro
valga en lo sucesivo como fuente única del Derecho y deje de regir todo lo que hasta entonces hubiera
podido estar vigente. Ante todo, cabe preguntarse de dónde se derivaría el contenido de ese código. Se-
gún una opinión expuesta más atrás, muchos afirman que este contenido debe determinarlo el Derecho
racional general, sin prestar atención al Derecho existente. Pero cuantos tenían a su cargo su ejecución y
quienes, por cualquier otra causa, conocían prácticamente el Derecho, se han abstenido naturalmente de
esta opinión jactanciosa y completamente vacía y se han mostrado de acuerdo en que lo que debe ser
recopilado de todos modos es el Derecho vigente, si bien con las modificaciones y correcciones que, por
motivos políticos, se consideren necesarias (...). Tendremos que considerar el código como la recopila-
ción de todo el derecho vigente, al que el Estado mismo ha conferido una validez excluyente.
Es natural que en una época en la que se escribe tanto como en la nuestra, presupongamos esto
último como esencial en una empresa de esta índole, puesto que, dada la gran profusión de autores y la
rapidez con que cambian los libros y su prestigio, ningún libro singular puede alcanzar una influencia
predominante y duradera a no ser mediante el poder del Estado. Pero en sí, puede pensarse perfecta-
mente que este trabajo fuera realizado por jurisconsultos particulares, sin el requerimiento ni la sanción
del Estado. En el Derecho germánico antiguo esto era frecuente y nos habría costado mucho trabajo
hacer comprender a nuestros antepasados la diferencia existente entre un libro de Derecho en cuanto
obra privada y un verdadero código, que a nosotros nos parece tan natural y esencial. Pero ahora vamos
a atenernos al concepto que resulta apropiado para nuestra época. Sin embargo, es claro que la diferencia
radica exclusivamente en que la iniciativa y la sanción provienen del Estado, no en la naturaleza del tra-
bajo mismo, que es en todo caso muy técnica y en cuanto tal, propia de los juristas.
Los requisitos de un código semejante y los efectos que se esperan de él son de dos clases. Por
propia naturaleza, el Derecho debe dar origen a la más elevada certeza jurídica y, con ella, a la más eleva-
49
da seguridad de una aplicación uniforme. Según esto, es preciso corregir y rectificar los límites externos
de la validez del Derecho, puesto que, en lugar de distintos derechos locales, debe aparecer un derecho
nacional general. (...).
Para todo el mundo resulta evidente que esa ventaja interna (la certeza) depende de la perfección
de la ejecución (...) En lo tocante a la materia, el cometido más importante y más difícil es la integridad
del código (...) Puesto que el código está destinado a ser la única fuente del Derecho, debe contener efec-
tivamente de antemano la solución para todos los casos que puedan presentarse. Con frecuencia se ha
considerado que sería posible y bueno adquirir, por medio de la experiencia, un conocimiento completo
de los casos singulares en sí mismos, para resolver entonces cada uno de ellos mediante el pasaje corres-
pondiente del código. Pero quien haya observado con atención casos litigiosos se dará cuenta fácilmente
de que esta empresa ha de ser infructuosa, porque los casos reales presentan diversidades más allá de lo
imaginable. Precisamente en los códigos más modernos se ha abandonado por completo todo esfuerzo
por aparentar esa integridad material sin que se la haya sustituido por ninguna otra cosa. Y evidentemen-
te tal integridad puede conseguirse de otra manera, que puede explicarse mediante una expresión técnica
de la geometría. En efecto, en cada triángulo hay ciertos datos conocidos, de cuya combinación se infie-
ren necesariamente todos los demás: por ejemplo, mediante la combinación de dos lados y el ángulo
comprendido entre los mismos, está dado el triángulo. De modo análogo, cada parte de nuestro Derecho
tiene fragmentos tales que de ellos se derivan los demás: podemos llamarlos los principios rectores. In-
ducir estos y, partiendo de ellos, descubrir la coherencia interna y la afinidad que presentan todos los
conceptos y preceptos jurídicos es uno de los cometidos más difíciles de nuestra ciencia y el que propia-
mente da un carácter científico a nuestro trabajo‖. (...)
―Si resumimos lo que se ha dicho aquí sobre las condiciones de un código perfecto, resulta claro
que son muy pocas las épocas que han tenido capacidad para satisfacerlas. En los pueblos jóvenes se
encuentra, en realidad, la visión más precisa de su Derecho, pero les falta para los códigos el lenguaje y el
arte lógico. (...) En épocas de decadencia, por el contrario, falta en casi todas las leyes conocimiento tan-
to de la materia como del lenguaje. Por tanto, solo queda una época intermedia, que precisamente para el
Derecho puede valer como cumbre de la perfección, aun cuando no necesariamente en otros aspectos.
Solo que una época semejante no siente la necesidad de un código para sí misma‖.
Lo que debemos hacer donde no hay códigos
―Para la investigación de lo que debe hacerse, tenemos que empezar por separar aquellos países
alemanes en los que ha regido hasta ahora el Derecho común y el Derecho civil local (acaso con la sola
interrupción del breve domino del Code) de aquellos otros que viven ya bajo códigos autóctonos. En los
países de Derecho común, como en todas partes, una situación aceptable del Derecho civil dependerá de
tres factores: en primer lugar, de la existencia de fuentes del Derecho suficientes; después, de un perso-
nal digno de confianza; finalmente, de una forma conveniente de proceso. Más adelante volveré sobre
estos tres factores, con el fin de demostrar la suficiencia de mi plan. Por lo que se refiere, en primer lugar
a las fuentes del Derecho, sobre las cuales debería ser preciso el nuevo código de que se trata, estoy con-
vencido de que debería introducirse de nuevo la misma combinación del Derecho común y de los Dere-
chos de los países que antes dominaban en toda Alemania, la cual sustituiría al Code, y que allí donde no
rigiera el Code debería conservarse dicha combinación; estas fuentes del Derecho las considero suficien-
tes, incluso excelentes, siempre que la ciencia del Derecho cumpla lo que es su cometido y lo que sólo
ella puede hacer.
Si contemplamos nuestra situación, tal como es de hecho, nos encontraremos en medio de una
enorme masa de conceptos y criterios jurídicos que se han ido transmitiendo y acumulando de genera-
ción en generación. Tal como está ahora la situación, no poseemos ni dominamos este material, sino que
somos nosotros los dominados por él, ya que no lo manejamos como queremos. En esto se fundan to-
das las quejas de sobre nuestra situación jurídica, cuya razón no desconozco, y de ahí ha nacido toda la
invocación a los códigos. Este material nos rodea y nos domina por todos los lados, a menudo sin que lo
sepamos: podría pensarse en destruirlo, intentando cortar todos los hilos históricos y comenzar una vida
50
completamente nueva, pero esta empresa también descansaría en una ilusión. Porque es imposible des-
truir los criterios y la formación de los jurisconsultos que viven en la actualidad y es imposible transfor-
mar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes; en esta doble imposibilidad se funda la indisoluble
conexión orgánica que une a las generaciones y las épocas entre las cuales solo puede concebirse la evo-
lución, pero no un fin absoluto y un comienzo absoluto.
Especialmente cuando no se ha hecho nada para modificar preceptos jurídicos singulares, que en
realidad son muchos; porque, como ya se ha observado anteriormente, la dirección de las ideas, las cues-
tiones y los problemas sigue estando determinada por la situación precedente y el dominio del pasado
sobre el presente podrá también manifestarse allí donde se contraponga intencionalmente el presente al
pasado. Esta influencia predominante del material existente no hay, pues, manera de evitarla; para noso-
tros será perjudicial mientras la sirvamos inconscientemente y beneficiosa si le oponemos una fuerza
perfeccionadora viva, la sometemos mediante una profundización histórica y nos apropiamos así de toda
la riqueza de las generaciones pasadas. Así, pues, solo tenemos esta elección: o queremos sermocinari tam-
quam e vinculis según la expresión de Bacon, o bien una sólida ciencia del derecho habrá de enseñarnos a
utilizar este material histórico como instrumento nuestro; no hay una tercera alternativa. En esta elección
podría ganar por sí mismo el método científico, en cuanto la parte más noble; pero hay que tomar tam-
bién en consideración otros motivos especiales, derivados de nuestra situación: en primer lugar, la direc-
ción científica general, que es natural en los alemanes y en virtud de la cual están llamados a adelantarse
en muchas cosas a otras naciones; además, muchas cosas derivadas de nuestras relaciones políticas. Para
refutar esto no podrá aducirse la experiencia de otras naciones o de otras épocas, no podrá aducirse la
situación del Derecho civil en Inglaterra ni la que tuvieron nuestros antepasados. (...)
Sólo cuando mediante un estudio serio, hayamos adquirido un conocimiento más completo y,
sobre todo, hayamos agudizado nuestro sentido histórico y político, será posible un verdadero juicio
sobre el material que nos ha sido transmitido. Hasta entonces, puede ser mas prudente poner en duda
algo, antes que tomar lo existente por una costumbre decaída, por aislamiento imprudente o por corrup-
ción jurídica. Pero sobre todo, vacilar antes de aplicar el bisturí a nuestra situación jurídica. Con ello fá-
cilmente podríamos cortar carne sana, que no conocemos, contrayendo así frente al futuro la más grave
de todas las responsabilidades. El sentido histórico es también la única protección contra una especie de
ilusión que siempre se repite en hombres singulares, así como en pueblos enteros y épocas enteras, y que
consiste en considerar como atributo de la humanidad lo que es propio de nosotros. Así se hizo en otro
tiempo un derecho natural derivado de las instituciones, omitiendo algunas peculiaridades destacadas, y
se le consideró como el veredicto inmediato de la razón; ahora no hay nadie que no sienta compasión
por este procedimiento, pero todavía vemos a diario a personas que consideran como racionales puros
sus conceptos jurídicos y sus opiniones jurídicas, simplemente porque no conocen su procedencia.
Mientras no tengamos conciencia de nuestra conexión individual con el gran todo del mundo y su histo-
ria, tenemos necesariamente que ver nuestras ideas bajo una falsa luz de generalidad y naturalidad. Con-
tra esto solo nos protege el sentido histórico, cuya aplicación más difícil es la de dirigirlo precisamente
contra nosotros mismos.
Podría intentarse admitir para nuestra situación la necesidad de esta fundamentación histórica del
material en el que estamos involuntariamente atrapados, pero considerándola al mismo tiempo como un
mal, puesto que esto exige fuerzas que podrían emplearse para fines más provechosos. Esta opinión sería
triste, ya que despertaría el sentimiento de un mal inevitable, pero puede consolarnos el que es falsa. Más
aún, esta necesidad debemos estimarla en sí como un gran bien. En efecto, en la historia de todos los
pueblos importantes encontramos una transición de la individualidad limitada pero fresca y llena de vida
a una generalidad indeterminada. Por este camino discurre también el derecho civil, y también en él pue-
de llegar a perderse la conciencia de la peculiaridad nacional; así sucede que, cuando los pueblos caucos
reflexionan sobre las numerosas particularidades de su Derecho que ya se han desvanecido, incurren
fácilmente en el error que acabamos de indicar, lo consideran como un jus quod naturales ratio apud omnes
homines constituit. No puede dejar de reconocerse que así se pierde al mismo tiempo la peculiar superiori-
dad que el Derecho tiene en los tiempos primitivos. Retroceder a esta situación pasada sería infructuoso
51
e insensato; pero otra cosa es mantener ahora en activa contemplación el valor propio de la misma, pre-
servándose así de la contemplación unilateral de la actualidad, cosa aquella que es posible y saludable. Si
la historia en general, es una maestra noble, incluso en la infancia de otros pueblos, en épocas como la
nuestra tiene además otro cometido saludable. Porque sólo mediante ella puede mantenerse viva la co-
nexión con las situaciones originarias de los pueblos y la pérdida de esta conexión priva necesariamente a
todo pueblo de la mejor parte de su vida espiritual.
Por consiguiente, según este criterio, lo que debe convertir al Derecho común y a los Derechos
de los países en fuentes del Derecho verdaderamente útiles e irreprochables es el riguroso método histó-
rico de la ciencia del Derecho. El carácter de este método no consiste, como han dicho incomprensi-
blemente sus adversarios en la preconización exclusiva del derecho romano; tampoco en la conservación
incondicional de cualquier material dado, lo cual trata más bien de evitar, como se ha puesto de manifies-
to más atrás al hacer la crítica del código austriaco. Sus esfuerzos tienden, más bien, a perseguir cada
material dado hasta su raíz, para descubrir así su principio orgánico, con lo cual lo que tenga todavía de
vivo tiene que separarse de lo que ya está muerto y sólo pertenece a la historia. Pero el material de la
ciencia del Derecho que debe ser tratado de esta manera es triple, por lo que se refiere al Derecho co-
mún, de donde resultan estas tres partes principales de nuestra ciencia del Derecho: el Derecho romano,
el Derecho germánico y las nuevas modificaciones de ambos derechos. Como ya se ha observado, el
Derecho romano, aparte de su importancia histórica, tiene el mérito de que, por su elevada perfección,
puede servir de arquetipo y modelo a nuestros trabajos científicos. Esta superioridad le falta al Derecho
germánico pero este tiene, en cambio otra, que no cede ante aquella. En efecto, el Derecho germánico
está ligado a nosotros de una manera inmediata y popular, y aunque la mayoría de sus formas originarias
hayan desaparecido efectivamente, no por ello debemos dejarnos engañar. Porque la base nacional de
estas formas, la corriente de la que se derivaron, sobrevive a las formas mismas y no puede determinarse
de antemano cuántas instituciones germánicas antiguas pueden ser resucitadas, tanto en la constitución
como en el Derecho civil‖. (...)
La propuesta de Thibaut
Thibaut asegura, en la introducción a su obra, que él habla como ardiente amigo de su patria, y
ciertamente tiene derecho a decir esto porque durante la época del Code sostuvo, en una serie de recen-
siones, la dignidad de la jurisprudencia alemana, en tanto que muchos aplaudían con insensato regocijo la
nueva sabiduría y otros muchos incluso la dominación a que ésta conducía. Asimismo, la finalidad de su
propuesta, que era una unificación más firme y más íntima de la nación, corrobora este buen sentimien-
to, que yo reconozco con alegría. Hasta este momento estamos, pues, de acuerdo, y por lo mismo nues-
tra controversia no es hostil, ambos aspiramos de todo corazón al mismo fin, y solo deliberamos y deba-
timos acerca de los medios. Pero indudablemente, acerca de esos medios, nuestras opiniones son muy
contrarias. (...) Thibaut admite que el código propuesto podría hacerse en dos, tres o cuatro años, no
como un mero subterfugio, sino como una obra con todos los honores, que puede ser heredada como
una reliquia por nuestros hijos los hijos de nuestros hijos y que incluso en el futuro solamente habría que
enmendarla en lugares aislados. (...) Naturalmente, la cuestión capital es quién debe hacer esta obra (...)
(Thibaut) pide un trabajo colegiado, no de uno, ni de unos pocos, sino de muchos. (...) (Pero) El código
es un trabajo tal que, en él la fuerza unida de muchos no representaría en modo alguno una fuerza in-
crementada en proporción al número de estos. (....)
Conclusión
Resumiré una vez más en breves palabras dónde coincide mi opinión con la de los partidarios de
un código y dónde se separan ambas opiniones.
En el fin, estamos de acuerdo: queremos una base de un derecho seguro, seguro contra la inje-
rencia de la arbitrariedad y los designios injustos; queremos la misma comunidad de la nación y la con-
centración de sus esfuerzos científicos en el mismo objeto. Para este fin, ellos piden un código, que sólo
traería la deseada unidad para la mitad de Alemania, y la otra mitad quedaría, en cambio, aún más sepa-
52
rada que antes. Yo considero que el medio apropiado está en una ciencia del Derecho orgánica progresi-
va, que puede ser común a toda la nación.
También estamos de acuerdo en cuanto a la manera de enjuiciar la situación actual, porque am-
bos reconocemos que es defectuosa. Pero ellos ven la causa del mal en las fuentes del Derecho y creen
que su remedio está en un código, y yo encuentro la causa de este mal más bien en nosotros mismos y
precisamente por eso creo que no estamos llamados a hacer un código.
53
IHERING. EN EL CIELO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Yo había muerto y, al desprenderse de mi cuerpo, mi alma fue recibida por una figura luminosa.
(….)
– ¿Cómo he de llamarte?
– Nosotros los espíritus no llevamos nombre. Ya no somos individuos, como los humanos. La
individualidad también es sólo una de las formas de la limitada existencia terrenal y se basa, como todas
las demás, en el encadenamiento del espíritu al cuerpo. Cuando el espíritu rompe el vínculo que lo ataba
al cuerpo, se diluye en la sustancia espiritual que es el mundo verdadero, como la gota de agua que cae al
mar. Yo soy tú, tú eres yo, todos somos uno, todos sin diferencia una misma y única sustancia espiritual.
La idea de una existencia individual a la que te habías entregado hasta ahora y que por un tiempo aún
persistirá en ti, es, como lo descubrirás dentro de poco, una vana ilusión. Te percatarás de que no eres tú
quien existe y que piensa, y que tu ser y tu pensar tiene con respecto al ser general y al pensar general
tanta independencia como puede tenerla una gota de agua en un río o una ola en el mar. ¿Has entendi-
do?
– No podría afirmarlo
– Es que tendrías que haberte ocupado más de la filosofía cuando vivías en la tierra. A un filóso-
fo no le cuesta nada comprender el ser y el pensar impersonales. Pero con el tiempo también tú lo com-
prenderás. El pasaje de la subjetividad al ser impersonal no es tan fácil para los inexpertos. También yo
he tenido que acostumbrarme.
Actualmente todavía te encuentras en una etapa de transición equivalente a la de la crisálida que
ya no es oruga pero que aún no es mariposa. En ese estado que te hallas, no sabrás si estás despierto o
soñando, ni si lo que ves y experimentas es ilusión o realidad. Es este el primer síntoma de que tu con-
ciencia subjetiva se está extinguiendo. Sabrás, seguramente, que todas las transiciones difíciles se operan
pasando por etapas intermedias.
Por lo demás, para que me entiendas, descenderé al nivel de tus concepciones de tiempo, espacio
e individualidad (…) te permitiré que me consideres un individuo e, incluso, para que nos diferenciemos
nosotros, que en realidad somos uno, podrás llamarme por mi nombre.
– ¿Y cómo he de llamarte?
– Llámame Psicóforo, el guía de las almas (…)
– (…) ¿Adónde debo trasladarme?
– Como eres un romanista irás al cielo de los conceptos jurídicos. Allí encontrarás todos los con-
ceptos de los cuales tanto te has ocupado en vida. Pero no en la forma imperfecta en que han quedado
en la tierra, deformados por legisladores y prácticos, sino en estado de perfecta e inmaculada pureza y
belleza ideal. Aquí se recompensa a los teóricos por los buenos servicios que han prestado a esos con-
ceptos en la tierra. Allá los contemplaron tras un velo, pero ahora pueden verlos con toda claridad, los
contemplan cara a cara y los tratan de igual a igual. Las cuestiones a las cuales han buscado en vano una
solución aquende, son contestadas allende por los conceptos mismos. (…)
– ¿Así que ese cielo es exclusivamente para los teóricos? ¿Y los prácticos?
– Esos tienen su propio más allá, que pertenece aún al sistema solar. Allí penetran los rayos sola-
res y hay también una atmósfera adecuada a la rústica constitución de un jurista práctico, que no puede
subsistir en el vacío que necesitan los conceptos. En ese cielo, la vida es igual que en la tierra. Dicho
sucintamente, el práctico encuentra allí todas las condiciones de su existencia terrena. En el cielo teórico
no podría respirar ni podría tampoco dar un solo paso, porque sus ojos no están hechos para la oscuri-
dad que allá impera.
– ¿Es que ese cielo es un lugar lóbrego?
54
– Totalmente lóbrego. Reina una noche tenebrosa. El astro en el que se halla ubicado el más allá
teórico ya no forma parte del sistema solar. Ningún rayo del sol penetra ese ambiente. El sol es la fuente
de la vida pero los conceptos son incompatibles con la vida y por ende han menester de un mundo ex-
clusivo, en el que existen en la más completa soledad, lejos de cualquier contacto con la vida y por ende
han menester de un mundo exclusivo, en el que existen en la más completa soledad, lejos de cualquier
contacto con la vida.
– Pero, los teóricos que ingresan a ese mundo, ¿cómo se las arreglan para ver?
– Los ojos de los teóricos ya se acostumbraron en la tierra a ver en la oscuridad. Cuanto más os-
curo es el objeto que tratan, tanto más atractivo les resulta, porque les permite hacer alarde de agudeza.
El teórico es algo semejante a la lechuza, el ave de Minerva, que ve en la oscuridad. ¿Qué fascinación
tendría para él la historia del derecho romano, si las fuentes le permitieran dar a todas las cuestiones una
respuesta clara y precisa? Son justamente las lagunas y el y el silencio frecuentemente absoluto de esas
fuentes lo que confiere el mayor encanto al asunto. Precisamente los puntos más interesantes son los
más oscuros porque permiten a la fantasía divagar libremente (…).
– Hemos llegado. Mi misión está cumplida. Quizá vuelva para buscarte si no apruebas el examen.
– ¿Un examen en el cielo? Yo pensaba que en la tierra ya habíamos rendido bastantes exámenes y
que después de la muerte por fin se acabarían.
– ¿Crees acaso que en el cielo de los conceptos se permite entrar indiscriminadamente a cualquier
jurista? En tal caso, podrían venir también los prácticos y solicitar que se les admita. Este cielo es exclu-
sivamente para los teóricos y sólo para los más selectos. Cuando rindas tu examen se verá si mereces
acogida; si no, tendrás que marcharte al cielo de los juristas vulgares. Preséntate al guardián que ves allí.
– Me han dicho que me presente a ti. Quiero entrar en el cielo.

– Veremos si te admiten. Primeramente tendrás que cumplir la cuarentena y luego aprobar el
examen.
– ¿Una cuarentena? ¿Para qué?
– Para cerciorarnos de que no traes aire atmosférico.
– ¿Es que el aire atmosférico os hace daño?
– Es veneno para nosotros. Precisamente por eso nuestro cielo ha sido ubicado en el último rin-
cón del universo, para que en él no penetre si una brisa de aire ni un solo rayo solar. Los conceptos no
soportan el contacto con el mundo real. (….)
– ¿Son muchos los que aquí ingresan? No, son pocos, provenientes casi exclusivamente de Ale-
mania y aun de allí solo desde hace algún tiempo. Pasaron siglos sin que viniera ninguno de aquel país.
Los teóricos de antaño iban, como los prácticos, al cielo de los juristas vulgares. Pero hace unos cinco o
seis decenios arribaron los primeros aspirantes. El primero que solicitó el ingreso se llamaba Puchta,
pero después el números de peticiones creció en forma muy satisfactoria. Algunos, eso sí, tuvieron que
ser rechazados.
– Eso me interesa, ¿Recuerdas por casualidad sus nombres?
– Te puedo dar los nombres de dos de ellos: Arndts y Wächter.
– ¿Wächter? Lo comprendo. Ese hombre no captaba las excelsitudes de la jurisprudencia. Su es-
píritu se movía siempre en la baja esfera de lo práctico. Pero de Arndts no lo habría creído. Su compen-
dio de las Pandectas no es más que una reelaboración de la obra de Puchta.
55
– Pero seguramente se habrá apartado algo de éste. Se le reprochó que sus tesis no eran lo sufi-
cientemente teóricas y que había hecho demasiadas concesiones a las necesidades de la vida práctica, a
expensas de la teoría pura. En suma, no aprobó su examen.
– Empiezo a temer por mi suerte. En la tierra seguí no pocas veces más a Arndts que a Puchta.
Pero Savigny estará aquí seguramente.
– Con ese tuvimos grandes dificultades. Todavía no dominaba muy bien el arte de la construc-
ción y estuvo a punto de ser reprobado, pero por último, su escrito sobre la posesión fue decisivo para
que aprobara el examen. Se sostuvo que con ese trabajo había demostrado poseer la capacidad que se
exige de todo aspirante al ingreso en este recinto: la de construir un instituto jurídico con prescindencia
absoluta de su valor práctico, basándose exclusivamente en las fuentes y en el concepto. En vista de eso
fuimos indulgentes. También su obra sobre la Vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia
del derecho gravitó a su favor por sus buenas intenciones y por el impacto que causó en sus contempo-
ráneos. Se opinó que de no haber mediado ese libro, las propuestas de supresión del derecho romano y
reemplazo por un código vernáculo, habrían prosperado en Alemania aún mucho antes.
– ¿Es que vosotros tenéis interés en que se conserve el derecho romano?
– ¿Cómo puedes preguntarlo? ¿Qué sería de nosotros si desapareciera el derecho romano? No
quiero ni pensar en eso. Nuestro cielo se convertiría en un lugar yermo.
– ¿Es que sólo aceptáis romanistas?
– No exclusivamente, pero les damos preferencia. El derecho romano es el que nos suministra
las mejores figuras. Pero no somos exclusivistas. También aceptamos germanistas, penalistas, etc. Siem-
pre y cuando compartan con los romanistas la fe en el imperio de los conceptos. La mayoría son profe-
sores, pero también encontrarás a miembros de vuestro Parlamento y de vuestras cámaras de diputados,
que afortunadamente no se han dejado confundir por Bismarck y siguen fieles a la creencia de que el
mundo debe ser regido por principios abstractos. Esa fe inconmovible en el imperio de los conceptos y
principios abstractos es el vínculo común que une a todos los que aquí encontrarás. De ese modo están
totalmente a salvo de la tentación de preocuparse por las eventuales secuelas prácticas que normalmente
tampoco los afectan a ellos sino a otros. Preséntate ahora para cumplir tu cuarentena. En ese periodo se
volatilizará todo el aire atmosférico que aún lleves contigo. Luego se te dará una tarjeta de entrada, que
deberás presentar allí en el portón.
56
IHERING. LA LUCHA POR EL DERECHO
El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin y como toda idea de tendencia, es esen-
cialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe
además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe siempre
procurar una solución, hasta el punto que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada
una de sus partes más que una constante respuesta a aquella doble pregunta. No hay un solo título, sea
por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea necesariamente doble y
nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él. Más el medio, por muy variado que sea, se
reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra una antítesis que nace de esa
idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el término del derecho, la lucha
es el medio para alcanzarlo.
Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el derecho se propone evitar,
porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación del orden legal, y no una condición
necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa si se tratase de la lucha de la injusticia contra el
derecho; pero aquí se habla de la lucha del derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el derecho no
lucha, es decir, no hace una heroica resistencia contra aquélla, se negará a sí mismo. Esta lucha durará
tanto como el mundo porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia.
La lucha no es pues un elemento extraño al derecho, antes bien, es una parte integrante de su naturaleza
y una condición de su idea.
Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha: esos principios de derecho que es-
tán hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban por lo que
todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que están el individuo y el
pueblo, dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea de lógica sino una idea de fuerza: he ahí por
qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada
para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza es fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho
en su impotencia: se reclaman recíprocamente (…)
El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el de los poderes públicos sino también el
de todo el pueblo (…) Todo hombre que lleva en sí la obligación de mantener su derecho, toma parte en
este trabajo nacional y contribuye en lo que puede a la realización del derecho sobre la tierra.
Este deber no se impone a todos en las mismas proporciones. Miles de hombres pasan su vida
felizmente sin lucha, dentro de los límites fijados por el derecho y si nos llegásemos a ellos hablando de
lucha por el derecho no nos comprenderían porque siempre fue para ellos el reinado de la paz y el or-
den. Desde el punto de vista de su personal experiencia tienen perfecta razón: hacen como todos aque-
llos que tienen riquezas heredadas y que han recogido sin pena el fruto de su trabajo (…)
Lo que decimos de los individuos se aplica también a generaciones enteras. La vida de las unas es
la paz, la de las otras es la guerra (…) nos alimentamos en ocasiones del sueño de una larga paz y nos
creemos en la paz perpetua hasta el día en que suene el primer cañonazo, viniendo a disipar nuestras
esperanzas.
La lucha por el derecho en la esfera individual
El que se ve atacado en su derecho, debe resistir; este es un deber que tiene para consigo mismo.
La conservación de la existencia es la suprema ley de la creación animada, y así se manifiesta instintiva-
mente en todas las criaturas. Pero la vida material no es toda la vida del hombre; tiene que defender
además su existencia moral, que tiene por condición necesaria el derecho. (…)
Toda injusticia no es más que una acción arbitraria: es decir, un ataque contra la idea del derecho.
El posesor de mi cosa, de la que se cree su propietario, no niega en mi persona la idea de la propiedad:
invoca sólo un derecho frente al mío y toda la cuestión queda aquí reducida a saber quién es el propieta-
57
rio. Pero el ladrón, el bandido, se colocan fuera del dominio legal de la propiedad: niegan que la cosa me
pertenezca y niegan a la vez la idea de propiedad (…)
Pero, se dirá ¿el pueblo sabe acaso que el derecho de propiedad y el de obligaciones son condi-
ciones de la existencia moral? No, sin duda, ¿pero no lo siente? (…) Tomemos un caso cualquiera, sea el
menos dudoso de un ataque al honor, y en la clase en la que el sentimiento del honor suele estar más
desarrollado, la de los oficiales militares; un oficial que ha soportado pacientemente una ofensa a su ho-
nor, se incapacita. ¿Por qué? ¿La defensa del honor no es deber puramente personal? ¿Por qué el cuerpo
o la clase de oficiales viene a darle una importancia tan especial? Es que considera, con razón, que su
estado depende necesariamente del valor que muestren sus miembros en la defensa de su personalidad, y
que una clase que es por su naturaleza la que representa el valor personal, no puede sufrir la cobardía de
uno de los suyos sin sacrificarse y desacreditarse toda ella. Supongamos ahora un campesino que defien-
de con toda la tenacidad de que es capaz, su propiedad: ¿por qué no obra así cuando se trata de su ho-
nor? Es que tiene el verdadero sentimiento de las condiciones particulares de su existencia. No está lla-
mado a probar su valor, sino a trabajar. Su propiedad no es más que la forma visible del trabajo que ha
hecho en su pasado. Un aldeano perezoso que no cultiva su campo o disipa ligeramente sus rentas es tan
despreciado por los otros como el oficial que tenga en poco su valor lo es por sus colegas. (….)
Permítaseme aducir un tercer ejemplo: el del comerciante. El crédito es para él lo que el honor es
para el militar y lo que la propiedad es para el campesino: debe de mantenerlo porque es la condición de
su vida. El que le acusara de no tener cumplidas sus obligaciones y llenos sus compromisos, le lastimaría
más sensiblemente que si le atacase en su personalidad.
58
BENTHAM. TRATADOS DE LEGISLACIÓN CIVIL Y PENAL (1802)
Objeto de la ley civil. De los derechos y de las obligaciones
Todos los objetos que debe el legislador distribuir entre los miembros de la comunidad pueden
reducirse a dos clases: los derechos y las obligaciones. Los derechos son en sí mismos ventajas y benefi-
cios para el que goza de ellos; las obligaciones al contrario, son deberes y cargas onerosas para el que
debe cumplirlas.
Los derechos y las obligaciones, aunque distintos y opuestos en su naturaleza, son simultáneos en
su origen e inseparables en su existencia. Según la naturaleza de las cosas, la ley no puede conceder algún
beneficio a unos, sin imponer al mismo tiempo alguna carga a otros. O en otros términos: no se puede
crear un derecho en favor de unos sino creando una obligación correspondiente impuesta a otros. ¿Có-
mo se me confiere un derecho de propiedad sobre una tierra? Imponiendo a todos la obligación de no
tocar sus productos. ¿Cómo se me confiere un derecho de mando? Imponiendo a un distrito a un cierto
número de personas la obligación de obedecerme.
El legislador debe conferir los derechos con gusto, pues que en sí mismos son un bien; pero de-
be imponer las obligaciones con repugnancia, pues que son en sí mismas un mal. Según el principio de la
utilidad nunca debe imponer una carga si no para conferir un beneficio de mayor valor.
Al crear obligaciones la ley acorta la libertad en la misma proporción y convierte en delitos algu-
nos actos que sin esto serían permitidos e impunes. La ley crea un delito, o por un mandato positivo o
por una prohibición.
Los desfalcos o disminuciones de libertad son inevitables; y es imposible crear algunos derechos,
imponer algunas obligaciones, proteger la persona, la vida, la reputación, la propiedad, la subsistencia, la
libertad misma, sino a costa de la libertad. Pero cada restricción impuesta a la libertad está sujeta a ser
seguida de un sentimiento natural de pena mayor o menor, prescindiendo de una variedad infinita de
inconvenientes y de sufrimientos se sigue, pues, que ninguna restricción debe imponerse, ningún poder
conferirse, ninguna ley coercitiva sancionarse sin una razón suficiente y específica. Siempre hay una ra-
zón contra toda ley coercitiva, y una razón a falta de otra sería suficiente por sí misma, y es que ofende a
la libertad. El que quiera proponer una ley coercitiva debe estar pronto a probar no solamente que hay
una razón específica en favor de esta ley, sino también que esta razón es más fuerte que la razón general
contra toda ley.
Esta proposición (...) no es generalmente reconocida: al contrario, los celadores de la libertad
más ardientes que sabios, se creen obligados a combatirla (... y lo hacen pervirtiendo el uso de la len-
gua...). He aquí como definen la libertad: consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; pero
¿es que es ese el significado ordinario de esta palabra? La libertad de hacer mal ¿no es libertad? Si no es
libertad ¿qué es? (...) ¿no se dice que se debe quitar la libertad a los locos y a los malvados porque abusan
de ella? Con arreglo a esta definición nunca sabría yo si tengo la libertad de hacer o no hacer algo hasta
después de haber examinado todas sus consecuencias. (....)
¿Qué nos dice la simple razón? Procuremos desde el principio sentar algunas proposiciones ver-
daderas: El único objeto del gobierno debe ser la mayor felicidad posible de la comunidad.
La felicidad de un individuo es tanto mayor cuanto más ligeros y en más corto número son sus
sufrimientos y cuanto mayores y en mayor número son sus goces. El cuidado de sus goces debe dejarse
casi enteramente al individuo; la principal función del gobierno es proteger al hombre contra las penas.
Llena este objeto creando algunos derechos que confiere a los individuos: derechos de seguridad
personal; derechos de protección para el honor; derechos de propiedad; derechos de recibir algunos so-
corros en caso de necesidad. A estos derechos corresponden los delitos de todas clases, porque la ley no
puede crear derechos sin crear las obligaciones correspondientes, ni crear derechos y obligaciones sin
crear delitos: no puede mandar o prohibir sin limitar la libertad de los individuos. (...)
59
Diversos objetos de la ley

Hemos dicho que en esta distribución de derechos y obligaciones tendrá el legislador por objeto
la felicidad de la sociedad política; pero si buscamos más particularmente de qué se compone esta felici-
dad, hallamos cuatro objetos subordinados:
- Subsistencia
- Abundancia
- Igualdad
- Seguridad
Cuanto más perfecto sea el goce en todos estos puntos, tanto mayor es la suma de la felicidad
social, de aquella felicidad a lo menos que depende de las leyes. De aquí puede deducirse que todas las
funciones de la ley pueden reducirse a estos cuatro puntos: proveer a la subsistencia; mantener la abun-
dancia; favorecer la igualdad; mantener la seguridad.
Esta división no tiene toda la pureza y toda la exactitud que podría desearse, porque los límites
que separan estos objetos no son siempre fáciles de determinar pues se acercan y tocan por diferentes
puntos y se confunden los unos con los otros (...)
La subsistencia, por ejemplo, está incluida en la abundancia, y sin embargo, es muy conveniente
hacer aparte mención de ella; porque muchas veces las leyes deberán hacer muchas cosas por la subsis-
tencia que no deberían hacer por la abundancia.
La seguridad admite tantas distinciones cuantas acciones hay que pueden ser contrarias a ella: se
refiere a la persona, al honor, a los bienes, a la condición (...)
De estos objetos de la ley, la seguridad es el único que abraza necesariamente lo futuro porque se
puede tener que considerar la subsistencia, la abundancia y la igualdad por un solo momento, pero la
seguridad expresa la extensión dada, en materia de tiempo a todos los bienes a que se aplica. La seguri-
dad, pues, es el objeto preeminente.
He colocado a la igualdad entre los objetos de la ley porque en un sistema destinado a dar a to-
dos los hombres la mayor suma posible de felicidad, no hay razón para que la ley trate de dar a un indi-
viduo más que a otro, hay muchas razones para que no lo haga porque el beneficio adquirido por una
parte no sería equivalente a la pérdida que la otra sentiría; el placer sería solo para la parte favorecida y la
pena sería para todos los que no participasen del mismo favor. (...)
A alguno tal vez extrañará que no haya puesto la libertad entre los objetos principales de la ley;
pero para formarse ideas claras de ella, se la debe considerar como una rama de la seguridad: la libertad
personal es la seguridad contra una especie de injurias que afectan a la persona y en cuenta a la que se
llama libertad política, también es otra rama de la seguridad: la seguridad contra las injusticias que pue-
den venir de los ministros del gobierno. Lo que concierne a este objeto no pertenece al derecho civil
sino al constitucional.(...)
En un cuerpo de leyes no se trata más que de delitos, de derechos, de obligaciones y de servicios.

(...)
Puede imaginarse fácilmente una época en que los hombres hayan existido sin conocer leyes,
obligaciones, delitos ni derechos. ¿Qué habrá habido entonces? Las personas, las cosas y las acciones.
Las personas y las cosas, únicos entes reales; las acciones, que no existen más que en un instante fugitivo,
en un momento dado, y que perecen al nacer, pero dejando una inmensa posteridad. Entre estas accio-
nes, unas producían grandes males y la experiencia de esos males dio origen a las primeras ideas morales
y legislativas. Los mas fuertes quisieron detener el curso de esas acciones perniciosas y para eso las trans-
formaron en delitos. Esa voluntad revestida de un signo exterior recibió el título de ley.
60
Así pues, declarar por una ley que un acto está prohibido, es erigir ese acto en delito; asegurar a
los individuos la posesión de un bien es conferirles derechos; mandar a los hombres que se abstengan de
todos los actos que podrían haber perjudicado a los goces de otros hombres, es imponerles una obliga-
ción; sujetarlos a contribuir con un cierto acto al goce de sus semejantes, es someterlos a un servicio. Las
ideas de ley, delito, derechos, obligaciones y servicio, son pues ideas que nacen juntas, que existen juntas
y que son y permanecen inseparables. (....)
Sólo añadiré una palabra para hacer ver cuánto importa formarse ideas claras sobre el origen de
los derechos y las obligaciones. Son hijos de la ley, luego no se les debe poner en oposición a ella. Son
hijos de la ley luego deben estar subordinados a ella como la ley está subordinada a la utilidad general.
Extracto de El Panóptico
¿Qué debe ser una prisión? Es una mansión en que se priva a ciertos individuos de la libertad de
que han abusado con el fin de prevenir nuevos delitos y contener a otros con el terror del ejemplo. Es
además una casa de corrección en que se debe tratar de reformar las costumbres de las personas reclusas
para que cuando vuelvan a la libertad no sea esto una desgracia para la sociedad ni para ellas mismas.
(...) las prisiones han sido hasta ahora una morada infecta y horrible escuela de todos los delitos y
hacinamiento de todas las miserias, que no se podían visitar sin temblar porque un acto de humanidad
era a veces castigado con la muerte y cuyas iniquidades se consumarían todavía en un profundo misterio
(...).
¿Cómo se podrá establecer un nuevo orden de cosas? Y establecido ¿cómo se podrá tener segu-
ridad de que no degenerará? La inspección, este es el principio único para establecer el orden y para con-
servarlo; pero una inspección de un nuevo género, que obra más sobre la imaginación que sobre los sen-
tidos, y que pone a centenares de hombres en la dependencia de uno solo, dando a este hombre solo una
especie de presencia universal en el recinto.
Una casa de penitencia, según el plan que os propongo, debería ser un edificio circular, o por me-
jor decir, dos edificios encajados uno en otro. Los cuartos de los presos formarían el edificio de la cir-
cunferencia con seis altos y podemos figurarnos esos cuartos como unas celdillas abiertas por la parte
interior, porque una reja de hierro bastante ancha los expone enteramente a la vista. Una galería en cada
alto sirve para la comunicación y cada celdilla tiene una puerta que se abre hacia esta galería.
Una torre ocupa el centro, y esta es la habitación de los inspectores, pero la torre no está dividida
más que en tres altos, porque están dispuestos de tal manera que cada uno domina de lleno sobre dos
líneas de celdillas. La torre de inspección está también rodeada de una galería cubierta de celosía transpa-
rente que permite al inspector registrar todas las celdillas sin que le vean, de manera que con una mirada
ve a una tercera parte de sus presos y moviéndose en un pequeño espacio puede verlos a todos en un
minuto. Pero aunque esté ausente, la opinión de su presencia es tan eficaz como su presencia misma.
61
AUSTIN. SOBRE LA UTILIDAD DEL ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA

El objeto de la jurisprudencia
Objeto propio de la Jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas es el Derecho positivo,
entendiendo por Derecho positivo o derecho estrictamente el Derecho establecido o positum en una co-
munidad política independiente por la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo.
Consideradas como una totalidad y como relacionadas y conexas las unas con las otras las leyes y
normas positivas de una comunidad particular o específica constituyen un sistema o cuerpo de derecho.
Y en tanto que limitada a uno cualquiera de tales sistemas o a alguna de sus partes, la Jurisprudencia es
particular o nacional.
Pero aun cuando cada sistema de Derecho tiene sus diferencias específicas y peculiares, hay prin-
cipios, nociones y distinciones comunes a varios sistemas, las cuales forman analogías o semejanzas que
los hacen afines.
Muchos de estos principios comunes lo son a todos los sistemas, lo mismo a los sistemas toscos y
rudimentarios de las sociedades primitivas que a los sistemas más amplios y perfectos de las comunida-
des civilizadas. Ahora bien, los sistemas más amplios y perfectos de las comunidades civilizadas son afi-
nes, tanto por las numerosas analogías que se dan entre todos los sistemas, cuanto por numerosas analo-
gías que se dan exclusivamente entre ellos mismos. En consecuencia, los diversos principios comunes a
sistemas más perfectos (o bien las numerosas analogías que se dan entre ellos) constituyen el objeto de
una amplia ciencia, la cual, en contraposición de un lado a la Jurisprudencia nacional o particular, y de
otro a la ciencia de la legislación, ha sido llamada Jurisprudencia general o comparada, o bien filosofía (o
principios generales) del derecho positivo.
Así como los principios abstraídos de los sistemas positivos constituyen el objeto de la Jurispru-
dencia general, así también su cometido peculiar y exclusivo es la exposición de dichos principios. La
Jurisprudencia general no se ocupa directamente de la conveniencia o inconveniencia de las leyes, tal
como éstas se nos revelan a la luz del criterio de utilidad o de cualquier otro de los diversos criterios que
dividen el parecer de la humanidad. Si en relación con alguno de los principios que constituyen su objeto
propio, hace referencia a consideraciones de utilidad, lo hace sólo con el fin de definir tales principios,
no con el fin de determinar su valor. Y esto es lo que distingue la ciencia en cuestión de la ciencia de la
legislación: que esta última trata de establecer el criterio o medida (a la vez que los principios subordina-
dos o concordes con tal criterio) de acuerdo con el cual debe producirse el Derecho positivo, o al cual
este debe ajustarse.
Si la posibilidad de la Jurisprudencia general parece dudosa, ello se debe a que los principios y dis-
tinciones que los sistemas particulares tienen de común con otros, aparecen en cada uno de ellos mez-
clados con sus peculiaridades individuales, y se hallan expresados en un idioma técnico propio de cada
sistema.
No quiere afirmarse con ello, que estos principios y distinciones son concebidos con igual exacti-
tud y precisión en cada uno de los sistemas particulares. En este respecto, los diferentes sistemas difieren
entre sí. Pero en términos generales, dichos principios y distinciones se encuentran siempre más o menos
concebidos, tanto en las toscas nociones de los bárbaros como en los exactos conceptos de los juristas
romanos o de los cultos juristas modernos.
Entiendo, pues, por Jurisprudencia general la ciencia que expone los principios, nociones y distin-
ciones comunes a los sistemas de Derecho; comprendiendo por sistema de Derecho, aquellos sistemas
más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y amplitud, mayor doctrina poseen.
De los principios, nociones y distinciones que constituyen el objeto de la Jurisprudencia general,
algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos imaginarnos coherentemente un siste-
62
ma de Derecho (es decir, un sistema de Derecho desarrollado en una comunidad civilizada) sin pensarlos
como partes constitutivas de él.
Indicaré brevemente unos pocos ejemplos de estos principios, nociones y distinciones necesarios:
1. Las nociones de deber, derecho, libertad, delito, pena, resarcimiento, así como sus diversas rela-
ciones entre sí y con las nociones de Derecho, soberanía y sociedad política independiente.
2. La distinción entre Derecho escrito o promulgado y derecho no escrito o no promulgado, con
cuya última expresión se denominan en sentido judicial o impropio las más distintas manifestaciones; en
otras palabras, entre el Derecho que procede directamente de un soberano o legislador superior, y el
Derecho que procede directamente de un súbdito o de un creador de Derecho subordinado, al que pres-
ta autoridad el legislador soberano o supremo.
3. La distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos, como por ejemplo, la pro-
piedad o dominio y derechos que pueden hacerse valer sólo contra personas específicamente determina-
das, como por ejemplo los derechos derivados de un contrato.
4. La distinción dentro de los derechos que pueden hacerse valer contra todos entre propiedad o
dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados de la propiedad o dominio.
5. La distinción de las obligaciones, es decir, de deberes correspondientes a derechos contra per-
sonas específicamente determinadas, en obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que nacen de
delitos, y obligaciones que nacen de hechos que no son ni contratos ni delitos, pero a las que se denomi-
na por analogía obligaciones quasi ex contractu.
6. La distinción de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de derecho penal o públicos
(...)
A poco que se examine y reflexione se verá, creo yo, que todo sistema de Derecho (es decir [...]
desarrollado en una sociedad civilizada) implica las nociones y distinciones que he citado (...)
De los principios, nociones y distinciones que son objeto de la Jurisprudencia general, otros no
son necesarios (...) Es decir, podemos imaginar coherentemente un sistema de derecho evolucionado sin
concebirlos como formando parte constitutiva de él. Como, sin embargo, descansan en razones de utili-
dad que tienen vigencia para todas las comunidades y que son palpables o evidentes en todas las comu-
nidades civilizadas, dichos principios, nociones y distinciones se dan, de hecho, con gran generalidad en
sistemas de derecho avanzados (...). De este orden es, por ejemplo, la distinción en ius personarum y ius
rerum. (...)
Hay varias clases de leyes o normas. Ahora bien, todas esas clases deben ser distinguidas cuidado-
samente, ya que su confusión bajo un nombre común y la consiguiente tendencia a confundir el Derecho
y la Moral, es una de las fuentes más fecundas de complicación y oscuridad verbal. Un análisis detenido
de los términos principales sirve para distinguir el Derecho de la Moral (...).
Para poder distinguir, empero, las diversas clases de leyes, es preciso, en primer lugar, mostrar la
semejanza entre ellas y, después, su diferencia específica: exponer por qué se hallan unidas bajo una de-
nominación común y determinar después los caracteres por los cuales se distinguen unas de otras. Hasta
que esto no se ha llevado a cabo, no es posible discernir con precisión el objeto propio de la Jurispru-
dencia. No resalta, no se destaca suficientemente de los objetos semejantes o análogos con los que es
susceptible de ser confundido.
Así, por ejemplo, para establecer la distinción entre Derecho escrito y no escrito, tenemos que in-
dagar la naturaleza de este último: una cuestión llena de dificultades y que apenas si ha sido examinada
con la requerida precisión por la mayoría de los autores que han hecho a este problema objeto de su
atención. Veo que ha sido muy censurado y también muy ensalzado, pero apenas encuentro un intento
63
para determinar lo que es. Y sin embargo, si este humilde problema fuera adecuadamente estudiado, es
seguro que se calmarían la mayor parte de las controversias sobre sus ventajas.
Se echaría de ver la inutilidad de comparar generalmente, es decir, en abstracto los méritos de las
dos clases de Derecho y las conveniencia del proceso que se ha denominado codificación se reduciría
por sí misma a una cuestión de tiempo, lugar y circunstancias.
La misma palabra Jurisprudencia no está tampoco libre de ambigüedades, y ha sido utilizada para
designar lo siguiente:
El conocimiento del Derecho como una ciencia, junto con el arte, el hábito práctico o la destreza
en aplicarlo.
La ciencia de la legislación, es decir, la ciencia de lo que se debe hacer para producir buenas leyes,
junto con el arte de hacerlas.
Así como el conocimiento de lo que deber ser presupone el conocimiento de lo que es, así tam-
bién la ciencia de la legislación presupone la Jurisprudencia, mientras que, al contrario, la Jurisprudencia
no presupone la ciencia de la legislación. Lo que las leyes han sido y son puede llegarse a conocer sin
saber lo que debieran haber sido. En cuanto que todo conocimiento de lo que debe ser descansa en un
conocimiento de antecedentes cognato genere, la ciencia de la legislación supone la Jurisprudencia.
Para nosotros, la Jurisprudencia es la ciencia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la cien-
cia de lo que el Derecho debe ser. La Jurisprudencia es particular o universal, La particular es la ciencia
de un sistema vigente de Derecho o de alguna parte de él. La Jurisprudencia exclusivamente práctica es
particular.
El objeto propio de la Jurisprudencia general o universal, a diferencia de la ciencia general de la le-
gislación, es la descripción de aquellos objetos y fines del Derecho que son comunes a todos los siste-
mas, así como de aquellas semejanzas entre diferentes sistemas que descansan en la común naturaleza del
hombre, o responden a peculiaridades semejantes en sus diversas posiciones.
Estas semejanzas, muy estrechas y que cubren una gran parte del terreno a tratar, están confina-
das necesariamente a las que existen entre los sistemas de unas pocas naciones, ya que son sólo unos
pocos los sistemas que es posible conocer, siquiera imperfectamente. El conocimiento de éstos, sin em-
bargo, permite suponer los demás. Son sólo los sistemas de dos o tres naciones los que merecen aten-
ción: los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses en la época moderna y los
preceptos de los códigos franceses y prusiano en cuanto a la sistemática. Aun cuando puede decirse que
son pocos los puntos en que son exactamente iguales, hay sin embargo, amplio espacio para la ciencia
universal de la legislación, es decir, las circunstancias no exactamente iguales pueden ser tratadas, no
obstante, conjuntamente, bajo el punto de vista de lo que tienen de común, añadiendo observaciones
referentes a sus diferencias. Si los principios descubiertos merecen o no el nombre de universales, es de
poca importancia. La Jurisprudencia puede ser universal con respecto a su objeto, no menos que la cien-
cia de la legislación.
64
HOLMES. LA SENDA DEL DERECHO (1898)
Cuando estudiamos Derecho no estudiamos algo misterioso sino una profesión bien conocida. Estu-
diamos para adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando debamos comparecer ante los jueces o
cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder más adecuado para evitar enredos judi-
ciales. La razón por la cual la práctica del Derecho es una profesión, el motivo por el que se remunera a los
abogados por asesorar a sus clientes o representarlos en juicio consiste en el hecho de que en sociedades
como la nuestra el imperio de la fuerza pública en determinados casos, ha sido confiado a los jueces y, de
ser necesario, todo el poder del Estado habrá de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y decretos.
La gente desea saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrá el riesgo de hallarse enfrentada con
una fuerza tan superior a la propia; esto sólo justifica la consiguiente tarea de determinar los límites más allá
de los cuales habrá que temer la materialización de ese peligro. El objeto de nuestro estudio es, pues, pre-
dicción: la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia.
El material para dicho estudio lo constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes, de es-
te país y de Inglaterra, que abarcan un período de seiscientos años, y que hoy en día se multiplican año tras
año, por centenas. En estas hojas sibilinas se congregan las dispersas profecías del pasado sobre los casos
del porvenir. Con acierto se las ha llamado ―oráculos del Derecho‖. En todo nuevo intento del pensamiento
jurídico predomina, decidida cuando no exclusivamente, el afán por hacer esas profecías más precisas, e
insertarlas, generalizándolas, en un sistema plena y totalmente conexo. En este proceso, que asciende desde
la exposición de un caso por el abogado (exposición que ya elimina todos los elementos dramáticos con los
que venía cargado el relato hecho por el cliente, reteniendo tan sólo los hechos jurídicamente relevantes)
hasta los análisis finales y los universales abstractos de la teoría general del Derecho. La razón por la que un
abogado no menciona el que su cliente usara un sombrero blanco al celebrar un contrato, en tanto que Mrs.
Quickly jamás pasaría por alto ese y otros detalles igualmente triviales, es que el primero prevé que la actua-
ción de la fuerza pública no habrá de variar por el hecho de que el sombrero de su cliente fuera de tal o cual
color, o porque su cabeza hubiese estado descubierta. Precisamente para hacer las profecías más fáciles de
recordar y comprender es que las enseñanzas de las sentencias del pasado se vuelcan en proposiciones gene-
rales y se las reúne en libros de texto; por idéntica razón las leyes son sancionadas en forma general. Del
mismo modo, los derechos y deberes fundamentales de que se ocupa la ciencia del Derecho no son otra
cosa que profecías. Uno de los tantos efectos desdichados que subsiguen a la confusión entre ideas jurídicas
y morales (de la que he de ocuparme más adelante), es que la teoría tiende a poner el carro delante del caba-
llo y a considerar derechos y deberes como cosas existentes en sí e independientes de las consecuencias de
su transgresión, a la cual ulteriormente se adscriben ciertas sanciones. Pero, como trataré de demostrar, lo
que llamamos obligación o deber jurídico no es sino una predicción de que si una persona realiza o deja de
realizar ciertos actos deberá sufrir de esta o aquella manera la sanción de un tribunal de justicia; y otro tanto
puede decirse de la facultad jurídica o derecho subjetivo.
La cantidad de nuestras predicciones, una vez generalizadas y reducidas a sistema, no es tan enorme
como para perderse en su manejo. Las predicciones se presentan como un cuerpo finito de enunciados
dogmáticos que pueden llegar a ser dominados en un periodo razonable de tiempo. Es un gran error asus-
tarse por el número cada vez mayor de sentencias publicadas en los repertorios. Las colecciones de fallos de
una jurisdicción determinada, durante el curso de una generación, abarcan prácticamente todo el ordena-
miento jurídico y lo reformulan desde el punto de vista actual. Si todos los repertorios del pasado se quema-
ran de improviso, siempre podríamos reconstruir el corpus del Derecho en base a las sentencias de nuestra
generación. El uso de los repertorios más antiguos es principalmente histórico, asunto sobre el que volveré
a hablar más adelante.
Es mi propósito, de ser posible, establecer algunos principios básicos al estudio de este cuerpo de
enunciados dogmáticos o predicciones sistematizadas que llamamos Derecho, utilizables por aquéllos que
aspiran a emplearlo como herramienta de trabajo en la formulación de nuevas profecías, y por su relación
con dicho estudio, deseo señalar un ideal que por ahora nuestro Derecho no ha alcanzado.
65
El primer requisito para una comprensión seria y directa del objeto es la comprensión de sus límites;
por ello, considero una confusión entre Derecho y Moral, que llega a veces a manifestarse en el terreno de
lo teórico reflexivo pero que más a menudo, y en verdad constantemente, perturba las especulaciones sin
ser objeto de reflexión. Puede verse sin mucha dificultad que un mal hombre tiene tanta razón como uno
bueno para no desear un conflicto con la fuerza pública; de ello se sigue la importancia práctica de la distin-
ción entre Derecho y Moral. Un hombre a quien nada le importa la norma ética que su prójimo respeta y
practica, muy probablemente se cuidará bien de ser compelido a pagar sus deudas y seguramente procurará
omitir los actos que pueden llevarlo a la cárcel.
Doy por supuesto que ninguno de mis oyentes ha de malinterpretar mis palabras tomándolas por una
manifestación de cinismo. El Derecho es testimonio y sedimento de nuestra vida moral. Su historia es la
historia del devenir moral de la raza. Su práctica, pese a las chanzas populares, tiende a formar buenos ciu-
dadanos y buenos hombres. Cuando recalco la diferencia entre Derecho y Moral lo hago con referencia a
un solo fin: el aprendizaje y la comprensión del Derecho. Para alcanzar este objetivo debéis llegar a conocer
a fondo sus notas específicas, y por ello es que os pido que por el momento os imaginéis indiferentes a
otras cosas más sublimes.
No pretendo negar que haya un punto de mira más elevado, desde el cual la distinción entre Derecho
y Moral pierda mucha o toda importancia, del mismo modo que todas las distinciones de carácter matemá-
tico se desvanecen en presencia del infinito. Pero lo que sí afirmo es que esa distinción cobra primordial
importancia en relación al objeto que aquí hemos de considerar: un correcto estudio y conocimiento del
Derecho concebido como algo perfectamente delimitado, como un cuerpo de enunciados dogmáticos ence-
rrado dentro de líneas bien definidas. Os acabo de mostrar la razón práctica para semejante afirmación. Si
queréis conocer el Derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien solo le
importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir: no con los ojos del
buen hombre que encuentra razones para su conducta (dentro o fuera del Derecho) en los mandamientos
de su conciencia. (....)
Tomad por ejemplo, la pregunta fundamental ―¿Qué es el Derecho?‖. Encontraréis que ciertos
autores os dirán que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachussetts o de Inglaterra,
que es un sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas universalmente
aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si adoptamos el
punto de vista de nuestro amigo el mal hombre veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o
deducciones, pero que en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemen-
te los tribunales de Massachussetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Yo entiendo
por Derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto; nada más ni nada menos.
66
POUND. EL ESPÍRITU DEL COMMON LAW
La descripción adecuada de una fase de evolución del derecho solo resulta posible cuando el pe-
riodo de que se trata puede darse definitivamente por terminado. Solo entonces podremos contemplar
sus fenómenos sub specie aeternitatis. Resulta por tanto, una empresa muy atrevida la de intentar una des-
cripción rápida, como una fotografía instantánea, de la fase de evolución del derecho en la que estamos
penetrando. Pero si no lo ensayamos, tampoco lograremos comprender cómo actúa uno de los principa-
les medios de mantener en contacto con la realidad a los elementos tradicionales de nuestro sistema jurí-
dico, para que puedan servir a una sociedad distinta y variable.
(...) (H)e intentado demostrar que el proceso de creación judicial del Derecho consiste en el desa-
rrollo de los materiales resultantes de la tradición del common law y de las nuevas premisas proporcionadas
por el jurista y el legislador, en gran parte sobre la base de esa tradición. (...) En todo caso, tanto si se
labora sobre los materiales de la tradición con el cuchillo o la piqueta como herramientas que pueden
simbolizar los primeros tiempos de la ciencia del Derecho, o con los más complicados instrumentos del
moderno arsenal jurídico, la actividad judicial ha de estar dirigida, de manera consciente o inconsciente,
hacia alguna finalidad. En los primeros tiempos sólo se trataba de lograr que prevaleciera un estado de
paz. En el Derecho romano y durante la Edad Media se procuraba el mantenimiento del statu quo social.
Desde el siglo XVII hasta nuestros días se ha tratado de fomentar el máximo de autonomía para el indi-
viduo. Sobre la base de estar determinado el fin que persigue el ordenamiento jurídico de la sociedad, el
jurista proporciona nuevas premisas para la decisión judicial que representen, en mayor o menor medida,
los principios alcanzados por dicha crítica. El juez, por su parte, procede a su elección de analogías al
resolver problemas imprevistos y determinar el alcance de las reglas y doctrinas con su posible extensión
o limitación en distintas direcciones. Todas estas operaciones han de estar fundadas en alguna teoría
acerca de la misión que incumbe al Derecho. Es muy natural, por tanto, que preguntemos cuál es la teo-
ría dominante en la nueva fase de evolución del Derecho en la que ahora entramos.
Quienes consideran que el Derecho entra efectivamente en una nueva etapa de su desarrollo (...)
hablan de socialización del Derecho, por contraposición al siglo XIX. A diferencia de lo que ocurrió
durante el último siglo, ahora recae todo el acento en los intereses sociales. Ahora se destacan las necesi-
dades, pretensiones o deseos que la vida social entraña, por encima de las cualidades que ofrece in vacuo
el hombre, abstractamente considerado, o con preferencia a la autonomía de la voluntad del individuo
aislado. Es posible, sin embargo, que la expresión ―socialización del Derecho‖ tenga un tono alarmante
para algunos (...). Si la desconfianza proviene de una cuestión de palabras, cabe dejar formulado el pro-
blema con alguna frase completamente inofensiva, ajustada a las modas que prevalecen en el pensamien-
to actual. Formulemos el nuevo punto de vista en términos de ingeniería. Hablemos de un cambio que
de la interpretación política o ético-idealista, conduce a una interpretación de ingeniería Pensemos en el
problema del fin del Derecho como una gran tarea o una serie de grandes tareas de ingeniería social.
Digamos que el cambio consiste en pensar en la manera de realizar o de asegurar de manera concreta los
intereses humanos, en lugar de contentarse con una armonización abstracta de las voluntades individua-
les.
(...)
La obra de Ihering posee un valor definitivo para la ciencia jurídica. La teoría del Derecho que le
precedió, al considerar que este era un medio para alcanzar la libertad individual y que las leyes imponían
limitaciones a las voluntades individuales, para garantizar la libertad individual dejaba al jurista alejado de
la vida real. Los juristas de los que Ihering se burlaba, transportados a un cielo de conceptos jurídicos y
sentados delante de una máquina que obtenía de cada concepto sus 999.999 resultados lógicos, tienen su
paralelo en los jueces americanos de los últimos años del siglo pasado, aferrados a una teoría jurídica
sobre la igualdad de los derechos y la libertad contractual que se hallaba en pugna con hechos sociales y
económicos evidentes. Por otra parte, la concepción del Derecho como un medio para alcanzar fines
sociales y la doctrina de que su existencia responde a la necesidad de dar una garantía a los intereses so-
ciales, públicos e individuales, exigen que el jurista no pierda el contacto con la vida. Con esta teoría, las
67
consideraciones puramente abstractas ya no bastan para justificar las normas jurídicas. La función de la
historia del Derecho ha de consistir en demostrar cómo las reglas y principios han atendido a situaciones
concretas en el pasado, así como permitirnos juzgar cómo podemos regular las actuales, en lugar de limi-
tarse a proporcionar premisas dotadas de propia suficiencia, como si con ellas pudieran obtenerse las
reglas adecuadas mediante una rígida operación deductiva.
68
LUNDSTEDT. EL DERECHO Y LA JUSTICIA (1947)
La concepción de que el derecho, tanto el escrito como el no escrito y de que fenómenos jurídi-
cos tales como las facultades y los deberes jurídicos son, o por lo menos deben ser, expresión de una
justicia situada por encima del hombre, se encuentra hondamente arraigada (….) La idea de que la justi-
cia como subyacente al derecho y determinante de su contenido, influye todavía hasta hoy en todo el
ámbito de la civilización occidental. Los escritores de derechos sostienen que el legislador debe ser orien-
tado por la justicia y que los tribunales tienen que ―administrar justicia‖, esto es, hacer efectiva dicha
justicia. En modo alguno son consideradas, dentro de la ciencia del derecho, esas aserciones como frases
vacías, sino que se las considera fundadas sobre hechos. Sin embargo, no sólo no lo están, sino que care-
cen de sentido por completo. (…) (E)s imaginación pura. No existe la justicia. Tampoco existe ningún
―deber ser‖ objetivo y, en consecuencia, tampoco se da un derecho objetivo, es decir, preceptos jurídi-
cos. De este modo, toda la ideología jurídica (incluyendo las facultades y los deberes, la licitud y la ilici-
tud) se disuelve en humo. Ciertamente que detrás de la ideología jurídica existen algunas realidades. Pero
esto incluso es una superestructura formada por encima de realidades edificadas sin un control empírico,
es decir, en la imaginación. En general, me referiré a dichas realidades con las expresiones colectivas
―mecanismo jurídico‖ o ―maquinaria jurídica‖. (…)
El derecho material u objetivo (el centro mismo de toda ideología jurídica) es solamente la expre-
sión ―científica‖ de una idea dominante en el llamado sentimiento común o general de la justicia, a saber,
la idea de una justicia existente por encima de todos los fenómenos jurídicos y que les da validez. (…)
Estos argumentos carecen de fundamento científico (…). Los juicios sobre la ilicitud de una ac-
ción o sobre la culpabilidad de una persona (…) no son juicios en un sentido propio, esto es, no dicen
nada sobre la realidad, sino que únicamente son expresión de los sentimientos de la persona que juzga.
Con respecto a estas consideraciones me fundo en la autoridad de la ―teoría del valor‖ de Axel Hägers-
tröm. (…)
Tendremos que manejarnos con una serie de ―juicios‖ (o ―aserciones‖, ―presunciones‖, etc.) re-
ferentes a acciones de personas (…) En lo que respecta a la forma lingüística de las proposiciones en
cuestión, fácilmente cabe clasificarlas como juicios. Pero considerando lo que estoy por mostrar, es con-
veniente reservar científicamente esa terminología para otros juicios y tener a los primeros sólo como
juicios, aserciones nominales, etc. Actualmente reciben a menudo denominación con los mismos térmi-
nos que yo utilizo: juicios de valor. (…)
Es un hecho que la jurisprudencia, en su forma de pensar, se funda en estos juicios de valor. Pe-
ro naturalmente, la condición para utilizarlos científicamente reside en que se trate de expresiones verda-
deras sobre la realidad. Pero esto no puede ocurrir ya que nada declaran sobre la realidad. La consecuen-
cia natural es que tampoco pueden ser falsos. Por tanto, no son ni verdaderos ni falsos.
Los juicios de valor se distinguen de los juicios propiamente dichos en que son juicios depen-
dientes del sentimiento, sea una dirección positiva o negativa, de la persona que hace el juicio. Un exa-
men puramente teórico, que solamente establezca hechos (completamente exento de toda influencia
emocional) nunca puede conducir a un juicio sobre que algo debe de ser hecho, de que alguien se ha
hecho culpable o de que algo es justo. Los conceptos ―deben ser‖, ―culpa‖ y ―justicia‖ serían, en otros
términos, totalmente incomprensibles para una persona carente de sentimientos, si es que un ser tal, una
pura máquina de pensar, existiera. Es inherente a la naturaleza de los juicios de deber ser, de culpabilidad
y de justicia el ser subjetivos sin que puedan ser objetivos, esto es, sin que puedan tener ningún significa-
do teórico y, en consecuencia, puedan ser verdaderos o falsos. Esta cuestión, si se la examina más de
cerca, se presenta de la manera siguiente:
Desde el punto de vista arriba señalado, estos juicios pertenecen a la misma categoría de juicios
que enuncian, por ejemplo, que una cosa es hermosa o fea, o que una persona o sus acciones, son bue-
nas o malas. Es cosa evidente de suyo que tales juicios serían completamente absurdos si la persona no
sintiera que el objeto es hermoso o feo… Sin embargo, la percepción del valor no depende directamente
69
del objeto, persona o acción reales que uno cree estar juzgando, sino de la concepción o de la conciencia
del objeto. (…) Es sencillamente imposible hacer un juicio de valor directamente sobre la cosa (persona
o acción), esto es, con independencia de su concepción. ¿Cómo podría alguien, por ejemplo, considerar
hermoso o feo un edificio, agradable o desagradable a una persona, correcta o reprochable una acción
determinada, si uno no los hubiera observado o por lo menos no se hubiera formado una concepción
sobre ellos? (….)
(T)oda analogía entre los juicios de valor y por ejemplo, la expresión de nuestra percepción de
los colores, está fuera de cuestión, porque en el último caso, psicológicamente nada más hay que la con-
cepción de la cosa que tiene esta o aquella cualidad. En el primer caso, por ejemplo, cuando digo que
una cosa es hermosa, psicológicamente no sólo se da la concepción de la cosa, sino también, y en cone-
xión con ella, un sentimiento de valor dependiente de la concepción; y la proposición ―esta cosa es her-
mosa‖ es expresión de ese sentimiento. La proposición ―esta cosa es roja‖ no expresa sentimiento al-
guno, sino únicamente la concepción de que la cosa es roja. Consecuentemente, es un juicio sobre la
realidad y, por tanto, tiene que ser verdadero o falso. El juicio de una persona ciega para los colores que
dice que la cosa es verde puede perfectamente ser verdadero, aun cuando la formulación sea desorienta-
dora para la persona que no es ciega cromáticamente. Su juicio puede ser verdadero porque expresa una
concepción de que la cosa tiene una calidad cromática que impresiona su vista como verde. Y esta con-
cepción del color de la cosa puede concordar con la realidad. Tanto para la persona ciega para los colo-
res, como para la persona normal, sólo es una cuestión de concepción, y, por tanto, una concepción so-
bre la cosa misma. En el caso del juicio de valor algo nuevo entra en juego, a saber, la emoción. Y el
sentimiento que de este modo actúa no ha sido originado directamente por la cosa, sino por la concep-
ción que la persona tiene de la cosa.
La teoría de la existencia de valores objetivos, v. gr: de que una acción determinada ―realmente‖
es buena o mala; o de que cae bajo un deber ser ―objetivamente válido‖; o de que algo es ―verdadera-
mente‖ justo , sólo ha podido surgir porque no se ha entendido el proceso de formación de los juicios
de valor. En pocas palabras, sin embargo el proceso es el siguiente: la concepción sobre una acción o
sobre alguna otra realidad, da nacimiento en nosotros a determinados sentimientos. El juicio de valor es
nuestra expresión de esos sentimientos, pero dichos sentimientos no son por sí mismos observaciones,
así como tampoco son observaciones los demás sentimientos; no contienen en sí ninguna concepción
(conciencia) sobre la realidad. Por tanto, no pueden ser ni verdaderos ni falsos, caracterización que, lógi-
camente, debe reservarse para aquellos juicios (juicios en el verdadero sentido de la palabra) que expre-
san directamente una concepción sobre la realidad.
Apenas es necesario agregar algo más. Que esto (que una acción debe realizarse u omitirse, cosa
que implica que la acción o la omisión son mi deber) es un juicio de valor y, por tanto, expresión de un
sentimiento, no puede discutirse en nuestros días dentro del campo filosófico. Pero ciertamente que no
es necesario ser un experto en filosofía para llegar a esta conclusión. Si el juicio de que una acción de-
terminada debe ser realizada fuera un juicio verdadero, sería posible establecer, esto es, establecer epis-
temológicamente, que es verdadero o falso. Tal cosa es lógicamente imposible. Supongamos que la ac-
ción mentada por el juicio de deber ser consista en el pago hecho por A a B de una determinada suma.
¿Qué es lo que puede establecerse aquí? Solamente que ciertas condiciones de esta o aquella cualidad se
encuentran presentes; por ejemplo, de que se ha llegado a un acuerdo entre A y B, así como a varios
detalles con ello relacionados, o de que otros hechos determinados de una descripción u otra están pre-
sentes, tales como que B es un amigo necesitado de A, de que se ha dirigido a éste, el cual es un hombre
opulento,... Cabe, además establecer que, en el caso de que A no pague, puede ser condenado a pagar
como corresponde en derecho; o cual es la situación, con respecto a la sentencia, de la concurrencia de
otras consecuencias tales como la disminución del respeto social, algunas formas de represalias por parte
de B, la enemistad o la desaprobación por otras gentes, la mala conciencia de A, etc. Luego de establecer
todo esto, quizás pueda llegarse a la conclusión de que A debe pagar, o que no debe pagar, o de que su
pago no tiene consecuencias desde el punto de vista de lo debido. Pero la verdad o la falsedad del juicio
emitido desde el punto de vista del deber ser, juicio al cual uno ha llegado de este modo, nunca podrá ser
70
establecido, porque la conclusión cuyo resultado es el juicio no es una conclusión lógica, sino que ha
sido determinada por la actitud subjetiva de la persona que juzga, esto es, por la estimación de las des-
ventajas arriba consignadas con las ventajas de la postergación, o la omisión total del pago (…)
71
ROSS. TÛ-TÛ
En las islas Noisuli, en el Pacifico del Sud, habita la tribu Aisat-naf, generalmente considerada
como uno de los pueblos más primitivos que pueden hallarse hoy en el mundo. Su civilización ha sido
descrita recientemente por el antropólogo ilirio Eidan, de cuyo relato ha sido tomado lo que sigue6.
Esta tribu, de acuerdo con Eidan, está en la creencia de que en caso de que se viole un determi-
nado tabú —por ejemplo, si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata un animal totem, o si
alguno ingiere comida preparada para el jefe— surge lo que es denominado tú-tú. Los miembros de la
tribu dicen, además, que quien comete la infracción se pone tú-tú. Es muy difícil explicar qué significa
esto. Quizás lo más cercano a una explicación sea decir que tú-tú es concebido como una especie de
fuerza o lacra peligrosa que recae sobre el culpable y amenaza a toda la comunidad con el desastre. Por
esta razón una persona que esté tú-tú tiene que ser sometida a una ceremonia especial de purificación.
Es obvio que la tribu Aisat-naf vive en la más oscura superstición. ―tû-tû‖, por supuesto, no es
nada, una palabra desprovista de todo significado. Las premencionadas situaciones de violación del tabú
dan origen, por cierto, a diversos efectos naturales, tales como el sentimiento de terror, pero obviamente
no son estos fenómenos, ni otro alguno demostrable, lo que queda designado con la expresión ―tû-tû‖.
La conversación acerca de ―tû-tû‖ es un puro sinsentido.
Sin embargo, y esto es lo notable, de acuerdo con el relato de Eidan, parece que esta palabra, a
pesar de su carencia de significado, tiene una función que desempeñar en el lenguaje cotidiano de la gen-
te. Los enunciados que incluyen la palabra ―tû-tû‖ parecen aptos para llenar las dos principales funciones
de todo lenguaje: prescribir y describir; o, para ser más explícito, expresar órdenes o reglas, y hacer afir-
maciones sobre hechos7.
Si digo, en tres idiomas diferentes, «Mi padre ha muerto», «Mein Vater ist gestorben» y «mon pé-
re est mort», tenemos tres frases diferentes pero una sola afirmación. A pesar de sus diferentes formas
lingüísticas, las tres frases se refieren a un único y mismo estado de cosas (el hecho de que mi padre ha
muerto), y este estado de cosas es afirmado como existente en la realidad, a diferencia de algo meramen-
te imaginado. El estado de cosas al cual una frase se refiere se llama referencia semántica. Puede ser de-
finido con mayor precisión, como aquel estado de cosas que se relaciona de tal modo con la afirmación
que si suponemos que el primero efectivamente existe entonces consideramos que la segunda es verda-
dera. La referencia semántica de una proposición dependerá de los usos lingüísticos que prevalecen en la
comunidad. De acuerdo con estos usos un determinado estado de cosas es el estímulo para decir «Mi
padre ha muerto». Este estado de cosas constituye la referencia semántica del enunciado y puede ser
establecido con total independencia de cualquier idea que se pueda tener sobre la muerte por ejemplo
que al producirse ésta el alma se separa del cuerpo.
Por otra parte, si digo a mi hijo ―Cierra la puerta‖, esta frase no es, claramente, la expresión de
ninguna afirmación. Tiene, es verdad, referencia a un estado de cosas, pero de un modo totalmente dife-
rente. Este estado de cosas (el hecho de que la puerta sea cerrada) no es indicado como algo que efecti-
vamente existe, sino que se lo presenta como una guía para la conducta de mi hijo. Se dice que tales de-
claraciones son la expresión de una prescripción.
De acuerdo con lo que nos dice Eidan, en la comunidad de la tribu Aisat-naf se usan, entre otros,
los siguientes enunciados:
(1) Si una persona ha ingerido comida del jefe entonces está tû-tû.
(2) Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.
6 EIDAN, La forma de vida de los Aisat-naf; Estudios en Tabú y ―Tû-Tû‖, (1950)

7 Sobre la diferencia entre el lenguaje prescriptivo y descriptivo, véase HARE, The Language of Morals (1952).
72
Ahora bien, es patente que con total independencia de lo que represente ―tû-tû‖, o aun cuando
no represente nada en absoluto, estos dos enunciados, cuando se combinan de acuerdo con las reglas
usuales de la lógica, dicen exactamente lo mismo que el siguiente enunciado:
(3) Si una persona ha ingerido comida del jefe deberá ser sometida a una ceremonia de purifica-
ción.
Esta proposición es notoriamente un enunciado prescriptivo lleno de significado, sin el menor
asomo de misticismo. Este resultado no tiene porque sorprender, pues se debe simplemente al hecho de
que estamos usando aquí una técnica de expresión del mismo tipo que ésta: ―Cuando x = y e y = z, en-
tonces x = z‖, proposición que es válida cualquiera sea lo que ―y‖ representa, o aun cuando no represen-
te absolutamente nada.
Aunque la palabra ―tû-tû‖ en sí misma carece de todo significado, los enunciados en los que
aquella aparece no son formulados al acaso. Como otros enunciados de afirmación, son estimulados, con
arreglo a las costumbres lingüísticas prevalecientes, por estados de cosas perfectamente definidos. Esto
explica por qué enunciados que incluyen la palabra ―tû-tû‖ tienen referencia semántica aunque la palabra
carezca de sentido. El enunciado afirmativo ―N. N. está tû-tû‖ se da claramente en conexión semántica
definida con una situación compleja en la que pueden distinguirse dos partes:
(1) El estado de cosas consistente en que N. N. ha ingerido comida del jefe, o ha matado un
animal totem o se ha encontrado con su suegra, etc. En adelante, llamaremos este estado de cosas ―He-
chos 1‖.
(2) El estado de cosas consistente en que la norma válida que obliga a la ceremonia de purifica-
ción es aplicable a N. N.; o expresado con más precisión: el estado de cosas consistente en que si N. N.
no se somete a la ceremonia, con toda probabilidad estará expuesto a una reacción dada por parte de la
comunidad. En adelante llamaremos a este estado de cosas ―Hechos 2‖.
Dada la existencia de estos dos estados de cosas, el enunciado de que N. N. está ―tû-tû‖ es con-
siderado verdadero. De tal modo, la combinación de los dos estados es, por virtud de la definición, la
referencia semántica del enunciado. Es cosa totalmente ajena a esto el hecho de que los miembros de la
tribu Aisat-naf no sean conscientes de ello, y que, en cambio, en su imaginación supersticiosa, adscriban
al enunciado la presencia de una peligrosa fuerza, lo que constituye una referencia diferente de la que
tiene en realidad. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de que se discuta razonablemente si una
persona en circunstancias dadas está realmente ―tû-tû‖. El razonamiento, por lo tanto, se dirige a verifi-
car si la persona en cuestión ha cometido una de las transgresiones relevantes al tabú y si en consecuen-
cia la norma de la purificación le es aplicable.
La afirmación de que N. N. está tû-tû puede, por lo tanto, ser verificada probando la existencia
del primer estado de cosas o del segundo. No importa cual, toda vez que según la ideología en vigor en
la tribu estos dos estados de cosas están siempre ligados el uno al otro. Es por ello igualmente correcto
decir ―N. N. está tû-tû, porque ha ingerido comida del jefe (y a raíz de ello tiene que ser sometido a una
purificación ritual‖) o ―N. N. está tû-tû porque le es aplicable la norma de purificación (en razón de que
ha ingerido comida del jefe)‖. Esto último no elimina la posibilidad de decir también al mismo tiempo
―La norma de purificación es aplicable a N. N. porque está tû-tû (porque ha comido comida del jefe)‖.
El círculo vicioso que en apariencia se da aquí es en realidad inexistente, dado que la palabra ―tû-tû‖ no
representa nada, y por ende no hay relación causal ni lógica entre el supuesto fenómeno tû-tû y la aplica-
ción de la norma de purificación. En realidad los tres juicios —tal como se indica en los párrafos entre
paréntesis adicionales— no expresan otra cosa, cada uno a su manera, que la persona que ha comido
alimento del jefe deberá someterse a una purificación ritual.
Lo que se ha dicho aquí en modo alguno contradice la afirmación de que ―tû-tû‖ es una palabra
sin sentido. Sólo al juicio ―N. N. está tû-tû‖, tomado en su conjunto, se le puede adscribir referencia
semántica. Pero no se puede separar en esta referencia una cierta realidad o cualidad que pueda ser atri-
73
buida a N. N. y que corresponda a la palabra ―tû-tû‖. La forma del juicio no se adecua a lo aludido por
él, y esta falta de adecuación es, por supuesto, consecuencia de las creencias supersticiosas de la tribu.
De tal modo, cualquier intento de atribuir a la palabra ―tû-tû‖ una referencia semántica indepen-
diente en proposiciones como las que siguen está condenada al fracaso.
(1) Si una persona ha ingerido comida el jefe entonces está tû-tû.
(2) Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.
El intento puede seguir los siguientes caminos posibles:
(a) En la proposición (1) reemplazar ―tû-tû‖ por ―Hechos 2‖ ; y en la proposición (2) reemplazar
―tû-tû‖ por ―Hechos 1‖. Cada una adquirirá entonces un significado propio8. Pero esta solución es
inadmisible porque las dos proposiciones constituyen las premisas mayor y menor para la conclusión de
que una persona que ha ingerido comida del jefe debe ser sometida a una ceremonia de purificación. La
palabra ―tû-tû‖, en consecuencia, si significa algo, tiene que significar lo mismo en ambas.
b) En ambas proposiciones, reemplazar ―tû-tû‖ por ―Hechos 1‖. Esto no anda, ya que en ese ca-
so la proposición (1) se hace analíticamente vacía y sin referencia semántica alguna. Porque el sentido de
la misma será: ―Cuando una persona ha ingerido comida del jefe, el estado de cosas que existe es que o
ha ingerido comida del jefe o ha matado un animal totem o...‖
c) Reemplazar ―tû-tû‖ por ―Hechos 2‖ en ambas proposiciones. Esto tampoco anda, porque en
este caso la proposición (2) se hace analíticamente vacía, como puede ser demostrado por exacta analo-
gía con el párrafo anterior.
Eidan menciona un misionero sueco que trabajó durante muchos años en la tribu Aisat-naf, tra-
tando empeñosamente de lograr que los nativos entendieran que ―tû-tû‖ no significa nada, y que creer
que cobra realidad algo místico y no determinable porque un hombre se encuentre con su suegra, consti-
tuye una abominable superstición pagana. En esto, por descontado, el buen hombre tenía toda la razón.
Fue sin embargo un exceso de celo de su parte calificar de pecador pagano a todo aquel que siguiera
usando la palabra ―tû-tû‖. Al hacerlo el misionero olvidó lo que se ha demostrado, es decir que con in-
dependencia del hecho de que la palabra carece en sí de referencia semántica y con independencia de las
ideas de fuerzas místicas conectadas con la palabra, los enunciados en los que ésta aparece pueden fun-
cionar sin embargo efectivamente como expresiones prescriptivas y descriptivas.
Por supuesto que sería posible omitir completamente esta palabra sin sentido, y en lugar de la
circunlocución:
(1) El que mata un animal totem se vuelve tû-tû;
(2) El que está tû-tû deberá sometido a una ceremonia de purificación; usar la enunciación direc-
ta:
(3) El que mata un animal totem deberá ser sometido a una ceremonia de purificación.
Podríamos preguntarnos, por ende, si no sería ventajoso seguir esta línea cuando la gente advier-
ta que tú-tú no es más que una ilusión. Sin embargo, como trataré de demostrar más adelante, este no es
el caso. Por el contrario, pueden aducirse razones sólidas, fundadas en la técnica de formulación, para
continuar usando la estructura ―tû-tû‖. Pero aunque la formulación ―tû-tû‖ ofrezca ciertas ventajas desde
el punto de vista de la técnica, es forzoso admitir que, en ciertos casos, puede conducir a resultados irra-
cionales si contra el mejor juicio se permite que ejerza influencia la idea de que tû-tû es una realidad. Si
8 La proposición (1) significaría ―Si una persona ha comido de la comida del jefe o... deberá ser sometida a una ce-
remonia de purificación‖, y la proposición (2) ―Si una persona ha comido de la comida del jefe... deberá ser sometida a una
ceremonia de purificación‖.
74
este fuera el caso, sería tarea de la crítica demostrar el error y liberar a nuestro pensamiento de las impu-
rezas de tales ideas imaginarias. Pero aún así no habría razones para abandonar la terminología tû-tû.
Pero quizá ha llegado el momento de dejar a un lado toda impostura y admitir abiertamente lo
que el lector tiene que haber descubierto ya, a saber, que esta alegoría se refiere a nosotros. Se trata de la
discusión sobre el uso de expresiones tales como ―derecho subjetivo‖ y ―deber‖ enfocada desde un nue-
vo ángulo9. Porque nuestras normas jurídicas están, en gran medida, acuñadas en una terminología de
tipo ―tû-tû‖. En el lenguaje jurídico encontramos, por ejemplo, frases como éstas:
(1) Si se acuerda un préstamo, se origina un crédito;
(2) Si existe un crédito, su importe debe pagarse el día del vencimiento.
Esta es sólo una manera de indirecta de decir:
(3) Si se acuerda un préstamo, su importe debe pagarse el día del vencimiento.
El crédito mencionado en (1) y (2), pero no en (3), como tû-tû, no es, obviamente, una cosa real:
no es nada en absoluto, es simplemente una palabra, una palabra vacía desprovista de toda referencia
semántica. Del mismo modo, nuestra afirmación de que el prestatario resulta obligado corresponde a la
afirmación de la alegórica tribu de que la persona que mata a un animal totem se vuelve tû-tû.
Nosotros también, por lo tanto, nos expresamos como si algo hubiera cobrado existencia entre el
hecho condicionante (hecho jurídico) y la consecuencia jurídica condicionada. Ese algo es un crédito, un
derecho subjetivo, que al igual que un agente intermedio un eslabón causal provoca un efecto suministra
la base para una consecuencia jurídica. No podemos negar totalmente que esta terminología está asocia-
da para nosotros con la idea más menos indefinida de que un derecho subjetivo es un poder de naturale-
za incorpórea, una especie de dominio interno e invisible sobre el objeto del derecho subjetivo, un poder
que sólo se exterioriza en el ejercicio de la fuerza (sentencia y ejecución) mediante el cual el uso y goce
fáctico y aparente del derecho subjetivo tiene lugar, sin confundirse con esa exteriorización.
De esta manera, hay que admitirlo, nuestra terminología y nuestras ideas presentan una conside-
rable semejanza estructural con el pensamiento mágico primitivo sobre la invocación de potencias so-
brenaturales que a su vez son convertidas en efectos fácticos. No podemos descartar la posibilidad de
que esta semejanza esté enraizada en una tradición que, ligada al lenguaje y al poder que éste tiene sobre
el pensamiento, es un viejo legado de la infancia de nuestra civilización10. Pero tras admitir estas cosas,
siempre tendremos que preguntarnos si se pueden aducir fundamentos sólidos, racionales, en favor de la
presentación ―tû-tû‖ de las reglas jurídicas, una forma de circunlocución en la que entre el hecho jurídico
y la consecuencia jurídica se insertan derechos subjetivos imaginarios. Si esta pregunta ha de ser contes-
9 El “misionero sueco” de la fábula alude al extinto profesor A. V. Lundstedt. A través de toda su producción (v.
gr.: Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft (1932), este autor ha subrayado que la única realidad demostra-
ble en las llamadas situaciones de derecho subjetivo consiste en la función de la maquinaria del Derecho. Bajo condicio-
nes dadas una persona puede, con arreglo al Derecho vigente, instituir procedimientos y poner así en movimiento la ma-
quinaria del Derecho, con el resultado de que el poder público es ejercido en su beneficio. Puede obtener una sentencia, y
su ejecución por medios compulsivos, creando para sí una posición ventajosa, una posibilidad de acción, un beneficio
económico. Y esto es todo. Se puede concordar fácilmente con este autor hasta este punto. Pero luego, en vez de conti-
nuar preguntándose qué es lo característico de las situaciones designadas como derecho subjetivo, y de qué manera el
concepto de derecho subjetivo puede ser analizado y utilizado como un instrumento para la descripción de tales situacio-
nes, Lundstedt realiza un giro peculiar en su análisis crítico, diciendo que los derechos subjetivos no existen y que quien-
quiera que use esta expresión está diciendo tonterías acerca de algo que no existe. Un punto de vista semejante ha sido
sostenido por León Duguit (Traté de Droit Constitutionel, 3ra. ed., 1927) y, antes, por Jeremy Bentham (The Limits of
Jurisprudence Defined, 57-88 [1945]).
10Axel Hägerström ha expuesto argumentos de peso en apoyo del origen mágico de las concepciones jurídicas romanas.
Hägerström, Der Römische Obligationsbegriff (1927). Investigaciones modernas en sociología e historia de la religión.,
apuntan también en el mismo sentido. Véase Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, 214/44 (1946); Max Weber on
Law in Economy and Society, 106 (Ed. “Rheinstein” 1954).
75
tada por la afirmativa, es menester eliminar la prohibición de la mención de derechos. Creo que esta pre-
gunta tiene que ser contestada por la afirmativa y tomaré como punto de partida el concepto de propie-
dad.
Las normas jurídicas concernientes a la propiedad pueden, sin duda, ser expresadas sin necesidad
de usar esta palabra. En tal caso habría que formular un gran número de normas, que liguen directamen-
te las consecuencias jurídicas individuales con los hechos jurídicos individuales. Por ejemplo:
Si una persona ha adquirido lícitamente una cosa por compra, deberá acogerse la acción que para
obtener la entrega de ella tal persona intente contra otros que la retienen en su poder.
Si una persona ha heredado una cosa, deberá acogerse la acción por daños y perjuicios que esa
persona intente contra otros que con su negligencia han causado daños a la cosa.
Si una persona que ha adquirido una cosa por prescripción, ha obtenido un préstamo que no es
satisfecho a su vencimiento, deberá acogerse la acción del acreedor dirigida a obtener el cobro de lo
adeudado mediante la venta de la cosa.
Si una persona ha ocupado una res nullius y se la lega a otra, deberá acogerse la demanda del le-
gatario contra la sucesión del testador para la entrega de la cosa.
Si una persona ha adquirido una cosa en una ejecución y otro se apodera de ella este último de-
berá ser castigado por robo.
Una versión de este tipo sería, sin embargo, tan engorrosa que resultaría prácticamente inútil. Co-
rresponde al pensamiento jurídico conceptualizar las normas de tal manera que las mismas sean reduci-
das a. un orden sistemático y, por este medio, dar una versión del Derecho en vigor lo más clara y con-
veniente posible. Esto puede ser logrado con ayuda de la siguiente técnica de presentación.
Observando un número grande de normas jurídicas del tipo de las indicadas, hallaremos que es
posible seleccionar de entre ellas un cierto grupo que puede ser ordenado de la manera siguiente:
El hecho condicionante H1 está conectado con la consecuencia jurídica C1, etc. Esto significa
que cada uno de los hechos de una cierta totalidad de hechos condicionantes (H1 — Hp) está conectado
con cada una de las consecuencias de un cierto grupo de consecuencias jurídicas (C1 — Cn); o que es
verdad que cada hecho está conectado con el mismo grupo de consecuencias jurídicas (C1+ C2…Cn); o
que una pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas está conectada con una pluralidad disyuntiva
de hecho condicionantes.
Estas reglas jurídicas individuales pueden ser expresadas más simplemente y en forma más mane-
jable mediante la figura:
76
―P‖ (propiedad) representa simplemente la conexión sistemática de que tanto Hi como H2 H3
… Hp traen aparejados la totalidad de las consecuencias jurídicas C1, C2 ... Cn. Como técnica de presen-
tación esto es expresado estableciendo en una serie de reglas los hechos que ―crean propiedad' y en otra
serie las consecuencias jurídicas que la ―propiedad‖ comporta.
Resultará claro de esto que la ―propiedad‖ insertada entre los hechos condicionantes y las conse-
cuencias condicionadas es en realidad una palabra sin sentido, una palabra sin referencia semántica algu-
na, que sirve tan sólo como un instrumento de presentación.
Hablamos como si la propiedad fuera un eslabón causal entre H y C, un efecto ocasionado o
creado por cada H, y que a su vez es la causa de una totalidad de consecuencias jurídicas. Decimos, por
ejemplo, que:
(1) Si A ha comprado lícitamente un objeto (H2), nace para él la propiedad del objeto.
(2) Si A es propietario de un objeto, tiene (entre otras cosas) el derecho a obtener su entrega
(C1).
Es claro, sin embargo, que (1) + (2) es sólo una reformulación de una de las normas presupues-
tas (H2— C1), a saber, que la compra como hecho condicionante implica la posibilidad de obtener la
entrega como consecuencia jurídica. La noción de que entre la compra y la posibilidad de obtener la en-
trega se ha creado algo que puede ser llamado propiedad carece de sentido. Nada se crea como resultado
de que A y B intercambien unas pocas frases interpretadas jurídicamente como un contrato de compra-
venta. Todo lo que ha ocurrido es que el juez tomará ahora este hecho en consideración y sentenciará en
favor del comprador en un juicio para obtener la entrega de la cosa.
Lo que ha sido descripto aquí es un simple ejemplo de reducción por la razón a un orden siste-
mático. Corresponde a la ciencia jurídica, en última instancia, emprender este proceso de simplificación,
pero esta tarea ha sido en gran medida anticipada por el pensamiento precientífico. La noción de ciertos
derechos subjetivos tomó forma en una etapa temprana de la historia. Es posible, por supuesto, llevar a
cabo una simplificación sistemática en más de una manera, y esto explica porqué las categorías de los
derechos cambian algo de un sistema jurídico a otro, aunque esta circunstancia no refleja necesariamente
una diferencia correlativa en el derecho vigente.
La misma técnica de presentación puede ser utilizada, con frecuencia, sin la idea de un derecho
subjetivo intermedio. En el Derecho Internacional, por ejemplo una serie de reglas pueden establecer
qué área pertenece a un estado particular como su territorio. Que este área tiene el carácter de ―territo-
rio‖ per se es un sinsentido. Esta caracterización tiene sentido sólo cuando se la toma conjuntamente
con otro grupo de reglas que expresan las consecuencias jurídicas que están ligadas al hecho de que un
área tenga el carácter de territorio. En este ejemplo sería también posible enunciar las relaciones jurídicas
sin usar el concepto interpolado de ―territorio‖, aunque un enuncia do tal sería innegablemente compli-
cado.
A veces el eslabón intermedio no es un derecho subjetivo aislado sino una condición jurídica
compleja de derechos y deberes. Este es el caso, por ejemplo, cuando en el derecho de familia se hace
77
una distinción entre las condiciones para contraer matrimonio y los efectos jurídicos del matrimonio;
cuando en el derecho constitucional se hace una distinción entre la adquisición de la nacionalidad y los
efectos jurídicos de la nacionalidad, o en el derecho administrativo entre la creación del status de em-
pleado público y sus efectos jurídicos. En estas situaciones y en otras semejantes es usual hablar de la
creación de un status. Cualquiera sea la construcción, la realidad que está tras' ella es en cada caso la
misma: una técnica que tiene enorme importancia si hemos de conquistar claridad y orden en una serie
complicada de reglas jurídicas.
―Propiedad‖, ―crédito‖ y otras palabras, cuando son usadas en el lenguaje jurídico, tienen la
misma función que la palabra ―tû-tû‖; son palabras sin significado, sin referencia semántica alguna, y
sólo sirven un propósito como una técnica de presentación. Sin embargo, es posible hablar con sentido
acerca de derechos subjetivos, tanto en la forma de prescripciones como de descripciones.
Con respecto a las prescripciones, ello surge de lo anterior. Las dos proposiciones: ―Una persona
que ha comprado una cosa tiene la propiedad de ella‖ y ―Una persona que tiene la propiedad de una cosa
puede obtener que se la entreguen‖, tomadas en conjunto, originan la regla prescriptiva con sentido de
que una persona que ha comprado una cosa puede obtener que se la entreguen.
Con respecto a las descripciones, lo que sigue es válido por exacta analogía con la exposición he-
cha más arriba de juicios enunciativas ―tû-tû‖; la afirmación de que A. es titular de la propiedad de una
cosa, cuando se la toma en su integridad, tiene referencia semántica a la situación compleja de que existe
uno de aquellos hechos que se consideran que acuerdan propiedad, y de que A. puede obtener la entrega
de la cosa, reclamar daños y perjuicios, etc. Es por lo tanto posible decir con igual corrección:
A. es titular de la propiedad de la cosa porque la ha comprado (y puede en consecuencia obtener
su entrega, reclamar perjuicios, etc.) .
Y, A. es titular de la propiedad de la cosa porque puede obtener su entrega, reclamar perjuicios,
etc. (porque la ha comprado).
Lo último no impide que sea posible decir también:
A. puede obtener la entrega de la cosa y reclamar perjuicios porque tiene la propiedad de aquélla
(porque la ha comprado).
Al igual que ocurría en las formulaciones ―tû-tû‖ correlativas, aquí no hay círculo vicioso, dado
que ―propiedad‖ no representa nada en absoluto, y no existe relación causal o lógica entre el supuesto
fenómeno de la propiedad y las mencionadas consecuencias jurídicas. Los tres enunciados como lo indi-
can los paréntesis adicionales—, cada uno a su manera, no expresan otra cosa que la persona que ha
comprado una cosa puede obtener la entrega de la misma, reclamar daños y perjuicios, etc.
Por otra parte es imposible adscribir una referencia semántica independiente a la palabra ―pro-
piedad‖ en los razonamientos que operan con la palabra11. Cualquier intento de tomarla ya como la de-
11 En un artículo aparecido poco después de la publicación original del presente, pero evidentemente sin cono-
cimiento de su existencia, Anders Wedberg arribó a conclusiones semejantes a las mías:
“Puede resultar chocante al sentido común no elaborado admitir tales expresiones “sin sentido” en el serio dis-
curso de los científicos del Derecho. Pero, en realidad, no existe razón alguna para que todas las expresiones empleadas
en un discurso, que como un todo está altamente “dotado de sentido”, deban tener “sentido” por sí mismas. Parece pro-
bable que muchas expresiones utilizadas por otras ciencias, especialmente las llamadas ciencias exactas, carecen de in-
terpretación y funcionan nada más que como vehículos para la sistemática y la deducción. ¿Por qué no habrá de darse la
misma situación en la ciencia jurídica?” (WEDBERG, Some Problems in the Logical Analysis of Legal Science, “Theo-
ria”, t. 17, ps. 246, 273 (Suecia, 1951).
H. L. A. Hart ha expresado un punto de vista semejante. Es posible, sostiene este autor, definir un término tal como “de-
recho subjetivo”, no sustituyéndolo por otras palabras que definan cierta cualidad, proceso o acontecimiento, sino sólo
indicando las condiciones necesarias para la verdad de una proposición de la forma “Ud. tiene un derecho”. HÁRT, Def-
initions and Theory in Jurisprudence, “Law Quarterly Review”, t. 70, ps. 37, 41/42, 45/49 (1954).
78
signación de un hecho jurídico o ya de consecuencias jurídicas, o de ambas cosas a la vez, o de cualquier
otra cosa, esta destinado al fracaso. Consideremos, por ejemplo, el siguiente silogismo:
(A) Si hay una compra existe también propiedad para el comprador. Aquí hay una compra. En
consecuencia existe también propiedad para el comprador.
(B) Si existe propiedad, el propietario puede obtener la entrega de la cosa. Aquí hay propiedad.
En consecuencia, puede obtenerse la entrega.
Tomadas en forma conjunta (A) y (B) expresan la regla con sentido de que una persona que ha
comprado una cosa puede obtener su entrega. Esta conclusión es válida cualquiera sea lo que ―propie-
dad‖ puede representar, o aunque no represente nada en absoluto. Porque ―propiedad‖ podría allí ser
reemplazada por ―queso viejo‖ o ―tû-tû‖ y la conclusión seguiría siendo válida.
Por otra parte, es imposible adscribir en esta conclusión a una referencia semántica tal a la pala-
bra ―propiedad‖ que las conclusiones (A) y (B) consideradas aisladamente puedan adquirir significado o
papel jurídico. Las posibilidades concebibles de tal tentativa son las mismas que las que vimos más arri-
ba, en el análisis de las proposiciones ―tû-tû‖ correspondiente, y los resultados también se corresponden:
(a) Si en (A) reemplazamos ―propiedad‖ por la totalidad acumulativa de las consecuencias jurídi-
cas, y en (B) por la totalidad disyuntiva de las condiciones, (A) y (B) adquieren, cada una, sentido, pero
no pueden ser combinadas en un silogismo toda vez que el término medio no es el mismo.
(b) Si en ambos casos reemplazamos ―propiedad‖ por la totalidad disyuntiva de los hechos con-
dicionantes, la premisa mayor en (A) se torna analíticamente vacía y, por ello, sin referencia semántica
alguna.
(c) Si en ambos casos reemplazamos ―propiedad‖ por la totalidad acumulativa de las consecuen-
cias jurídicas, entonces la premisa mayor en (B) se vuelve analíticamente vacía.
Dejaré al lector el trabajo de verificar por sí mismo la corrección de estas aseveraciones por me-
dio de un análisis exactamente análogo al de los enunciados ―tû-tû‖ correspondientes.
Las observaciones que he formulado aquí son adecuadas para echar luz sobre una controversia
sumamente interesante que ha tenido lugar en época reciente en la literatura escandinava, entre Per Olof
Ekelöf e Ivar Strahl, acerca del significado que se acuerda al concepto de derecho subjetivo cuando se lo
usa en el razonamiento jurídico. Ekelöf inició la discusión en un intento de descubrir qué estado de co-
sas puede reemplazar dentro de dicho razonamiento a una expresión acuñada en términos de derechos
subjetivos. Este intento equivale a una búsqueda de la referencia semántica del término. Es interesante
seguir el curso de la polémica, en cuanto la misma ilustra amenamente la corrección de lo que ha sido
sostenido aquí12.
En grandes líneas, el desarrollo de la disputa fue el que sigue. Ekelöf comenzó dando por senta-
do que el término ―crédito‖ (esta es la palabra con la que operó en sus ejemplos, los que por lo de más
son completamente análogos a las formulaciones (A) y (B) introducidas arriba) no representa la misma
cosa en (A) y en (B), sino la consecuencia jurídica y el hecho jurídico, respectivamente. Esto corresponde
exactamente a la posibilidad (a) de la prueba hecha más arriba. Strahl contestó con el poderoso argumen-
to de que tal interpretación era inadmisible, ya que el término tenía que ser forzosamente usado con uno
y el mismo sentido tanto en la proposición (A) como en la proposición (B), porque éstas constituyen las
premisas de una conclusión. Strahl adoptó la posición de que el concepto de derecho subjetivo en ambas
proposiciones representa el hecho jurídico, la totalidad disyuntiva de los hechos condicionantes. Esta
posición corresponde a la posibilidad aludida más arriba sub (b). A esto Ekelöf respondió con el argu-
mento de que si ello es así la premisa mayor en el caso (A) se torna analíticamente vacía. Seguidamente,
12La discusión tuvo por escenario las revistas jurídicas escandinavas ―Tidskrift for Rettvitenskap‖ y ―Svenk Jurist-
tidning‖ entre los años 1945 y 1950.
79
Ekelöf adoptó la teoría de Strahl de que la palabra tiene que representar el mismo estado de cosas tanto
en (A) como en (B), pero sostuvo que no hay razón alguna que obligue a concluir que ese estado de co-
sas común a ambas haya de ser el hecho condicionante. Descubrió que la conclusión que corresponde a
(A) y (B) subsiste como válida cualquiera sea lo que coloquemos en reemplazo del concepto ―derecho
subjetivo‖ —ya el hecho jurídico, ya la consecuencia jurídica, ya ambas en forma conjunta. Pero ahí se
detuvo. No advirtió que la conclusión habría de continuar siendo válida aunque en lugar del concepto de
―derecho subjetivo‖ colocaremos ―queso viejo‖ o ―tû-tû‖.
En esta polémica quien estuvo más cerca de la verdad fue Strahl, cuando afirmó que el concepto
de derecho subjetivo en el caso (A) se usa para designar la circunstancia que en el caso (B) sirve como
hecho jurídico y continuó caracterizando esto como un artificio que sirve la técnica de presentación,
Pero lo que no vio Strahl fue que el concepto de derecho subjetivo no designa ―circunstancia‖ alguna, y
que el ―derecho subjetivo‖ como hecho no es en absoluto un hecho, y que el intento de adscribir un
significado a las premisas mayores en los silogismos (A) y (B), cuando se las considera en forma aislada,
es una tarea vana. Porque ―el artificio que sirve la técnica de presentación‖ significa que las dos proposi-
ciones tienen sentido únicamente en tanto que fragmentos de un todo más grande en el que aparecen
ambas, lo que hace que el concepto de derecho subjetivo como término medio común en un silogismo
desaparezca como completamente desprovisto de sentido.
Al formular estas observaciones críticas no pretendo en modo alguno empequeñecer el valor de
la investigación emprendida por Ekelöf y Strahl. Por el contrario, pienso que el método de substitución
de Ekelöf fue una línea feliz y que afinó las cuestiones; y considero necesario añadir que fue siguiendo
aquella línea que llegué al punto de vista que considero verdadero, a saber, que el concepto de derecho
subjetivo es un instrumento para la técnica de presentación que sirve exclusivamente fines sistemáticos, y
que en sí no significa ni más ni menos que ―tû-tû‖13.
13He tratado en otra parte de demostrar cómo el concepto de derecho subjetivo puede conducir a errores y a postulados
dogmáticos si se lo toma en forma errónea, coma siendo una “sustancia” independiente y no simplemente la unidad sis-
temática de un conjunto de reglas jurídicas. Ross, op. cit. supra, nota 5, ps. 189/202.
80
OLIVECRONA. EL DERECHO COMO HECHO
Normas jurídicas promulgadas
(…) ―Su objetivo es reprimir ciertos tipos de conducta y favorecer otros. (….) Para alcanzar este
propósito, el texto legal debe evocar ciertas ideas respecto de la conducta humana, en la mente de quien
lo lea: debe colocar ante sus ojos una pauta de comportamiento (…) Una norma dice que los individuos
deben comportarse según ciertas pautas (…) En cualquier norma típica del derecho promulgado se ex-
presa la idea de una pauta de conducta de tal modo que se imponga sobre el público en general la idea de
que tal pauta ha de obedecerse en la ocasión pertinente.
Por ello, podemos separar dos elementos en las normas jurídicas. Por una parte, una pauta ima-
ginaria de conducta; por otra, la forma específica en que dicha pauta se expresa.
Un comité encargado de la tarea de elaborar un conjunto de regulaciones procede aproximada-
mente de este modo: después de hacer una investigación sobre la situación de los hechos y formarse una
idea de sus deficiencias, el comité elabora una imagen mental de una nueva situación. Esto supone elabo-
rar ciertas pautas de conducta que deben observarse en ciertas circunstancias. Posteriormente se plantea
la cuestión de encontrar una motivación para que los individuos se comporten de acuerdo con dichas
pautas. Generalmente, esto se lleva a cabo adscribiendo consecuencias desagradables a la conducta con-
traria a la pauta. (…) La pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de la norma. Consiste en
el contenido de la norma como algo diferente de su forma de expresión. (…)
Podemos distinguir dos elementos en el ideatum de una norma. Por una parte tenemos la situa-
ción del conductor en la carretera cuando va a girar (y debe señalizar) y la situación del juez cuando debe
tomar una decisión (si no lo ha hecho y ha provocado un accidente, por ejemplo). Por otra parte tene-
mos una acción que debe ser llevada a cabo por el individuo en tal situación; el conductor debe hacer
una señal, el juez debe dictar una sentencia de cierto tipo. Podemos llamar al primer elemento requisitum,
que representa los requisitos que deben darse cuando hay que realizar la respectiva acción. El otro ele-
mento, la acción en sí, puede designarse como el agendum. Aplicar una norma significa actuar de acuerdo
con el agendum en una situación definida por el requisitum.
Los imperativos
Bajo el término imperativos comprendemos todas aquellas expresiones verbales que contienen
un ―debe‖ incondicionado. En primer lugar, nos referimos a imperativos relativos a la conducta humana:
―Tú harás esto‖. Como indicamos, los imperativos son incondicionados en el sentido de que no apelan a
ningún valor por parte del que los recibe.
Los imperativos constituyen una amplia categoría dentro de la cual hay que hacer varias distin-
ciones. El prototipo es el imperativo enunciado por una persona cara a cara con otra, y para designar
imperativos de este tipo utilizaremos el término orden.
Las órdenes se refieren a la conducta futura del destinatario. Por lo tanto, expresan la idea de que
se comporte de cierta forma: de que haga o deje de hacer algo. (…) De acuerdo con la antigua (y am-
pliamente admitida) teoría de las órdenes, el que ordena expresa su deseo de que el destinatario se com-
porte de cierta forma. (…) Por ello se dice que la orden es una declaración de voluntad.
Esa era la teoría de los maestros del Derecho natural y también la de Bentham. En su opinión,
toda ley consistía en órdenes o prohibiciones. (…)
Se ha manifestado muchas veces que una declaración de voluntad, para ser una orden, debe estar
acompañada por la amenaza de resultados desfavorables en caso de conducta contraria. Esta opinión
sobre la naturaleza de una orden fue la expresada clásicamente por Austin y constituye el fundamento de
su teoría del Derecho.
Austin define una orden de la siguiente forma:
81
‗Si alguien expresa o intima el deseo de que yo haga o deje de hacer algo, y si ese alguien me im-
pone una pena en caso de que no cumpla su deseo, la expresión o intimación de su voluntad es una or-
den. La orden se diferencia de otras manifestaciones de deseos, no por el estilo verbal en que el deseo se
manifiesta, sino por la capacidad y el propósito del que ordena de infligir un mal o un daño en caso de
que su deseo no se cumpla. Si tú no puedes o no quieres causarme un daño en caso de que yo no cumpla
tu voluntad, la expresión de tus deseos no será una orden, aunque sean expresados en forma imperativa.
Pero si puedes , y quieres, causarme un mal en caso de que no cumpla tus deseos, la expresión de estos
equivale a una orden, aunque, por consideraciones de cortesía, sea expresada como una petición‘.
(…)
La relación entre un deseo y las expresiones verbales de que habla Austin se interpreta errónea-
mente cuando se considera que una frase imperativa es (…) la expresión directa de un deseo. (…) Si yo
digo, por ejemplo, ‗cierra la puerta‘ es porque quiero que la puerta sea cerrada; y uso esta frase porque
este tipo de lenguaje es un instrumento verbal para incitar a los demás individuos a que actúen de cierta
forma.
Debemos añadir que un deseo es un motivo usual para dar una orden, pero no es el único moti-
vo posible. En muchas situaciones se dan órdenes por otros motivos. Por ejemplo, personas en organi-
zaciones jerárquicas en muchas ocasiones tienen que dar órdenes a sus subordinados porque están obli-
gados a ello. Y puede que dar una orden sea muy desagradable para el que tiene que darla. (…)
Austin da por supuesto que una frase imperativa no tiene efecto a menos que esté acompañada
de una amenaza que hay que considerar seriamente porque el que habla tiene el poder de llevarla a cabo.
Esto es también una falsa interpretación. Es verdad que las oportunidades que tiene una orden de verse
obedecida aumentan si el que manda está en situación de infligir un daño al destinatario desobediente (o
si tales sanciones se aplican por una organización). Pero hay situaciones en que una orden puede tener
efecto sin estar apoyada por ningún poder o ninguna amenaza. Algunas personas tienen la capacidad de
influir sobre otras de tal modo que sus órdenes se cumplan. Para dar un ejemplo, quizás extremo, pode-
mos pensar en el caso de un pequeño grupo que se encuentra en una situación peligrosa en las monta-
ñas. Es muy posible que una personalidad poderosa tome las riendas y dé órdenes que sean obedecidas.
(…)
Los hábitos del lenguaje nos predisponen a considerar a los imperativos como algo idéntico a las
‗órdenes‘ stricto sensu. Incluso, parece psicológicamente difícil concebir imperativos sin atribuirlos a un
imperator que se dirige a otra persona. Sin embargo, la cuestión es simple: una frase imperativa puede
generarse y difundirse a través de múltiples canales. No hace falta un imperator y el destinatario puede
ser una audiencia de millones.
La categoría de los ‗imperativos independientes‘ es muy amplia. Comprende afirmaciones éticas y
actos legislativos promulgados. Pero ¿por qué hemos de incluir en esta categoría únicamente expresiones
verbales? Parece correcto incluir también un conjunto de señales mudas, como por ejemplo, las de tráfi-
co. Hasta la verja alrededor de un jardín o el cerrojo en una puerta puede considerarse que cumplen la
función del imperativo independiente.
(…)
La teoría imperativa que encontramos en el derecho natural clásico y que fue continuada hasta
nuestros días por los maestros del Derecho, se vio inducida a error por la consideración de que las nor-
mas jurídicas eran imperativos, en el sentido de declaraciones de voluntad de un imperator. Si se afirma-
ba que existía una ley divina, se consideraba como voluntad de Dios. El Derecho humano era la volun-
tad del soberano, del pueblo o del Estado, como exponían las diversas teorías.
Todo intento de identificar la voluntad legisladora con una voluntad humana real estaba conde-
nado al fracaso. La voluntad era una voluntad mítica, creada en la imaginación para cumplir los requisi-
tos derivados de ideas preconcebidas.
82
La clave del enigma de la naturaleza de las llamadas normas jurídicas es el concepto de imperati-
vos independientes. El carácter imperativo de estas es evidente. Pero un imperativo no es una declara-
ción de voluntad. Es una forma de expresión utilizada de modo sugerente para influir en la conducta de
los individuos. Las normas jurídicas forman un amplio complejo de estas expresiones, que contienen
pautas de conducta más o menos obedecidas por un grupo. Su eficacia depende del conjunto de actitu-
des, relativamente estables, adoptadas por el grupo: actitudes que a su vez derivan de múltiples y pro-
fundas causas.
El concepto de derecho subjetivo
Los conceptos jurídicos fundamentales no son sólo herramientas profesionales de los juristas.
Pertenecen al fondo común de conceptos que todos necesitamos para relacionarnos con nuestros seme-
jantes. (…)
Los conceptos más fundamentales y más discutidos son los de derechos y deberes. Aparente-
mente se trata de conceptos simples. Pero es muy difícil captar su significado preciso, y por ello, parece
oportuno concentrarse en ellos, cuando se trata de analizar los conceptos jurídicos.
Pero ¿cómo hemos de comenzar tal investigación? Generalmente, la cuestión se ha definido así:
¿qué es un derecho subjetivo o un deber jurídico? Cuando se inicia la discusión a partir de este punto, se
supone que los términos derecho y deber expresan una realidad de algún tipo. Pero ello supone también
pasar por alto una cuestión vital: no está en absoluto claro que estas palabras expresen en modo alguno
una realidad; hay que preguntarse si este es el caso o no.
(…)
En el lenguaje técnico jurídico, y en el lenguaje usual, se habla de derechos y deberes como de al-
go creado por unos hechos operativos. Se considera que un contrato de compraventa da origen a ciertos
derechos y deberes: el vendedor tiene la obligación de entregar ciertos bienes, y el derecho de recibir su
precio; el comprador, por su parte, tiene obligación de pagar el precio y derecho a recibir los bienes. De-
rechos y deberes son los ‗efectos jurídicos‘ del contrato. La idea es que derechos y deberes nacen debido
a declaraciones de voluntad efectuadas por las partes. Se transmiten así, de una persona a otra, derechos
de propiedad, derechos a prestaciones monetarias y otros derechos, mediante declaraciones de voluntad,
aun cuando a veces son necesarios otros requisitos como por ejemplo la transmisión de la posesión de
un objeto o ciertas formalidades. Se considera también que derechos y deberes se modifican o extinguen
mediante declaraciones de voluntad. (…)
Tal concepción es la típica de cualquier texto sobre derecho privado. El objeto de sus exposicio-
nes es la creación de derechos y deberes, su contenido, su transmisión, su cumplimiento y su extinción.
El gran autor alemán Ernest Zitelmann acuñó la expresión ‗causalidad jurídica‘ para designar la relación
entre los hechos operativos y sus efectos jurídicos. Y al hacerlo así no estaba introduciendo una concep-
ción nueva: se limitaba a formular sucintamente la opinión general de su época, que sigue siendo funda-
mental a pesar de todas las discusiones y críticas que se han producido a partir de 1870.
La causalidad jurídica difiere de la causalidad natural y no tiene nada que ver con la relación cau-
sa-efecto en su sentido usual.
(…)
En los países escandinavos, las críticas de Hägerstrom y Lundstedt provocaron considerables
discusiones e ls décadas de 1920 y 1930. Todo el mundo intentaba refutar la acusación de ‗superstición
jurídica‘. (….) La crítica lundstedtiana de la ciencia jurídica y sus conceptos impresionaron profunda-
mente a muchos juristas de la generación posterior que deseaban evitar ese tipo de críticas: para ello de-
bieron adoptar un método científico. Pero no aprobaron la idea de Lundstedt de eliminar el concepto y
el mismo término de ‗derecho subjetivo‘, de la ciencia jurídica. El análisis de Hägerstrom y Lundstedt no
era en general muy discutido: el interés se centraba en la cuestión de cómo usar el concepto indispensa-
ble de ‗derecho subjetivo‘ en forma realista y no metafísica.
83
Entre los autores que seguían esta línea conceptual destacó Alf Ross, gracias a su artículo Tú-Tú.
Parece aceptar el análisis de Hägerstrom del concepto de derecho. Sostiene que la terminología usual
‗aparece asociada a ideas más o menos definidas de que un derecho es un poder de naturaleza incorpó-
rea‘ y piensa que tales ideas ‗se parecen considerablemente al pensamiento mágico‘. Ross acepta expre-
samente la afirmación de Lundstedt de que ‗la única realidad demostrable en las llamadas situaciones de
derechos subjetivos consiste en la operación de la maquinaria jurídica‘(…) Ross concluye que términos
como ‗derechos‘ o ‗propiedad‘, no denotan nada. Son palabras sin sentido, ‗palabras sin referente‘.
(…)
La realidad de los derechos puede negarse en dos sentidos: 1) puede decirse que la voluntad de la
teoría de la voluntad no existe: tal fue la fórmula empleada por Lundstedt. Es como decir que los centau-
ros no existen. 2) Puede decirse que el término ‗derecho subjetivo‘ tal como se utiliza comúnmente no
significa nada en absoluto, ni siquiera se refiere a algo que sólo existe en la imaginación, como los cen-
tauros (…)
Esta última posición parece ser la correcta. Obviamente, el término ‗derecho subjetivo‘ no se uti-
liza para designar objeto alguno. Si la palabra tiene referencia semántica, puede referirse únicamente a
algún tipo de relación entre personas, o entre personas y cosas. Pero es evidente que las relaciones lla-
madas ‗derechos‘ no son tales relaciones. La situación de hecho, del mundo real, no se corresponde con
un sistema de derechos. Si la palabra ‗derecho‘ significa relación, debe tratarse de una relación de tipo
suprasensible. Pero ¿cómo podría definirse tal relación? Sólo en forma negativa, como una relación que
no pertenece al mundo sensible, al mundo empírico en que vivimos. Es una relación pero no una rela-
ción fáctica‖
84
HART. EL CONCEPTO DE DERECHO
El intento más claro y completo de analizar el concepto de Derecho en términos de los elemen-
tos aparentemente simples de mandatos y hábitos fue el que realizó Austin en The Province of Jurisprudence
Determined. En este capítulo (…) expondremos y criticaremos una posición que en lo sustancial, es igual a
la doctrina de Austin.
(…)
En muchas situaciones diferentes de la vida social, una persona puede expresar el deseo de que
otra haga o se abstenga de hacer algo. Cuando este deseo se expresa no como una mera información o
auto-revelación sino con la intención de que la otra persona actúe de conformidad con el deseo expresa-
do, es usual valerse de una forma lingüística llamada ―modo imperativo‖. (…)
La más importante de estas situaciones es aquélla para la cual la palabra ―imperativo‖ parece es-
pecialmente apropiada. Es la que ilustra el caso del asaltante que le dice al empleado del Banco ―entré-
gueme el dinero o disparo‖. Su nota distintiva (…) es que para asegurar el cumplimiento de sus deseos,
el ladrón amenaza con hacer algo dañoso o desagradable (…). Si el asaltante tiene éxito describiremos lo
ocurrido diciendo que coaccionó al oficinista y que éste estuvo, en este sentido, en poder de aquél. (…).
Para que haya mandato no es necesario que haya una amenaza de daño para el supuesto de
desobediencia. Mandar es ejercer autoridad sobre hombres, no poder causar daño, y aunque puede ir
combinado con amenazas de daños, un mandato no es primariamente una apelación al miedo sino al
respeto a la autoridad.
Es obvio que la idea de un mandato con su muy fuerte conexión con la autoridad está mucho
más cerca de la idea de derecho que la orden respaldada por amenazas (…).
El concepto de órdenes generales respaldadas por amenazas dadas por alguien que generalmente
es obedecido, (….) se aproxima obviamente más a una ley penal sancionada por la legislatura de un esta-
do moderno, que a cualquier otra variedad de derecho. Porque hay tipos de normas jurídicas que parecen
prima facie muy diferentes de tales leyes penales, y más adelante tendremos que ocuparnos de la preten-
sión de que también estas otras variedades de derecho, a pesar de las apariencias en contrario, sólo son
en realidad versiones complicadas o encubiertas de aquella misma forma. Pero incluso para reproducir
las características de una ley penal en un modelo construido con órdenes generales obedecidas por to-
dos, hay que decir algo más sobre la persona que da las órdenes. El sistema jurídico de un Estado mo-
derno se caracteriza por un cierto tipo de supremacía dentro de su territorio y de independencia respecto
de otros sistemas.
(…)
Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. ¿No es engañoso clasificar
así normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos o con-
traer matrimonio y normas que confieren potestades a funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a
un juez, dictar reglamentos a un ministro, aprobar ordenanzas a un consejo departamental? Es patente
que no todas las normas jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión del deseo de alguien. Esto
parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de los
sistemas jurídicos. Es obvio que las normas jurídicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deli-
beradamente creadas, no son necesariamente órdenes dadas a otros. ¿Acaso las leyes no obligan, con
frecuencia, a los propios legisladores?
(…)
Un nuevo punto de partida.
85
En los capítulos precedentes hemos visto que, en varios puntos cruciales, el modelo simple del
derecho como órdenes coercitivas del soberano no reproduce algunas de las características importantes
del sistema jurídico. (…)
La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber, las ideas de
órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combi-
nación, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más
elementales de derecho. Es verdad que la idea de regla no es en modo alguno simple (…) es necesario
distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Según las del que puede ser conside-
rado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo
quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias
en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, ha-
ciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación. Las reglas del
primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades públicas o privadas. Las reglas
del primer tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos; las del segundo tipo
prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico sino a la creación o modifica-
ción de deberes u obligaciones.
(…)
Regla de reconocimiento y validez jurídica
(…)
Donde quera que se acepte la regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funciona-
rios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación. Los criterios así
dados pueden asumir una o más formas diversas; entre ellas se encuentra la referencia a un texto revesti-
do de autoridad; a una sanción legislativa; a la práctica consuetudinaria; a las declaraciones generales de
personas especificadas; o a decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. En un sistema
muy simple donde sólo es derecho lo que el soberano sanciona y no hay limitaciones de ningún tipo a su
potestad legislativa impuestas por reglas consuetudinarias o por un texto constitucional, el único criterio
para identificar algo como derecho será una simple referencia al hecho de haber sido sancionado por el
soberano. La existencia de esa forma simple de regla de reconocimiento se manifestará en la práctica
general de los funcionarios o de los particulares de identificar las reglas mediante ese criterio. En un sis-
tema jurídico moderno, donde hay variedad de fuentes de derecho, la regla de reconocimiento es parale-
lamente más compleja: los criterios para identificar el derecho son múltiples y por lo común incluyen una
constitución escrita, la sanción por una legislatura y los precedentes judiciales. (…)
En la vida cotidiana de un sistema jurídico su regla de reconocimiento rara vez es formulada en
forma expresa como una regla. (…) En la mayor parte de los casos su existencia se muestra en la manera
en que las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los ciu-
dadanos o sus consejeros.
86
ALEXY. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
ALEMÁN SOBRE LOS HOMICIDIOS COMETIDOS POR LOS CENTINELAS
DEL MURO DE BERLÍN
Desde la reunificación de Alemania se viene discutiendo animadamente si los guardias
fronterizos de la RDA, así como sus superiores, e incluso los dirigentes políticos responsables,
pueden ser perseguidos criminalmente por el homicidio de fugitivos en la frontera interior ale-
mana. En su primera sentencia sobre los centinelas del muro, de noviembre de 1992, transcurridos
ya más de dos años desde la reunificación, el Tribunal Supremo Federal afirmó la punibilidad de los
guardias fronterizos y desde entonces, se ha mantenido en esta jurisprudencia. Dos años más tarde, en
1994, el Tribunal resolvió que también altos funcionarios de la República Democrática Alemana
(RDA) debían responder penalmente por los homicidios en la frontera: los encontró culpables como
autores mediatos de homicidio. De nuevo dos años después, el 24 de octubre de 1996, la Sala segunda
del Tribunal Constitucional Federal declaró esta jurisprudencia acorde con la Constitución.
Pues bien, la cuestión que debemos abordar aquí es si es correcta esta última resolución del TCF con la
cual viene a solventarse definitivamente en Alemania la controversia sobre la punibilidad de los
centinelas del muro y de sus superiores.
I. LOS OBJETOS DE LOS RECURSOS DE AMPARO
El objeto de la resolución del TCF lo constituyen cuatro recursos de amparo interpuestos
contra sentencias del Tribunal Territorial de Berlín y del Tribunal Supremo Federal, uno promo-
vido por un guardia fronterizo y tres por miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA, en
concreto por el general del Keßler, último ministro de defensa de la RDA, por el capitán general Streletz,
ex ministro delegado para la defensa y jefe del estado mayor del ejército, y por Albrecht, entonces presi-
dente de la dirección comarcal del Partido Socialista Unificado de Alemania en Suhl.
1. Las sentencias contra los guardias fronterizos
En la noche del 14 al 15 de febrero de 1972, el guardia fronterizo era centinela jefe de una patru-
lla de frontera, compuesta por él y por otro soldado, destinada entre la orilla del Reichstag y la Rudower
Chausse. La frontera seguía aquí el curso del río Spree. Sobre las diez y media de la noche, un hombre de
29 años, natural de Berlín oriental, había saltado al río con la intención de cruzarlo a nado hasta la orilla
de Kreuzberg y quedarse en la zona occidental de la ciudad. Cuando los dos guardias fronterizos le des-
cubrieron, había alcanzado ya la mitad del río. Como no reaccionara ante el alto de los soldados, éstos,
casi al mismo tiempo, dispararon sobre él desde una distancia de unos cuarenta metros. Las ametrallado-
ras estaban en posición de fuego continuo. El soldado que presenta el recurso de amparo apretó tres
veces el gatillo, mientras que el otro lo hizo dos veces, descargando cada uno dos disparos por ráfaga.
Ambos dispararon sin apuntar. Según resulta de la práctica de las pruebas, no pudo refutarse que los
primeros disparos fueran de aviso. Los restantes disparos fueron efectuados inmediatamente después.
Ambos soldados eran conscientes de que podían herir de muerte al fugitivo, pero asumieron esta posibi-
lidad afirmativamente. Después de las ráfagas ya no pudo verse más al nadador. Había sido alcanzado
por un disparo en la cabeza y se había ahogado. Sigue sin aclararse de cuál de ambos soldados provino el
disparo letal, pero, en cualquier caso, ambos actuaron con el objetivo común de cumplir la orden recibi-
da en el relevo de guardia e impedir la fuga. Las instrucciones recibidas antes de la incorporación al
servicio de frontera establecían, de acuerdo con el número 89 del reglamento de servicio 30/10
del Ministerio para la Defensa Nacional de 1967, que «la patrulla... vigilará la frontera estatal
con la misión de no permitir que nadie atraviese la línea fronteriza y de detener provisionalmen-
te o, en su caso, abatir, a quienes traspasen ilegalmente la frontera, así como de garantizar bajo
cualquier circunstancia la protección de la frontera estatal”.
Ambos soldados fueron esa misma noche relevados del puesto de vigilancia, y al día siguiente se
les otorgó una distinción por méritos de servicio y un premio de 150 marcos. A la viuda del fallecido se
87
le comunicó, cuatro semanas más tarde, que se había tratado de un suicidio y que el cadáver había sido
ya incinerado.
a) La sentencia del Tribunal Territorial de Berlín
Según la nueva redacción del art. 315.1 de la Ley Introductoria del Código penal, recogi-
do en el Anexo I del Tratado de Unificación, en relación con el § 2 del Código penal, la muerte
de un fugitivo sólo puede castigarse penalmente cuando, al tiempo de cometerse el hecho, di-
cha muerte fuera punible de acuerdo con el derecho vigente. Incluso admitiendo que tal es el caso,
queda todavía por determinar si debería aplicarse entonces el derecho de la RDA, o bien el de-
recho federal actual. De acuerdo con la cláusula de la ley más favorable recogida en el § 2.3 del Código
penal, esta cuestión debe decidirse por aplicación de la norma más leve. En primer lugar, por lo
tanto, todo conduce a la pregunta de si el hecho cometido por los guardias fronterizos fue en su
momento punible según el derecho de la RDA. De lo contrario, ambos soldados deberían ser
absueltos.
El hecho constituyó un homicidio doloso cometido conjuntamente [coautoría], tanto de
acuerdo con el derecho penal de la RFA, como con el de la RDA. No obstante, el hecho no sería
punible si al tiempo de su comisión hubiera concurrido una causa de justificación. Hasta la en-
trada en vigor de la Ley de Fronteras de la RDA (DDR-GrenzG), de 25 de marzo de 1982 (DDR-
GBl. I, p. 197), y según el § 20.3 de la Ley sobre las funciones y competencias de la policía popu-
lar alemana (VoPoG) de 11 de junio de 1968 (DDR-GBl. I, p. 232), los miembros del ejército popular
estaban autorizados a «ejecutar las competencias reguladas en esta ley en cumplimiento de las
funciones militares de vigilancia, orden y seguridad conforme a las instrucciones del Ministro
para la Defensa Nacional». Según el § 17.2. a de la VoPoG, y también conforme al posterior § 27.2.1
de la DDR-GrenzG, podía abrirse fuego para evitar la inminente comisión o la continuación de
un hecho punible el cual, en función de las circunstancias, pudiera constituir un delito. Pues
bien, aquí entraría en consideración un delito contra el orden público, dado que bajo tal rúbrica
calificaba el Código penal de la RDA el cruce ilegal de la frontera, esto es, la fuga de la Repúbli-
ca (§ 213 DDR-StGB). Llama la atención que tanto el § 17.2. a de la VoPoG como también el § 27.2.1.
de la DDR-GrenzG coincidan literalmente, al menos en buena medida, con las disposiciones reguladoras
del uso de armas de fuego vigentes en la República Federal (cfr. § 10.1. nº 1, a UzwG y el § 15.1 nº 1, a
UzwGBw). Esta circunstancia, y también la de que la Constitución de la RDA de 6 de abril de 1968
(DDR-GBl. I p. 199), según la concepción generalmente admitida, reconociera el derecho a la vida y
a la integridad corporal, así como el hecho de que existieran abundantes reconocimientos ofi-
ciales de los derechos humanos por parte de la RDA, hacen que resulte tentador interpretar las
disposiciones de la RDA sobre uso de armas de fuego a la luz de los principios del Estado de
Derecho. Esta interpretación conduciría a pensar que los disparos mortales en la frontera tampoco es-
taban amparados por aquellas disposiciones al tiempo de producirse los hechos y que, por tanto, fueron
ya punibles según el derecho entonces vigente en la RDA. Los dos problemas principales de los ca-
sos de los centinelas del muro desaparecerían entonces de un plumazo. No se plantearía ya la
cuestión de la retroactividad, pues un guardia fronterizo habría cometido en la RDA, también en 1972,
un hecho punible de acuerdo con el derecho vigente de la RDA; y tampoco aparecería el problema del
derecho positivo injusto, pues el derecho positivo de la RDA habría prohibido la muerte en la
frontera y no habría sido, por lo tanto, un derecho injusto.
Ya en el caso que fue objeto de la primera sentencia sobre los centinelas del muro del año 1992,
la primera instancia, el Tribunal Territorial de Berlín, había seguido este camino. El Tribunal
interpretó entonces el § 27 de la Ley de Fronteras de la RDA de acuerdo con los «principios del Estado
de Derecho», vinculando su decisión, en especial, al principio de proporcionalidad. Este principio prohi-
biría «sacrificar la vida, como bien jurídico supremo, frente a otros intereses y, en cualquier caso, frente a
intereses de menor valor», aquí a la seguridad de la frontera y con ella, en definitiva, a la razón de Estado
de la RDA. También en nuestro caso el TTB llega al resultado de que, al tiempo de los hechos y según el
88
derecho de la RDA, no había ninguna causa de justificación que estuviera a disposición de los soldados
de la RDA, puesto que habían cometido un hecho punible incluso según el derecho entonces vigente en
la RDA. Y así, el § 17.2. a VoPoG no hubiera justificado el homicidio en el presente caso, al no haber
concurrido uno de los presupuestos decisivos para la utilización legítima de armas de fuego: la presencia
de un delito. Y es que ni siquiera se trató de una violación grave, sino tan sólo de un simple caso de cru-
ce ilegal de la frontera (§ 213.1 DDR-StGB). (…) Por consiguiente, el hecho fue antijurídico, y ello
tanto según el derecho de la República Federal, como también conforme al de la RDA. Con esta
fundamentación, el TTB condenó al ahora recurrente, por homicidio, a una pena para menores
de un año y diez meses, si bien su ejecución fue suspendida condicionalmente.
b) La sentencia del Tribunal Supremo Federal.
En su sentencia de 26 de julio de 1994, el TSF desestimó la revisión solicitada por el recu-
rrente contra este pronunciamiento. Ahora bien, aunque confirma el resultado alcanzado por el TT,
no hace lo mismo con su fundamentación. Al igual que en su primera sentencia sobre los centinelas
del muro, el Tribunal Supremo rechaza la construcción fundamental de la decisión de primera
instancia, según la cual las muertes eran punibles incluso de acuerdo con el derecho positivo
entonces vigente en la RDA. Esto debe aplaudirse con énfasis. Quien interprete hoy el derecho
entonces vigente en la RDA a la luz de los principios del Estado de Derecho, incurre, por vía de
una maniobra interpretativa a posteriori, en una retroactividad encubierta, que es todavía más
grave que la abierta. Se vadean así los auténticos problemas, y los costes jurídicos que uno debe
pagar si quiere penar hoy a los centinelas del muro apenas se perciben. La base jurídico-teórica
de esta errónea interpretación es una imagen equivocada de lo que sea el derecho positivo. Y es
que al derecho positivo pertenece no sólo el correspondiente tenor literal de las normas, sino
también, y esencialmente, la correspondiente práctica interpretativa. Justamente en esta práctica
ampara el Tribunal Supremo Federal su tesis de que el hecho sí estaba justificado según el entonces vi-
gente derecho de la RDA. A favor de la justificación mediante el derecho positivo de la RDA vi-
gente al tiempo de los hechos pueden aportarse abundantes argumentos.
En la sentencia luego recurrida en amparo, el TSF se limita a un sucinto bosquejo. Y así,
en primer lugar, deja abierta la cuestión de si los guardias podrían invocar el § 17.2.a de la Ley de
la policía popular (VoPoG) o, por el contrario, el ya mencionado reglamento de servicio 30/10 de
1967 sobre la «Organización y dirección de la seguridad de la frontera en la compañía fronteri-
za» servía como único fundamento para el uso de las armas de fuego. En ambos casos, el tenor
literal amparaba la muerte del fugitivo, siempre y cuando no hubiera podido evitarse la fuga de
otro modo. Hubiera podido encontrarse así, incluso más allá de los ejemplos recogidos por la disposi-
ción legal, un caso grave de cruce no permitido de la frontera y, por ende, el delito necesario para asegu-
rar la justificación conforme al tenor de la VoPoG y a la interpretación de la época del § 213.2 DDR-
StGB en la redacción vigente antes de la Tercera Ley de modificación del Código Penal de 28 de junio
de 1979 (DDR-GBL I, p. 139).
Maravilla a primera vista que el TSF tome en cuenta, junto a la VoPoG, que es formal-
mente una ley, un simple reglamento [u orden] militar de servicio como única causa de justifi-
cación. Esto sería imposible en el sistema jurídico de la República Federal. (…)
Cuando menos en lo fundamental, daremos por buena esta argumentación. Lo que sea el dere-
cho positivo depende no sólo de lo que ha sido debidamente positivizado, sino también de lo
que es eficaz socialmente, teniendo en cuenta, además, que lo socialmente eficaz puede a su
vez influir en los criterios de la positividad válida y formalmente establecida. Con este trasfondo,
el TSF, en la decisión recurrida en amparo, llega a la conclusión de que tanto el § 17.2.a VoPoG
como el Reglamento de servicio 30/10 justificaban los disparos mortales, y ello tanto según su
tenor literal como según la «práctica estatal de la RDA al tiempo de los hechos», en tanto que integrante
del derecho positivo entonces vigente.
89
Pues bien, a la luz de lo antedicho, el problema se nos presenta ya con nitidez: el guardia fron-
terizo sólo puede ser penado, en primer lugar, si hay algo que elimine o neutralice la justifica-
ción otorgada por el derecho positivo de la RDA entonces vigente y, en segundo lugar, si esta
eliminación no conculca el principio de irretroactividad. Ambas cuestiones atañen a los fundamen-
tos del Derecho.
En cuanto a la primera cuestión, se trata de determinar si la justificación otorgada enton-
ces por el derecho positivo puede ser eliminada mediante un derecho supra-positivo. Esto es lo
que TSF afirma recurriendo a la Fórmula de Radbruch, la cual el propio tribunal había ya esgrimido
en su jurisprudencia sobre el derecho injusto del nacional-socialismo, y cuya aplicación a las
muertes en la frontera interior alemana sostiene con ahínco, enfrentando así –por lo demás, con pleno
acierto – abundantes voces críticas de la doctrina. La Fórmula de Radbruch es expresión de un con-
cepto no positivista del derecho. Según este concepto, lo que sea el derecho viene determinado no
sólo por la positividad válida y formalmente establecida y por la eficacia social, sino también
por su contenido [de justicia material]. Lo que tiene de especial la Fórmula de Radbruch es que pos-
tula una conexión necesaria entre derecho y moral, pero sin pretender un solapamiento total
entre ambos. Así, por razones de seguridad jurídica, el derecho positivizado y eficaz no deja de
ser derecho aunque tenga contenidos desproporcionados o injustos. La Fórmula introduce única-
mente un límite excepcional en el [concepto de] derecho. Según ella, el derecho positivo sólo pierde
su validez cuando, como dice Radbruch, la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una
medida de tal modo insoportable, que la ley, en tanto que «derecho injusto» ha de ceder ante la justi-
cia. Tal es el caso cuando se traspasa el umbral del derecho extremadamente injusto. Podemos por tanto
dar a la fórmula de Radbruch esta redacción abreviada: El derecho extremadamente injusto no es
derecho
Desde su primera sentencia sobre los centinelas del muro de 1994, el TSF ha desarrollado una
jurisprudencia que ya a estas alturas deberíamos llamar «constante» o «permanente». Según ésta, y
pese a las innegables diferencias que median entre del derecho injusto del nacionalsocialismo y el de la
RDA, la citada fórmula ha de aplicarse también a los homicidios en la frontera interior alemana. Pues
bien, otro tanto ocurre en el presente caso. La justificación de la muerte del fugitivo, resultante del
derecho entonces vigente en la RDA, es declarada ineficaz a causa de su «agresión abierta e
insoportable contra mandatos elementales de la justicia y contra los derechos humanos protegi-
dos por el Derecho Internacional». En casos semejantes, «el derecho positivo ha de ceder ante
la justicia».
También en esta decisión encontramos esa singular mezcolanza de criterios de justicia con
el Derecho internacional que ya caracterizaba la aplicación de la Fórmula de Radbruch en la
primera sentencia sobre los centinelas del muro. Esto encierra el peligro de que la cuestión que la
Fórmula de Radbruch pone sobre la mesa, a saber, si estamos ante un derecho injusto insopor-
table o extremo, venga a reemplazarse inadvertidamente por la cuestión de si ha sido lesionado
el derecho internacional positivamente vigente. En esta dirección no vamos a profundizar aquí. En
cualquier caso, el TSF pone suficientemente en claro que tan sólo invoca la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 como «punto de referencia» para, o que la concibe como «concreción» de,
«lo que es entendido como convicción jurídica común a todos los pueblos sobre el valor y la dignidad de
las personas». En líneas generales, esto resulta del todo plausible, y se corresponde además con la tesis de
Radbruch de que «el trabajo de siglos... ha producido un sólido acervo, y lo ha reunido en las llamadas
declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano con un acuerdo tan amplio, que tan sólo un pro-
vocado escepticismo puede mantener la duda en relación con algunos de ellos».
En cualquier caso, por lo que hace a la amplia redacción de la cláusula general de limitación del
número II del artículo 29 de la DUDH, hubiera sido deseable que se fundamentara con mayor
consistencia la existencia de derecho extremadamente injusto en el caso de los homicidios en la
frontera interior alemana. (…). Todo dependerá entonces de que la neutralización, por medio de
90
derechos humanos suprapositivos, de la justificación otorgada al tiempo de los hechos por el
derecho positivo de la RDA, vulnere o no la prohibición de retroactividad del art. 103.2 LF y, con
ella, un derecho humano fundamental. Pues bien, (…) el TSF reitera su cuestionable argumento
(según el cual) las disposiciones sobre uso de armas de fuego hubieran sido aptas para una in-
terpretación favorable a los derechos humanos, conforme a la cual «la muerte de un hombre no
puede supeditarse al interés del Estado en impedir el cruce no autorizado de la frontera interior
alemana». El guardia fronterizo, como precisa el Tribunal en su decisión posterior, no sufriría entonces
ningún engaño en su confianza en la vigencia de las reglas legales, sino exclusivamente en su confianza
en la permanencia de una determinada interpretación del derecho escrito, que no era otra que la práctica
estatal contraria a los derechos humanos. Ahora bien, una confianza semejante, según el Tribunal Su-
premo, no es ya digna de tutela en el sentido del art. 103.2 LF, pues éste ampara tan sólo la confianza en
el derecho legal escrito.
Ciertamente, hay que convenir con el TSF en cuanto a la conclusión de que el art. 103.2
de la LF no resulta lesionado por la exclusión de la causa de justificación. Ahora bien, lo que no
puede aceptarse, siquiera en su forma refinada, es la fundamentación aducida para ello. Si una
muerte en la frontera interior alemana, como por ejemplo la del primer caso de los centinelas del muro
resuelto por el TSF, y también la que aquí nos ocupa, se mantiene dentro del marco del tenor literal de
las determinaciones legales justificantes, y si la aceptación de esta justificación refleja la práctica interpre-
tativa totalmente dominante, entonces el recurso a una interpretación favorable a los derechos hu-
manos –que quizá fuera posible según el tenor literal, pero que contradecía el derecho entonces vigente
en la RDA– supone vadear el art. 103 LF a través de un maniobra interpretativa retroactiva, lo
cual constituye una retroactividad encubierta. (…)
Sin embargo, todo esto en nada altera el hecho de que, por cuanto al resultado, el TSF
tenga razón. Aunque no lo haremos aquí, pueden aducirse buenas razones para no aplicar el art.
103.2 LF a causas de justificación especiales, constitutivas de derecho extremadamente injusto y
establecidas por Estados injustos. Para ello sólo habría que integrar el art. 103.2 LF, toda vez que,
pese a estar garantizado ilimitadamente según su tenor literal, una cláusula limitativa no escrita excluiría
de su protección una causa de justificación de esa índole. El resultado coincidirá así con el alcanzado
por el Tribunal Federal. La diferencia radica en que se muestra entonces, sin ambages, el precio
que debe pagarse por ello. Tras construir la justificación a partir del derecho entonces vigente de la
RDA, eliminar luego esa justificación mediante la Fórmula de Radbruch concretada desde el punto de
vista de los derechos humanos, y constatar que esto último no contradice la prohibición de retroactivi-
dad del art. 103.2 de la LF, al TSF le resta sólo el examen de la culpabilidad. Ya que el recurrente
actuó bajo una orden y, según resulta de las pruebas practicadas, no tenía conciencia de violar
una norma penal, sólo le alcanzará la culpabilidad si esta violación de la norma penal fue «evi-
dente» para él, (…). El TSF entiende que tal es caso, y recurre a una fórmula desarrollada a tal efecto en
la primera sentencia sobre los centinelas del muro. Según esta fórmula, «la muerte de un fugitivo des-
armado por fuego continuo, en las circunstancias dadas, constituyó un actuar de tal modo ho-
rrible y privado de cualquier justificación racional, que la violación de la elemental prohibición
de matar fue sin más, incluso para un hombre adoctrinado, comprensible y, en consecuencia,
evidente» . Sobre la cuestión de si esta conclusión del extremo carácter de derecho injusto basado en su
propia evidencia puede realmente aplicarse a los entonces jóvenes centinelas del muro, el TSF no se
pronuncia. Y con ello se fija el resultado: la revisión del caso no está justificada. El Tribunal con-
firma la condena condicional a una pena para menores de un año y diez meses.
2. Las sentencias contra los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA (No nos
interesa este asunto)
3. Sobre la fundamentación de los recursos de amparo
(…) El argumento central reposa en la afirmación de que la aplicación de la Fórmula de
Radbruch a las causas de justificación contenidas en el derecho positivo de la RDA vulnera la
91
prohibición de retroactividad del art. 103.2 de la LF. El guardia fronterizo arguye además que se
lesiona el principio de culpabilidad: la violación de norma penal no habría sido evidente para él.
(…)
II. La decisión del Tribunal Constitucional Federal
Los recursos de amparo se dirigen contra decisiones judiciales. (…) El Tribunal recalca que no es
una instancia superior de revisión. No tiene que examinar otra vez si las decisiones recurridas son defec-
tuosas desde el punto de vista penal o procesal. Antes bien, su defecto debe consistir precisamente
en la inobservancia o vulneración de los derechos fundamentales. Por regla general, ésta se pro-
duce sólo «cuando se hace visible un defecto basado en una concepción esencialmente inco-
rrecta del significado de un derecho fundamental, en especial sobre la extensión de su ámbito
de protección, o bien cuando la aplicación jurídica defectuosa ya no es cohonestable con una
consideración razonable de las ideas informadoras de la LF». Para el TC, esta limitación de la
competencia es igualmente válida cuando, como aquí, la calificación jurídico-penal depende también de
un ordenamiento jurídico extranjero. El TCF, según esto, «no tiene tampoco que comprobar si el Tribu-
nal Penal ha interpretado o aplicado adecuadamente disposiciones de la RDA». De acuerdo con este
criterio, el Tribunal estima que nada puede objetarse a las decisiones recurridas desde el punto de vista
de la corrección constitucional.
1. La validez «absoluta» o «estricta» del artículo 103.2 de la Ley Fundamental
En el centro de la decisión del TSF se encuentra la prohibición de retroactividad del art.
103.2 de la LF. Según ésta, un hecho puede «ser penado sólo si la punibilidad está determinada legalmen-
te con anterioridad a la comisión del hecho», lo cual corresponde al clásico «nullum crimen, nulla poena sine
lege». El art.103.2 LF es el prototipo de una regla de validez estricta. Cuando concurre el supuesto de
hecho, esto es, cuando la punibilidad de un hecho no ha sido determinada legalmente antes de su comi-
sión, surge obligatoria y definitivamente la consecuencia jurídica, a saber: la punición esta prohibida.
Aquí, a diferencia de lo que normal y necesariamente sucede con otros derechos fundamentales,
no tiene lugar ponderación alguna. La mera subsunción basta para establecer definitivamente el
resultado.
El TCF (…) remarca la validez estricta del art. 103.2 LF, y la refiere asimismo, expresa-
mente, a las causas de justificación vigentes reguladas legalmente al tiempo de la comisión del
hecho. Pero, por otra parte, pese a la existencia de una causa de justificación, como dijimos,
«en parte normada y en parte basada en una orden y una práctica estatales», no aprecia ninguna
violación del art. 103.2 LF. Esto último, como ya ha sido expuesto, es correcto en cuanto al re-
sultado. Ahora bien, ¿cómo ha de conjugarse la punibilidad de los centinelas del muro (…) con la vali-
dez estricta de la prohibición de retroactividad, que abarca también causas de justificación reguladas le-
galmente? ¿Puede excluirse la justificación amparada por el derecho positivo de la RDA respetando la
validez estricta del art. 103.2 LF? Este es el mayor problema de la decisión del TCF.
La solución del TCF pasa por circunscribir la validez estricta de la prohibición de retro-
actividad –que también designa como «absoluta», y más en detalle caracteriza como «formali-
zación estricta»– al «supuesto común» o «normal» en el que imperan la democracia y la división
de poderes y rigen los derechos humanos. Bajo estas condiciones, habría que contar fundamental-
mente con que el derecho penal satisfaga las exigencias de la justicia material. (…) Pero todo esto ya no
rige, (…), en esta «situación completamente especial», en la que la punibilidad ha de enjuiciarse conforme
al derecho de un Estado que «no respeta ni la democracia ni la división de poderes ni los dere-
chos fundamentales». De donde surge, entonces, un conflicto entre el mandato de justicia mate-
rial del Estado de Derecho y la «prohibición absoluta de retroactividad del art. 103.2 LF». A jui-
cio del Tribunal, este conflicto se resuelve cuando aquel Estado dicta un «derecho estatal extre-
madamente injusto», «tipificando supuestos de hecho penales para las violaciones criminales
más graves, pero excluyendo sin embargo la punibilidad mediante causas de justificación para
ámbitos parciales, e invitando así, por encima de las normas escritas, a este derecho injusto,
92
favoreciéndolo, y conculcando de forma muy grave los derechos humanos reconocidos con ca-
rácter general en la comunidad internacional». Y ello porque desaparece entonces el «fundamen-
to especial de confianza» que, en condiciones de democracia, división de poderes y derechos
fundamentales, se encuentra ligado a la validez estricta de la prohibición de retroactividad. (…)
De una parte, todo esto suena razonable, pero, de otra, resulta irritante. Es razonable que
no se aprecie conculcación del art. 103.2 LF en el no reconocimiento de las causas de justifica-
ción especiales de un régimen injusto y que encubren derecho extremadamente injusto. Pero lo
que irrita es que el Tribunal se refiera, reiterada y sistemáticamente, a la estricta y absoluta
prohibición de retroactividad del art. 103.2 de la Ley Fundamental. Y es que una prohibición
absoluta o estricta se define, precisamente, por no conocer ninguna limitación y por no entrar
nunca seriamente en conflicto con otros mandatos, puesto que, a causa de su carácter estricto y absoluto,
prevalece desde un principio y no debe ceder en ningún caso. Sin embargo, el Tribunal habla de «li-
mitaciones de la prohibición absoluta de retroactividad del art. 103 párrafo 2 LF», así como de
un «conflicto entre los mandatos irrenunciables del Estado de Derecho contenidos en la Ley
Fundamental y la prohibición absoluta de retroactividad del art. 103.2 LF»; lo cual quiere decir, en
suma, que la «protección estricta de la confianza mediante el art. 103.2 LF debe ceder». Esto suena con-
tradictorio. ¿Cómo puede algo ser absoluto pero limitado; regir estrictamente y, en cambio, estar en con-
flicto con otros mandatos «irrenunciables»; estar dotado de carácter absoluto y estricto y, sin embargo,
tener que ceder o inaplicarse?
El TCF hubiera podido evitar estas irritaciones si hubiera diferenciado más certeramente
y hubiera argumentado de forma más abierta. Apenas puede discutirse que lo que la decisión del
TCF significa es que la prohibición de retroactividad del art. 103.2 LF no rige con carácter abso-
luto en todas las situaciones. En efecto, de verificarse en la actualidad la sanción penal, resulta que
para los guardianes del muro, en tanto que autores legitimados entonces por el derecho positivo, (…),
dicha prohibición no rige, ni estricta ni absolutamente. Lo que reclaman ellos precisamente es una
validez referida a todas las situaciones, esto es, una validez que sea verdaderamente absoluta, que no
conozca limitación alguna y, por tanto, que incluya también la confianza en la justificación mediante el
derecho injusto legal. Para Hart, el gran crítico de Radbruch, era evidente que la prohibición de
retroactividad abarcaba también estos casos grises o de penumbra. En caso de no aceptarlo –a
favor de lo cual, como ya mencionamos, pueden aducirse buenas razones– Hart reivindica que, al
menos, no se oculte: «los casos en los que la vida nos obliga a escoger el mal menor entre dos
males deben abordarse como si fueran ortigas: con plena conciencia de lo que uno hace». Uno
de los males es aquí rechazar la punición de los centinelas de la muerte (…); el otro es eliminar
la validez estricta o absoluta -en sentido pleno- de la prohibición de retroactividad. Se le pueden
dar vueltas y más vueltas, y todo lo que uno quiera, pero al final deberá pagarse uno u otro precio. (…)
El proceder seguido por el TCF resulta, por otra parte, plenamente comprensible. Quería
evitar que el art. 103.2 LF fuera arrastrado al remolino de las omnipresentes ponde-raciones del
Derecho constitucional. Tal y como exigen los escépticos de la ponderación, con carácter gene-
ral, para los derechos fundamentales, aquí también debe levantarse «un cortafuegos». Claro que
esto podría haberse logrado de una forma menos irritante. Para ello, hubiera debido diferenciar-
se entre una validez incondicionalmente absoluta o estricta, y una validez condicionadamente
absoluta o estricta. Mediante la decisión del TCF se elimina la validez incondicionalmente absoluta o
estricta, y por tanto valedera en cualesquiera circunstancias, del art. 103.2 LF. Tal exclusión puede hacer-
se de dos formas. Estamos frente a la primera cuando el art. 103.2 LF es situado, con carácter
general, bajo una reserva de ponderación.
Esto significaría que no se abandona por completo el carácter absoluto y estricto del art.
103.2 LF. Pero el TCF escoge, con razón, un segundo camino. Permite que el art. 103.2 LF rija
como regla general y añade a esa regla una cláusula de excepción claramente definida: la de la
causa de justificación especial de un Estado injusto que ampara derecho extremadamente in-
93
justo. Esto no supone una validez absoluta o estricta incondicional, valedera en cualquier circunstancia,
sino una validez estricta o absoluta de tipo condicionado. Cuando no se cumple la relativamente clara
cláusula de excepción, el resultado se determina a través del tenor literal del art. 103.2 LF. Ya no tiene
lugar ponderación alguna. El art. 103.2 LF se mantiene como regla general y no se convierte en princi-
pio. Nada cambia por el hecho de que la inserción de una cláusula de excepción sea el resultado de una
ponderación. A esta ponderación llega el TCF al considerar el art. 103.2 LF como «manifestación
del [principio del] Estado de Derecho». Según la jurisprudencia constante del Tribunal, éste no sólo
incluye el principio de seguridad jurídica, sino también la justicia material. Estos dos principios
son precisamente un ejemplo clásico de pareja de colisión, en el que, en casos como el presente, el
principio de seguridad jurídica toma la forma de principio de protección de la confianza. (…).
2. La Fórmula de Radbruch
En el centro de la jurisprudencia del TSF se encuentra la Fórmula de Radbruch, concretada a
través de los derechos humanos. Según esta jurisprudencia, las causas de justificación del derecho
positivo de la RDA no fueron derecho, ya desde un principio, porque, y en la medida en que,
constituían derecho extremadamente injusto. Con la aplicación de la fórmula de Radbruch, por
tanto, no se altera retroactivamente la situación jurídica, sino que sólo se constata cómo era ésta
en el momento de los hechos. Esto no significa que el art. 103.2 LF no deba atenderse. El art. 103.2
LF protege también la confianza en el correspondiente derecho escrito positivizado y eficaz, con inde-
pendencia de que la situación jurídica sea o no alterada retroactivamente.
El TCF considera que la jurisprudencia del TSF, basada en la fórmula de Radbruch, es
compatible con la LF. Sin embargo, en el presente caso, su actitud frente a la Fórmula de
Radbruch no queda del todo clara.
Ya el tratamiento de sus propios precedentes es peculiar. El TCF se había declarado partida-
rio de la fórmula de Radbruch en una serie de decisiones –la última en 1980– si bien nunca se
trató de su aplicación en derecho penal. Ahora el TC, en general tan afín a los precedentes, menciona
esta jurisprudencia, pero tan sólo lo hace después de haber desarrollado completamente el «criterio jurí-
dico-constitucional» aplicable a los casos que nos ocupan. En esta misma línea, la presentación de los
precedentes se hace en un apartado sobre «situaciones de conflicto similares (...) en el enjuiciamiento del
derecho injusto nacionalsocialista», en concreto después de exponer la jurisprudencia atinente a este
problema de la Corte Suprema para la Zona Británica y del TSF. Este engarce resulta notable, puesto
que la jurisprudencia del TSF difícilmente puede jugar el papel de precedente que el TCF deba tener en
cuenta, toda vez que éste se ocupa, precisamente, del control de aquélla.
La presentación de la jurisprudencia propia comienza con la afirmación de que el TCF «ha to-
mado en consideración que, en el caso de una contradicción insoportable entre el derecho posi-
tivo y la justicia, el principio de seguridad jurídica puede ser peor valorado que el de justicia
material». (…) resulta sumamente desconcertante que el Tribunal afirme que el principio de seguridad
jurídica, en caso de una contradicción insoportable del derecho positivo con la justicia, «pueda» ser peor
valorado que el de justicia material. Y es que en tales casos, de acuerdo con la Fórmula de Radbruch, una
ley «tiene que» ceder ante la justicia. No es que el principio de seguridad jurídica pueda entonces sólo ser
peor valorado que el de justicia material, sino que también debe serlo. Quien tome en cuenta, exclusi-
vamente, la mera posibilidad de su peor valoración en el caso de una contradicción insoportable con la
justicia, no toma en consideración la Fórmula de Radbruch, sino algo comparativamente más débil. (…)
(…) Nada de esto supone renegar de la fórmula de Radbruch, pero el convencimiento que sobre
ella mostraba el Tribunal ya no parece ser tan firme como antes.
Yendo todavía más lejos, una lectura superficial de la frase «para la fundamentación de la punibi-
lidad no es preciso aquí el recurso a principios jurídicos suprapositivos», que el Tribunal enuncia más
tarde, podría parecer incluso una negación expresa de la Fórmula de Radbruch. Y es que esa Fórmula
presupone el derecho suprapositivo. En el núcleo de los casos de los centinelas del muro encontra-
94
mos precisamente que la justificación amparada por el derecho positivo de la RDA era nula desde
un principio, ya que conculcaba unos principios que rigen con independencia del derecho positivo co-
rrespondiente. (…).
Una aproximación más detallada muestra, sin embargo, que el contexto confiere a la frase en
cuestión un significado con el que pierde su fuerza lesiva contra la Fórmula de Radbruch, y que incluso
la protege y refuerza. Se trata de la pregunta planteada por Arthur Kaufmann sobre «qué derecho
debe asumir el lugar del derecho injusto legal que se considera inválido». Esta pregunta sería sig-
nificativa si la Fórmula de Radbruch, al calificar del derecho extremadamente injusto como nulo, provo-
cara [la aparición de] una laguna. Pero no es este el caso. El derecho penal de la RDA contenía al
tiempo de los hechos, en los §§ 112, 113 del Código penal (DDR-StGB), una extensa prohibición
jurídico-penal del homicidio doloso. (…)
Hasta ahora se trataba de las dos posibles fuentes de irritaciones en lo que concierne a la actitud
del TVF sobre la Fórmula de Radbruch. Pero es que, si miramos la argumentación propiamente
dicha, constataremos que, en puridad, el Tribunal está presuponiendo la Fórmula. Tanto en la
fundamentación como en la aplicación de sus criterios, el Tribunal habla del «derecho estatal extre-
madamente injusto». Esto corresponde exactamente a la versión abreviada de la Fórmula de Radbruch
expuesta más arriba. Es evidente que el TCF, al aplicar sus criterios a la jurisprudencia del TSF, compar-
te la concepción de éste de que «la causa de justificación que amparaba, conforme a la práctica
estatal, el homicidio de quienes “quebrantaran la frontera”…no es atendible», porque constitu-
ye «derecho estatal extremadamente injusto». El Tribunal habla incluso de la inaplicabilidad o
«inatendibilidad» de la causa de justificación. Desde luego, uno podría ser de la opinión de que la mera
clasificación de la causa de justificación como inaplicable, por constituir derecho extremadamente injus-
to, todavía no implica aceptar la Fórmula de Radbruch. Según ésta, las causas de justificación que consti-
tuyan derecho extremadamente injusto pierden desde un principio su carácter y validez jurídicos. Son
nulas ab initio. No obstante, la inaplicabilidad de la que habla el Tribunal podría entrañar, no ya la nuli-
dad y por ende la inaplicabilidad desde el principio, sino tan sólo una inaplicabilidad actual. Parece que,
en este sentido, pueden aducirse algunas manifestaciones efectuadas por el TCF cuando fundamenta su
interpretación del art. 103.2 LF. Así, el Tribunal entiende que «la administración de justicia penal de la
República Federal entraría en contradicción con las premisas del Estado de Derecho que la inspiran» si
no hiciera retroceder la protección de la confianza en caso de derecho extremadamente injusto. Asimis-
mo, esto implica que «al ciudadano, sometido ahora al poder punitivo de la república federal, le está ve-
dada la invocación de semejante causa de justificación». (…)
La antigua justificación seguiría vigente, pero simplemente ya no podría ser utilizada ahora. Su
invocación estaría, como dice el Tribunal, «vedada». Ahora bien, pese a que esta construcción es
concebible, difícilmente puede admitirse que sirva en realidad como base de la sentencia. En
primer lugar, resulta innecesariamente complicada. Imaginar una causa de justificación que, si
bien existe, no debe en cambio aplicarse o tenerse en cuenta, conduce a la coexistencia de dos
situaciones jurídicas contradictorias entre sí, lo cual supone un enriquecimiento innecesario del
universo jurídico. Y es que, en esta causa, la nulidad radical constituye de suyo una importante funda-
mentación para limitar el art. 103.2 LF. Si por ser derecho extremadamente injusto y normalmente, por
tanto, serlo de forma evidente, una causa de justificación es nula ab initio, entonces substancialmente no
existe retroactividad alguna. (…)
Existe en torno a la Fórmula de Radbruch, junto al tratamiento algo peculiar de los precedentes y
a la actitud, no demasiado clara, respecto del papel del derecho suprapositivo, un tercer problema: un
equívoco discurso sobre el derecho escrito de la RDA. Como ha quedado dicho, el TCF habla en un
lugar central, en concreto cuando aduce razones para la inaplicación del fundamento de confianza espe-
cial, de que el Estado en la RDA había excluido la punibilidad «mediante causas de justificación para
ámbitos parciales, incitando a un derecho injusto semejante, y favoreciéndolo, más allá de las normas
escritas». Luego esta afirmación forma parte de esa tercera tesis que parece defender el Tribunal en rela-
95
ción con el derecho escrito de la RDA. Ahora bien, si uno toma esto al pie de la letra, parecería entonces
como si el ir más allá de las normas escritas fuera una condición necesaria para la desaparición del fun-
damento especial de confianza y, con ello, para limitar el art. 103.2 LF. En esta dirección parece apuntar
también el discurso sobre la «postergación del derecho escrito frente a las exigencias de la conveniencia
política». El ir más allá de lo escrito no puede ser, sin embargo, una condición necesaria para la limita-
ción del art. 103.2 LF. Hay casos en los que los homicidios constitutivos de derecho extremadamente
injusto se mantienen dentro del tenor literal de la causa de justificación. (…)
Desde luego, frente a la concepción del TSF y a lo recién expuesto, el problema desaparecería
si los homicidios de unas personas cuya única intención era traspasar las instalaciones fronteri-
zas no se hubieran mantenido dentro del marco de las causas de justificación reguladas legal-
mente. La cláusula «más allá de las normas escritas» se cumpliría entonces con cada homicidio de una de
esas personas, y podría desempeñar el papel de una condición necesaria. Ahora bien, la opinión que se
sostiene plenamente, como muestran por ejemplo las sentencias del TTB antes mencionadas, es que
asesinatos como los del primer caso de los centinelas del muro resuelto por el Tribunal Supremo Federal
y como los del caso del guardia fronterizo recurrente en amparo ya no se mantenían dentro del marco
del derecho de la RDA. Puede intentarse fundamentar esto interpretando el derecho de la RDA a la luz
de a los derechos humanos, o mediante una interpretación estricta de sus normas desde el punto de vista
del Estado de Derecho. Aquí lo de menos es que pueda replicarse que esto último no afecta a lo que
fuera derecho positivo en la RDA. El punto decisivo es, más bien, que la cláusula «más allá de las
normas escritas» podría todavía ser salvada, como formulación de una condición necesaria, sos-
teniendo una interpretación del derecho entonces vigente en la RDA que siguiese la línea de las
mencionadas sentencias del TTB, aunque para esto debería pagarse un precio que el TCF no
puede pagar si quiere ser consecuente. El precio consiste en que debería entonces adoptar una
interpretación muy determinada y totalmente dudosa del derecho a la sazón vigente en la RDA.
Lo cual, como digo, contradiría sus propias indicaciones sobre el alcance de su competencia
enjuiciadora, así como su esfuerzo, manifestado clara y variadamente en la resolución, por man-
tener la cautela [competencial] propia del Tribunal Constitucional. Por ello, hubiera sido más
acertado que el TCF bien hubiera renunciado al empleo del giro «más allá de las normas escri-
tas» en sus pasajes más importantes, o bien hubiera dejado claro que con ello no pretendía
afirmar que ese «ir los asesinatos más allá de lo escrito» constituyera una condición necesaria
para la inaplicación del fundamento especial de confianza y, con ello, para la limitación del art.
103.2 LF. Por último, resulta un tanto desagradable que el TCF hable, en el centro de su exposi-
ción, exclusivamente de causas de justificación «normadas» o «reguladas», mientras que tan
sólo de refilón habla una vez de los «márgenes de interpretación legal». En el caso de la coloca-
ción e instalación de minas, y también en el de los disparos, anterior éste a la aprobación de la VoPoG
del año 1968 y la GrenzG del año 1982, no había ninguna causa de justificación legal. (…) El Tribunal
Constitucional ha dejado abierta la cuestión de si «causas de justificación no escritas» entran dentro de la
protección del art. 103.2 LF. Esto es correcto. Sea como fuere, los casos que debían decidirse hubieran
dado ocasión de plantear la pregunta de si también normas escritas de rango inferior al legal, e incluso
normas de derecho interno y normas sobre el desempeño de funciones, que en la práctica estatal de un
Estado injusto juegan el papel de causas de justificación, entran en el ámbito de protección del art. 103.2
LF.
3. El principio de culpabilidad
Ya el propio tratamiento del problema principal que nos ocupa, la posibilidad de li-mitar del art.
103.2 LF, comparado con otras decisiones del Tribunal (…) resulta por su extensión algo sucinto. (…)
Así y todo, el TCF sí examina con mayor detalle el principio de culpabilidad, vinculándolo,
no sin cierta confusión, tanto a la garantía de la dignidad humana y al art. 2.1. LF, como tam-
bién al principio del Estado de Derecho. En puridad, se trata de resolver si la antijuridicidad del he-
cho fue «evidente» para los guardias fronterizos en el sentido del § 5.1 de la Ley penal militar (WStG).
96
(…). Tan sólo su aplicación resulta problemática. Como ya se mencionó, el TSF fundamentaba la clari-
dad [que la violación jurídico-penal tuvo] para los jóvenes guardias fronterizos mediante el expediente de
considerar que el extremo carácter de derecho injusto se infería de su propia evidencia. En lo
esencial, una conclusión semejante ha de admitirse, aunque no siempre. Debemos saludar por ello que
el TCF estime que fundamentar la evidencia de la violación jurídico-penal para los soldados
sólo mediante la existencia ¿objetiva? de una violación grave de los derechos humanos» resulta-
ría incompatible con el principio de culpabilidad. La existencia objetiva de una violación grave de
los derechos humanos no es suficiente. Adicionalmente, debería «explicarse por qué el soldado
individual, a la vista de su educación y su adoctrinamiento, así como de otras circunstancias,
estaba en disposición de reconocer indubitadamente la violación jurídico-penal». A renglón se-
guido, el Tribunal Constitucional señala, con acierto, que los tribunales penales no han discutido
los hechos bajo este punto de vista. Uno hubiera esperado, en consecuencia, que constatara asimismo
que el principio de culpabilidad, por este motivo, no había sido tomado en cuenta de manera satisfacto-
ria. Sin embargo, en lugar de eso, el TCF repite con desviaciones mínimas la fórmula que venía
siguiendo el TSF desde la primera sentencia sobre los centinelas del muro, según la cual «el
homicidio de un fugitivo desarmado mediante fuego sostenido..., en las circunstancias consta-
tadas, fue un actuar de tal modo horrible y privado de cualquier justificación posible que la vio-
lación de la proporcionalidad y la elemental prohibición de matar fue, sin más, comprensible y
con ello evidente, incluso para un hombre adoctrinado. Pero este es precisamente el mismo expe-
diente que fundamenta el carácter objetivamente extremo de derecho injusto en su evidencia para cual-
quiera, que apenas dos frases antes había sido rechazado. El TCF no hubiera debido reemplazar el
examen de esta fórmula por su mera aceptación. Hay demasiados argumentos para sostener
que no estaba al alcance de un gran número de jóvenes guardias fronterizos la determinación
del punto a partir del cual podía considerarse «más allá de toda duda» que los disparos junto al
muro, aun con estar amparados por el derecho positivo vigente entonces, no sólo eran derecho injusto,
sino además derecho extremadamente injusto, lo que por ende constituía el presupuesto de su antijuridi-
cidad.
Salvo la solución del problema de la culpabilidad, la decisión del TCF es correcta en
cuanto al resultado. Sin embargo, constituye un palmario y clásico ejemplo de que un resultado
correcto no basta allí donde lo que importa es la fundamentación. Y es que, aunque la indeter-
minación y la falta de claridad pueden favorecer ocasional-mente el consenso, lo cierto es que
no hacen justicia a la gravedad de un verdadero debate público sobre lo correcto, el cual no sólo
es atractivo por sí mismo, sino que también constituye un presupuesto de la estabilidad política duradera.
97
FULLER. OCHO FORMAS DE FRACASAR EN LA CREACIÓN DEL DERECHO

Rex subió al trono lleno del celo de un reformador. Consideraba que la falta más grande de sus
predecesores se había manifestado en el campo del derecho. Durante generaciones, el sistema legal no
había sabido lo que era una reforma básica. Los procedimientos judiciales eran engorrosos, las normas
legales estaban escritas en lengua arcaica, la justicia era costosa, los jueces negligentes y algunas veces
corrompidos. Rex estaba decidido a remediar todo esto y hacer que su nombre quedara en la historia
como el de un gran legislador. Pero su mala suerte hizo que fracasara en su ambición. Realmente fracasó
en forma espectacular, pues no solamente falló en implantar las reformas necesarias, sino que nunca
logró en absoluto crear algún derecho, bueno o malo para sus gobernados.
No obstante, su primer acto oficial fue dramático y oportuno. Puesto que necesitaba tener las
manos limpias de todo compromiso, anunció a sus súbditos la inmediata derogación de toda ley existen-
te, de cualquier clase que fuera. Después se dedicó a redactar un nuevo código. Desgraciadamente, edu-
cado como un príncipe solitario, su instrucción había sido muy deficiente. En particular, se sintió inca-
paz de realizar las generalizaciones más sencillas. Aunque no le faltaba confianza cuando se trataba de
resolver controversias concretas, el esfuerzo para dar razones lógicas acerca de cualquier conclusión ago-
taba hasta lo último sus facultades.
Dándose cuenta de sus limitaciones, Rex renunció al proyecto de redactar un código y anunció a
sus súbditos que de ahí en adelante él actuaría como juez en cualquier disputa que pudiera surgir entre
ellos. De esa forma esperaba que con el estímulo de una variedad de causas litigiosas, sus facultades de
generalización latentes podrían desarrollarse y procediendo causa tras causa, elaboraría gradualmente un
sistema de reglas que podrían incorporarse en un código. Desgraciadamente, sus defectos de educación
estaban más arraigados de lo que él creía. La aventura fracasó totalmente. Después de haber dictado lite-
ralmente cientos de fallos, ni él ni sus súbditos pudieron descubrir plan alguno en sus sentencias. Las
tentativas de generalizar que se encontraban en sus resoluciones sólo aumentaban la confusión pues da-
ban falsas directivas a sus súbditos y ponían fuera de equilibrio sus escasas facultades de juicio en la deci-
sión de casos posteriores.
Después de este fracaso, Rex se dio cuenta de que era necesario empezar de nuevo. Su primer
paso fue asistir a clases de generalización. Con sus facultades intelectuales fortificadas así, reanudó el
proyecto de elaborar un código y después de muchas horas de solitaria labor logró preparar un docu-
mento bastante extenso. Sin embargo, aún no creía que hubiera superado completamente sus anteriores
defectos. En consecuencia, anunció a sus súbditos que había redactado un código y que de ahí en ade-
lante se regiría por él en el fallo de las causas, pero que durante un futuro indefinido el contenido del
código permanecería como un secreto de Estado, conocido solamente por él y su escribano. Para sor-
presa de Rex, este sensato plan causó profundo agravio en sus súbditos. Declararon que era muy des-
agradable que el caso de cualquiera de ellos fuera decidido en secreto por leyes que no había manera de
conocer.
Perplejo ante este rechazo, Rex emprendió un inventario cuidadoso de sus virtudes y debilidades.
Decidió que la vida le había enseñado una lección muy clara, a saber: que es más fácil decidir las cosas
con la ayuda de una percepción tardía que intentar adivinar y controlar el futuro. No sólo hacía esa per-
cepción más fácil decidir sobre los diversos casos, sino que hacía también más fácil exponer las razones.
A partir de aquí concibió el siguiente plan: al principio de cada año civil resolvería todas las controversias
que hubieran surgido el año anterior. Acompañaría sus fallos con una exposición completa de razones.
Naturalmente, debería comprenderse que las razones dadas en esta forma no eran precisamente para
controlar las decisiones en años futuros, pues eso sería echar por tierra el objetivo del nuevo plan, que
consistía en aprender cada vez. Confiadamente anunció Rex el nuevo plan a sus súbditos, manifestando
que iba a publicar el texto completo de sus juicios con las reglas aplicadas por él, con lo que superaría la
principal objeción del plan anterior. Los súbditos recibieron el anuncio en silencio, después le explica-
ron, a través de sus representantes que cuando ellos decían que necesitaban conocer las leyes, querían
98
decir ―por adelantado‖, a fin de poder obrar conforme a ellas. Rex murmuró algo respecto de que debe-
rían haberlo aclarado pero dijo que vería lo que podía hacer.
Rex se daba cuenta ahora de que no podía eludir la publicación de un código promulgando las
leyes que se aplicarían en futuras disputas. Continuando con sus lecciones sobre generalización, trabajó
diligentemente en la revisión de un código y finalmente anunció que se publicaría en breve. El anuncio
fue bien recibido. De ahí el desaliento de sus súbditos cuando una vez publicado descubrieron que era
una obra maestra de confusión. Los juristas que lo examinaron declararon que no había una sola frase
que pudiera ser entendida ni por un ciudadano ordinario ni por un abogado experto. La indignación se
hizo general y pronto un grupo portó frente al palacio real un cartel que decía: ―¿como puede alguien
cumplir una ley que nadie entiende?‖
El código fue retirado inmediatamente. Reconociendo por primera vez que necesitaba ayuda,
Rex puso a un grupo de expertos a revisar el código. Les dio instrucciones de no alterar la sustancia sino
de aclarar la forma de expresión. El código resultante fue un modelo de claridad, pero al estudiarlo se vio
que tal claridad no hacía más que resaltar que estaba plagado de contradicciones. Fuentes autorizadas
concluyeron que no había una sola estipulación que no fuera invalidada por otra incompatible con ella.
Los ciudadanos volvieron a protestar.
Nuevamente se retiró el código para revisarlo. Pero para entonces Rex había perdido la paciencia
con sus súbditos y con la actitud negativa que parecían adoptar ante todo lo que trataba de hacer por
ellos. Decidió darles una lección y poner un hasta aquí a sus críticas. Dio instrucciones a sus expertos de
expurgar el código de contradicciones, pero al mismo tiempo, de hacer extremadamente inflexibles los
requisitos en él contenidos y de agregar una larga lista de nuevos delitos. De este modo, en vez de dar un
plazo de diez días al ciudadano que era citado ante el trono, la versión corregida reducía el tiempo a diez
segundos. Constituía un delito penado con diez años de prisión, el estornudar, toser,… o caer frente al
rey. Se convertía en traición el no entender, creer y profesar en forma debida la doctrina de la redención
evolutiva democrática.
Cuando se publicó el nuevo código, casi estalló una revolución. Los ciudadanos prominentes
empezaron a burlarse de él. Alguien descubrió en un autor antiguo un pasaje que parecía oportuno: ―or-
denar lo que no puede hacerse no es legislar; es destruir la ley, pues una orden que no puede ser obede-
cida no logra otro fin que confusión, temor y desorden‖. Pronto este pasaje fue citado en cientos de
peticiones presentadas al rey.
El código fue nuevamente retirado y un cuerpo de expertos se encargó de la tarea de revisarlo.
Rex dio órdenes de que rectificaran todas las leyes imposibles a fin de hacerlas posibles. Resultó que para
lograr esto hubo necesidad de volver a redactar todas las prescripciones del código. Sin embargo, el re-
sultado final fue un triunfo de redacción. Era claro, coherente, y no demandaba de los súbditos nada que
no pudieran cumplir. Fue impreso y distribuido gratuitamente a todos los habitantes.
No obstante, antes de que llegara la fecha de su entrada en vigor, se comprobó que se había em-
pleado tanto tiempo en las sucesivas revisiones del plan original de Rex que la sustancia del código había
sido considerablemente dejada atrás por los acontecimientos. Desde que Rex asumió el poder se habían
suspendido los procesos legales ordinarios y esto había ocasionado importantes cambios económicos e
institucionales dentro del país. La adaptación a estas nuevas condiciones requería muchos cambios sus-
tanciales en las leyes. Por tanto, tan pronto como el nuevo código entró en vigor, quedó sujeto a corrien-
te diaria de enmiendas. Nuevamente surgió el descontento popular; un folleto anónimo apareció en las
calles ilustrado con groseras caricaturas del rey y con un artículo principal titulado ―Una ley que cambia
todos los días es peor que no tener ley en absoluto‖
En poco tiempo, este foco de descontento se calmó por sí mismo conforme disminuía gradual-
mente la cantidad de enmiendas. Sin embargo, antes de que eso ocurriera, Rex anunció una importante
decisión. Considerando los infortunios de su reinado, dedujo que gran parte de las dificultades se origi-
naban en los malos consejos recibidos de los expertos. Por consiguiente, declaró que reasumiría el poder
99
judicial en su propia persona. De esta forma podría controlar directamente la aplicación del nuevo códi-
go y asegurar a su país contra toda otra crisis. Comenzó a emplear todo su tiempo en oír y decidir causas
que se suscitaban conforme al nuevo código.
A medida que Rex proseguía su tarea, parecía que florecían tardíamente sus facultades de genera-
lización por largo tiempo adormecidas. Sus opiniones empezaron a revelar realmente una confiada y casi
exuberante maestría al distinguir hábilmente sus propias sentencias anteriores, al exponer los principios
sobre los que actuaba y al establecer orientaciones para futuras controversias. Para los súbditos de Rex,
parecía que estaba a punto de brillar un nuevo día en el que podrían conformar su conducta a un cuerpo
coherente de leyes.
Sin embargo, esta esperanza se desvaneció pronto. Luego que se pudo obtener el volumen
reunido de los juicios de Rex y éstos fueron examinados cuidadosamente, sus súbditos se quedaron
asombrados al descubrir que no había relación visible entre esos juicios y el código que pretendía aplicar.
Hasta donde podía expresarse en la disposición efectiva de las controversias, el nuevo código podía no
haber existido en modo alguno. Sin embargo, virtualmente en cada una de sus decisiones Rex declaraba
y volvía a declarar que el código era la ley básica de su reino.
Los ciudadanos principales comenzaron a celebrar reuniones privadas para discutir qué medidas,
casi en rebelión abierta, podría tomarse para que el rey se alejara del tribunal y regresara sencillamente al
trono. Mientras se efectuaban estas discusiones Rex murió repentinamente, envejecido antes de tiempo y
profundamente desilusionado de sus súbditos.
El primer acto de su sucesor Rex II, fue declarar que quitaba el poder de manos de los abogados
y lo ponía en las de los psiquiatras y expertos en relaciones públicas. En esta forma, explicó él, la gente
podría ser feliz sin tener leyes.
Explicación de FULLER:
Ocho caminos que conducen al desastre. El primero y más obvio consiste en dejar del todo de
crear leyes, de manera que cada causa debe fallarse sobre bases ad hoc. Los otros caminos son b) la falta
de publicación, o al menos de poner a disposición de la parte afectada, las leyes que se espera que obser-
ve c) el abuso de legislación retroactiva, que no sólo es incapaz de guiar la acción sino que socaba la inte-
gridad de las leyes de efecto presunto, puesto que las coloca bajo la amenaza de cambio retroactivo d) el
no hacer las leyes comprensivas e) la promulgación de leyes contradictorias f) leyes que están fuera de la
capacidad de conducta de la parte afectada g) la introducción de cambios tan frecuentes en las leyes que
el súbdito no pueda orientar sus actos por su medio y finalmente h) la falta de congruencia entre las re-
glas conforme entre su promulgación y su verdadera administración.
100
DWORKIN. LOS DERECHOS EN SERIO
El problema central (es) (…): ¿Los jueces siempre siguen las normas, incluso en los casos difíci-
les y controvertidos, o establecen algunas veces normas nuevas y las aplican retroactivamente?.
Los juristas llevan décadas discutiendo este asunto, no porque ignoren cuáles son las decisiones
que toman los jueces o las razones que dan, sino porque no se aclaran respecto a lo que significa real-
mente el concepto ‗seguir las normas‘. En los casos fáciles (por ejemplo, cuando se acusa a un hombre
de violar una disposición que prohíbe exceder un límite de velocidad), parece correcto decir que el juez
se limita a aplicar una regla anterior a un caso nuevo. Pero ¿podemos decir lo mismo cuando la Suprema
Corte desatiende los precedentes y ordena la desegregación en las escuelas de los Estados Unidos o de-
clara ilegales procedimientos usados por la policía y condonados por los tribunales desde hace decenios?
En casos tan llamativos, la Corte da razones; no cita leyes, sino que apela a principios políticos y de justi-
cia. ¿Significa esto que, después de todo, la Corte se atiene a normas aunque sean de calidad más general
y abstracta? Si es así, ¿de dónde provienen esas normas abstractas y qué es lo que les confiere validez?
¿O significa esto que la Corte está decidiendo el caso de acuerdo con sus propias creencias morales y
políticas?(…)
La cuestión de la justificación tiene ramificaciones importantes, porque no sólo afecta a la exten-
sión de la autoridad judicial, sino a la extensión de la obligación moral y política que tiene un individuo
de obedecer la ley hecha por los jueces. Afecta también a los fundamentos que pueden servir de base
para estudiar una opinión controvertida. Si tiene sentido decir que en los casos difíciles un juez ha de
seguir los estándares existentes, lo tiene también que un objetor de conciencia sostenga que el juez ha
cometido un error de derecho cuando defiende la constitucionalidad del servicio militar obligatorio. Pero
si los jueces sólo pueden establecer precedentes en los casos difíciles, esa demanda es absurda. (…).
(…) aquí, (…) hay cuestiones morales de principio subyacentes en un problema aparentemente
lingüístico. Los críticos del derecho aceptan, (…) el principio de que una decisión judicial es más justa si
representa la aplicación de estándares establecidos más bien que la imposición de otros nuevos. Pero no
tienen claro qué es lo que se considera aplicación de estándares establecidos y expresan esta incertidum-
bre al preguntar si los jueces siguen realmente estándares, por lo msnos en cierto sentido, incluso en los
casos nuevos. La Jurisprudencia debe responder a esa preocupación indagando cuál es la naturaleza del
alegato moral, intentando esclarecer el principio de justicia que tienen presente los críticos para ver si,
efectivamente la práctica judicial cumple con ese principio.
(….) Los juristas no necesitan pruebas para demostrar que los jueces discrepan y que con fre-
cuencia sus decisiones reflejan sus antecedentes y su temperamento. Lo que les intriga, sin embargo, es si
eso significa solamente que los jueces difieren sobre la naturaleza y el sentido de los principios jurídicos
fundamentales o si demuestra que no hay tales principios. (…)
Hart es un filósofo de la moral; tiene el instinto de los problemas y una lucidez maravillosa para
exponerlos. En su primer libro, The concept of law, por ejemplo, planteó la cuestión de si los jueces siguen
normas de tal manera que ponía en claro la relación entre este problema y el problema moral de cuándo
es correcto que un hombre cargue a otro con una obligación.
(El y A.M. Honoré) señalaron que el lenguaje ordinario establece una distinción entre las circuns-
tancias excepcionales que existen en el momento en que un hombre actúa y las coincidencias improba-
bles que surgen posteriormente. Distingue, por ejemplo, el caso en que el conductor desaprensivo hiere
levemente a un hombre que se muere porque es hemofílico de aquel en que un conductor descuidado
hiere levemente a un hombre que se muere de toxemia debido a una negligencia médica. La mayoría de
las personas diría que en el primer caso el conductor descuidado provocó la muerte y que ésta fue su
culpa, pero no dirían lo mismo en el segundo caso. Esta distinción, a su vez, refleja una concepción po-
pular de la causa; el hombre común distingue un acto causalmente efectivo como un acto que opera so-
bre una escena ya montada; las circunstancias coetáneas, como la enfermedad de la sangre, son parte de
la puesta en escena y no causas concurrentes. Pero los acontecimientos posteriores, como la negligencia
101
del médico, son intervenciones que interrumpen la cadena causal. De este modo, cabe comprender la
norma jurídica como una extensión de las teorías populares de la moralidad y la causa.
Pero Hart no se ha conformado simplemente con explicar el derecho demostrando de qué mane-
ra incorpora los juicios morales del hombre común. Considera este tipo de análisis como un requisito
preliminar necesario para una evaluación crítica, tanto del derecho como de la moralidad popular sobre
la cual este se funda. Mientras no tengamos claro qué práctica o juicio moral refleja el derecho, no po-
dremos criticarlo con inteligencia; pero una vez aclarado esto, aún nos resta preguntarnos si tal práctica o
juicio es sensato o si está bien fundado o si es congruente con los otros principios a los cuales el derecho
pretende servir. (…)
El positivismo
El esqueleto del positivismo está constituido por unas cuantas proposiciones centrales en torno a
las cuales se organiza y que (aunque no todos los filósofos a quienes se llama positivistas las suscribirían
en la forma que yo las presento) de hecho definen la posición general que me interesa examinar. Estos
principios claves pueden ser enunciados de la siguiente manera:
a) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirec-
tamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o someti-
do a coerción por los poderes públicos.
b) Estas normas pueden ser identificadas mediante criterios específicos (…). El conjunto de estas
normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho
c) Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro
de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o le prohíbe que lo haga (decir que alguien tiene un
derecho es (…) una forma taquigráfica de aseverar que otros tienen obligaciones jurídicas. (…)
El modelo de Austin es bellísimo en su simplicidad. Afirma el primer dogma del positivismo, que
el derecho es un conjunto de normas seleccionadas especialmente para gobernar el orden público y ofre-
ce una simple prueba fáctica (la pregunta por cuál ha sido el mandato del soberano) como único criterio
(…). Con el tiempo, sin embargo, los que estudiaron e intentaron aplicar el modelo de Austin lo encon-
traron demasiado simple. Se le plantearon muchas objeciones, entre ellas dos fundamentales. Primero,
que no parecía que el supuesto clave de Austin (que en cada comunidad se puede encontrar un grupo o
institución determinado que ejerce en última instancia el control de todos los otros grupos) fuera válido
en una sociedad compleja. (…) En segundo lugar, los críticos comenzaron a darse cuenta de que el análi-
sis de Austin no llega a explicar, ni a reconocer siquiera, ciertos hechos sorprendentes en lo referente a
las actitudes que adoptamos hacia el derecho. Establecemos una importante distinción entre el derecho y
las órdenes de un gangster (….)
La versión del positivismo que da H.L.A. Hart es más compleja que la de Austin en dos sentidos.
Primero porque reconoce que las normas son de diferentes géneros lógicos (él las llama primarias y se-
cundarias). En segundo lugar, rechaza la teoría de Austin de que una norma es una especie de mandato, y
la sustituye por un análisis más elaborado de la naturaleza de las normas. (…) En un aspecto, sin embar-
go, los dos modelos son muy similares. Hart, como Austin, reconoce que las normas jurídicas tienen
límites inciertos ( él dice que son de ‗textura abierta‘) y, también como Austin, da cuenta de los casos
difíciles diciendo que los jueces tienen y ejercen la discreción para decidirlos mediante una legislación
nueva.
Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo con-
tra un blanco en particular, usaré como tal la versión de Hart. Mi estrategia se organizará en torno al
hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especial-
102
mente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas con aquellos conceptos parecen agudizarse
más, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente,
como principios, directrices políticas y otros tipos de pautas. Argumentaré que el positivismo es un mo-
delo de y para un sistema de normas y sostendré que su idea central de una única fuente legislativa de
derecho nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares normativos que no
son normas.
(…) En la mayoría de los casos usaré el término principio en un sentido genérico, para referirme
a todo el conjunto de los estándares que no son normas; en ocasiones, sin embargo, seré más exacto (…)
Llamo directriz o directriz política al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado;
generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunos
objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios ad-
versos). Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una si-
tuación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justi-
cia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. De tal modo, la proposición de que es menester
disminuir los accidentes de automóvil es una directriz y la de que ningún hombre puede beneficiarse de
su propia injusticia, un principio. La distinción puede desmoronarse si se interpreta que un principio
enuncia un objetivo social (a saber, el objetivo de una sociedad en la que nadie se beneficie de su propia
injusticia), o si se interpreta una directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que el objetivo
que defiende la directriz es valioso) o si se adopta la tesis utilitarista de que los principios de justicia
enuncian encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad para el mayor número). (…)
Mi propósito inmediato, sin embargo, es distinguir los principios (en el sentido genérico) de las
normas (…). La diferencia es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones
particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter
de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que esti-
pula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da deber
ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.
(…) Esta primera diferencia entre normas y principios trae consigo otra. Los principios tienen
una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia (…). Es parte esencial del
concepto de principio que tenga esta dimensión; que tenga sentido preguntar qué importancia o qué
peso tiene.
Las normas no tienen esa dimensión. Al hablar de reglas o normas podemos decir que son o que
no son funcionalmente importantes (…) pero no podemos decir que una norma sea más importante que
otra dentro del sistema.. (…) Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida. La
decisión respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a
consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurídico puede regular tales conflictos
mediante otras normas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior o la posterior, o la
más especial o algo similar. Un sistema jurídico también puede preferir la norma fundada en los princi-
pios más importantes. (nuestro propio sistema jurídico se vale de ambas técnicas).
103
ÍNDICE GENERAL
Índice .......................................................................................................................................................................... 1
I. Los saberes jurídicos............................................................................................................................................. 2
1. Distintos niveles de conocimiento jurídico .................................................................................... 2
2. El nacimiento de la Filosofía del Derecho como disciplina independiente ............................... 2
II. Problemas clásicos de la Filosofía jurídica ....................................................................................................... 3
1. El concepto de Derecho.................................................................................................................... 3
2. El carácter científico de lo jurídico .................................................................................................. 3
3. La relación entre Derecho y justicia................................................................................................. 4
III. La cumbre del formalismo jurídico: Hans Kelsen ........................................................................................ 5
Sesión I ..................................................................................................................................................... 5
Sesión II ................................................................................................................................................... 7
Cuestionario sobre los textos de Kelsen ............................................................................................. 7
B. EL ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA MENTALIDAD JURÍDICA ACTUAL
IV. La codificación francesa.................................................................................................................................... 9
1. Proceso codificador. Discurso preliminar de Portalis ................................................................... 9
2. Escuela de la Exégesis........................................................................................................................ 9
Cuestionario sobre el texto de Portalis .............................................................................................. 10
V. La ciencia jurídica alemana ............................................................................................................................... 11
1. La polémica entre Thibaut y Savigny ............................................................................................. 11
Cuestionario del texto de Thibaut-Savigny ....................................................................................... 13
2. Las distintas fases de Ihering .......................................................................................................... 14
Cuestionario sobre el texto de Ihering: En el cielo de los conceptos jurídicos ....................................... 15
Cuestionario sobre el texto de Ihering: La lucha por el Derecho ........................................................ 15
VI. La ciencia jurídica en el área anglosajona ..................................................................................................... 17
1. Jeremy Bentham. Utilitarismo y legislación. ................................................................................. 17
Cuestionario al texto de Bentham ...................................................................................................... 18
2. John Austin y la Teoría del Derecho ............................................................................................. 19
Cuestionario al texto de Austin........................................................................................................... 20
C. PRINCIPALES ESCUELAS EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
VII. El realismo jurídico americano ..................................................................................................................... 22
1. El precursor: O. W. Holmes ........................................................................................................... 22
Cuestionario sobre el texto de Holmes ............................................................................................. 23
2. La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound .......................................................................... 23
104
Cuestionario sobre Pound ................................................................................................................... 25
VIII. Entre la sociología y la psicología. El realismo jurídico escandinavo ................................................... 27
1. Planteamiento filosófico y jurídico: A. Hägerström y V. Lundstedt ......................................... 27
Cuestionario sobre Lundsted .............................................................................................................. 27
2. Hacia una nueva ciencia jurídica: K. Olivecrona ......................................................................... 28
Cuestionario de Olivecrona ................................................................................................................. 29
3. La jurisprudencia analítica de Alf Ross ......................................................................................... 30
Cuestionario sobre Ross ...................................................................................................................... 31
D. EL PARADIGMA DE LA ACTUAL METODOLOGÍA JURÍDICA
IX. Sobre el concepto de Derecho: Hart, Finnis, Dworkin, Alexy ................................................................. 32
1. Hart ..................................................................................................................................................... 32
Cuestionario sobre Hart....................................................................................................................... 33
2. Alexy ................................................................................................................................................... 34
Cuestionario sobre Alexy ..................................................................................................................... 34
3. Fuller................................................................................................................................................... 35
Cuestionario sobre Fuller .................................................................................................................... 35
4. Dworkin ............................................................................................................................................. 35
5. Finnis .................................................................................................................................................. 36
Textos ....................................................................................................................................................................... 37
Kelsen. La teoría pura del derecho..................................................................................................... 37
Kelsen. Teoría Pura del Derecho (II) ................................................................................................ 40
Kelsen. ¿Qué es justicia? ...................................................................................................................... 41
Portalis. Discurso preliminar del Código Civil francés ................................................................... 43
Thibaut y Savigny.................................................................................................................................. 49
Ihering. En el cielo de los conceptos jurídicos ................................................................................. 54
Ihering. La lucha por el Derecho ....................................................................................................... 57
Bentham. Tratados de legislación civil y penal (1802) ..................................................................... 59
Austin. Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia ............................................................... 62
Holmes. La senda del Derecho (1898) .............................................................................................. 65
Pound. El espíritu del Common Law ................................................................................................ 67
Lundstedt. El derecho y la justicia (1947) ......................................................................................... 69
Ross. Tû-Tû ........................................................................................................................................... 72
Olivecrona. El Derecho como Hecho ............................................................................................... 81
Hart. El concepto de derecho ............................................................................................................. 85
Alexy. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro de Berlín .......................................................................................... 87
105
Fuller. Ocho formas de fracasar en la creación del derecho .......................................................... 98

Dworkin. Los derechos en serio ....................................................................................................... 101
Índice general ........................................................................................................................................................ 104
106

FILOSOFIA Apuntes

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

FILOSOFIA Apuntes

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

IGNACIO ESPARZA LEZÁUN

FILOSOFÍA DEL DERECHO

2. ¿A qué grupo de ciencias pertenece la teoría del Derecho y por qué?

CUESTIONARIO SOBRE EL TEXTO DE PORTALIS

6. Relación entre el Derecho público y el privado

Diferencias entre el Código francés y el alemán. Cuando se promulgó el alemán, el francés ya

4. ¿De qué depende la certeza?

2. Imagen que mejor expresa esa idea

4. ¿En qué se parece la situación que relata IHERING a la actual?

5. ¿Para qué sirve la historia del derecho?

Resumen realismo escandinavo. El Derecho es un fenómeno psicosocial, lo importante es

4. Distinción entre sistemas simples y sistemas complejos

KELSEN. TEORÍA PURA DEL DERECHO (II)

F.C. SAVIGNY: De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del

IHERING. EN EL CIELO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

– Me han dicho que me presente a ti. Quiero entrar en el cielo.

Diversos objetos de la ley

En un cuerpo de leyes no se trata más que de delitos, de derechos, de obligaciones y de servicios.

AUSTIN. SOBRE LA UTILIDAD DEL ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA

6 EIDAN, La forma de vida de los Aisat-naf; Estudios en Tabú y ―Tû-Tû‖, (1950)

Un nuevo punto de partida.

FULLER. OCHO FORMAS DE FRACASAR EN LA CREACIÓN DEL DERECHO

Fuller. Ocho formas de fracasar en la creación del derecho .......................................................... 98

También podría gustarte