Unidad 8: Delitos Contra el Orden Económico y Financiero – Titulo 13

La nueva legislación por la ley 26683 fue como consecuencia de la presión impuesta por GAFI (grupo de acción financiera internacional) hacia nuestro país para que adopte políticas activas en la
lucha contra lavado de dinero y financiación de terrorismo

1. BJP: En el derecho argentino, por la ubicación que el legislador le había dado al delito en el capítulo del encubrimiento, entendimos que el delito de lavado de dinero afectaba a la
administración de justicia, con lo cual se acercaba a las figuras relacionadas con el favorecimiento. Sin embargo, la reforma de la Ley N° 26683 vino a modificar las cosas, pues ubicó la figura
entre los delitos contra el orden económico y financiero, dando al bien jurídico su actual caracterización como bien jurídico supraindividual relativo a infracciones típicamente económicas.
Son infracciones de naturaleza económica, de tipo macrosocial y, por lo general, de carácter pluriofensivo. Afectan al sistema crediticio en su conjunto y ponen en peligro el normal
funcionamiento del orden económico, esto es la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios

2. Lavado de dinero
A. Definición: La expresión “lavado” proviene de la costumbre de las mafias estadounidenses, en la década de los años veinte, de adquirir o montar lavanderías para ocultar los ingresos
procedentes de sus actividades
Por lavado de dinero debe entenderse aquella operación mediante la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado,
sustituido o transformado y restituido a los circuitos económico-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita (Gómez Iniesta)

B. Procedimiento del lavado de dinero: Así pues, las etapas que pueden distinguirse dentro de este proceso son las conocidas como: a) fase de colocación, ocultación, inserción o sustitución;
b) fase de control, cobertura u ocultación; y c) fase de integración, reinversión o blanqueo propiamente dicho.
a) Fase de colocación u ocultación. En esta primera etapa se pretende hacer desaparecer o transformar el dinero ilícitamente obtenido –por lo general, grandes masas de dinero en efectivo–
en otros bienes que faciliten su manejo, o que eviten despertar sospechas acerca de su delictiva procedencia, por ej., instituciones financieras tradicionales (bancos, empresas de crédito,
transferencias de dinero de unas cuentas a otras, etc.); intermediarios de metales preciosos y obras de arte, casas de cambio de divisas, intermediarios financieros, compraventa de premios,
loterías o concursos; grandes almacenes, supermercados, centros de apuestas, discotecas, etc.; adquisiciones de bienes inmuebles, obras de arte, artículos de lujo, agencias de viaje;
colocación del dinero fuera del país, p. ej., el transporte en efectivo por medio de correos; la utilización de los llamados “paraísos fiscales”, en los que se garantiza el secreto bancario; la
adquisición de propiedades en otros países; las prácticas fraudulentas mediante sistemas informáticos, etc.
b) Fase de control y cobertura. En esta etapa se persigue ocultar o encubrir la previa sustitución de bienes ya producida; se pretende alejar el dinero de su origen mediante la superposición de
transacciones y operaciones más complejas, tendientes a dificultar el seguimiento de lo que se conoce como “huella o rastro del dinero”, acudiéndose, en numerosos casos, a la creación de
“sociedades pantalla” o a la intervención de testaferros.
c) Fase de integración, reinversión o blanqueo. En esta última etapa, el capital ilícitamente obtenido cuenta con la apariencia de legalidad que se le pretendía dar y puede ser utilizado en el
circuito económico-financiero como si fuera un capital lícitamente obtenido.

C. Articulo:
Art 303. - ...
1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere,
gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de
los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un
solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

El delito consiste en convertir (transformar, cambiar, mudar, una cosa o un bien obtenido de la comisión de un delito por otro de naturaleza distinta), transferir (ceder un bien a un tercero a
cualquier título o trasladarlo de un lugar a otro), administrar (importa el gobierno y dirección, cuidado o manejo del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente), vender (significa la transmisión de
la cosa a título oneroso), gravar(afectación del bien a través de la constitución de un derecho real de garantía, por ej. prenda, hipoteca, etc.), disimular (disfrazar, encubrir, enmascarar, fingir, el origen
ilícito de los bienes) o de cualquier otro modo poner en circulación (en el mercado)bienes provenientes de un delito, dándoles la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la
suma de trescientos mil pesos.
La amplitud con que fue concebido el precepto legal puede acarrear serias consecuencias a la hora en que deba ser de aplicación al caso particular, pues la ampliación de la formulación típica a
cualquier tipología de actividad ilícita corre el riesgo de dilatar excesivamente la norma y paralizar su propia aplicación (Gómez Iniesta).
Incluso, el hecho de que la acción de poner en circulación en el mercado de cualquier otro modo bienes provenientes de un delito integre el tipo delictivo, podría conducir a la incriminación como
blanqueo de capitales de la actividad de ciertos sujetos cuya conducta se enmarca dentro de una actividad totalmente lícita, como podría ser, por ejemplo, la conducta del abogado que, como cobro
de sus honorarios profesionales, admite dinero de un cliente a sabiendas de su procedencia del tráfico de drogas o de otro tipo de comportamiento delictivo.
Lo deseable hubiera sido que en la descripción típica se establecieran los límites del comportamiento punible, a fin de evitar no sólo una brecha en el principio de determinación, sino un probable
compromiso al principio de seguridad jurídica, lo cual se daría, ciertamente, cuando se emplean cláusulas generales que obedecen al deseo de que ningún comportamiento escape al ámbito de lo
punible.
Tal vez una solución hubiera sido la inserción de una fórmula como la del art. 301.1 del Cód. Penal español, en la parte que se refiere a la realización de cualquier acto “para ocultar o encubrir su
origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
No obstante ello y pese a la poco feliz redacción del art. 303, una interpretación restrictiva de la fórmula “con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil”, dejaría fuera del alcance del tipo penal todas aquellas conductas tendientes a obtener el mero disfrute
del dinero o de los bienes provenientes de una actividad delictiva (como sería, ciertamente, el disfrute de los honorarios percibidos por la defensa de un sujeto acusado de lavado de dinero),
quedando comprendidas como delito de blanqueo sólo aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitución de unos bienes por otros, con el fin de darles una apariencia de legalidad.
Las conductas típicas deben tener relación con un “delito” anterior, esto es, con una conducta tipificada como tal en el Código Penal o en las leyes complementarias. Si el hecho precedente no
constituye delito, o no está previsto así en el ordenamiento penal del país, las conductas posteriores de blanqueo serán atípicas.
Con respecto al texto derogado, la doctrina cuestionaba que la acción de adquirir –contrariamente a otros modelos legislativos, p. ej., el español–, no había sido tipificada (Donna). Con la redacción
actual seguiría la misma discusión, pues el precepto legal no hace una referencia expresa a dicha conducta, pero, si interpretamos la fórmula o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el
marcado, es muy probable que una operación de compra del bien proveniente del delito quede abarcada por el tipo penal.
Los objetos materiales del delito de lavado son los “bienes” provenientes de un delito en el que el autor no ha participado, entre los que se incluye, desde luego, el “dinero” previsto en la fórmula
anterior.
Los términos dinero y bienes ya han sido explicados al ocuparnos del encubrimiento, por lo que hacemos allí la remisión; sólo cabe agregar que, por imperativo legal, debe tratarse de bienes o cosas
provenientes de un delito cuyo valor supere la suma de trescientos mil pesos. En principio, toda operación que no pase de este monto, deberá regirse por las normas relativas al encubrimiento, pero
habría que tener en cuenta lo que establece el inc. 3 del art. 303, según veremos más adelante.
Según Quintero Olivares, no hay ningún obstáculo para incluir también los bienes que procedan, a su vez, de otro blanqueo, pues es imaginable que se quiera dar una segunda transformación para
dificultar aún más el rastreo sobre el origen del dinero, además de que no siempre es fácil lograr con una sola operación la entrada en el sistema financiero. De igual manera, los bienes que se
blanquean no tienen por qué ser los que constituyeron el objeto material de tales delitos.
El tipo penal sólo exige que los bienes provengan de un delito, no que ellos sean su objeto material; piénsese, por ejemplo, en el tráfico de drogas, en el que las sustancias tóxicas son el objeto
material, pero lo que hay que blanquear son las ganancias que provienen de operaciones relacionadas con tales sustancias (González Rus).
Se trata de un tipo subjetivamente configurado que requiere no sólo el conocimiento, por parte del autor, de que los bienes tienen un origen delictivo y la voluntad de realizar la conducta típica,
sino que tales comportamientos deben estar guiados por una finalidad específica: que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de legalidad. No es suficiente, por lo tanto, el solo obrar
doloso. Es necesaria la concurrencia de este particular elemento subjetivo del injusto, que dota de sustantividad propia al delito y lo delimita subjetivamente del encubrimiento.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

El inc. 2º.a), del art. 303, incrementa la pena para aquellos casos de blanqueo de dinero realizados con habitualidad, esto es, en forma repetida o reiterada a lo largo del tiempo, o como miembro de
una organización o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza, vale decir, cuando el autor del lavado de dinero pertenece a una asociación o banda formada para la
comisión de este tipo de delitos, alcanzando también alcanza a aquellas organizaciones cuyas estructuras desarrollan, en forma paralela, actividades de todo tipo –legales e ilegales– con relación a la
conversión, transferencia, administración, venta, gravamen o aplicación de bienes y capitales (Ferre Olive).
Esta modalidad agravada no podría concurrir con el delito de asociación ilícita del art. 210, por cuanto el agente, en estas hipótesis, no es miembro de una asociación destinada a cometer delitos,
en forma indeterminada, sino “el delito” de lavado de dinero en forma continuada.
La agravante, desde luego, está dirigida, ciertamente, a reprimir determinadas formas de criminalidad organizada, no a bandas de delincuentes que se dedican a un tipo de criminalidad tradicional,
p. ej., robos de autoestéreos o de fincas de fin de semana y que, ocasionalmente, aprovechan la oportunidad para intervenir en una operación de blanqueo, porque les puede augurar importantes
beneficios económicos.
La norma pone el acento en un tipo de delincuencia cuya importancia ha sido destacada en la Convención de Viena de 1988 antes citada, por cuanto las actividades delictivas organizadas socavan las
economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, debiéndose tomar en consideración “la participación en el delito de un grupo delictivo organizado del que el
delincuente forme parte” (art. 3º, 5, inc. a).
Por ello puede afirmarse, con Martos Núñez, que la agravación se fundamenta en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los sujetos la organización, amparándose sus integrantes en
la impunidad que muchas veces proporciona la organización, al prever –mediante el establecimiento de complejos canales de distribución y contactos– cada uno de los pasos necesarios para la
legitimación de los bienes ilícitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces imposible su descubrimiento.
El concepto de organización comprende tanto las asociaciones sofisticadas y complejas, que operan en el ámbito nacional o internacional (p. ej., asociaciones mafiosas), como aquellas de
estructuras más reducidas, clandestinas o no, y que suelen actuar indirecta o disfrazadamente dentro del sistema legal, mediante empresas o sociedades ficticias o de fachada, para blanquear el
dinero sucio o negro que proviene de cualquier actividad delictiva. La defectuosa redacción del artículo, al estrechar el marco de punibilidad sólo a los miembros de una asociación formada para la
comisión continuada de hechos de esta naturaleza, esto es, de lavado de dinero, puede conducir a sostener la idea de que la agravante no alcanza a aquellas asociaciones que se han constituido
para cometer delitos en general (p. ej., robos, secuestros, estafas) y, además, delitos de blanqueo de capitales, puesto que la ley exige que la organización haya sido formada para cometer,
exclusivamente, delitos de lavado de dinero y no otros de diferente naturaleza.
Sin embargo, como dijimos con anterioridad, una interpretación coherente de la disposición autoriza a incluir en la agravante a todas aquellas organizaciones, mínimamente estables y estructuradas
mediante programas comunes y reparto de poder y dirección, que han sido constituidas u organizadas para delinquir de manera indeterminada, en la medida en que el programa criminal incluya
delitos de blanqueo de bienes y capitales.
El tenor literal del artículo no debe interpretarse con un criterio restrictivo que alcance sólo a aquellas corporaciones criminales que se han conformado para realizar operaciones de lavado
“exclusivamente”, sino que, por el contrario –y toda vez que la propia ley lo permite–, la agravante alcanza también a organizaciones que se han formado para cometer hechos criminales de
cualquier clase y gravedad, entre ellos, el lavado de dinero.
El precepto no exige que la organización se dedique en forma exclusiva a operaciones de blanqueo, sino que también se orienta hacia asociaciones que son utilizadas para fines prohibidos, aun
cuando en su seno se desarrollen otras actividades.
Claro está que la disposición no será aplicable a aquellas organizaciones que se han formado para cometer delitos en forma indeterminada (p. ej., robos, extorsiones, falsificaciones) y, aislada u
ocasionalmente, intervengan en una operación de lavado, por cuanto es la propia disposición penal la que requiere, como elemento del tipo objetivo, una “comisión continuada” de hechos de esta
naturaleza.

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de
tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

El inc. 2.b) agrava también la pena en aquellos casos en los que el autor fuere un funcionario público (art. 77 CP) y cometiere el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, o fuere cometido por
un profesional en el ejercicio de su profesión u oficio que requieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible
de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Se trata de una hipótesis de actividad preparatoria del delito de lavado punible a título de receptación.
Es de aquellos delitos que la doctrina denomina “delitos de tendencia” y de consumación anticipada, por cuanto se caracterizan por la finalidad que persigue el autor al concretar la conducta ilegal
y se consuman antes de que se logren los resultados perseguidos.
En cuanto a las características de la acción y del resultado, se trata de un “delito de resultado cortado”, por cuanto exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional distinto del dolo,
consistente en el propósito de dar a los bienes recibidos una apariencia legítima.
El delito se consuma con la recepción de los bienes de origen delictivo, con la intención de hacerlos aplicar en una operación que les dé apariencia posible de un origen lícito. Aquí, el autor persigue
introducir las cosas o bienes obtenidos ilícitamente en el circuito financiero legal. Sin esa intención no se perfecciona el tipo penal. La tentativa no parece admisible.
En este supuesto se puede presentar el problema de determinar si el abogado, escribano, contador, etc., que percibe honorarios de su cliente acusado de lavado de dinero o de un delito vinculado al
narcotráfico, etc., es también responsable penalmente por el mismo delito atendiendo a que el hecho no podía serle desconocido. Creemos que una cuestión como ésta debe ser resuelta desde un
plano subjetivo, esto es, si el profesional sabía o conocía o no el origen ilícito del dinero o de los bienes, en cuyo caso estaría obrando dolosamente y, en consecuencia, podría ser perseguido
penalmente

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Se trata –con una norma muy similar a la del texto anterior que remitía a las reglas del art. 277– de una figura atenuada de lavado, con su propia escala punitiva.
 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho
que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Esta normativa implica la consagración del principio de extraterritorialidad de la ley penal, que tiene su justificación en el carácter transnacional de estos delitos.

D. Régimen sancionatorio para las personas jurídicas

Art. 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
1) Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá
exceder de diez (10) años.
4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y
partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2
y el inciso 4.

Cualquiera sea la postura que se sostenga respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, esto es, entre aquellos que entienden que el ente ideal no puede cometer delitos (societas
delinquere non potest) y quienes defienden la idea que sí pueden contraer responsabilidad penal y pueden ser penadas a través del obrar de los sujetos vinculados a ella, y, entre éstos últimos
determinar si las sanciones previstas en la normativa sólo tienen naturaleza administrativa (criterio al que adherimos, por cuanto este tipo de sanciones son las únicas que pueden legitimar una
imputación en el ámbito de la empresa) o, por el contrario, tienen carácter punitivo, lo cierto es que la regulación impuesta por la Ley N° 26683 se encaminó por la primera de las soluciones
propuestas, incluyendo un dispositivo sancionatorio, de manera conjunta o alternativa, para las personas jurídicas.
En este sentido, el art, 304 contempla penas de diversa naturaleza para los entes de existencia ideal cuando los hechos de lavado, en cualquiera de sus modalidades, hubieren sido realizados en su
nombre, o con su intervención, o en su beneficio.
In fine: la norma establece un procedimiento judicial de graduación de las sanciones y una modalidad reductora de la pena (no aplicación de las sanciones previstas en los incs. 2°) y 4°) para aquellos
casos en los que fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, de una obra o de un servicio en particular.

E. Medidas cautelares y decomiso de bienes

Art. 305: El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y
disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del
hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá
darse a los bienes un destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución.
Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario
El sentido del decomiso de los bienes o capitales que tienen un origen ilícito reside en la finalidad de privar a las grandes organizaciones criminales de las ganancias obtenidas por las operaciones
ilegales de lavado de dinero y, así, contribuir de una manera más efectiva en la lucha por la erradicación de estas actividades.
En nuestro derecho, el decomiso –que implica la desposesión o privación de alguna cosa– sólo puede recaer sobre los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con
los delitos previstos en los artículos precedentes (arts. 303 y 304).
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 26683, el decomiso constituía una pena que se imponía como accesoria de una condena, con carácter definitivo, e importaba la pérdida de lo decomisado
(art. 23, Cód. Penal).
Sin embargo, lo novedoso de la reforma del citado art. 23 (párr. 6to.) es la incorporación del “decomiso anticipado” sin condena, esto es, la facultad judicial de proceder al decomiso de bienes,
instrumentos, efectos y ganancias provenientes del delito, con anterioridad a una sentencia condenatoria, cuando se hubiere podido probar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando
el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.
Una medida similar también está establecida en el art. 305, con lo cual se modificó el criterio tradicional de que el decomiso sólo puede ser dispuesto como pena accesoria de una condena.
No está demás aclarar que este tipo de medidas sólo pueden ser dispuestas por un juez