Inter Privado 2023 Manual

11 SEP 2023
Derecho Internacional Privado. 7ª ed., agosto 2023

PORTADA
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Francisco J. Garcimartín Alférez]© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
11 SEP 2023
SUMARIO
SUMARIO
ABREVIATURAS UTILIZADAS
PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
TEMA 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
§1. Presupuestos del derecho internacional privado: fraccionamiento jurídico y
permeabilidad social
§2. Objeto: precisiones conceptuales
§3. Sectores del derecho internacional privado
§4. El principio de relatividad del derecho internacional privado
§5. Fuentes normativas
§6. Algunas reflexiones metodológicas
1. La «doble lógica» del Derecho Internacional Privado
2. La función facilitadora del Derecho Internacional Privado
APÉNDICE. ANÁLISIS DE UN CASO TÍPICO: EJEMPLOS Y ESQUEMAS DE SOLUCIÓN
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
TEMA 2
INTRODUCCIÓN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
§1. Presupuestos, concepto y caracteres
§2. Función del Derecho Procesal civil internacional: tutela judicial internacional
efectiva
TEMA 3
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. CUESTIONES GENERALES
§1. La competencia judicial internacional
1. Función y efectos de las reglas de competencia judicial internacional
2. Competencia judicial internacional y sectores afines
§2. El marco jurídico
1. La Constitución
2. El Derecho Internacional Público
2.1. Principio de territorialidad
2.2. Inmunidad de jurisdicción y ejecución
3. El Derecho europeo
§3. Modelo de regulación
TEMA 4
EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: MAPA
NORMATIVO
§1. El sistema de competencia judicial internacional: concurrencia normativa
§2. El Reglamento Bruselas I bis
1. Antecedentes, fundamento y naturaleza jurídica
2. La interpretación
2.1. Garantía institucional: el Tribunal de Justicia
2.2. Cánones de interpretación
2.3. Problema típico: formulación de conceptos y calificación
3. Ámbito de aplicación
3.1. Ámbito material
3.2. Ámbito espacial: la llamada «conexión europea»
3.3. Relación con otros textos supranacionales
§3. El Reglamento Bruselas II ter
§4. El Convenio de Lugano
§5. La Ley Orgánica del Poder Judicial
§6. Estructura general del sistema español de CJI
§7. Jurisdicción voluntaria
TEMA 5
FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO
§1. Definición y alcance del foro general
§2. Fundamento
§3. Concreción del domicilio
1. Personas físicas
2. Personas jurídicas
3. Otros textos europeos
4. Ley Orgánica del Poder Judicial
TEMA 6
FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL: REGLAS PRINCIPALES
§1. Introducción: foros especiales en el ámbito patrimonial
§2. Foro «cuasi-general»: el foro de la sucursal
1. Definición, régimen y fundamento
2. Concreción
§3. Obligaciones contractuales. Régimen general
1. Reglamento Bruselas I bis
1.1. ¿Qué ha de entenderse por materia contractual?
1.2. ¿Cómo se determina el criterio de conexión, i.e. el lugar de cumplimiento?
2. LOPJ
§4. Regla especial de acumulación de acciones contractuales y reales sobre
inmuebles
§5. Obligaciones extracontractuales
1.1. «Materia delictual o cuasidelictual»
1.2. Criterio de conexión: concreción del lugar del daño
2. LOPJ
§6. Derechos reales mobiliarios
TEMA 7
FOROS DE PROTECCIÓN CONTRACTUALES
§1. Foros de protección: introducción
§2. Contratos de seguro
2. LOPJ
§3. Contratos de consumo
2. LOPJ
§4. Contratos individuales de trabajo
2. LOPJ
TEMA 8
FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL
§1. Introducción
§2. Pluralidad de demandados
§3. Intervención de terceros
§4. Reconvención
TEMA 9
FOROS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
§1. Introducción
§2. Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges. Nulidad, separación y
divorcio
1. Introducción
2. Reglamento Bruselas II ter
§3. Filiación, relaciones paterno-filiales y adopción
1. Filiación
2. Relaciones paterno-filiales
3. Adopción
TEMA 10
FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL EXCLUSIVA
§1. Introducción: la naturaleza de los foros de competencia exclusiva
§2. Foros exclusivos en materia de inmuebles
§3. Foro exclusivo en materia de personas jurídicas
§4. Foro exclusivo en materia de derechos sujetos a inscripción. Bienes inmateriales
TEMA 11
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
§1. Introducción
§2. Sumisión expresa: acuerdos de elección de foro
1. Introducción
2. Reglamento Bruselas I bis: artículo 25
2.1. Planteamiento general y ámbito de aplicación
2.2. Condiciones de eficacia de la cláusula
2.3. Efectos y alcance de la cláusula
2.4. Límites: foros de protección y foros exclusivos
3. LOPJ
§3. Sumisión tácita
1. Introducción
3. LOPJ
TEMA 12
TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL
§1. Introducción: modelo normativo
§2. Reglamento Bruselas I bis
1. Foro principal
2. Foro especial: artículo 35
§3. Reglamento Bruselas II ter
§4. LOPJ
TEMA 13
LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD INTERNACIONALES
§1. Introducción
§2. Litispendencia internacional
1.1. Litispendencia en otro Estado miembro: litispendencia intra-UE
1.2. Litispendencia en un tercer Estado: litispendencia extra-UE
3. Derecho interno
§3. Conexidad internacional
TEMA 14
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA CJI
§1. Control de la competencia judicial internacional
§2. Reglamento Bruselas I bis
§3. Reglamento Bruselas II ter
§4. Derecho interno
TEMA 15
DESARROLLO DEL PROCESO: NOTIFICACIÓN Y PRUEBA INTERNACIONALES
§1. Ley aplicable a los actos procesales
§2. Las partes: capacidad, legitimación y representación. Asistencia judicial gratuita
§3. Cooperación jurídica internacional
1. Cooperación pasiva
2. Cooperación activa
§4. Notificación internacional
§5. Prueba internacional
§6. Problema particular: los documentos públicos extranjeros
TEMA 16
EL DERECHO EXTRANJERO: CUESTIONES PROCESALES
§1. Introducción
§2. La carga de la prueba del Derecho extranjero: ¿quién?
§3. Régimen procesal del Derecho extranjero: ¿cómo?
§4. Revisibilidad en casación
APÉNDICE. STATUS QUAESTIONIS DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
TEMA 17
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS (I)
§1. Introducción: marco conceptual
1. Valor de las decisiones judiciales extranjeras
2. Reconocimiento, declaración de ejecutividad y ejecución
3. Modelos de reconocimiento: modelo de extensión vs. modelo de equiparación
§2. Regímenes normativos y reglas de concurrencia
§3. Instrumentos europeos principales
1.1. Ámbito de aplicación
1.2. Causas de denegación del reconocimiento
1.3. Procedimiento
§4. Régimen convencional
TEMA 18
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS (II)
§1. Régimen interno: Ley de Cooperación Jurídica Internacional
1. Introducción
3. Reconocimiento principal, reconocimiento incidental y ejecución
4. Causas de denegación
5. Procedimiento
§2. Regímenes especiales por razón de la materia
1. Responsabilidad parental y custodia: secuestro internacional de menores
2. Decisiones de los tribunales de la iglesia católica y otras no judiciales
3. Obligaciones alimenticias
4. Adopción
5. Condenas al pago de costas
§3. Documentos públicos y transacciones judiciales
§4. Ejecución forzosa
TEMA 19
PROCEDIMIENTOS EUROPEOS
§1. Planteamiento
§2. El Título Ejecutivo Europeo
§3. El Proceso Monitorio Europeo: el requerimiento europeo de pago
§4. Proceso Europeo de Escasa Cuantía
CAPÍTULO TERCERO
LEY APLICABLE
TEMA 20
LA NORMA DE CONFLICTO: TIPOLOGÍA Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN
§1. Introducción
§2. La norma de conflicto: estructura y tipología
1. Estructura
2. Tipología
3. Otros tipos de normas
TEMA 21
PROBLEMAS DE APLICACIÓN
§1. Problemas de aplicación
1. Supuesto de hecho: problema de calificación y cuestión previa
2. Criterio de conexión
3. Consecuencia jurídica
§2. Problemas de ajuste material: adaptación, sustitución y trasposición
§3. Las normas de conflicto como normas de reconocimiento. El llamado «método de
reconocimiento»
§4. Fuentes normativas (remisión)
TEMA 22
EL ESTATUTO PERSONAL: LA PERSONA FÍSICA
§1. El estatuto personal. Regla general
1. Introducción
2. Criterio de conexión: la nacionalidad
3. Ámbito de aplicación de la norma
3.1. Personalidad y capacidad jurídica
3.2. Capacidad de obrar
§2. Derechos de la personalidad. El nombre de las personas físicas
1. Régimen general
2. Incidencia del Derecho Europeo
TEMA 23
EL ESTATUTO PERSONAL: PERSONAS JURÍDICAS. DERECHO DE SOCIEDADES
§1. Introducción: concepto de «estatuto personal» de las personas jurídicas
§2. Criterio de conexión
1. Introducción
2. Derecho español
2.1. «Status quaestionis» (resumen)
2.2. Incidencia del Derecho europeo
§3. Ámbito de aplicación de la «lex societatis»
§4. Cambio de «lex societatis»: traslado del domicilio al extranjero
1. Nivel conflictual
2. Nivel material
§5. Fusión internacional
1. Nivel conflictual
2. Nivel material
3. Cesión universal, escisiones y segregaciones
§6. Regímenes especiales (remisión)
TEMA 24
OBLIGACIONES CONTRACTUALES (I)
§1. Introducción: un apunte sobre el marco normativo
§2. El Reglamento Roma I: presentación
§3. Ámbito de aplicación
1. Ámbito material
2. Carácter universal
3. Relación con otros instrumentos supranacionales
§4. Regla de base: elección de la ley aplicable
1. Introducción: esquema general del Reglamento
2. Autonomía de la voluntad
2.1. Elección de la ley aplicable
2.2. Límites: contratos domésticos e intra-UE
§5. Ley aplicable en defecto de elección
1. Compraventa de mercaderías y prestación de servicios
2. Contratos sobre inmuebles
3. Contratos de franquicia y distribución
4. Contratos celebrados en mercados organizados
5. Cláusulas de cierre
6. Cláusula de escape
TEMA 25
OBLIGACIONES CONTRACTUALES (II)
§1. Introducción
§2. Contratos de transporte
§3. Contratos de consumo
2. Supuestos excluidos
3. Ley aplicable
§4. Contratos de seguro
§5. Contrato individual de trabajo
§6. Leyes de policía
§7. Ámbito de la Ley aplicable
1. Regla general
2. Reglas especiales
2.1. Consentimiento
2.2. Forma
2.3. Capacidad
2.4. Cesión de créditos, subrogación y responsabilidad múltiple
2.5. Compensación
2.6. Carga de la prueba
TEMA 26
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (I)
§1. El Reglamento Roma II: introducción
§2. Ámbito de aplicación
1. Ámbito material
2. Carácter universal
3. Relación con otros instrumentos supranacionales
§3. Regla común. La autonomía de la voluntad
§4. Reglas en materia de obligaciones extracontractuales: Regla general
1. Introducción
2. Punto de partida: «lex loci damni»
3. Excepción: la residencia habitual común
4. Cláusula de escape
TEMA 27
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (II)
§1. Normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales: Reglas
especiales
1. Responsabilidad por productos
2. Libre competencia y competencia desleal
3. Daños al medioambiente
4. Propiedad industrial e intelectual
5. Daños derivados de acciones de conflicto colectivo
§2. Enriquecimiento sin causa, gestión de negocios ajenos y «culpa in contrahendo»
§3. Leyes de policía
§4. Ámbito de la ley aplicable
1. Regla general
2. Reglas especiales
2.1. Normas de seguridad y comportamiento
2.2. Acción directa
2.3. Subrogación y responsabilidad múltiple
2.4. Validez formal
§6. Convenios de La Haya
§7. Artículo 10.9 CC
TEMA 28
DERECHOS REALES. TÍTULOS VALOR
§1. Introducción
§2. Ley aplicable a los derechos reales: Bienes tangibles
1. Regla general
2. Concepto de derechos reales
3. Aspectos jurídico-reales y aspectos obligacionales
4. Criterio de conexión. Conflicto móvil
5. Medios de transporte y bienes en tránsito
6. Bienes culturales
7. Problemas de aplicación
§3. Bienes intangibles y universalidades
1. Derechos de créditos
2. Acciones y participaciones sociales en general
3. Propiedad industrial e intelectual
4. Universalidades
§4. Títulos-valor e instrumentos negociables
TEMA 29
DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL
§1. Introducción
§2. Regímenes normativos
§3. Modelo normativo: «universalismo mitigado»
§4. Procedimiento principal (= universal) en España
1. Competencia judicial
2. Ley aplicable
3. Reconocimiento y ejecución en el extranjero
§5. Procedimientos territoriales
§6. Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en España
§7. Coordinación entre procedimientos
TEMA 30
MATRIMONIO
§1. Celebración del matrimonio
1. Capacidad nupcial y consentimiento
2. Forma de celebración
§2. Relaciones entre cónyuges: el Reglamento Europeo sobre Régimen Económico
Matrimonial
2. Ley aplicable
3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones
§3. Crisis matrimoniales
1. Nulidad
2. Separación y divorcio: Reglamento Roma III
TEMA 31
FILIACIÓN Y ADOPCIÓN
§1. Ley aplicable a la filiación natural
§2. Adopción
TEMA 32
OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
§1. Introducción
§2. El reglamento 4/2009
2. Ley aplicable
3. Reconocimiento y ejecución
4. Cooperación entre autoridades
TEMA 33
DERECHO SUCESORIO
§1. Introducción
§2. Competencia judicial
§3. Ley aplicable
1. Regla general
2. Reglas especiales: sucesión testada
3. Relaciones entre la «lex successionis», la «lex fori» y la «lex rei sitae»
4. Problemas de aplicación
§4. Reconocimiento y ejecución
§5. El certificado sucesorio europeo
APÉNDICE. SOLUCIÓN DE CASOS TÍPICOS
ÍNDICE ANALÍTICO
11 SEP 2023
As Asunto
AAP Auto Audiencia Provincial
ATS Auto Tribunal Supremo
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CC Código civil
CE Comunidad Europea
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CIEC Comisión Internacional del Estado Civil
CIJ Corte Internacional de Justicia
CJI Competencia Judicial Internacional
Convenio relativo al Transporte Internacional de Mercancías por

CMR
Carretera
Const Esp Constitución Española
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua Dirección

DGSJyFP
General de los Registros y el Notariado)
DIPr Derecho internacional privado
DIPub Derecho internacional público
DPCI Derecho procesal civil internacional
EEE Espacio Económico Europeo
ET Estatuto de los Trabajadores

LA Ley de Arbitraje
LAI Ley de Adopción Internacional
LC Ley Concursal
LCCH Ley Cambiaria y del Cheque
LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación
LCJI Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LF Ley de Fundaciones
LJV Ley de Jurisdicción Voluntaria
LME Ley de Modificaciones Estructurales
LNM Ley de Navegación Marítima
LP Ley de Patentes
LRC Ley del Registro Civil
LSC Ley de Sociedades de Capital
MAEC Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación
NdC Normas de conflicto
RyE Reconocimiento y Ejecución
SAP Sentencia Audiencia Provincial
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y

Usuarios
TS Tribunal Supremo
UE Unión Europea
UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization
UNIDROIT Institut International Pour L’Unification du Droit Privé
11 SEP 2023
Esta séptima edición de la obra conserva la estructura, los contenidos-fundamentales y

la forma de exposición de las ediciones anteriores. Se mantiene también la reproducción
literal de las normas más relevantes: los juristas trabajamos con textos legales y, por
consiguiente, es esencial que nos acostumbremos a que cualquier análisis comience,
pase o culmine con su lectura, sin perjuicio, naturalmente, de que conozcamos los
demás elementos necesarios para extraerles todo su jugo.
No obstante, desde la edición anterior ha habido importantes novedades en la disciplina.

En la vertiente legislativa supranacional, ha entrado en vigor la nueva versión del
Reglamento Bruselas II, i.e. el Reglamento 2019/1111, de 25 de junio de 2019, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial
y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores; también
lo han hecho los nuevos Reglamentos en materia de notificación y prueba: el Reglamento
2020/1784, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la notificación y traslado en los
Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
mercantil y el Reglamento 2020/1783, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la
cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de
la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. También ha entrado en vigor el
Acuerdo sobre un Tribunal Unificado de Patentes, con lo que esto conlleva para la
virtualidad de la patente europea de efecto unitario (aunque no aplicable en España, si
tiene un efecto para las empresas españolas). En el ámbito interno ha habido alguna
novedad importante, como la adopción del Texto Refundido de la Ley Concursal, con un
nuevo Libro IV. Por otro lado, la jurisprudencia tanto nacional como europea ha
continuado creciendo en este sector del ordenamiento. Y, por último, la práctica ha
seguido sacando a la luz problemas que hasta ahora habían permanecido ocultos o
desatendidos. En esta sexta edición, cerrada el 1 de junio de 2023, se da cuenta de todas
estas novedades, respetando siempre las máximas de las ediciones anteriores: síntesis,
claridad y austeridad expositiva.
Madrid, mes de junio de 2023
11 SEP 2023
El objeto de este libro es una modesta parcela del ordenamiento jurídico: el Derecho
internacional privado. Modesta si se compara con la extensión del Derecho civil,
mercantil o administrativo. No obstante, la importancia práctica del Derecho
internacional privado ha crecido mucho durante los últimos años de la mano de la
internacionalización de la sociedad y del mercado españoles. Las relaciones privadas
entre personas de diferentes países han pasado de lo anecdótico a lo habitual. Y con ello,
el Derecho internacional privado ha pasado de ser un puñado de reglas alojadas en el
título preliminar del Código Civil a un entramado normativo de convenios
internacionales, reglamentos europeos y normas internas relativamente numeroso y
complejo. La producción normativa empieza a ser sobrecogedora, también en esta
disciplina. Poner un poco de orden y claridad en este entramado de normas es el afán
que alimenta las páginas de este trabajo, y siempre bajo las máximas de sencillez,
claridad y austeridad expositiva.
La estructura no necesita muchas explicaciones. Tras una presentación de la disciplina

(tema 1), se analizan la dimensión procesal (temas 2-19, que son hijos de la obra
publicada con el Profesor M. VIRGÓS en esta misma editorial, Derecho procesal civil
internacional. Litigación internacional) y, a continuación, la dimensión conflictual o de
ley aplicable (temas 20-33). La primera ocupa una mayor extensión por la sencilla razón
de que es la que más se ha desarrollado, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.
Hasta ahora, el legislador nacional y supranacional solía ordenar las reglas de esta
forma y no he encontrado razones suficientes para desviarme de él. No obstante, allí
donde el legislador ha integrado estos dos aspectos en un único texto (por ejemplo, en el
ámbito del Derecho concursal, de las obligaciones del pago de alimentos o del Derecho
sucesorio) ambos sectores se analizan conjuntamente. Es muy probable que el futuro del
Derecho internacional privado positivo vaya en esa dirección y resulta conveniente ir
familiarizándonos con esta forma de hacer las cosas.
En cada sector, las explicaciones quieren también ser sencillas y austeras. Se intenta
siempre respetar la máxima de un párrafo para cada idea y una idea en cada párrafo. La
realidad es compleja, y en un contexto internacional más. El ordenamiento jurídico
refleja esta complejidad. Pero si hay algo para lo que debe servir la literatura jurídica es
para simplificar la complejidad, no para aumentarla. Por ello, y sin ocultar los aspectos
más difíciles o espinosos, el análisis se centra en lo esencial de cada cuestión. Este libro
no debe leerse como un ensayo o un tratado de Derecho internacional privado, sino
como unas sencillas lecciones. El objetivo fundamental es identificar el texto normativo
aplicable a cada problema o cuestión, hacer una exégesis de las soluciones legislativas y
poner algunos ejemplos sobre su funcionamiento. Poco más.
En ciertos apartados se incorporan advertencias, digresiones y análisis más detenidos

de cuestiones particulares. Me ha parecido necesario para dar un valor añadido al
trabajo. También he incorporado algunos capítulos más próximos al Derecho mercantil
internacional, que pueden resultar muy formativos para entender cómo funcionan las
herramientas del Derecho internacional privado en ese sector. De este modo, el libro
puede servir también para resolver las cuestiones prácticas que suelen repetirse en el
día a día de los jueces y abogados; así como para guiar la solución de cuestiones nuevas.
Por último, cualquier lector que encuentre errores, lagunas notables o argumentaciones
que entienda equivocadas puede dirigirse directamente a mí a través del correo
electrónico: francisco.garcimartin@uam.es.
FRANCISCO J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ

Madrid, 2011
11 SEP 2023
Advertencia. La bibliografía, tanto nacional como extranjera, sobre los diferentes problemas
que plantean las relaciones privadas internacionales es inmensa. Hay gran número de
monografías y artículos o notas donde se analizan con mucho más detalle todas las cuestiones
que iremos viendo a lo largo de este trabajo. A continuación, se reseñan sólo las obras de
carácter general, así como las publicaciones periódicas o las páginas webs imprescindibles
para estar al día en esta disciplina. No creo, en cambio, que tenga sentido añadir mucho más,
ya que ello requeriría engordar notablemente este libro y, por otro lado, en buena medida no
haría sino replicar la labor que ya han hecho otros. En cualquiera de las obras generales que se
citan a continuación se puede encontrar información bibliográfica más detallada. También se
puede encontrar esa bibliografía y materiales de apoyo para la docencia en la página web del
área de Derecho internacional privado de la Universidad Autónoma de Madrid.
A) Obras generales fundamentales españolas
P. ABARCA JUNCO et al, Derecho internacional privado, última edición; A. CALVO CARAVACA y J.
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, última edición; J. M: ESPINAR VICENTE,
Tratado elemental de Derecho internacional privado, última edición; C. ESPLUGUES MOTA, J.
L. IGLESIAS BUHÍGUES, G. PALAO MORENO, Derecho internacional privado, última edición; J. C.
FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, última edición; F.
GARAU SOBRINO, Lecciones de Derecho procesal civil internacional, última edición; M.
GUZMÁN ZAPATER (Dir.) Lecciones de Derecho Internacional Privado, última edición M.
VIRGÓS y F. GARCIMARTÍN, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, 2.ª
ed., 2007; A. RODRÍGUEZ BENOT (Dir.), Manual de Derecho internacional privado, última
edición. Entre los códigos de consulta, el más completo es AAVV Legislación básica de
Derecho internacional privado, 31.ª ed., 2021.
B) Publicaciones periódicas
(i) Españolas
Las revistas de referencia en la doctrina española son la Revista Española de Derecho

Internacional y el Anuario de Derecho Internacional Privado Español, este último
especialmente útil para estar al día en la jurisprudencia; on line, los Cuadernos de
Derecho Transnacional (www.uc3m.es/cdt) y la Revista Electrónica de Estudios
Internacionales (www.reei.org). No obstante, hay que tener en cuenta que una buena
parte de los trabajos de Derecho internacional privado se publican en revistas de áreas
próximas como procesal, civil o mercantil.
(ii) Extranjeras
Hay algunas que se pueden calificar de imprescindibles, al menos en el ámbito europeo:
Journal of Private International Law, Praxis des Internationalen Privat-und
Verfahrensrecht, Zeitschrift für ausländisches und internacionales Privatrecht, Revue
critique du Droit International privé, Rivista di Diritto internationale privato e
processuale. Otros referentes periódicos son el Recueil des Cours, los Travaux du
Comité français du droit international privé o el Yearbook of Private International Law.
Naturalmente, como en el caso español, una buena parte de los trabajos se publican
también en revistas de áreas próximas.
C) Internet
www.conflictoflaws.net.
www.accursio.com.
www.conflictuslegum.blogspot.com.
www.pedrodemiguelasensio.blogspot.com.
www.blogs.uab.cat/adipr.
www.hcch.nl.
www.eda.admin.ch/eda/fr/home/topics/intla/intrea/chdep/miscel/cvlug2.html (sobre el
Convenio de Lugano).
www.fernandezrozas.com.
www.eapil.org/blog.
11 SEP 2023
CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
11 SEP 2023
TEMA 1 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
SUMARIO: §1. PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

FRACCIONAMIENTO JURÍDICO Y PERMEABILIDAD SOCIAL. §2. OBJETO: PRECISIONES
CONCEPTUALES. §3. SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. §4. EL PRINCIPIO
DE RELATIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. §5. FUENTES NORMATIVAS. §6.
ALGUNAS REFLEXIONES METODOLÓGICAS. 1. La «doble lógica» del Derecho Internacional
Privado. 2. La función facilitadora del Derecho Internacional Privado.
§1. PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: FRACCIONAMIENTO

JURÍDICO Y PERMEABILIDAD SOCIAL
1.1. Si contemplamos el mapa político del mundo, lo primero que percibimos es su división
territorial. A cada Estado le corresponde una parcela de territorio, dentro de la cual es
soberano. Desde el punto de vista jurídico-privado, esto tiene una triple consecuencia: (a) Cada
Estado tiene sus leyes, mediante las cuales se asignan en abstracto derechos, obligaciones y
cargas a las personas; (b) cada Estado tiene su poder jurisdiccional, encargado de resolver los
litigios concretos sobre la titularidad individual de esos derechos, obligaciones y cargas; (c) y
cada Estado garantiza la implementación coactiva de las decisiones de sus tribunales dentro de
su territorio. El mundo en que vivimos sigue basado en la territorialidad. El Estado y el Derecho
privado (y también el público) están aferrados a un territorio. Por eso, aunque luego iremos
matizando la frase, el punto de partida de esta disciplina es el fraccionamiento jurídico.
Ejemplo. El Estado español tiene su propio ordenamiento jurídico, que distribuye, en abstracto,
derechos, obligaciones y cargas; tiene sus propios tribunales, encargados de atribuir en concreto (i.e.
a unos sujetos individualizados y en relación con un conflicto particular) esos derechos y obligaciones;
y además, tiene autoridades públicas que se encargan de implementar coactivamente estas decisiones
dentro de su territorio, i.e. España. Lo mismo puede decirse de todos demás Estados del mundo.
1.2. Imaginemos, por un momento, que las comunidades políticas estatales viviesen en
completa autarquía, sin ningún tipo de relación con el exterior. Como en una isla en medio del
océano. En este escenario, no cabría ninguna duda de que los ciudadanos de cada Estado
quedarían sujetos al ordenamiento jurídico, a los tribunales y a la fuerza ejecutiva de su propio
Estado. Así, dentro de un Estado cualquiera, por ejemplo el novelístico Ruritania, las relaciones
contractuales, extracontractuales, matrimoniales, paterno-filiales, etcétera, quedarían sujetas
al Derecho de Ruritania, los litigios derivados de ellas se resolverían ante las autoridades
judiciales de Ruritania y la implementación coactiva de las decisiones de dichas autoridades se
llevaría a cabo dentro del territorio de Ruritania. En un mundo así, no habría lugar para el
Derecho internacional privado.
1.3. Este no es, afortunadamente, el mundo en que vivimos. Aunque hay Estados más
permeables que otros, hoy en día un volumen importante de nuestras relaciones sociales o
económicas son transfronterizas. De hecho, el «sector exterior» va ocupando cada vez más
parcelas de la vida de las personas: ya nos hemos acostumbrado al consumo de bienes o
servicios de empresas extranjeras o a los matrimonios entre ciudadanos de distinta
nacionalidad. Por utilizar el lenguaje clásico de los manuales de la disciplina, cada vez es más
habitual que en los contratos, en los daños extracontractuales o en las relaciones familiares nos
encontremos con uno o varios «elementos de extranjería». Esta circunstancia particulariza un
sector del ordenamiento, el Derecho internacional privado (desde ahora, DIPr), que es el que
constituye el objeto de esta obra.
§2. OBJETO: PRECISIONES CONCEPTUALES
1.4. El objeto del DIPr son las relaciones privadas internacionales. Este concepto se puede
descomponer en dos elementos. Por un lado, el DIPr se ocupa principalmente de relaciones de
Derecho privado: contratos, obligaciones extracontractuales, derechos reales, relaciones
entre cónyuges, sucesiones, etcétera; esto es, relaciones entre particulares en las que ninguna
de las partes actúa revestida con poder estatal o soberano. Cabe, naturalmente, que una parte
sea un ente estatal siempre que se dé esa condición, esto es, que actúe sin las facultades del
poder soberano (i.e., iure gestionis, no iure imperii).
1.5. Por otro lado, y esto es lo que distingue al DIPr de otras ramas del Derecho privado, son
relaciones entre particulares que se desarrollan en un contexto internacional y por
consiguiente, que se vinculan a dos o más ordenamientos jurídicos. En nuestro mundo, como
hemos señalado, concurre una pluralidad de Estados cada uno de ellos con su propio Derecho,
con sus propios tribunales y además, con una limitación territorial del poder coactivo; cada
Estado sólo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de
su territorio. Cuando una relación entre particulares presenta vínculos o conexiones con más
de un ordenamiento jurídico surge una serie de problemas particulares y el DIPr es la rama del
Derecho que se ocupa de darles respuesta.
Ejemplos. Se pueden adelantar algunos de los tipos de casos que vamos a analizar en este libro. Por
ejemplo: un contrato de compraventa entre una empresa española y una empresa francesa, un
accidente de tráfico ocurrido en Portugal en el que se ve involucrado un conductor español, un
matrimonio entre una ciudadana española y un ciudadano marroquí o la sucesión de un ciudadano
británico con bienes inmuebles en España. Todos estos casos implican relaciones jurídicas entre
particulares, que trascienden del ordenamiento jurídico español en la medida en que se vinculan
además con ordenamientos extranjeros. Por eso, puede decirse que las relaciones de las que se ocupa
el DIPr se encuentran en la «intersección» de dos o más ordenamientos jurídicos. Conforme se
globalizan las relaciones socio-económicas, aumenta el área de la intersección.
1.6. El lenguaje es convencional y por lo tanto no tiene sentido, en estos momentos, perder
mucho tiempo en disquisiciones terminológicas. Simplemente basta señalar que se han
ensayado muchas otras fórmulas para hablar de lo mismo, i.e. del objeto o sector de la realidad
del que se ocupa el DIPr: «supuestos de tráfico externo», «supuestos con elemento extranjero»,
«situaciones privadas internacionales», etcétera. A lo largo de este libro intentaré respetar un
compromiso de coherencia y utilizar siempre el término «relaciones privadas internacionales».
1.7. En contraposición a ese concepto, utilizaré el término de «relaciones internas» –o

«relaciones puramente internas»– para referirme a las relaciones de Derecho privado que sólo
presentan vínculos o conexiones con el ordenamiento jurídico español. Por ejemplo, un
contrato entre dos ciudadanos españoles, residentes en España, que se celebra y se cumple
dentro del territorio español.
Es cierto que hay una zona de penumbra entre ambos conceptos –¿cuándo podemos afirmar
que una conexión es suficientemente relevante para poder calificar un supuesto como
internacional?– o que una relación inicialmente interna puede acabar convirtiéndose en
internacional. Pero también es suficiente, por ahora, con tener una idea tentativa de la
diferencia entre ambos tipos de relaciones. Basta con arrancar de la definición, tomada del
legislador alemán, de que relaciones privadas internacionales son aquellas relaciones privadas
«que presentan una vinculación con el Derecho de un Estado extranjero». Elucubrar ahora y en
abstracto sobre cuál es esa «vinculación» no conduce muy lejos.
1.8. Por último, no está de más, en esta fase introductoria, hacer una mención a los llamados
«conflictos internos». Hay países, como España, el Reino Unido, Australia, Canadá o los
EEUU, donde coexisten distintas unidades territoriales con diferentes regímenes jurídico-
privados (e incluso, en buena parte de ellos, con diferentes órdenes jurisdiccionales). En estos
«sistemas pluri-legislativos» se plantean situaciones análogas a las que acabamos de describir,
esto es, relaciones entre particulares que se vinculan a dos o más de los regímenes internos
que concurren dentro del cada Estado. Para referirse a estas situaciones se suele utilizar, en la
doctrina española, la expresión «conflictos internos» y para referirse a la rama del
ordenamiento que se ocupa de ellos, la expresión «Derecho interregional» o «interterritorial».
Ejemplo. Las reglas aplicables al régimen económico matrimonial son diferentes en el Código Civil
(LEG 1889, 27) y en el Derecho catalán. Imaginemos a una persona de vecindad civil común que
contrae matrimonio con una persona de vecindad civil catalana. Esta situación plantea problemas
análogos a los de una relación privada internacional en la medida en que también presenta vínculos
con dos sistemas o sub-sistemas legales.
§3. SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.9. Sobre el contenido del DIPr se ha discutido mucho. También es algo en buena medida
convencional y a lo que no creo que debamos dedicar mucho tiempo ahora. Este libro se ocupa
únicamente de los sectores fundamentales de la disciplina: el Derecho procesal civil
internacional y las normas sobre ley aplicable. Aunque habrá referencias puntuales, no nos
vamos a detener en otros ámbitos que también se vinculan académicamente al DIPr, como el
régimen de nacionalidad y extranjería o el Derecho interregional.
1.10. Para presentar el contenido de los sectores fundamentales de la disciplina basta apelar a
la intuición del lector. Ante una relación privada internacional, las tres preguntas básicas que
se haría cualquier persona con ciertos conocimientos jurídicos son:
(a) En la medida en que la relación se vincula con varios Estados, ¿qué tribunales estatales van
a ser competentes para conocer de un posible litigio derivado de dicha relación?
(b) En la medida en que la relación se vincula con varias leyes estatales, ¿qué ley estatal se va a
aplicar para resolver el fondo del litigio?
(c) Y, por último, ¿qué eficacia va a tener en otros Estados la eventual sentencia dictada por el
juez que haya conocido del litigio?
1.11. Primero nos preguntamos por la jurisdicción estatal competente para conocer de un
litigio derivado de una relación privada internacional (forum) y la respuesta nos la dan las
llamadas normas sobre competencia judicial internacional (CJI). A continuación, nos
preguntamos por la ley aplicable para resolver el fondo del litigio (ius) y la respuesta nos la dan
–fundamentalmente– las llamadas «normas sobre ley aplicable» o «normas de conflicto»
(NdC). La solución a esta pregunta es una ley estatal: la ley española, la francesa, la brasileña o
la marroquí, por ejemplo. Y, por último, nos preguntamos por la eficacia extraterritorial de las
resoluciones judiciales y la respuesta nos la dan las normas sobre reconocimiento y
ejecución de resoluciones extranjeras (RyE). Estas tres preguntas conforman el núcleo
esencial de la disciplina.
Ejemplo. Para ilustrar estas tres cuestiones podemos utilizar uno de los ejemplos citados
anteriormente. Tomemos el supuesto del accidente de tráfico causado por un ciudadano español en
Portugal. La víctima pretende plantear una reclamación judicial solicitando la indemnización de los
daños sufridos. Las tres cuestiones básicas que se presentan a su abogado son: (a) ¿Dónde puede
plantear la demanda, ante los tribunales españoles o ante los tribunales portugueses? las normas
sobre CJI son las encargadas de responder a esta cuestión. (b) ¿Qué ley se va a aplicar a la
responsabilidad por los daños, la ley española o la ley portuguesa? las normas sobre ley aplicable o de
conflicto, NdC, son las encargadas de responder a esta cuestión. (c) En el caso de que pudiese
plantear la demanda ante los tribunales portugueses, ¿una eventual sentencia portuguesa de condena
podría, y bajo qué condiciones, ejecutarse en España, que es donde el responsable tiene sus bienes?
Las normas sobre RyE son las encargadas de responder a esta cuestión.
Advertencia. Diferencia entre CJI y Ley aplicable, las «dos puertas» del DIPr. Es importante
subrayar desde ahora mismo la diferencia entre la competencia judicial internacional (forum) y la ley
aplicable (ius) (vid., por ejemplo, STS de 17 de febrero de 2021). El Derecho se encarga, básicamente,
de resolver problemas sociales típicos y por consiguiente, desde una perspectiva ex ante, de organizar
las conductas de los individuos. Para ello replica el mundo real en un mundo virtual: el «mundo
jurídico». El mundo jurídico es un mundo de derechos, obligaciones y cargas. Tiene sus propias reglas
de funcionamiento: las personas, los bienes, el tiempo o el espacio son distintos de los del mundo real.
Así, por ejemplo, en el mundo real no existen las personas jurídicas, en el otro sí; no existen los bienes
intangibles, en el otro sí; el tiempo es lineal, en el otro se puede volver atrás, etc. El legislador diseña
el mundo jurídico y el aplicador se encarga de proyectarlo sobre el mundo real. Pues bien, el problema
es que en el tráfico internacional no hay uno, sino muchos mundos jurídicos: cada legislador ha creado
el suyo. Para saber en qué mundo jurídico vamos a encontrar la respuesta a un problema social hay
que pasar una primera puerta: la de los tribunales competentes y, a continuación, una segunda: la
de la ley aplicable. Las normas sobre CJI nos dicen si los tribunales españoles van a ser
competentes para conocer de un determinado litigio. En caso de una respuesta afirmativa, las
normas sobre ley aplicable o NdC nos dicen qué ley estatal va a aplicar el juez español para
resolver el fondo del litigio, la española o una ley extranjera y cuál en concreto. Nada obsta,
por chocante o exótico que pueda parecernos ahora, para que un juez español deba resolver el fondo
del litigio aplicando una ley extranjera, por ejemplo, la ley inglesa, la ecuatoriana o la de Corea del
Sur. Es simplemente un problema de información y ya veremos de qué mecanismos de información
dispone para conocer el contenido de estas leyes.
1.12. La sistemática de esta obra se explica a partir de esas tres cuestiones. En el Capítulo II
(temas 2-19) analizaremos las cuestiones de naturaleza procesal, esto es, fundamentalmente, el
régimen de competencia judicial internacional (cuestión 1) y de reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales (cuestión 3), además de algunos otros problemas que pueden surgir
durante el desarrollo del proceso, como la práctica de una notificación o de una prueba en el
extranjero; mientras que en el Capítulo III (temas 20-33) analizaremos las normas sobre ley
aplicable. En algunos temas, por ejemplo en el ámbito de las obligaciones alimenticias, en el
ámbito sucesorio o en el ámbito concursal, se analizarán de forma integrada los tres sectores,
por las razones que hemos explicado en el Prólogo.
1.13. En esta obra vamos a prestar especial atención, también, a los llamados problemas de
«segundo escalón» de la disciplina. A la hora de resolver los problemas que plantean las
relaciones privadas internacionales no basta con remitir el caso a unos tribunales estatales
determinados o a una ley nacional determinada, sino que en ocasiones es preciso jugar con
varios ordenamientos jurídicos a la vez. Es necesario combinar normas procedentes de
distintos legisladores, trasladar conceptos de un ordenamiento a otro o ajustar instituciones
jurídicas. Esto demanda un esfuerzo interpretativo e incluso creativo de los aplicadores del
Derecho que va mucho más allá de la mera subsunción normativa. El DIPr, en general, exige
una predisposición a la tarea «creativa» del intérprete mayor que la que suele adoptarse
cuando nos ocupamos de las relaciones puramente internas. El legislador, como iremos viendo,
es muy consciente de esto e incluso, en algunas ocasiones, invita expresamente a ello.
§4. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.14. Igual que no existen unos tribunales del mundo o un Derecho privado común a escala
mundial, tampoco existe un DIPr mundial, sino que cada Estado tiene sus propias normas de
DIPr. Esto es lo que se suele calificar como «principio de relatividad» del DIPr: cada Estado
responde de forma independiente a esas tres cuestiones básicas de la disciplina. Esto es, (a)
cada Estado determina si sus tribunales van a ser competentes para resolver los litigios que se
pueden derivar de una relación privada internacional concreta y bajo qué condiciones, i.e. cada
Estado tiene sus normas de CJI. (b) Cada Estado determina la ley que van a aplicar sus
tribunales para resolver el fondo del litigio, i.e. cada Estado tiene sus NdC. (c) Y cada Estado
determina si se van a reconocer y ejecutar las sentencias extranjeras en su territorio y bajo qué
condiciones, i.e. cada Estado tiene sus normas de RyE.
Ejemplo. Siguiendo con el mismo ejemplo del accidente de tráfico, imaginemos ahora que no ha
ocurrido en Portugal sino en Argelia (inmediatamente se entenderán las razones de este cambio). El
punto del que partimos es que el ordenamiento jurídico español nos determina: (a) si van a ser
competentes los tribunales españoles para conocer de una demanda contra el responsable español, y
bajo qué condiciones; (b) de ser competentes, qué ley estatal van a aplicar para resolver el fondo del
litigio; (c) así como, si el caso hubiese sido resuelto por los tribunales argelinos, si la sentencia
argelina va a ser reconocida y ejecutada en España y bajo qué condiciones. Y viceversa. El
ordenamiento jurídico argelino determina: (a) si van a ser competentes los tribunales argelinos para
conocer de la demanda contra el responsable español y bajo qué condiciones; (b) de ser competentes,
qué ley estatal van a aplicar para resolver el fondo del litigio; (c) así como, si el caso hubiese sido
resuelto por los tribunales españoles, si la sentencia española va a ser reconocida y ejecutada en
Argelia, y bajo qué condiciones.
1.15. Pero este principio de relatividad sólo vale como punto de partida. Precisamente para
evitar los inconvenientes que conlleva, en particular que las soluciones sean distintas de un
Estado a otro (por ejemplo, que conforme al DIPr de un Estado, la ley aplicable a la
responsabilidad por daños sea la ley del país donde ha ocurrido el accidente, mientras que para
el DIPr de otro Estado, sea la ley del país donde la víctima reside habitualmente), los Estados
tienden a ponerse de acuerdo para establecer reglas de DIPr comunes o uniformes, o incluso
transfieren la competencia para hacerlo a instituciones supranacionales, como la Unión
Europea (UE). De hecho, como vamos a ir viendo, la mayoría de las reglas de DIPr español se
encuentran en textos de la UE (principalmente reglamentos) o en convenios internacionales.
Desarrollo. En el caso anterior, imaginemos que los tribunales españoles se considerasen

competentes para conocer del litigio, pero los tribunales argelinos también. Y que, además, la ley
aplicable al fondo del litigio fuese distinta en cada caso, i.e. según las NdC españolas y según las NdC
argelinas. Esto no sólo incentiva que cada parte «corra» al tribunal que le sea más favorable, sino que
duplica los costes procesales y acaba compartimentando geográficamente la tutela judicial. La forma
más adecuada de evitar este resultado es mediante la adopción de textos supranacionales que
establezcan reglas de DIPr comunes; esto es, que las respuestas a esas tres preguntas coincidan en
todos los Estados involucrados.
1.16. Doble manera de contemplar el DIPr. En este libro vamos a estudiar el DIPr español,
que es el que aplican las autoridades españolas. Pese a esto, siempre es importante tener en
cuenta la doble perspectiva desde la que se pueden ver los problemas: la perspectiva del juez
español (o perspectiva nacional) y la perspectiva de los operadores en el tráfico privado
internacional (o perspectiva global). El juez español contempla la situación desde el punto de
vista del Estado español y se plantea qué tutela judicial va a ofrecer a quien se la pide. Esto es,
el juez español se plantea: (a) si va a ser competente para conocer de la demanda; (b) qué ley
estatal ha de aplicar al fondo del litigio; o (c) qué efectos va a dar a una sentencia extranjera.
En esta obra nos vamos a situar fundamentalmente en esta perspectiva. Sin embargo, desde la
posición de los operadores en el tráfico internacional debe tenerse en cuenta no sólo la
perspectiva del juez español, sino también la de los demás Estados implicados, pues la
satisfacción efectiva de sus intereses depende de este análisis global.
Ejemplo: cuando un demandante presenta una demanda ante nuestros tribunales, el juez aplicará el
DIPr español para decidir si es competente o no. Al juez español, en principio, no le preocupa más. No
obstante, si el patrimonio del demandado se localiza en otro Estado, el actor deberá tener en cuenta el
DIPr de ese Estado para determinar si la eventual sentencia española favorable va a poder ejecutarse
allí sobre ese patrimonio, pues si no va a serlo, o hay riesgo de que no lo sea, la tutela que le ofrece el
juez español puede resultar infructuosa. En tal caso, al actor le conviene soportar los mayores costes
que puede suponer el acceso a los tribunales de ese otro Estado, para, a cambio, asegurarse la
inmediata realización de lo juzgado. Ello hace necesaria una evaluación previa de las respuestas de
ambos ordenamientos (el español y el extranjero) para después decidir en función de los resultados
anticipables dónde pleitear. Este es el punto de vista en el que se colocan los operadores –o sus
abogados– en el tráfico internacional. Sobre esto volveremos más tarde.
§5. FUENTES NORMATIVAS
1.17. Como hemos adelantado ya, en el ordenamiento jurídico español una gran parte de las
normas de DIPr se encuentra en textos europeos o en convenios internacionales. Este es un
rasgo distintivo del DIPr contemporáneo. Lo que también provoca uno de los mayores
inconvenientes de esta disciplina: su dispersión normativa. Las normas de DIPr se hallan
muy repartidas y además en textos de muy distinta naturaleza. Es, por ello, importante hacer
algunas consideraciones preliminares sobre este aspecto. Siguiendo un orden tradicional,
vamos a predicar estas consideraciones de la Constitución, del Derecho europeo, de los
Convenios internacionales y del Derecho interno.
1.18. Constitución. La única referencia expresa que contiene la Constitución a los conflictos
de leyes está en el artículo 149.1.8.º, que atribuye una competencia exclusiva al Estado «para
resolver los conflictos de leyes», i.e. para resolver los problemas que plantea la pluralidad
normativa (sobre el alcance de este precepto, vid. entre otras, STC 93/2013 o 157/2021). Al
margen de este dato, la Constitución ha jugado un papel relevante en nuestra disciplina
durante algunos años. La razón fue puramente coyuntural: bastantes normas del DIPr español
eran anteriores a la Constitución y ha sido preciso llevar a cabo una labor de depuración
constitucional del sistema.
Ejemplo. Uno de los ejemplos más elocuentes nos lo ofrece la Sentencia del Tribunal Constitucional
(TC) 39/2002, de 14 de febrero. El artículo 9.2 CC, tal y como estaba redactado antes de la Ley
11/1990, contenía una norma de conflicto según la cual el régimen económico matrimonial se sometía
a la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Así, por ejemplo, en el
supuesto de un matrimonio entre una mujer española y un hombre alemán, se aplicaba la ley alemana
para determinar el régimen económico de dicho matrimonio. El TC, al igual que antes otros tribunales
constitucionales europeos, ha afirmado que dicha solución es contraria a los artículos 14 y 32 de la
Constitución por su carácter discriminatorio al dar preferencia, sin motivo alguno, a la ley del marido
(vid. también STS de 14 de septiembre de 2009, en relación con el anterior artículo 14.4 CC que
establecía que la mujer casada seguía la vecindad civil del marido).
Una vez cumplida esta labor de depuración, el papel de la Constitución en nuestra disciplina,
sin discutir su relevancia jerárquica, va siendo menor. Las normas de DIPr no son normas
constitucionales. Naturalmente, como cualquier otra norma del ordenamiento, están sujetas a
los límites establecidos por la Constitución y los valores constitucionales son un referente
hermenéutico imprescindible para, por ejemplo, resolver ambigüedades, colmar lagunas o
concretar las cláusulas generales. Pero hay que ser cuidadosos para evitar, sobre todo en el
ámbito del Derecho privado, convertir en cuestiones constitucionales lo que son meras
cuestiones de legalidad ordinaria.
1.19. Derecho europeo. Los Tratados constitutivos de la UE (Derecho originario) no

contienen un sistema de normas de DIPr. Sin embargo, los principios y libertades básicas del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) han tenido un efecto directo sobre
ciertas normas de los DIPr nacionales, principalmente por haberlas considerado
discriminatorias por razón de la nacionalidad (vid. artículo 18 TFUE) o por suponer un
obstáculo al ejercicio de esas libertades. En el capítulo correspondiente analizaremos esta
repercusión. Además, nadie duda de que la unificación de las reglas de DIPr puede facilitar los
intercambios dentro del mercado europeo y contribuir a la efectiva realización de un mercado
interior. Para los operadores en el mercado europeo es importante tener certeza sobre qué
tribunales van a ser competentes para resolver un litigio, qué ley estatal van a aplicar dichos
tribunales y han de tener garantías también de que las decisiones de ese tribunal se vayan a
reconocer y ejecutar en el resto de los Estados miembros. Esta idea ha propiciado la
«europeización» del DIPr, consagrada en el artículo 81 TFUE. En la actualidad, una gran
parte del DIPr español es de fuente europea, lo que asegura la uniformidad de soluciones entre
los Estados miembros de la UE.
1.20. Convenios internacionales ratificados por España. Salvo excepciones puntuales, el

Derecho internacional público general no impone límites a la competencia judicial (jurisdiction
to adjudicate) o legislativa (jurisdiction to prescribe) de los Estados. El principio de
territorialidad de la soberanía estatal sí impone que cada Estado pueda ejercer sus poderes de
coacción (jurisdiction to enforce) únicamente dentro de su territorio. Más relevancia tiene para
nuestra disciplina el Derecho internacional convencional, ya que hay una importante red de
convenios internacionales, multilaterales o bilaterales, que contiene normas de DIPr (vid.
http://www.judicatura.com). Dentro de la red de convenios multilaterales, ocupan un papel
preferente los convenios adoptados en el seno de la Conferencia de La Haya, institución
dedicada precisamente a unificar las normas de DIPr entre los Estados. España, como iremos
viendo, ha ratificado bastantes de estos convenios (vid. www.hcch.nl). Para la interpretación de
los convenios de La Haya es aconsejable consultar los informes explicativos que les acompañan
(disponibles, también, en la página web de la Conferencia).
1.21. Convenios de la UE. Esa europeización que mencionábamos del DIPr ha conllevado la
extensión ad extra, i.e. en la relación con terceros Estados (no miembros de la UE), de la
competencia de la UE. La inclusión del ámbito de la cooperación judicial civil en el TFUE y la
consiguiente adopción de reglamentos europeos en materia de DIPr ha planteado el
interrogante de si los Estados miembros pueden celebrar convenios con terceros países en
todas aquellas materias que ya han sido uniformadas por un texto europeo. La cuestión ya ha
sido resuelta por el TJUE en el Dictamen 1/03, de 7 de febrero de 2006 (vid. también Dictamen
1/13, de 14 de octubre de 2014, sobre la competencia para aceptar las adhesiones de terceros
Estados a convenios de La Haya). Aunque este dictamen se refiere a un acuerdo concreto, el
Convenio de Lugano 1988, sus consideraciones son trasladables a otros supuestos. Según esta
decisión, los Estados miembros no pueden concluir en nombre propio convenios con terceros
Estados cuando afecten a la normativa europea (salvo mediante un procedimiento especial de
autorización previsto por el Reglamento 662/2009). En virtud de esta competencia, la UE ha
concluido ya algunos acuerdos en materia de DIPr con terceros países, que iremos viendo en
los temas correspondientes.
1.22. Derecho interno. Por último, junto a las normas europeas y convencionales, hay normas
de DIPr contenidas en textos internos como el Código Civil, la Ley Orgánica del Poder Judicial o
la Ley de Cooperación Jurídica Internacional. Por contraste con las anteriores, éstas se suelen
calificar como DIPr interno o autónomo.
1.23. De esta pluralidad normativa es importante extraer ahora dos consecuencias prácticas.
(a) Primera: la necesidad de ser muy cuidadosos a la hora de identificar el texto aplicable.
La pluralidad de fuentes normativas exige un esfuerzo notable de los aplicadores del Derecho,
quienes tienen que acostumbrarse a trabajar con muchos textos de distinta naturaleza y a
desentrañar cómo se relacionan entre sí. Por eso es importante prestar siempre atención a las
reglas que delimitan los ámbitos de aplicación material, territorial y temporal de cada
instrumento normativo, incluidas las cláusulas de compatibilidad comunes en algunos textos
convencionales, i.e. las cláusulas convencionales que nos indican cómo se relaciona un texto
con los demás, y a los criterios generales sobre concurrencia normativa: lex superior, lex
specialis y lex posterior. Intentaré ser muy preciso en cada tema sobre este aspecto, pues los
errores aquí pueden tener consecuencias nefastas.
Desarrollo: la delimitación del ámbito de aplicación de los textos supranacionales. La

primacía de los textos supranacionales, sean convenios internacionales o normas europeas, sobre el
Derecho de origen interno obliga a comprobar siempre si un determinado caso o cuestión jurídica cae
bajo el ámbito de aplicación de uno de esos textos, pues de ser así desplazarían a las reglas de origen
interno. Esto es bastante habitual en nuestra disciplina. Para llevar a cabo esa comprobación debemos
atender a las reglas de aplicación que contiene el propio texto supranacional y que delimitan su
ámbito de aplicación temporal, material, espacial y la relación con otros textos. (a) En cuanto al
ámbito temporal, debemos fijarnos en la fecha de entrada en vigor del texto para España, esto es, la
fecha a partir de la cual las autoridades españolas deben aplicarlo. Esta fecha debe distinguirse de la
cuestión relativa a si los hechos a los que se aplica deben ser posteriores a la misma o puede tener
cierta eficacia retroactiva (i.e., alcanza hechos acaecidos antes de esa entrada en vigor). Los
convenios internacionales suelen tener fechas de entrada en vigor distintas para los Estados parte en
la medida en que dicha fecha viene determinada por la ratificación o adhesión de cada uno. Los textos
europeos, en cambio, tienen una fecha de entrada en vigor y un ámbito de aplicación temporal
uniforme para todos los Estados miembros. La distinción que en los instrumentos europeos de DIPr se
está generalizando entre «fecha de entrada en vigor» y «ámbito de aplicación temporal» conlleva que
el instrumento entre en vigor en una determinada fecha y a partir de ahí imponga ciertas obligaciones
a los Estados miembros (eficacia vertical), pero que las autoridades nacionales sólo comiencen a
aplicarlo en las relaciones entre particulares (eficacia horizontal) en un momento posterior. (b) En
cuanto al ámbito material, cada texto suele delimitarlo por remisión a categorías jurídicas más o
menos conocidas (obligaciones contractuales, relaciones paterno-filiales, etc.), aunque sujetas a una
definición autónoma o uniforme, esto es, derivada del propio texto. (c) El concepto de ámbito
territorial o espacial suele hacer referencia a la exigencia de cierta conexión o vinculación entre el
supuesto de hecho y el territorio de los Estados donde está vigente el texto. Hay textos que no se
aplican a cualquier relación privada internacional subsumible en su ámbito material, sino sólo a
aquellas que presentan cierta vinculación o relación con el territorio de los Estados parte. Otros, en
cambio, se aplican con alcance universal (por eso se conocen como textos de alcance universal o erga
omnes). El concepto de ámbito territorial o espacial no debe confundirse con la cuestión relativa a los
Estados en donde el texto esté vigente, que hace referencia a las autoridades que están obligadas a
aplicarlo. (d) Por último, hay textos que contienen mecanismos de reservas, declaraciones o cláusulas
de relación, que deben tenerse en cuenta también para acabar de perfilar su ámbito de aplicación.
Iremos concretando estos criterios en el capítulo correspondiente.
(b) Segunda: la necesidad de ser muy cuidadosos también a la hora de interpretar los textos.
La naturaleza de cada texto condiciona el juego de los cánones hermenéuticos. Los conceptos,
por ejemplo, que se utilizan en los textos supranacionales tienen su propio contexto, diferente
del de las normas de Derecho interno. Es importante tener en cuenta esto para evitar
extensiones automáticas de las conclusiones interpretativas de éstas a aquéllos y viceversa.
§6. ALGUNAS REFLEXIONES METODOLÓGICAS
1.24. Para cerrar esta breve presentación del DIPr puede resultar útil añadir dos
consideraciones metodológicas sobre esta disciplina.
1. LA «DOBLE LÓGICA» DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.25. El DIPr tiene por objeto regular las relaciones privadas que tienen lugar en un contexto
internacional. Lo que caracteriza estas relaciones es que se desarrollan «a la sombra» de un
mundo jurídicamente fraccionado. Esto explica que el contenido de este sector del
ordenamiento esté informado por una doble lógica: una lógica de Derecho privado y una
lógica de internacionalidad.
1.26. Por un lado, el DIPr es Derecho privado y en este sentido, debe responder a la «lógica
del Derecho privado». Su objeto inmediato son las relaciones entre particulares, lo que
implica que las normas de DIPr distribuyen derechos y deberes –o cargas– entre individuos.
Quienes padecen directamente las consecuencias de las normas de DIPr no son los Estados
sino los propios particulares: el divorcio de dos ecuatorianos que viven en España es
fundamentalmente un problema suyo, no del Estado español y del Estado ecuatoriano. En
general, puede afirmarse que la sujeción a una u otra jurisdicción estatal o la aplicación de una
u otra ley nacional son consecuencias que sufren directamente los particulares implicados y
sólo indirectamente los Estados. En esta medida se comprende que el DIPr responda, ante
todo, a una lógica de Derecho privado. Es por ello por lo que los principios normativos, el
sistema conceptual y las estructuras argumentales deben ser análogos a los que informan las
otras ramas del Derecho privado. Otra conclusión iría contra la naturaleza de las cosas y contra
la misma esencia del ordenamiento jurídico como «sistema».
1.27. Pero lo que caracteriza el DIPr es que esa distribución de derechos y deberes entre
particulares se debe realizar en un entorno muy peculiar, un entorno donde concurren otros
Estados. Mientras que en las relaciones privadas puramente internas el legislador nacional
disfruta de una situación de monopolio y, en consecuencia, puede elaborar la regulación
normativa que considere más adecuada, así como asegurar su implementación coactiva, en las
relaciones privadas internacionales el legislador está en una situación de concurrencia con
otros legisladores. En el objeto de nuestra disciplina, la posición del legislador nacional no es
monopolística, sino concurrencial. Por ello, junto con esa lógica de Derecho privado, el DIPr
responde al mismo tiempo a una «lógica de internacionalidad». El legislador nacional y los
aplicadores del Derecho, al regular las relaciones privadas internacionales, deben ser
conscientes de que no están solos sino de que concurren con otros legisladores, cada uno de
ellos con su propio Derecho sustantivo, con su propia organización jurisdiccional y con el
monopolio de implementación coactiva dentro de su respectivo territorio. Por eso, la «óptica»
para desarrollar esa «lógica de Derecho privado» no es la óptica nacional, sino la óptica
internacional.
1.28. La combinación de ambas lógicas nos permite entender, desde ahora mismo, todas las
consecuencias que en el sector del DIPr se van a derivar de uno de los principios básicos del
Derecho privado, el principio de auto-responsabilidad. Así, vamos a ver que es perfectamente
razonable (i) que cuando un nacional español viaja a un país extranjero y causa un daño allí,
quede sujeto a la jurisdicción y a la ley de ese país en cuanto a su responsabilidad
extracontractual; (ii) que cuando una empresa española constituye una hipoteca sobre un bien
inmueble que tiene en un país extranjero, quede sujeta a la jurisdicción y a la ley de ese país a
la hora de fijar el contenido del derecho real de garantía; o (iii), por ejemplo, que cuando un
nacional español contrae matrimonio con un nacional extranjero y los cónyuges establecen la
residencia habitual común en el país de este último, el régimen económico matrimonial no
venga determinado por la ley española sino por la ley del país de residencia.
Cuestión particular: la especialización geográfica. Uno de los rasgos característicos del DIPr
contemporáneo es su especialización geográfica. Casos que si los contemplamos exclusivamente
con los lentes del Derecho privado podríamos considerar similares, van a ser resueltos de forma
distinta en función de los países con los que se vinculan. Una sentencia de divorcio proveniente de
China (a la cual se aplica un convenio bilateral) tiene un régimen distinto del de una sentencia de
divorcio idéntica, pero proveniente de Finlandia (la cual quedará sujeta a un reglamento europeo).
Frente a la quiebra de una empresa española, la posición conflictual de un acreedor pignoraticio
sobre un bien en Noruega va a ser distinta de la de otro acreedor pignoraticio, si el bien se halla en
Suecia. La diferenciación, muy extendida entre la doctrina, entre un DIPr ad intra (i.e. para los
litigios intra-europeos) y un DIPr ad extra (i.e. para los litigios extra-europeos) es el fruto más
acabado de ese proceso. Estos resultados son difíciles de justificar en pura lógica de Derecho
privado, pero no en esa lógica de internacionalidad.
2. LA FUNCIÓN FACILITADORA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.29. El DIPr es un Derecho facilitador, no un Derecho directivo. El Derecho privado en

general no dice a los sujetos con quién han de casarse, para qué empresa deben trabajar o en
qué establecimiento deben comprar. Se limita a establecer las condiciones para que los
individuos tomen esas decisiones de manera informada y racional. En una palabra, facilita la
toma de esas decisiones. Como diría HART: «la finalidad de dichas normas es proporcionar a los
individuos las facilidades para realizar sus deseos al dotarles de poderes legales para crear,
mediante ciertos procedimientos específicos y sujetos a ciertas condiciones, estructuras de
derechos y deberes».
1.30. Pues bien, esto mismo vale para el DIPr: el DIPr debe ser un derecho facilitador de las
transacciones exteriores. La función del DIPr es servir de puente o de canal de comunicación
entre ordenamientos jurídicos. En un mundo fraccionado jurídicamente, una de las funciones
primordiales del DIPr es, por ejemplo, evitar las situaciones claudicantes y asegurar la
continuidad geográfica de los derechos subjetivos (vid. STC 127/2013). Esto es, que las
fronteras jurídicas no sean un obstáculo para la consecución de los objetivos vitales de las
personas cuando estos pasan por relacionarse con individuos, empresas o personas vinculados
a otros ordenamientos jurídicos. Esta es la actitud con la que debemos abordar la disciplina.
1.31. Esta función facilitadora explica también la visión del DIPr como una suerte de Derecho
de la competencia entre ordenamientos jurídicos. Como ya hemos apuntado, en gran
medida los sujetos pueden escoger los tribunales estatales y/o las leyes nacionales aplicables a
los diferentes aspectos de sus relaciones socio-económicas. La diversidad de ordenamientos
jurídicos ofrece una pluralidad de opciones a los operadores (un «mercado de leyes»).
Ejemplo. Hoy en día es perfectamente posible que una empresa tenga su administración central y sus
fábricas en España, se haya constituido como sociedad bajo la ley inglesa, obtenga financiación en el
mercado norteamericano (i.e. emitiendo títulos de deuda bajo ley de Nueva York), haya prestado
garantías sobre instrumentos financieros depositados en Suiza (bajo ley suiza) y escoja la ley alemana
como la ley aplicable a todos sus contratos de venta de mercaderías. En buena medida, el juego de la
autonomía de la voluntad se está extendiendo también al Derecho de familia. A la hora de planificar
una transacción internacional, los operadores han de tener en cuenta esa diversidad normativa no sólo
para prevenir los riesgos que conlleva sino también para beneficiarse de sus ventajas. En palabras del
propio TS (STS de 6 de febrero de 2014: «La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre
respuestas jurídicas diferentes cuando en una relación jurídica existen contactos con diversos
ordenamientos es una realidad y el Derecho internacional privado ha de buscar cada vez más normas
de compatibilidad entre distintos ordenamientos jurídico en vez de normas de supremacía que
impongan un solo punto de vista»).
En este escenario, el DIPr ofrece las reglas de coordinación y competencia entre los distintos
ordenamientos jurídicos. Se encarga de potenciar el juego de la autonomía de la voluntad
donde el «mercado de leyes» funcione bien, pues ello conducirá a las soluciones más eficientes,
y de corregir el juego libre del mercado donde tenga «fallos», por ejemplo, donde existan
asimetrías entre las partes, racionalidad limitada o externalidades negativas. Aunque no sea
esta la luz –en general– bajo la cual vamos a desarrollar el análisis de la disciplina, sí que es
importante tenerla en cuenta por su enorme trascendencia práctica: en buena medida, viendo
así las cosas es como los juristas podemos añadir valor a las transacciones.
11 SEP 2023
TEMA 1 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
APÉNDICE. ANÁLISIS DE UN CASO TÍPICO: EJEMPLOS Y ESQUEMAS DE SOLUCIÓN
APÉNDICE. ANÁLISIS DE UN CASO TÍPICO: EJEMPLOS Y

ESQUEMAS DE SOLUCIÓN
El objeto de este Apéndice es meramente práctico y no añade nada sustantivo a lo que hemos visto
hasta ahora. Su objetivo es que el lector, tal vez acostumbrado a trabajar con relaciones privadas
puramente internas, se familiarice con el tipo de casos que se plantean en el DIPr, y adquiera una idea
sobre los esquemas analíticos que debemos aplicar. Para ello vamos a utilizar cuatro casos reales. Las
soluciones a estos casos se recogen al final del libro.
PRIMER CASO. OBLIGACIONES CONTRACTUALES
STS de 14 de octubre de 2014: Un ciudadano chino, Mr. A, presta 100.000 euros a otro ciudadano
chino, Mr. B. El contrato se celebra en China, en 2007. Posteriormente, Mr. B (el deudor) se traslada a
vivir a España. Ante la negativa de éste a devolver el préstamo alegando que han transcurrido más de
dos años desde la fecha de vencimiento y conforme a la ley china ello supone la prescripción de las
acciones contractuales, el acreedor se plantea reclamar judicialmente la deuda.
▪ Competencia judicial internacional (primera puerta). Dónde puede al acreedor plantear una demanda
por incumplimiento contractual, ¿ante los tribunales españoles o ante los tribunales chinos? Análisis. La
posible competencia de los tribunales españoles vendrá determinada por las normas de CJI españolas; la
posible competencia de los tribunales chinos, por las normas de CJI de este país. En esta obra sólo nos
interesan las primeras: las normas que determinan la CJI de los jueces españoles.
▪ Ley aplicable (segunda puerta). ¿Qué ley estatal va a regir el contrato y, por consiguiente, el régimen
aplicable a la prescripción de la acción? Análisis. De nuevo, la respuesta depende. Si la demanda se plantea
ante los tribunales españoles, y estos son competentes conforme a nuestras normas de CJI, la ley aplicable será
la que determinen las NdC españolas. Si la demanda se plantea en China, la que determinen las NdC chinas.
Aquí sólo vamos a estudiar las primeras: ¿Qué ley nacional, la española o la china o cualquier otra, va a aplicar
el juez español para resolver el fondo del litigio y, en concreto, para determinar si la acción contractual ha
prescrito o no?
▪ Reconocimiento y Ejecución. Si la demanda se ha planteado finalmente ante los tribunales chinos, ¿si y
bajo qué condiciones dicha sentencia va a producir efectos, i.e. va a ser reconocida y ejecutada, en España,
donde el deudor posiblemente tenga su patrimonio? Análisis. La eficacia de una sentencia extranjera en
España dependerá de las normas sobre RyE españolas. La eficacia en otros Estados, dependerá de sus
respectivas normas sobre RyE.
SEGUNDO CASO: OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
Una empresa francesa del sector eléctrico publica ciertas noticias en el mercado español en relación
con una empresa española competidora. La empresa española entiende que dichas noticias constituyen
un acto de competencia desleal y se plantea acudir ante los tribunales para solicitar una
indemnización. Las tres preguntas básicas que nos haríamos serían:
▪ Competencia judicial internacional. ¿Dónde puede la empresa española plantear su reclamación, ante los
tribunales españoles o ante los tribunales franceses? Naturalmente, su interés primordial es obtener una
medida cautelar que ordene provisionalmente la interrupción de tales actuaciones, ¿Qué tribunales serían
competentes para dictarla? La posible competencia de los tribunales españoles vendrá determinada por las
normas de CJI españolas y la posible competencia de los tribunales franceses, por las normas de CJI francesas.
En este caso, hay un régimen común vigente en ambos países establecido por un reglamento europeo, que
garantiza la uniformidad de las respuestas.
▪ Ley aplicable. ¿Qué ley estatal va a regir la responsabilidad extracontractual de la empresa francesa, la ley
española o la ley francesa? La respuesta a esta pregunta también va a coincidir en ambos ordenamientos pues
deriva de otro reglamento europeo.
▪ Reconocimiento y Ejecución. Si la demanda se ha planteado finalmente ante un juez español, el régimen

de reconocimiento de una eventual sentencia favorable a la empresa española en Francia quedará sujeto a las
normas de RyE francesas y viceversa. No obstante, también aquí las reglas son las mismas al venir
establecidas por una norma europea.
TERCER CASO: RELACIONES ENTRE CÓNYUGES
SAP de Barcelona de 17 de octubre de 2017: Una mujer de nacionalidad española contrae

matrimonio con un nacional francés en Panamá. Tras varios años de residencia en Panamá, el
matrimonio se traslada a vivir a Colombia donde tienen dos hijas. Al cabo de los años, la mujer regresa
a España con las hijas y decide plantear una demanda de divorcio. Junto a la demanda de divorcio, se
plantea solicitar la disolución del régimen económico matrimonial y la guarda de las dos hijas
comunes. Las tres preguntas básicas que nos haríamos serían:
▪ Competencia judicial internacional. ¿Qué tribunales van a ser competentes para conocer de dichas
acciones, los tribunales españoles, los tribunales franceses, los tribunales de Colombia o incluso los tribunales
de Panamá? La posible competencia de los tribunales españoles vendrá determinada por las normas de CJI
españolas y la posible competencia de los tribunales colombianos o panameños, por sus normas de CJI. En este
caso, no hay ningún convenio internacional que establezca un régimen común con ambos Estados. Sí que hay,
en cambio, un Reglamento europeo que establece reglas comunes para determinar la CJI de los tribunales
españoles o franceses.
▪ Ley aplicable. ¿Qué ley estatal va a regir el divorcio? ¿Qué ley estatal va a regir la disolución del régimen
económico matrimonial? ¿Y qué ley estatal va a regir la atribución de la guarda y derechos de visita de las
hijas? Las respuestas a estas preguntas van a depender de las NdC de cada Estado. No hay, tampoco, un
régimen común con Colombia o Panamá. Si, en cambio, con Francia

de RyE de la sentencia en Colombia dependerá de sus reglas y viceversa: si la mujer opta por plantear la
demanda ante los tribunales colombianos, por ejemplo, los efectos de la sentencia en España quedaran sujetos
a las normas de RyE españolas.
CUARTO CASO: SUCESIONES
El último ejemplo, también real, es algo más novelesco. Un español, residente en Vigo, casado y con
dos hijos, decide emigrar a Costa Rica. Su familia permanece en España. Al cabo de dos años, obtiene
una sentencia de divorcio ante las autoridades costarricenses y seguidamente contrae un segundo
matrimonio con una nacional de este país. La pareja decide entonces trasladarse a Nueva York. Aquí
tienen dos hijos y viven, al parecer felizmente tanto en lo personal como en lo económico, hasta que él
fallece. El caudal hereditario se reparte entre Nueva York y España, donde el fallecido era propietario
de varios inmuebles y de cuantiosos depósitos bancarios. La segunda mujer es designada albacea en
Nueva York y hace un reparto de los bienes conforme al testamento hecho por su marido. En este
testamento no se respetan las legítimas de los hijos del primer matrimonio, lo que lleva a éstos a
plantearse la posibilidad de reclamar judicialmente su cuota hereditaria. Las tres preguntas básicas
que nos haríamos serían:
▪ Competencia judicial internacional. ¿Qué tribunales van a ser competentes para conocer de dicha
reclamación, los tribunales españoles, los tribunales costarricenses o los tribunales del Estado de Nueva York?
La posible competencia de los tribunales españoles vendrá determinada por las normas de CJI españolas y la
posible competencia de otros tribunales, por sus normas de CJI respectivas. En este caso, tampoco hay ningún
convenio internacional que establezca un régimen común para los tres Estados.
▪ Ley aplicable. ¿Qué ley estatal va a regir la sucesión, la ley española, la ley costarricense o la ley
neoyorquina? La respuesta a esta pregunta va a depender de las NdC de cada Estado. No hay, tampoco, un
régimen común.
de RyE de la sentencia española en EEUU dependerá de sus reglas (en concreto, de las vigentes en el Estado
de Nueva York) y viceversa: si los hijos del primer matrimonio optan por plantear la demanda ante los
tribunales estadounidenses, los efectos de la sentencia en España quedarán sujetos a las normas de RyE
españolas.
11 SEP 2023
CAPÍTULO SEGUNDO DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
11 SEP 2023
TEMA 2 INTRODUCCIÓN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL
TEMA 2
INTRODUCCIÓN. EL DERECHO PROCESAL CIVIL

INTERNACIONAL
SUMARIO: §1. PRESUPUESTOS, CONCEPTO Y CARACTERES. §2. FUNCIÓN DEL DERECHO

PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL: TUTELA JUDICIAL INTERNACIONAL EFECTIVA.
§1. PRESUPUESTOS, CONCEPTO Y CARACTERES
2.1. Cada vez es más común que los litigios civiles presenten vínculos con dos o más Estados y
que, por consiguiente, nos encontremos con procesos en los que alguno de sus elementos,
como las partes, las pruebas o el patrimonio objeto de ejecución, se «localice» en el extranjero.
Esta circunstancia plantea problemas de internacionalidad procesal. Los problemas de
internacionalidad procesal constituyen el objeto propio del Derecho procesal civil internacional
(DPCI). Por razones académicas, este sector del ordenamiento se incluye dentro del DIPr.
2.2. Desarrollando algo más el ámbito del DIPr, tal y como lo hemos definido en el tema
anterior, el tratamiento de los problemas procesales de esta disciplina se puede agrupar en
tres grandes áreas temáticas: Competencia judicial internacional (CJI), cuyo objeto es
determinar cuándo van a ser competentes los tribunales de un determinado Estado para
resolver un litigio internacional. Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (RyE),
cuyo objeto es determinar qué efectos van a tener las decisiones de autoridades extranjeras y
cómo puede procederse a su ejecución cuando el deudor o sus bienes se encuentran en otro
Estado. Y desarrollo del proceso con elementos transfronterizos, donde se incluyen aquellas
cuestiones específicamente procedimentales que plantean estos litigios, notificaciones u
obtención de pruebas en otro Estado, por ejemplo. Por seguir un desarrollo lineal de los
problemas, estudiaremos primero las reglas de CJI (temas 3-14), a continuación, los problemas
de internacionalidad procesal que surgen durante el desarrollo del proceso (temas 15-16) y, por
último, el régimen de RyE (temas 17-18).
Ejemplo. (SAP de Madrid, de 15 de febrero de 2012). CMS Dental ApS es una sociedad danesa que
vendió a una empresa española una partida de lámparas destinadas al uso dental por profesionales. El
material suministrado resulta defectuoso por lo que la empresa española se plantea demandar a la
empresa danesa. Si la demanda se plantea en España, las normas de CJI nos determinarán si los
tribunales españoles van a ser competentes o no para conocer del litigio. Esta cuestión, y los
problemas conexos, la estudiaremos en los temas 3 a 14. Durante el proceso puede surgir la necesidad
de llevar a cabo actos de comunicación en Dinamarca o de practicar allí determinadas pruebas. Esta
cuestión la estudiaremos en los temas 15 y 16. Por último, si quien plantea la demanda es la empresa
danesa en su país y obtiene una sentencia favorable, los problemas especiales que plantea el
reconocimiento de dicha sentencia en España los estudiaremos en los temas 17 y 18.
2.3. Debe tenerse en cuenta que el DPCI es «internacional» en cuanto a su objeto, i.e. los
problemas de internacionalidad procesal, pero es Derecho nacional en cuanto a su
naturaleza. Al igual que no existe un DIPr mundial, tampoco existe un DPCI mundial, sino que
cada Estado tiene su propio sistema. Naturalmente, esto no impide que los Estados se pongan
de acuerdo, a través de convenios internacionales, para establecer ciertas reglas comunes en
este ámbito; o que se integren en organizaciones regionales, como la Unión Europea, y
atribuyan competencia legislativa sobre estas materias a instituciones supranacionales. Como
vamos a ir viendo, esto es lo que sucede en gran medida en nuestro Derecho positivo.
§2. FUNCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL: TUTELA JUDICIAL

INTERNACIONAL EFECTIVA
2.4. La función del DPCI es proporcionar una tutela judicial internacional efectiva. Para
entender lo que esto supone debemos partir de una evidencia: el DPCI es ante todo Derecho
procesal y, como tal, está llamado a desempeñar la función última que debe cumplir todo el
Derecho procesal: asegurar una tutela judicial efectiva (artículo 24 Cont. Esp.). Nuestra
Constitución reconoce este derecho tanto a los nacionales como a los extranjeros y, además,
reconoce a todos los particulares una esfera de libertad privada que comprende también la
dimensión internacional: el derecho a contraer matrimonio o a celebrar un contrato no se limita
al ámbito interno, sino que abarca también el ámbito internacional. Pues bien, el cometido
específico del DPCI sería asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses
legítimos que se derivan de estas relaciones; esto es, debe encargarse de garantizar una
protección transfronteriza efectiva de los derechos subjetivos entre particulares. Así lo
proclama expresamente la LCJI.
Texto. Artículo 3 LCJI: Principio general favorable a la cooperación «En la interpretación y

aplicación de la presente ley se procurará asegurar una tutela judicial internacionalmente efectiva
de los derechos e intereses legítimos de los particulares».
2.5. A la hora de cumplir esta función, lo primero que debe advertirse es que el contexto
internacional no modifica el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial, pero sí la
forma de prestar esa tutela por el Estado. En el ámbito interno, el Estado puede asegurar a los
particulares una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos: puede asegurar
el acceso a los tribunales, la regularidad de las notificaciones, la práctica de pruebas y la
ejecución de las sentencias. Sin embargo, en el ámbito internacional no ocurre lo mismo: los
derechos e intereses legítimos surgen en relaciones internacionales o transfronterizas, pero
cada Estado sólo puede asegurar dicha tutela dentro de su propio territorio. La oferta de una
tutela eficaz exige partir necesariamente de los condicionamientos que para el Estado se
derivan del fraccionamiento territorial y establecer mecanismos que los superen.
2.6. A partir de aquí se puede entender mejor la idea de que la tutela judicial internacional se
presta de dos formas: (a) a través de un proceso de cognición en España, en el que se solicita
del juez nacional una resolución mediante la que declare un derecho, constituya o modifique
una relación o imponga una prestación (= tutela por declaración); o (b) a través del
reconocimiento u homologación en España de la resolución adoptada por un tribunal
extranjero declarando ese derecho, constituyendo o modificando esa relación o imponiendo esa
prestación (= tutela por reconocimiento). Es fácil comprender que cuando una relación se
concentra fáctica y jurídicamente en un Estado extranjero, la protección de los derechos de las
partes o de los interesados no se ofrecerá tanto a través de un mecanismo de cognición directa
por nuestros tribunales (que son los tribunales de España, no del mundo), sino indirectamente,
garantizando la cooperación con los tribunales del Estado extranjero, por ejemplo practicando
aquí las notificaciones o las pruebas que puedan ser necesarias, y reconociendo en España lo
declarado por ellos. De esta idea se pueden extraer tres consecuencias.
2.7. La primera, que el sistema de CJI, que se corresponde con la «tutela por declaración», y el
sistema de RyE de resoluciones extranjeras, que se corresponde con la «tutela por
reconocimiento», se hallan inextricablemente vinculados, funcionan como un sistema de
«vasos comunicantes» y, por consiguiente, precisan de una regulación coordinada. El elemento
que armoniza ambos sectores del ordenamiento es su función: ambos son mecanismos
diseñados para ofrecer una tutela judicial internacional efectiva. Y así, cuando el sistema de CJI
no considera competentes a los tribunales españoles para conocer de un determinado asunto,
presupone implícitamente la existencia de un tribunal extranjero competente, pues de lo
contrario habría un grave riesgo de denegación de justicia. Por eso, (a) el hecho de no declarar
competentes a los tribunales españoles puede verse como una especie de «remisión implícita»
de la resolución del litigio a un foro extranjero, para luego cooperar con el proceso extranjero
durante su desarrollo y reconocer su decisión en nuestro país. (b) Cuando el ordenamiento
español rechaza el reconocimiento de una decisión extranjera, ello puede implicar la
competencia de nuestros tribunales para resolver ex novo el litigio; esto ocurre cuando no abrir
dicha competencia suponga un riesgo de denegación de justicia.
2.8. La segunda, que el DPCI debe arrancar de un «principio de fungibilidad de los

servicios jurisdiccionales»: al igual que reconocemos otros Estados soberanos, nuestro
sistema procesal reconoce la existencia de «otros servicios jurisdiccionales» estatales
equiparables al español y, por lo tanto, potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela
judicial declarativa en las mismas condiciones que la que ofrece éste. Esto, como es natural, no
excluye la necesidad de adoptar determinadas cautelas o salvaguardias, pero ello no afecta al
valor de ese principio como punto de partida del sistema.
Desarrollo. El arbitraje internacional. La misma idea puede predicarse de los mecanismos

arbitrales. El arbitraje se puede ver como una manifestación del principio de autonomía privada pero
también como un mecanismo para garantizar esa tutela judicial internacional efectiva. Desde esta
segunda perspectiva, el arbitraje internacional colma lagunas de tutela judicial. Cuando los tribunales
españoles no son competentes para resolver un litigio, se presupone implícitamente la existencia de
otro foro extranjero competente. El punto de partida, como hemos dicho, es el «principio de
fungibilidad de los servicios jurisdiccionales». Ahora bien, el mundo no es perfecto: no todos los
servicios jurisdiccionales del mundo son realmente equiparables al nuestro (entendiendo equiparables
en el sentido de que ofrezcan una tutela eficaz y con las debidas garantías). Si no va a ser así, la
sentencia extranjera no va a reconocerse en nuestro país. Como es evidente que no todos los servicios
jurisdiccionales del mundo satisfacen esa exigencia, si la remisión implícita que conlleva la
declaración de incompetencia de nuestros tribunales conduce a uno de esos sistemas, no se provee ni
tutela por cognición, ni tutela por reconocimiento (pues como acabamos de señalar, la decisión
extranjera no va a ser reconocible en nuestro país). El arbitraje internacional puede verse como un
mecanismo para colmar esta laguna de protección ya que las partes ex ante se aseguran de que el
proceso –en este caso, arbitral– garantice esas exigencias constitucionales.
2.9. La tercera, que precisamente esa vinculación entre ambos tipos de tutela y el principio de
fungibilidad jurisdiccional exige un deber de cooperación internacional. El artículo 3 LCJI,
que hemos citado más arriba, es muy elocuente en este sentido: su título es Principio general
favorable a la cooperación. Si el sistema de CJI «remite» implícitamente al actor a un foro
extranjero, hay una obligación derivada de la coherencia interna del sistema de «cooperar» con
dichos tribunales; «cooperación» que no se limita al eventual reconocimiento de la decisión
extranjera, sino que implica coadyuvar a una buena resolución del litigio en el extranjero:
mediante la tramitación de las notificaciones que deban tener lugar en España o practicando
las pruebas que nos soliciten. Desde este punto de vista se podría hablar una «tutela por
instrucción» como parte integrante de esa tutela por reconocimiento y, por consiguiente,
como parte del derecho a una tutela judicial internacional efectiva. Naturalmente, como
explicaremos en los temas correspondientes, el deber de cooperación se acompaña de las
debidas salvaguardas: la cooperación con Estados extranjeros no es ciega.
2.10. Como hemos visto ya, este esquema nos sirve para entender la sistemática de los
capítulos siguientes. Primero analizaremos las reglas que determinan la CJI de los tribunales
españoles, luego el régimen de cooperación jurídica internacional y, por último, el régimen de
RyE de decisiones extranjera
11 SEP 2023
TEMA 3 LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. CUESTIONES GENERALES
TEMA 3
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. CUESTIONES

GENERALES
SUMARIO: §1. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. 1. Función y efectos de las reglas de

competencia judicial internacional. 2. Competencia judicial internacional y sectores afines. §2. EL MARCO
JURÍDICO. 1. La Constitución. 2. El Derecho Internacional Público. 2.1. Principio de territorialidad. 2.2.
Inmunidad de jurisdicción y ejecución. 3. El Derecho europeo. §3. MODELO DE REGULACIÓN.
§1. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. FUNCIÓN Y EFECTOS DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
3.1. El objeto de las normas de competencia judicial internacional (CJI) es determinar si los tribunales
españoles son o no competentes para conocer de un asunto o litigio internacional, esto es, para conocer de
un asunto o litigio que presenta vínculos con otros Estados. Desde la perspectiva de los jueces nacionales,
las reglas de CJI funcionan como «reglas de atribución» en la medida en que sirven para atribuirles
competencia sobre una parte de los litigios internacionales. Desde la perspectiva de los operadores en el
tráfico internacional, las normas de CJI señalan a los futuros litigantes ante qué tribunales estatales
pueden reclamar la tutela de sus derechos subjetivos.
Ejemplo 1. (vid. STS de 10 de noviembre de 1993). Eurofred S.A., empresa española con domicilio social en
Barcelona, contrató con una empresa coreana, Dong Bang Forwarding Co., el transporte de una partida de
microondas desde Busán (Corea del Sur) a Barcelona. La entrega de las mercancías no se produjo, ya que el
contenedor que las transportaba llegó vacío a Barcelona. En este caso, las normas de CJI del Derecho español
determinan si la empresa española puede o no demandar ante los tribunales españoles a la empresa coreana por
incumplimiento contractual. A su vez, para saber si podrá demandarla en Corea del Sur, deberá consultar las
normas de CJI del Derecho coreano.
Ejemplo 2. Una ciudadana española contrae matrimonio en España con un ciudadano brasileño y se trasladan a
vivir a Andorra. Tras varios años de vida común en este país, la mujer regresa a España y decide solicitar el
divorcio. Las normas de CJI del Derecho español le dirán si puede o no solicitarlo ante nuestros tribunales. A su vez,
las normas de CJI del Derecho brasileño le indicarán si puede o no hacerlo en Brasil; y las normas de CJI del
Derecho andorrano, si puede hacerlo en Andorra.
3.2. La mecánica de las reglas de CJI es sencilla: escogen uno de los elementos de la relación privada
internacional y atribuyen competencia a los tribunales españoles cuando ese elemento se conecta o vincula
con nuestro país. Por eso se suele afirmar que las normas de CJI, al igual que las normas de conflicto, son
«Derecho de conexiones»: los criterios de conexión son las partículas elementales, i.e. los
átomos, del DIPr. Así, por ejemplo, vamos a ver cómo los tribunales españoles son competentes, en
general, cuando el demandado tiene su domicilio en España; o en particular, frente a domiciliados en el
extranjero, para conocer de un litigio por daños extracontractuales cuando el daño se padece en el
territorio español. En el primer caso, el legislador escoge como conexión o criterio relevante el domicilio
del demandado y atribuye CJI a los tribunales españoles cuando dicho domicilio se localiza en España. En
el segundo caso, el legislador escoge el lugar donde se padece el daño como criterio relevante y atribuye
también CJI a los tribunales españoles para conocer de la responsabilidad derivada de los daños padecidos
en España si el demandado tiene su domicilio en el extranjero.
3.3. El efecto directo de las reglas de CJI es fijar la competencia de los tribunales de un Estado. No
obstante, la afirmación de la CJI de esos tribunales acarrea una serie de efectos indirectos, que tienen
una enorme relevancia:
(a) En primer lugar, dado que los sistemas de DIPr no están armonizados a escala global, decidir el foro
competente significa decidir el sistema de DIPr aplicable (el llamado «sistema de referencia») y, con él, el
Derecho procesal y el Derecho material aplicables al litigio. Por eso se ha dicho que, en el contexto
internacional, cualquier juicio prospectivo sobre la ley material aplicable descansa sobre un juicio
prospectivo previo relativo a la jurisdicción competente.
(b) En segundo lugar, las reglas de CJI determinan también la distribución de los costes de
internacionalidad procesal. La carga de acudir a un foro extranjero (sea como actor o como
demandado), los costes asociados a la notificación internacional, a la práctica de pruebas en el extranjero o
a la necesidad de ejecutar la sentencia en otro Estado varían necesariamente en función del tribunal
competente.
Ejemplo. Siguiendo con el ejemplo inicial, si los tribunales españoles son competentes, la carga de
internacionalidad jurisdiccional la asume el demandado –la firma coreana– ya que tiene que venir a defenderse a un
foro extranjero para ella. Pero además, (i) se va a aplicar la ley procesal española y se va a resolver el fondo del
litigio conforme a la ley estatal designada por las normas de conflicto españolas; (ii) se reducen los costes
asociados a la práctica de la prueba (pues, previsiblemente, deberá realizarse en España) pero se incrementan los
costes o dificultades derivados de una notificación internacional, pues previsiblemente la cédula de emplazamiento
deberá notificarse en Corea donde tiene su domicilio el demandado, y los costes derivados de la ejecución de la
sentencia, pues previsiblemente la sentencia española deberá ejecutarse en Corea, donde tiene su patrimonio el
demandado. Si los competentes fuesen los tribunales coreanos, se aplicaría la ley procesal coreana y la ley material
designada por las normas de conflicto coreanas y la relación de costes procesales sería la inversa.
Desarrollo. «Forum Shopping is the name of the game». Como vamos a ir viendo, en bastantes casos pueden
ser competentes los tribunales de más de un Estado. En el ejemplo anterior, lo más probable es que fuesen
competentes los tribunales españoles (por cumplirse aquí la obligación de entrega, infra) y los tribunales coreanos
(por tener allí su domicilio el demando, infra). Entre varios foros alternativos, el potencial actor tiene la facultad de
elegir. Para ello, deberá tener en cuenta los beneficios y costes asociados a cada estrategia procesal y escoger
aquella más eficiente desde su punto de vista. El potencial actor deberá considerar, por ejemplo, que la opción por
los tribunales españoles implica la aplicación del régimen procesal español y, por consiguiente, las reglas sobre
notificaciones, sobre práctica de pruebas, sobre recursos o sobre multas coercitivas que prevé el Derecho español.
Lo más probable también es que algunos actos deban practicarse en Corea del Sur (por ejemplo, la notificación) o
que incluso deba solicitar allí la ejecución de la eventual sentencia de condena. El potencial demandado queda
sujeto a este juego; e incluso puede adelantarse a la jugada (por ejemplo, planteando, si cupiese, una acción de
exoneración de responsabilidad y convirtiéndose por mor de la regla de litispendencia en dominus litis). Las
estrategias pueden ser muy variadas, dependiendo de las circunstancias de cada litigio. Ante esta incertidumbre, el
ordenamiento permite con bastante amplitud que las partes fijen ex ante la competencia. Esta fijación puede
hacerse directamente, mediante cláusulas contractuales de elección de foro (infra), o indirectamente, mediante la
manipulación de otros elementos del contrato que repercuten sobre las normas de competencia (por ejemplo, el
lugar de cumplimiento) o pidiendo garantías independientes o abstractas (cuyo efecto es invertir la carga
jurisdiccional). Esto implica que muchas veces las opciones jurisdiccionales se pueden «comprar y vender» en el
momento de establecer la relación y, por consiguiente, el asegurarse un foro o el renunciar a él se puede repercutir
en el precio o en otros elementos de la transacción. Todos estos elementos deben ser ponderados por los
operadores, tanto en el momento de la negociación como en el momento en que deciden acudir a los tribunales,
para escoger la estrategia que más convenga a sus intereses.
2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y SECTORES AFINES
3.4. En este epígrafe vamos a distinguir el sector de la CJI de otros sectores afines, en particular: (a) de las
normas sobre la jurisdicción, (b) de las normas sobre competencia territorial, (c) de las normas sobre ley
aplicable o normas de conflicto (NdC), (d) y de las normas sobre reconocimiento y ejecución (RyE) de
decisiones.
(a) CJI y Jurisdicción. La jurisdicción es un poder o capacidad que tiene atribuido un determinado órgano
estatal, el poder/capacidad de juzgar (facultas iurisdictionis); como tal es un presupuesto necesario de la
CJI. La CJI es la posibilidad de ejercer ese poder o capacidad en un litigio concreto. En bastantes
ocasiones, no obstante, ambos criterios se emplean indistintamente para referirse a la CJI.
(b) CJI y Competencia territorial. En segundo lugar, las normas de CJI deben distinguirse del resto de
las normas de competencia que fijan definitivamente el tribunal juzgador, y en particular de las que
determinan la competencia territorial. Salvo casos especiales, las normas de CJI nos dicen cuándo son
competentes los tribunales españoles contemplados en su generalidad (esto es, qua jurisdicción española),
mientras que las normas de competencia territorial determinan, dentro del complejo de tribunales
españoles, cuál va a ser el competente por razón de la localidad (Madrid, Barcelona, Bilbao, etc.). Por eso,
sólo si se tiene CJI para conocer de un litigio se plantea el problema de identificar el tribunal
territorialmente competente. Las reglas de competencia territorial descansan sobre una respuesta positiva
a la pregunta sobre la CJI de nuestros tribunales.
Advertencia. Es importante subrayar esta última idea. El juego de los artículos sobre competencia territorial de la
LEC (artículos 50 y ss. LEC) está condicionado a que los tribunales españoles posean CJI conforme a las reglas
correspondientes. Es un error, por consiguiente, utilizar esas normas como reglas de competencia judicial
internacional. Lo mismo sucede con otras normas, como la DA de la Ley 12/1992 sobre contrato de agencia («la
competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al juez del
domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario»). Su eficacia queda siempre condicionada por el
juego de las reglas sobre CJI (vid. AAP de Barcelona, de 23 de marzo de 2011, AAP de Madrid, de 9 de junio de 2021
o STJUE as. C-9/12). Igualmente, si las normas de CJI atribuyen competencia a los tribunales españoles, la
inexistencia de un tribunal territorialmente competente según las normas de competencia territorial no debe
utilizarse para frustrar el sentido y fin de las primeras, i.e. para concluir la falta de competencia de nuestros
tribunales. Precisamente para evitar este resultado, vamos a ver que en bastantes ocasiones las reglas de CJI
cumplen una doble función ya que determinan la competencia internacional y también la territorial.
(c) CJI y NdC. Si los tribunales españoles son competentes para conocer de un litigio internacional, las
NdC del DIPr español indicarán al juez la ley estatal aplicable al fondo de ese litigio. Como ya sabemos, las
primeras, desde la perspectiva del juez español, funcionan como reglas unilaterales o de atribución: sólo le
indican si es o no competente. Si la respuesta es afirmativa y se dan los demás presupuestos procesales, el
juez aplicará las NdC españolas, que le indicarán conforme a qué Derecho material, el español o uno
extranjero, y cuál en concreto, debe resolver el fondo del litigio.
Ejemplo. En el segundo de los ejemplos citados al principio de este tema, las normas de CJI españolas nos dirán si
los tribunales españoles son competentes o no para conocer de la demanda de divorcio. En caso afirmativo, las NdC
españolas indicarán al juez español qué ley material (la española, la andorrana o la brasileña) debe aplicar para
decidir sobre la petición de divorcio.
Desarrollo: valoración. La escisión entre CJI (forum) y ley aplicable al fondo del litigio (ius) es acertada. Los
problemas sobre dónde litigar (= CJI) son muy distintos de los problemas sobre la ley material aplicable. En el
primer caso, la cuestión que se nos plantea es dónde se pueden hacer valer procesalmente los derechos subjetivos:
es un problema de acceso a la jurisdicción y para resolverlo hay que tener en cuenta aspectos procesales tales
como la cercanía a los litigantes o al material probatorio, o la facilidad de ejecución de la eventual sentencia, por
ejemplo. En cambio, en el segundo caso, la cuestión es qué ley material fija el contenido y alcance de los derechos
subjetivos: es un problema de fondo, y para resolverlo hay que tener en cuenta aspectos de naturaleza sustantiva,
por ejemplo, el hecho de que esa ley material es aquella en cuya aplicación confiaron las partes al establecer su
relación.
(d) CJI y RyE de decisiones. Como ya hemos explicado, el orden lógico para resolver un litigio
internacional es muy sencillo: primero, el juez español determina su CJI y, una vez afirmada ésta (y los
demás presupuestos procesales), resuelve el fondo del litigio conforme al ordenamiento, nacional o
extranjero, designado por sus propias NdC. Sin embargo, la resolución que dicte limita su eficacia jurídica
directa al territorio español. Para saber si esa resolución va a ser eficaz en el territorio de otros Estados y
bajo qué condiciones, han de aplicarse las normas sobre RyE de decisiones extranjeras vigentes en dichos
Estados. Y viceversa: para saber si una resolución extranjera va a ser eficaz en España y bajo qué
condiciones, han de aplicarse las normas sobre RyE de decisiones extranjeras vigentes en España.
§2. EL MARCO JURÍDICO
3.5. Antes de analizar el sistema de CJI vigente en España, es oportuno recordar el marco jurídico que
predetermina ese diseño; esto es, las normas o los principios supralegales que condicionan la actuación del
legislador. Este marco jurídico viene definido básicamente por la Constitución, el Derecho internacional
público y el Derecho de la UE.
1. LA CONSTITUCIÓN
3.6. La Constitución Española no delimita el ámbito de CJI de los tribunales españoles, pero sí fija ciertos
límites, máximos y mínimos, de atribución. El objeto de este párrafo es ver cuáles y por qué.
3.7. Cuando el legislador formula el sistema de CJI delimita el alcance internacional de la tutela judicial
que van a ofrecer sus tribunales. Esta delimitación tiene dos efectos, uno positivo y otro negativo, cada
uno de los cuales plantea el problema constitucional desde una perspectiva distinta. El efecto positivo es
la afirmación de la CJI de nuestros tribunales en cierto número de litigios internacionales. Este efecto
positivo plantea el problema desde la perspectiva del demandado pues se le somete a nuestra jurisdicción;
esto es, se le impone la carga procesal de comparecer ante nuestros tribunales con el riesgo, consiguiente,
de ser condenado. El efecto negativo, reverso del anterior, es la negación de la CJI de los tribunales
españoles para el resto de los litigios internacionales. En este caso, el problema se plantea desde la
perspectiva del actor o demandante, ya que ve cerrada la posibilidad de reclamar la tutela judicial de sus
derechos subjetivos ante los tribunales españoles. En el primer caso se plantea un problema de
sometimiento a la jurisdicción del Estado español; en el segundo, de imposibilidad de acceso.
3.8. El Tribunal Constitucional ha afirmado que se puede incurrir en inconstitucionalidad tanto por
exceso (efecto positivo de la CJI) como por defecto (efecto negativo). La Constitución, particularmente
sus artículos 1 y 24, impondría, en este sentido, un límite de máximos y un límite de mínimos al legislador.
En cuanto al efecto positivo de las normas de CJI, la Constitución impondría un límite de máximos en el
sentido de que el legislador español no puede afirmar la CJI de nuestros tribunales cuando ello suponga
someter al demandado a una «carga procesal arbitraria o manifiestamente irrazonable» (vid., STC
61/2000: al hilo de esa doble exigencia constitucional a las normas de CJI, señala que «A nadie puede
exigírsele una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en
juicio; de modo que el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada
jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se
verá sometido a costes desproporcionados»). En cuanto al efecto negativo de las normas de CJI, el artículo
24 impondría un límite de mínimos en el sentido de que el legislador español incurriría en denegación de
justicia si impidiese irrazonablemente el acceso a nuestros tribunales o, aun existiendo en abstracto
motivos para negarlo, el actor no goce de una vía alternativa razonable para satisfacer sus derechos e
intereses legítimos (STC 61/2000: «De otra parte, desde el punto de vista procesalmente activo, es preciso
asegurar una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante la Justicia» o STC
127/2013; vid. también, STJUE as. C-394/07 y 327/10).
3.9. De esta construcción se pueden extraer cuatro consecuencias:
(a) La Constitución garantiza un mínimo e impone un volumen máximo de CJI, pero dentro de estos límites,
la formulación concreta del régimen de CJI es una cuestión de configuración legal.
(b) No existe, como tal, un derecho constitucional de los españoles «a no ser demandados en el
extranjero»; es más, de los parámetros constitucionales se podría derivar, cuando la CJI de los tribunales
extranjeros sea razonable, un fundamento constitucional a la carga de comparecer como demandado ante
un tribunal extranjero.
Ejemplo. (STC 43/1986) Zabala Hnos. S.A. era una empresa española dedicada a la fabricación y venta de
escopetas de caza y tiro de pichón. Parte de sus productos se vendieron en el mercado norteamericano. El Sr.
Howard, ciudadano norteamericano, sufrió un accidente de caza a causa del supuesto malfuncionamiento de una
de esas escopetas y demandó a la empresa Zabala Hnos. S.A. ante los tribunales del Estado de Michigan. El juez
norteamericano condenó a la empresa española a una indemnización de los daños y perjuicios causados. El
interesado solicitó la declaración de ejecutividad de la sentencia norteamericana en España y el TS la concede. En
el recurso de amparo planteado por la empresa española, el TC afirma: «Finalmente, por lo que se refiere a las
alegaciones sobre la carga excesiva que hubiera supuesto a la recurrente acudir ante la citación del Tribunal
norteamericano, o a los argumentos sobre la confianza o recelo que los Tribunales extranjeros merezcan a la
recurrente, carecen de todo contenido constitucional. Pasa por alto, por lo demás, la solicitante de amparo que ha
sido ella misma la que, al exportar sus mercancías al extranjero, ha establecido un punto de conexión con un
ordenamiento cuyas exigencias y requisitos no puede desconocer y que las autoridades españolas deben respetar
en aras de la seguridad del tráfico internacional» (qui sentit commodum, sentire debet et onus).
(c) A su vez, tampoco existe un derecho constitucional absoluto a demandar ante los tribunales españoles.
Los derechos del demandado están también en juego: en el contexto internacional, favorecer el acceso a la
justicia española del actor puede suponer dificultar el acceso a la justicia del demandado. En la medida en
que existen otros Estados con sus servicios jurisdiccionales, debe tenerse siempre en cuenta que las
normas sobre CJI españolas no establecen una opción entre acceder o no acceder a la jurisdicción, sino
entre acceder o no acceder a una jurisdicción particular, la española. Una respuesta negativa (los
tribunales españoles no poseen CJI) puede leerse como una remisión implícita a otro tribunal extranjero
más apropiado.
(d) Los límites constitucionales pueden exigir un desarrollo judicial del Derecho. Así, por ejemplo, en el
caso de que el legislador no haya abierto un foro de CJI en España pero al actor no le quede otra
posibilidad jurisdiccional efectiva para satisfacer sus derechos e intereses legítimos (no hay otros
tribunales nacionales disponibles, p.ej.), el juez español debe admitir su competencia.
Desarrollo: el llamado «foro de necesidad». Para garantizar plenamente el derecho a una tutela judicial
internacional efectiva, hay situaciones en las que se debe permitir el acceso a los tribunales españoles aunque no
exista tal posibilidad aplicando el régimen legal. Las hipótesis en las que existe riesgo de denegación de justicia en
el ámbito internacional pueden ser de dos tipos.
(i) Lagunas de jurisdicción. Como las normas de CJI son en gran parte unilaterales, puede suceder que, según las
normas nacionales, los tribunales españoles no sean competentes para conocer de un determinado litigio, pero que
tampoco haya otro Estado que, según sus normas, se declare competente. Se trataría de un supuesto de
«imposibilidad jurídica» de acudir a un tribunal extranjero (vid. STC 127/2013, o SAP de Barcelona, de 12 de marzo
de 2015). También pueden existir situaciones de «imposibilidad de hecho» cuando el Estado extranjero, aun siendo
competente, de hecho no va a proveer una tutela judicial efectiva (situaciones de enfrentamiento bélico,
revoluciones internas, p. ej.). En ambos casos estaríamos ante un riesgo de denegación de «justicia declarativa». El
artículo 22 octies (3) II LOPJ ha tipificado un foro de necesidad para el primer supuesto. Según este precepto:
aunque los tribunales españoles no tuviesen CJI conforme a las reglas generales, deberán aceptar su competencia
«cuando el supuesto litigioso presentase vinculación con España y los tribunales de los distintos Estados
conectados con el supuesto hayan declinado su competencia». La ratio de la norma y las exigencias
constitucionales justifican una flexibilización de sus condiciones de aplicación por vía interpretativa: no debe ser
imprescindible que haya obtenido una resolución en todos los Estados conectados con el supuesto declinando la
competencia de éstos; es suficiente con probar que no son competentes conforme a sus propias normas (vid., en
este sentido y con una redacción más acertada, artículo 3 de la Ley suiza de Dipr; o en el contexto de los
reglamentos europeos, STJUE C-501/20). Por otro lado, el citado artículo no cubre el segundo tipo de supuestos,
i.e. las situaciones de «imposibilidad de hecho», pero eso no significa que no quepa también en ellos abrir un foro
de necesidad por desarrollo judicial.
(ii) Negativa al reconocimiento. También existe riesgo de denegación de justicia cuando el Estado español se niega
a reconocer una decisión extranjera y el actor no puede satisfacer su pretensión en el extranjero ni iniciar un nuevo
proceso en España por carecer nuestros tribunales de CJI para conocer de ese objeto. Si el condenado por una
sentencia extranjera tiene sus bienes en España, o la relación declarada o constituida en el extranjero es un
requisito previo para ejercitar un derecho en España (contraer un nuevo matrimonio, p.ej.), la negativa a reconocer
la decisión sin posibilidad de iniciar un proceso ex novo en el extranjero (donde la cosa juzgada puede impedirlo) o
en España, por carecer nuestros tribunales de CJI según el tenor normativo, puede constituir una violación del
derecho a una tutela judicial efectiva. Cuando se da cualquiera de estas dos hipótesis, en principio, pues siempre
ha de estarse a las circunstancias de cada caso, el juez español debe admitir su CJI desarrollando judicialmente un
foro de necesidad.
2. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
3.10. El Derecho Internacional Público (DIPub) no hace un reparto de la CJI entre los Estados; esto es, no
distribuye los litigios internacionales entre las jurisdicciones de los diferentes Estados. Cada Estado
delimita unilateralmente su volumen de competencia. Sin embargo, ello no quiere decir que esta libertad
sea absoluta. Al igual que sucedía con la Constitución, el DIPub puede imponer, y de hecho impone,
algunos límites generales a la actividad judicial de los tribunales españoles y extranjeros en los litigios
internacionales.
2.1. Principio de territorialidad
3.11. El primer límite deriva del principio de territorialidad de la soberanía estatal: cada Estado sólo
puede ejercer sus atributos de soberanía dentro de su territorio o en los espacios libres de la soberanía de
otro Estado. Por esta razón, el Estado español no puede realizar actos iure imperii directamente en el
territorio de otro Estado (salvo que éste lo permita); si son necesarios tales actos para procurar una tutela
judicial internacional efectiva, deberá recabarse la cooperación del Estado en cuyo territorio deban
llevarse a cabo. Y viceversa: el Estado español no está obligado por el DIPub general a admitir actos de
soberanía de Estados extranjeros en su territorio.
Advertencia: coacción directa vs coacción indirecta. En realidad, lo único que este límite impide es que la
implementación coactiva («coacción directa»), cuando se solicita ante una autoridad española, se extienda
físicamente más allá del territorio español; o, en otros términos, que una autoridad española se desplace a un
Estado extranjero para realizar allí actos de soberanía. Un letrado de la administración de justicia español no
puede viajar a París acompañado de la policía judicial y forzar allí un registro domiciliario. Pero esta regla no
prohíbe que un juez español ordene a un particular domiciliado en otro Estado una conducta, de hacer o no hacer,
en el territorio de ese Estado («coacción indirecta»); un juez español, por ejemplo, puede ordenar al demandado
traer ciertos documentos que posee en su domicilio parisino, incluso bajo amenaza de sanción; obviamente, los
actos de coacción física asociados a esa sanción no puede desplegarlos fuera del territorio español. Las worldwide
Mareva Injunctions del Derecho inglés, por las que se obliga al demandado a informar sobre su patrimonio en todo
el mundo o se le prohíbe que disponga de él a nivel mundial, por ejemplo, no son contrarias al DIPub. Las antisuit
injunctions, por las que se prohíbe a una parte plantear o continuar con un procedimiento abierto en otro Estado,
tampoco.
2.2. Inmunidad de jurisdicción y ejecución
3.12. El segundo límite significativo derivado del DIPub son las reglas sobre inmunidad de jurisdicción
y de ejecución. El DIPub establece ciertos supuestos de inmunidad. Si el demandado goza de ese
privilegio, los tribunales españoles no pueden ejercer su poder jurisdiccional sobre él; y en la medida en
que la jurisdicción es un presupuesto de la CJI, si no tienen jurisdicción, no hay lugar para la pregunta
sobre la CJI. Esta inmunidad debe apreciarse también en el trámite de exequátur, i.e. en el proceso de
reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (vid. CIJ, decisión de 3 de febrero de 2012, Alemania
c. Italia).
3.13. Los supuestos principales de inmunidad jurisdiccional impuestos por el DIPub a los tribunales
españoles son tres: (a) inmunidad del Estado extranjero y sus órganos; (b) inmunidad de las misiones
diplomáticas y consulares; (c) inmunidad de organismos internacionales. Cada uno tiene su propio
régimen jurídico y su alcance. En el Derecho español, la inmunidad de los Estados extranjeros se ha
regulado en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados
extranjeros, las Organizaciones internacionales con sede en España y las Conferencias y Reuniones
internacionales celebradas en España. En relación con los Estados extranjeros, esta Ley incorpora en gran
medida el Convenio de Naciones Unidas de 2 de diciembre de 2004, por lo que este texto proporciona un
referente imprescindible para su interpretación (vid. STS de 3 de octubre de 2019: «la Convención, aunque
no haya entrado en vigor, puede servir como referente importante a la hora de interpretar la normativa
vigente»). Sin entrar al estudio de estos regímenes, sí que es importante subrayar un dato. En un Estado
que ampara la tutela judicial efectiva como derecho fundamental, la inmunidad jurisdiccional es siempre
una inmunidad condicionada. Las reglas de inmunidad jurisdiccional son compatibles con el derecho a la
tutela judicial efectiva amparado en el artículo 24 Cont. Esp., pero en la medida en la que el actor disponga
de alguna vía efectiva para satisfacer sus derechos subjetivos (SSTC 107/1992; 292/1994; 140/1995; vid.
también Sent. TEDH, de 18 de febrero de 1999 o recientemente de 29 de junio de 2011). En la práctica,
ante la inmunidad del demandado fundada en el Derecho internacional, general o convencional, el actor
dispone de dos posibilidades: o bien plantear la demanda en el extranjero, ante los tribunales del Estado en
cuestión, siempre que existan garantías de un proceso imparcial (por eso, en relación a los diplomáticos
españoles, el artículo 40 II CC establece que se considerarán domiciliados en España aunque residan en el
extranjero); o bien reclamar la protección diplomática de las autoridades españolas y, en caso de
infructuosidad, ejercitar una petición indemnizatoria al propio Estado español ex artículo 32 LRJSP (vid.
STC 140/1995). Por lo que respecta a la inmunidad de ejecución, ésta se basa fundamentalmente en la
distinción entre bienes destinados a actividades iure imperii y bienes destinados a actividades iure
gestionis (por todas, STC 107/1992). Los tribunales españoles no pueden adoptar medida de ejecución (o
cautelares) sobre bienes que se destinen al sostenimiento de las actividades soberanas o de imperio de los
Estados extranjeros (i.e. actividades iure imperii). A partir de aquí, corresponde a las autoridades
judiciales determinar en cada caso concreto qué tipo de bienes pueden ser objeto de ejecución (vid. STS de
3 de octubre de 2019); en cualquier caso, los bienes de las misiones diplomáticas o consulares son
absolutamente inmunes a la ejecución. El Tribunal Supremo ha precisado que la inmunidad se predica
frente a medidas concretas de embargo de bienes, no frente a una orden general de ejecución (Ibid.).
3. EL DERECHO EUROPEO
3.14. Como ya sabemos, los Tratados constitutivos de la UE no hacen una distribución de la CJI entre los
Estados miembros. No obstante, sí que han conferido competencia al legislador europeo para llevar a cabo
esa tarea. En la actualidad, hay una serie de textos, adoptados principalmente en el marco del artículo 81
TFUE, que responden al proceso de «europeización» que ha experimentado el DIPr.
Desarrollo: «Cooperación judicial civil» en Europa. El concepto de «cooperación judicial civil» en el Derecho
europeo tiene un significado muy amplio, e incluye normas procesales y de ley aplicable. En concreto, los textos
europeos en el ámbito del DIPr, tanto procesal como civil, se pueden dividir en varios grupos: (a) Textos «dobles»
que contienen reglas de CJI y de RyE de decisiones judiciales, donde se incluyen (i) el Reglamento 1215/2012
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (Reglamento Bruselas I bis), que se ha extendido a Dinamarca, por la posición especial de este Estado,
mediante un Acuerdo bilateral CE-Dinamarca; (ii) el Reglamento 2019/1111, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
(Reglamento Bruselas II ter); (b) Textos relativos al desarrollo del procedimiento, donde se incluyen (i) el
Reglamento 2020/1784, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil o mercantil, también extendido a Dinamarca mediante acuerdo bilateral; (ii) el
Reglamento 2020/1783 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el
ámbito de obtención de pruebas en materia civil o mercantil; (c) Textos relativos a la supresión de exequátur y
procesos especiales, donde se incluyen: (i) el Reglamento 805/2004 por el que se establece un título ejecutivo
europeo para créditos no impugnados (ii) el Reglamento 1896/2006 por el que se establece un proceso monitorio
europeo; (iii) el Reglamento 861/2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, (iv) o el
Reglamento 655/2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la Orden Europea de Retención de
Cuentas. (d) Textos relativos al acceso a la justicia, como la Directiva 2003/8 destinada a mejorar el acceso a la
justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la
justicia gratuita para dichos litigios o la Directiva 2020/1828, sobre acciones de representación. (e) Textos
relativos a las soluciones extrajudiciales de litigios, como la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000,
relativa a una red comunitaria de órganos nacionales responsables de la solución extrajudicial de los litigios en
materia de consumo, y la Recomendación de la Comisión de 4 de abril de 2001 relativa a los principios aplicables a
los órganos extrajudiciales de resolución de litigios en materia de consumo o la Directiva 2008/52 sobre mediación.
(f) En el ámbito de la Ley aplicable (NdC) hay que tener en cuenta, fundamentalmente, el Reglamento 864/2007,
de 11 de julio, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), el Reglamento 593/2008, de 17
de junio, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) o el Reglamento 1259/2010, sobre ley
aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III). (g) Textos que regulan los tres sectores del DIPr, esto
es, la CJI, la Ley aplicable y el RyE de decisiones, como (i) el Reglamento 2015/848, sobre procedimientos de
insolvencia, (ii) las Directivas 2001/17 y 2001/24 sobre saneamiento y liquidación de, respectivamente, compañías
de seguros y entidades de crédito, (iii) el Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones alimenticias; (iv) el
Reglamento 650/2012, sobre sucesiones; (v) o el Reglamento 2016/1103 en materia de regímenes económicos
matrimoniales y el Reglamento 2016/1104, para uniones registradas. (h) Por último, hay que tener en cuenta los
posibles convenios bilaterales o multilaterales que vaya firmando la UE en el ámbito de la cooperación judicial civil
que complementarán ad extra este marco normativo, en particular, el Convenio de Lugano 2007, el Convenio de
La Haya sobre acuerdos de elección de foro o el Convenio de La Haya sobre resoluciones judiciales.
Como soporte institucional a esas medidas y con el objeto de reforzar la cooperación judicial civil entre los Estados
miembros, la Decisión del Consejo de 28 de mayo de 2001 ha establecido una Red Judicial Europea en materia
civil y mercantil, cuyas misiones principales son: (a) garantizar el buen desarrollo de los procedimientos que
tengan incidencia transfronteriza y la agilización de las solicitudes de cooperación judicial entre los Estados
miembros; (b) la aplicación efectiva y práctica de los actos de la UE o de los convenios en vigor entre Estados
miembros (donde se incluye una obligación de información sobre el contenido de la ley de otro Estado miembro); y
(c) la creación y el mantenimiento de un sistema de información destinado al público sobre la cooperación en
materia judicial civil y mercantil. La información sobre la red judicial europea, en particular, los puntos de contacto
y enlace, puede consultarse en www.mju.es. El análisis de todos estos textos va a constituir una parte importante
de este libro.
§3. MODELO DE REGULACIÓN
3.15. Hemos dicho que las normas de CJI son un «Derecho de conexiones»: utilizan un elemento de la
relación que subyace al litigio internacional para, cuando se verifique respecto del Estado español, atribuir
CJI a nuestros tribunales. Cuando se trata de normas supranacionales la mecánica es la misma, aunque su
fórmula sea multilateral.
Ejemplo. El artículo 22 ter LOPJ establece que los tribunales españoles serán competentes, con carácter
general, cuando el demandado tenga su domicilio en España; mientras que el artículo 4.1 del Reglamento
Bruselas I bis establece que las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere
su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Ambas utilizan como criterio de conexión el
domicilio del demandado, pero la primera se formula en términos unilaterales o de atribución de competencia,
mientras que la segunda se formula en términos multilaterales o de distribución de competencia.
3.16. Tanto cuando se trata de normas de origen interno, como cuando se trata de normas europeas o
convencionales, la selección del criterio o de los criterios de conexión relevantes para atribuir CJI a los
tribunales de un determinado Estado responde a alguna decisión de política legislativa. No es aleatoria.
Pues bien, a esos efectos, se suele afirmar que el modelo normativo que informa nuestro Derecho vigente
es un modelo de justicia de Derecho privado. Este modelo normativo (a) arranca de la autonomía de la
voluntad de los particulares como regla de base y (b) utiliza el llamado principio de proximidad razonable
del litigio con el foro como criterio supletorio. A continuación vamos a elaborar algo más esta idea.
3.17. El primer elemento que informa nuestro modelo normativo es la autonomía de la voluntad. Las
normas de CJI son en gran medida dispositivas: las partes pueden elegir los tribunales estatales
competentes para conocer de los litigios internacionales que hayan surgido o puedan surgir entre ellas;
por consiguiente, pueden atribuir CJI a los tribunales españoles o excluirla y atribuírsela a un tribunal
extranjero o a un mecanismo alternativo de solución de controversias (como el arbitraje). El
consentimiento de ambas partes para someterse a nuestros tribunales es la mejor justificación de su
competencia. Naturalmente, esto no significa que esa autonomía sea absoluta. Como en cualquier otro
sector que responda a un modelo de autonomía privada, el legislador debe intervenir cuando el ejercicio de
esa autonomía no responda a condiciones simétricas o de verdadera voluntad, o pueda generar efectos
negativos sobre terceros. En el tema correspondiente veremos con más detenimiento el juego de la
autonomía de la voluntad en este sector del ordenamiento.
3.18. El segundo elemento del modelo normativo es el principio de proximidad razonable, que opera
como principio regulativo de la CJI en aquellos ámbitos donde no juega la autonomía privada y, también, en
su defecto, i.e. cuando las partes no hayan hecho uso de ella. Conforme a este principio, los tribunales
españoles sólo deben afirmar su CJI para conocer de un litigio internacional cuando éste presente una
vinculación razonable con España. No es necesario que el litigio presente los vínculos más estrechos con
España, pero sí que presente una vinculación mínima razonable con nuestro país. A partir de este principio
se han justificado dos grandes categorías de conexiones: (a) La primera vinculada a la persona del
demandado: es razonable pensar que los tribunales españoles sean competentes para conocer de los
litigios que se planteen contra demandados con domicilio en España. Es la competencia de los «tribunales
de casa» y tiene alcance general, i.e. para cualquier litigio que se plantee contra esas personas. (b) La
segunda juega frente a domiciliados en el extranjero. A su vez, en estos casos, la razonabilidad de la
conexión, aunque puede variar de una categoría de litigios a otra, básicamente obedece a dos tipos de
motivos: (i) motivos procesales, i.e. de vinculación procesal entre el litigio y nuestro país, por ejemplo por
la cercanía de los tribunales españoles al material probatorio; y/o (ii) motivos materiales; así, por ejemplo,
puede estar justificada la competencia de los tribunales españoles sobre la base de que el demandado
extranjero haya llevado a cabo actividades en España y el litigio derive de estas actividades (lo cual no es
más que una proyección en esta sede del principio general de autorresponsabilidad). En este caso, la
competencia tiene alcance especial, sólo alcanza los litigios derivados de tales actividades.
3.19. Un último apunte sobre la técnica normativa. El sistema de CJI español obedece a un modelo
normativo de tipificación legal, no judicial. Esto es, el legislador no ha delegado en los jueces la posibilidad
de concretar caso por caso ese principio de proximidad razonable, sino que ha tipificado legalmente las
categorías de litigios y la conexión relevante para cada uno. El legislador, tanto nacional como europeo, ha
optado por la formulación de normas «abstracto-generales» primando la seguridad jurídica.
Desarrollo: valoración. Esta opción es defendible, pues concuerda con los dos principios fundamentales de la
técnica legislativa en el ámbito procesal: la claridad formal y la seguridad jurídica. Las reglas que indican a los
operadores dónde litigar deben ser claras y precisas, fáciles de aplicar; de modo que permitan que las cuestiones
de competencia se resuelvan lo antes posible. Las reglas flexibles, por el contrario, además de generar mayor
incertidumbre, incentivan las estrategias procesales dilatorias. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad como principio de base es un contrapeso a la rigidez de las reglas:
las partes pueden corregir ex ante los posibles inconvenientes derivados de esa rigidez mediante la selección del
tribunal más adecuado para ellas. Naturalmente, esto no impide que sobre las normas de CJI, como sobre cualquier
otra norma del ordenamiento, se deban proyectar los cánones interpretativos habituales (como la interpretación
finalista) o las cláusulas generales (como el abuso del derecho), y que por esta vía se flexibilice la literalidad de la
norma. O que, incluso, ante un riesgo de denegación de justicia se vaya más allá de la letra de ley (supra legem
pero intra ius) y se acepte la competencia de los tribunales españoles como «foro de necesidad» (vid. núm. 3.9).
11 SEP 2023
TEMA 4 EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: MAPA NORMATIVO
TEMA 4
EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL: MAPA NORMATIVO
SUMARIO: §1. EL SISTEMA DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: CONCURRENCIA

NORMATIVA. §2. EL REGLAMENTO BRUSELAS I BIS. 1. Antecedentes, fundamento y naturaleza jurídica.
2. La interpretación. 2.1. Garantía institucional: el Tribunal de Justicia. 2.2. Cánones de interpretación.
2.3. Problema típico: formulación de conceptos y calificación. 3. Ámbito de aplicación. 3.1. Ámbito
material. 3.2. Ámbito espacial: la llamada «conexión europea». 3.3. Relación con otros textos
supranacionales. §3. EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER. §4. EL CONVENIO DE LUGANO. §5. LA LEY
ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. §6. ESTRUCTURA GENERAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CJI. §7.
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
§1. EL SISTEMA DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: CONCURRENCIA

NORMATIVA
4.1. Uno de los rasgos más significativos del sector de la competencia judicial internacional (CJI) es la
pluralidad de fuentes normativas. En el Derecho español vigente, las reglas de CJI se encuentran
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ), en normas de origen europeo (básicamente
reglamentos) y en diversos convenios internacionales. Para entender el estado actual de la cuestión,
debe recordarse que el artículo 81 TFUE atribuye competencia a la Unión Europea en materia de
cooperación judicial civil. Con base en esta norma se han elaborado varios reglamentos europeos con
reglas de CJI: en particular, el Reglamento 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (también conocido
como Bruselas I bis) y el Reglamento 2019/1111, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la
sustracción internacional de menores (Bruselas II ter), que desde el 1 de agosto de 2020 ha
sustituido a la versión anterior de este texto (Bruselas II bis). Hay, además, reglamentos en sectores
especiales que también contienen reglas de competencia judicial, por ejemplo, en el ámbito de las
obligaciones alimenticias, sucesiones, regímenes económicos matrimoniales, insolvencia o Derecho de
marcas. Junto a estos textos, entre la regulación convencional, han de tenerse en cuenta los
convenios de la UE, el Acuerdo UE-Dinamarca o el Convenio de Lugano, y los convenios
multilaterales o bilaterales ratificados por España que también contienen algunas reglas de CJI. Por
último, las reglas de CJI de origen interno se encuentran fundamentalmente en los artículos 22-22
sexies y 25 de la LOPJ.
4.2. Ante esta pluralidad de fuentes normativas, debemos prestar especial atención al problema de la
identificación del texto aplicable en cada caso. En este tema vamos a hacer una presentación de los
cuatro textos normativos principales: (a) El Reglamento Bruselas I bis; (b) El Reglamento Bruselas
II ter; (c) El Convenio de Lugano; y (d) la LOPJ. Ni la lista de textos, ni la descripción que se hace de
éstos es exhaustiva. El propósito de esta presentación es sencillamente familiarizar al lector con los
textos más relevantes, acostumbrarle a moverse dentro de la pluralidad de fuentes que caracteriza
nuestro sistema y señalarle las directrices principales que delimitan los ámbitos de aplicación
respectivos. Se trata de dibujar un sencillo «mapa normativo» para orientarnos por esa montaña de
textos.
§2. EL REGLAMENTO BRUSELAS I BIS
1. ANTECEDENTES, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA
4.3. Inicialmente, la Comunidad Europea carecía de competencias generales en el ámbito de la

cooperación judicial en materia civil. No obstante, los Estados miembros, con base en el antiguo
artículo 220 del Tratado CE, habían concluido un convenio internacional, que establecía un régimen de
CJI uniforme: el Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial, al reconocimiento
y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. La situación cambió con el
Tratado de Ámsterdam. La modificación del Tratado CE supuso la incorporación de dos nuevos e
importantes preceptos, los artículos 61 y 65, que permitieron adoptar actos legislativos comunitarios
en el ámbito de la cooperación judicial civil transfronteriza, en la medida necesaria para el correcto
funcionamiento del mercado interior. El Tratado de Lisboa ha consolidado este proceso en el artículo
81 TFUE. A partir de él (o de su inmediato precedente) se elaboró, entre otros textos, el Reglamento
44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Este Reglamento
transformó el Convenio de Bruselas de 1968 en norma europea, por eso se conoce también como
Reglamento Bruselas I. El Reglamento 44/2001 ha sido revisado por el Reglamento 1215/2012, de
12 de diciembre de 2012. Por contraposición con el anterior a este nuevo texto se le conoce
coloquialmente como Reglamento Bruselas I bis (o refundición). Este último texto se aplica desde
el 10 de enero de 2015.
Advertencia. Es necesario acostumbrarse a la dinámica del DIPr europeo: sus textos se revisan y actualizan
periódicamente. El nuevo Reglamento 1215/2012 sustituyó al anterior Reglamento 44/2001 a partir del 10 de
enero de 2015 (y con las particularidades que prevé el artículo 66 de aquél). Lo mismo, como iremos viendo,
ha pasado o va a pasar con otros instrumentos europeos.
4.4. Debe tenerse en cuenta, no obstante, la posición especial en que se encuentran Irlanda, por un
lado, y Dinamarca, por otro (vid. Protocolos anejos n.º 21 y 22 al TFUE). Hasta su retirada de la Unión
Europea, el Reino Unido se encontraba en una posición similar a la de Irlanda. En principio, las normas
europeas en el ámbito de la cooperación judicial civil no vinculan directamente a Irlanda, aunque este
país puede ejercitar un «opting in», i.e. aceptar las normas, en las condiciones definidas en su
Protocolo anejo al TFUE. De hecho, hasta ahora, Irlanda ha ejercitado este opting in en casi todos los
textos europeos aprobados en ese ámbito, por lo que en concreto se le aplica el Reglamento Bruselas I
bis. En virtud de esa opción, Irlanda debe ser considerados como los demás Estados miembros. El
Protocolo de Dinamarca no prevé la facultad de opción. No obstante, el Acuerdo entre la Unión
Europea y Dinamarca extiende las reglas del Reglamento Bruselas I bis a las relaciones con este
Estado (vid. DOUE, de 10 de julio de 2015). Por ello, las consideraciones que hagamos en relación con
el Reglamento Bruselas I bis valen también para Dinamarca en virtud de dicho Acuerdo.
4.5. El Reglamento, con esa salvedad para Dinamarca, está vigente en todos los Estados miembros.
Para concretar el ámbito de vigencia territorial en cada Estado miembro ha de estarse a lo que
establece el artículo 355 TFUE (vid. cdo. 9). El Reglamento no está vigente en los Estados europeos
que no sean miembros de la UE, como Andorra, Liechtenstein, Mónaco o San Marino; ni,
naturalmente, desde el 1 de enero de 2021 en el Reino Unido.
4.6. El Reglamento Bruselas I bis se caracteriza por los siguientes rasgos: (a) es un Reglamento
«doble»; (b) establece un régimen uniforme; (c) sus reglas son de aplicación directa; (d) prevalecen
sobre el Derecho nacional; y (e) éste no puede menoscabar su «efecto útil». A continuación vamos a
ver qué significa cada uno de ellos.
(a) Es un Reglamento «doble», pues contiene tanto reglas de CJI como reglas sobre RyE de decisiones
judiciales. Ambos elementos se hallan estrechamente relacionados: el legislador europeo ha entendido
que un régimen común de CJI no sólo es necesario para asegurar el mejor funcionamiento del mercado
interior, sino que resulta imprescindible para facilitar el reconocimiento recíproco de resoluciones
judiciales (vid. cdo. 6).
(b) El Reglamento establece un régimen uniforme de CJI para los Estados miembros de la UE.
Advertencia. Como hemos dicho, aunque su formulación sea multilateral (por ejemplo, el artículo 4.1 del
Reglamento establece que serán competentes los tribunales del Estado miembro donde el demandado tenga
su domicilio), desde la perspectiva del juez español funciona como una regla de atribución, esto es, sólo le
indica si es o no competente (ex artículo 4, si el demandado tiene su domicilio en España, sí; si no, no). El juez
español no puede ni instar una inhibitoria internacional, ni remitir el litigio a un juez de otro Estado miembro
con carácter vinculante (aunque vid. STJUE as. C-456/11, infra núm. 17.20).
(c) El Reglamento Bruselas I bis, por su naturaleza jurídica, es una norma de alcance general,
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros. Esto implica
que ante una demanda presentada en España, los tribunales españoles no pueden negar su CJI cuando
les venga atribuida por el Reglamento Bruselas I bis; en este caso, el actor dispone de un auténtico
derecho subjetivo a demandar ante los tribunales españoles y el demandado debe soportar la carga
correspondiente. Y viceversa: no pueden afirmar esa competencia cuando les venga negada por el
Reglamento; en tal caso, el demandado dispone de un derecho subjetivo a no ser demandado ante los
tribunales españoles, y el actor debe soportar la carga consiguiente de demandar en el extranjero.
(d) Como consecuencia también de esa naturaleza jurídica, las reglas del Reglamento Bruselas I bis
prevalecen sobre el Derecho interno español. Lo cual implica que, dentro de su ámbito de aplicación,
el Reglamento Bruselas I bis desplaza a la LOPJ. El juez nacional sólo puede acudir a la LOPJ cuando el
Reglamento no sea aplicable o, de serlo, cuando éste se remita al Derecho nacional. Constituye un
error grave acudir a la LOPJ o a otra norma del Derecho interno español para fundar la CJI de los
tribunales españoles cuando carecen de ella según el Reglamento o viceversa (STJUE as. C-630/17).
(e) Por último, de esta regla de prevalencia del Reglamento sobre la legislación nacional se deriva una
regla de no frustración: los Derechos nacionales siguen vigentes para todas aquellas cuestiones
procesales no reguladas por el Reglamento; sin embargo, el Derecho nacional no puede frustrar el
objetivo o la finalidad de éste, i.e. sus principios y objetivos; o, con otras palabras, el recurso al
Derecho nacional no debe menoscabar el «efecto útil» del Reglamento.
2. LA INTERPRETACIÓN
4.7. Las normas europeas como el Reglamento Bruselas I bis son normas de Derecho uniforme. Toda
norma de Derecho uniforme, para que funcione adecuadamente, requiere una interpretación también
uniforme y una garantía institucional de dicha uniformidad. De nada serviría establecer reglas
formalmente iguales para todos los Estados miembros, si luego cada jurisdicción las interpreta y aplica
de modo distinto.
2.1. Garantía institucional: el Tribunal de Justicia
4.8. En el ámbito europeo, la garantía institucional de uniformidad la proporciona el Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (TJUE). El TJUE, con base en el artículo 267 TFUE, ha resuelto un
elevado volumen de cuestiones prejudiciales de interpretación en relación con el Convenio de Bruselas
de 1968 y, posteriormente, también en relación con el Reglamento Bruselas I. No obstante, salvo para
aquellos preceptos que se hayan modificado, debe tenerse siempre en cuenta que la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia sobre el Convenio de Bruselas de 1968 y sobre el Reglamento Bruselas I vale para
el Reglamento Bruselas I bis (vid. por todas STJUE as. C-147/12, C-49/12, C-548/12 o C-308/17 y
considerando 34 Reglamento Bruselas I bis).
2.2. Cánones de interpretación

4.9. Para interpretar el Derecho europeo uniforme no se ha desarrollado un método hermenéutico
especial, sino que valen los cánones clásicos, literal, sistemático, histórico y teleológico, más el análisis
comparatista, pero adaptados a la naturaleza de la norma sobre la que se proyectan (i.e. Derecho
uniforme). Para entender mejor esta afirmación, conviene señalar algunos de los parámetros que
informan ese ajuste de los cánones clásicos a la naturaleza de la norma.
(a) En el uso del criterio literal es necesario tener en cuenta que los reglamentos tienen versiones en
todas las lenguas oficiales y todas ellas son auténticas. Para resolver las dudas hermenéuticas, el juez
nacional debería cotejar las diferentes versiones, aunque no tanto para buscar un mínimo común
denominador, como para identificar las posibilidades o alternativas que permitiría una interpretación
literal a los efectos de emplear los otros cánones. En la práctica, lo normal es que cada juez nacional
utilice la versión lingüística propia. En la jurisprudencia del TJUE, en cambio, sí que es habitual el
manejo de las diferentes versiones lingüísticas.
(b) Al emplear el criterio sistemático, el intérprete debe valorar, primero, el círculo hermenéutico
que proporciona ad intra el propio reglamento; por ejemplo, en el caso del Reglamento Bruselas I bis,
una idea básica de este círculo interno de referencia es que la liberalización del reconocimiento y la
ejecución de decisiones debe compensarse con una garantía de protección adecuada del demandado
en sede de CJI. El establecimiento de reglas de CJI uniformes, razonables y previsibles desde el punto
de vista del demandado facilita la supresión de los controles a la hora de reconocer y ejecutar las
decisiones provenientes de otros Estados miembros. A continuación, debe valorar el círculo
hermenéutico externo; donde hay que tener en cuenta, por ejemplo, la relación con el resto del
Derecho europeo, o con convenios internacionales de la UE (vid. muy ilustrativa de la interpretación
sistemática, TJUE as. C. 352/21). En particular, debe tenerse en cuenta la relación con los reglamentos
aprobados en el sector de la ley aplicable («Roma I», para obligaciones contractuales, y «Roma II»,
para obligaciones extracontractuales, infra).
(e) Para conocer la «voluntad del legislador» (criterio genético-histórico) puede ser útil manejar los
antecedentes inmediatos del Reglamento. En concreto, el texto del Convenio de Bruselas 1968 y los
Informes explicativos que han ido acompañando a cada versión (Jenard, Schlosser,
Evrigenis/Kerameus y Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard).
Advertencia. Pese al valor de esta idea como punto de partida, es cierto que el TJUE ha matizado su alcance:
aun cuando sean útiles los informes explicativos, no debe olvidarse que su referente era un convenio
internacional adoptado antes de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. La transformación en
reglamento europeo puede abogar por dar una mayor preeminencia, si cabe, a la interpretación y aplicación
uniformes (as. C-443/03).
(f) El criterio teleológico se concreta en la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva en
Europa. El Reglamento Bruselas I bis se suma a todas las instituciones diseñadas para contribuir a un
funcionamiento fluido y sin fricciones del mercado único europeo. La contribución del Reglamento a
ese fin es procurando que los operadores vean garantiza la tutela judicial efectiva de sus derechos
subjetivos dentro de todo ese mercado y, para ello, el legislador europeo ofrece dos mecanismos: (i) La
llamada «libre circulación de decisiones judiciales» dentro de la UE; (ii) un sistema de reglas de CJI
que garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de ambas partes (demandante y demandado),
como son, por ejemplo, la admisibilidad de la autonomía de la voluntad como regla de base, la
formulación de foros de competencia basados en una vinculación razonable o la prevención de
decisiones contradictorias y duplicación de los costes procesales. Estas reglas uniformes fortalecen
«la protección jurídica de las personas establecidas en la Comunidad, permitiendo, al mismo tiempo, al
demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción y al
demandado prever razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado» (STJCE as.
C-96/00, vid. también cdos. 15 y 16 del Reglamento).
(g) Por último, el análisis de Derecho comparado o la utilización de «principios generales comunes
a los Estados miembros» constituyen también elementos a disposición del intérprete para garantizar
una solución uniforme adecuada (vid. STJCE as. 29/76 o C-9/12).
4.10. El peso de cada uno de estos criterios en la argumentación no es necesariamente equivalente al
que puedan tener cuando se proyectan sobre el Derecho nacional. Como iremos viendo, de los cinco
criterios señalados, el de mayor capacidad decisoria tanto práctica como teórica es el criterio
teleológico.
2.3. Problema típico: formulación de conceptos y calificación
4.11. Un problema interpretativo típico de los textos europeos estriba en determinar el significado
de los conceptos que utilizan. El Reglamento Bruselas I bis emplea conceptos propios del Derecho
civil, mercantil o procesal: por ejemplo, «materia civil o mercantil» (artículo 1), «materia contractual»
(artículo 7.1) o «consumidor» (artículo 18). El problema surge cuando el Reglamento no contiene una
definición y esos mismos conceptos existen en los Derechos nacionales. Esta circunstancia provoca la
duda de si el Reglamento utiliza esos conceptos con un significado propio (son conceptos
«autónomos») o si por el contrario deben entenderse con el significado que normalmente tengan en
el Derecho interno (i.e. su significado se obtiene por remisión a un Derecho nacional). En nuestro
ejemplo, si por «materia civil y mercantil» debe entenderse aquello que según la ley interna del
tribunal que conoce del caso sea «materia civil o mercantil» o si, por el contrario, se trata de un
concepto propio del Reglamento Bruselas I bis y, por lo tanto, común al conjunto de los Estados
miembros.
4.12. Este problema ha sido abordado por el Tribunal de Justicia en bastantes decisiones
(especialmente formativa es la lectura de los asuntos 12/76 y 9/87). Decidir si procede o no una
definición autónoma es, en caso de silencio del Reglamento, una cuestión interpretativa. Para
resolverla deben aplicarse los cánones hermenéuticos indicados en el epígrafe anterior. La respuesta
debe buscarse partiendo de la ratio de la norma que lo emplea y de la función que el concepto tenga
dentro de esa norma. De la finalidad general del Reglamento se desprende, además, que ambas
opciones (definición autónoma/nacional) no están en un plano de igualdad: cuando el núcleo de un
problema está regulado por el Reglamento, esto es, pertenezca a las cuestiones que el Reglamento
desea o precisa unificar para cumplir sus objetivos, los mismos argumentos formales y materiales que
militan a favor de la interpretación uniforme de los textos europeos valen en favor de una comprensión
«autónoma» de sus conceptos. Por ello, la opción a favor de una interpretación autónoma de los
conceptos es absolutamente dominante en la jurisprudencia del TJUE (vid., consagrando la
interpretación autónoma como regla general salvo remisión expresa al Derecho nacional, TJUE as. C-
511/14, pfo. 36, o C-231/16, pfo. 26; o C-604/20, pfo. 28).
4.13. En bastantes ocasiones, la aplicación del Reglamento plantea también problemas de

calificación de normas o instituciones del Derecho nacional. Para aplicar el Derecho a un caso
concreto se necesita una norma legal y una descripción del caso tal que las condiciones de aplicación
de la norma se correspondan con esa descripción. En el contexto que ahora nos ocupa, la cuestión
discutida es si una determinada acción procesal o una determinada institución procesal del Derecho
nacional es subsumible o no en un concepto normativo empleado por el Reglamento Bruselas I bis.
Ejemplos. El problema de si una determinada acción procesal es de carácter contractual o extracontractual

(artículo 7.1 y 2), de si es civil o mercantil (artículo 1) o de si una determinada institución o figura procesal es
una medida cautelar o no (artículo 35) es un problema de calificación. Ha de calificarse «algo» a los efectos de
aplicarle (o no) una norma determinada del Reglamento.
La calificación exige en la práctica una operación en tres fases: en primer lugar, interpretar y delimitar
el supuesto de hecho de la norma del Reglamento y de los conceptos normativos que emplea (primera
fase); a continuación, analizar los atributos de esa acción o institución objeto de calificación (segunda
fase); y, finalmente, valorar si esos atributos se corresponden con los del supuesto de hecho de dicha
norma y la acción o institución es, por lo tanto, subsumible en ella (tercera fase). Pues bien, la primera
fase, la delimitación del supuesto de hecho de la norma, debe hacerse, como señalamos en el apartado
anterior, de modo uniforme y por interpretación autónoma (i.e. a partir del sentido y fin del propio
Reglamento). La segunda fase, el análisis de los atributos de una acción o institución procesal, debe
hacerse a la luz de los hechos y de un Derecho nacional determinado; sea del Derecho nacional en el
que se basa la acción o del Derecho nacional donde se localiza la institución. La tercera fase, la
valoración de si esos atributos se corresponden con el supuesto de hecho de la norma y procede o no
su aplicación, se hace de modo paralelo a la primera fase; esto es, de modo uniforme y, salvo
excepción, por interpretación autónoma. Dicho con otras palabras, los criterios para decidir en la fase
de conclusión, esto es, para decidir si la acción o institución nacional se subsume o no en el supuesto
de hecho de la norma europea, se toman de la propia norma europea de cuya aplicación se trata, no del
Derecho nacional.
Ejemplo 1. Cuando se trata de calificar como «civil» la acción de responsabilidad por daños contra un
profesor de una escuela pública a los efectos de aplicar el artículo 1 del Reglamento (STJUE as. C-172/91) hay
que hacer el siguiente razonamiento: primero, se debe interpretar y delimitar qué ha de entenderse por
materia civil o mercantil a los efectos del artículo 1 del Reglamento. Esta interpretación y delimitación deben
ser autónomas o uniformes, en función del sentido y fin del propio Reglamento. A continuación, debe
analizarse qué atributos tiene esa acción de responsabilidad contra un profesor de una escuela pública; estos
atributos no los determina el Reglamento sino la ley que rija la relación en cuestión. Por último, hay que
valorar (y concluir) si estos atributos encajan en los del supuesto de hecho de ese artículo 1 del Reglamento.
Ejemplo 2. Cuando se trata de calificar una medida de instrucción anticipada a los efectos de aplicar el
artículo 35 del Reglamento, que establece una regla de competencia especial para adoptar medidas cautelares
(STJCE as. C-104/03 y vid. cdo. 25), hay que decidir, en primer lugar, qué atributos tienen las medidas
cautelares y provisionales a las que se refiere ese precepto (lo cual nos lo determina el propio Reglamento), a
continuación, qué atributos tienen las medidas de instrucción anticipada (lo cual nos lo determina el Derecho
nacional en cuestión) y, por último, si estos atributos coinciden con aquéllos.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
4.14. La pluralidad de fuentes normativas en nuestro Derecho vigente obliga a ser muy cuidadosos a la
hora de definir el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I bis. Dentro de este ámbito, sus
reglas desplazan a las normas de CJI de origen nacional o interno. Para hacer una correcta
delimitación del ámbito de aplicación del Reglamento, y junto al ámbito de aplicación temporal (vid.
artículo 66), hay que distinguir entre (a) su ámbito de aplicación material, (b) el llamado «ámbito de
aplicación espacial» y (c) la relación con otros textos supranacionales.
3.1. Ámbito material

4.15. El ámbito material de aplicación está regulado en el artículo 1 del Reglamento. Este precepto
se formula en términos positivos y negativos. El Reglamento Bruselas I bis se aplica, básicamente, en
el ámbito del Derecho privado patrimonial, con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional.
4.16. En primer lugar, el Reglamento Bruselas I bis sólo se aplica en materia «civil y mercantil», es
decir, sólo se aplica a relaciones de Derecho privado, no de Derecho público: las materias fiscal,
aduanera, administrativa y seguridad social quedan excluidas. Lo relevante a los efectos de esta
distinción no es la naturaleza del orden jurisdiccional que esté conociendo (civil, penal, administrativo
o laboral), ni la de las partes implicadas, sino la naturaleza de las relaciones jurídicas entre las partes o
el objeto principal del proceso; así, se excluyen del ámbito del Reglamento los litigios entre una
autoridad pública y una persona de Derecho privado, siempre que dicha autoridad actúe en el ejercicio
del poder público, i.e. con facultades exorbitantes en relación con las normas aplicables en las
relaciones entre particulares, y sea esta actuación la que origine el proceso (por todas, STJUE as. C-
308/17, C-641/18 o C-581/20). En cambio, los litigios derivados de actividades iure gestionis de las
autoridades estatales son subsumibles bajo el ámbito de aplicación del Reglamento.
Desarrollo. Materia «civil y mercantil». La definición de los conceptos normativos que emplea el artículo 1
del Reglamento ha de ser autónoma o uniforme y no por referencia al Derecho nacional (vid., por todas,
STJUE, as, C-308/17). Esa interpretación uniforme debe elaborarse tomando como referente, de una parte, los
objetivos y el sistema del Reglamento y de otra, los principios generales que se deducen de los sistemas
jurídicos nacionales. Además, y con carácter general, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto
«materia civil y mercantil» debe interpretarse en sentido amplio (de nuevo: in dubio, pro aplicatione del
Reglamento, vid. por todos, as. C-641/18). Hay una jurisprudencia muy abundante del Tribunal de Justicia
concretando ambos conceptos.
Así, por ejemplo, según esta jurisprudencia, el Reglamento se aplica: (i) As. C-172/91: a la reclamación de
una indemnización ejercitada contra un profesor de una escuela pública ante un órgano jurisdiccional
penal, pues un profesor de un centro escolar público asume frente a los alumnos funciones idénticas a las de
un profesor de un centro escolar privado. Con carácter general, se aplica a las acciones civiles cuando se
acumulan a una acción penal ante la jurisdicción penal (as. C-523/14); (ii) As. C-167/00: a las acciones
colectivas ejercitadas por asociaciones de consumidores y usuarios con el objeto de prohibir el uso de
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (iii) As. C-271/00: a las acciones de
reembolso de un organismo público de asistencia social dirigidas contra el cónyuge divorciado en la medida
en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de
Derecho común aplicables a las obligaciones de alimentos; en cambio, en el caso de que la acción de repetición
se base en una prerrogativa jurídico-pública, dicha acción no puede considerarse incluida en la materia civil
(como sucederá por ejemplo, en el supuesto de las acciones de repetición del Fondo español de Garantía de
Pago de Alimentos, ya que según el artículo 24 del RD 1618/2007 las acciones de reembolso del fondo tienen
las prerrogativas de los créditos públicos). El Reglamento también se aplica a las acciones de repetición de
cobro de lo indebido planteadas por un organismo público frente a un particular (C-645/11). (iv) As. C-266/01:
a un contrato de fianza celebrado entre un Estado y un particular cuyo fin sea garantizar una deuda aduanera
en la medida en que dicho contrato de fianza quede sujeto a las reglas de Derecho privado y, por lo tanto, «no
responda al ejercicio por parte del Estado de facultades exorbitantes en relación con las normas aplicables en
las relaciones entre particulares». (v) As. C-265/02: a la acción del fiador frente al deudor principal aunque la
obligación derive del pago de derechos de aduanas ya que aquél entabla su acción en virtud de la subrogación
legal establecida por las normas de Derecho común. Como se deduce de estos últimos asuntos, en el caso de
relaciones triangulares en las que las partes en el litigio son bien una autoridad pública y un particular, o bien
dos particulares, «es preciso identificar la relación jurídica que existe entre las partes del litigio y analizar el
fundamento y las modalidades de ejercicio de la acción entablada» (As. C-265/02, pfo. 20): La acción de
regreso de un particular contra otro particular cae dentro del Reglamento cuando el primero ha intervenido
como fiador y aquella acción se somete a las reglas del Derecho común, aunque la relación de valuta, i.e., la
que sirve de fundamento a la acción de regreso, sea de Derecho público. (vi) As. C-49/12: a las acciones de
reclamación de una autoridad pública frente a un particular por los daños y perjuicios que le ha causado la
participación de éste en actividades de fraude fiscal, siempre que no se basen en el Derecho fiscal sino en el
régimen de responsabilidad civil general, o C-551/15 a las reclamaciones de una empresa municipal a un
particular para cobrar un crédito impagado de estacionamiento en un aparcamiento público, que no presenta
carácter sancionador sino que constituye una mera contraprestación de un servicio (vid. también as. C-307/19,
cuando la acción para el cobro la ejercita una sociedad que ha recibido de una entidad pública territorial el
mandato para la gestión de tales plazas de aparcamiento). (vii) Ass. C-406/09 y C-4/14: a las multas
coercitivas siempre que su fin sea hacer cumplir una resolución judicial dictada en materia civil y mercantil.
(viii) También se aplica el Reglamento a las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de la
infracción del Derecho de la competencia (as. C-302/13; no a las acciones de restitución que tienen su
origen en multas impuestas por las autoridades de competencia, vid. C-102/15). (ix) As. C-73/19: a las
acciones ejercitadas por las autoridades de un Estado miembro solicitando que se declare la existencia de
infracciones consistentes en prácticas comerciales desleales (aunque el interés que persiguen estas
acciones es un interés público, su legitimación no implica el ejercicio de prerrogativas del poder público, en
cambio si la acción fue ejercitada sobre pruebas obtenidas en el ejercicio de facultades exorbitantes del poder
público, queda fuera del Reglamento, vid as. C-98/22); (x) As. C-280/20: a los litigios entre el personal laboral
que trabaja en embajadas o consulados generales; o (xi) a, incluso, una acción de exoneración de
responsabilidad derivada de un contrato con la administración en la medida en que éste no conlleve el
ejercicio de prerrogativas públicas (as. C-581/20).
En cambio, el Reglamento no se aplica: (i) As. C-292/05, a las reclamaciones por daños causados a
particulares por las fuerzas armadas de un Estado en el territorio del otro. O (ii) As. C-308/17, a las acciones
contra el Estado como emisor de deuda pública derivadas de un acuerdo de canje con el sindicato de bonistas
que no se basan en los términos contractuales de dichos bonos (aunque vid as. C-226/13 y otros, en relación
con la aplicación del Reglamento 2020/1784, sobre notificaciones). Sobre las relaciones entre el concepto de
«materia civil y mercantil» y la inmunidad de los Estados extranjeros vid. también as. C-641/18, sobre
agencias de clasificación y certificación de buques, que actúan por cuenta y delegación de un Estado, y
as. C-186/19.
4.17. En segundo lugar, del ámbito general del Derecho privado se excluyen las materias relativas al
estado civil o la capacidad de las personas físicas (matrimonio, filiación, adopción, ausencia,
fallecimiento, incapacidades o medidas de protección de los incapaces, como los actos de jurisdicción
voluntaria relativos a la autorización de una persona sometida a curatela a disponer de un inmueble,
vid. STJCE as. C-386/12, o la nacionalidad), los regímenes matrimoniales (vid. STJUE ass. 143/78,
25/81, donde se define ese concepto como «cualquier relación patrimonial entre los cónyuges que
derive directamente del vínculo conyugal o de su disolución»; vid. también as. C-67/17; no se excluyen,
en cambio, las acciones de disolución de relaciones patrimoniales derivadas de una relación de pareja
de hecho no registrada, as. C-361/18), la insolvencia (vid. ass. C-111/08, C-213/10, C-147/12; C-641/16,
C-649/16 o C-535/17; C-47/18; AAP de Málaga, de 21 de julio de 2017, vid. infra tema 29), las
obligaciones alimenticias, los testamentos y sucesiones. Lo relevante para fijar el alcance de estas
exclusiones es el objeto principal del litigio: por ello, el que una de estas cuestiones surja como
cuestión incidental o previa no excluye el juego del Reglamento (vid. STJUE, C-417/15). En materia de
relaciones patrimoniales entre cónyuges, insolvencia, alimentos o sucesiones hay reglamentos
especiales que estudiaremos en el tema correspondiente.
4.18. Por último, también se excluye el arbitraje. El Reglamento Bruselas I bis no se aplica ni al
reconocimiento o ejecución judicial de laudos arbitrales (incluidas las decisiones arbitrales dirigidas a
impedir la incoación de un procedimiento judicial o «anti-suit injunctions», TJUE C-536/1, así como las
resoluciones judiciales que incorporan los términos de un laudo arbitral, C-700/20), ni a los procesos
jurisdiccionales instrumentales o relativos a un procedimiento de arbitraje (por ejemplo, a las
resoluciones judiciales que declaren la validez o nulidad del compromiso arbitral o del propio laudo,
que obliguen a las partes a proseguir o no un procedimiento arbitral, a los procesos judiciales de
nombramiento o recusación de árbitros, de determinación del lugar del arbitraje, de fijación del coste
del procedimiento arbitral, etcétera, vid. cdo. 12, y SSTJCE as. C-190/89, as. C-391/95, o STS de 9 de
octubre de 2003). La jurisprudencia francesa ha concluido que tampoco se aplica a las demandas de
responsabilidad contra los árbitros (vid. sentencia de la Corte de Apelación de Paris, de 22 de junio de
2021). El Reglamento tampoco prejuzga la denegación del reconocimiento o ejecución de una
sentencia judicial dictada en otro Estado miembro en vulneración de una cláusula arbitral. Sí que se
aplica, en cambio, a las medidas cautelares adoptadas para asegurar la eventual ejecución de un laudo
(STJCE as. C-391/95).
3.2. Ámbito espacial: la llamada «conexión europea»
4.19. El Reglamento Bruselas I bis es un reglamento «doble» que regula tanto la CJI como el RyE de
resoluciones judiciales. Para que el Reglamento sea aplicable en sede de RyE, basta con que se trate
de una decisión proveniente de otro Estado miembro, dentro del ámbito material correspondiente (a
este respecto, el TJUE ha aclarado que la autoridad del Estado de origen a la que se le solicita la
expedición del certificado previsto en el Anexo I debe comprobar la aplicabilidad del Reglamento, si el
tribunal que ha dictado la resolución que va a ejecutarse no lo ha hecho, as. C-361/18, infra tema 17).
Sin embargo, la regulación de la CJI es algo más complicada. Dentro de ese ámbito, el Reglamento
Bruselas I bis determina directamente la CJI de los tribunales de los Estados miembros en ciertos
supuestos que se conectan con la UE, pero en otros remite esa determinación a los Derechos
nacionales.
4.20. En concreto, las normas de CJI contenidas en el Reglamento se formulan primordialmente en

función del domicilio del demandado. El domicilio o la nacionalidad del actor es irrelevante (vid.
STJCE as. C-412/98). Caben, por consiguiente, dos hipótesis: (a) Si el domicilio del demandado está en
un Estado miembro, el Reglamento determina directamente la CJI y, por consiguiente, el juez nacional
sólo tendrá competencia en la medida en que así lo establezca el propio Reglamento (vid., arts. 4-5);
(b) si el domicilio del demandado se halla en un tercer Estado, el Reglamento se remite a las
legislaciones nacionales (artículo 6), luego, en nuestro caso, el juez nacional sólo tendrá CJI en la
medida en que así lo establezca la LOPJ y dejando siempre a salvo otros textos, en particular, el
Convenio de Lugano. En el caso de que el domicilio del demandado sea dudoso o desconocido, se da
preferencia a la aplicación de las reglas uniformes frente a ciudadanos de la UE: según el TJUE, sólo
cabe el recurso a las reglas nacionales, «… si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto dispone
de indicios probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que el demandado, ciudadano de la
Unión no domiciliado en el Estado miembro de dicho órgano jurisdiccional, está efectivamente
domiciliado fuera del territorio de la Unión», de lo contrario, determinará su competencia en virtud del
Reglamento (as. C-292/10).
Advertencia. Aunque el artículo 6.1 del Reglamento se remite a las normas de CJI del Derecho nacional
cuando el domicilio del demandado se encuentra en un tercer Estado, el TJUE ha precisado que la aplicación
de dichas normas no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos
que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere (as. C-274/16, y acumulados). Esta idea es particularmente
relevante cuando las normas de la UE atribuyen derechos subjetivos a los particulares y éstos los pretenden
hacer valer frente a domiciliados en terceros Estados.
4.21. Es importante subrayar que las reglas de CJI que establece el Reglamento se aplican aun cuando
el litigio no presente vínculos con otro Estado miembro: si el domicilio del demandado está en España,
la CJI de los tribunales españoles la determina el Reglamento Bruselas I bis aunque el litigio sólo
presente vínculos con España y terceros Estados (vid. STJCE as. C-412/98, as. C-281/02 o C-399/21).
Ejemplo (SAP de Málaga, de 29 de diciembre de 2016). Nacional español con residencia en España atropella
con su vehículo a un menor marroquí en Nador, quien fallece a las pocas horas. Sus padres demandan en
España al responsable del accidente y a su compañía aseguradora. En este caso, la CJI de los tribunales
españoles viene determinada por el Reglamento Bruselas I bis [arts. 4 (1) y 11 (1)], aunque el litigio no
presente vínculos con otro Estado miembro.
4.22. La idea de que la aplicación de las reglas de CJI del Reglamento Bruselas I bis viene
condicionada por el domicilio del demandado tiene tres excepciones (artículo 6.1 in fine): (a) el
artículo 24 que, para cierto tipo de litigios, atribuye CJI exclusiva con total independencia del domicilio
de las partes; (b) el artículo 25, que atribuye competencia al tribunal elegido por las partes, también
con independencia de su domicilio; (c) y los artículos 18.1 y 21.2 que, en materia de contratos de
consumo y trabajo, determinan la competencia frente a domiciliados en terceros Estados si el
consumidor tiene su domicilio en la UE o el trabajador despeña habitualmente su trabajo aquí.
Analizaremos cada una de estas excepciones en el tema correspondiente.
3.3. Relación con otros textos supranacionales
4.23. La relación del Reglamento Bruselas I bis con otros instrumentos supranacionales que
contengan reglas de CJI está contemplada en los artículos 67-73. Las reglas básicas son tres:
(a) En la medida en que sus ámbitos de aplicación coincidan, el Reglamento Bruselas I bis sustituye
también a los convenios bilaterales que estuviesen en vigor entre España y otro Estado miembro
(arts. 69).
(b) El Reglamento Bruselas I bis no prejuzga la aplicación de reglas sobre CJI y RyE de decisiones
contenidas en otros instrumentos normativos europeos o en las legislaciones nacionales
armonizadas en ejecución de éstos (artículo 67). Prevalece la ley especial.
(c) El Reglamento Bruselas I bis no sustituye a los convenios multilaterales en materias

especiales que estuviesen en vigor para España en el momento de entrada en vigor del Reglamento y
que contengan reglas de CJI (vid. sobre la competencia para celebrar nuevos convenios, C-230/15). La
razón es dejar que prevalezca la regulación específica porque se le presupone una mayor adecuación
técnica a las particularidades del sector de que se trate. No obstante, en este último caso, el
Reglamento Bruselas I bis funciona como «texto marco o integrador». La pretensión del legislador
europeo es que las posibles reglas de CJI que contengan esos convenios «se integren» en el sistema del
Reglamento, que opera como un texto-marco: las reglas especiales del convenio multilateral
sustituyen a las reglas del Reglamento, pero los vacíos del convenio multilateral se colman acudiendo
al Reglamento (artículo 71.2 del Reglamento).
Ejemplo. Si existe un convenio multilateral que, en materias especiales, contiene reglas de CJI, estas reglas
prevalen sobre las del Reglamento Bruselas I bis. Sin embargo, en la medida en que dicho convenio especial no
contenga reglas sobre, por ejemplo, la litispendencia entre Estados parte, se aplicarán a esta cuestión las
normas del Reglamento Bruselas I bis.
El TJUE, no obstante, ha señalado que esta prevalencia de los convenios cuando concurran con el
Reglamento Bruselas I bis sólo procede si las reglas del Convenio respetan los principios básicos que
inspiran este último texto, en concreto siempre «que presenten un alto grado de previsibilidad,
faciliten una buena administración de justicia y permitan reducir al máximo el riesgo de
procedimientos paralelos y además garanticen, en condiciones al menos tan favorables como las
previstas en el mencionado Reglamento, la libre circulación de las resoluciones en materia civil y
mercantil y la confianza recíproca en la justicia en el seno de la Unión (favor executionis)» (as. C-
533/08, y vid. también C-452/12).
§3. EL REGLAMENTO BRUSELAS II TER
4.24. El Reglamento Bruselas I bis tiene un ámbito de aplicación limitado, del cual quedan excluidas,
entre otras, las materias del Derecho de familia (supra) y lo mismo vale para el Convenio de Lugano.
La UE ha hecho uso de la competencia que le atribuye el artículo 81 TFUE para colmar parcialmente
esa laguna y adoptar normas europeas en materias matrimoniales y de responsabilidad parental. En
concreto, el Reglamento 2019/1111, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y al secuestro
internacional de menores también conocido como Reglamento Bruselas II ter (este Reglamento
reemplaza al Reglamento 2001/2003, o Bruselas II bis, que a su vez reemplazó al Reglamento 1347/00,
que tenía un ámbito de aplicación más restringido; de ahí la denominación de Bruselas II, II bis y II
ter). El Reglamento Bruselas II ter se aplica desde el 1 de agosto de 2022.
4.25. El ámbito material del Reglamento Bruselas II ter viene definido en el artículo 1: se aplica al
divorcio, la separación y la nulidad matrimonial, así como a la atribución, el ejercicio, la
restricción o la finalización de la responsabilidad parental. El Reglamento utiliza un concepto muy
amplio de responsabilidad parental y bajo este aspecto incluye, entre otros, (a) los derechos de
custodia y visita, (b) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; (c) la designación y las
funciones de las personas u organismos encargados de ocuparse de la persona o bienes del menor, de
representarle o de prestarle asistencia, (d) el acogimiento del menor en una familia o establecimiento;
y (e) las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de
sus bienes. La nueva versión de este Reglamento ha modificado su denominación para aclarar que se
aplica también a la sustracción internacional de menores y reforzar la importancia de este aspecto.
Se excluyen, en cambio, los litigios relativos a la determinación de la filiación, la adopción, el nombre y
los apellidos del menor o las obligaciones alimenticias (vid. artículo 1.3).
4.26. Este Reglamento también es «doble» pues contiene reglas de competencia judicial y de
reconocimiento de decisiones. Para el juego de las primeras, es irrelevante el domicilio del
demandado, así como su nacionalidad o residencia habitual (aunque, sobre el ámbito de aplicación
territorial, más detenidamente infra tema 9). Como en los demás textos adoptados con base en el
artículo 81 TFUE, Dinamarca no es considerada como Estado miembro a los efectos de este
Reglamento, ni se ha concluido un acuerdo bilateral que extienda su aplicación a ese Estado.
4.27. En la medida en que comparten la misma naturaleza jurídica, sobre el Reglamento Bruselas II
ter se pueden proyectar muchas de las consideraciones que acabamos de hacer al hilo del Reglamento
Bruselas I bis en cuanto a su alcance, eficacia y la competencia interpretativa del TJUE.
§4. EL CONVENIO DE LUGANO
4.28. El Convenio relativo a la competencia judicial internacional y a la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988, replicó la
regulación del Convenio de Bruselas 1968 en relación con los países miembros de la Asociación
Europea de Libre Cambio; por eso se le conoce también como «convenio paralelo». Eran parte de él los
Estados de la UE, más Suiza, Noruega e Islandia (Liechtenstein no fue parte). Su contenido era
semejante al del Convenio de Bruselas 1968, aunque existían ciertas diferencias puntuales.
4.29. El Convenio de Lugano de 1988 tomó como modelo el texto del Convenio de Bruselas 1968. Ya
sabemos que este texto se transformó en reglamento y que esta transformación se aprovechó para
modificar algunos preceptos, en bastantes casos de forma significativa. Esto provocó que el texto del
Convenio de Lugano de 1988 se quedase algo distanciado del texto vigente entre los Estados
miembros en ese momento, i.e. el Reglamento 44/2001; una parte del paralelismo se había perdido.
Esta circunstancia llevó a los Estados parte a revisar el texto del Convenio de Lugano. El TJUE ha
afirmado que la competencia para celebrar este nuevo convenio corresponde en exclusiva a la UE
(Dictamen 1/03). El nuevo texto del Convenio de Lugano de 2007, concluido entre la UE, Dinamarca
y los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio, ajusta el contenido del Convenio de Lugano
original al del Reglamento Bruselas I en su versión del año 2001 (manteniendo, eso sí, diferencias
puntuales que iremos señalando en cada tema). El nuevo Convenio está en vigor desde el 1 de enero de
2010 entre los Estados Miembros, Dinamarca y Noruega, Suiza e Islandia. Tras la modificación del
Reglamento 44/2001 por el Reglamento 1215/2012 sería oportuno adoptar una nueva versión del
Convenio de Lugano para mantener el paralelismo. Tras el brexit, el Reino Unido ha solicitado la
adhesión al Convenio de Lugano de 2007, pero, por el momento, no ha sido aceptada por la UE.
4.30. El Convenio de Lugano no impide la aplicación del Reglamento Bruselas I bis (artículo 73.1
Reglamento). En términos aproximativos, las reglas que rigen la relación entre los distintos textos
pueden resumirse así:
(a) Si el domicilio del demandado está en un Estado miembro de la Unión Europea, los jueces
españoles determinaran su CJI conforme al Reglamento Bruselas I bis. Es irrelevante, por ejemplo, el
domicilio del demandante, su nacionalidad o la del demandado.
(b) Si el domicilio del demandado está en Suiza, Noruega o Islandia (esto es, Estados que son parte del
Convenio de Lugano pero no son Estados miembros de la UE), los jueces españoles deberán aplicar las
reglas de competencia del Convenio de Lugano. En los casos de competencias exclusivas y de elección
de foro, deberán aplicar el Convenio de Lugano cuando el tribunal designado por esos preceptos sea
de uno de esos tres Estados (y en el caso de las cláusulas de elección de foro, mientras no se adapte al
nuevo Reglamento, al menos una de las partes tenga su domicilio en un Estado parte)
Ejemplo 1. (a) Si ante los tribunales españoles se presenta una demanda por incumplimiento contractual
contra una empresa con domicilio en Francia, la CJI la determina el Reglamento Bruselas I bis; (b) Si la
empresa tuviese su domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, el Convenio de Lugano.
Ejemplo 2. (a) Si la demanda tiene por objeto un derecho real sobre un inmueble sito en Francia, la (no) CJI
de los tribunales españoles la determina el Reglamento Bruselas I bis (artículo 24), que atribuye competencia
exclusiva a los tribunales franceses; (b) Si el inmueble estuviese sito en Suiza, será aplicable el Convenio de
Lugano que atribuye competencia exclusiva a los tribunales suizos.
§5. LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
4.31. La LOPJ contiene el régimen de CJI nacional en los artículos 21, 22-22 sexies y 25. Esta
regulación se caracteriza porque es completa (i.e., potencialmente aplicable sea cual sea el objeto del
litigio: Derecho patrimonial, familia, sucesiones, la única excepción es la remisión que hace a la ley
concursal), autónoma respecto de las normas de competencia territorial y unilateral o atributiva de la
CJI. No obstante, por razones de jerarquía normativa, la aplicación de las reglas de CJI de la LOPJ es
subsidiaria: sólo puede invocarse fuera del ámbito de aplicación de los convenios internacionales y de
las normas europeas que contengan reglas de CJI, o cuando éstas se remitan al Derecho interno
(artículo 21.1 LOPJ); así, por ejemplo, en el ámbito del Derecho patrimonial, cuando el domicilio del
demandado esté en un Estado no miembro de la UE ni con el cual tengamos un convenio multilateral o
bilateral aplicable.
Ejemplos. Para cualquier demanda en materia de filiación, la CJI de los tribunales españoles viene
determinada por la LOPJ. Ésta se aplica también en el caso de una demanda en materia patrimonial (salvo
materia concursal) dirigida contra un demandado domiciliado en EEUU o en Canadá.
Advertencia. No obstante, esta delimitación es muy general; para aplicar la LOPJ ha de tenerse siempre en
cuenta que no exista otra regla convencional aplicable, o foros que juegan de una manera particular (por
ejemplo, los foros especiales en materia de consumo, trabajo o seguro, los exclusivos o las cláusulas de
elección). Lo que es importante retener ahora es que el proceso necesario para determinar la CJI de los
tribunales españoles exige, en primer lugar, comprobar que no estemos en el ámbito de aplicación de un
reglamento europeo o convenio internacional. Sólo entonces debe acudirse a la LOPJ.
Mapa normativo: cuadro resumen
Texto Ámbito material Ámbito territorial
Reglamento Domicilio del demandado: UE (+

Derecho privado patrimonial
Bruselas I bis excepciones)
Convenio de Domicilio del demandado: CH, N, IS

Derecho privado patrimonial
Lugano (+ excepciones)
Reglamento Nulidad, separación, divorcio y

Cualquier demandado
Bruselas II ter Responsabilidad parental
Otros textos Alimentos, sucesiones… Depende de cada texto
LOPJ Subsidiaria, resto de los casos
4.32. La interpretación y aplicación de las normas de CJI establecidas en la LOPJ responde a los
cánones hermenéuticos generales del Derecho procesal. El hecho de que estemos ante Derecho de
origen nacional implica que los elementos de la interpretación normativa se derivan del propio
Derecho nacional. Sin embargo, en el sistema español de CJI hay al menos dos elementos que orientan
al intérprete hacia la coincidencia del resultado interpretativo con el régimen europeo.
(a) En primer lugar, ambos sistemas, el supranacional y el nacional (LOPJ), responden a unos mismos
principios estructurales y a unos mismos modelos de regulación; y, en particular, a un modelo de
justicia privada que exigiría prima facie que en sede de CJI los particulares fuesen tratados igual con
independencia del Estado extranjero con el que se vincula la situación. Desde este punto de vista, el
Reglamento Bruselas I bis, el Convenio de Lugano y LOPJ pueden considerarse como subsistemas que
forma parte de un sistema valorativo único de CJI.
(b) En segundo lugar, el legislador español, al elaborar la versión original de la LOPJ se inspiró en el
modelo del Convenio de Bruselas 1968, que es el que recoge el Reglamento y que, como iremos viendo,
es un modelo mucho más desarrollado que el modelo nacional. Esto implica que el propio legislador ha
querido que el referente del sistema español fuera el Reglamento Bruselas I bis y con ello que ambos
grupos de normas lleven vidas paralelas. De hecho, las normas de CJI contenidas en la LOPJ han sido
recientemente modificadas (Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) para afinar aún más su paralelismo
con los textos europeos. No obstante, la redacción y estructura externa de los nuevos preceptos no es
muy feliz, lo que nos obligará, como iremos viendo en los temas correspondientes, a reconstruir el
sentido de las normas por vía interpretativa.
4.33. Lo verdaderamente importante de los datos anteriores es que nos proporcionan un criterio
hermenéutico con gran capacidad de integración del sistema nacional (LOPJ): salvo que haya razones
en contra, en caso de lagunas o ambigüedades, la solución nacional debe orientarse hacia la
supranacional; en particular, hacia los reglamentos europeos. Los reglamentos nos ofrecen el
referente hermenéutico para resolver las dudas interpretativas y para integrar las lagunas del
Derecho nacional (=analogía iuris). Como ha señalado nuestra jurisprudencia: «… aunque el precepto
comunitario no resulte directamente aplicable a este supuesto, proporciona criterios normativos,
desarrollados por la jurisprudencia del TJCE, no sólo útiles sino convenientes de seguimiento…» (p. ej.,
AAP de Barcelona, de 17 de febrero de 2011 o SAP de Barcelona de 12 de marzo de 2015). Esta
referencia hermenéutica es, además, una referencia dinámica: el desarrollo normativo de la regla
supranacional (Reglamento Bruselas I bis) se refleja sobre la LOPJ.
Advertencia. Naturalmente, la extensión de los criterios interpretativos europeos (ad intra) a las relaciones
con terceros Estados (ad extra) no es automática. En el primer ámbito el sistema descansa sobre una serie de
presupuestos (como el principio de reconocimiento mutuo) que no se dan en el segundo. Así, por ejemplo, en
éste puede estar justificada una interpretación extensiva de nuestras reglas de competencia cuando i.a.
declinar la competencia de nuestros tribunales suponga para el actor la obligación de litigar ante un foro
extranjero dónde no vaya a obtener una satisfacción efectiva y en un plazo razonable de su derecho, o donde
no existan garantías de que se van a proteger adecuadamente los intereses generales del ordenamiento
español (vid. cdo. 24 Reglamento Bruselas I bis).
§6. ESTRUCTURA GENERAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CJI
4.34. Pese a la diversidad de fuentes de regulación, el régimen español de CJI responde a una unidad
sistemática de fondo. El contenido de este sistema se puede (re)construir a partir de la distinción de
cuatro tipos de foros (o fueros, aunque a lo largo del texto se utilizará la expresión foro) o criterios de
atribución de CJI: foro general, foros especiales, foros exclusivos y la autonomía de la voluntad. De
forma provisional, podemos hacer la siguiente caracterización de estos foros.
(a) El llamado foro general es el domicilio del demandando: siempre que el demandado tenga su
domicilio en España, los tribunales españoles poseen CJI con alcance cognitivo general, i.e. sea cual
sea el objeto del litigio.
(b) Los foros especiales constituyen una pluralidad de supuestos o criterios de atribución de CJI a los
tribunales españoles, que operan frente a domiciliados en el extranjero pero con alcance limitado: el
principio subyacente es que si el objeto del proceso presenta «cierta vinculación» con España, los
tribunales españoles poseen CJI pero limitada a ese objeto. Los foros especiales son la expresión
tipificada de esta vinculación. Así, por ejemplo, en materia de daños extracontractuales, serán
competentes los tribunales españoles para conocer de una demanda contra una persona domiciliada
en el extranjero si el daño del cual deriva el litigio se padeció en España.
(c) Los foros exclusivos son foros especiales en cuanto cuya atribución de CJI es limitada a ciertos
supuestos pero cuyo alcance es, por diferentes razones, mucho mayor que el de los demás foros
especiales ya que excluyen para esos supuestos la competencia de cualquier otro tribunal. Establecen
«monopolios jurisdiccionales». Así, por ejemplo, en materia de derechos reales sobre bienes
inmuebles, son competentes exclusivamente los tribunales españoles cuando el inmueble se encuentre
en España, con independencia del domicilio de las partes o de cualquier otra circunstancia.
(d) Y, por último, en la medida en que muchos de estos foros tienen carácter dispositivo, la autonomía
de la voluntad puede jugar –expresa o tácitamente– para atribuir o para excluir CJI a los tribunales
españoles.
4.35. Esta estructura subyace tanto al Reglamento Bruselas I bis, como al Convenio de Lugano y a la
LOPJ (el Reglamento Bruselas II ter presenta ciertas particularidades que estudiaremos en su
momento). Y, en consecuencia, explica el orden de exposición de los temas siguientes. En primer
lugar, estudiaremos el foro general (domicilio del demandado, tema 5). En los tres temas siguientes
estudiaremos los foros especiales: por un lado, estudiaremos los foros especiales en el ámbito del
Derecho patrimonial, donde distinguiremos entre el llamado «foro cuasi general» (foro de la sucursal,
tema 6), los foros especiales por razón de la materia (tema 6), incluidos los llamados «foros de
protección» (tema 7) y los foros especiales por conexidad procesal (tema 8). En el tema siguiente
analizaremos los foros en el ámbito del Derecho de familia (tema 9), a continuación, los foros
exclusivos (tema 10) y por último el juego de la autonomía de la voluntad (tema 11).
§7. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
4.36. Para concluir este tema, es preciso hacer un breve apunte sobre la llamada jurisdicción
voluntaria. Nuestro sistema arranca de una opción muy razonable. Ni la competencia internacional ni
la ley aplicable deben variar por el hecho de que se trate de expedientes de jurisdicción voluntaria o de
procedimientos contenciosos. Por consiguiente, la competencia internacional de las autoridades
españolas para conocer de los expedientes de jurisdicción voluntaria viene determinada también por
las reglas de CJI previstas en el Derecho español, incluidos los textos supranacionales [vid. artículo 9
(1) LJV]. Esto asegura que las soluciones estén coordinadas en caso de que el expediente de
jurisdicción voluntaria se impugne mediante un procedimiento contencioso. No obstante, esto sólo
vale como regla general. Bajo el concepto de «jurisdicción voluntaria» se comprenden, tanto en el
Derecho interno como en el Derecho comparado, cuestiones, procedimientos o intervenciones de muy
distinta naturaleza y alcance, por lo que las reglas de CJI no siempre van a ofrecer una solución
adecuada o incluso factible. Según el tipo de casos, puede resultar necesario hacer una excepción o
matizar esa regla general.
11 SEP 2023
TEMA 5 FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO
TEMA 5
FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO
SUMARIO: §1. DEFINICIÓN Y ALCANCE DEL FORO GENERAL. §2. FUNDAMENTO. §3.
CONCRECIÓN DEL DOMICILIO. 1. Personas físicas. 2. Personas jurídicas. 3. Otros textos europeos.
4. Ley Orgánica del Poder Judicial.
§1. DEFINICIÓN Y ALCANCE DEL FORO GENERAL
5.1. En el Derecho positivo español, tanto el Reglamento Bruselas I bis (artículo 4.1) como la
LOPJ (artículo 22 ter) establecen como foro general para atribuir CJI a los tribunales españoles
el hecho de que el domicilio del demandado se encuentre en España.
Texto: Artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis
«Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro

estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado»
Artículo 22 ter LOPJ
«[…] los Tribunales españoles […] resultarán competentes cuando el demandado tenga su domicilio
en España»
5.2. Se califica como «foro general», ya que atribuye CJI con independencia de cuál sea el
objeto del proceso (obligaciones contractuales, extracontractuales, etc.), el tipo de demanda
(declarativa pura, constitutiva o declarativa de condena) o la localización espacial de los hechos o
derechos en disputa (i.e. tanto si el litigio es relativo a hechos o derechos localizados dentro de
España como fuera, incluso territorios no sujetos a soberanía estatal). Por último, es título
competencial también para los procedimientos de tipo monitorio o cambiario (vid. SAP de
Guipúzcoa, de 25 de marzo de 2002), o incluso para acciones colectivas.
Advertencia. No debe olvidarse que esta regla tiene ciertas excepciones: fundamentalmente, las
competencias exclusivas (infra tema 10), o las cláusulas de elección de foro o de sumisión a arbitraje,
(infra, tema 11). Así, por ejemplo, una cláusula de sumisión a los tribunales de otro Estado puede ser
invocada por el demandado para excepcionar la CJI de los tribunales españoles aunque tenga su
domicilio en España.
5.3. Aunque el resultado sea el mismo, esto es, la afirmación de la CJI de los tribunales españoles
cuando el demandado tiene su domicilio en España, la aplicación del Reglamento Bruselas I bis
(artículo 4) o de la LOPJ (artículo 22 ter) depende de que el objeto del proceso sea subsumible o
no bajo el ámbito de aplicación material de cada uno. En el caso de que resulte materialmente
aplicable el Reglamento, los tribunales españoles son competentes siempre que el domicilio del
demandado esté en España ex artículo 4 de ese texto, sin necesidad de mayores conexiones.
Fuera del ámbito material del Reglamento Bruselas I bis, o de otros convenios o reglamentos, los
tribunales españoles también son competentes siempre que el domicilio del demandado esté en
España pero en este caso ex artículo 22 ter LOPJ.
Desarrollo: la «doble función» del domicilio del demandado en el Reglamento Bruselas I bis.
Repárese en que el domicilio del demandado en el ámbito del Reglamento Bruselas I bis cumple una
doble función. Por un lado, y con las excepciones que iremos viendo en próximos capítulos, es un criterio
de delimitación del texto legal aplicable: si el domicilio del demandado se encuentra en un Estado
miembro se aplicará el Reglamento, mientras que si el domicilio se halla en un tercer Estado, el
Reglamento se remite a las reglas de CJI del Derecho nacional (vid. artículo 6.1). Por otro lado, es un
criterio de atribución de CJI: el domicilio del demandado atribuye CJI con alcance general a los
tribunales del Estado miembro en cuestión: si el demandado tiene su domicilio en España y estamos
dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento, la afirmación de la CJI de los tribunales
españoles deriva de este texto.
5.4. Tanto el Reglamento Bruselas I bis como la LOPJ son normas que determinan la CJI, no la
competencia territorial (para determinar esta última ha de acudirse a los artículos 50 y ss.
LEC); y funcionan con independencia de otras cualidades del demandado (la nacionalidad de éste
es irrelevante, p.ej.) y del demandante (su carácter individual/colectivo o nacional/extranjero
también es irrelevante).
§2. FUNDAMENTO
5.5. El fundamento del domicilio del demando como foro general no requiere excesivas
explicaciones. En la medida en que todo proceso implica una intromisión sobre la persona y el
patrimonio de un sujeto –y, en última instancia, el poder para modificar sus posiciones jurídicas–,
el Estado más legitimado para ejercer este poder con alcance general es aquél en el que vive
dicho sujeto (idea del «juez natural» o «juez de casa»). Pero junto a este fundamento, hay
también razones de economía procesal que justifican que el domicilio del demandado atribuya
CJI con alcance general. Por un lado, reduce los costes de notificación, pues no será necesaria
una notificación internacional, que siempre es más costosa que la interna. Por otro lado, reduce
los costes de implementación coactiva de las decisiones: el domicilio del demandado coincidirá
típicamente con el de situación de su patrimonio, sobre el cual se ejecutará la eventual sentencia;
y en términos generales, si se reclama algo frente a alguien es más eficiente hacerlo allí donde
este alguien puede ser obligado coactivamente a cumplir lo que se le reclama. De hecho, el
domicilio del demandado como foro general constituye una regla prácticamente común a todos
los sistemas de CJI, tanto desde una perspectiva histórica como en el Derecho comparado
vigente.
§3. CONCRECIÓN DEL DOMICILIO
5.6. El principal problema que plantea la aplicación práctica de este foro es la concreción del
concepto de domicilio. Comenzaremos por los supuestos en los que sea aplicable el Reglamento
Bruselas I bis. Este texto distingue entre el domicilio de las personas físicas y el de las personas
jurídicas.
1. PERSONAS FÍSICAS
5.7. En el caso de las personas físicas, el Reglamento Bruselas I bis no hace una concreción
autónoma o uniforme del concepto domicilio, sino que se remite al Derecho de cada Estado
miembro: cada Estado decide quiénes están domiciliados en su territorio (vid. artículo 62). Para
determinar si una persona física está domiciliada en España se aplica el Derecho español. Y esta
regla es estrictamente unilateral: el Derecho español sólo determina quiénes están domiciliados
en España. Para determinar quiénes están domiciliados en otro Estado miembro se aplica el
Derecho de ese otro Estado. Esto es, el juez español, para saber si una persona está domiciliada
en Francia, Alemania o Italia, aplicará el Derecho francés, alemán o italiano respectivamente. Lo
mismo vale para el domicilio legal (si bien, la existencia de una relación de dependencia la
determina la ley aplicable a esa relación según las normas de conflicto del foro).
Desarrollo: la concreción del domicilio de las personas físicas. La aplicación práctica del artículo
62 del Reglamento Bruselas I bis implica realizar las siguientes operaciones (vid. STJUE as. C-327/10).
Primero debe comprobarse si, según el Derecho español, el demandado tiene su domicilio en España;
vale a estos efectos la identidad entre domicilio y residencia habitual que hace el artículo 22 ter (2) LOPJ
(vid. también artículos 40-41 CC); el domicilio administrativo, que exige inscripción en el padrón
municipal, no es definitivo pero puede valer como presunción iuris tantum. Si la respuesta es afirmativa,
los tribunales españoles son competentes con carácter general ex artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis
(asumiendo que el litigio cae dentro de su ámbito de aplicación material). Si no es así, debe comprobarse
si el demandado tiene su domicilio en otro Estado miembro, para lo cual se aplicará el Derecho de ese
Estado en cuestión; por ejemplo, para saber si el demandado tiene su domicilio en Francia el juez
español aplicará el Derecho francés. Si la respuesta es afirmativa, el juez español declarará o no su CJI si
se verifica alguno de los foros alternativos establecido en el Reglamento Bruselas I bis (artículos 7 y ss.);
si la respuesta es negativa (i.e. el demandado no tiene su domicilio ni en Francia, ni en otro Estado
miembro), el juez español deberá proceder del mismo modo en relación a los Estados parte del Convenio
de Lugano; y en el caso de que tampoco esté domiciliado en esos Estados, declarará o no su competencia
según lo dispuesto en la LOPJ.
Cuestión particular: «domicilio desconocido». El siguiente caso llegó al TJUE. Un banco reclama
a un cliente la devolución de un préstamo hipotecario ante los tribunales checos. El juez concluye
que el demandado no tiene su domicilio en la Republica Checa, pero tampoco tiene indicios
probatorios de que lo tiene en otro Estado miembro, ni en un tercer Estado. El TJUE entiende que
ante esta situación cabe acudir al criterio del «último domicilio conocido»: si el último domicilio
conocido del demandado estaba en la República Checa, el juez checo podría declararse competente
(as. C-327/10). Para el TJUE ésta es la única solución conciliable con el doble objetivo del
Reglamento de reforzar la protección jurídica de las personas que tienen su domicilio en la Unión,
«permitiendo al mismo tiempo al demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el
cual puede ejercitar una acción y al demandado prever razonablemente ante qué órgano
jurisdiccional puede ser demandado». En el as. C-292/10, como ya hemos visto, el TJUE entiende que
en el caso de domicilio desconocido de un demandado ciudadano de la UE, la aplicación de las
normas nacionales o internas sobre CJI sólo procede cuando el juez dispone de indicios probatorios
suficientes de que el demandado está domiciliado fuera de la Unión Europea. Si se carece de dichos
indicios, debe aplicarse el Reglamento (in dubio pro Reglamento).
5.8. El Reglamento Bruselas I bis, como acabamos de ver, no ha considerado necesario hacer una
definición autónoma del concepto domicilio. Sin embargo, esta ausencia de solución uniforme
puede plantear conflictos positivos o negativos cuando los elementos que cada ordenamiento
emplea para definir ese concepto son distintos; por ejemplo, uno se fija en la residencia habitual
de hecho, otro en el domicilio administrativo; uno se fija en el domicilio familiar, otro en el
domicilio profesional.
(a) Conflictos positivos. Como según el artículo 62.1 prevalece siempre la respuesta positiva
del foro (i.e. afirmando su CJI), en la práctica este tipo de conflictos conllevan una posibilidad de
elección para el demandante.
Ejemplo: si según el Derecho interno español el demandado está domiciliado en España y según el
Derecho francés está domiciliado en Francia, el actor puede acudir como foro general tanto a los
tribunales españoles como a los franceses, pues desde la perspectiva de cada juez nacional el
demandado estará domiciliado en su propio territorio (si acude a ambos, se producirá una situación de
litispendencia internacional y el segundo deberá inhibirse a favor del primero, infra).
(b) Conflictos negativos. La solución es más compleja. Se plantea un conflicto negativo cuando,
según el Derecho español, el domicilio del demandado no está en España (sino en Portugal, por
ejemplo) y según el Derecho portugués el domicilio no está en Portugal (sino en España). En estos
casos, para evitar el absurdo de considerar que el demandado no tiene su domicilio en un Estado
miembro –y por lo tanto, no aplicar las reglas de competencia del Reglamento–, se han propuesto
dos opciones: o acudir al criterio subsidiario de la residencia habitual, o permitir la elección del
actor admitiendo una suerte de «reenvío». Esta segunda opción parece la más adecuada pues
«refleja» la solución que acabamos de ver para el conflicto positivo.
2. PERSONAS JURÍDICAS
5.9. En el caso de las personas jurídicas (en sentido lato: cualquier entidad susceptible de ser
parte en un proceso), el artículo 63 del Reglamento sí que establece una determinación uniforme
del domicilio. En concreto, afirma que se considerarán domiciliadas «… en el lugar en que se
encuentra su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal».
5.10. Los tres criterios juegan como alternativos para determinar el foro general: cualquiera de
ellos puede ser invocado por el actor como relevante para fijar el domicilio de la sociedad y, en
consecuencia, para abrir el foro general. El actor escogerá la opción que le sea más favorable.
Ejemplo. Imaginemos una sociedad constituida en España y con domicilio social (= estatutario) en
nuestro país, cuya administración central se encuentra en Francia y tiene su centro de actividades
principales en Portugal. En este caso, la sociedad se considerará domiciliada en cualquiera de esos tres
Estados y, por consiguiente, un potencial actor podrá demandarla en cualquiera de los tres en virtud del
foro general (vid. por ejemplo, AAP de Málaga, de 15 de septiembre de 2020: sociedad inglesa con
establecimiento principal en Málaga). En principio, estos tres criterios funcionan también como
alternativos para fijar la aplicación del Reglamento Bruselas I bis (y, por defecto, de las normas de origen
interno).
5.11. El concepto de sede estatutaria (= domicilio social o estatutario) es un concepto jurídico

que se corresponde con el domicilio formal de la sociedad, aquél que figura en los documentos
constitutivos o que, en su caso, venga determinado por la lex societatis (sobre el domicilio de las
fundaciones españolas que desarrollan su actividad principal en el extranjero, vid. SAP de
Madrid, de 11 de septiembre de 2020, en relación con el Real Colegio de Bolonia). Los Derechos
irlandés o chipriota no conocen el concepto de «sede estatutaria»; por ello, el artículo 63.2 del
Reglamento establece que en estos Estados domicilio estatutario equivale a registered office y en
el caso de que no exista ésta, debe considerarse domiciliada en el Estado bajo cuya legislación se
hubiere constituido la sociedad. Estas mismas reglas valen para aquellos otros ordenamientos
donde existan tipos societarios con personalidad jurídica pero que carecen de sede estatutaria.
Los otros dos criterios que emplea el artículo 63, «administración central» y «centro de
actividad principal», son conceptos fácticos que hacen referencia a la actividad empresarial y
que deberán concretarse caso por caso. El primero se fija en el lugar desde donde se administra
la sociedad y el segundo en el lugar donde se concentra su actividad empresarial. Estos tres
criterios están tomados del artículo 54 TFUE y por consiguiente este precepto suministra el
referente hermenéutico para su concreción.
5.12. El criterio del domicilio del demandado determina también la competencia de los tribunales
españoles para conocer de las demandas dirigidas contra el Estado español o contra organismos
públicos españoles actuando en el ámbito jurídico-privado; o de demandas contra los
diplomáticos españoles aunque éstos residan en el extranjero (al gozar de inmunidad de
jurisdicción en el extranjero, se consideran domiciliados en España, artículo 40 II CC, en
concreto, allí donde hubieran tenido su último domicilio).
Ejemplo. (STS de 17 de julio de 1998 o STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 27 de octubre de 2015). En
el caso de los trabajadores contratados por el Instituto Cervantes para trabajar en sus sedes en el
extranjero, las demandas por reclamaciones laborales podrán plantearse ante la jurisdicción española
con independencia de cualquier circunstancia relativa a la nacionalidad del trabajador o lugar de
celebración del contrato. Como veremos más adelante, en este tipo de casos la ley aplicable es, en
principio, la ley del lugar donde se desempeña el trabajo, salvo que las partes hubiesen escogido la ley
española y ésta fuese más favorable para el trabajador.
5.13. La fecha relevante para determinar el domicilio de una persona, física o jurídica, es el
momento de presentación de la demanda. A partir de aquí rige el principio de perpetuatio
iurisdictionis: si en ese momento el domicilio del demandado está en España, dicha competencia
no se pierde por el hecho de que posteriormente se traslade al extranjero. Esta regla, además de
prevenir comportamientos oportunistas del demandado, cumple con la exigencia del propio
Reglamento de asegurar que el potencial actor pueda identificar fácilmente el tribunal
competente (vid. STJCE as. C-125/92, vid., con alcance general, artículo 22 octies 2 LOPJ).
3. OTROS TEXTOS EUROPEOS
5.14. El Reglamento Bruselas II ter no responde exactamente a la estructura foro general

(domicilio del demandado) y foros especiales, sino a un sistema de foros «objetivos, exclusivos y
alternativos» con ciertas particularidades para los litigios de responsabilidad parental. Además,
en lugar del domicilio como criterio de conexión, opta por la residencia habitual. No obstante, el
resultado práctico no se aparta mucho. Así, el artículo 3 (a) (iii) establece que en los asuntos
relativos a la nulidad, separación o divorcio serán competentes los tribunales del Estado miembro
en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado. En el ámbito de la
responsabilidad parental, la residencia habitual del menor es también el criterio de atribución de
competencia. Estudiaremos estas reglas con más detalle en el tema 9.
4. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
5.15. La LOPJ también contempla el domicilio del demandado como foro general (artículo 22 ter).
La Ley, como hemos señalado, añade que se entenderá que una persona tiene su domicilio en
España cuando tenga aquí su residencia habitual.
11 SEP 2023
TEMA 6 FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL: REGLAS PRINCIPALES
TEMA 6
FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL: REGLAS

PRINCIPALES
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL. §2. FORO «CUASI-
GENERAL»: EL FORO DE LA SUCURSAL. 1. Definición, régimen y fundamento. 2. Concreción. §3.
OBLIGACIONES CONTRACTUALES. RÉGIMEN GENERAL. 1. Reglamento Bruselas I bis. 1.1. ¿Qué ha de
entenderse por materia contractual? 1.2. ¿Cómo se determina el criterio de conexión, i.e. el lugar de
cumplimiento? 2. LOPJ. §4. REGLA ESPECIAL DE ACUMULACIÓN DE ACCIONES CONTRACTUALES Y
REALES SOBRE INMUEBLES. §5. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. 1. Reglamento Bruselas I bis.
1.1. «Materia delictual o cuasidelictual». 1.2. Criterio de conexión: concreción del lugar del daño. 2. LOPJ.
§6. DERECHOS REALES MOBILIARIOS.
§1. INTRODUCCIÓN: FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL
6.1. En este tema vamos a analizar los foros especiales en el ámbito patrimonial, esto es, los foros que
atribuyen CJI a los tribunales españoles frente a demandados con domicilio en el extranjero cuando el
objeto del litigio tiene naturaleza patrimonial.
6.2. Antes de pasar a su exposición, es oportuno señalar cuatro características generales de estos foros
en el Derecho español.
(a) Primera: son foros que responden al principio de proximidad razonable. Se basan en la existencia
de una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales españoles, que justifica
una atribución de competencia a éstos en aras a una buena administración de justicia (por todas, STJUE,
as. C-523/10).
(b) Segunda: los foros especiales tienen un límite, el principio de previsibilidad. Deben ser foros
objetivamente previsibles para el demandado. Estos foros conllevan que un sujeto domiciliado en el
extranjero quede sometido a la jurisdicción española, i.e. hacen recaer la «carga de internacionalidad
jurisdiccional» sobre el demandado extranjero. El sometimiento a nuestros tribunales se justifica en la
medida en que la internacionalidad de la relación y su localización en nuestro país es imputable al
demandado. Por ejemplo, porque el demandado extranjero haya realizado ciertas actividades en España
o haya generado con su comportamiento una «vinculación» con el mercado español. En estos casos, el
principio de autorresponsabilidad justifica que se le someta a los tribunales españoles en relación con
los litigios derivados de esas actividades. Esto cumple con el requisito de previsibilidad que exige el
TJUE y el Reglamento Bruselas I bis: los foros especiales «deben interpretarse de forma que un operador
normalmente bien informado pueda razonablemente prever ante qué tribunales, distintos de los de su
domicilio, puede ser demandado» (vid., entre otras muchas, as. C-26/91; as. C-96/00 o C-800/19). El
considerando 16 del Reglamento Bruselas I bis recoge esta idea.
(c) Tercera. El sistema de foros especiales diseñado por el legislador es un sistema de tipificación
legal: el grado de conexión o vinculación necesaria para atribuir CJI a los tribunales españoles no es
algo que se deje a la apreciación judicial, sino que viene tipificado por el legislador y son numerus
clausus (vid., por ejemplo, y en relación con el Reglamento Bruselas I bis, TJUE as. C-261/90). Lo cual
implica que frente a domiciliados fuera de España, la CJI de los tribunales españoles sólo puede
afirmarse en determinadas circunstancias: los tribunales españoles no son competentes para conocer de
cualquier litigio que presente una vinculación razonable con España, sino sólo para conocer de aquéllos
que presentan la vinculación tipificada por el legislador.
Advertencia. En el ámbito del Reglamento Bruselas I bis, el TJUE ha señalado que los foros especiales, como
excepción al foro general, deben ser objeto de una interpretación estricta (por todas, y con más referencias,
STJUE as. C-27/17). No cabe decir lo mismo en el caso de la LOPJ (vid. supra 4.33).
(d) Cuarta: Frente al foro general del domicilio del demandado, los foros especiales son subsidiarios:
los tribunales españoles pueden ser competentes porque el domicilio del demandado esté en España o,
en su defecto, porque aquí se verifique el foro especial. En el caso de que tanto el domicilio del
demandado como el foro especial se verifiquen en España, formalmente el juez español sólo puede
declararse competente en virtud del primero. Esta relación de subsidiariedad deriva del tenor literal en
el Reglamento Bruselas I bis (artículo 7 «Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser
demandada en otro Estado miembro»), como por interpretación sistemática en la LOPJ (artículo 22
quinquies).
Advertencia. Esta relación de subsidiariedad se plantea desde la perspectiva del juez nacional. Desde la
perspectiva del actor, cuando el foro general corresponde a un Estado y el foro especial a otro, ambos se ven
como alternativos: puede demandar en el primero, en virtud del foro general, o en el segundo, en virtud del foro
especial. Si, por ejemplo, en un litigio relativo a un contrato, el domicilio del demandado se encuentra en
California y el contrato se debe cumplir en España, el actor puede demandar en California (cuyo Derecho
reconoce también como foro general el domicilio del demandado) o en España en virtud del 22 quinquies, a)
LOPJ (ya que el lugar de cumplimiento del contrato es España).
(e) Quinta; son foros que determinan tanto la competencia judicial internacional como la
competencia territorial (STJUE as. C-386/05 o C-30/20, lo que no impide que un Estado miembro
pueda atribuir competencia para conocer de una clase determinada de litigios a un órgano jurisdicción
especializado con independencia del lugar de dicho Estado miembro donde se localice el criterio de
conexión relevante, vid. también STS de 7 de octubre de 2021).
6.3. El diseño de estos foros responde a la idea general que inspira el sistema de CJI: Cuanto mayores
sean los vínculos del demandado con España, mayor será el alcance de la CJI de nuestros tribunales
respecto a las actividades de ese demandado. En este sentido, si ponemos en relación estos foros con el
foro general del domicilio del demandado, se puede ver como un «sistema de tres escalones»: (a) en
el primer escalón estaría el supuesto de mayor conexión: el domicilio del demandado en España atribuye
CJI a los tribunales españoles con alcance general (i.e. el domicilio del demandado es foro general); (b)
en el segundo escalón estaría un supuesto de vinculación intermedia entre ese foro general y los foros
especiales: el hecho de que el demandado tenga sucursales o agencias en España atribuye CJI a los
tribunales españoles con alcance material general (y universal) pero sólo respecto de las actividades de
esa sucursal o agencia (la sucursal del demandado es un foro «cuasi-general»); (c) en el tercer escalón
estarían todos aquellos supuestos en los que el demandado presenta vínculos puntuales con nuestro
país, en cuyo caso los tribunales españoles tienen limitada su competencia o poder cognitivo a los litigios
que deriven de esos vínculos (son los foros especiales por razón de la materia o por conexidad). A
continuación vamos a estudiar el foro de la sucursal y posteriormente el resto de los foros especiales.
§2. FORO «CUASI-GENERAL»: EL FORO DE LA SUCURSAL
1. DEFINICIÓN, RÉGIMEN Y FUNDAMENTO
6.4. Tanto el Reglamento Bruselas I bis (artículo 7.5), como el Convenio de Lugano (artículo 5.5) o la
LOPJ [artículo 22 quinquies c)] abren un foro de competencia «cuasi-general»: aunque el demandado
tenga su domicilio en el extranjero, serán competentes los tribunales españoles cuando se trate de
litigios derivados de la explotación de agencias, sucursales u otros establecimientos de ese demandado
en España.
Texto Artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis
«Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: (…) 5) Si se
trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el
órgano jurisdiccional [del lugar] en que se hallen sitos».
Es un foro general en el sentido de que funciona con independencia de la naturaleza material del objeto
del litigio –obligaciones contractuales o extracontractuales, en general cualquier litigio derivado de la
explotación de esos establecimientos– y de la localización geográfica de ese objeto –su alcance es
universal, no territorial, i.e. no se limita, por ejemplo, a los contratos que se cumplan en España o a los
daños causados en territorio español–, pero limitado en la medida en que sólo juega cuando esos litigios
derivan de las actividades del establecimiento localizado en España, y no de otros establecimientos del
demandado. El foro de la sucursal funciona como una suerte de «pequeño domicilio»: es un foro
intermedio entre el foro general y los foros especiales.
Ejemplo. Una sociedad alemana tiene un establecimiento en Madrid, desde el cual presta servicios de
asesoramiento, instalación y supervisión de aparatos de seguridad a clientes (profesionales) españoles y
portugueses. Si uno de sus clientes decide plantear una reclamación por incumplimiento contractual podrá
hacerlo bien en Alemania, en virtud del foro general (artículo 4.1 del Reglamento Bruselas I bis), bien en Madrid
en la medida en que el contrato deriva de las actividades de la sucursal española (artículo 7.5). Esta segunda
posibilidad puede ser utilizada incluso por los clientes portugueses aunque sus contratos se hayan ejecutado en
Portugal.
6.5. El tenor de todos los preceptos donde está contemplado el foro de la sucursal, Reglamento
Bruselas I bis, Convenio Lugano o LOPJ, es prácticamente idéntico, aunque en el caso de la LOPJ la
regla sólo atribuye CJI, no competencia territorial (para la determinación de esta última, vid., artículos
50 y ss. LEC), mientras que la regla europea o convencional cumple ambas funciones, i.e. determina
tanto la CJI como la territorial. Para delimitar los ámbitos de aplicación respectivos se sigue el criterio
general: lo determinante es el domicilio del demandado titular de la sucursal. Por consiguiente: (a)
El artículo 7.5 del Reglamento Bruselas I bis será aplicable cuando, dentro del ámbito material del
Reglamento, el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro; (b) El artículo 5.5 Convenio de
Lugano será aplicable cuando el demandado tenga su domicilio en Suiza, Islandia o Noruega; (c) Y el
artículo 22 quinquies (c) LOPJ será aplicable cuando el demandado tenga su domicilio en terceros
Estados (salvo que exista un Convenio bilateral aplicable, como sucede con El Salvador). El domicilio se
determina de conformidad con los criterios que hemos explicado en el tema 5.
Ejemplo. En el ejemplo anterior, la competencia de los juzgados de Madrid se fundamenta en el Reglamento

Bruselas I bis, ya que el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro (RFA). Si el domicilio del
demandado estuviese en Suiza, en el Convenio de Lugano; y si estuviese en Nueva York, en la LOPJ. Ya veremos
cómo las normas relativas a los contratos de seguro, consumo o trabajo contienen una excepción a esta regla
(infra pfo. 7.5).
6.6. La ratio de este foro es fácil de ver. Por un lado, no cabe duda de que, típicamente, quienes mejor
pueden adquirir la información fáctica necesaria para resolver los litigios derivados de la actividad de
una sucursal y hacerlo a un menor coste, son los tribunales del Estado de situación de esa sucursal. Esto
reduce significativamente los costes de instrucción procesal y por lo tanto contribuye a una resolución
eficiente de los litigios. Además, esto reduce los costes de notificación (ya que, normalmente, se podrá
notificar al demandado en la sucursal) y los costes de ejecución de la sentencia (ya que, normalmente, se
podrá ejecutar sobre el patrimonio vinculado a la sucursal). Por otro lado, el foro de la sucursal conlleva
una imputación razonable de las cargas procesales. Desde la perspectiva del demandado extranjero, el
establecimiento de una sucursal en el territorio español muestra su voluntad de llevar a cabo una
actividad continuada en España, beneficiándose de este mercado, luego debe responder ante sus
tribunales por lo que hace a dicha actividad. Es él quien, al establecerse en el mercado español, genera
los «riesgos de internacionalidad jurisdiccional», luego es él quien debe soportar la carga procesal
correspondiente.
2. CONCRECIÓN
6.7. La aplicación práctica de esta regla exige concretar dos aspectos: el concepto de sucursal, agencia
o establecimiento; y el alcance de la competencia que otorga dicho foro. En relación con el primero, en el
marco del artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis, el Tribunal de Justicia ha establecido que el término
«sucursal, agencia o establecimiento» debe ser objeto de una interpretación autónoma o uniforme,
(i.a., as. 33/78, as. 218/86). Para su definición, el TJUE ha conjugado dos elementos.
(a) Es necesario un establecimiento que tenga una presencia estable en el mercado: ha de tratarse de
un «centro efectivo de operaciones que se manifieste de forma duradera hacia el exterior, provisto de
una dirección y materialmente equipado de manera que pueda negociar asuntos con terceros» (as.
33/78). No bastan, por consiguiente, ni presencias duraderas que no constituyan un «centro de
operaciones», como una mera dirección postal o una página web, ni presencias operativas pero de
naturaleza esporádica o temporal, como la asistencia a una feria internacional.
(b) Es preciso, no obstante, que ese centro de operaciones esté bajo «dirección y control del
demandado». No estamos ante una sucursal o agencia, en el sentido del artículo 7.5, cuando se trata de
agentes comerciales independientes o de concesionarios de venta en la medida en que éstos son libres
de organizar lo esencial de su actividad, no actúan en nombre del principal o el principal no puede
prohibirles que actúen para otras empresas de la competencia (as. 14/76, as. 33/78 o as. 139/80). En el
caso de los grupos de sociedades, en principio, el artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis no se puede
invocar cuando el «establecimiento» sea un ente con actuación independiente y su propia personalidad
jurídica. Por consiguiente, si se trata de filiales en España o, en general, de empresas con personalidad
jurídica independiente, no se puede utilizar sin más el artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis frente a la
empresa extranjera matriz.
Advertencia 1. Sin embargo, este principio de separabilidad entre filial y matriz puede venir corregido a partir
del principio de apariencia. En la determinación de ese «control y dirección» del principal/demandado no
debe atenderse tanto a la estructura que gobierna realmente sus relaciones intragrupo, cuanto a su apariencia
en el tráfico, esto es, a su aspecto exterior apreciable por un observador objetivo. Por eso, cuando las filiales
aparecen en el tráfico «como sucursales», el principio de apariencia exige corregir ese principio de
separabilidad: la empresa matriz extranjera puede ser demandada por las actividades que realiza a través de su
filial e incluso al revés cuando la matriz aparece en el tráfico como un establecimiento de la filial (vid. TJUE as.
216/86 y en relación con la aplicación de este precepto a sociedades independientes pero que tienen poder para
actuar en nombre de una sociedad extranjera vid. as. C-913/19).
Advertencia 2. En el ámbito de las actividades iure gestionis de los Estados, las embajadas son subsumibles en
el concepto de «establecimientos» que utiliza el artículo 7.5 (vid. STJUE as. C-154/11).
6.8. En cuanto a su alcance, la competencia que atribuye el artículo 7.5 del Reglamento se limita a los
litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento en España (o,
respectivamente, en el Estado miembro correspondiente). Según ha dicho el TJUE (as. 33/78), esa
noción comprende tanto los litigios referentes a la gestión propiamente dicha de la sucursal, agencia o
establecimiento, por ejemplo, arrendamiento de edificios o contratación del personal que trabaje en
ellos, como los referentes a las actividades que dicho establecimiento realiza en nombre de la casa
principal. En este sentido, los tribunales españoles serán competentes para conocer de los litigios, sean
de naturaleza contractual (celebración o cumplimiento de cualquier contrato: contratación laboral,
arriendo de locales, actividades comerciales, etc.) o extracontractual, que tengan su origen en las
actividades que un establecimiento situado en España desempeña por cuenta de la casa principal
extranjera (vid. TJUE as. 33/78). Debe, naturalmente, existir algún tipo de nexo entre la sucursal y el
origen del litigio; por ejemplo, si se trata de un contrato, que se haya concluido a través de la sucursal o
que ésta haya participado de algún modo en el establecimiento de la relación jurídica (TJUE as. C-
464/18), o si se trata de un daño, que haya sido generado por las actividades de la sucursal (en palabras
del TJUE, es necesario que la sucursal o establecimiento haya participado de forma efectiva y
significativa en algunos de los actos constitutivos del ilícito civil, as. C-27/17). Pero dentro de este
ámbito, el alcance del artículo 7.5 no está limitado territorialmente. Por consiguiente, en el primer
supuesto (obligaciones contractuales) no es necesario que el contrato deba cumplirse en España
(aunque vid. STJUE as. C-154/1, C-27/17, C-464/18 o C-804/19); ni, en el supuesto de las obligaciones
extracontractuales, es necesario que el daño haya ocurrido en España.
Ejemplo. Siguiendo con el mismo ejemplo de la sociedad alemana que tiene un establecimiento en Madrid, si las
actividades de este establecimiento causan un daño extracontractual en territorio portugués, la víctima podrá
plantear su demanda (a) en Alemania, en virtud del foro general (artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis); (b) en
Madrid, en virtud del foro de la sucursal (artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis, aunque el daño no se haya
producido en España); (c) y, cómo vamos a ver a continuación, también ante el tribunal portugués del lugar del
daño (artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis).
6.9. Por el contrario, el artículo 7.5 Reglamento Bruselas I bis no es un foro activo, i.e. no puede ser
invocado frente a terceros en aquellos litigios en los que la empresa titular del establecimiento
interviene como demandante. El artículo 7.5, a diferencia del foro general, tampoco puede utilizarse
como criterio para atraer a otros co-demandados (vid. artículo 8.1).
6.10. Aunque la cuestión no es pacífica, la idea del artículo 7.5 del Reglamento Bruselas I bis como
suerte de «pequeño domicilio» nos sirve para resolver el problema de concreción temporal: es
necesario que el establecimiento siga operativo en el momento de presentación de la demanda. No
puede invocarse ese criterio sobre la base de establecimientos ya desmantelados pese a que el litigio
derive de las actividades históricas de aquéllos. Naturalmente, si el litigio tiene naturaleza contractual o
extracontractual nada impide que el actor pueda acudir a los foros especiales previstos para estos casos
(arts. 7.1 o 7.2) y, sobre esta base, demandar al titular de ese establecimiento.
6.11. Las consideraciones anteriores valen, mutatis mutandis, en relación con el Convenio de Lugano o
a la LOPJ, cuando sean aplicables.
§3. OBLIGACIONES CONTRACTUALES. RÉGIMEN GENERAL
6.12. El Reglamento Bruselas I bis establece un foro especial cuando el objeto del litigio es de
naturaleza contractual [artículo 7.1.a)]: serán competentes los tribunales del lugar de cumplimiento de
la obligación que sirve de base a la demanda. Además, prevé dos reglas particulares concretando ese
criterio de conexión: para los contratos de compraventa de mercaderías, dicho lugar será el de la
entrega de las mercaderías y, para los contratos de prestación de servicios, el de la prestación de los
servicios [artículo 7.1.b)].
Texto: Artículo 7.1 Reglamento Bruselas I bis:
«Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro…1).
a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba
cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda;
b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:
– cuando se trate de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el
contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías;
– cuando se trate de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato,
hayan sido o deban ser prestados los servicios; c) cuando la letra b) no sea aplicable, se aplicará la letra a)».
El Convenio de Lugano contiene la misma regla. La LOPJ, por su parte, también abre un foro especial
(artículo 22 quinquies (a) LOPJ) «cuando la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba
cumplirse en España». Los ámbitos de aplicación respectivos vienen determinados por el domicilio del
demandado.
Ejemplo. En el supuesto de una reclamación contra una empresa extranjera derivada de un contrato, si el
domicilio del demandado está en Alemania, los tribunales españoles serán competentes si la obligación
contractual que sirve de base a la demanda debe cumplirse aquí, en virtud del artículo 7.1 Reglamento Bruselas
I bis. Lo mismo vale en relación con domiciliados en Suiza, Islandia o Noruega, en virtud del artículo 5.1
Convenio de Lugano. En cambio, frente a un demandado con domicilio en EEUU, los tribunales españoles serán
competentes si las obligaciones contractuales se han cumplido o deben cumplirse en España, en virtud del
artículo 22 quinquies (a) LOPJ.
1. REGLAMENTO BRUSELAS I BIS
6.13. El artículo 7.1 Reglamento Bruselas I bis utiliza como criterio de conexión el lugar de
cumplimiento de la obligación. Como en un contrato puede haber varias obligaciones, el Reglamento
considera como obligación relevante «…la que sirve de base a la demanda». Sin embargo, para dos
tipos contractuales, la compraventa de mercaderías y la prestación de servicios, la competencia
corresponde a los tribunales del lugar donde debe cumplirse la prestación principal o característica
del contrato, i.e. la entrega de las mercancías o la prestación de los servicios. Este foro, como los demás
foros especiales del Reglamento, determina tanto la CJI como la competencia territorial.
6.14. Esta regla también tiene su fundamento en el principio de proximidad razonable. Por un lado, el
lugar de cumplimiento de la obligación litigiosa responde a la proximidad que existe entre el tribunal
competente y el objeto del litigio: en el lugar de cumplimiento es donde se hallarán las pruebas y, en
general, los elementos fácticos del litigio, por lo tanto, es donde más eficiente puede resultar la
instrucción del proceso. Por otro lado, el foro del lugar de cumplimiento responde también a un
fundamento material. Desde la perspectiva del deudor, lo que implica este foro es que, para el
cumplimiento de su obligación, puede ser demandado ante los tribunales del lugar donde esté
materialmente obligado a cumplir. Esto es perfectamente defendible. Si un extranjero se obliga a
cumplir una obligación en España es razonable que en caso de incumplimiento pueda ser demandado
aquí, i.e. que soporte la «carga de internacionalidad jurisdiccional».
Desarrollo: compraventa de mercaderías y prestación de servicios. Las reglas especiales para la

compraventa de mercaderías y la prestación de servicios tienen una razón propia, algo distinta de la anterior:
aseguran el principio de concentración de los litigios en el lugar de cumplimiento de la prestación característica
del contrato. En efecto, el artículo 7.1.b dispone que, «salvo pacto en contrario», el lugar de cumplimiento
«cuando se trate de una compraventa de mercaderías» será «el lugar del Estado miembro en el que, según el
contrato, hayan sido o deban ser entregadas las mercaderías» y «cuando se trate de una prestación de
servicios», será «el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hayan sido o deban ser prestados los
servicios». Para entender el fundamento de estas reglas especiales es necesario volver un momento sobre su
antecedente. En el Convenio de Bruselas no se establecían reglas especiales para esos dos tipos contractuales,
sino que la competencia judicial se determinaba siempre por separado para cada obligación principal. Así, por
ejemplo, en un contrato de compraventa, si el vendedor reclamaba el pago del precio de las mercancías, el foro
competente sería el del lugar de pago, mientras que si era el comprador quien reclamaba la entrega, el foro
competente sería el del lugar de entrega de las mercancías. Además, el lugar de pago o de entrega, salvo que lo
hubiesen fijado las partes, se determinaba según lo dispuesto en la ley aplicable al contrato (lex contractus).
Esta solución recibió ciertas críticas. Se le achacó que provocaba una división de los litigios que derivan de un
mismo contrato: si la entrega tiene lugar en un Estado y el pago en otro, cada tribunal es competente para
conocer de una pretensión. Además, se alegó que cuando lo que se reclama es el pago no siempre se acaba
litigando en un foro razonable. En bastantes ocasiones la falta de pago obedece a un desacuerdo del comprador
sobre la calidad de las mercancías o su momento de entrega; pues bien, en estos casos, si el vendedor se
adelantaba y planteaba un litigio reclamando el pago, el lugar de pago, determinado ex lege contractus, podía
conducir a la competencia de los tribunales del domicilio del vendedor los cuales no siempre ofrecían un foro
próximo al litigio. En respuesta a estas críticas, durante las negociaciones que condujeron a la adopción del
Reglamento se consideró que en aquellos tipos contractuales en los que existe una prestación característica
clara –compraventa de mercaderías y prestación de servicios–, el lugar de pago fijado ex lege contractus no debe
valer como criterio autónomo de atribución de competencia. El pago ha de seguir a la prestación característica.
El resultado de esta tesis es el artículo 7.1 (b) que permite concentrar todos los litigios sobre un mismo contrato
en el lugar de cumplimiento de la prestación característica de dicho contrato.
Los conceptos de «compraventa de mercaderías» y «prestación de servicios» deben interpretarse

autónomamente. Para concretar ambos, resultan útiles otros textos europeos o convenios internacionales donde
se emplean esos mismos conceptos, como el Reglamento Roma I o el Convenio de Viena de 1980 (infra). En el
caso de los contratos de compraventa de mercaderías, en particular, el TJUE ha afirmado que ese concepto
incluye los contratos cuyo objeto sea la entrega de mercaderías aunque éstas hayan de fabricarse o producirse
previamente conforme a las especificidades del comprador; en este tipo de relaciones, ha dicho el Tribunal,
elementos como que (i) sea el comprador quien aporte los materiales o (ii) que el vendedor limite su
responsabilidad a realizar una ejecución correcta de las instrucciones del comprador son elementos relevantes a
la hora de calificar el contrato (as. C-381/08). En el caso de la prestación de servicios, el TJUE ha afirmado que
incluye aquellos contratos en los que una parte lleva a cabo una determinada actividad como contrapartida de
una remuneración (as. C-533/07, C-9/12, C-469/12; C-196/15; C-64/17, C-25/18 o C-272/18). La cesión de
derechos de utilización y explotación de derechos de propiedad industrial o intelectual no puede calificarse
como «contrato de prestación de servicios» a los efectos del Reglamento Bruselas I bis (as. C-533/07). Los
contratos de agencia sí deben calificarse como contratos de prestación de servicios a esos mismos efectos (as.
C-19/09) y lo mismo, en principio, los contratos de concesión o distribución típicos (as. C-9/12, C-196/15, C-
64/17, AAP de Oviedo, de 25 de mayo de 2020). El Reglamento Roma I ha optado por esta calificación para los
contratos de distribución y de franquicia (vid. cdo. 17). Los contratos de almacenamiento de mercancías son
también contratos de prestación de servicios (TJUE as. C-469/12), como los contratos de préstamo (as. C-
249/16), o los contratos de estacionamiento de vehículos en plazas de aparcamiento público (as. C-307/19).
Por último, el TJUE ha concluido que la relación entre un administrador de una sociedad y la sociedad es
equivalente a un contrato de prestación de servicios a los efectos del artículo 7 (1) (b), en la medida en que
implica que aquél lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración (as. C-47/14,
analizando también la delimitación con el concepto de contrato de trabajo).
6.15. La aplicación práctica de esta regla exige analizar dos cuestiones:
(a) ¿Qué ha de entenderse por materia contractual?
(b) ¿Cómo se determina el criterio de conexión, i.e. el lugar de cumplimiento?
1.1. ¿Qué ha de entenderse por materia contractual?
6.16. El primer problema de aplicación que plantea el artículo 7.1 del Reglamento es la calificación del
concepto «materia contractual». Según ha señalado el TJUE, el término «materia contractual»
requiere una interpretación uniforme o autónoma (as. 34/82, as. 9/87, as. C-26/91, as. C-51/97, as. C-
548/12 o as. C-274/16 y acumulados). Así se garantiza una aplicación uniforme del precepto y la
consiguiente igualdad de derechos y obligaciones para todos sus destinatarios. Es cierto que el TJUE no
ha definido exactamente lo que entiende por «materia contractual», pero de su jurisprudencia se deriva
una lectura amplia del término donde se incluyen todas aquellas obligaciones derivadas de «un
compromiso voluntariamente establecido entre las partes o asumido por una parte frente a la otra» (vid.,
por todas, as. C-147/12: «una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra
y en la que se basa la acción del demandante»). No es estrictamente necesario, en cambio, que se haya
celebrado un contrato, basta la concurrencia de una obligación jurídica libremente consentida por una
persona frente a otra (por todas, as. C-433/19). En todo caso, el TJUE ha precisado que la existencia de
una relación contractual es algo que debe comprobar el juez, incluso de oficio, a la vista de
circunstancias concluyentes expuestas por la parte interesada (C-366/13).
Desarrollo: el concepto de «materia contractual». Esta interpretación amplia se predica tanto de las
«relaciones» subsumibles en el artículo 7.1, como de las «obligaciones» derivadas de ellas. Por ejemplo, y por lo
que hace al primer aspecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que los vínculos entre una asociación o sociedad
y sus socios son análogos a los de un contrato, en el sentido de que derivan de una relación voluntariamente
establecida entre las partes, y ello con independencia de que las obligaciones deriven de la decisión de
incorporarse como miembro a la asociación o de una decisión de sus órganos. La acción social de
responsabilidad de los administradores sociales también está comprendida en el concepto de materia
contractual: según el TJUE, «la actividad de un administrador crea vínculos estrechos del mismo tipo que los que
se establecen entre las partes en un contrato y que, por consiguiente, procede considerar que la acción
entablada por la sociedad contra su antiguo administrador por un presunto incumplimiento por parte de éste de
su obligación de desempeñar correctamente sus funciones societarias queda comprendida en el concepto de
materia contractual» (as. C-47/14, analizando también los problemas de la calificación de los administradores
como trabajadores). También las obligaciones derivadas de un propietario de un inmueble frente a la comunidad
de vecinos deben calificarse como materia contractual a los efectos del Reglamento (as. C-25/18 o C-433/19); en
cambio, en el caso de la obligación de pago de las cuotas a un colegio de abogados depende de si son
obligatorias o no, esto es, son una mera contrapartida a prestaciones facilitadas por el colegio libremente
consentidas por el colegiado (as. C-421/18). La obligación que deriva de un título-valor también tiene
naturaleza contractual a los efectos del artículo 7.1 (as. C-419/11: «el avalista, al firmar en el anverso del pagaré
con la mención por aval, aceptó voluntariamente actuar como garante de las obligaciones del emisor del
pagaré», pero vid. as. C-375/13: no resulta aplicable el artículo 7.1, cuando el demandante ha adquirido un bono
al portador de un intermediario financiero sin que el emisor haya asumido una obligación frente a él, cfr. C-
366/13). La donación se califica como materia contractual a los efectos del artículo 7.1 del Reglamento (C-
417/15). También la acción de repetición entre codeudores solidarios de un contrato de préstamo (C-249/16). El
contrato, por último, puede ser tácito (vid. STJUE, C-196/15, fijando, además, algunas pautas para demostrar la
existencia de un contrato tácito). E incluso, el TJUE ha concluido que el concepto de materia contractual incluye
la acción de compensación de los pasajeros aéreos por retraso de un vuelo de conexión ejercitada contra un
transportista aéreo encargado de efectuar dicho vuelo aunque no sea quien contrata con el pasajero afectado
(as. C-274/16 y acumulados), o contra el transportista aéreo que, si bien no ha celebrado un contrato de
transporte con el viajero, opera el vuelo que hubiera sido estipulado en un contrato de viaje combinado (as. C-
215/18). El dato relevante es que la acción traiga causa del incumplimiento de una obligación derivada de un
contrato, y no en la identidad de las partes (Ibid.).
El TJUE también ha definido en sentido amplio las obligaciones que derivan de un contrato. Así, el Tribunal ha
considerado que el foro previsto en el artículo 7.1 comprende todos los derechos y deberes subjetivos derivados
de una relación voluntariamente establecida entre las partes. El fundamento puede ser el propio contrato o la
ley aplicable (lex contractus) determinada por el DIPr del foro. Así, se incluyen en el artículo 7.1: las acciones de
cumplimiento (incluyendo las de exoneración de responsabilidad), las indemnizaciones por incumplimiento
contractual, las indemnizaciones por resolución abusiva de un contrato, las restituciones por nulidad o
inexistencia contractual (C-366/13), incluida la de restitución por enriquecimiento injusto (C-242/20) o las
acciones derivadas de información engañosa que incitó a contratar siempre que sean imputables a la
contraparte (no a terceros, en cuyo caso se aplicará el artículo 7.2). También se incluyen en el foro previsto por
el artículo 7.1 las pretensiones que afectan a la totalidad del contrato, por ejemplo, las acciones declarativas de
validez, nulidad o inexistencia contractual, y por lo tanto se aplica el artículo 7.1 aunque el demandado alegue
como defensa la inexistencia del contrato (as. C-307/19). O las acciones de responsabilidad civil que, aunque
según el Derecho nacional fuesen extracontractuales (por ejemplo, basadas en una vulneración del Derecho de
la competencia desleal), puedan considerarse un incumplimiento de las obligaciones contractuales, teniendo en
cuenta el objeto del contrato (as. C-548/12). Con un razonamiento bastante discutible, el TJUE ha considerado
que se incluyen también dentro del artículo 7.1 las acciones paulianas cuyo objeto es proteger el interés de un
acreedor contractual, as. C-337/17). En general, para resolver otras incertidumbres relativas al alcance
competencial del artículo 7.1, debe atenderse al Reglamento Roma I y en particular a su artículo 12.
En cambio, el TJUE (as. C-334/00) ha establecido que la responsabilidad derivada de una negociación
precontractual de mala fe, que provoca una ruptura injustificada de las negociaciones, no es
subsumible en el artículo 7.1, sino en el artículo 7.2, en la medida en que las partes no llegaron a asumir
ningún compromiso. La gestión de negocios ajenos, en principio, queda también fuera del artículo 7.1 en
la medida en que las obligaciones son ex lege y no derivan de una relación voluntariamente asumida por
el principal. Tampoco es aplicable, por ejemplo, cuando se trata de un litigio entre el sub-adquirente y el
fabricante de un producto, que no es vendedor (as. C-26/91); ni cuando se trata de un litigio entre una
asociación de consumidores y un comerciante cuyo objeto es obtener la prohibición del uso de cláusulas
contractuales consideradas abusivas (as. C-167/00); ni cuando el destinatario de unas mercancías,
basándose en el conocimiento de embarque que ampara el transporte marítimo no demanda a quien ha
emitido dicho documento sino a quien considera ser el verdadero transportista (as. C-51/97: no hay
relación directa entre el destinatario y el supuesto transportista demandado; aunque vid. C-274/16 y
acumulados, supra). Por último, el TJUE ha considerado que el artículo 7.1 no es aplicable en aquellos
supuestos en los que el origen del litigio se encuentra en una obligación contractual de no hacer sin
limitación geográfica, alegando la imposibilidad de identificar un único lugar de cumplimiento de la
obligación litigiosa (as. 256/00). Sí será aplicable cuando la obligación de no hacer es susceptible de
localización territorial.
6.17. El artículo 7.1 del Reglamento, como los demás foros especiales, se puede invocar frente a
demandados en el extranjero, con independencia del tipo de proceso: declarativo ordinario, verbal o
incluso monitorios o cambiarios. En consecuencia, ese precepto desplaza artículos como el artículo 813
LEC que establece la competencia exclusiva del juez español del domicilio del demandado (vid. ATS de
21 de julio de 2008 o AAP de Sevilla, de 2 de noviembre de 2022).
1.2. ¿Cómo se determina el criterio de conexión, i.e. el lugar de cumplimiento?
6.18. Para determinar el criterio de conexión relevante (locus executionis), el Reglamento distingue
entre la regla general, artículo 7.1 (a) [infra (i)] y la regla especial para los contratos de compraventa y
prestación de servicios, artículo 7.1 (b) [infra (ii)].
(i) Regla general: artículo 7.1 (a)
6.19. La regla general atribuye la competencia judicial a los tribunales del lugar donde se haya
cumplido o deba cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda. Esta solución se puede analizar
mejor si la descomponemos en sus dos ingredientes: obligación relevante y lugar de cumplimiento.
6.20. Como indica el texto del precepto, la obligación relevante es la obligación que sirve de base a la
demanda. Para la determinación de la obligación relevante en cada caso, el TJUE parte de la distinción
entre (i) obligaciones primarias, esto es, las obligaciones que se establecen en el contrato y (ii)
obligaciones sustitutivas, esto es, los remedios u obligaciones ex lege que el incumplimiento de las
primeras provoca. En general, y según este planteamiento, las obligaciones ex lege son meros
«sustitutos» establecidos por el legislador ante el incumplimiento de las primeras, i.e. de las
obligaciones primarias, por lo que deben ser éstas las obligaciones relevantes a los efectos de
determinar la competencia. En consecuencia: Si lo que pide el demandante es el cumplimiento de una de
las obligaciones establecidas en el contrato, esa es la obligación relevante. En cambio, si lo que pide el
demandante es una indemnización por daños y perjuicios o la resolución del contrato por
incumplimiento de la contraparte, la obligación relevante es aquella obligación contractual primaria
cuyo incumplimiento justifica esa petición del actor, esto es, aquella obligación cuyo incumplimiento
genera esos remedios contractuales. En caso de acciones de restitución basadas en la nulidad del
contrato, se ha de atender, en principio, al lugar de cumplimiento de la obligación cuya nulidad se alega
(C-417/15).
El artículo 7.1 presupone un solo lugar de cumplimiento de la obligación controvertida. Si hay varias
obligaciones autónomas que se derivan directamente de la relación contractual, todas ellas
principales, rige el principio de separabilidad: sólo se toma como relevante la que sirve de fundamento a
la pretensión y si el actor invoca varias, la competencia, en principio, debería limitarse a la que se
cumpla en ese Estado (TJUE as. C-420/97; as. C-256/00). Sin embargo, si se trata de una obligación
principal y otras secundarias o accesorias, rige la regla «lo secundario sigue a lo principal» (TJUE as.
266/85). Para la aplicación de esta regla, corresponde al juez nacional considerar si se trata de
obligaciones contractuales equivalentes o accesorias, a la luz del caso concreto (TJUE as. C-420/97).
6.21. Una vez identificada la obligación relevante, conforme a los criterios anteriores, el paso siguiente
es concretar el lugar de cumplimiento. Para determinar este lugar habrá que estar a lo que las partes
han establecido en el contrato y, en su defecto, a lo que disponga la ley material aplicable (lex
contractus).
(1) Las partes pueden designar el locus executionis de las obligaciones contractuales y ello determina
también, en virtud del artículo 7.1 (a), el foro competente. Para ese acuerdo no hay necesidad de
satisfacer las condiciones de forma del artículo 25 Reglamento (TJUE as. 56/79, as. C-106/95). Lo que
hacen las partes es localizar un derecho subjetivo en un lugar (obligarse a cumplir en un lugar), y de ahí
se deriva la posibilidad de reclamar judicialmente en ese mismo lugar ese derecho. La validez del
acuerdo, en este caso, viene determinada por la lex contractus (C-56/79). En el caso de los títulos-valor,
el lugar de cumplimiento se indicará, normalmente, en el título (as. C-419/11).
(2) En su defecto, el TJUE ha entendido que ese lugar se determina conforme a la lex contractus, esto es,
la ley nacional (material) que rija el contrato (TJUE as. 12/76: el lugar de cumplimiento «… se determina
con arreglo a la ley aplicable a la obligación controvertida, según las normas de conflicto del órgano
jurisdiccional que conoce del asunto»). La regla vale tanto si es aplicable el Derecho conflictual del foro
(Reglamento Roma I, infra tema 24) como si es aplicable el Derecho uniforme. En alguna ocasión en la
que el lugar de cumplimiento era indiscutible, el TJUE lo ha determinado directamente sin referencia a
la lex contractus (vid. as. C-433/19).
(ii) Regla especial: artículo 7.1 (b)
6.22. En los dos tipos contractuales más habituales en la práctica, la compraventa de mercaderías y
la prestación de servicios, el Reglamento se aparta de esa solución general y establece una regla
especial en un doble sentido. Por un lado, se aparta del principio de separabilidad (i.e. la aplicación de la
regla «obligación por obligación») y sigue un principio de concentración. Y, por otro lado, se orienta
hacia una determinación autónoma, y no por remisión a la lex contractus, del lugar de cumplimiento.
6.23. La regla especial que recoge el artículo 7.1 (b) se basa en el principio de concentración de los
litigios en el lugar de cumplimiento de la prestación característica del contrato. El objetivo inmediato de
esta regla especial es evitar que, por aplicación del criterio general, el lugar de pago pueda conducir a
un foro sin conexión auténtica con el fondo de la disputa. La regla sigue siendo el lugar de cumplimiento
de la obligación que sirve de base a la demanda. Sin embargo, a los efectos de determinar la
competencia, el artículo 7.1 (b) entiende que todas las obligaciones que se deriven del contrato han de
cumplirse en el mismo lugar: allí donde se entreguen las mercancías o donde se preste el servicio,
i.e. donde deba cumplirse la prestación característica del contrato. En estos dos tipos contractuales, la
obligación relevante no es realmente la que sirve de base a la demanda, sino la que caracteriza el
contrato. En el lugar de cumplimiento de esta obligación deben concentrarse todos los litigios
contractuales: los relativos al cumplimiento de las obligaciones primarias, como la entrega o el pago, o
secundarias, como una indemnización por incumplimiento, incluso las restituciones derivadas de una
resolución o rescisión contractual.
6.24. En estos casos, además, el lugar de cumplimiento de la obligación principal, i.e. la entrega de
las mercancías o la prestación de los servicios, se determina de forma autónoma. No por remisión a la
lex contractus. Naturalmente, en primer lugar, se estará a los términos del contrato. Deberán
consultarse las cláusulas contractuales relativas al lugar dónde el comprador o alguien actuando por su
cuenta ha de hacerse cargo de las mercancías (incluidos, en su caso, los INCOTERMS, vid. STJUE as. C-
87/10) o donde debe prestarse el servicio encargado. Si de este análisis no es posible concluir la
existencia de un acuerdo de las partes sobre el lugar de cumplimiento, en vez de acudir a lo que
disponga la ley que rige el contrato (como procede en el caso del que sea aplicable el apartado (a) del
artículo 7.1), el TJUE ha entendido que debe hacerse una determinación autónoma o uniforme del lugar
de cumplimiento y así, en los casos de compraventa debe estarse al lugar de entrega material de la
mercancía al comprador en el destino final, i.e. donde el comprador adquirió o hubiera debido adquirir la
facultad de disponer efectivamente de las mercancías en el destino final (ass. C-381/08, C-87/10; vid.
AAP de Madrid, de 15 de febrero de 2012; AAP de A Coruña, de 10 de noviembre de 2016; AAP de
Barcelona, de 17 de noviembre de 2020 o AAP de Murcia, de 6 de julio de 2021).
Ejemplo (AAP de Madrid, de 15 de febrero de 2012). En un caso que ya hemos visto (supra núm. marg. 2.2), una
empresa española había comprado una partida de lámparas destinadas a uso dental por profesionales. Las
lámparas son defectuosas y la empresa española presenta una demanda ante los tribunales de Madrid por
incumplimiento contractual. El juez se declara competente entendiendo que Madrid constituye «el destino final
en el que el comprador podrá disponer de las mercancías que adquirió».
Cuestiones particulares. (a) INCOTERMS. En relación con el uso de INCOTERMS u otras cláusulas
estandarizas, el TJUE ha concluido que son un elemento relevante para determinar el lugar de entrega, pero
siempre que permitan «identificar un lugar de entrega de manera clara». Debe analizarse, en particular, si
dichas cláusulas fijan únicamente las condiciones relativas al reparto de riesgos o gastos de transporte o si
designan también el lugar de entrega. Así sucede, por ejemplo, con la cláusula Ex work, que fija como lugar
de entrega el domicilio del vendedor (as. C-87/10, C-196/15); en cambio, en las ventas por expedición, en las
cuales el vendedor debe entregar esos bienes al primer transportista para su remisión al comprador, lo
relevante es el lugar donde este último debe tomar posesión material de las mismas (as. C-381/08, aunque
en este caso el contrato incluía una cláusula franco fábrica, free works, domicilio comprador; sobre el
alcance en este ámbito de la cláusula CFR, SAP de A Coruña de 10 de noviembre de 2016, y FCA, AAP de
Murcia, de 6 de julio de 2021). (b) Pluralidad de lugares de cumplimiento. (i) Compraventa de
mercaderías. En el asunto C-386/05, se trataba de una empresa alemana que vendía mercancías a una
empresa austriaca. Las mercancías debían entregarse en diferentes ciudades pero todas dentro de este
último Estado. En este caso, el TJUE ha afirmado que debe considerarse competente un único tribunal para
conocer de todas las demandas basadas en el mismo contrato. En concreto, el tribunal del lugar donde se
lleva a cabo la entrega principal en términos económicos, y si no es posible identificar este lugar, cualquiera
de ellos a elección del actor. (ii) Prestación de servicios. En el asunto C-204/08, aplica este mismo
principio para la prestación de servicios, incluso cuando deben prestarse no en diferentes territorios dentro
del mismo Estado, sino en diferentes Estados. Se trataba de un residente en la RFA que había comprado un
billete de avión a una compañía aérea letona para volar desde Munich a Vilna (Lituania). El vuelo fue
anulado. El Tribunal considera que en este caso por «el lugar de prestación de los servicios» debe
entenderse tanto el lugar de partida como el lugar de llegada del vuelo, a elección del actor (vid. también as.
C-213/18). En esta misma decisión, aclara que el artículo 33 del Convenio de Montreal de 29 de mayo de
1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, que contiene una regla de
CJI, no es aplicable en la medida en que el actor no pretende la indemnización de daños que prevé dicho
Convenio, sino la compensación a tanto alzado por anulación del vuelo que se establece en un reglamento
europeo (el Reglamento 261/2004); si se acumula la aplicación de ambos instrumentos, la competencia
judicial debe determinarse por separado para cado uno de ellos (as. C-213/18, donde también se aclara que
el artículo 33 del Convenio es una norma de competencia judicial internacional y territorial). Aquella
conclusión se ha extendido al supuesto en el que el transporte aéreo conlleva una escala y cada vuelo lo
realiza una compañía aérea distinta (as. C-274/16 y acumulados): el lugar de llegada del segundo vuelo se
puede invocar como criterio para demandar al transportista que realizó el primer vuelo, aunque no sea quien
contrató con los pasajeros afectados (en cambio, las escalas intermedias no constituyen, en principio, un
criterio de conexión suficiente a estos efectos, as. C-20/21). Y al transporte de mercancías: vale tanto el
lugar de expedición como el lugar de entrega (as. C-88/17). En el asunto C-19/09, el Tribunal ha concretado
ese criterio para los contratos de agencia comercial. Si el agente comercial lleva a cabo su actividad en
varios Estados miembros, para concretar el concepto de lugar de prestación de los servicios: (i) debe
atenderse, primero, al lugar de la prestación principal de los servicios del agente, esto es, al lugar en el que
según el contrato –o en su defecto, atendiendo a los hechos– el agente debía desempeñar o ha desempeñado
principalmente su trabajo por cuenta del principal; (ii) si no es posible determinar ese lugar conforme a
dichos criterios, deberá atenderse a lugar del domicilio del agente comercial. Lo mismo vale para los
contratos de distribución exclusiva (as. C-64/17, AAP de Oviedo, de 25 de mayo de 2020). En los
contratos de préstamo, el lugar donde se han prestado los servicios es, salvo pacto en contrario, el del
domicilio de la entidad prestamista, y así mismo lo es a efectos de determinar la competencia para conocer
de una eventual acción de repetición entre los deudores solidarios de dicho préstamo (as. C-249/16). Por
último, en el caso de la relación entre la sociedad y sus administradores, el TJUE ha concluido que debe
atenderse al lugar donde según los estatutos sociales, o cualquier otro documento, el administrador debe
cumplir sus obligaciones societarias, y en su defecto al lugar donde ha desarrollado efectivamente, de
manera preponderante, sus actividades (as. C-47/14).
6.25. La regla especial prevista para los contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de
servicios no juega en dos tipos de supuestos en los que ha de volverse a la regla general (artículo
7.1.a): (a) cuando las partes han fijado contractualmente el lugar de pago (como vimos, los problemas
del artículo 7.1 del Convenio de Bruselas surgían en aquellos casos en los que el lugar de pago venía
fijado ex lege), (b) o cuando esa prestación característica debe cumplirse en un tercer Estado.
Ejemplos. Imaginemos una firma española que vende ordenadores a una firma belga y, ante la falta de pago por
esta última, decide presentar una demanda ante los tribunales españoles sobre la base del artículo 7.1. En este
caso, si las partes no han fijado en el contrato el lugar de pago, la competencia corresponde a los tribunales del
lugar de entrega de las mercancías, aunque esta obligación no sea la que fundamenta la demanda del actor. Para
determinar el lugar de entrega de las mercancías, hay que estar a lo que las partes hayan dispuesto en el
contrato. En este mismo ejemplo, si las partes hubiesen acordado expresamente el pago en España, los
tribunales españoles serían competentes directamente en virtud del artículo 7.1 (a) (lugar de cumplimiento de la
obligación que sirve a la demanda). Lo mismo valdría si las partes han acordado que la entrega de los
ordenadores ha de tener lugar en un tercer Estado. Al hilo de este ejemplo, es necesario señalar que se discute
cuál es el significado de los términos «y salvo pacto en contrario» que utiliza el encabezamiento del artículo
7.1.b. La interpretación más razonable de esa expresión, además de que probablemente sea la que mejor encaja
con su génesis, es referirla a la determinación expresa del lugar de pago. En ese sentido, la autonomía de la
voluntad puede jugar para fijar el lugar de cumplimiento de cualquier obligación derivada del contrato distinta
de la principal, (por ejemplo, el pago) y así excluir el juego del principio de concentración de litigios y volver a la
aplicación de la regla general prevista en el artículo 7.1 (a). Por eso pude decirse que el juego de la regla
especial contemplada en el artículo 7.1 (b) es dispositivo.
6.26. Las consideraciones anteriores son aplicables, mutatis mutandis, frente a demandados con
domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, en virtud del Convenio de Lugano.
2. LOPJ
6.27. Cuando el domicilio del demandado se encuentra en un tercer Estado y a salvo del juego de los
convenios bilaterales, la CJI de los tribunales españoles, en materia contractual, viene determinada por
la LOPJ [artículo 22 quinquies, (a)]. Las diferencias más significativas con el régimen del artículo 7.1
del Reglamento Bruselas I bis son dos: (a) Los foros especiales de la LOPJ determinan la CJI pero no la
territorial (ésta quedará sujeta a las reglas de la LEC); (b) El artículo 22 quinquies (a) LOPJ sólo prevé
una regla: «que la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España». El
legislador español no ha incorporado expresamente la norma especial que prevé el Reglamento europeo
para los contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de servicios, aunque no es
descartable que se pueda alcanzar una solución semejante por vía de desarrollo judicial.
§4. REGLA ESPECIAL DE ACUMULACIÓN DE ACCIONES CONTRACTUALES Y REALES SOBRE

INMUEBLES
6.28. El Reglamento Bruselas I bis establece un foro especial en materia de contratos vinculados a
derechos reales inmobiliarios: las personas domiciliadas en otro Estado miembro podrán ser
demandadas «en materia contractual, si la acción puede acumularse con otra en materia de derechos
reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el tribunal del Estado miembro en el que
esté sito el inmueble» (artículo 8.4). El actor y el demandado deben coincidir en ambas acciones y ello
justificaría la acumulación, i.e. que la competencia para conocer de la acción real se extienda a la acción
personal.
Ejemplo. Este precepto está pensado típicamente para créditos con garantía real. Una persona domiciliada en
Francia posee un inmueble en España. Dicha persona ha contraído un préstamo garantizado por una hipoteca
que grava el inmueble, la devolución del préstamo se acuerda que tenga lugar en Francia. El deudor no devuelve
el crédito en los plazos convenidos. Si el acreedor quiere ejercitar la acción personal, en principio, debería
acudir a los tribunales franceses (ex artículo 4), mientras que si quiere ejercitar la acción de ejecución de la
hipoteca deberá acudir a los tribunales españoles (ex artículo 24.1). Para evitar esta escisión, el artículo 8.4 del
Reglamento permite plantear acumuladas ambas acciones: la acción personal junto con la real en España (vid.,
para otro supuesto de aplicación de esta regla, C-417/01: anulación de un acto de donación de un inmueble y
cancelación de inscripción registral, o C-630/17, nulidad de un contrato de crédito hipotecario y cancelación de
la inscripción de la hipoteca en el registro).
§5. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
6.29. Nuestro Derecho positivo, tanto en el Reglamento Bruselas I bis como en el Convenio de Lugano o
en la LOPJ, establece un foro especial en materia obligaciones extracontractuales. La condición de
aplicación respectiva está en función del domicilio del demandado. Si el domicilio del demandado se
encuentra en un Estado miembro de la UE, el juez español aplicará el Reglamento Bruselas I bis; si se
encuentra en Suiza, Noruega o Islandia, el Convenio de Lugano; y si se encuentra en un tercer Estado, la
LOPJ. Como es habitual, comenzaremos el análisis por el foro especial previsto en el Reglamento.
6.30. La regla principal del Reglamento Bruselas I bis en materia de obligaciones extracontractuales se
encuentra en el artículo 7.2.
«Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: (…)
2) En materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o
pueda producirse el hecho dañoso».
Esta regla, como los demás foros del artículo 7, determina la CJI y la competencia territorial. Si el
demandado tiene su domicilio en otro Estado miembro, y el hecho dañoso se ha producido en España,
será competente el juzgado del lugar donde ese hecho dañoso se haya producido.
Ejemplo. (ATS de 20 de septiembre de 2004). Accidente de circulación causado por un perro de un ciudadano
italiano con domicilio en Turín. El accidente tiene lugar en Baza (Granada), mientras que la víctima tiene su
domicilio en Murcia. Pese a que el artículo 50.2 LEC atribuye competencia territorial a los tribunales del
domicilio del actor (Murcia), como el artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis es una norma de competencia
judicial internacional y territorial, la competencia en este caso corresponde a los tribunales de Baza.
6.31. Este foro también encuentra su fundamento en el principio de proximidad razonable en la

medida en que, típicamente, el tribunal del lugar del daño es un tribunal cercano a los hechos que
ocasionan el litigio. Este foro, como ha dicho el TJUE, se basa «en la existencia de una conexión
particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales del lugar en que se ha producido el hecho
dañoso, que justifica una atribución de competencia a dichos tribunales por razones de buena
administración de justicia y de una sustanciación adecuada del proceso» (vid., por todas, ass. C-147/12,
C-170/12, C-572/14 o C-800/19).
Esta proximidad reduce los costes de instrucción del proceso, pues p.ej. facilita la práctica de la prueba,
y, en consecuencia, contribuye a una resolución del litigio más eficiente. Pero también es un foro
razonable en términos materiales. Descansa en el principio de autorresponsabilidad del autor del daño:
quien con su comportamiento causa un daño en un lugar debe responder en ese lugar de ese daño, esto
es, debe asumir la «carga de internacionalidad jurisdiccional» asociada. Así se consigue que los
operadores internalicen las externalidades negativas transfronterizas que provocan sus decisiones.
Como vamos a comprobar, este fundamento material explica también la imposición de ciertos límites a la
interpretación extensiva del precepto: el demandado no debe responder ante un foro extranjero cuando
la concreción del locus delicti (= la localización del daño) no esté dentro de su órbita de control, sino
dentro de la órbita del perjudicado.
6.32. La aplicación práctica de esta regla exige analizar dos cuestiones:
(a) ¿Qué ha de entenderse por materia delictual o cuasidelictual?
(b) ¿Cómo se concreta el lugar de producción del daño?
1.1. «Materia delictual o cuasidelictual»
6.33. Según el TJUE (as. 189/87; as. C-261/90; as. C-96/00; as. C-167/00), el concepto «materia
delictual o cuasidelictual» debe ser objeto de una interpretación autónoma. Así se garantiza una
aplicación uniforme del precepto y la consiguiente igualdad de derechos y obligaciones para todos sus
destinatarios. Sin embargo, el Tribunal no ha definido con precisión lo que entiende por «materia
delictual o cuasidelictual», si bien de su jurisprudencia se pueden extraer ciertas pautas. Por otra parte,
el Reglamento Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales constituye un referente
hermenéutico obligado para desarrollar esta jurisprudencia (infra tema 26).
(a) Primera, para que se aplique ese precepto es necesario que estemos en el ámbito material
delimitado por el artículo 1 del Reglamento (materia «civil y mercantil») con independencia de la
naturaleza jurisdiccional del órgano competente. Si, como sucede en España, la jurisdicción penal puede
conocer de la acción civil, su competencia viene determinada por el Reglamento (por eso se establece
una regla especial de acumulación en el artículo 7.3).
(b) Segunda, el TJUE tiende a calificar la categoría «obligaciones extracontractuales» como una
categoría subsidiaria frente al artículo 7.1: «el concepto materia delictual o cuasidelictual comprende
toda demanda que se dirija a exigir responsabilidad de un demandado y que no esté relacionada con la
materia contractual en el sentido del apartado 1…», esto es, cuando la acción (i) no se derive o no se
haya producido en el marco de una relación libremente asumida por las partes o por una parte frente a
la otra y (ii) tenga por objeto exigir la responsabilidad del demandado, i.e. cuando pueda imputarse al
demandado un acto u omisión contrarios a una obligación o una prohibición impuesta por una ley (por
todas, STJUE as. C-147/12, C-548/12; C-572/14 o C-242/20). A estos efectos, la mera afirmación del
demandante sobre la base, contractual o extracontractual, de la acción no basta para subsumirla en una
u otra (as. C-47/14, pfo. 32 y vid. también C-366/13).
(c) Tercera, cuando la demanda se formula entre partes contratantes, es necesario atender a la causa de
la pretensión (as. C-548/12 o C-59/19). Según el TJUE, y aunque resulte bastante discutible, se calificará
como contractual si la interpretación del contrato que une al demandado con el demandante resulta
indispensable para determinar la licitud o la ilicitud del comportamiento imputado al primero por el
segundo, por ejemplo, en el supuesto de una acción basada en las estipulaciones de un contrato o en
nomas jurídicas aplicables en virtud de dicho contrato. En cambio, se calificará como extracontractual,
cuando el demandante invoca, en su demanda, las normas sobre responsabilidad delictual o
cuasidelictual, i.e. el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley, y no resulta indispensable
examinar el contenido del contrato celebrado con el demandado para apreciar el carácter lícito o ilícito
del comportamiento reprochado a este último, por tratarse de una obligación que se impone al
demandado con independencia de dicho contrato (ibid.). A partir de aquí, ha concluido que debe
calificarse como extracontractual, la acción entablada para conseguir el cese de determinados actos
llevados a cabo en el marco de la relación contractual pero basada en una alegación de abuso de
posición dominante contraria al Derecho de la competencia. En palabras del Tribunal, aunque las
partes están unidas por un contrato, la «cuestión jurídica nuclear» es de naturaleza extracontractual.
(d) Cuarta, el TJUE también ha afirmado que la responsabilidad extracontractual sólo surge cuando
pueda establecerse un nexo causal entre el daño afirmado por la víctima y el hecho dañoso que le imputa
al presunto causante (por todas, ass. C-147/12; C-572/14 o C-242/20). Este nexo causal exige cierta
conexión «espacio-temporal» entre ambos elementos.
Los casos típicos a los que se aplica el artículo 7.2 son accidentes de circulación, daños
medioambientales, daños por productos defectuosos, prácticas contrarias al Derecho de la libre
competencia o competencia desleal, daños a los derechos de propiedad industrial o intelectual (aunque
vid. infra tema 10 sobre la relación con el artículo 24.4), daños a los derechos de la personalidad o
contra la intimidad, daños a terceros por infracapitalización de una sociedad, etcétera. Incluso las
acciones de reclamación de una compensación equitativa al amparo de la Directiva 2001/29 sobre
derechos de autor aunque las ejerza una sociedad de gestión colectiva de derecho de autor (C-572/14).
Es irrelevante que el régimen de responsabilidad sea por culpa u objetiva. Se incluye también la culpa in
contrahendo: daño causado con ocasión de las negociaciones encaminadas a la celebración de un
contrato que finalmente no se celebra. Según el TJUE, y aunque resulta muy cuestionable, no encajan en
este foro, en cambio, las acciones por enriquecimiento injusto en la medida en que la responsabilidad del
demandado no se basa en un hecho dañoso (C-242/20).
Cuestión particular: acciones colectivas. Las acciones colectivas de inhibición ejercitadas por
asociaciones de consumidores o instituciones equivalentes (públicas o privadas) son subsumibles en el
artículo 7.2; por ejemplo, las acciones de cesación o de prohibición del uso de condiciones generales
abusivas o ilícitas (vid. TJUE as. C-167/00). Así, las acciones colectivas previstas por el legislador español en
materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios podrán plantearse en España contra
empresarios extranjeros por las condiciones generales que estén utilizando en el mercado español.
Ejemplo. (Sentencia Juzgado de lo Mercantil de Madrid, de 23 de octubre de 2012). Una asociación de

consumidores española demanda a una empresa italiana, Costa Cruceros S.p.A., por las condiciones generales
abusivas que esta empresa utiliza en sus contratos de viaje en crucero dirigidos al mercado español. Los
tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 7.2 Reglamento Bruselas, ya que el «daño» se
materializa en el mercado español.
Si la asociación, junto a las acciones inhibitorias o declarativas, ejercita una acción de indemnización
(vid. artículo 12.2 II LCGC), el fundamento contractual de ésta conduciría a la aplicación de los artículos
correspondientes (artículo 7.1). Sólo podrá acumularse, por consiguiente, cuando se verifique la
competencia judicial para los aspectos extracontractuales y contractuales (pese a las dificultades que
ello pueda plantear en modelos como el español, donde la individualización se puede producir en la fase
ejecutiva). Junto a la posibilidad de plantearlas en España, las acciones colectivas en el ámbito del
Derecho de daños plantean otro problema: su alcance internacional y, en concreto, la posibilidad de
oponerlas a residentes en el extranjero. El problema se puede entender con un ejemplo. Los afectados
por un producto farmacéutico defectuoso deciden plantear una acción colectiva ante los tribunales
americanos ya que el fabricante tiene allí su domicilio (lo que se conoce como class actions). En la
reclamación que se presenta en EEUU el demandante o demandantes pretenden actuar en
representación no sólo de las victimas americanas, sino de las víctimas de otros Estados incluidas las
españolas. De hecho, en la prensa española no es raro ver anuncios de este tipo de acciones en los que se
solicita a los afectados que comuniquen sus datos a un despacho de abogados norteamericano para
unirse a la acción colectiva. Esto puede tener una ventaja para las víctimas españolas, ya que se
benefician de la decisión americana y cobrarán la parte que les corresponde de la indemnización; pero
también podría tener el inconveniente de que dicha decisión les va a ser oponible y por lo tanto no
podrán reclamar cantidades adicionales ni en EEUU, ni en otras jurisdicciones que reconozcan efectos a
dicha decisión. Por ello, el problema que se plantea desde la perspectiva española es un problema de
reconocimiento de los efectos de dicha decisión y, en concreto, de su eficacia de cosa juzgada como
excepción ante una posible reclamación ante los tribunales españoles. El artículo 47 LCJI condiciona
este reconocimiento frente a afectados que no se hayan adherido expresamente a «que la acción
colectiva extranjera haya sido comunicada o publicada en España por medios equivalentes a los exigidos
por la ley española y que dichos afectados hayan tenido las mismas oportunidades de participación o
desvinculación en el proceso colectivo que aquéllos domiciliados en el Estado de origen». En estos
casos, añade, «la resolución extranjera no se reconocerá cuando la competencia del órgano
jurisdiccional de origen no se hubiera basado en un foro equivalente a los previstos en la legislación
española».
(e) Quinta, en cuanto al tipo de acción, se puede utilizar este foro para plantear acciones llamadas a
reparar un daño, de indemnización o cesación, de exoneración de responsabilidad extracontractual o,
incluso, para prevenirse anticipadamente ante una acción de responsabilidad (p.ej. solicitando que se
declare que una determinada acción no vulnera los derechos de patente del demandado), en cuyo caso,
el lugar relevante es donde se ha producido o se pudiese producir el daño de cuya responsabilidad se
quiere exonerar el actor (STJUE as. C-133/11). Igualmente, pueden ejercitarse en ese foro acciones
preventivas del daño de carácter definitivo. El artículo 7.2 aclara expresamente su aplicación cuando se
trata de un daño que «pueda producirse» con el objeto de abarcar también las acciones de prevención
del daño.
(f) Sexta, los terceros que materialmente se subroguen en el derecho de la víctima o del responsable,
sea por ley o en virtud de un contrato, también pueden utilizar, o quedar sometidos, a este foro.
Igualmente se sigue aplicando este foro para reclamar la responsabilidad de un sujeto por los daños
causados por otro (por ejemplo, la de los padres por los daños causados por los hijos).
1.2. Criterio de conexión: concreción del lugar del daño
6.34. El segundo problema de aplicación que plantea esta regla es la concreción del vínculo «lugar
donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso». Normalmente el lugar de
producción del daño es un concepto fáctico cuya concreción no plantea dificultades, salvo en dos tipos
de situaciones: (a) disociación entre el lugar de origen del daño (= donde haya tenido lugar el suceso
causal origen del daño) y el lugar de resultado o materialización del daño (= donde se haya producido la
lesión o intromisión sobre el bien protegido) y (b) daños padecidos en varios Estados.
6.35. En los llamados daños a distancia, esto es, cuando el lugar de origen del daño y el lugar de
resultado no coinciden, vale la llamada «regla de la ubicuidad», el actor puede acudir tanto al tribunal
del lugar de origen del daño como al del lugar del resultado dañoso (por todas, STJUE as. 21/76). Ya que
en ambos lugares han sucedido hechos relevantes para resolver el fondo del litigio que justifican la
competencia, i.e. ambos son igual de aptos para reducir los costes de instrucción procesal, la opción
exclusiva en favor de uno u otro puede conducir a soluciones injustificables.
Ejemplo. (vid. TJUE, as. 21/76) Si una empresa francesa propietaria de una fábrica en España realiza una serie
de vertidos contaminantes en las aguas del río Tajo que, al ser utilizadas para regar, causan daños a agricultores
portugueses, éstos podrán demandar a la empresa francesa: bien en Francia (ex artículo 4.1), bien ante el
tribunal español del lugar donde se realizaron los vertidos (ex artículo 7.2 como lugar de origen del daño), bien
ante el tribunal portugués del lugar donde se manifestó el daño (ex artículo 7.2, como lugar de resultado).
Advertencia. El TJUE no ha extendido esta interpretación al artículo correspondiente del Reglamento sobre
marca de la UE, sino que, en este caso, la referencia al lugar donde se «hubiere cometido el hecho o intento de
violación» de una marca de la UE sólo se refiere al territorio en el que se ha producido el hecho que originó o
amenazó con originar la violación y no al territorio donde la mencionada violación produce sus efectos (as. C-
360/12, pero vid. as. C-72/18 cuando se vulnera el derecho de marca mediante oferta o publicidad por vía
electrónica, se podrá demandar ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentren los
consumidores y distribuidores a los que se dirija esa publicidad u oferta).
6.36. Para concretar el lugar de origen, i.e. donde se produjo el hecho causal que provocó el
daño, ha de atenderse a la conducta o hecho que causa directamente el daño, no a los meros actos
preparatorios o auxiliares. Como se ha dicho, es un «conduct test». Por consiguiente, en el caso de
varios responsables, si sólo se demanda a uno de ellos, no cabe utilizar como criterio de competencia las
actuaciones de otro (en las condiciones recogidas en la STJUE, as. C-228/11).
Desarrollo. Si hay varios coparticipes, A, B y C, que actúan en Estados miembros distintos, no se puede
demandar a uno de ellos, A, en otro Estado miembro donde quien actuó fue B. Así, por ejemplo, en un supuesto
de competencia desleal donde participan varias empresas, con base en el criterio del lugar de origen, la
víctima no puede demandar en un Estado miembro a uno de los presuntos responsables si éste no actuó en dicho
Estado. Naturalmente, otra cosa es que el criterio de conexión invocado sea el lugar donde se ha producido el
daño o lugar de resultado (as. C-360/12 y vid. también C-387/12).
6.37. Para concretar el lugar de resultado, ha de atenderse al lugar donde se materializa el efecto
dañoso de dicha conducta («donde el perjuicio alegado se manifiesta de forma concreta», vid. as. C-
709/19). Es un «effect test». Además, ha de atenderse al daño directo o inicial, esto es, a la lesión
directamente sufrida por la víctima, pues todo lo demás escaparía ya a la órbita de control-previsibilidad
del causante. Por consiguiente, (a) sólo debe atenderse a la víctima directa (TJUE as. C-220/88 o C-
451/18) y no al daño que puedan sufrir terceros por repercusión del daño padecido por la víctima
directa; (b) y, dentro de los daños que sufre ésta, sólo puede abrirse un foro de competencia allí donde
padece los daños inmediatos o primarios, no los daños derivados, indirectos o consecutivos (TJUE as. C-
364/93, as. C-168/02 o C-12/15: «el concepto lugar donde haya ocurrido el hecho dañoso no puede
interpretarse de manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier lugar donde puedan
experimentarse efectivamente las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un
daño efectivamente sobrevenido en otro lugar»; vid. también as. C-27/17, C-451/18 o C-343/19). El
Reglamento Roma II, en sede de ley aplicable (infra), ha intentado aclarar esta idea señalando que el
lugar relevante es donde se produce el daño, independientemente de donde se hayan producido sus
consecuencias indirectas (artículo 4 y cdo. 17).
6.38. Ejemplos. El TJUE ha ido especificando esos criterios en función de los diferentes tipos de daños.
Ejemplo 1. Una empresa matriz que sufre pérdidas económicas a partir de los daños que ha sufrido su filial no
puede invocar aquellas pérdidas como daño a los efectos de abrir un foro de competencia en el domicilio de la
primera (TJUE as. C-220/88). Tampoco, aunque se considere daño propio, los familiares del fallecido pueden
invocar su daño moral para abrir un foro de competencia judicial ex artículo 7.2 donde tengan su domicilio. Ni
tampoco, por ejemplo, si un ciudadano francés sufre un accidente marítimo en las costas españolas y
posteriormente muere en Francia como consecuencia del accidente, puede acudirse a los tribunales franceses
como lugar del daño.
Advertencia. El hecho de que los daños indirectos o por repercusión no puedan invocarse para abrir un foro de
competencia no significa que esos daños no puedan reclamarse. Podrán reclamarse o no, en función de la ley
aplicable, pero en el foro del lugar donde se han padecido los daños directos o inmediatos.
Ejemplo 2. La localización de los daños financieros, que no se vinculan a un bien tangible concreto, ha sido
objeto de bastantes decisiones del TJUE. En principio, una persona que sufre un daño financiero en un Estado
no puede utilizar como foro el lugar donde tiene su domicilio, alegando que ahí es donde padece la disminución
del patrimonial y, por consiguiente, el daño. Si un domiciliado en Italia entrega cierta cantidad de dinero a un
banco en Gran Bretaña y el banco injustificadamente le retiene dicha cantidad provocándole graves pérdidas
financieras, no puede utilizar el artículo 7.2 para demandar en Italia como lugar de resultado (TJUE as. C-
364/93, vid. también C-168/02). Tampoco el lugar donde está la cuenta bancaria en la que se materializa la
pérdida económica cuando es consecuencia directa de un acto ilícito cometido en otro Estado (C-12/15). Pero sí
que cabe atribuir competencia a los tribunales de su domicilio cuando éste constituya efectivamente el lugar de
materialización del daño (C-709/19, infra); sobre la aplicación en materia de transferencias bancarias
equivocadas vid. SAP de Zaragoza de 17 de abril de 2019 o AAP de Tarragona de 28 de octubre de 2019.
Ejemplo 3. responsabilidad por el folleto o por información inexacta o engañosa. Según el TJUE, en los
supuestos de responsabilidad de un emisor a causa de la información contenida en el folleto, el lugar de origen
del daño se localiza allí donde éste se redacta y distribuye inicialmente, mientras que el lugar de materialización
de daño se debe localizar donde el inversor tiene su domicilio, en particular cuando el daño alegado se verifica
directamente en una cuenta bancaria que tiene en ese mismo Estado (as. C-375/13; aunque vid. C-12/15, C-
304/17 y C-709/19, matizando esta afirmación y dando relevancia al hecho de que el folleto se haya publicado en
el Estado de domicilio del inversor o que el emisor esté sometido a obligaciones legales de publicidad en el
Estado donde se localiza la cuenta de valores, con el fin de garantizar la previsibilidad razonable del foro
especial).
Ejemplo 4. responsabilidad por productos. El TJUE ha entendido que en los casos de daños por productos
defectuosos el lugar de materialización del daño es aquél donde el perjuicio causado por el producto defectuoso
se manifiesta de forma concreta o, en otras palabras, «donde sobrevino el perjuicio inicial debido a la utilización
normal del producto para la finalidad a la que estaba destinado» (as. C-189/08). El lugar del hecho causante es
«el lugar de fabricación del producto de que se trate» (as. C-45/13). Así, por ejemplo, en este último supuesto: si
la víctima de un accidente de bicicleta reclama al fabricante por un defecto en la fabricación de la bicicleta, el
lugar de resultado es donde padeció el accidente y el lugar de origen, el lugar donde se fabricó la bicicleta. En el
caso de productos defectuosos (cuando el daño no es externo, sino interno, i.e. al propio producto), el lugar
relevante es el de adquisición. En el conocido caso del fabricante de vehículos Volkswagen equipados con un
software que manipulaba los datos relativos a las emisiones de gases, el TJUE ha concluido que el daño consiste
en la pérdida de valor de cada vehículo afectado y su lugar de materialización se halla en el Estado miembro de
adquisición del vehículo (as. C-343/19; vid., en relación con los daños causados por dos equipos electrónicos,
AAP de Madrid, de 23 de julio de 2021).
Ejemplo 5. responsabilidad de los administradores. El TJUE ha calificado como daños extracontractuales

los daños causados a los acreedores de una sociedad por sus administradores y socios dominantes cuando éstos
incumplieron sus obligaciones legales al permitir que la sociedad siguiera en funcionamiento a pesar de que
estaba infracapitalizada y obligada a solicitar su liquidación. En este supuesto, el lugar del daño se sitúa «en el
lugar con el que tienen un nexo las actividades desarrolladas por la sociedad y la situación económica relativa a
dichas actividades» (as. C-147/12, y esta misma solución vale en caso de concurso: el lugar donde se localiza el
daño es el lugar del establecimiento de una sociedad deudora en concurso, cuando el daño deriva del hecho de
que su sociedad matriz haya incumplido su deber de diligencia para con los acreedores de aquélla, aunque la
acción la ejercite el administrador concursal en interés del conjunto de acreedores, vid. as. C-498/20). En ese
mismo caso, el TJUE ha afirmado algo de sentido común, que la cesión del crédito a un tercero no tiene
incidencia sobre la determinación del tribunal competente con arreglo al artículo 7.2 (vid. también C-352/13).
Ejemplo 6. competencia desleal y Derecho antitrust. El TJUE ha considerado que cuando se plantea ante un
tribunal de un Estado miembro una acción de daños basada en una publicidad comparativa ilícita o de imitación
desleal de un signo protegido por una marca de la UE, ese tribunal será competente para conocer de ella
siempre que se alegue que dicha actuación puede causar un daño en aquel Estado según su ley nacional sobre
competencia desleal (as. C-360/12). En el caso de daños sufridos por empresas afectadas por un cártel, que
tuvieron que pagar un sobrecoste para abastecerse de los productos objeto del referido cártel declarado
contrario al Derecho europeo, el TJUE ha concluido que: (i) el lugar del hecho causal del daño debe identificarse
con el lugar de constitución del cártel, (ii) y el lugar donde se materializa el daño, con «el lugar del mercado
afectado por la infracción, a saber, donde se han falseado los precios de mercado y en el cual la victima alega
haber sufrido el perjuicio» (i.e. los sobrecostes soportados en unas compras) incluso si la acción se plantea
contra un participante en el cártel con el que la víctima no contrató (as. C-451/18; y para los daños derivados de
un abuso de posición dominante el TJUE ha considerado que el lucro cesante consistente en pérdida de
ventas constituye un daño directo que permite atribuir competencia a los tribunales del lugar del mercado
afectado por las prácticas abusivas en el que la víctima afirma haber sufrido tales pérdidas (as. C-27/17).
Recientemente, el TJUE ha precisado que dentro de un Estado cuyo mercado ha sido afectado por acuerdos
colusorios, la competencia corresponde a los tribunales en cuya demarcación se compraron los bienes objeto de
tales acuerdos y en el caso de que se hubiesen adquirido en distintos lugares, al tribunal en cuya demarcación se
encuentre el domicilio social de la víctima (ass. C-353/13, C-451/18 y C-30/20).
6.39. Cuando una misma víctima padece el daño en varios Estados (p. ej., delitos contra el honor o
actos de competencia desleal), el TJUE se ha fijado en el daño sufrido en cada uno de ellos (as. C-68/93).
Con lo cual, las opciones de las que dispone el actor son: o el lugar de origen, para la totalidad de los
daños (a nivel mundial), o el lugar de resultado, i.e. cada uno de los Estados miembros donde se
manifiesta éste, pero sólo para reclamar los daños padecidos en el territorio de ese Estado. Es lo que se
conoce como «teoría del mosaico».
Desarrollo: bienes inmateriales e internet. En los daños a bienes inmateriales causados a través de
internet, la jurisprudencia del TJUE distingue en función de que se trate de derechos de la personalidad o de
derechos de propiedad intelectual o industrial (vid. as. C-170/12 o 441/13). La razón de esta diferencia estriba,
aparentemente, en que los primeros están protegidos en todos los Estados miembros, mientras que los segundos
están protegidos territorialmente.
Difamación (vid., TJUE as. C-68/93, C-251/20 o SAP de Murcia de 17 de abril de 2007). Si un periódico francés
que se distribuye en varios países europeos publica una noticia difamatoria contra un nacional español, éste
podrá presentar una demanda por difamación ante los tribunales franceses como lugar de origen del daño
(aunque el TJUE utiliza como criterio el establecimiento del editor) o ante los tribunales de los Estados donde se
difunde la noticia, i.e. donde se distribuye el periódico, y donde la víctima alega ser conocida (= resultado del
daño), pero en este segundo caso, cada uno de estos tribunales sólo podrá conocer de los daños padecidos por la
víctima en ese Estado (indemnización parcial). Cuando la noticia difamatoria se difunde a través de internet, la
difusión es universal. Por ello, el TJUE ha considerado que en estos casos, el lugar de resultado es donde la
víctima tiene su centro de intereses, que normalmente coincidirá con el lugar de su residencia habitual para las
personas físicas o el lugar donde ejercen la mayor parte de sus actividades para las personas jurídicas (ass. C-
509/09, C-161/10, C-194/16, C-251/20; vid. AAP de Madrid, de 18 de octubre de 2010: competencia de los
tribunales españoles para conocer de una reclamación del Real Madrid C.F. contra el diario francés Le Monde
por difamación). Ante ese tribunal podrá reclamar por la totalidad del daño (indemnización íntegra) o planear
acción de rectificación o supresión. Es un lugar previsible para el eventual responsable. Con un razonamiento
bastante discutible, el TJUE ha mantenido, incluso en estos casos, la posibilidad de reclamar en cada uno de los
Estados donde la noticia es accesible, pero sólo por la parte de los daños sufrida en dicho Estado (en estos otros
Estados, en cambio, no se pueden presentar acciones de rectificación o supresión, pues éstas no son divisibles
territorialmente, as. C-194/16 o C-251/20). La exigencia de previsibilidad razonable del foro donde puede ser
demandada una persona que publica contenidos en Internet justifica que el centro de intereses de la víctima (su
residencia habitual) sólo atribuya competencia para conocer de la totalidad del daño si esos contenidos permiten
identificar, directa o indirectamente, a dicha víctima individualmente (as. C-800/19).
En los casos de violación de derechos de propiedad industrial la solución es algo distinta. Según el TJUE, a
diferencia de los derechos de la personalidad, la protección de una marca nacional es de alcance territorial, por
ello, «… la competencia para conocer de una acción de vulneración de una marca nacional…» corresponde «… a
los tribunales del Estado miembro en que se halla protegido el derecho en cuestión», i.e. donde se halla
registrada la marca nacional (as. C-523/10). En este caso se alegó la violación del derecho de una marca
nacional registrada en Austria por la utilización de una palabra clave idéntica a dicha marca por otra empresa
competidora en un sitio de Internet. El TJUE entendió que el «lugar de resultado» era Austria, donde dicha
marca se hallaba registrada, y el «lugar de origen» es el lugar de establecimiento del anunciante propietario del
sitio de internet, pues es ahí donde se «desencadena» el proceso de exhibición del anuncio. Por último, en el
supuesto de derechos de autor, el TJUE ha aplicado una solución semejante (as. C-170/12 y C-441/13). En el
primer caso (C-170/12), se trataba de una demanda presentada por un compositor francés contra una empresa
austriaca que había reproducido sus canciones sin su consentimiento en un soporte material que, a
continuación, se había vendido a través de internet. La demanda se presenta en Francia, domicilio de la víctima.
El TJUE reconoce la competencia de dichos tribunales si el sitio de internet es accesible desde su territorio
(aunque no es necesario que «se dirija» a ese territorio) y el derecho de autor cuya vulneración se alega está
protegido en dicho Estado, pero sólo para conocer del daño causado dentro del territorio francés (C-441/13, vid.
también C-387/12, o SAP de Barcelona, de 12 de marzo de 2015). En el caso de ilícitos concurrenciales
cometidos a través de internet (incumplimiento de una prohibición de vender fuera de una red de distribución
exclusiva), debe atenderse al Estado para cuyo territorio se reclama la protección de dicha prohibición de venta
(C-618/15: es dudoso, no obstante, si la mera accesibilidad del sitio de internet desde ese Estado es suficiente o
se exige que se haya producido o se pueda producir el daño que se invoca).
Cuestión particular: hechos con doble relevancia. En el asunto C-170/12, el TJUE aclara el régimen de
los llamados «hechos con doble relevancia», i.e. aquellos hechos que tienen relevancia tanto para la
aplicación de la regla de competencia judicial como para resolver el fondo del litigio: según el TJUE, en la
fase de examen de la competencia no deben probarse elementos de fondo (si hay realmente daño o no, o si
éste es imputable al demandado), sino que basta con el hecho de que los derechos patrimoniales invocados
estén protegidos en el territorio de dicho Estado y que el daño alegado pueda materializarse en la
circunscripción territorial del tribunal ante el que se plantea la demanda (vid. pfos. 41-43). Posteriormente,
en el as. C-387/12 es más tajante y parece que a los efectos de aplicar las reglas de competencia del
Reglamento es suficiente la mera afirmación del actor: «Al aplicar el artículo 5, punto 3, [actualmente 7.2],
el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda puede considerar acreditadas, únicamente
a efectos de verificar su competencia en virtud de esta disposición, las alegaciones del demandante en lo que
respecta a los requisitos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual» (pfo. 20). No obstante, en la
sentencia C-12/15 ha matizado algo esta afirmación: el tribunal debe decidir sobre su competencia judicial
«a la luz de toda la información de la que dispone, incluidas, en su caso, las objeciones expuestas por el
demandado» (vid. también as. C-27/17 o C-104/22 y sobre la prueba de la condición de consumidor as. C-
177/22).
6.40. El artículo 7.3 del Reglamento establece una regla complementaria: cuando la acción por daños o
de restitución se derive de un ilícito penal, el tribunal que conoce de la acción penal será competente
para conocer de la acción civil si, según su ley interna (= lex fori), la acción civil fuese acumulable a
aquélla. El artículo 7.3 funciona como foro alternativo al foro general y al previsto por el artículo 7.2,
siempre que la lex fori atribuya competencia a la jurisdicción penal para conocer del delito y permita la
acumulación de pretensiones, como sucede en el Derecho español (para la CJI en materia penal, vid.,
artículo 23.2-4 LOPJ).
Ejemplo. Si un español que vive en Francia comete allí un delito, tipificado como tal por la ley española y
punible según el Derecho penal francés, la jurisdicción penal española sería competente para conocer del delito
(artículo 23.2 LOPJ); si la víctima, imaginemos, interpone la querella en un tribunal español, podrá también
ejercitar ante este mismo tribunal la pretensión civil derivada de ese delito. Repárese en que, si no existiese el
artículo 7.3 del Reglamento, los tribunales españoles no serían competentes, ya que ni el domicilio del
demandado está en nuestro país, ni el hecho dañoso ha ocurrido aquí.
6.41. Las consideraciones anteriores son aplicables, mutatis mutandis, frente a demandados con
domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, en virtud del Convenio de Lugano.
2. LOPJ
6.42. Cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado no miembro de UE, ni parte del Convenio
citado (o de un convenio bilateral), la CJI de los tribunales españoles para conocer de los litigios de
naturaleza extracontractual viene determinada por el artículo 22 quinquies (b) LOPJ. Este precepto
establece la misma solución que el Reglamento Bruselas I bis, i.e. «que el hecho dañoso se haya
producido en España» y por consiguiente debe interpretarse de la misma manera. Aunque no se refiera
expresamente a los daños que puedan producirse (pensando en las acciones preventivas), este silencio
debe colmarse por vía interpretativa, en el mismo sentido que el artículo 7.2 del Reglamento.
Advertencia. Junto con los textos que hemos estudiado, ha de tenerse en cuenta que existen muchas otras
reglas especiales para ciertos supuestos de responsabilidad por daños. Estas reglas se pueden encontrar en el
Derecho europeo (en particular, en el ámbito de la responsabilidad por daños a los derechos de propiedad
industrial), como el Reglamento de marca de la UE, Reglamento 2017/1001, de 14 de junio (versión codificada),
que contiene normas de competencia objetiva y de competencia internacional que modifican el régimen del
Reglamento Bruselas I bis (vid. STJUE as. C-235/09, C-360/12, C-617/15, C-104/22), lo mismo hace el
Reglamento sobre dibujos y modelos comunitarios (Reglamento 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, vid.
artículos 82 y ss.; as. C-434/16 o C-24/16 o C-25/16) o el Reglamento relativo a la protección de obtenciones
vegetales (Reglamento 2100/94 del Consejo, de 27 de julio 1994, vid. artículos 101 y siguientes). Sobre la
patente europea infra 10.21. O en el derecho convencional, en particular, en el ámbito del transporte, de la
contaminación nuclear o de la contaminación por hidrocarburos. Por ejemplo, en el ámbito de la
contaminación nuclear, se puede citar el Convenio de París, de 29 de julio de 1960, sobre responsabilidad por
daños nucleares, y su complementario el de Bruselas de 31 de enero de 1963, que regulan la responsabilidad,
objetiva y limitada, del explotador de una central nuclear; el segundo tiene por objeto establecer una
indemnización suplementaria. El artículo 13 del Convenio de París (en su versión actual) atribuye competencia
con carácter exclusivo a los tribunales del lugar del accidente, aunque se prevé que si éste se hubiera producido
fuera del territorio de las Partes Contratantes o en un lugar que no pudiera determinarse, la competencia
corresponde a los tribunales del Estado contratante en que se encuentre situada la instalación nuclear del
explotador responsable. También contiene reglas para resolver eventuales conflictos de competencia. El
Convenio incluye además una renuncia expresa de las partes contratantes a la inmunidad jurisdiccional [artículo
13.e)].
§6. DERECHOS REALES MOBILIARIOS
6.43. En materia de derechos reales sobre bienes muebles sólo la LOPJ (artículo 22 quinquies f) abre
un foro de CJI especial cuando el bien mueble se encuentra en España. Ni el Reglamento Bruselas I bis,
ni el Convenio de Lugano prevén un foro especial para este tipo de acciones. Lo cual supone que, en el
ámbito de estos textos, el actor deberá plantear su pretensión ante los tribunales del domicilio del
demandado (foro general), o eventualmente, ante los tribunales penales competentes (por ejemplo, ex
artículo 7.3 Reglamento Bruselas I bis, normalmente, cuando se reclame la restitución de un objeto
robado).
Ejemplo. Si un español quiere plantear una acción reivindicatoria de un bien mueble que se halla en territorio
español, la CJI de nuestros tribunales dependerá del domicilio del demandado. Si se dirige contra un demandado
con domicilio en Nueva York, los tribunales españoles serán competentes para conocer de la demanda [ex
artículo 22 quinquies (f) LOPJ]; si se dirige contra un demandado con domicilio en París, no. En este segundo
caso, al actor no le queda más alternativa que plantear su demanda en Francia (ex artículo 4.1 Reglamento
Bruselas I bis).
Advertencia. No obstante, dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I bis, ha de tenerse en
cuenta el artículo 7.4. Este precepto permite al propietario de un bien cultural, tal como se define en el artículo 2
de la Directiva 2014/60/UE (traspuesta por la Ley 1/2017, de 18 de abril), plantear una acción de restitución
basada en su derecho de propiedad ante los tribunales del Estado miembro donde se encuentre dicho bien. Esta
norma no excluye el juego del artículo 6 de dicha Directiva, que establece un foro equivalente a favor del Estado
miembro de cuyo territorio el bien salió ilegalmente (vid. cdo. 17).
6.44. El artículo 22 quinquies (f) LOPJ establece que los tribunales españoles serán competentes para
conocer de las acciones relativas a bienes muebles si éstos se encuentran en territorio español al tiempo
de la demanda. Este foro no es un forum patrimonii pues la competencia se limita a los derechos reales
que recaigan sobre ese bien en cuestión (in rem); y no a cualquier otra pretensión contra el demandado.
La concreción del criterio de conexión no presenta problemas: «la situación del bien mueble en el
momento de presentar la demanda» es un criterio fáctico-descriptivo. De la ratio del precepto parece
deducirse la improcedencia de aplicar localizaciones ficticias como las previstas para determinar la ley
aplicable (cfr. artículo 10.1 III CC).
11 SEP 2023
TEMA 7 FOROS DE PROTECCIÓN CONTRACTUALES
TEMA 7
FOROS DE PROTECCIÓN CONTRACTUALES
SUMARIO: §1. FOROS DE PROTECCIÓN: INTRODUCCIÓN. §2. CONTRATOS DE SEGURO. 1.

Reglamento Bruselas I bis. 2. LOPJ. §3. CONTRATOS DE CONSUMO. 1. Reglamento Bruselas I bis. 2.
LOPJ. §4. CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO. 1. Reglamento Bruselas I bis. 2. LOPJ.
§1. FOROS DE PROTECCIÓN: INTRODUCCIÓN
7.1. El objeto de este tema son los llamados foros de protección. El legislador, tanto supranacional
como nacional, ha considerado que para determinadas categorías de litigios de naturaleza contractual
es preciso establecer ciertas reglas especiales llamadas a proteger a una de las partes. En concreto,
para los litigios derivados de contratos de seguro, consumo y trabajo. El legislador entiende que
estamos ante clases de contratantes que típicamente se encuentran en una situación de «asimetría
contractual», tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, frente a
la otra parte. En estos supuestos, las normas de CJI reflejan una política general del ordenamiento:
facilitar el acceso de la parte contractualmente «débil» o «protegida» a la tutela judicial. Ahora bien,
cuando el demandado tiene su domicilio en un Estado miembro, los foros previstos en el Reglamento
excluyen la aplicación de las normas nacionales incluso si éstas resultan más ventajosas para la parte
protegida (as. C-804/19, vid. también infra pfo. 7.25).
7.2. A grandes rasgos, el contenido de esta política de protección se materializa en tres aspectos: (i)
se abre un foro de competencia próximo o cercano a la parte protegida, lo cual reduce sus costes de
acceso a la tutela judicial; en concreto, a la que se considera como parte débil en la relación se le
permite demandar o bien en su propio domicilio, o bien en el domicilio de su co-contratante (el
asegurador, profesional o empleador); (ii) se limita el juego de la autonomía de la voluntad (infra tema
11), y (iii) se establece el control de la competencia judicial en sede de reconocimiento/ejecución
(infra tema 17). En este momento nos vamos a ocupar del primero de los aspectos.
§2. CONTRATOS DE SEGURO
7.3. Tanto el Reglamento Bruselas I bis como el Convenio de Lugano o la LOPJ contienen reglas
de CJI especial en materia de contratos de seguro.
7.4. La sección 3.ª del Reglamento Bruselas I bis (artículos 10-16) configura un régimen especial para
los contratos de seguro que guarda bastante paralelismo con el que también establece para los
contratos de consumo y de trabajo. En estos tres casos, el texto europeo contiene una regulación
autónoma y exhaustiva para los litigios derivados de las relaciones contractuales subsumibles en
esas categorías (secciones 3, 4 y 5 respectivamente). Los rasgos principales de este régimen son los
siguientes.
7.5. En primer lugar, se excluye la aplicación del régimen general (artículos 4, 7 y 8 Reglamento
Bruselas I bis) pero se mantiene el juego del artículo 7.5, y se corrige puntualmente el artículo 6 en el
sentido de que los domiciliados en terceros Estados pero con sucursal en un Estado miembro se
consideran como domiciliados en ese Estado miembro para los litigios derivados de las actividades de
dicha sucursal.
Desarrollo. En este ámbito, las sucursales o establecimientos tienen una relevancia especial en un doble
sentido: como criterio que desata la aplicación del Reglamento y como criterio de competencia. (a) En materia
de contratos de seguro se ha establecido una matización a la regla general que atiende sólo al domicilio del
demandado: a los aseguradores con domicilio fuera de Europa, pero que tengan un establecimiento, sucursal
o agencia dentro de ella, se les considerará domiciliados en dicho lugar a los efectos de esta sección (pero sólo
para las relaciones derivadas de las actividades de esos establecimientos), y por lo tanto quedan sometidas al
Reglamento (artículo 11.2). (b) Además, las sucursales o establecimientos siguen valiendo como criterio de
competencia. El régimen especial para los contratos de seguro excluye el juego de los artículos 5, 7 y 8 del
Reglamento, pero mantiene expresamente el juego del artículo 7.5. Así, por ejemplo, si la compañía
aseguradora está domiciliada en Holanda, pero el contrato se negocia a través de un establecimiento en
Lisboa, el demandante puede utilizar este foro (ex artículo 7.5 por remisión del artículo 10), así como los
demás foros previstos en la sección 3.ª.
7.6. La sección tercera («competencia en materia de seguros») se aplica cuando la pretensión que
ejercita el actor es subsumible en el concepto de «materia de seguros». Este término debe ser objeto
de una interpretación autónoma o uniforme. En él no se incluye ni la seguridad social (ex artículo 1
del Reglamento, sí las relaciones entre particulares que puedan cumplir una función equivalente si se
adecuan a las reglas de mercado); ni los reaseguros, en la medida en que en estos casos no hay
«típicamente» una parte en situación de asimetría contractual; ni las acciones del asegurador contra
el responsable del daño; ni los litigios entre compañías aseguradoras sobre obligaciones de garantía
(TJUE as. C-77/04). Sí que se incluyen, en cambio, los seguros de «grandes riesgos» (vid., artículo
16.5, donde se permite el juego de la autonomía de la voluntad ex ante, aunque vid. TJUE as. C-352/21,
excluyendo de este concepto los seguros relativos a una embarcación de recreo utilizada con fines no
comerciales) o los seguros proporcionados por empresas públicas siempre que la relación sea de
naturaleza jurídico-privada. Como partes procesales, la sección 3.ª se aplica a los litigios entre el
asegurador, por un lado, y el tomador, asegurado o beneficiario, por otro (en general, aquellos a
quienes el contrato de seguro atribuye derechos o impone obligaciones, que pueden ser personas
físicas o jurídicas) o quienes se subrogan en sus posiciones. Para las víctimas en los seguros de
responsabilidad civil hay una regla especial. La localización del daño es irrelevante a los efectos de
aplicar o no esta sección del Reglamento.
7.7. Las reglas de CJI que se contienen en la sección 3.ª del Reglamento se formulan en función de la
posición procesal del asegurador, i.e. según el asegurador sea demandado o demandante.
Comenzaremos por la primera hipótesis. Si el asegurador es el demandado, el actor podrá plantear
la demanda:
(a) O bien en el Estado donde el asegurador tenga su domicilio o, también, un establecimiento

[artículos 11.1.a) y 7.5 del Reglamento respectivamente]. En este segundo caso (artículo 7.5), la
competencia –internacional y territorial– se condiciona a que el contrato de seguro se enmarque en las
actividades de ese establecimiento (sobre la aplicación de este precepto a sociedades independientes
pero apoderadas para actuar en nombre de la compañía de seguros extranjera, as. C-913/19).
(b) O bien ante el tribunal del domicilio del tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario
[artículo 11.1.b) del Reglamento, que determina la CJI y territorial, vid. as. C-652/20]. Este forum
actoris es subsidiario al foro del domicilio del asegurador (desde la perspectiva del juez nacional);
frente al foro previsto por el artículo 7.5 del Reglamento es alternativo. La ratio que inspira este
precepto explica que las cláusulas de elección de foro celebradas entre el tomador del seguro y el
asegurador (eficaces, por ejemplo, conforme al artículo 15.3 o 15.5) no sean oponibles al asegurado o
al beneficiario cuando éstos no coinciden con aquél (TJUE as. C-112/03, aunque éstos sí se pueden
beneficiar de ellas, TJUE as. 201/82, y en el caso de grandes riesgos as. C-803/18) o que, en principio,
haya de estarse al domicilio del actor en el momento de presentar la demanda y no en el momento de
contratar el seguro.
Advertencia. El forum actoris que establece el artículo 11.1.b) del Reglamento beneficia también a las
sociedades y otras personas jurídicas cuando son éstas quienes asumen la posición de tomador, asegurado o
beneficiario (vid. por ejemplo, TJUE as. C-112/03). No obstante, tal vez en este caso tenga sentido reducir el
abanico de opciones que permitiría el artículo 63.1 (supra) y ceñirse al domicilio estatutario como única
conexión factible para abrir el forum actoris.
(c) O bien, si la demanda se dirige contra varios coaseguradores, ante el tribunal que entendiere de la
demanda contra el primer firmante del coaseguro [artículo 11.1.c)]. La razón de no establecer una
regla análoga a la del artículo 8.1 del Reglamento (según el cual, frente a una pluralidad de
demandados puede invocarse el domicilio de cualquiera de ellos, infra, tema 8) es que, en la práctica,
los restantes firmantes del coaseguro suelen asumir una parte del riesgo muy pequeña.
(d) O bien, si se trata de seguros de responsabilidad o de seguros relativos a inmuebles o a bienes

muebles e inmuebles cubiertos por una misma póliza y afectados por el mismo siniestro, donde se
haya producido en hecho dañoso (artículo 12).
(e) O bien, en los seguros de responsabilidad civil, ante el tribunal que conociere de la acción de la
persona dañada contra el asegurado, si la ley (procesal) de este tribunal permitiese esa «llamada al
tercero» o litis denuntiatio (artículo 13.1). El objeto de esta regla es permitir la acumulación de
procesos conexos y ahorrar al asegurado la carga de iniciar un nuevo procedimiento contra el
asegurador.
Ejemplo. Imaginemos un accidente de circulación provocado por un español en Francia. Si la víctima

demanda en Francia al conductor español (ex artículo 7.2 del Reglamento, vid. as. C-708/02, donde el tribunal
aclarar que la competencia para conocer de la acción contra el asegurado o tomador del seguro se determina
conforme al régimen general), éste puede llamar al proceso a su compañía aseguradora española en la medida
en que el Derecho procesal francés permita este tipo de «llamadas a terceros». En el caso del Derecho
español, el artículo 14 LEC prevé esta llamada («intervención provocada») siempre que exista disposición
legal que así lo permita. El asegurador podría prevenirse ante este tipo de demandas utilizando cláusulas de
sumisión en las condiciones previstas por el artículo 15, en particular el apartado 3; aunque no puede evitar la
acción directa de la víctima (si se dan las condiciones que veremos a continuación).
(f) Por último, el artículo 13.2 establece un régimen específico para las acciones directas. Los foros
señalados en los apartados (a) a (d) pueden utilizarse también por el perjudicado para plantear una
acción directa contra el asegurador (vid. TJUE as. C-652/20; o incluso, reasegurador, vid. TJUE as. C-
412/98), siempre que esta acción directa fuese posible en virtud de la ley aplicable según las normas
de DIPr del foro (vid., por ejemplo, artículo 9 del Conv. de La Haya sobre accidentes de circulación y
artículo 18 del Reglamento Roma II, donde se establece una conexión alternativa entre la ley aplicable
al daño y la lex contractus; en el Derecho material español, el artículo 76 LCS, permite esa acción
directa). El tercero dañado, titular de esa acción directa, dispone frente al asegurador de los mismos
foros que el tomador del seguro, el beneficiario o el asegurado y no queda limitado por las cláusulas de
jurisdicción incluidas en el contrato de seguro (STJUE as. C-368/16). Para evitar connivencias
fraudulentas entre el asegurado y el tercero dañado, así como para prevenir decisiones inconciliables,
el Reglamento Bruselas I bis permite que el asegurador demandado en virtud de la acción directa
pueda llamar al proceso al tomador del seguro y/o al asegurado, si la ley aplicable a esa acción directa
previere dicha posibilidad (artículo 13.3, vid. as. C-708/20).
Ejemplo. Si una empresa francesa, que tiene asegurada su responsabilidad civil con una aseguradora
también francesa, daña a terceros en España, la ley aplicable a esa acción directa sería el Derecho español.
Conforme al Derecho material español esa acción sería posible (artículo 76 LCS), con lo cual el dañado podría
demandar directamente a la aseguradora francesa en España (artículo 13.2 del Reglamento + Reglamento
Roma II + artículo 76 LCS). Una cláusula de elección de foro entre el asegurador y el asegurado no es
oponible al tercero titular de la acción directa (as. C-368/16). En este caso, el asegurador puede demandar al
tomador del seguro o al asegurado (demanda para la intervención de terceros) si la ley aplicable a la acción
directa lo permite. Así lo establece el artículo 13.3 del Reglamento. No obstante, esta regla plantea ciertos
problemas pues permitiría atraer a la «parte débil» a un tribunal distinto del de su domicilio, algo que no
encaja bien con los principios que inspiran esta sección (vid. TJUE as. C-112/03). Por otra parte, el TJUE ha
entendido –de forma muy cuestionable– que el artículo 13.2 del Reglamento permite a la víctima ejercitar la
acción directa en su propio domicilio (TJUE as. C-463/06), lo cual ha generado una práctica ciertamente
abusiva.
Cuestión particular: el sentido del artículo 13.2. El tenor de este precepto establece que «las
disposiciones de los artículos 10, 11 y 12 serán aplicables en los casos de acción directa» por parte de la
víctima. El artículo 11.1 (b) por su parte se refiere a las acciones entabladas por el tomador, asegurado o
beneficiario y prevé la competencia de los tribunales del «domicilio del demandante». La interpretación
más razonable de la norma es permitir a la víctima utilizar los foros del domicilio del tomador/asegurado o
beneficiario (pues siguen siendo foros «controlables» por el asegurador), pero no su propio domicilio (i.e.,
el de la víctima). Sin embargo, el TJUE ha hecho otra interpretación afirmando que la víctima puede
demandar también en su propio domicilio (as. C-463/06). Esto ha generado consecuencias poco
razonables, reflejadas incluso por la prensa generalista. «Odendrit o el caso de la rama de un árbol
español que dañó a un ciudadano inglés» era el título del artículo que reflejaba el caso de un veraneante
inglés en España a quien, mientras segaba la hierba de su jardín, le cayó encima la rama de un árbol que
salía de la parcela de un chalet contiguo perteneciente a un ciudadano español. A pesar de que el
accidente ocurrió en España y el tomador del seguro y la compañía aseguradora eran españolas, la víctima
utilizando el artículo 13.2 del Reglamento planteó la acción directa contra la compañía aseguradora en el
Reino Unido. Esto es criticable pues acaba conduciendo a un forum actoris injustificado: el sentido del
artículo 13.2 no es otro que permitir a la víctima acogerse a los foros recogidos en el artículo 11.1 (b), i.e.
al foro del domicilio del tomador/asegurado/beneficiario. Por otra parte, el TJUE ha afirmado que si la
Seguridad Social del Estado miembro donde la víctima tiene su domicilio se ha subrogado en los
derechos de ésta o ha adquirido esos derechos ex lege, entonces no puede invocar los artículos 11.1 (b) y
13.2 ya que no se trata de una «parte débil» necesitada de la tutela que ofrecen esos preceptos (STJCE as.,
C-347/08). Tampoco una persona, física o jurídica, cuya actividad profesional consiste en reclamar a las
compañías aseguradoras el pago de las indemnizaciones por daños y que para ello se basa en un contrato
de cesión de crédito celebrado con el afectado (as. C-106/17 o 913/19; incluso si su actividad profesional
principal no es la reclamación de dichos créditos, sino la reparación de vehículos, as. C-393/20). En estos
casos, la competencia viene determinada por las reglas generales, en particular los artículos 4, 7.2 o 7.5
del Reglamento (C-913/19, C-393/20). Los herederos, en cambio, sí que podrían beneficiarse. También el
empleador que ha mantenido la remuneración al trabajador ausente a causa de un accidente de tráfico y
que se ha subrogado en los derechos de éste frente a la compañía aseguradora del vehículo responsable
puede, en su condición de «persona perjudicada» demandar a dicha compañía ante los tribunales de su
domicilio (del empleador), cuando fuese posible una acción directa (ass. C-347/08 y C-340/16).
7.8. Si el demandante es el asegurador, rige la regla general del domicilio del demandado o el foro
de su sucursal (artículo 14.1), salvo que su pretensión se formule por vía reconvencional (artículo
14.2). Las acciones de un asegurador contra otro asegurador (por ejemplo, en el marco de una
demanda sobre obligaciones de garantía, vid. STJCE as. C-77/04), o las posibles acciones de regreso
del asegurador contra el tercero causante del daño están sujetas a las reglas generales del
Reglamento.
7.9. Las mismas consideraciones valen, mutatis mutandis, en el ámbito de aplicación del Convenio de
Lugano cuando el domicilio del demandado (o su sucursal) se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia.
2. LOPJ
7.10. Frente a domiciliados en terceros Estados, que carezcan de sucursal en un Estado miembro o en
un Estado parte del Convenio de Lugano, la CJI de los tribunales españoles viene determinada –salvo
que resulta aplicable un convenio bilateral– por la LOPJ (vid. artículo 22 quinquies e). En concreto, la
Ley prevé la competencia de los tribunales españoles cuando (i) el asegurado, tomador o beneficiario
del seguro tengan su domicilio en España, (ii) o en los seguros de responsabilidad civil si el daño se
localiza en España.
§3. CONTRATOS DE CONSUMO
7.11. Tanto el Reglamento Bruselas I bis, como el Convenio de Lugano y la LOPJ establecen
reglas de CJI especiales para los litigios derivados de las relaciones contractuales con consumidores.
En este caso, la aplicación de cada uno de esos textos se fija no tanto en el domicilio del demandado,
cuanto en el domicilio del actor si es el consumidor. Vamos a verlo con más detalle al analizar cada uno
de ellos.
7.12. Como en el caso de los contratos de seguro, en materia de contratos de consumo el Reglamento
Bruselas I bis establece una regulación de la CJI autónoma y exhaustiva (sección 4.ª, artículos 17-
19), lo cual implica que se excluye la aplicación del régimen general (artículos 4, 7 y 8 del
Reglamento). Además, se aparta del criterio del domicilio del demandado como regla que determina el
ámbito de aplicación del Reglamento. En efecto, a diferencia de lo que hemos visto hasta ahora, los
foros de competencia que establece el Reglamento en materia de consumo se aplican también frente a
demandados con domicilio en un tercer Estado (no miembro) cuando quien plantea la acción es el
consumidor.
Ejemplo. Una compañía establecida en Florida, sin sucursal en España, está dirigiendo ofertas de sus
productos (material deportivo) al mercado español. Un consumidor con domicilio en Málaga concluye un
contrato de compraventa como respuesta a dicha oferta. Si posteriormente surgen desavenencias entre las
partes, el consumidor podrá demandar a la empresa norteamericana en Málaga conforme al Reglamento
Bruselas I bis, pese a no tener ésta ni su domicilio, ni una sucursal en un Estado miembro. Si quien plantea la
acción es el profesional europeo, frente a consumidores domiciliados en terceros Estados siguen aplicándose
las normas nacionales.
Texto. Artículo 17 Bruselas I bis
«1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pueda
considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente
sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 y en el artículo 7 punto 5:
a) cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías;
b) cuando se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la

venta de tales bienes;
c) en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o
profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales
actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté
comprendido en el marco de dichas actividades.
2. Cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado miembro, pero posea una
sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los
litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado.
3. La presente sección no se aplicará al contrato de transporte, salvo el caso de los que, por un precio
global, ofrecen una combinación de viaje y alojamiento».
Artículo 18
«1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del
domicilio de la otra parte, ante el tribunal del lugar en que esté domiciliado el consumidor.
2. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el consumidor.
3. El presente artículo no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano jurisdiccional
que conozca de una demanda inicial de conformidad con la presente sección».
7.13. El legislador europeo, como ya hemos explicado, presupone que los contratos de consumo se
caracterizan porque hay una situación de asimetría contractual típica, que se refleja también en la
dimensión procesal. El Reglamento lo que hace es «reequilibrar» esa asimetría permitiendo a los
consumidores que ejerzan sus acciones procesales o bien ante los tribunales del lugar donde tienen su
domicilio (CJI y territorial) o bien ante los tribunales del Estado de domicilio del profesional o bien, en
su caso, ante los tribunales del lugar donde el profesional tenga la sucursal a través de la cual se
concluyó el contrato (CJI y territorial). En cambio, si quien demanda es el profesional, la única
jurisdicción de la que dispone es el foro del domicilio del consumidor en el momento de presentación
de la demanda (as. C-98/20), salvo que se trate de una demanda reconvencional.
7.14. El ámbito de aplicación de la Sección 4.ª del Reglamento es limitado. Su aplicación exige tres
condiciones cumulativas: que una parte (el consumidor) actúe en un contexto ajeno a su actividad
profesional, que exista una relación contractual entre esta parte y el profesional, y que el contrato
pertenezca a alguna de las categorías recogidas en el artículo 17.1 a-c del Reglamento (STJUE, as. C-
375/13, 297/14 o 208/18).
Advertencia: carácter internacional de la relación. El TJUE ha entendido que para la aplicación de los
foros previstos por el artículo 18 del Reglamento no es necesario que ambas partes estén domiciliadas en
Estados miembros distintos, basta con que el litigio sea internacional (as. C-478/12; C-296/20). En este caso,
un consumidor austriaco, con domicilio en Bludenz (Austria), reservó un viaje a Egipto a través de una página
web (www.lastminute.com). El titular de esta página tenía su domicilio en la RFA, pero actuaba como agente
de una empresa con domicilio en Viena (Austria). Tras su regreso, el consumidor entiende que las condiciones
del viaje no se ajustaron a lo ofertado y decide demandar a ambas compañías. Según el TJUE, el artículo 18 del
Reglamento le permite demandar a ambas, i.e. tanto a la compañía alemana como a la compañía austriaca,
ante los tribunales del lugar de domicilio del consumidor en Austria, i.e. en Bludenz. El TJUE entiende que la
relación entre el consumidor y la compañía austriaca esta indisociablemente vinculada a la relación de aquél
con lastminute.com, y por consiguiente tiene carácter internacional.
(a) La primera condición es que el contrato se haya celebrado entre un profesional y un

consumidor. El artículo 17 define como consumidor a quien adquiere un bien o servicio para un uso
que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional (=consumidor final en sentido económico,
vid. STJUE as. C-419/11, y en particular, C-110/14). Aunque no se diga expresamente, de otros textos
europeos se concluye que el concepto de consumidor sólo ampara a las personas físicas. Además, la
concreción del concepto «consumidor» no se ha de hacer a partir de la situación subjetiva de una
parte, sino por un vínculo o relación contractual específico y teniendo en cuenta las circunstancias
objetivas bajo las que se estableció dicho vínculo (TJUE as. C-269/95 o C-208/18) y la finalidad, actual
o futura, perseguida por la celebración del contrato, con independencia de si el consumidor actuó por
cuenta ajena o por cuenta propia (as. C-177/22). Por ello, resultan irrelevantes la cuantía del contrato,
los conocimientos y experiencia que posea la persona en cuestión o la regularidad de sus actividades
(as. C-208/18, C-500/18 o C-774/19). Así, por ejemplo, un jugador de póker on line, que ha celebrado
un contrato para jugar a este juego en internet, no pierde la condición de consumidor aunque le
dedique un gran número de horas al día, posea amplios conocimientos y obtenga considerables
ganancias (as. C-774/19). En el caso de que el objeto del contrato tenga una doble finalidad, privada
y profesional, sólo se aplica la sección 4.ª del Reglamento cuando el destino profesional constituya una
parte marginal del contrato (TJUE as. C-464/01; C-498/16 relativa al usuario de una cuenta privada de
Facebook, que utiliza otros servicios de esta página web con fines más profesionales; o C-630/17,
sobre un préstamo hipotecario que el deudor utiliza con el fin de renovar una vivienda, para el alquiler
de apartamentos turísticos, pero una parte del préstamo la destina a fines privados). En relación con la
contraparte, i.e. el profesional, es irrelevante también que actúe por cuenta propia o ajena (as. C-
604/20).
Cuestiones particulares. (a) finalidad del contrato y doctrina de la apariencia. Se ha discutido si la

finalidad profesional o privada del contrato es algo que debe conocer el profesional. El TJUE ha rechazado
esta idea y ha aplicado un test objetivo, con una excepción: la ignorancia es irrelevante salvo que haya
sido provocada por el consumidor. Esto significa que, en principio, la ignorancia del uso privado no es
oponible por el profesional salvo cuando fue causada por el propio consumidor (as. C-464/01). En este
último sentido, el TJUE también ha aclarado que para la calificación de una persona como consumidor ha
de tenerse en cuenta la «impresión» que causó al profesional el comportamiento de dicha persona, esto
es, si dio la impresión de que actuaba con fines profesionales de modo que el profesional podía
legítimamente ignorar la finalidad privada del contrato (vid. as. C-177/22, en el que se analiza también la
prueba de la condición de consumidor para afirmar la competencia, vid. pfo. 6.39, y si en caso de duda el
beneficio lo tiene el consumidor o su contraparte, aspecto que el TJUE remite al Derecho procesal
nacional). (b) Aval. Una persona física, gestor y accionista mayoritario de una sociedad, que avala
mediante un pagaré las deudas de ésta no actúa como consumidor (as. C-419/11, vid también C-604/20,
cuando es un alto directivo quien pide una garantía a un tercero del pago de las obligaciones de su
empresario). (c) Contrato entre particulares. El TJUE (as. C-508/12) ha aclarado también que la
sección 4.ª del Reglamento no se aplica a los contratos entre dos personas que no realizan actividades
comerciales o profesionales, p. ej. un préstamo entre particulares. (d) Crédito al consumo. Las normas
de protección del Reglamento se aplican a los contratos de crédito al consumo aunque por su cuantía no
caigan dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE (as. C-694/17, aunque referida al
Convenio de Lugano); (e) Contratos financieros. Son consumidores a los efectos del Reglamento
Bruselas I bis las personas físicas que celebran contratos financieros al margen de su actividad
profesional con independencia de su cuantía, riesgos financieros asumidos o conocimientos y experiencia;
asimismo, es por sí sólo irrelevante que ese consumidor no quede protegido conforme al Reglamento
Roma I, cuyas normas de protección de consumidores no son aplicables a los instrumentos financieros
(infra 25.19) o su calificación como profesional o cliente minorista bajo la normativa MiFID, Directiva
2014/65/EU (as. C-208/18 o C-500/18).
(b) En segundo lugar es necesario que se haya celebrado un contrato entre el profesional y el
consumidor.
Cuestiones particulares. (a) Promesas de premios. En el caso de ofertas de venta de mercancías a

consumidores acompañadas de promesas de atribución de premios, el TJUE ha hecho depender el juego
de la Sección 4.ª de que exista una auténtica obligación contractual de entregar dicho premio por parte
del profesional. Si el premio se subordina a que el consumidor adquiera ciertos productos, el consumidor
cumplimenta debidamente y reenvía los documentos al oferente y además concluye el contrato de
consumo que lleva aparejado dicho premio (por ejemplo, encarga las mercancías publicitadas), podrá
invocar dicha sección también en relación con la obligación de entrega del premio (as. C-96/00; as. C-
27/02); también podrá invocar este precepto cuando la entrega del premio no esté subordina a la
conclusión de ningún contrato de compraventa, pero el profesional haya expresado su voluntad de
obligarse jurídicamente a entregar el premio prometido (as. C-180/06). En cambio, no podrá invocarse ese
precepto cuando el consumidor no concluya ningún contrato con el profesional, ni de los términos de la
promesa de premio se derive una voluntad inequívoca de entregar el premio. (b) Instrumentos
financieros. Cuando un consumidor (inversor no profesional) adquiere un título de deuda de un
intermediario financiero, sin que exista una relación contractual entre dicho consumidor y el emisor del
título, no puede invocar frente a éste los foros previstos en la sección 4.ª del Reglamento (as. C-375/13);
(c) Transporte aéreo. Tampoco se aplica esta sección a la reclamación interpuesta por un pasajero
contra el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo con el que el pasajero no haya celebrado
ningún contrato (el vuelo se realizó en el marco de un viaje combinado celebrado con un tercero, as. C-
215/18); (d) Responsabilidad precontractual y deberes regulatorios de información. Si se aplica, en
cambio, a una acción de responsabilidad civil precontractual derivada del incumplimiento de los deberes
(de naturaleza regulatoria) que tiene el profesional de información y asesoramiento al consumidor sobre
los servicios prestados y los riesgos asumidos, previos a la celebración del contrato pero indisolublemente
vinculados a un contrato efectivamente celebrado (as. C-500/18).
(c) La tercera condición es que el contrato de consumo tenga ciertas características objetivas y aquí
el Reglamento distingue, a su vez, dos grupos de contratos. Esta diferencia se explica por el distinto
grado de evolución que el Derecho europeo experimenta en materia de protección de los
consumidores y por la posible posición procesal que va a adoptar el consumidor en cada caso
(normalmente, en las compraventas a plazos el consumidor dispone de un mecanismo de autotutela,
dejar de pagar, por lo que previsiblemente su posición procesal será la de demandado con lo que el
profesional deberá ir a su domicilio a presentar la demanda. No sucede típicamente así en los demás
contratos).
(i) Por un lado, se aplica la sección 4.ª siempre que se trate de ventas a plazos de mercaderías o de
operaciones de crédito vinculadas a la financiación de tales ventas (artículo 17.1 a y b). En estos
supuestos, los consumidores quedan protegidos en todo caso, sin condiciones de localización espacial
del contrato. El concepto de ventas a plazos de mercaderías o de operaciones de crédito vinculadas
debe ser objeto de interpretación autónoma (TJUE as. 150/77 y as. C-99/96). La característica esencial
de ese concepto es que el consumidor haya adquirido la posesión de la mercancía antes de que haya
pagado la totalidad del precio (i.e. cuando el vendedor u otra persona le concede un crédito), por eso
se incluyen los contratos de alquiler con opción de compra pero no aquellos en los que el bien no se
entrega hasta el pago del último plazo (as. C-99/96).
(ii) Para el resto de los contratos de consumo, tengan por objeto bienes o servicios, la sección 4.º
sólo se aplica si se dan ciertas conexiones relativas a la localización espacial del contrato [artículo
17.1 c)]. El ámbito material de este apartado está definido en términos globales y cubre cualquier otro
contrato de consumo distinto de las compraventas a plazos o de las operaciones de crédito vinculadas
(«en todos los demás casos» dice el precepto, donde se incluyen contratos de préstamo, depósito y/o
administración de valores, time-ring etcétera, si bien se excluyen los contratos de transporte (vid.
TJUE as. C-213/18 o 464/18), salvo cuando por un precio global ofrecen una combinación de viaje y
alojamiento, artículo 17.3, vid. sobre el concepto de viaje combinado, TJUE as C-585/08, vid. infra
núm. marg. 25.4).
Ahora bien, dentro de este ámbito material, sólo se protege a los consumidores bajo determinadas
condiciones de conexión con el foro. En concreto, cuando, cumulativamente, se dan dos
circunstancias: (a) el profesional ejerce sus actividades en el Estado miembro del domicilio del
consumidor o, por cualquier medio, dirige tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados
miembros, incluido aquél, y (b) el contrato está comprendido en el marco de dichas actividades. Son
los llamados «consumidores pasivos», i.e. quienes consumen en su mercado, frente a los llamados
«consumidores activos», que son los que se desplazan al país del profesional a consumir. En relación
con la primera condición, a su vez, el precepto pretende cubrir dos hipótesis distintas. (1) La primera
es cuando el profesional está ejerciendo sus actividades en el Estado del consumidor, lo cual requiere
algún tipo de presencia física directa o a través de representantes en el mercado local del consumidor.
(2) La segunda es cuando el profesional no se desplaza físicamente al Estado del consumidor, pero
dirige hacía él sus actividades, mediante oferta o publicidad, cualquiera que sea la naturaleza del
medio empleado (postal, prensa, radio, televisión, teléfono). La idea es que el profesional se dirige
comercialmente al mercado del consumidor para atraer aquí su atención. El lugar concreto desde
donde el consumidor haya emitido su aceptación es irrelevante, siempre que el contrato estuviere
comprendido en el marco de las actividades concretas del profesional en el país del consumidor (el
TJUE ha extendido el juego de este foro incluso a contratos que no cumplen esta condición, pero que
se hallan estrechamente vinculados a otro contrato que sí la cumple, as. C-297/14). Aunque la letra del
precepto puede resultar ambigua, esta condición se exige en las dos hipótesis descritas en los puntos
(1) y (2).
Ejemplo. Si un profesional italiano tiene un establecimiento en Alicante y un consumidor español, con

domicilio en Valladolid, adquiere sus productos a través de dicho establecimiento (en un viaje vacacional), el
consumidor podrá demandar a la firma italiana en Valladolid, Alicante o en Italia. Si ese mismo profesional no
tiene ningún establecimiento en España, pero dirige su publicidad al mercado español y el consumidor
adquiere sus productos como consecuencia de ella, también quedará protegido por la sección 4.ª, i.e. podrá
demandarle en Valladolid o en Italia.
Cuestión particular: contratación electrónica. Es independiente el medio a través del cual el

profesional «dirige» sus actividades a otro mercado. Se comprende toda forma de comunicación realizada
por el profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de sus productos o
servicios. Con independencia del medio que se utilice, la oferta o publicidad debe de ser iniciativa del
profesional. La expresión «por cualquier medio» despeja las dudas sobre su aplicación en el ámbito de la
contratación electrónica (téngase en cuenta que la Directiva de comercio electrónico 2000/31 no regula la
CJI, vid. cdo. 23). A partir de aquí, el problema es determinar cuándo un profesional «dirige» sus
actividades al país del consumidor. El TJUE ha establecido que el mero hecho de que se pueda acceder a la
página web desde el Estado del consumidor no es suficiente, sino que de la citada página web y de la
actividad global del profesional debe desprenderse que éste tiene la intención de comerciar con los
consumidores de aquel país. A continuación ha establecido una lista muy extensa de indicios que sirve a
los jueces nacionales para extraer esa conclusión como, por ejemplo, el carácter internacional de su
actividad, la descripción de los itinerarios para llegar a su establecimiento, la utilización de la lengua o de
la divisa del Estado del consumidor, etcétera (TJUE, ass. C-585/08 y 144/08). La clave para la aplicación
del precepto es que el profesional esté dirigiendo sus productos o sus ofertas al Estado de domicilio del
consumidor y que el consumidor «responda a dichos estímulos», esto es, que «capte» al consumidor en el
mercado de éste. No es necesario, por ello, que el contrato se haya celebrado a distancia (as. C-190/11).
Tampoco, según el TJUE, es necesario que exista una «relación causal» entre la página web y el contrato
celebrado por el consumidor (as. C-218/12). En relación con este último punto, el TJUE parece afirmar que
no es necesario que el consumidor haya celebrado el contrato, a distancia o en persona, a partir de la
consulta de la página web del profesional. No obstante, el precepto exige que el contrato esté
comprendido en el «marco de las actividades» del profesional en el Estado miembro del consumidor. Es
suficiente, por ejemplo, que haya conocido de esa oferta por otros consumidores.
Ejemplo 1. Un consumidor español con domicilio en San Sebastián adquiere desde su domicilio un juego de
productos de cocina que una compañía francesa dirige (oferta) en el mercado español a través de Internet.
Tras varias semanas de uso, el consumidor considera que los productos no se adecuan a la calidad ofertada y,
tras el silencio del vendedor ante sus quejas, se propone presentar una reclamación judicial. Pues bien,
conforme al régimen del Reglamento podrá hacerlo (a) bien ante los tribunales franceses, ya que el
demandado tiene allí su domicilio; (b) o bien ante los tribunales de San Sebastián, ya que éste es el domicilio
del consumidor (artículo 18.1 in fine, que atribuye, como hemos visto, también competencia territorial). Si
además el contrato fuese gestionado por la sucursal de Bilbao (por ejemplo, porque su dirección aparece en la
página web, es la que se encarga de recibir los pedidos y atender las reclamaciones, etc.) también podrá
reclamar en esta localidad en virtud del artículo 7.5.
Ejemplo 2. (STJUE as. C-190/11). Imaginemos que, en ese mismo supuesto, la empresa francesa tiene un
establecimiento en Burdeos. El consumidor español, a partir de la oferta que ve en la página web (dirigida al
mercado español), se pone en contacto con la compañía y viaja a Burdeos para adquirir el producto in situ. En
este caso, también podrá invocar el artículo 18, aunque el contrato no se haya celebrado a distancia.
Ejemplo 3. (STJUE as. C-218/12). Por último, supongamos que, en ese mismo supuesto, el consumidor no
consulta la página web que el profesional dirige al mercado español, pero tiene noticias «por medio de
conocidos» de la existencia de ese establecimiento en Burdeos y decide desplazar hasta allí para adquirir el
producto. En este caso, también podrá invocar el artículo 18. Lo que le ha movido a desplazarse al
establecimiento del profesional es la publicidad y oferta que éste dirige al mercado español. Por el contrario,
si no existiese conexión alguna entre el contrato y la oferta dirigida al mercado español no se daría la
condición que exige el Reglamento de que el contrato esté comprendido en el marco de las actividades del
profesional en el Estado del consumidor (aunque la sentencia del TJUE es ambigua en este punto).
Ejemplo 4. demanda del profesional contra el consumidor (SAP de Madrid, de 24 de marzo de 2015). Un
despacho de abogados con sede en Madrid reclama 6000 euros a un cliente, persona física, con domicilio en
Estoril (Portugal), ante los tribunales de Madrid. La reclamación trae causa de un contrato de asesoramiento
jurídico sobre una eventual acción reivindicatoria de una obra de arte de gran valor. En el contrato se incluía
una cláusula de sumisión a los tribunales de Madrid. En este caso, los tribunales españoles se declararon
incompetentes ya que (i) el cliente (consumidor) tenía su domicilio en Portugal, (ii) el despacho de abogados,
como se deduce de distintos indicios (incluida su página web), ofrecía sus servicios en distintos Estados
miembros, incluido Portugal, (iii) y el contrato estaba comprendido en el marco de estas actividades. En
relación con el Convenio de Lugano, donde hay un foro equivalente, el TJUE ha precisado que éste se aplica
cuando el profesional y el consumidor tenían su domicilio en el mismo Estado en el momento de celebrar el
contrato y posteriormente el segundo traslada su domicilio a otro Estado distinto (as. C-296/20). (SAP de
Palma de Mallorca, de 19 de enero de 2017): La demanda de un arquitecto frente a una persona
(consumidora) con residencia en Alemania, por los servicios prestados en Manacor (Mallorca), puede
plantearse ante los tribunales de esta localidad al amparo del artículo 7 (1) (b) del Reglamento, ya que el
arquitecto no dirigía sus actividades profesionales a aquel país.
7.15. Estos foros son personales: el consumidor es el único con legitimación procesal activa para
invocarlos (TJUE as. C-89/91; as. C-167/00; C-498/16). Si el consumidor cediese su derecho material a
un tercero (consumidor o no), volveríamos al régimen general (artículos 4, 7.1 y 7.5). Tampoco pueden
invocar esos foros las asociaciones de consumidores y usuarios que ejercitan una acción de interés
colectivo por cuenta de éstos (TJUE as. C-167/00) o cuando actúan por subrogación en los derechos de
aquéllos.
7.16. Las mismas consideraciones valen, mutatis mutandis, en el ámbito de aplicación del Convenio
de Lugano cuando el domicilio del demandado (o su sucursal) se encuentre en Suiza, Noruega o
Islandia. No obstante, el texto actual del Convenio aún no se ha adaptado a la extensión de su
aplicación frente a profesionales domiciliados en terceros Estados.
2. LOPJ
7.17. El artículo 22 quinquies d) LOPJ contiene también una regla especial en materia de contratos
de consumo. Frente a profesionales con domicilio en un tercer Estado, los tribunales españoles son
competentes cuando el consumidor tenga su residencia habitual en España.
Advertencia. Aunque hay opiniones en contra, a nuestro juicio, la aplicación del Reglamento no debería
excluir el juego de las reglas del Derecho interno frente a domiciliados en terceros Estados si éstas amplían
los foros de protección previstos por aquél (no obstante, infra pfo. 7.25, con referencia a la STJUE as. C-
604/20).
§4. CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO
7.18. El tercero de los foros de protección previstos por el legislador se refiere a los contratos
individuales de trabajo. Tanto el Reglamento Bruselas I bis, como el Convenio de Lugano o la LOPJ
contienen reglas especiales para este tipo de relaciones. También en este supuesto, el Reglamento ha
extendido su ámbito de aplicación frente a empresarios con domicilio en terceros Estados en términos
semejantes a como lo ha hecho en el caso de los contratos de consumo.
7.19. El Reglamento Bruselas I bis establece este régimen especial en la Sección 5.ª. Esta sección
guarda una «simetría sistemática» con las otras dos estudiadas anteriormente. Establece un foro en
beneficio del trabajador ya que le permite demandar bien ante los tribunales del Estado miembro
donde el empresario tenga su domicilio (CJI), o bien ante los tribunales del lugar donde desempeña
habitualmente su trabajo (CJI + territorial), lo cual reduce sus costes de acceso a la justicia (artículo
21). En cambio, el empresario sólo podrá demandar al trabajador ante los tribunales del Estado
miembro donde este último tiene su domicilio (artículo 22, salvo en los casos de demanda
reconvencional, vid. sobre este criterio, STJUE as. C-1/17: puede invocarse cuando el fundamento de
la reconvención es un crédito cedido por otra empresa del grupo derivado de un contrato de trabajo
paralelo con el mismo trabajador). Por otro lado, restringe la eficacia de las cláusulas de sumisión
(artículo 23, vid. STJUE as. C-168/16 y 169/16). Y, por último, en sede de exequátur, prevé un control
de la competencia en el Estado requerido. Como en los otros casos, en este momento nos vamos a
limitar a analizar el primer aspecto.
Texto. Artículo 20 Reglamento Bruselas I bis 1.
1. En materia de contratos individuales de trabajo, la competencia quedará determinada por la presente

sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, el artículo 7 punto 5, y, en caso de demanda impuesta
contra un empresario, el artículo 8.1.
2. Cuando un trabajador celebre un contrato individual de trabajo con un empresario que no tenga su
domicilio en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un
Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia
o establecimiento, que el empresario tiene su domicilio en dicho Estado miembro.
Artículo 21
Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados:
a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados o
b) en otro Estado miembro:
ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su
trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado; o
c) si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante

el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado
al trabajador.
3. Los empresarios que no estén domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados ante los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra
b).
Artículo 22
1. Los empresarios sólo podrán demandar a los trabajadores ante el órgano jurisdiccional del Estado
miembro en el que estos últimos tengan su domicilio.
2. Lo dispuesto en la presente sección no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda inicial de conformidad con la presente sección.
7.20. Estas reglas especiales sólo se aplican a los contratos individuales de trabajo, concepto que
requiere una interpretación autónoma. Según la jurisprudencia del TJUE, son contratos
caracterizados por la circunstancia de que «una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de
otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una
retribución» (ass. C-47/14, C-266/85, C-603/17 o C-604/20). Una relación laboral presupone, por lo
tanto, la existencia de un nexo de subordinación entre el trabajador y el empleador, que debe
apreciarse caso por caso en función del conjunto de hechos y circunstancias que caracterizan las
relaciones existentes entre las partes (as. C-603/17, rechazando su aplicación al contrato que vincula a
una sociedad y a una persona física que ejerce de consejero de aquélla en la medida en que dispone de
un poder de control autónomo sobre la gestión corriente de los asuntos de la sociedad y sobre el
ejercicio de sus propias funciones; o C-604/20, concluyendo que sí se aplica esta sección frente a una
sociedad garante de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo celebrado con un tercero si
existe tal vínculo de subordinación). Aunque se refiere a «contratos individuales de trabajo», la
sección 5.ª se aplica también a las relaciones laborales de hecho, i.e. no es necesario que exista un
contrato formal de trabajo, o los contratos de trabajo celebrados, incluso si no se han ejecutado, esto
es, incluso si el trabajo no se llegó a realizar por alguna razón imputable al empresario (as. C-804/19).
No se aplica, en principio, a los conflictos colectivos (en este caso, la competencia vendrá determinada
por los artículos 4.1 o 7.5).
7.21. También en este tipo de foro de protección la competencia viene determinada por la posición
procesal de las partes. Si quien demanda es el trabajador, podrá hacerlo (artículo 21): (a) o bien
ante los tribunales del Estado miembro donde esté domiciliado el empresario; (b) o bien, en otro
Estado miembro, ante los tribunales del lugar en el que o desde el cual desempeña o haya
desempeñado habitualmente su trabajo; (c) o bien, si el trabajo no se desempeña o no se ha
desempeñado habitualmente en un único Estado, ante el tribunal del lugar donde esté o haya estado
situado el establecimiento que haya empleado al trabajador. Esta última opción es subsidiaria, no
alternativa, a la anterior, i.e. sólo puede utilizarse cuando el trabajador no desempeñe habitualmente
su trabajo en un mismo Estado. Junto a estos foros que prevé el artículo 21, el trabajador puede tener
a su disposición, si se dan los presupuestos, el foro previsto en el artículo 7.5 (=foro de la sucursal,
vid. C-804/19). Las opciones b o c y la del artículo 7.5 determinan tanto la CJI como la competencia
territorial. Por último, es importante subrayar que las opciones (b) o (c) valen también frente a
empresarios con domicilio en terceros Estados que no tienen una sucursal en un Estado miembro.
Ejemplo 1. (STSJ de Cataluña, de 25 de junio de 2014). Unos profesores españoles son contratados
temporalmente por una empresa italiana, a través de su sucursal en Barcelona, para que realicen su trabajo
como docentes en esta ciudad. Posteriormente son despedidos y se plantean presentar una demanda por
despido improcedente. En principio, podrían hacerlo ante los tribunales italianos ya que el empleador tiene su
domicilio en Italia o ante los tribunales de Barcelona como lugar donde desempeñan habitualmente su trabajo.
Ejemplo 2. (STS de 30 de diciembre de 2013). Un trabajador español vinculado con una empresa irlandesa
que presta servicios de personal de cabina para Ryanair, también domiciliada en Irlanda, es despedido
aparentemente por consumir productos en la aeronave que estaban destinados a la venta al pasaje. El trabajo
se prestaba a bordo de las aeronaves de Ryanair que tenían su base en Oslo (Noruega). El TS concluye que los
tribunales españoles carecen de competencia judicial internacional para conocer de la reclamación ya que ni
las demandadas tienen su domicilio en España, ni el trabajo se prestaba habitualmente en España o desde
España (para un repaso a la jurisprudencia en la materia, vid. también STS de 20 de abril de 2015). El TJUE ha
entendido, en estos casos, que el concepto de «base» empleado en el Reglamento 3922/91, constituye un
indicio significativo para determinar el lugar en el cual los trabajadores de cabina desempeñan habitualmente
su trabajo (as. C-168/16 y 169/16).
Cuestiones particulares (1) Loci laboris. La concreción del lugar de trabajo ha de hacerse caso por
caso y teniendo en cuenta criterios cuantitativos, dónde ha pasado la mayor parte del tiempo el trabajador,
y criterios cualitativos, la naturaleza y la importancia del trabajo realizado en los distintos lugares (vid. as.
C-37/00; as. C-383/95; C-125/92, as. C-437/00 y as. C-37/00). El concepto de desempeño habitual del
trabajo en un lugar incluye los supuestos en los que el trabajador tiene un «centro de actividad principal»
desde el cual se desplaza a otros lugares, como sucede con el personal de las compañías aéreas (as. C-
168/16 y 169/16). Por eso se utiliza la expresión «… lugar en el que o desde el cual desempeñe
habitualmente su trabajo». Por otro lado, la regla del establecimiento que empleó al trabajador es
subsidiaria, sólo se debe acudir a ella si el trabajador realiza su trabajo en varios Estados sin que en
ninguno de ellos se localice una actividad principal, esto es, cuando todos los Estados tengan un peso
equivalente en las actividades del trabajador (as. C-37/00). No obstante, a partir de los criterios
elaborados por el TJUE, en la práctica será difícil encontrar casos en los que no pueda identificarse un
lugar habitual de trabajo. Lo mismo sucede cuando el trabajo lo desempeña en territorios no sujetos a la
soberanía de ningún Estado, aunque a los efectos del Reglamento, las instalaciones fijas o flotantes
situadas en o sobre la plataforma continental adyacente a un Estado se consideran territorio de ese
Estado (TJUE as. C-37/00). La referencia al «último lugar en que lo haya desempeñado» piensa en los
supuestos en que el trabajador plantea la demanda una vez concluida la relación (TJUE as. C-37/00). En
los casos de cambio de lugar habitual de trabajo, cuando la relación no ha concluido, ha de estarse al loci
laboris habitual en el momento de presentar la demanda, aunque el fundamento de la pretensión derive de
hechos ocurridos con anterioridad (vid. TJUE as. C-37/00). Y cuando el trabajo no llegó a ejecutarse, lo
relevante es el lugar en el cual o desde el cual el trabajador debía, conforme al contrato, cumplir sus
obligaciones (as. C-804/19).
(2) Establecimiento empleador: embajadas extranjeras. El TJUE ha concluido que una embajada
extranjera puede calificarse como «establecimiento» a los efectos del artículo 20.2. Así, por ejemplo (as.
C-154/11), si una persona es contratada para trabajar como chofer de la embajada de Argelia en Madrid
(actividad iure gestionis y, por lo tanto, respecto de la cual el Estado extranjero no goza de inmunidad, vid.
también STSJ de Cataluña de 25 de junio de 2014 o TSJ de Madrid, de 2 de diciembre de 2015), los
tribunales españoles serán competentes para conocer de los litigios que deriven de dicho contrato. Lo
mismo vale para los consulados generales (as. C-280/20).
(3) Grupo de empresas. En el caso de circulación de trabajadores dentro de un grupo o consorcio de

empresas el TJUE ha establecido algunas pautas de interpretación. En principio, cuando estamos ante dos
contratos distintos con empresarios diferentes la competencia se determina por separado para cada
contrato. No obstante, cuando hay algún tipo de vínculo entre ellos (habitual, por ejemplo, en los casos de
grupos de empresas, en los que una pone a disposición de otra sus trabajadores), el Tribunal ha
establecido que el trabajador podrá demandar al primer empleador «…ante los tribunales del lugar en el
que el trabajador ejerciere su actividad para el segundo empresario si aquél tiene en el momento de
celebración del segundo contrato un interés en la ejecución de la prestación que el trabajador realizará
para el segundo empresario en el lugar determinado por este último» (as. C-437/00). Por otra parte, la
remisión al artículo 8.1 que hace el artículo 20 implica que se pueda demandar a varias empresas del
grupo en el domicilio de cualquiera de ellas (vid. STSJ de Palma de Mallorca, de 19 de marzo de 2018:
demanda contra dos empresas domiciliadas en España y una en Singapur, pertenecientes al mismo grupo;
o SSTS (sala de lo social), de 14 de septiembre de 2021, de 22 de marzo de 2022 y de 27 de abril de 2022).
7.22. Conforme al artículo 67 del Reglamento, prevalecen sobre este texto las disposiciones que, en
materias particulares, regulen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de decisiones
contenidas en los instrumentos europeos o en las legislaciones nacionales de transposición. Por ello, a
las reglas de competencia del Reglamento debe añadirse, en el caso de desplazamiento temporal de
trabajadores, la posibilidad de entablar una acción judicial en el Estado miembro en cuyo territorio
esté o haya estado desplazado el trabajador respecto de cierto tipo de litigios (vid. artículo 6 de la
Directiva 96/71, de 16 de diciembre de 1996; desarrollado por el artículo 16 Ley 45/1999, de 29 de
noviembre, y por su disposición adicional 1.ª). Este foro es alternativo a los que prevé el Reglamento
Bruselas I bis.
7.23. El foro previsto en el artículo 21.1 atiende a la condición subjetiva del actor (trabajador) y por lo
tanto sólo puede ser invocados por él. La cesión a favor de un tercero o la subrogación en los derechos
del trabajador por un tercero (por ejemplo, un fondo público) que no tiene esa condición conlleva que
deje de aplicarse la sección 5.ª. Naturalmente, nada impide que el trabajador actúe a través de un
representante, en cuyo caso sí que seguirá aplicándose dicha sección. También los herederos, en su
caso, podrán seguir invocando ese foro.
7.24. Las mismas consideraciones valen, mutatis mutandis, en el ámbito de aplicación del Convenio
de Lugano cuando el domicilio del demandado (o su sucursal) se encuentre en Suiza, Noruega o
Islandia. No obstante, el texto actual del Convenio aún no se ha adaptado a la extensión de su
aplicación frente a empresarios domiciliados en terceros Estados.
2. LOPJ
7.25. Por su parte, el artículo 25 LOPJ (que no ha sido modificado por la Ley 7/2015) establece
también un foro especial en materia de contratos de trabajo. No obstante, y al igual que sucedía en el
caso de los contratos de consumo, su ámbito de aplicación se ha visto bastante reducido en la medida
en que el Reglamento ha ampliado los foros en favor del trabajador (artículo 21.1 (b)) en relación con
empresarios con domicilio en un tercer Estado. Esto no debería impedir que alternativamente la
competencia de los tribunales españoles pueda basarse en el artículo 25 LOPJ si éste amplía los foros
del Reglamento en favor del trabajador, esto es, cuando no se dé el vínculo de conexión que prevé el
artículo 21.1 (b) (no creo que la jurisprudencia del TJUE en el as. C-604/20 contravenga esta
interpretación).
Ejemplo. El artículo 25 atribuye competencia a los tribunales españoles si el contrato de trabajo se celebró en
España. Imaginemos un trabajador español que celebra un contrato de trabajo en España con una empresa
norteamericana. Ésta no tiene un establecimiento en la Unión Europea y el trabajo se realiza en un tercer país.
En tal supuesto, los tribunales españoles no podrían declararse competentes al amparo del artículo 21.1 (b)
del Reglamento, ya que no se localiza en España ninguno de los criterios ahí previstos, pero sí podrían hacerlo
al amparo del artículo 25 LOPJ, ya que el contrato se celebró aquí.
11 SEP 2023
TEMA 8 FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL
TEMA 8
FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. PLURALIDAD DE DEMANDADOS. §3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS.

§4. RECONVENCIÓN.
§1. INTRODUCCIÓN
8.1. En este tema vamos a estudiar los foros especiales en el ámbito patrimonial cuya base de CJI es la
conexidad procesal (rectius, conexión, aunque está generalizado el empleo de la primera). Son foros
especiales en el sentido de que atribuyen CJI a los tribunales españoles frente a domiciliados en el
extranjero en virtud de que el objeto del litigio presenta una vinculación particular con nuestro país. En
este caso, la «vinculación» es la conexidad procesal: la existencia de elementos comunes entre dos o
más acciones. Cuando los jueces españoles poseen CJI sobre una acción conforme a las reglas que hemos
estudiado hasta ahora, la conexidad de esa acción con otra puede justificar que su CJI se extienda
también a esta última. En este sentido se suele calificar este tipo de CJI como competencia derivada. La
acumulación de acciones conexas reduce los costes de instrucción procesal, evita procedimientos
parcialmente paralelos y previene el riesgo de decisiones inconciliables.
8.2. En el Derecho positivo español, la CJI derivada o por conexidad procesal también está tipificada. No
hay una cláusula general que atribuya CJI a los tribunales españoles cuando se trate de causas o litigios
conexos; sólo hay situaciones tipificadas de conexidad. Los supuestos que vamos a estudiar en este tema
son los recogidos en el artículo 8 del Reglamento Bruselas I bis: pluralidad de demandados,
intervención de terceros y reconvención (sobre el foro previsto en el artículo 8.4, supra tema 6).
§2. PLURALIDAD DE DEMANDADOS
8.3. El primer foro por conexidad que prevé el Reglamento Bruselas I bis es el foro de la pluralidad de
demandados.
Texto. Artículo 8.1 Reglamento Bruselas I bis:
Una persona domiciliada en un Estado miembro, «también podrá ser demandada, 1) si hay varios
demandados ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas
estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos
separadamente».
La misma regla está en el Convenio de Lugano. El ámbito de aplicación de cada texto viene
determinado por el domicilio del (co)demandado. Si éste tiene su domicilio en un Estado miembro se
aplicará el Reglamento Bruselas I bis. Si tiene su domicilio en Suiza, Islandia o Noruega, el Convenio de
Lugano.
8.4. El artículo 8.1 del Reglamento permite acumular las pretensiones contra varios demandados,
domiciliados en distintos Estados miembros, ante los tribunales del Estado de domicilio de cualquiera de
ellos. El domicilio se concreta como hemos visto en el tema 5.
Ejemplo 1. Supongamos que tres empresas, A, B y C, con domicilios respectivos en España, Portugal y Francia,
se ponen de acuerdo para explotar un producto en el mercado español, utilizando una publicidad vejatoria para
otra empresa, D, que también vende sus productos en el mercado español. Si esta última quiere plantear una
demanda contra A, B y C dispone de las siguientes alternativas: O demandar a cada una por separado ex artículo
4.1 del Reglamento en España, Portugal y Francia respectivamente; o demandar a todas conjuntamente en
España, ex artículo 7.2 (= foro especial por razón de la materia); o demandar a todas conjuntamente en
cualquiera de los tres países, España, Portugal o Francia, ex artículo 8.1 del Reglamento.
Ejemplo 2. Una empresa, B, transfiere a otra, C, parte de sus bienes con la intención de defraudar a un acreedor
de la primera, A. Si A quiere impugnar esa transmisión por haber sido realizada en fraude de acreedores podrá
demandar a las dos primeras, B y C, en el domicilio de cualquiera de ellas.
8.5. Para invocar el foro previsto en el artículo 8.1 del Reglamento frente a demandados con domicilio en
el extranjero es necesario que exista cierta conexidad procesal entre las pretensiones que se ejercen
contra todos los demandados (que «… las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan
estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que
podrían ser contradictorias si los asuntos fueren juzgados separadamente»). Esta solución evita
procedimientos paralelos, que eventualmente pudiesen conducir a resoluciones inconciliables (por todas,
STJUE as. C-352/13 o C-366/13). No obstante, este fundamento competencial debe conjugarse con dos
límites inherentes a la regla (vid. STJUE ass. C-145/10 y C-616/10, matizando en parte su jurisprudencia
anterior, y C-352/13): el abuso de derecho y la previsibilidad. Por un lado, dicha regla no puede ser
interpretada de manera que permita al demandante formular una demanda contra varios demandados
«con el único fin de sustraer a uno de los demandados de la competencia de los tribunales del Estado en
que tiene su domicilio» (vid., también, STS de 10 de enero de 2017; aunque vid., TJUE as. C-98/06). Por
otro lado, debe respetarse siempre el principio de previsibilidad objetiva de los foros de competencia.
Desarrollo: el límite de la previsibilidad (vid. as. C-352/13 y C-366/13). La norma no utiliza como criterio de
conexión una circunstancia vinculada al objeto del litigio, sino una circunstancia personal, el domicilio de
cualquiera de los demandados. Esta circunstancia sirve para «atraer» a ese foro a los demás. Esto es, hay uno de
los demandados que actúa como anclaje o imán que atrae a los demás (= anchor defendant). Por ello, y para
asegurar la previsibilidad del foro, sólo debería admitirse el juego del artículo 8.1 cuando entre los demandados
existiese un conocimiento, vínculo o relación ex ante. Al utilizar esa conexión (una conexión subjetiva, vinculada a
circunstancias personales de los demandados y no a circunstancias objetivas de la pretensión) lo que está
diciendo el legislador es que el litigio se debe derivar de la vinculación entre los demandados y no al revés (i.e.,
que la conexión entre los demandados se derive del objeto del litigio). Así, por ejemplo, no parece correcto aplicar
el artículo 8.1 en el siguiente caso: un turista español es víctima de un accidente en Italia en el que se ven
implicados un vehículo español y un vehículo italiano. La víctima demanda en España al conductor español y vía
artículo 8.1 al conductor italiano. En este ejemplo, la relación de los demandados deriva de las circunstancias que
originan el accidente, y tales hipótesis no se corresponden con una norma que utiliza como vínculo el domicilio de
cualquiera de los demandados. Es cierto que, en este caso, la víctima española se puede encontrar con que si
litiga contra el conductor español en España, éste alegue que la responsabilidad del accidente no fue suya sino
del conductor italiano, y que en Italia le suceda lo contrario; pero su derecho a una tutela judicial efectiva no se
vería afectado ya que siempre puede acumular sus pretensiones utilizando el artículo 7.2. Otra cosa es si el litigio
surge en el marco de una relación previa entre los demandados, por ejemplo, cuando varias empresas se ponen
de acuerdo para realizar actos de competencia desleal frente a otra, en casos de sociedades irregulares cuando
se demanda a todos los socios, deudas asumidas mancomunadamente o solidarias, contratos conexos,
responsabilidad vicaria, garantías personales (el artículo 8.1 permite demandar al deudor principal en el
domicilio del garante personal o viceversa) o cuando se reclama a la sociedad con la que se ha contratado y a sus
socios o administradores (por su posible responsabilidad).
Cuestiones particulares. (1) Pretensiones contractuales frente a un demandado y

extracontractuales frente a otro. El TJUE, obiter dicta, ha considerado que cuando frente a un demandado
existe un vínculo contractual y frente a otro un vínculo extracontractual, no es posible invocar el artículo 8.1
en la medida en que no hay riesgo de contradicción de decisiones (as. C-51/97). En este caso, se trataba de
una reclamación planteada por la empresa destinataria de unas mercancías contra la empresa obligada
contractualmente a realizar su transporte (reclamación contractual) y la empresa que de hecho había
realizado dicho transporte (reclamación extracontractual, según el Tribunal). No obstante, con posterioridad
el Tribunal parece matizar esta solución al entender que el mero hecho de que las demandas tengan
fundamentos jurídicos distintos –uno contractual y otro no contractual– no impide por sí mismo la aplicación
de este precepto (as. C-98/06; vid. también AAP de Madrid, de 23 de julio de 2021: demandas contra el
fabricante extranjero de un producto y su distribuidor en España). Lo relevante no es tanto la calificación de
las pretensiones que se plantean contra cada uno de los demandados, cuanto el hecho de que si se plantean
ante tribunales distintos pueda llegarse a soluciones inconciliables en función del alcance de cosa juzgada o
de preclusión de cada resolución. (2) Acciones por violación de patente europea. En la práctica se han
planteado bastantes supuestos en los que el titular de una patente europea pretende invocar el artículo 8.1
frente a las sociedades pertenecientes al mismo grupo por actos de violación de dicha patente cometidos en
cada uno de los Estados en donde está registrada la patente. En principio, y debido a que la patente europea
no implica más que un haz de patentes nacionales (infra), el TJUE ha entendido que no hay auténtico riesgo
de inconciliabilidad de decisiones (as. C-539/03): «… para que exista contradicción de resoluciones no basta
con que exista una mera divergencia en la resolución del litigio, sino que haría falta también que tal
divergencia se inscribiera en el marco de una misma situación de Derecho y de hecho. Pues bien,…,
en el caso de acciones de violación de patente europea en las que intervienen varias sociedades, establecidas
en diferentes Estados contratantes, en relación con hechos cometidos en el territorio de uno o de varios de
esos Estados, no es posible concluir que existe una misma situación de hecho ya que los demandados son
diferentes y los actos de violación que se les imputa, cometidos en Estados contratantes diferentes, no son los
mismos»; y ello es así «… aun cuando dichas sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, hubieran actuado
de manera idéntica o similar, con arreglo a un plan de acción conjunta elaborado por una sola de ellas». No
obstante, el TJUE ha matizado posteriormente esta jurisprudencia cuando se acusa a los demandados de
violar –a través de la comercialización de los mismos productos– las mismas «partes nacionales de la patente
europea» (as. C-616/10, vid. también C-145/10). (3) Cárteles. El artículo 8.1 puede invocarse, bajo
determinadas condiciones, para solicitar la condena solidaria al pago de una indemnización frente a varias
empresas que han participado en un cartel (as. C-352/13). (4) El artículo 8.1 no puede utilizarse para
acumular demandas contra varios demandados por el mero hecho de que la eventual estimación de la
reclamación contra uno de ellos pueda descontarse de la reclamación contra el otro (as. C-366/13). (5) Por
último, es importante también mencionar que el TJUE ha concluido que el artículo 8.1 del Reglamento
Bruselas I bis es aplicable en el ámbito del Reglamento 6/2002 sobre dibujos y modelos comunitarios ass.
C-24/16 y C-25/16, en este caso, el tribunal competente puede dictar interdictos respecto del codemandado
que se extiendan a todo el territorio de la UE, y vid. STS de 10 de enero de 2017).
8.6. El artículo 8.1 del Reglamento lo único que determina es la CJI (e implícitamente, la territorial y la
material). El resto de los elementos procesales y sustantivos quedan sometidos al Derecho procesal
interno (lex fori) siempre que no frustren el «efecto útil» del Reglamento. Así, el Derecho nacional
determinará si se trata de un litisconsorcio pasivo necesario o voluntario, el momento procesal para fijar
la pluralidad o las formas de comparecencia y contestación de los codemandados (vid. artículos 72-73
LEC). El TJUE ha afirmado que el artículo 8.1 puede invocarse aun cuando la demanda contra el
domiciliado en el foro se declare inadmisible por hallarse en situación de concurso (as. C-103/05), o
incluso si el demandante ha desistido frente al demandado domiciliado en el foro, salvo que se trate de un
comportamiento fraudulento (as. C-352/13). El momento relevante para determinar si el domicilio del
demandado que «atrae» a los demás está en el foro o no ha de ser el de presentación de la demanda. El
traslado posterior al extranjero no implica que se pierda la competencia ni sobre él, ni sobre los demás
codemandados. Por otro lado, nada impide que el artículo 8.1 pueda invocarse una vez presentada la
demanda contra el domiciliado en el foro, mediante ampliaciones subjetivas de demanda de acuerdo con
la lex fori.
8.7. El juego del artículo 8.1 puede ser derogado por cláusulas de elección de foro (STJUE as. C-
352/13 o C-436/16, o mediante una cláusula arbitral, infra tema 11). Si el actor ha suscrito una cláusula
de elección de foro con uno de los demandados, no podrá invocar el artículo 8.1 frente a él para
«atraerlo» a un tribunal distinto del designado en esa cláusula (vid. AAP de Madrid, de 12 de septiembre
de 2012). En este caso, el riesgo de inconciliabilidad de decisiones lo asume voluntariamente el potencial
actor al suscribir la cláusula y, en cualquier caso, para prevenir ese riesgo siempre tiene a su disposición
el artículo 30 del Reglamento. El artículo 8.1 puede utilizarse también por el trabajador para demandar
a varios empresarios (vid. supra tema 7).
Ejemplo. (STSJ Castilla-La Mancha, de 19 de julio de 2005). El futbolista español Iván Helguera tenía una
relación laboral con el Albacete Balompié SAD. Este club lo cedió a un equipo italiano, AS Roma SPA. Al cabo del
tiempo surgen unas desavenencias entre estos dos clubs y el futbolista. Conforme al artículo 8.1, los tribunales
españoles podrían ser competentes para conocer una demanda contra ambos clubs.
8.8. Frente a codemandados con domicilio en un Estado no miembro ni parte del Convenio de Lugano (o
de otro convenio bilateral aplicable), la CJI viene determinada por la LOPJ. En el texto original LOPJ no se
establecía un foro análogo al del artículo 8.1 del Reglamento Bruselas I bis; no obstante, la
jurisprudencia había apuntado la posibilidad de alcanzar un resultado semejante por vía interpretativa
(vid. AAP de Barcelona, de 5 de abril de 2006). Las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica
7/2015 han incluido dicho foro. Conforme al nuevo artículo 22 ter (3) LOPJ, en los supuestos de pluralidad
de demandados, si uno de ellos tiene su domicilio en España, se podrá demandar a todos aquí «siempre
que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir
que aconsejen su acumulación».
§3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS
8.9. El Reglamento Bruselas I bis prevé un foro por conexidad para las llamadas en garantía o para la
intervención de terceros (artículo 8.2).
«… 2) si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el

proceso, ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya
formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del
correspondiente al demandado».
La misma regla está en el Convenio de Lugano. El ámbito de aplicación de cada texto viene determinado
por el domicilio del tercero llamado al proceso. Sí éste tiene su domicilio en un Estado miembro, se
aplicará el Reglamento; si tiene su domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, el Convenio.
8.10. El sentido de este foro es permitir la incorporación de un tercero como parte a un proceso ya
pendiente, con el objeto de obtener una sentencia frente a él (un título con efectos de cosa juzgada y, en
su caso, susceptible de ejecución).
Ejemplo 1. Imaginemos un fabricante español que vende determinados productos a una empresa francesa, A,
quien, a su vez, los revende a otra firma francesa, B. Por un defecto del producto, la firma B sufre importantes
pérdidas económicas con lo cual decide demandar a la empresa A en Francia. A considera que los daños traen
causa en un defecto de fabricación, y que va a disponer de una acción de regreso contra la empresa española.
Pues bien, el artículo 8.2 permitiría que A «llamase en garantía» a la firma española ante los tribunales franceses
(= tribunal que está conociendo de la demanda principal). Repárese en que si la empresa española hubiese
entregado los productos a la empresa francesa en España, los tribunales franceses carecerían de CJI frente a la
empresa española en virtud de los foros que hemos analizado hasta ahora: el domicilio del demandado está en
España (artículo 4 Reglamento) y el lugar de entrega también se localiza en España (artículo 7.1 Reglamento).
Ejemplo 2. Un ciudadano español vende un bien mueble a un ciudadano francés. El comprador es objeto en
Francia de una acción reivindicatoria ejercida por el auténtico propietario de ese bien. El artículo 8.2 permite al
demandado «llamar al proceso» al vendedor español, quien incluso podría ser condenado al pago de una
indemnización al comprador francés (saneamiento por evicción).
El precepto incluye tanto la intervención provocada como la voluntaria. Así, por ejemplo, se aplica a la
acción que ejercita un tercero contra el demandado en el procedimiento principal y que esté
estrechamente relacionada con este procedimiento, en reclamación del reembolso de una indemnización
satisfecha por dicho tercero al demandante en el procedimiento principal (as. C-521/14).
Ejemplo (STJUE as. C-521/14). La víctima de un accidente de tráfico ocurrido en Alemania demanda en
Finlandia, al amparo de las normas en materia de seguros, a la compañía aseguradora del vehículo (la víctima
tenía su domicilio en Finlandia). En este procedimiento, se persona otra compañía aseguradora que ya había
pagado parte de la indemnización a la víctima y solicita al demandado que le reembolse la indemnización ya
satisfecha. El TJUE entiende que en este caso de intervención voluntaria resulta también aplicable el artículo 8.2.
8.11. El artículo 8.2 del Reglamento permite obtener una condena judicial en el proceso principal frente
al tercero; y en esta medida somete a un tercero domiciliado en el extranjero a la carga de defenderse
ante los tribunales competentes a título principal. En consonancia con lo que sucedía con el artículo 8.1,
para que se justifique este título competencial es necesario, en primer lugar, que exista conexidad
procesal entre la pretensión que se ejerce en el proceso principal y la que se ejerce contra el tercero.
Conforme a la jurisprudencia del TJUE, «la existencia de un vínculo entre las dos demandas
controvertidas en el litigio principal es inherente al propio concepto de la demanda sobre obligaciones de
garantía» (as. C-77/04; donde afirma el tribunal, «existe efectivamente una relación intrínseca entre la
demanda interpuesta contra un asegurador para que indemnice las consecuencias de una contingencia
cubierta por éste y el procedimiento mediante el cual dicho asegurador pretende que otro asegurador,
que supuestamente cubre la misma contingencia, se vea obligado a contribuir»).
El precepto, no obstante, incluye un límite: el abuso de derecho. No puede invocarse cuando la

demanda principal «… se hubiera formulado con el único objeto de provocar la intervención de un
tribunal distinto del correspondiente al demandado». La existencia o no de un comportamiento abusivo
es una cuestión de hecho que corresponde apreciar a los tribunales nacionales a la luz de las
circunstancias del caso. De todos modos, el TJUE ha afirmado que la existencia de la conexidad procesal
inherente a cualquier llamada en garantía excluye el abuso de derecho: para el Tribunal, siempre que
haya conexidad real entre las pretensiones, no hay abuso (as. C-77/04).
8.12. Aunque es un aspecto discutido, debe considerarse irrelevante conforme a qué reglas se ha
determinado la CJI del juez para conocer de este proceso principal. Esto es, tanto si ha sido conforme a
las reglas de competencia del Reglamento, como si ha sido conforme a las normas del Derecho
convencional o nacional. La exigencia de que sólo sea admisible en el primer caso, ni viene requerida por
la letra del precepto, ni se compadece con su teleología (evitar decisiones inconciliables dentro del
espacio europeo) pues sea cual sea el título competencial las sentencias siempre se benefician del
régimen del Reglamento; de hecho, así parece confirmarlo obiter dicta la STJUE as. C-365/88.
Ejemplo. Si la demanda inicial se plantea frente a una persona domiciliada en un tercer Estado, el juez español
determinará su competencia conforme a la LOPJ; afirmada esta competencia, la tesis más razonable es que en
este supuesto el demandado pueda beneficiarse también de lo dispuesto por el artículo 8.2 frente a domiciliados
en otro Estado miembro.
Naturalmente, el artículo 8.2 no resulta aplicable si el tribunal que conoce de la demanda principal
revoca su decisión de declararse competente para conocer de ésta (as. C-498/29).
8.13. El artículo 8.2 del Reglamento determina la CJI (e implícitamente, la territorial). El resto de los
elementos procesales y sustantivos quedan sometidos al Derecho procesal nacional (lex fori) siempre que
no frustren el «efecto útil» del Reglamento (en nuestro Derecho, vid. artículo 14 LEC).
Advertencia. El foro previsto por el artículo 8.2 del Reglamento está concebido para los casos en los que el
tercero es llamado como demandado, i.e., como parte procesal, y el objeto es obtener una posible sentencia
contra él. Pero hay situaciones en las que se permite «llamar» al tercero no con ese objeto, sino sencillamente
para poder oponerle en un proceso posterior la sentencia dictada en el proceso principal. Estas situaciones están
previstas en el artículo 65 del Reglamento. Según este artículo, en Alemania, por ejemplo, no puede utilizarse el
artículo 8.2; en cambio, cualquier persona domiciliada en otro Estado podrá ser citada ante los tribunales
alemanes en virtud de los artículos de la ZPO sobre la litis denuntiatio.
8.14. La autonomía de la voluntad puede también derogar este foro. Por consiguiente, una cláusula de
sumisión a los tribunales de otro Estado o a arbitraje puede invocarse como excepción a la competencia
que atribuye este precepto. Más discutible es la respuesta cuando el foro principal se haya basado en el
juego de una cláusula de elección. En tal caso, debería jugar el límite del abuso de derecho que
contempla el artículo 8.2: si acudir al foro escogido supone una carga arbitraria o irrazonable para el
tercero, no debería poder invocarse el artículo 8.2 frente a él.
8.15. Frente a domiciliados en terceros Estados, la CJI viene determinada por la LOPJ. En ella, el
legislador español no ha previsto un foro especial para la intervención de terceros (a diferencia de lo que
ha sucedido con el foro de la pluralidad de demandados, la reforma introducida por la Ley Orgánica
7/2015 guarda silencio al respecto). No obstante, hay razones para el desarrollo judicial de un foro por
conexidad semejante al previsto por el artículo 8.2 Reglamento Bruselas I bis. De no admitirse ese
desarrollo judicial, el sistema general de CJI incurriría en graves contradicciones valorativas: los
domiciliados en un Estado miembro o parte del Convenio de Lugano saldrían perjudicados en igualdad de
circunstancias. Repárese en que frente a un demandado con domicilio en un Estado miembro se podría
invocar el artículo 8.2, mientras que frente a otro con domicilio en un tercer Estado, no. Se acabaría
tratando mejor a los domiciliados fuera de la UE que a los domiciliados dentro, lo cual no es muy
coherente con los propios objetivos del Reglamento.
§4. RECONVENCIÓN
8.16. El Reglamento Bruselas I bis prevé también un foro especial para las demandas
reconvencionales (artículo 8.3; vid., también, artículos 14.2, 18.3 y 22.2, en materia de contratos de
seguro, consumo y trabajo respectivamente). En este tipo de supuestos, la sujeción del demandante al
foro que está conociendo de la demanda inicial es perfectamente razonable en la medida en que fue él
quien determinó ese foro y su alcance cognitivo se restringe a los supuestos en que exista una conexidad
objetiva entre la demanda inicial y la reconvención.
«… 3) si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial,
ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de esta última».
La misma regla está en el Convenio de Lugano. El ámbito de aplicación de cada texto viene determinado
por el domicilio del demandado por reconvención (i.e. demandante inicial). Sí éste tiene su domicilio en
un Estado miembro se aplicará el Reglamento; si tiene su domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, el
Convenio.
8.17. El concepto «reconvención» debe ser objeto de interpretación autónoma o uniforme, que ha de
elaborarse a partir del sentido y fin del precepto. Sólo es aplicable cuando se trata de una reconvención
entre las mismas partes que la demanda inicial; en caso de pluralidad de partes rige el principio de
separabilidad (STJCE as. C-406/92). Y, por consiguiente, si la demanda en reconvención se extiende a
terceros que no eran demandantes iniciales, el artículo 8(3) no servirá de base de competencia frente a
ellos. Además, para que pueda invocarse este foro es necesario que entre ambas demandas, la demanda
inicial y la reconvencional, exista cierta vinculación: deben derivarse del mismo contrato o hecho; se
trata, por consiguiente, de una conexidad objetiva causal (distinta de la del artículo 28).
Ejemplo 1. Un español viaja con su vehículo a Roma, donde colisiona con un vehículo italiano. El conductor
italiano demanda al español en España (ex artículo 4.1) y el demandado reconviene alegando que el culpable del
accidente fue el conductor italiano. En este caso, el artículo 8.3 atribuye CJI para conocer de la demanda
reconvencional.
Ejemplo 2. En un contrato de agencia, el principal, una empresa española, debe unas cantidades compensatorias
al agente francés, quien a su vez ha de entregar a la empresa española parte de lo cobrado a sus clientes. El lugar
de cumplimiento de ambas prestaciones se acuerda que sea París. Supongamos que la firma francesa demanda
en España a la empresa española por incumplimiento contractual (ex artículo 4). En este caso, el artículo 8.3
permite a la empresa española reconvenir en este mismo proceso (de otro modo, no tendría más alternativa que
acudir a los tribunales franceses).
De todos modos, tanto los orígenes del precepto como su sentido y fin parecen justificar una lectura
amplia de esta exigencia: no debe entenderse «mismo contrato o hecho» en sentido técnico-jurídico o
formal. Aunque haya distintos contratos en sentido técnico, debe atenderse a la unidad de relación
jurídica o fáctica entre las partes. El artículo 8.3 permite reconvenir si el fundamento de la reconvención
se enmarca dentro de la misma relación (vid. TJUE, as. C-185/15).
Cuestión particular: la compensación. Se ha discutido mucho sobre cómo juega este foro en los supuestos
en los que el demandado no reconviene, sino que opone un derecho de compensación; en concreto, si la
posibilidad de que el demandado pueda excepcionar la compensación está condicionada a la CJI para conocer
del derecho subjetivo que fundamenta el contra-crédito. La cuestión no es problemática cuando este contra-
crédito no es litigioso (p. ej., porque el actor inicial reconozca la deuda o porque se base en una sentencia
firme), ya que el juez se limita a liquidarlos; tampoco plantearía problemas si el crédito que sirve de base a la
compensación deriva el mismo contrato, pues el juez sería competente en virtud del artículo 8.3. En cambio,
la cuestión es discutible cuando la compensación se basa en un crédito para cuyo conocimiento, si se
plantease a título principal, el juez carecería de CJI. En el as. C-341/93, el TJUE ha dicho que la compensación
es un medio de defensa y que el artículo 8.3 no está concebido para esos casos: dicho precepto «…
únicamente se refiere a las pretensiones formuladas por los demandados con el objeto de obtener una
condena distinta a la desestimación de la demanda. Dicha disposición no atañe a la situación en la que un
demandado invoca, como simple medio de defensa, un crédito del que supuestamente es titular frente al
demandante. Los medios de defensa susceptibles de ser invocados y las condiciones en que puedan serlo se
rigen por el Derecho nacional» (vid. también as. C--185/15). Esta decisión se ha interpretado de dos formas.
Para unos autores, el Tribunal (apartándose de su jurisprudencia anterior, as. 48/84 y as. 220/84) ha
establecido la tesis de que no es necesaria la CJI sobre el crédito que sirve de base a la compensación cuando
el demandado lo plantea como un mero medio de defensa para obtener la absolución. Para otros autores, el
Tribunal remite esa cuestión al Derecho nacional de cada Estado, de tal modo que si éste exige la CJI sobre el
crédito de base de la compensación, su admisión se condiciona a ese requisito. Esta segunda lectura puede
resultar algo forzada, pero parece más razonable exigir CJI sobre el crédito que se invoca como fundamento
de la compensación cuando dicho crédito es controvertido. Y si el juez principal no la posee, debería
suspender el procedimiento y esperar a que el tribunal competente resolviese sobre dicho crédito (o al menos
darle un plazo al demandado para que acuda a él). La razón de exigir CJI sobre el crédito que fundamenta la
compensación se deriva de la particular naturaleza de ésta: aunque se diga que es una mera excepción, es
innegable que la existencia o inexistencia del crédito que se invoca como título para compensar es analizada
por el juez e implícitamente afirmada o negada. Si el juez absuelve al demandado por compensación de
créditos, de facto ha afirmado la existencia del crédito invocado por el demandado (por eso, en el Derecho
español la compensación se considera como reconvención, artículo 408 LEC) y es razonable que para ello se
le exija CJI. Esta conclusión se refuerza cuando la decisión sobre el derecho que sirve de base a la
compensación tiene alcance de cosa juzgada o queda cubierto por una regla de preclusión.
8.18. Este precepto determina tanto la CJI, como la territorial (en el sentido que determinan ésta los
foros por conexidad). El resto de los aspectos procesales (el momento para proponerla o la forma en que
ha de hacerse, p. ej.) quedan sujetos al Derecho nacional siempre que no se frustre el efecto útil del
Reglamento.
8.19. El tribunal competente (internacional, territorial y materialmente) es el que está conociendo de la

demanda inicial. Aunque las opiniones no son pacíficas, en principio, no es necesario que la CJI para
conocer de la demanda inicial se haya fundado en las reglas de competencia del Reglamento.
8.20. Como los demás foros por conexidad, el artículo 8.3 puede excluirse por medio de una cláusula de
sumisión a los tribunales de otro Estado miembro o mediante una cláusula arbitral. No obstante, en la
práctica esta circunstancia es difícilmente imaginable. Si la reconvención ha de basarse en un derecho
que derive del mismo contrato, la demanda inicial normalmente significará una renuncia del actor a
invocar la cláusula de sumisión.
8.21. Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento o de los convenios, la CJI viene determinada por la
LOPJ. En ella, el legislador español no ha previsto un foro específico para las demandas
reconvencionales; aunque cuando éstas se basen en los mismos hechos que la demanda inicial
(reconvenciones conexas), el foro sería perfectamente razonable. En tales casos, la CJI del tribunal
español puede justificarse también mediante el desarrollo judicial de una regla análoga al artículo 8.3 del
Reglamento.
11 SEP 2023
TEMA 9 FOROS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
TEMA 9
FOROS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES

ENTRE CÓNYUGES. NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. 1. Introducción. 2.
Reglamento Bruselas II ter. §3. FILIACIÓN, RELACIONES PATERNO-FILIALES Y
ADOPCIÓN. 1. Filiación. 2. Relaciones paterno-filiales. 3. Adopción.
§1. INTRODUCCIÓN
9.1. En este tema vamos a estudiar los foros previstos por el ordenamiento español en el
ámbito del Derecho de familia, con la exclusión de las obligaciones alimenticias (infra
tema 32) y del Derecho sucesorio (infra tema 33). Como sucedía en el ámbito
patrimonial, los foros en este sector responden también a un principio de proximidad
razonable entre los tribunales competentes y el objeto del litigio: sólo se afirma la CJI de
los tribunales españoles si el litigio presenta una vinculación razonable con nuestro país.
Además, es un sistema de vinculación tipificada: sólo cabe afirmar esa competencia
cuando se verifique el criterio de conexión tipificado por el legislador.
9.2. Pese a responder a una idea común, este sector presenta ciertas particularidades
frente al régimen de la CJI en el ámbito patrimonial. En el ámbito del Derecho de familia,
los criterios de atribución de CJI no son predominantemente objetivos, sino subjetivos o
personales; esto es, los criterios no se refieren a circunstancias objetivas del litigio,
como el lugar de cumplimiento o celebración del contrato o el lugar de producción del
daño, sino a circunstancias subjetivas. Los dos criterios más comunes en este sector son
la residencia habitual y, aunque va perdiendo peso progresivamente, la nacionalidad. La
residencia habitual es un concepto fáctico que indica el lugar donde se localiza el
centro de vida socio-económica de una persona; circunstancias como la presencia
regular y estable en el territorio de un Estado son las que determinan la residencia
habitual en ese Estado. La nacionalidad es un concepto jurídico determinado a partir
del Derecho de cada Estado. En el caso español, las reglas establecidas en los artículos
17 y ss. CC determinan quiénes tienen la nacionalidad española a los efectos de aplicar
las reglas de CJI.
Desarrollo: doble nacionalidad. En los supuestos de doble nacionalidad española-extranjera

prevalecerá, en principio, la española (aunque la otra nacionalidad esté prevista por la ley
española). Esta afirmación se aparta parcialmente de lo dispuesto en el artículo 9.9 CC en
materia de ley aplicable, según el cual, en los supuestos de doble nacionalidad prevista por el
Derecho español se estará a lo que dispongan los tratados, en su defecto, a la que coincida con
la última residencia habitual y en defecto de ésta, a la última adquirida. La razón se comprende
fácilmente si reparamos en la función que cumple la nacionalidad en cada sede. Mientras que,
en el ámbito de la ley aplicable, el problema es escoger una ley como ley personal del
interesado; en el ámbito de la CJI su función es abrir la competencia de nuestros tribunales al
actor. A estos efectos, la prevalencia de la ley española, además de permitirle el acceso a la
jurisdicción española, facilita la efectividad de las decisiones pues en la mayoría de los casos
están en juego cuestiones de «estado civil» susceptibles de inscripción registral. La CJI de los
tribunales españoles en estos casos garantiza la efectividad de la sentencia. No obstante, en el
ámbito de los reglamentos europeos, esta afirmación precisa de alguna reflexión adicional.
9.3. En el ámbito del Derecho de familia, la CJI de los tribunales españoles viene
determinada fundamentalmente por la LOPJ, artículo 22 bis y quáter, y por el
Reglamento 2019/1111, de 27 de noviembre de 2003 (conocido como Reglamento
Bruselas II ter, que ha sustituido a la versión anterior de este instrumento desde el 1 de
agosto de 2022). En materia de obligaciones alimenticias, deberá aplicarse el
Reglamento 4/2009 (vid. infra Tema 32). Y en materia de régimen económico
matrimonial deberá tenerse en cuenta el Reglamento 2016/1103 (vid. infra Tema 30). En
los epígrafes correspondientes precisaremos el ámbito de aplicación de cada texto.
Advertencia. Junto a los foros que vamos a estudiar a continuación, debe tenerse en cuenta
que la LOPJ contiene: (a) una regla especial para la declaración de ausencia y fallecimiento,
conforme a la cual son competentes las autoridades españolas para declarar la ausencia o el
fallecimiento de las personas cuyo último domicilio estuviese en España o tuviesen la
nacionalidad española [artículo 22 quáter (a) LOPJ, vid. también artículos 9.1 y 68 LJV]; (b) y
otra en materia de capacidad de las personas y medidas de protección de las personas mayores
de edad o sus bienes, cuando tuvieren su residencia habitual en España (artículo 22 quáter (b)
LOPJ). Este segundo precepto ha sido parcialmente reemplazado por ciertos convenios (infra).
§2. RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES.

NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
1. INTRODUCCIÓN
9.4. En materia de nulidad, separación o divorcio, la CJI de las autoridades españolas

viene determinada fundamentalmente por el Reglamento Bruselas II ter. La CJI para
conocer de los litigios en materia de obligaciones alimenticias viene determinada por
el Reglamento 4/2009, y en materia de régimen económico matrimonial por el
Reglamento 2016/1103, que estudiaremos en la segunda para de esta obra. La
aplicación de la LOPJ ha quedado para supuesto marginales.
2. REGLAMENTO BRUSELAS II TER
9.5. Ya explicamos en el tema 3 que la UE ha hecho uso de la competencia que le

atribuye el TFUE para adoptar normas europeas en materia matrimonial y de
responsabilidad parental. El fruto principal es el Reglamento 2019/1111, relativo a la
competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de
menores también conocido como Reglamento Bruselas II ter. Ya hemos estudiado en
el tema 4 algunas de las características de este texto.
9.6. El Reglamento Bruselas II ter se aplica al divorcio, la separación y la nulidad

matrimonial, así como a la atribución, el ejercicio, la restricción o la finalización de la
responsabilidad parental. El concepto de matrimonio ha de ser objeto de una definición
autónoma, aunque la existencia o no de una relación matrimonial en cada caso venga
determinada por el Derecho aplicable. El Reglamento podrá aplicarse a la nulidad,
separación o divorcio de un matrimonio entre personas del mismo sexo cuando un
Estado miembro lo haya reconocido como tal. No se aplica, en cambio, a las parejas de
hecho o situaciones similares. En los casos de nulidad, el Reglamento se aplica aunque
la demanda la presente un tercero con posterioridad al fallecimiento de uno de los
cónyuges (TJUE as. C-294/15).
9.7. Las reglas de CJI del Reglamento se basan en unos criterios objetivos,
alternativos y excluyentes. Estos mismos criterios determinan la competencia de las
autoridades nacionales que en este ámbito tengan funciones equivalentes a las de una
autoridad judicial, por ejemplo, los notarios en España (vid. artículo 54 LN: separación
o divorcio de mutuo acuerdo, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la
capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, aunque vid. TJUE as. C-
372/16).
Texto. Artículo 3 del Reglamento Bruselas II ter. Competencia general
«En los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la

competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
a) en cuyo territorio se encuentre:
i) la residencia habitual de los cónyuges,
ii) el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún
resida allí,
iii) la residencia habitual del demandado,
iv) en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges,
v) la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año

inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
vi) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los
seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea
nacional del Estado miembro en cuestión; o
b) de la nacionalidad de ambos cónyuges».
El Reglamento establece una larga lista de foros alternativos (vid. TJUE as. C-168/08, C-
759/18 o STS de 21 de noviembre de 2017), que intentan reflejar diferentes situaciones
teniendo en cuenta la movilidad de las personas dentro de la Unión Europea. En
particular, protegiendo, por un lado, los derechos del cónyuge que a raíz de la crisis
conyugal haya abandonado el país de residencia común y, por otro, garantizando la
seguridad jurídica del otro cónyuge al exigir un vínculo real entre el demandante y el
Estado miembro competente (por todas, TJUE as. C-522/20). En función de ellos serían
competentes los tribunales españoles si se da cualquiera de las siguientes
circunstancias [con independencia, naturalmente, de dónde se haya celebrado el
matrimonio e incluso de que se halle o no inscrito en el registro civil español, aunque
deberá acompañarse el certificado de inscripción matrimonial o documento equivalente
expedido por las autoridades extranjeras, vid. artículo 770 LEC y SAP de Madrid de 20
de julio de 2012 o SAP de Málaga, de 17 de diciembre de 2021; la DGSJyFP exige que la
sentencia o la escritura pública del divorcio que afecta a cónyuges extranjeros cuyo
matrimonio no está inscrito en España se deberá remitir al Registro central español con
la documentación acreditativa para que se practique la inscripción del matrimonio como
soporte a la de divorcio vid. Resolución de 30 de junio de 2022].
Los foros que prevé el Reglamento son:
(a) La residencia habitual común de los cónyuges en España cuando se presenta la

demanda;
Ejemplo. (SAP Alicante de 29 de noviembre de 2012). Divorcio de dos cónyuges holandeses

que viven en España. Son competentes los tribunales españoles para conocer de la demanda
de divorcio según el Reglamento, ya que ambos tienen su residencia en España, y también para
conocer de la liquidación del régimen económico matrimonial, según el Reglamento
2016/1103.
Advertencia. Téngase en cuenta que las reglas de competencia del Reglamento Bruselas II ter
se aplican con independencia del domicilio del demandado, de su nacionalidad o incluso del
hecho de que el supuesto presente una vinculación con otros Estados miembros (vid. en
relación con el artículo 8, STJUE as. C-393/18 o 572/21). Por consiguiente, la competencia de
los tribunales españoles vendrá determinada por este texto en todos aquellos casos, muy
habituales en nuestra práctica, en los que se solicita el divorcio de un nacional de un Estado no
miembro de la UE (marroquí, colombiano o ecuatoriano, por ejemplo) frente a su cónyuge de la
misma nacionalidad cuando ambos residen en España.
(b) La última residencia habitual común estuvo en España y uno de los cónyuges aún
resida aquí;
Ejemplo. (SAP de Albacete, de 15 de junio de 2011). Matrimonio entre ciudadanos

marroquíes, contraído en Marruecos. Posteriormente, los cónyuges se trasladan a vivir a
Hellín (Albacete). Al cabo de los años, el marido regresa a Marruecos y la esposa, a los pocos
días, solicita el divorcio. Los jueces españoles serían competentes ya que el matrimonio tuvo su
última residencia en España y uno de los cónyuges sigue viviendo aquí.
(c) La residencia habitual del demandado en España;
(d) La residencia habitual del demandante en España, siempre que haya residido aquí
desde al menos un año inmediatamente antes de presentar la demanda o seis meses si
tiene la nacionalidad española (el TJUE ha aclarado que esta reducción del plazo para
los nacionales no es contraria al principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad, as. C-522/20); el plazo respectivo ha de haberse cumplido en el momento
procesal en el que el juez decide sobre su competencia;
Ejemplo 1. (SAP de Vizcaya, de 25 de enero de 2011). Dos ecuatorianos contraen matrimonio

en su país y viven allí durante varios años. Posteriormente el marido viene a trabajar a España
y, trascurrido un año de residencia aquí, solicita el divorcio ante nuestros tribunales. Éstos
serían competentes, ya que el demandante lleva residiendo habitualmente en España más de
un año.
Ejemplo 2. (STS de 21 de noviembre de 2017). Matrimonio entre un hombre de nacionalidad

española y una mujer con doble nacionalidad británico-egipcia. El matrimonio se celebra en las
Vegas (Nevada, EEUU) y aparentemente establecen el domicilio conyugal en Dubái.
Posteriormente el marido traslada su residencia a España, aunque el domicilio conyugal se
mantiene en Dubái, a donde el marido viaja habitualmente. El marido presenta una demanda
de divorcio ante los tribunales españoles y el TS confirma su competencia ya que el marido es
nacional español y lleva residiendo en España más de seis meses.
Advertencia. El concepto de «demandante» no incluye a personas distintas de los cónyuges,

por ejemplo, un tercero interesado que presenta una demanda de nulidad (TJUE as. C-294/15).
(e) Ambos cónyuges tienen la nacionalidad común española (vid. STJUE as. C-759/18).
Ejemplo. En el caso de un matrimonio de españoles con domicilio y residencia común en

EEUU, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio ante los tribunales españoles merced a su
nacionalidad común. Como hemos apuntado, en los casos de doble nacionalidad el actor
podrá valerse siempre de la nacionalidad común española para fundamentar la competencia de
nuestros tribunales, aunque ambos cónyuges también tengan la nacionalidad de otro Estado.
No juega aquí el principio de nacionalidad efectiva. Esto vale también en el ámbito europeo.
Por eso, el TJUE ha afirmado que en los casos de doble nacionalidad, «los tribunales de los
Estados miembros cuya nacionalidad posean los cónyuges son competentes,…, pudiendo éstos
últimos elegir libremente el tribunal del Estado miembro ante el que se sustanciará el litigio»
(as. C-168/08).
(f) Además, el Reglamento amplía ese catálogo cuando se trata de una demanda
conjunta, en cuyo caso, puede plantearse la demanda en España si cualquiera de los
cónyuges reside habitualmente aquí.
A los efectos de este artículo, el TJUE ha precisado que el concepto de residencia

habitual se caracteriza por tres elementos: (i) por un lado, un elemento subjetivo, la
voluntad del interesado de fijar el centro habitual de sus intereses en un lugar
determinado; (ii), por otro, un elemento objetivo, una presencia que reviste un grado
suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro de que se trate; (iii) y, por
último, que un cónyuge no puede tener, en un momento dado, más que una residencia
habitual (TJUE ass. C-289/20 y C-501/20; o AAP de Santander de 4 de mayo de 2022 o
SAP de Lleida de 5 de abril de 2022).
El Reglamento establece también una regla de CJI para los supuestos de reconvención
(artículo 4) y para la adopción de medidas cautelares o provisionales (artículo 15).
9.8. En estos supuestos, el Reglamento determina la CJI, no la competencia territorial.

Los posibles desajustes entre ambos grupos de reglas pueden resolverse, sin excesivas
dificultades, acudiendo a los criterios generales y, en última instancia, reconociendo un
derecho de elección del tribunal competente al actor.
9.9. Dentro del ámbito material del Reglamento (acciones de nulidad, separación o
divorcio), las reglas de CJI nacionales sólo intervienen como residuales, i.e. sí de las
normas del Reglamento «no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional
de un Estado miembro» (artículo 6.1).
Desarrollo: el juego de las reglas de CJI nacionales. El artículo 6.2 del Reglamento
establece que los residentes en un Estado miembro o que tengan la nacionalidad en un Estado
miembro sólo pueden ser demandados ante los tribunales de otro Estado miembro invocando
los criterios del Reglamento. Esto significa que frente a los nacionales de su propio Estado o
frente a quienes ni residan ni tengan la nacionalidad de otro Estado miembro, el Reglamento
también es aplicable pero no con carácter exclusivo. En estos casos, cabe la aplicación residual
del Derecho nacional prevista por el artículo 6.1. Este precepto está pensando en «litigios
extraeuropeos», típicamente cuando el demandado no tiene ni residencia en un Estado
miembro, ni es nacional de un Estado miembro (ni se dan los demás criterios de atribución de
competencia previstos por el Reglamento, lo que conlleva que «no haya ningún otro Estado
miembro competente» vid., TJUE, as. C-68/07 o C-501/20; y, siguiendo a esta última, AAP de
Barcelona de 21 de octubre de 2022). Por ejemplo, cuando se trata de un matrimonio
contraído en EEUU, entre un español y una norteamericana, cuya vida matrimonial se ha
desarrollado en EEUU. En este caso, si el marido regresa a España y quiere plantear una
demanda de divorcio, conforme al Reglamento los tribunales españoles carecerán de
competencia salvo que el marido hubiese residido seis meses en España [artículo 3 (a) apdo.
6]. Pues bien, el artículo 6.1 permitiría aplicar las reglas del Derecho interno español si éste
atribuyese competencia a nuestros tribunales en ese supuesto. No obstante, como el legislador
español ha optado por replicar en el Derecho interno las mismas reglas que contiene el
Reglamento, esa solución no aporta mucho en la práctica, más allá de los supuestos de
sumisión táctica (vid. AAP de Madrid de 21 de noviembre 2008, cónyuges español y argentino,
con domicilio y residencia en Argentina, que piden el divorcio de mutuo acuerdo al amparo del
artículo 777 LEC).
9.10. En cuanto a la modificación o transformación de las decisiones, el Reglamento

considera aplicables las reglas de CJI generales (artículo 3), pero también admite una
suerte de perpetuatio iurisdictionis impropia para un supuesto muy particular: el órgano
jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado una resolución de separación
legal será asimismo competente para convertir dicha resolución en divorcio, si la ley de
dicho Estado así lo prevé (artículo 5).
§3. FILIACIÓN, RELACIONES PATERNO-FILIALES Y ADOPCIÓN
1. FILIACIÓN
9.11. En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, concurren también

varias normas. En los litigios relativos a la determinación de la filiación, la CJI viene
determinada por el artículo 22 quáter (d) LOPJ, que atribuye dicha competencia a los
tribunales españoles en dos hipótesis: (a) cuando el hijo o menor tenga su residencia
habitual en España al tiempo de interposición de la demanda; o (b) cuando el
demandante sea español o resida en España «o, en todo caso, al menos desde seis meses
antes de la presentación de la demanda» (sic). Este foro especial es subsidiario del foro
general previsto por el artículo 22 ter LOPJ (= domicilio del demandado en España).
Ejemplo 1. (STS de 15 de diciembre de 1999). Acción de declaración de filiación de una mujer

española con residencia en España con relación a un nacional argentino con residencia en
Argentina. Son competentes los tribunales españoles ya que la presunta hija reside en España.
También lo son para conocer de la acción de impugnación de la filiación de una menor
argentina contra un nacional argentino con domicilio en Argentina, si la menor reside en
España (STSJ de Cataluña, de 10 de febrero de 2021).
Ejemplo 2. (SAP de Guipúzcoa de 28 de septiembre de 2004). Un nacional alemán con

residencia en Alemania pretende reclamar su filiación de un nacional español con domicilio en
España. En este caso también serán competentes los tribunales españoles en virtud del foro
general previsto por el artículo 22 ter LOPJ (domicilio del demandado en España).
Ejemplo 3. (STS de 17 de abril de 2018). Acción de reclamación e impugnación de la filiación

de un menor que reside en Suiza, con la madre y el padre cuya paternidad se impugna. Los
tribunales españoles son competentes tanto por la nacionalidad (española) como por la
residencia (en España) del demandante.
9.12. El artículo 22 quáter (d) LOPJ se aplica a los procesos que tienen por objeto la
filiación, tanto en su dimensión positiva como en su dimensión negativa, esto es,
cualquier acción destinada a afirmar o negar una situación de paternidad, y sea cual sea
su fundamento material (posesión de estado, reconocimiento, etc.). Aunque el precepto
se refiere también a las relaciones paterno-filiales, ha quedado desplazado en gran parte
por el Reglamento Bruselas II ter y por el Convenio de La Haya de 1996.
9.13. Para esas cuestiones, en virtud del foro especial, los tribunales españoles poseen
CJI si se da alguno de estos criterios de atribución. (a) Que el hijo tenga su residencia
habitual en España. En este caso, los tribunales españoles tendrán CJI aunque el
domicilio legal del hijo se halle en el extranjero, sea cual sea el demandante (el propio
hijo, el padre, la madre, el MF o un tercero legitimado). (b) Que el demandante sea
español o resida habitualmente en España. En este precepto, el término demandante
debe ceñirse a las personas directamente implicadas en la relación material (padre,
madre o hijo), no a cualquier otro que tenga acción (ni el MF, ni los terceros con un
interés legítimo). La reciente reforma de la LOPJ (Ley Orgánica 7/2015) ha mantenido la
conjunción disyuntiva «o» en lugar de «y» (como estaba en el texto original de 1985
aprobado por el Congreso). No obstante, ha incluido una frase cuyo sentido gramatical
es difícil de desentrañar («… o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la
presentación de la demanda»; es «incomprensible y carece de sentido», como bien dice
la SAP de Barcelona, de 5 de noviembre de 2019). Lo que parece querer decir es que esa
condición se predica del criterio de la residencia habitual. Esto es, serán competentes
los tribunales españoles: o cuando el hijo tenga su residencia habitual en España, o
cuando el demandante sea español, o cuando el demandante lleve seis meses residiendo
en España (vid. STS de 17 de abril de 2018 o STSJ de Cataluña de 10 de febrero de
2021).
2. RELACIONES PATERNO-FILIALES
9.14. En lo que respecta a las relaciones paterno-filiales, el Reglamento Bruselas II

ter y el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 han desplazado el juego de
esta regla. Comenzaremos estudiando el régimen del Reglamento.
9.15. El Reglamento se aplica a los litigios relativos a la responsabilidad parental, con

independencia de que estén vinculados o no a un procedimiento en materia matrimonial.
El concepto de «responsabilidad parental» ha de interpretarse en sentido amplio e
incluye todos los derechos y deberes del titular o titulares de la patria potestad relativos
a la persona o bienes del menor, incluidos los ejercitados por organismos públicos al
amparo de las normas de Derecho público (TJUE ass. C-435/06 y C-523/07, vid.
considerando 4 Reglamento Bruselas II ter). En particular: (a) los derechos de custodia
y visita, (b) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; (c) la designación y las
funciones de las personas u organismos encargados de ocuparse de la persona o bienes
del menor, de representarle o de prestarle asistencia, (d) el acogimiento del menor en
una familia o establecimiento; y (e) las medidas de protección del menor ligadas a la
administración, conservación o disposición de sus bienes. El TJUE ha aclarado también
que el concepto de responsabilidad parental incluye la sanción judicial de la aprobación
de un acuerdo de reparto sucesorio concluido por un tutor por cuenta del menor
tutelado o la repudiación de una herencia por quienes ejercen la patria potestad del
menor heredero (as. C-404/14 y C-565/16; en general, la capacidad jurídica y las
cuestiones de representación relativas a la misma se rigen por sus propios criterios de
conexión y no siguen necesariamente al negocio jurídico de que se trate). La nueva
versión de este Reglamento ha incluido una definición de «menor»: toda persona que
tenga menos de 18 años (artículo 2.2 (6), pero téngase en cuenta que las normas del
Capítulo III sobre sustracción internacional se aplican a los menores de 16 años, en
consonancia con el CLH de 1980). Naturalmente, y con las especialidades que vamos a
ver a continuación, estas reglas determinan la competencia para la adopción de ese tipo
de medidas o para su modificación.
Desarrollo: modificación de decisiones. Es habitual, sobre todo en el ámbito de las

relaciones familiares, que se planteen ante los tribunales españoles procedimientos destinados
a modificar las medidas acordadas por una resolución extranjera debido a un cambio en las
circunstancias; por ejemplo, en relación con los derechos de guarda, custodia o visita de los
hijos, o en el ámbito de las obligaciones alimenticias. Esta situación plantea varios problemas.
En primer lugar, en cuanto a la competencia, no cabe duda de que los tribunales españoles son
competentes para adoptar una resolución que modifique lo ya decidido por una decisión
extranjera si se verifican los foros de competencia previstos en las normas de CJI, por ejemplo,
que el menor haya trasladado su residencia habitual a España (sobre la competencia
territorial, vid. ATS de 17 de septiembre de 2019). Los tribunales del Estado de origen no
conservan una competencia funcional para la modificación (vid. STC 61/2000: divorcio dictado
en Connecticut donde se establece un régimen de derechos de custodia, visita y alimentos;
posterior traslado de la madre y de los hijos a España, donde el padre solicita una revisión del
régimen de visitas y del monto de la pensión alimenticia, vid. artículo 45 LCJI; y TJUE as. C-
499/15: «los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que han adoptado una resolución
firme en materia de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos en lo que respecta
a un menor de edad no siguen siendo competentes para conocer de una demanda de
modificación de las medidas establecidas en esa resolución en el caso de que la residencia
habitual del menor esté situada en el territorio de otro Estado miembro»). En segundo lugar, y
cuando la resolución original extranjera ha sido dictada en un tercer Estado, se discute si para
plantear una solicitud de este tipo es necesario que la resolución extranjera haya obtenido el
previo exequátur. En principio, hay una jurisprudencia bastante extendida que no lo considera
así (vid. SAP de Madrid, de 25 de abril de 2006). En realidad, es una cuestión que queda en
manos el actor: o pide el exequátur y a continuación una modificación en sentido técnico
jurídico de la resolución extranjera, o pide una nueva resolución ante los tribunales españoles
que de facto modifique la anterior (donde puede o no utilizar la sentencia extranjera como
hecho jurídico e incluso debería poder pedir su reconocimiento incidental). Esta es la solución
que intenta recoger el artículo 45 LCJI (vid. sin embargo, SAP de Valencia de 13 de julio de
2022, que exige a las partes acudir al procedimiento de reconocimiento de la sentencia
extranjera).
9.16. En cambio, se excluyen del ámbito de este Reglamento los litigios relativos a la
determinación de la filiación, la adopción, el nombre y los apellidos del menor o las
obligaciones alimenticias (vid. artículo 1.4 del Reglamento, y STJUE as. C-759/18). El
Reglamento también deja al DIPr de los Estados miembros la determinación de la edad
relevante a los efectos de quedar o no sujeto a la patria potestad de otra persona.
Cuestión particular: bienes del menor. En el caso de los bienes del menor, el
Reglamento sólo se aplica a las medidas de protección. En concreto: a la designación y a
las funciones de la persona u organismo encargado de administrar los bienes, de
representar al menor y de prestarle asistencia; y a las medidas relativas a la
administración, conservación o disposición de los bienes (naturalmente, cuando el objeto
principal del litigio es el «ejercicio» de la «responsabilidad parental»). Por ejemplo, a un
litigio entre los progenitores a propósito de la administración de los bienes del hijo. Todos
los litigios que afecten a esos mismos bienes del menor que no sean relativos a su
protección quedan sujetos, en su caso, al Reglamento Bruselas I bis [vid. cdo. 10 del
Reglamento Bruselas II ter].
9.17. En estos supuestos, las reglas de CJI que establece el Reglamento, y que
desplazan dentro de su ámbito de aplicación a las de la LOPJ, son las siguientes. En
primer lugar, el Reglamento atribuye competencia a los tribunales españoles si el menor
reside habitualmente en España en el momento en que se presenta el asunto ante el
órgano jurisdiccional (artículo 7). Ese criterio de conexión no requiere mayores
condiciones (el juego de los demás foros, como vamos a ver, se condiciona expresamente
al principio de interés superior del menor). El Reglamento presupone que los tribunales
del Estado de residencia habitual del menor ofrecen el foro más apropiado para apreciar
las medidas que han de adoptarse en interés de éste, pues, entre otras razones, son los
más cercanos a su persona y a su entorno social. El momento relevante para determinar
esa residencia es cuando se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional y no se
pierde por el hecho de que el menor haya sido trasladado su residencia legalmente
durante el procedimiento a otro Estado, salvo que se trate de un tercer Estado parte del
Convenio de La Haya de 1996 (vid. TJUE as. 572/21).
9.18. El Reglamento añade una suerte de perpetuatio jurisdictionis muy limitada: ante
un cambio legal de residencia habitual, los tribunales del Estado miembro anterior (en
nuestro caso, España) conservarán su competencia durante tres meses para modificar
una resolución judicial sobre un derecho de visita dictada en España antes del traslado,
si el titular del derecho de visita continúa residiendo aquí (artículo 8). Un cambio de
residencia del menor obligará normalmente a revisar el régimen de visitas y otros
aspectos de la relación. El propósito de esta regla es ofrecer a las partes la posibilidad
de facilitar un ajuste más cómodo a las nuevas circunstancias permitiéndoles bien acudir
a los tribunales competentes tras el cambio, bien seguir accediendo a los tribunales
anteriores durante un tiempo limitado y bajo unos presupuestos especiales. El TJUE ha
aclarado que el plazo de los tres meses comienza desde el momento de cambio de
residencia efectivo (as. C-372/22). Esta regla contempla una excepción si el titular del
derecho de visita consiente la competencia de los tribunales del Estado de la nueva
residencia [artículo 8 (2)].
Ejemplo (STS de 16 de diciembre de 2015). Dos menores residen con su padre en Portugal y al
acabar el curso escolar se vienen con la madre a España. Antes del transcurso de tres meses, la
madre presenta una demanda de medidas provisionales sobre custodia y derechos de visita de
los menores. El TS concluye que los tribunales españoles son competentes pues, aunque no
habían transcurrido los tres meses que prevé el artículo 8 (1), el padre no había impugnado la
competencia de los tribunales españoles.
Cuestión particular: el concepto de «residencia habitual». El término «residencia

habitual» ha de ser objeto de una definición autónoma a la luz del sentido y fin del
Reglamento. El término «residencia» exige una presencia física del menor en el Estado
miembro en el que el menor está supuestamente integrado (vid. as. C-393/18 descartando
que, a estos efectos, sea relevante que uno de los progenitores haya forzado la
permanencia del menor en un tercer Estado) y el calificativo «habitual» implica una
vocación de permanencia. Su concreción debe hacerse a partir tanto de elementos
retrospectivos, como prospectivos. Por eso se ha dicho que «… no debería excluirse la
posibilidad de que un menor pueda adquirir la residencia habitual en un Estado miembro
desde el mismo día de su llegada, dependiendo de las circunstancias del caso» (vid. Guía
sobre Bruselas II bis publicada por la Comisión, comentario al artículo 8). En los ass. C-
523/07, C-512/17 y C-501/20, el TJUE ha considerado que lugar de residencia debe
identificarse con el «centro de vida» del menor y en concreto con «el lugar en el que el
menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos, deben
considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la
permanencia en el territorio de un Estado miembro, y del traslado de la familia a dicho
Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los
conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor
mantiene en el referido Estado» «En cuanto a la intención de los padres de establecerse
con el menor en un lugar dado, el Tribunal de Justicia ha reconocido que también puede
tenerse en consideración cuando se expresa a través de determinadas circunstancias
externas, como la compra o el alquiler de una vivienda en el Estado miembro de que se
trate» (vid. también C-499/15 o 572/21, y para la aplicación de estos criterios a los
menores lactantes o no escolarizados, vid. ass. C-497/10, C-111/17). Eso sí, y al margen del
caso especial previsto en el artículo 8, rige el principio de perpetuatio jurisdictionis: la
competencia se determina en el momento procesal inicial, un cambio de residencia del
menor mientras el proceso está pendiente no conlleva una pérdida de la competencia.
Como veremos, el artículo 12 añade una excepción a este principio. Por último, hay que
añadir que un cambio en la residencia habitual del menor como resultado de un traslado
ilegal sólo implica una pérdida de la competencia original en circunstancias muy estrictas
(vid. artículo 9 infra).
9.19. Alternativamente, el Reglamento añade otro foro de competencia basado en la

autonomía de la voluntad pero limitado por el juego del principio del interés
superior del menor. En concreto, el texto atribuye competencia a los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro que hayan aceptado las partes, o cualquier otro
titular de la responsabilidad parental, siempre y cuando el menor esté estrechamente
vinculado con ese Estado y dicha competencia responda al interés superior del menor
(artículo 10.1 y 2; sobre el juego de este precepto en la redacción del Reglamento II bis
vid. STJUE ass. C-656/13, C-436/13, C-565/16 o C-759/18; SAP de Granada, de 14 de
junio de 2021). Estos foros de competencia juegan con independencia de que el menor
tenga su residencia habitual en un Estado miembro o en un tercer Estado que no sea
parte del Convenio de La Haya de 1996 (vid. SAP de León, de 6 de septiembre de 2017 o
SAP de Granada, de 14 de junio de 2021). Bajo ciertas condiciones, esta jurisdicción es
exclusiva (artículo 10.4).
9.20. En tercer lugar, el Reglamento prevé un foro subsidiario de competencia basado

en la mera presencia física del menor cuando no se conozca su residencia habitual y no
pueda determinarse la competencia sobre la base del criterio anterior (artículo 11).
9.21. Por último, el Reglamento prevé una opción de cierre o foros residuales (artículo
14): cuando de las reglas anteriores no pueda derivarse la competencia de ningún
Estado miembro, se aplicarán las normas nacionales [as. C-501/20; en el caso español, el
artículo 22 quáter (d) LOPJ, aunque su utilidad real será muy marginal, pero posible, vid.
AAP de Barcelona, de 11 de abril de 2019, SAP de Barcelona, de 5 de noviembre de 2019
o SAP de Barcelona, de 21 de octubre de 2022].
Ejemplo 1 (SAP de Barcelona de 5 de noviembre de 2019). El padre es español, con residencia

en España; solicita la guardia y custodia de sus hijos menores, que se han trasladado con su
madre a la India. En aplicación del artículo 22 quáter LOPJ, por remisión del artículo 14 del
Reglamento, la competencia corresponde a los tribunales españoles.
Ejemplo 2 (AAP de Barcelona, de 21 de octubre de 2022). Matrimonio entre una española y un

portugués, con residencia habitual de ambos en Togo, aunque se casaron en Guinea-Bisáu. El
matrimonio tiene 2 hijos, que también residen en Togo. La mujer solicita el divorcio en España,
así como medidas sobre responsabilidad parental y alimentos. El tribunal español se declara
incompetente para el divorcio, pero competente para conocer de las medidas de
responsabilidad parental ya que la demandante tiene la nacionalidad española y este vínculo
es suficiente para afirmar dicha competencia por remisión del artículo 14 del Reglamento al
artículo 22 quáter (d) de la LOPJ. Sobre la competencia para los alimentos, vid., infra 32.6).
9.22. Como excepción al juego de esas reglas, el Reglamento prevé además una regla
inspirada en la institución del forum non conveniens (artículos 12-13 y vid.
considerandos 26 a 28) y una regla especial para las medidas cautelares o provisionales
(artículo 15, infra tema 12). En principio, un tribunal decide su competencia conforme a
las reglas que hemos visto (artículos 7-11) y, si se da cualquiera de esas circunstancias,
deberá declararse competente. Es irrelevante que haya otro tribunal más apropiado
para conocer del litigio. La regla básica en nuestro sistema procesal es que si se da el
criterio de conexión pertinente, el juez deberá declararse competente con
independencia de que estime que otros tribunales estarían en mejores condiciones para
resolver el litigio. El artículo 12 del Reglamento introduce una excepción puntual a este
principio. Sin embargo, los requisitos para que se proceda a remitir el litigio a un juez de
otro Estado miembro son muy estrictos. En particular, sólo es aceptable si (i) el menor
tiene una vinculación especial con ese otro Estado miembro tal y como aparece
tipificado este concepto en el apartado 4 del artículo 12 (p. ej., el menor es nacional de
dicho Estado o dicho Estado es donde se ha trasladado a residir después de la
presentación de la demanda), (ii) si los órganos jurisdiccionales de este otro Estado
miembro están mejor situados para conocer del asunto, (iii) y esta «remisión» de la
competencia responda al interés superior del menor (vid., sobre estos criterios, STJUE
as. C-428/15, vid. también, as. C-372/22). La remisión puede llevarse a cabo: a instancia
de parte o de oficio por el juez que está conociendo del caso, siempre que al menos una
parte lo acepte; o por iniciativa de los tribunales del otro Estado miembro (artículo 13).
Naturalmente, la inhibición sólo cabe si el juez extranjero asume su competencia (vid.
artículo 12.3).
9.23. En el ámbito de las medidas de protección de los menores, el Reglamento Bruselas

II ter prevalece sobre el Convenio de La Haya de 1996 (artículos 97-98), en particular,
cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro o,
en materia de reconocimiento y ejecución, cuando la decisión provenga de otro Estado
miembro aun cuando el menor resida en un Estado no miembro, pero parte del Convenio
(artículo 97 (1) (a) y (b), el nuevo Reglamento Bruselas II ter introduce alguna aclaración
sobre las relaciones entre ambos textos, por ejemplo, en materia de sumisión o de
litispendencia, vid. considerandos 26 o 29). Fuera de este ámbito, se aplicarán, en su
caso, las reglas del Convenio, sobre competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento
y ejecución y cooperación entre autoridades, en particular cuando se trate de menores
que tengan su residencia habitual en un Estado que no es miembro de la UE, pero es
parte del Convenio. Estas reglas son muy detalladas y coinciden en gran medida con las
soluciones del Reglamento, aunque desde el punto de vista de la competencia de las
autoridades españolas, su aplicación será bastante marginal (pues en la mayoría de los
casos, la competencia vendrá determinada por el Reglamento Bruselas II ter). Mayor
trascendencia pueden tener las reglas sobre ley aplicable, cooperación de autoridades o
reconocimiento y ejecución de decisiones.
Ejemplo. (AAP de Barcelona, de 16 de abril de 2018). La madre presenta una demanda ante
los tribunales de Barcelona solicitando que se le otorgue la patria potestad en exclusiva de una
hija común que reside en Ecuador. El tribunal entiende que es aplicable el Convenio de La
Haya, ya que Ecuador es un Estado parte de este Convenio (y no miembro de la UE). Y
concluye que en virtud de este texto los tribunales españoles no son competentes, ya que no
contiene ningún precepto que determine la competencia por conexión o prórroga como el
artículo 10 del Reglamento, ni una cláusula residual como el artículo 14.
3. ADOPCIÓN
9.24. En principio, la adopción se constituye en España por resolución judicial (artículo

176.1 CC). A estos efectos, el artículo 14 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de
Adopción Internacional establecen la CJI de los tribunales españoles siempre que el
adoptante o el adoptando tenga la nacionalidad española o residencia habitual en
España. El juego alternativo de los foros hace que el volumen de competencia sea muy
amplio con el objeto de facilitar el acceso a estas figuras: el legislador ha considerado
que la protección del menor se obtiene no tanto garantizando un foro cercano a él,
cuanto garantizando la constitución de adopciones. La solución es equiparable a la que
rige en otros ordenamientos. La competencial territorial viene determinada por el
artículo 16 de la LAI. Esta misma Ley contiene una regla de CJI para la declaración de
nulidad de una adopción, o la conversión de una adopción simple en adopción plena
(artículo 15). También reconoce la competencia consular siempre que el adoptante sea
español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular
correspondiente (artículo 17). No obstante, esta ley no se aplica a la adopción de una
persona mayor de edad, por lo que en este caso la CJI vendrá determinada por la LOPJ
(vid. AAP de Valencia, de 14 de enero de 2022). Estudiaremos este régimen con más
detalle en el tema 31.
11 SEP 2023
TEMA 10 FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL EXCLUSIVA
TEMA 10
FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL EXCLUSIVA
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: LA NATURALEZA DE LOS FOROS DE COMPETENCIA

EXCLUSIVA. §2. FOROS EXCLUSIVOS EN MATERIA DE INMUEBLES. §3. FORO
EXCLUSIVO EN MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS. §4. FORO EXCLUSIVO EN
MATERIA DE DERECHOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN. BIENES INMATERIALES.
§1. INTRODUCCIÓN: LA NATURALEZA DE LOS FOROS DE COMPETENCIA

EXCLUSIVA
10.1. Los foros de competencia exclusiva obedecen a la intención del legislador de

monopolizar, para cierta categoría de litigios, la CJI de nuestros tribunales. Son foros
especiales por razón de la materia, pues se establecen en atención al objeto material del
proceso, pero que atribuyen competencia judicial con alcance exclusivo y excluyente.
Este carácter exclusivo de los foros conlleva tres consecuencias:
(a) Se descarta el juego de los demás foros, generales o especiales, incluso de los foros
por conexidad. Ninguno de estos foros puede invocarse para sustraer la competencia de
un foro exclusivo.
(b) Se descarta igualmente el juego de la voluntad expresa o tácita de las partes, lo cual
implica, a su vez, un control ex officio de la CJI en estos casos, comparezca o no el
demandado (vid. artículo 27 Reglamento Bruselas I bis).
(c) Se establece como causa de denegación del reconocimiento de una sentencia

extranjera que haya resuelto sobre un litigio para cuyo conocimiento tuviesen
competencia exclusiva los tribunales españoles (o los tribunales de otro Estado distinto
del de origen de la sentencia). Este tercer aspecto es corolario de los dos anteriores: si
no admitimos que otros tribunales puedan ser competentes para conocer de ciertos
litigios, es natural que no reconozcamos sus decisiones.
Ejemplo. Donde mejor se aprecia el juego de estos foros es en el Reglamento Bruselas I bis. El
artículo 24.1, por ejemplo, en materia de derechos reales sobre inmuebles, atribuye
competencia exclusiva a los tribunales del Estado donde esté situado el inmueble. Si el
inmueble está en España, los tribunales de ningún otro Estado pueden declararse competentes
para conocer de un litigio cuyo objeto sea un derecho real sobre ese inmueble; ni aunque en él
tenga su domicilio el demandado o se hayan sometido las partes; y en cualquier caso, si los
tribunales de otro Estado resuelven un litigio de ese tipo, la decisión no será reconocida ni
ejecutada en España [artículo 45.1(e) (ii) Reglamento]. Cuando el inmueble se encuentre en
otro Estado miembro, los tribunales españoles deberán inhibirse ex officio; aunque las partes
se hubiesen sometido a ellos o el demandado estuviese domiciliado en España.
10.2. La ratio de los foros exclusivos de CJI se explica fundamentalmente como una
combinación de tres tipos de motivos. (a) La fuerte presencia de intereses públicos
materiales: la resolución de cierto tipo de litigios tiene tanta trascendencia para una
determinada política material del Estado en cuestión que éste intenta asegurar su
implementación atribuyéndose el monopolio jurisdiccional. Esta justificación se
entiende bien, por ejemplo, en relación con el arrendamiento de inmuebles (artículo
24.1 Reglamento), donde se suele afirmar que el Estado tiene un interés fuerte en
asegurar o proteger el acceso a la vivienda y esta política podría verse frustrada si los
conflictos judiciales son resueltos por tribunales extranjeros. (b) La importancia que la
resolución del litigio puede tener para la seguridad del tráfico. La resolución del tipo
de litigios para el que se conciben estos foros, aunque sólo produzca efectos inmediatos
sobre las partes, produce efectos mediatos sobre terceros, por eso resulta razonable que
sólo un Estado monopolice la capacidad jurisdiccional. El monopolio jurisdiccional
«centraliza» la resolución de los litigios y asegura que se hable «con una sola voz». Esta
justificación se entiende bien en relación con las decisiones sobre inscripciones
registrales o sobre la validez o nulidad de una sociedad; en este último supuesto, por
ejemplo, en la medida en que esas decisiones van a ser oponibles a terceros, es
razonable que sólo el Estado de constitución de la sociedad pueda decidir sobre ellas
(vid. TJUE as. C-372/07 o C-560/16). (c) La estrecha relación que hay entre los aspectos
declarativos y los aspectos ejecutivos en este tipo de litigios. Cuando se verifica esta
relación entre ambas formas de tutela, se reducen los costes de administración de
justicia si, desde el principio, se atribuye CJI exclusiva y excluyente al Estado donde se
localicen esos aspectos ejecutivos: ¿Por qué el Estado español va a ofrecer su servicio
jurisdiccional, con el coste público que conlleva, cuando la tutela que solicita el actor la
puede ofrecer de forma mucho más eficaz un Estado extranjero, por ejemplo, el de
situación del inmueble si se discute un derecho real sobre ese inmueble o el de situación
del registro cuando se discute sobre una inscripción en ese registro?
10.3. En todo caso, y por su excepcionalidad, son foros de interpretación contenida o

estricta: en la medida en que derogan las reglas generales de CJI, en caso de duda, no
deben ser objeto de una interpretación que vaya más allá de sus objetivos (vid. por
todas, TJUE as. C-144/10, C-560/16 o C-722/17).
10.4. En el Derecho español, las competencias exclusivas están recogidas en el artículo

24 del Reglamento Bruselas I bis, en el artículo 22 del Convenio de Lugano y en el
artículo 22 LOPJ. En la medida en que el artículo 24 del Reglamento Bruselas I bis se
aplica con absoluta independencia del domicilio de las partes (artículo 24: «Son
exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio…») o de la vinculación del
litigio con otro Estado miembro, su incorporación al Derecho español ha supuesto
prácticamente la derogación material del artículo 22 LOPJ. Si el criterio de conexión, p.
ej., el inmueble sobre el que recae el derecho real objeto del litigio, se verifica en
España, la CJI corresponde exclusivamente a los tribunales españoles en virtud del
Reglamento Bruselas I bis. Si está en otro Estado miembro, la CJI corresponde
exclusivamente a los tribunales de ese Estado miembro. Y, si está en Suiza, Noruega o
Islandia, la CJI corresponde exclusivamente a dicho Estado en virtud del Convenio de
Lugano.
Cuestión particular: Foros exclusivos de terceros Estados. Cuando el foro exclusivo

conduce a un tercer Estado, p.ej., el inmueble sobre el cual se discute un derecho real está
situado en Marruecos, la solución es dudosa, ya que el Reglamento no dice nada al
respecto. Este problema debe resolverse a partir de la aplicación por analogía iuris y, por
consiguiente, admitiendo el llamado «efecto reflejo» del artículo 24 del Reglamento. El
Reglamento prevé esta hipótesis si el proceso ya está pendiente en el extranjero (vid.
artículo 33 y cdo. 24 II), pero lo mismo debe valer incluso si el proceso no está aún
pendiente para asegurar una buena administración de justicia. Si nosotros nos
consideramos exclusivamente competentes para determinados litigios, es razonable
admitir que lo mismo puedan hacer otros Estados. Como se ha dicho, si se considera que
un juez español no es el adecuado para resolver sobre la validez de una patente alemana,
¿por qué sí va a serlo cuando se trata de una patente japonesa? (en otro sentido, i.e.
denegando este efecto reflejo, vid. SAP de Barcelona, de 9 de noviembre de 2021: pese a
que el objeto del litigio sea un derecho real sobre un bien inmueble en Bolivia, afirma la
competencia de los tribunales españoles ya que el domicilio del demandado se encuentra
en España; por su parte, la STJUE as. C-399/21 no resulta determinante para resolver esta
cuestión). De todos modos, la aplicación analógica no se extiende a todos los atributos que
conlleva la exclusividad de los foros. Así, por ejemplo, el régimen de control no viene
determinado por el artículo 27 del Reglamento, sino por el artículo 36.2 de la LEC, que,
salvo que exista un convenio internacional con el otro Estado, consagra un control a
instancia de parte, lo que en la práctica significa que la sumisión tácita prevalece sobre la
competencia exclusiva de terceros Estados (artículo 36.2.2.º en relación con el artículo 38
LEC).
10.5. En este tema vamos a estudiar tres foros exclusivos: el foro en materia de
inmuebles, el foro en materia de personas jurídicas y el foro en materia de bienes sujetos
a inscripción registral.
Advertencia. Téngase en cuenta que junto a esos tres, tanto el Reglamento Bruselas I bis
como el Convenio de Lugano y la LOPJ prevén un foro exclusivo en materia de validez de
inscripciones en registros públicos: en este caso, la competencia corresponde exclusivamente
a «los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el Registro». Este foro contempla
básicamente los litigios relativos a la validez de las entradas registrales en registros que den fe
pública. Además, prevén otro foro exclusivo en materia de ejecución de resoluciones
judiciales que estudiaremos en el tema 18.
§2. FOROS EXCLUSIVOS EN MATERIA DE INMUEBLES
10.6. El artículo 24.1 del Reglamento Bruselas I bis atribuye competencia exclusiva a
los tribunales del Estado miembro de situación del inmueble cuando el objeto del litigio
es un derecho real o un contrato de arrendamientos sobre dicho inmueble. Si el
inmueble está en España, la CJI corresponde en exclusiva a los tribunales españoles. La
competencia territorial la determina el Derecho nacional (vid. artículos 50 y 52.1.1.º y
7.º LEC).
Texto. Artículo 24.1 Reglamento Bruselas I bis
«Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio,…:
1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes

inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle
sito. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles
celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos,
serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde
esté domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que
propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo Estado miembro».
10.7. Por su naturaleza de foro exclusivo, los tribunales españoles son los únicos
competentes para resolver los litigios en materia de derechos reales o arrendamientos
(no de temporada) sobre inmuebles sitos en España. Es irrelevante dónde estén
domiciliadas las partes. Como consecuencia también de esa exclusividad, este foro no
puede ser derogado por la voluntad de las partes, ni se van a reconocer en España las
sentencias extranjeras que eventualmente hubiesen resuelto un litigio de ese tipo. Si el
inmueble estuviese en otro Estado miembro de la UE, los jueces españoles deben
inhibirse de oficio si el actor plantea la demanda en España (artículo 27), aun cuando el
domicilio del demandado estuviese aquí. Lo mismo vale en relación con inmuebles
situados en Suiza, Noruega o Islandia en virtud del Convenio de Lugano.
10.8. El objeto principal del litigio debe ser «un derecho real o un contrato de
arrendamiento sobre un bien inmueble». La interpretación del supuesto de hecho, en
principio, debe ser autónoma (vid., por todas, TJUE as. C-115/88). Respecto al término
derechos reales, la jurisprudencia del TJUE parte de la distinción entre acciones
personales (in personam) y acciones reales (in rem, i.e. un derecho que recae sobre un
bien y surte «efectos con respecto a todos», vid. TJUE as. C-438/12 o C-605/14 o C-
827/18 en relación con el Convenio de Lugano de 2007). El TJUE suele insistir en la idea
de que el foro previsto por el artículo 24.1 se justifica por la proximidad entre el tribunal
competente y el bien inmueble, lo que facilita la apreciación de hechos o la aplicación de
normas y usos del lugar donde radique (ass. C-115/88, C-722/17 o C-307/19). Por
consiguiente, el artículo 24.1 sólo abarca aquellas acciones cuyo objeto y fundamento es
un derecho in rem: en palabras del TJUE, «las acciones destinadas, por una parte, a
determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble
o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otro, a garantizar a los
titulares de esos derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos» (p. ej.,
una acción reivindicatoria, una actio negatoria, un derecho de adquisición preferente
inscrito en el registro de la propiedad, una acción de disolución de una comunidad sobre
un bien inmueble o una acción dirigida a cancelar la inscripción de una hipoteca, vid.
STJUE as. C-115/88, C-386/12, C-438/12, C-606/14, C-630/17, C-722/17). También, en el
caso de una comunidad de vecinos, las acciones llamadas a prohibir determinados usos
de los pisos, tal y como se establezca en los estatutos de la comunidad (as. C-433/19,
siempre que la prohibición sea oponible a todos los demás propietarios y a terceros, cfr.
C-25/18).
Ejemplo. (STS de 5 de abril de 2013). Una demanda en la que se solicita que se declare que el
titular registral de unas fincas en España (una sociedad uruguaya) es un mero titular fiduciario
y que el titular real es el actor cae dentro de la competencia exclusiva de los tribunales
españoles (aunque vid. STJUE as. C-294/92, infra).
Por esa razón, del ámbito de aplicación de ese precepto deben excluirse, por ejemplo, las
acciones por daños al inmueble (as. C-343/04), las acciones por un incumplimiento
contractual aunque el objeto fuese la transmisión de un inmueble (una venta, p.ej.), las
acciones de indemnización por utilización indebida del inmueble (as. C-292/93), las
acciones de impugnación de la transmisión fraudulenta de un inmueble (p.ej., acciones
paulianas, as. C-115/88, incluso si se plantean como oposición al reparto de una subasta
judicial, vid. as. C-722/17), las acciones cuyo objeto es determinar la posición de un
propietario formal como trustee y se le ordene otorgar los documentos necesarios para
transmitir la propiedad al beneficiario (as. C-294/92), las acciones de resolución de un
contrato de venta de inmuebles (as. C-518/99, AAP de Sevilla de 20 de diciembre de
2010) o de anulación de un acto de donación de un inmueble (as. C-417/15).
10.9. También el concepto «arrendamientos sobre inmuebles» debe ser objeto de

calificación autónoma (as. 73/77). En este caso, el foro exclusivo se justifica, según el
TJUE, «por la complejidad de la relación propietario-arrendatario, que comprende una
serie de derechos y obligaciones, además de la relativa al alquiler. Esta relación se rige
por legislaciones particulares, algunas de ellas de carácter imperativo, del Estado en el
que está situado el inmueble objeto del arrendamiento, como las que determinan el
responsable del mantenimiento del inmueble y del pago de los impuestos sobre bienes
inmuebles, las que regulan los deberes del ocupante del inmueble frente a los vecinos y
las que controlan o limitan el derecho del propietario a recuperar la posesión del
inmueble al término del arrendamiento» (as. C-307/19). A partir de aquí, el Tribunal de
Justicia ha restringido ese concepto a los contratos que estrictamente sean de
arrendamiento de inmuebles, excluyendo los «contratos complejos», i.e. aquellos que
acompañan la cesión del uso del inmueble de otras prestaciones. Así, por ejemplo, se
excluyen del artículo 24.1 los contratos de arrendamiento de negocios (= local + nombre
comercial + cesión de clientela, as. 72/77), los de viajes organizados (= uso del
apartamento + reservas + actividades, as. C-280/90, cfr. as. C-8/98) o los contratos en
los que el arrendamiento es una parte dentro de un paquete global de prestaciones.
También se excluyen las acciones cuyo objeto es reclamar el pago de un ticket de
aparcamiento en un parking público (C-307/19). Dentro de los contratos de
arrendamiento strictu sensu, el foro del artículo 24.1 funciona para todas las
obligaciones directamente derivadas del contrato, incluida la propia existencia o
interpretación del contrato, su duración, la restitución del inmueble, la reparación de los
daños causados, el pago de la renta o de otros gastos accesorios (as. 241/83; as. C-8/98).
Y esto con independencia de que esas acciones las ejerciten las partes en el contrato
(arrendador/arrendatario) o un tercero subrogado en cualquiera de sus posiciones
jurídicas (as. C-8/98).
Cuestión particular: contratos de time-sharing. En los contratos de time-sharing el

juego de la regla viene determinado por la naturaleza de la acción que se ejercita: sólo son
subsumibles en el artículo 24.1 aquéllas cuyo fundamento sea real (o eventualmente las de
arrendamiento que encajen en el tipo legal). Las relaciones derivas de un contrato de time-
sharing que carezcan de contenido real o que no encajen en el concepto de arrendamiento
establecido por el artículo 24.1 siguen el régimen general (vid. en relación a estos
contratos y a su calificación as. C-423/97). No son subsumibles en el artículo 24.1, por
ejemplo, las acciones derivadas de un contrato de adhesión a un club de time-sharing,
como la reclamación de cuotas pagadas indebidamente, cuando junto al derecho de uso de
un bien inmueble se dispone de una serie de prestaciones adicionales cuyo valor es
superior a aquel derecho (as. C-73/04; en la jurisprudencia española, entre otras muchas,
SAP de Málaga, de 31 de octubre de 2019).
10.10. Para conocer de estos litigios, el artículo 24.1 del Reglamento atribuye
competencia exclusiva a los tribunales del lugar de situación del inmueble. En los
casos de propiedades inmobiliarias situadas en dos Estados miembros (parte del
inmueble en el territorio de un Estado miembro y parte en el de otro), el TJUE ha
considerado que, salvo circunstancias especiales, rige la regla de separabilidad: los
tribunales de cada Estado son exclusivamente competentes para la parte del inmueble
sita en su territorio (as. 158/87).
10.11. El Reglamento establece una regla especial, un «foro exclusivo concurrente»,

para los arrendamientos de temporada (artículo 24.1 II). Si se dan estas cuatro
circunstancias:
(a) Que se trate de un contrato de arrendamiento de inmueble para un plazo inferior a

seis meses consecutivos;
(b) Que esté destinado a un uso particular;
(c) Que el arrendatario sea una persona física;
(d) Y que tanto el arrendatario como el arrendador tengan su domicilio en el mismo

Estado miembro; entonces, son exclusivamente competentes o bien los tribunales del
Estado de situación del inmueble o bien los del domicilio del demandado. En este tipo de
contratos, los arrendamientos de temporada o vacacionales, no se justifica la
exclusividad de los tribunales del lugar de situación del bien. Este segundo es un foro
«concurrente» con el anterior, pero «exclusivo» por cuanto que goza de las mismas
características que los otros foros exclusivos en relación al resto de los foros de
competencia.
§3. FORO EXCLUSIVO EN MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS
10.12. El segundo foro de competencias exclusivas que establece el artículo 24 del

Reglamento Bruselas I bis es «en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades
y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos».
«… 2) en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así

como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para
determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus reglas de Derecho
internacional privado».
10.13. Este foro juega con todos los atributos de un foro exclusivo. Como en los demás
casos, la determinación de la competencia territorial corresponde al Derecho nacional
(vid., artículos 51 y 52.1.10.º LEC).
10.14. Las acciones previstas por el artículo 24.2 son acciones de naturaleza
constitutiva o declarativa (relativas a la propia existencia de la sociedad o a la nulidad o
validez de sus acuerdos), es decir, acciones de las que se suelen derivar decisiones que
producen efectos frente a una pluralidad de sujetos (socios, administradores y terceros);
en estos casos, es también fundamental que se hable con «una sola voz». El concepto
«sociedades y personas jurídicas» debe ser objeto de interpretación autónoma, e
incluye las sociedades, asociaciones o fundaciones. El referente hermenéutico es el
artículo 54 TFUE, que es de donde procede este concepto.
10.15. Los litigios comprendidos en el artículo 24.2 son aquellos en los que, con
independencia de la cualidad del demandado (la sociedad, los socios u otros
responsables), se discuta contradictoriamente y a título principal sobre: (a) La validez o
nulidad de la sociedad o persona jurídica; esto es, su válida constitución como ente
organizado para actuar en el tráfico. (b) La disolución de la sociedad o persona jurídica
(incluidos los litigios relativos a la liquidación o extinción, aunque la liquidación
concursal queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento); (c) La validez o
nulidad de las decisiones de los órganos sociales (TJUE as. C-372/07 y C-302/13). El
precepto está concebido para los procesos cuyo objeto sea impugnar o confirmar una
decisión social (sea una demanda declarativa o constitutiva) y en él se incluyen la
impugnación de las decisiones sociales tanto por violación de las normas societarias
como de las normas imperativas de otros sectores (por ejemplo, del Derecho laboral). En
él se incluyen también las acciones cuyo objeto es el control judicial de la
contraprestación acordada por la junta general de una sociedad tras el ejercicio por el
socio mayoritario de un derecho de exclusión de los accionistas minoritarios (TJUE as. C-
560/16). El concepto «órgano social» viene determinado por la lex societatis y
comprende a la junta general, al consejo de administración o a cualquier otro órgano
societario competente para tomar decisiones. El artículo 24.2 del Reglamento no
comprende, en cambio, las acciones por responsabilidad social de los administradores
(de hecho o de derecho). En este caso, no estamos ante acciones relativas a la validez o
nulidad de una decisión social.
Ejemplo. (SAP de Madrid, de 29 de diciembre de 2005). Se plantea una acción de

responsabilidad contra los administradores de hecho, domiciliados en España, de una sociedad
inglesa por no haber ejecutado el acuerdo de disolución y liquidación de ésta. Esta acción no
cae dentro del ámbito del artículo 24.2. Por ello, pese a la nacionalidad extranjera de la
sociedad, los tribunales españoles serían competentes en virtud del artículo 4.1 del
Reglamento Bruselas I bis: el demandado tiene su domicilio en España.
Tampoco se incluyen las acciones de los socios cuyo objeto principal sea reclamar
dividendos, ejercitar un derecho de suscripción preferente, peticiones de información a
la sociedad (salvo que se impugne el acuerdo social respectivo); ni tampoco las acciones
de la sociedad contra los socios reclamándoles el pago de deudas pendientes; ni las que
se basan en que un órgano social ha ejercitado incorrectamente las facultades o poderes
conferidos por los estatutos a la hora de adoptar una decisión individual (vid. TJUE as.
34/82 y C-372/07). Todas estas acciones siguen el régimen general, i.e. se determinará la
competencia ex artículos 4, 7.1, 7.2 u 8.1, en función de la naturaleza del litigio.
Cuestión particular: la validez de la decisión de un órgano social como cuestión

incidental. En el as. C-144/10, se plantea la validez de un contrato de derivados
financieros celebrado entre un ente público alemán y un banco inglés. El contrato se
sometía a la jurisdicción de los tribunales de Londres y a la ley inglesa. El banco inglés
demanda con base en dicha cláusula y el ente público alemán se opone alegando la falta de
validez del acuerdo social que condujo a la celebración del contrato. La validez de la
decisión del órgano social se plantea como excepción (cuestión incidental) a la demanda. A
partir de aquí se cuestiona si la competencia de los órganos ingleses para decidir sobre
esta excepción vulnera las competencias exclusivas de los tribunales alemanes. A pesar de
lo que sostuvo el TJUE en el as. C-4/03 (infra), la respuesta en este caso fue negativa. El
artículo 24.2 no se aplica a un litigio en el cual se invoca la invalidez de un contrato por
infracción de las normas societarias, en concreto, de la falta de validez del acuerdo social
que aprobó dicho contrato, de forma incidental o como excepción. Esto puede presentar
problemas en aquellos sistemas donde la anulabilidad del contrato deba plantearse por vía
de reconvención.
10.16. El criterio de atribución de CJI que emplea el artículo 24.2 Reglamento es el

domicilio de la sociedad o persona jurídica. Para la concreción de este criterio, el
Reglamento no utiliza la regla general (artículo 63), sino que incorpora una remisión:
«para determinar dicho domicilio, el tribunal aplicará sus normas de Derecho
internacional privado». Históricamente el objetivo de esta remisión al DIPr de cada
Estado miembro era salvaguardar aquellos sistemas que utilizaban la sede real de la
sociedad como criterio determinante del domicilio. Hoy en día esta solución resulta
incompatible con el artículo 54 TFUE (TJUE as. C-212/97; as. C-208/00; as. C-167/01). El
artículo 24.1 tiene por objeto precisamente aspectos que afectan a la constitución de la
sociedad y a su funcionamiento interno, por eso el Estado competente para estas
cuestiones es el del domicilio social o estatutario y un Estado miembro no puede invocar
la sede real de la sociedad para imponer la competencia exclusiva de sus tribunales.
Otra solución sería incorrecta, pues la remisión al DIPr de cada Estado miembro incluye
el Derecho de la UE, y constituiría un obstáculo injustificado al ejercicio de las libertades
de la UE.
Cuestión particular: foros exclusivos y arbitraje. En ocasiones se ha planteado la

relación entre foros exclusivos y cláusulas arbitrales; en particular, en el ámbito societario.
Aunque la respuesta no es pacífica, en principio debe reconocerse la validez y eficacia de
dichas cláusulas arbitrales de conformidad con el Derecho nacional del Estado titular de
esa competencia exclusiva. Así, por ejemplo, una sociedad española puede incluir en sus
estatutos una cláusula arbitral (vid. artículo 11 bis LA). Ese mismo Derecho nacional
determinará dónde puede tener lugar el arbitraje, i.e. en ese mismo Estado o en el
extranjero.
§4. FORO EXCLUSIVO EN MATERIA DE DERECHOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN.

BIENES INMATERIALES
10.17. El artículo 24.4 del Reglamento establece también una regla de competencia
exclusiva en materia de derechos de propiedad industrial sujetos a inscripción. No hay
foros exclusivos para los derechos de propiedad intelectual no sujetos a inscripción.
Texto. Artículo 24.4 Reglamento Bruselas I bis
«… 4) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y

modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, independientemente
de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o de excepción, los órganos
jurisdiccionales del Estado [miembro] en que se haya solicitado, efectuado o tenido por
efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la Unión
o en algún convenio internacional.
Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según el Convenio sobre

la patente europea, firmado en Munich el 5 de octubre de 1973, los órganos
jurisdiccionales de cada Estado miembro serán los únicos competentes en materia de
registro o validez de una patente europea expedida para dicho Estado miembro».
10.18. Este precepto determina la CJI con los atributos de las competencias exclusivas.
Para fijar la competencia territorial rigen las reglas del Derecho nacional (vid. artículo
118 LP).
10.19. El supuesto de hecho de la norma («litigios concernientes a la validez o

inscripción,…») debe ser objeto de calificación autónoma (TJUE as. 288/82 o C-
399/21). El legislador europeo parte de la diferencia entre litigios relativos a la
existencia o inexistencia del derecho de exclusiva, por un lado, y de litigios relativos a la
violación de ese derecho, por otro (o a los «derechos sobre ese derecho», en general). El
artículo 24.4 sólo se refiere a los primeros. En él se incluyen los litigios relativos a la
«corrección formal y material de la inmatriculación»: (a) litigios cuyo objeto principal
sea la inscripción, acciones de impugnación de los actos realizados por la oficina de
patentes, u órgano equivalente, durante el procedimiento de concesión del derecho, (b)
o la validez, acciones de impugnación del derecho una vez concedido, acciones de
nulidad o acciones que surjan de un procedimiento de oposición que se sustancie con
posterioridad a la concesión del derecho, incluidas las acciones de caducidad o de
modificación (si la modificación trae causa en un mal funcionamiento del servicio
público). Por el contrario, cuando no se discute sobre la validez o existencia del derecho
en sí, sino sobre daños extracontractuales a esos derechos (acciones de violación) o
sobre contratos cuyo objeto son esos derechos (acciones que se deriven de los contratos
de licencia, explotación, etcétera), la exclusividad competencial no está justificada; en
este caso, funcionaría el régimen general (artículos 4 y ss. del Reglamento, vid. TJUE as.
288/82). Lo mismo sucede cuando el objeto del litigio es la propiedad de una marca
registrada (as. C-341/16: litigio entre el cesionario de una marca registrada y un
heredero del titular registral) o a un litigio cuyo fin de determinar, en el marco de un
recurso basado en la supuesta condición de inventor o coinventor, si una persona es
titular de un derecho sobre invenciones objeto de patentes (as. C-399/21, en este caso,
las patentes se habían registrado en terceros Estados).
Ejemplo. Cuando se trata de una acción de violación, en principio, el actor puede acudir al
foro general (artículo 4) y al foro especial en materia de daños (artículo 7.2); normalmente,
este último coincidirá con el de registro de la patente, en la medida en que éste es un derecho
de exclusiva de carácter territorial. Cuando se trata de acciones contractuales derivadas de un
contrato de licencia, en principio, el actor puede acudir al foro general (artículo 4) o al foro
previsto en materia contractual (artículo 7.1).
Cuestión particular: la validez de una patente a título incidental. Cuando la

validez/nulidad de la patente se plantea a título principal es aplicable el artículo 24.4: la
competencia corresponde en exclusiva al Estado de inscripción y los tribunales de los
demás Estados deben inhibirse ex officio. Pero en la práctica las discusiones sobre la
nulidad o validez de la patente se suelen plantear como excepción en el marco de un
proceso sobre violación. El demandado en su domicilio por violación de una patente (ex
artículo 4) registrada en otro Estado miembro opone que dicha patente es nula. Esta
estrategia procesal presenta un problema de cognición del juez: ¿puede conocer
incidentalmente de la nulidad cuando la patente se halla inscrita en otro Estado? El TJUE
(as. C-4/03) ha afirmado que la competencia exclusiva comprende «… todos los litigios
relativos a la inscripción o validez de una patente, tanto si la cuestión se suscita por vía de
acción como por vía de excepción» y esta idea se ha incorporado al texto del precepto («…
independientemente de que la cuestión se haya planteado por vía de acción o de
excepción…»). Esta solución parece impedir que cualquier otro tribunal distinto del
señalado por el artículo 24.4 considere nula una patente aunque sea a título incidental
(sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares, infra tema 12). Lo más razonable
sería considerarlo como una regla de prejudicialidad implícita. Si se plantea
incidentalmente la invalidez o nulidad de una patente inscrita en otro Estado miembro, el
tribunal deberá suspender el proceso, e instar a la parte que haya planteado esa cuestión a
acudir ante los tribunales correspondientes (vid. artículo 128.7 del Reglamento sobre la
marca de la Unión Europea). En todo caso, el juego de esta regla implícita de
prejudicialidad, cuyo efecto es la suspensión del proceso inicial, debería quedar sujeto a un
determinado plazo para evitar comportamientos abusivos. Como hemos visto, en el as. C-
144/10, sobre el foro exclusivo de las personas jurídicas, el TJUE aparentemente se aparta
de la afirmación hecha en el caso de las patentes. Su justificación es que la validez de una
patente es una premisa indispensable en cualquier acción de violación, mientras que la
capacidad contractual de una persona jurídica no es una premisa indispensable en una
acción contractual. Probablemente, la razón es que, a diferencia de muchos acuerdos de
órganos sociales, la inscripción de una patente conlleva una presunción de existencia y
validez que justifica el que sólo pueda impugnarse ante los tribunales del Estado de
registro.
10.20. El criterio de conexión es el lugar de la inscripción registral o de la solicitud de

inscripción; es suficiente, por lo tanto, que se tenga por solicitada la inscripción. El
fundamento de este criterio es fácil de ver: los órganos jurisdiccionales del Estado del
registro presentan una proximidad material y jurídica con el registro; y, por
consiguiente, se encuentran en las mejores condiciones para conocer de los casos en los
que se impugna la validez de la inscripción o incluso la propia existencia del depósito o
registro (TJUE as. C-341/16). Este criterio implica que otros bienes inmateriales no
susceptibles de inscripción o registro quedan fuera del este precepto. La referencia a
«acuerdos internacionales» se explica por la existencia de una serie de convenios
internacionales, de los que es parte España (p. ej., Acuerdo de Madrid, de 14 de abril de
1891, Arreglo de La Haya de 6 de noviembre de 1925 o el Tratado de Washington de 19
de junio de 1970), según los cuales el depósito en la oficina central del organismo que
crea el convenio produce, en los demás Estados, el mismo efecto que si se hubiese
depositado en ellos. Por consiguiente, los tribunales españoles poseen CJI exclusiva si,
en virtud del convenio correspondiente, la patente se considera depositada en España.
10.21. En relación con la patente europea, y sin perjuicio de la competencia de la

oficina europea de patentes según el CPE (Convenio de Múnich, de 5 de octubre de
1973), cada Estado miembro tiene competencia exclusiva en materia de registro o
validez de una patente europea expedida para su territorio (vid. artículo 24.4 II
Reglamento). Esta regla es fácil de entender si se recuerda que la patente europea, pese
a su nombre y pese a que se puede obtener a través de un procedimiento único, se
descompone en un haz o conjunto de patentes nacionales. Hay tantas patentes como
Estados designados en la solicitud. Por eso, cada Estado tiene competencia exclusiva
para declarar la validez o nulidad de la patente concedida para su territorio (vid.,
también artículo 138 CPE). En relación con la competencia para conocer de las acciones
de violación vid. supra tema 7.
10.22. Aunque no está vigente en España, este régimen ha experimentado un nuevo

impulso con el Reglamento 1257/2012, de 17 de diciembre, de 2012 que crea una
auténtica patente europea de efecto unitario, que otorga una protección uniforme y
despliega efectos equivalentes en todos los Estados miembros participantes en dicho
Reglamento (ni España ni Croacia lo son). Y el Acuerdo sobre un Tribunal Unificado de
Patentes (TUP), de 19 de febrero de 2013, mediante el que se crea un órgano
jurisdiccional supranacional para conocer, fundamentalmente, de los litigios relativos
a dicha patente unitaria (o sobre patentes europeas validadas en los Estados
contratantes). La CJI del TUP viene determinada por el Reglamento Bruselas I bis, i.e. el
TUP tiene competencia judicial internacional cuando la tengan los tribunales de alguno
de los Estados miembros según dicho Reglamento, que incluso ha incorporado reglas
específicas frente a demandados con domicilio en terceros Estados (vid. artículos 71bis-
71quinquies). Como el TUP tiene varias Divisiones, una vez afirmada la CJI es preciso
fijar la División competente: esta cuestión viene resuelta por el artículo 33 del TUP, i.e. el
reparto interno de competencias entre las distintas Divisiones no lo fija el Reglamento,
sino el TUP.
11 SEP 2023
TEMA 11 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
TEMA 11
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. SUMISIÓN EXPRESA: ACUERDOS DE ELECCIÓN

DE FORO. 1. Introducción. 2. Reglamento Bruselas I bis: artículo 25. 2.1. Planteamiento
general y ámbito de aplicación. 2.2. Condiciones de eficacia de la cláusula. 2.3. Efectos y
alcance de la cláusula. 2.4. Límites: foros de protección y foros exclusivos. 3. LOPJ. §3.
SUMISIÓN TÁCITA. 1. Introducción. 2. Reglamento Bruselas I bis. 3. LOPJ.
§1. INTRODUCCIÓN
11.1. Hasta ahora hemos visto los supuestos en los que los tribunales españoles tienen
atribuida CJI y, a contrario, los supuestos en los que no la tienen. En el primer caso, el
actor podría acudir a ellos con independencia de la voluntad del demandado: es un
derecho para el actor y una carga para el demandado. En cambio, si los tribunales
españoles no poseen CJI, el demandado puede impugnar esta competencia y los
tribunales españoles deberán inhibirse. En este tema vamos a estudiar en qué medida la
voluntad común de las partes puede modificar este juego de las reglas de CJI.
11.2. El tema se divide en dos apartados: la sumisión expresa y la sumisión tácita.

Esta distinción está reconocida por nuestro Derecho positivo y obedece a un dato fácil
de entender. La voluntad común de las partes para atribuir CJI a los tribunales españoles
se puede manifestar de dos formas distintas. En el primer caso, i.e. sumisión expresa, las
partes se ponen de acuerdo extrajudicialmente para someter el litigio a los tribunales
españoles; nos encontramos ante un acuerdo o cláusula de elección de foro (o cláusula
de jurisdicción). En el segundo caso, i.e. sumisión tácita, las partes realizan ciertos actos
procesales que permiten presumir su voluntad de someterse a los tribunales españoles.
§2. SUMISIÓN EXPRESA: ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO
1. INTRODUCCIÓN
11.3. Hay buenas razones para permitir que las partes se pongan de acuerdo sobre la
jurisdicción nacional competente para conocer de sus posibles litigios. Como se suele
decir, las partes son los «mejores jueces de sus propios intereses», son quienes más
información tienen sobre las características de su relación y, por consiguiente, son
quienes mejor pueden identificar qué tribunales son los más apropiados para conocer de
los litigios que puedan surgir entre ellas; sin perjuicio, naturalmente, de los límites que
sean pertinentes allí donde el juego de la autonomía de la voluntad no produzca
resultados apropiados.
Desarrollo. En las transacciones internacionales, las partes pueden preferir que sus litigios
sean resueltos por un foro neutral a ambas (para evitar prejuicios en favor de una u otra), un
foro experto en ese tipo de litigios (p. ej., los tribunales británicos en el sector financiero), o
pueden preferir que una de ellas asuma el riesgo de internacionalidad jurisdiccional (p. ej.,
porque pueda asumir ese riesgo a bajo coste o porque su posición material sea menos
vulnerable al incumplimiento). La decisión depende de las circunstancias de cada supuesto, y
quienes más y mejor información tienen al respecto son los propios interesados. Por eso es
razonable permitir que sean ellos quienes tomen esa decisión. Además, hay otro motivo
importante: Las cláusulas de elección de foro o «cláusulas de jurisdicción» son un seguro
frente al forum shopping y, en general, frente a la incertidumbre jurídica. En un mundo
fraccionado jurídicamente, las partes no tienen seguridad absoluta ex ante sobre la
jurisdicción bajo la cual se va a localizar su relación. La autonomía de la voluntad permite a las
partes reducir notablemente esa incertidumbre: las partes se pueden asegurar ex ante el
tribunal competente, lo cual, además, les permite asegurarse otros aspectos procesales (la ley
procesal aplicable) y sustantivos (la ley material aplicable) y reducir los riesgos de «carreras
hacia los tribunales» que la existencia de varios foros alternativos puede conllevar. Este dato
explica que el juego de la autonomía de la voluntad en este sector sea más amplio que en el
ámbito de la competencia territorial.
11.4. Como se deduce de lo que acabamos de comentar, la voluntad de las partes puede
jugar con dos efectos distintos. Un efecto positivo o prorrogatorio, cuando la voluntad
común de las partes es que los tribunales españoles resuelvan el fondo del litigio. En tal
caso, esa voluntad común puede implicar la atribución de CJI a los tribunales españoles,
si carecían de ella conforme a las reglas de CJI que hemos analizado (foros generales y
foros especiales), o sencillamente la confirmación de esa competencia, si ya la tenían de
acuerdo con dichas reglas.
Ejemplo. Imaginemos un contrato de compraventa internacional celebrado entre una empresa

española y una francesa. Las partes acuerdan que tanto la entrega de los productos como el
pago del precio tengan lugar en Francia. Imaginemos también que en el contrato incluyen una
cláusula que dice lo siguiente: «Para cualquier controversia derivada de este contrato, incluida
la propia existencia y validez, o de su interpretación, serán exclusivamente competentes los
tribunales de Barcelona». El efecto positivo o prorrogatorio de dicha cláusula consiste en la
atribución de CJI a los tribunales españoles. Si quien demanda aquí es la empresa española, los
tribunales españoles tienen una competencia de la que carecerían en defecto de dicha
cláusula; si quien demanda es la empresa francesa, la cláusula confirma la CJI que ya tenían en
su defecto (ex artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis) y fijaría el tribunal territorialmente
competente.
11.5. Junto a ese efecto prorrogatorio, las cláusulas de elección de foro tienen un efecto
negativo o derogatorio. El alcance de este segundo efecto es «derogar» la CJI que
poseían los tribunales correspondientes en virtud de las reglas generales de atribución
de competencia (foros generales y foros especiales).
Ejemplo. Siguiendo con el ejemplo anterior, el efecto derogatorio de la cláusula se ve desde la

perspectiva de los tribunales franceses: Si la empresa francesa decide plantear la demanda en
Francia ex artículo 7.1 del Reglamento Bruselas I bis, la empresa española podrá invocar la
existencia de dicha cláusula y el juez francés deberá declinar su competencia. Si las partes
hubiesen escogido los tribunales franceses y la empresa española es demandada en España, el
demandado, pese a tener su domicilio en España, podrá invocar el efecto derogatorio de la
cláusula para instar la declinación de la competencia del juez español.
11.6. Esto nos permite entender por qué la eficacia de una cláusula, tanto prorrogatoria
como derogatoria, depende siempre –como mínimo– de dos ordenamientos jurídicos
distintos, aquél cuyos tribunales han sido escogidos y aquél cuyos tribunales se
pretenden evitar pese a gozar de CJI conforme a las reglas generales. La ley del Estado
cuyos tribunales han sido elegidos determina las condiciones de validez, eficacia y
alcance de la cláusula en cuanto a su aspecto prorrogatorio; mientras que la ley del
Estado o de los Estados cuya CJI ha sido excluida determina las condiciones de validez,
eficacia y alcance de la cláusula en cuanto a su aspecto derogatorio. Aunque el objeto de
este tema sea el Derecho español, desde una perspectiva ex ante, i.e. a la hora de
redactar la cláusula, es necesario siempre tener en cuenta todos los ordenamientos
afectados para garantizar su plena eficacia. Naturalmente, la existencia de un régimen
común a varios Estados asegura la uniformidad de soluciones.
11.7. Cuando se plantee ante nuestros tribunales la eficacia de una cláusula de elección
de foro, el régimen normativo está recogido, fundamentalmente, en el artículo 25 del
Reglamento Bruselas I bis, en el artículo 23 del Convenio de Lugano y en el
artículo 22 bis LOPJ. En su caso, habrán de tenerse en cuenta los posibles convenios
bilaterales que contengan reglas al respecto (como el Convenio con El Salvador) y los
convenios multilaterales en materias particulares que prevalecen sobre el Reglamento
Bruselas I bis (vid., por ejemplo, artículo 31 CMR). En los siguientes epígrafes vamos a
estudiar únicamente las reglas principales: el artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis
(cuyo tenor coincide, en gran parte, con el artículo paralelo del Convenio de Lugano) y el
artículo 22 bis LOPJ.
Advertencia 1. El Reglamento Bruselas II ter, el Reglamento 4/2009 (obligaciones

alimenticias), el Reglamento 605/2012 (sucesiones) o el Reglamento 2016/1103 (regímenes
económicos matrimoniales) conceden un juego limitado a la autonomía de la voluntad.
Estudiaremos estos preceptos en los temas correspondientes.
Advertencia 2. Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre cláusulas de elección de

foro. El 1 de octubre de 2015 ha entrado en vigor en la UE el Convenio de La Haya sobre
acuerdos de elección de foro. Este Convenio pretende consagrar la validez y eficacia de estas
cláusulas a nivel mundial. El Convenio define los requisitos de validez de un acuerdo de
elección de foro (artículo 3), determina la eficacia de dichos acuerdos tanto en lo que hace a su
dimensión prorrogatoria como derogatoria (artículos 5 y 6) y asegura el reconocimiento y la
ejecución de las decisiones de los tribunales elegidos por las partes (artículo 8-15). El régimen
de validez y eficacia de los acuerdos de elección de foro es equiparable al del Reglamento
Bruselas I bis, aunque más estricto en cuanto a las condiciones de forma. Las relaciones entre
ambos textos están reguladas en el artículo 26 del Convenio. En principio, si los tribunales
elegidos son los de un Estado miembro prevalece la aplicación del Reglamento Bruselas I bis,
salvo que una parte tenga su domicilio en un Estado parte del Convenio pero no miembro de la
UE (p.ej., México, Montenegro, Reino Unido o Singapur). Esto significa que, mientras no lo
ratifiquen un elevado número de Estados, su relevancia práctica es poca salvo en las
relaciones con el Reino Unido.
2. REGLAMENTO BRUSELAS I BIS: ARTÍCULO 25
2.1. Planteamiento general y ámbito de aplicación
11.8. El artículo 25 del Reglamento contiene un régimen uniforme y general sobre las
cláusulas de elección de foro. Es un régimen uniforme ya que establece unas reglas
sobre la eficacia de este tipo de cláusulas comunes para todos los Estados miembros y es
general en la medida en que hay reglas especiales para ciertos contratos (consumo,
seguros y trabajo). El régimen establecido por el Reglamento abarca tanto el efecto
prorrogatorio como el efecto derogatorio de la cláusula de elección de foro.
11.9. Este precepto se aplica siempre que los tribunales elegidos sean los de un Estado
miembro, con independencia del domicilio de las partes.
Advertencia. El Reglamento no prohíbe la sumisión a los tribunales de terceros Estados.

Imaginemos, por ejemplo, un contrato celebrado entre una empresa española y una empresa
norteamericana, donde se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales de Nueva York. En
este caso, la eficacia prorrogatoria de la cláusula se somete a la ley de Nueva York. La eficacia
derogatoria, en el caso de que cualquiera de las partes presentase una demanda ante los
tribunales españoles, se somete a la ley española (Derecho del Estado miembro cuya CJI se
pretende derogar). El artículo 22 ter (4) LOPJ reconoce, en principio, la eficacia derogatoria (o
suspensiva) de este tipo de cláusulas. Esto es así aun cuando su aspecto derogatorio afecte a la
competencia atribuida conforme al Reglamento (por ejemplo, implique una derogación del foro
general previsto por el artículo 4.1, si el demandado es la empresa española). No obstante,
tienen razón quienes afirman que en este caso, para aceptar la eficacia derogatoria, el Derecho
nacional debería exigir unas condiciones de forma como mínimo equiparables a las que exige
el artículo 25 del Reglamento; y siempre deben quedar salvaguardadas las competencias
exclusivas (artículo 24 del Reglamento) y los foros de protección (secciones 3.ª, 4.ª y 5.ª, así
AAP de Barcelona, de 26 de mayo de 2021).
2.2. Condiciones de eficacia de la cláusula
11.10. Las cláusulas de elección de foro tienen una doble naturaleza: son cláusulas
contractuales que persiguen un efecto procesal. El Reglamento establece las
condiciones de eficacia de estas cláusulas. En particular exige: (a) la existencia de un
acuerdo de elección de foro y (b) la expresión de ese acuerdo de una determinada
forma. Estas son condiciones mínimas y máximas: los Derechos nacionales no pueden
añadir otros requisitos de eficacia (TJUE as. 159/97); además el régimen de estas
cláusulas es independiente del régimen del resto del contrato (= principio de autonomía
o separabilidad de la cláusula, vid. artículo 25.5); así, por ejemplo, si no se han cumplido
las condiciones de forma del artículo 25, el contrato puede ser válido, pero la cláusula de
elección de foro no (o viceversa).
Texto. Artículo 25 Reglamento Bruselas I bis
«1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano
jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para
conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una
determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales
serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su
validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será
exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia
deberá celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o
b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas; o
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan
o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial
considerado.
2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos
que proporcione un registro duradero del acuerdo».
11.11. El primer requisito es que exista un acuerdo entre las partes. El término
acuerdo debe ser objeto de una interpretación autónoma (TJUE as. C-214/89; C-543/10)
y su contenido se concreta en que exista una voluntad común de las partes de someter
sus litigios a unos determinados tribunales (TJUE as. 24/76, C-106/95, C-322/14 o C-
436/16). El Tribunal de Justicia ha interpretado este requisito en sentido amplio y, por
ejemplo, ha considerado que son subsumibles en ese concepto los acuerdos de elección
de foro incluidos en los estatutos de una sociedad, «adoptados de conformidad con las
disposiciones nacionales aplicables a los propios estatutos» (as. C-214/89). La validez
material del acuerdo de elección de foro (por ejemplo, por vicios del consentimiento) se
determina bajo la ley nacional aplicable de conformidad con las normas de conflicto del
foro designado en la cláusula (vid. cdo. 20, lo más razonable es aplicar la ley designada
por el Reglamento Roma I, infra).
11.12. El segundo requisito que exige el artículo 25 es relativo a la forma de los

acuerdos de elección. Los acuerdos de elección de foro deberán celebrarse en alguna de
estas tres formas:
(a) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita [artículo 25.1.a)]. Como
establece expresamente el apartado segundo del artículo 25, el concepto «por escrito»
equivale a toda comunicación realizada por medios electrónicos que proporcione un
registro duradero del acuerdo. En el primer caso (acuerdo por escrito), este requisito
exige que ambas partes hayan expresado su consentimiento por escrito, lo que
normalmente implica la firma del contrato donde se incluye la cláusula de sumisión; en
el segundo, se exige que ambas hayan expresado su consentimiento verbalmente y que
una lo haya confirmado por escrito.
Ejemplo: acuerdo verbal con confirmación escrita. (AAP de Madrid, de 11 de octubre de

2012). Una sociedad española y una sociedad alemana acuerdan verbalmente la sumisión a los
tribunales de Frankfurt (Alemania) durante una reunión. Posteriormente, la firma alemana
remite una carta a la española confirmando el acuerdo, donde se indica expresamente la
sumisión a esos tribunales como parte del contrato. La sumisión es válida y eficaz. Como dice
el tribunal «… el acuerdo verbal con confirmación escrita no exige que ambas partes hayan
hecho constar por escrito su consentimiento, sino que debe entenderse que es suficiente la
constancia escrita de los términos del acuerdo verbal sin que ninguna de las partes haya
manifestado su oposición o disconformidad con esos términos».
(b) En una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre
ellas (usos inter partes, artículo 25.1 (b).
(c) En el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes
conozcan o deban conocer y que, en dicho ámbito, sean ampliamente conocidos y
regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector
comercial considerado (= usos internacionales, artículo 25.1 (c); vid. i.a. TJUE ass. C-
106/95, C-159/97 o C-366/13, AAP de Madrid, de 18 de noviembre de 2010).
En la práctica, el cumplimiento de las formalidades que contempla el Reglamento

reduce las posibilidades de invocar el error, como vicio del consentimiento, conforme a
la ley material aplicable. Como ha señalado el TJUE, la existencia de un «acuerdo» entre
las partes «puede inferirse del hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales
establecido en el artículo 23 apartado 1» (as. C-222/15, C-436/16, C-64/17 o C-358/21).
Cuestión particular: cláusulas de elección de foro y condiciones generales. En

relación con las cláusulas de elección de foro incluidas entre las condiciones generales de
un contrato (CG), el TJUE ha elaborado ciertas reglas basadas en el criterio de la doble
garantía: (a) que el adherente haya sido advertido de la existencia de esas CG y (b) que
haya tenido posibilidad efectiva de conocer su contenido en el momento de la celebración
del contrato. En concreto, el TJUE ha considerado que se satisface el requisito de la forma
escrita del artículo 25 en el caso de una cláusula de elección de foro incluida entre las CG
del vendedor impresas en el dorso del contrato sólo si «el contrato firmado por ambas
partes incluye una remisión expresa a dichas condiciones generales» (vid., por ejemplo, as.
C-222/15). En el caso de que el contrato se remita a ofertas anteriores «que a su vez
incluían una referencia a las CG donde se encuentra la cláusula, sólo se considera
satisfecha la exigencia de forma del artículo 25.1 si esa remisión es expresa y susceptible
de ser controlada por una parte aplicando una diligencia normal» (STJCE as. 24/76 o C-
222/15). La solución del TJUE ha sido interpretada por los tribunales nacionales en el
sentido de que si la cláusula se incluye entre las CG se satisface la forma escrita exigida
por el artículo 25.1 (a) cuando hay una remisión expresa a esas CG y cuando el adherente
ha tenido la posibilidad de conocer esa cláusula utilizando una diligencia media razonable,
lo que se suele concretar en la exigencia de entrega de las CG al adherente, en el momento
de contratar o anteriormente. Basta con la remisión general a las CG, no es necesaria una
remisión específica a la cláusula de elección de foro (vid. por ejemplo, en relación con las
cláusulas de sumisión incluidas en los acuerdos marcos de permutas financieras ingleses
–ISDA– AAP de Madrid, de 23 de julio de 2021).
Ejemplo 1. (STS de 20 de julio de 2011). Una sociedad alemana vende una máquina de
rectificado de ladrillos a la empresa española Cerámica Tudelana, S.A. Entre las
condiciones generales que le entrega la empresa alemana (redactadas en alemán) se
incluye una cláusula de sumisión a los tribunales alemanes, pero en el anverso del contrato
firmado por las partes en español no se incluye una remisión a dichas condiciones
generales. La cláusula no es válida, ya que no cumple los requisitos de incorporación (para
un ejemplo de cláusula en favor de la jurisdicción española, vid. AAP de A Coruña de 8 de
noviembre de 2019).
Ejemplo 2. clic electrónico aceptando las condiciones generales. Una empresa belga
incluye en su página web una casilla con un hipervínculo a sus condiciones generales de
contratación, donde se contiene una cláusula de sumisión a los tribunales de Lovaina
(Bélgica). El comprador cliquea en dicha casilla, reconociendo y aceptando dichas
condiciones generales. El TJUE entiende que, tratándose de un contrato entre
profesionales, dicha forma de contratación satisface las exigencias de forma del artículo
25 del Reglamento. Por un lado, el TJUE afirma que «el comprador aceptó de forma
expresa las condiciones generales en cuestión, marcando la casilla correspondiente en el
sitio web del vendedor». Y, añade, que esta técnica «constituye una transmisión por medios
electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula, (…) siempre que
permita imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración del
contrato» (as. C-322/14). Por último, el TJUE también ha considerado que se cumplen los
requisitos de forma cuando la cláusula de jurisdicción se incluye entre las CG disponibles
electrónicamente de un contrato celebrado por escrito que se remite a través de un enlace
de hipertexto a aquéllas, siempre que esas CG se puedan descargar (as. C-358/21, aunque
en el contexto del Convenio de Lugano)
El TJUE ha extendido este análisis a las cláusulas de jurisdicción incluidas en los folletos
de emisión de valores negociables. El contrato firmado entre el emisor y el primer
suscriptor debe contener la cláusula o una remisión expresa al folleto (as. C-366/13;
analizando, además, el juego de los usos del comercio internacional en este sector). En el
caso de un acuerdo verbal, el TJUE ha concluido que se no cumple con los requisitos de
forma del artículo 25, si dicho acuerdo no fue acompañado de una confirmación posterior
escrita, y la cláusula sólo se menciona en las facturas emitidas por una de las partes
contratantes (as. C-64/17).
El artículo 25.1 apartado (b) permite la incorporación de una cláusula de jurisdicción de

una forma que se ajuste a los usos o hábitos que las partes tuvieren establecidos entre
ellas; y el apartado (c), de una forma conforme con los usos del comercio internacional
observados en el sector en cuestión y que las partes conocieren o debieren conocer. La
flexibilización que permiten estas reglas se proyecta tanto en cuanto al requisito de la
advertencia de que existen CG como en cuanto al de la entrega o puesta a disposición de su
contenido. Así, se puede considerar válidamente incorporada una cláusula incluida entre
CG, si éstas regulan habitualmente las relaciones entre las partes: no son necesarias
remisiones expresas en cada contrato, ni acuerdos verbales individualizados sobre la
cláusula, ni entrega o puesta a disposición del texto. Si se dan esos presupuestos, el
silencio de una parte puede considerarse como aceptación de la cláusula incluida entre las
CG.
2.3. Efectos y alcance de la cláusula
11.13. El artículo 25 reconoce eficacia procesal a las cláusulas de elección de foro que
satisfagan las condiciones anteriores, con independencia de que exista alguna conexión
entre el litigio y el tribunal escogido. Esta eficacia procesal es tanto positiva, efecto
prorrogatorio, como negativa, efecto derogatorio. Por consiguiente, los tribunales
escogidos deberán declarase competentes, aun cuando si no fuese por dicha cláusula
carecerían de CJI, y los demás tribunales deberán declinar la CJI que eventualmente
tendrían si no fuese por dicha cláusula.
Ejemplo. (SAP de Madrid de 17 de mayo de 2005). Contrato de leasing celebrado entre una
empresa española y una francesa. En él se incluía la siguiente cláusula: «Cualesquiera litigios,
dificultades de ejecución o de interpretación que tengan su origen en el contrato de leasing
firmado el 30 octubre 1989,… serán competencia exclusiva de los tribunales mercantiles de
Versalles, FRANCIA». La empresa francesa demanda a la empresa española ante los tribunales
de Madrid. En este caso, la empresa demandada podrá plantear una declinatoria con base en
dicha cláusula y el juez español deberá declinar su competencia. Y ello, con independencia de
que el domicilio del demandado esté en España o de que el contrato deba cumplirse aquí. El
tribunal de Versalles, por su parte, deberá declararse competente.
11.14. En la medida en que el fundamento de estas cláusulas es la autonomía de la

voluntad, los efectos de la cláusula en cada caso concreto dependerán de la voluntad de
las partes. El Reglamento establece una presunción: la competencia atribuida es
«exclusiva salvo pacto en contrario de las partes» (artículo 25.1 I in fine). Por
consiguiente, las partes pueden establecer un convenio atributivo de competencia a
favor de una de ellas (permitiendo sólo a una la utilización del foro o, si son varios, de los
foros escogidos), «cláusulas recíprocas» (designando competentes sólo los tribunales
del domicilio de la parte contra la que se plantea la demanda, vid. STUE as. 23/78, o del
actor) o incluso una alternativa entre la vía jurisdiccional y la arbitral. Éstas no son más
que consecuencias del fundamento de estas cláusulas: la autonomía de la voluntad.
Ejemplo 1. (SAP de Barcelona, de 26 de febrero de 2009). Contrato celebrado entre una

empresa española y una empresa alemana donde se incluía la siguiente cláusula: «This letter
agreement shall be governed by and construed in accordance with German law and we agree
to submit to the non-exclusive jurisdiction of the courts of the city of Munich». La empresa
alemana demanda a la empresa española en España. En este caso, los tribunales españoles sí
serían competentes ya que la cláusula tiene carácter «no exclusivo» y por consiguiente no
impide al actor invocar el foro general. La interpretación de una cláusula de jurisdicción debe
responder a los mismos parámetros que cualquier otra cláusula contractual; teniendo siempre
en cuenta la presunción que recoge el artículo 25 (1) I in fine.
Ejemplo 2. (SAP de Zaragoza, de 19 de enero de 2017). Contrato entre una sociedad suiza
(Mammut Export AG) y una española (agente), donde se incluía la siguiente cláusula: «El lugar
de juridicción y de cumplimiento de todas las obligaciones surgidas de o relativas a este
acuerdo es exclusivamente Lenzburg, Suiza. No obstante, Mammut Export se reserva el
derecho a seleccionar como lugar de jurisdicción (sic.) el domicilio social del agente». En este
caso, si quien plantea la demanda en España es la empresa española, nuestros tribunales
deberían declinar su competencia.
Ejemplo 3. cláusulas híbridas. (AAP de Madrid, de 18 de octubre de 2013). Una empresa

holandesa y una empresa española incluyen una cláusula híbrida en su contrato sometiéndose
bien a arbitraje o bien a los tribunales holandeses. La empresa española demanda a la empresa
holandesa ante los tribunales de Madrid. Los tribunales españoles declaran su falta de CJI en
virtud de dicha cláusula, incluso cuando el actor fundamentó su demanda en una infracción de
las normas de defensa de la competencia (vid. también STSJ de Madrid, de 18 de febrero de
2019).
Sería válida y eficaz, conforme a esos parámetros, una cláusula de sumisión a favor de
los tribunales de un Estado, sin especificar el tribunal territorialmente competente (que
se determinaría conforme a las reglas de competencia interna, vid. sobre esta cuestión,
STJUE as. C-222/15), pero, en cambio, no una cláusula que dejase a una de las partes o a
ambas la facultad de escoger cualquier tribunal, por su falta de determinabilidad.
11.15. Ese mismo fundamento contractual explica el alcance objetivo y subjetivo de

las cláusulas de elección de foro. En cuanto al alcance objetivo, lo habitual es que se
extienda a todo litigio que pueda surgir entre las partes derivado de su relación
contractual, incluso aunque los daños pudiesen calificarse de no contractuales. No
obstante, el TJUE ha entendido que cuando una cláusula se refiere en abstracto a las
controversias que surjan en las relaciones contractuales entre las partes «no abarca una
controversia acerca de la responsabilidad delictual en la que hubiera incurrido
supuestamente una parte contratante a causa de su conducta en el ámbito de un cártel
ilícito», salvo que la propia cláusula hiciese referencia a ese tipo de daños (as. C-
352/13, cfr. AAP de Madrid, de 12 de septiembre de 2011 o AAP de Madrid de 18 de
octubre de 2013). Sí que abarca, en principio, una acción por daños y perjuicios
ejercitada por un distribuidor contra su proveedor sobre la base del artículo 102 TFUE,
esto es, el abuso de posición dominante (as. C-595/17; en esta decisión, el TJUE ha
aclarado que esta conclusión no depende de la constatación previa de una infracción del
Derecho de la competencia por una autoridad nacional o europea).
11.16. En cuanto a su alcance subjetivo, vale aquí el principio de relatividad de los

contratos: cada cláusula sólo obliga a las partes en ella (vid. STJUE as. C-352/13 o C-
436/16). Si hay varios demandados, rige el principio de separabilidad: la cláusula o
cláusulas de elección han de ser eficaces frente a cada uno de ellos para poder acumular
las acciones en el foro escogido. En relación con los terceros, la extensión de la eficacia
de la cláusula sigue también las reglas generales de los contratos. De este modo, los
terceros pueden invocar dicha cláusula: (a) si la propia cláusula, o el contrato del que
forma parte, establece un derecho a favor del tercero (TJUE as. 201/82); (b) o si el
tercero sub-entra en la posición de una de las partes según la ley aplicable a la relación
entre dicha parte y el tercero (TJUE as. 71/83; as. C-387/98). La ley aplicable, en este
caso, es la ley designada por las normas de conflicto del foro (TJUE as. C-387/98). En el
caso de cesión de créditos, el TJUE ha concluido que la cláusula de jurisdicción sólo
puede ser opuesta al cesionario si, conforme al Derecho aplicable, éste hubiera sucedido
al contratante inicial en sus derechos y obligaciones (as. C-519/19, se trataba de la
cesión de un derecho a cobrar una compensación por cancelación del vuelo frente a la
compañía transportista y según el TJUE el «Derecho aplicable» es el del Estado miembro
designado en la cláusula); no obstante, pese a que la jurisprudencia parece clara, el
principio de base es que el deudor no puede quedar en peores condiciones de las que
estaba frente al acreedor inicial por efecto de la cesión, i.e. si se ha cedido un crédito
derivado de un contrato que contenía una cláusula de jurisdicción exclusiva, el deudor
sólo podrá ser demandado en el tribunal designado por ésta. En cambio, la cláusula
pactada entre el fabricante de un bien y el primer adquirente de éste no es, en principio,
oponible frente a los sucesivos adquirentes de dicho bien en virtud de sucesivos
contratos (as. C-543/10).
Cuestión particular 1: conocimientos de embarque. El TJUE (as. C-387/98) ha

considerado que en lo relativo a las relaciones entre el transportista y el tercero tenedor
del conocimiento se satisfacen las exigencias del artículo 25 si, alternativamente, (i) o bien
la cláusula atributiva de competencia es válida entre el cargador y el transportista y en
virtud del Derecho nacional aplicable, el tercer tenedor del conocimiento se ha subrogado
en la posición jurídica del cargador; (ii) o bien el tercero ha dado su consentimiento a la
cláusula conforme a los usos inter partes o internacionales a los que se remite el artículo
25. Esta idea puede generalizarse para cualquier supuesto de «sucesión». La cuestión de si
la cláusula es válida entre el cargador y el transportista depende de si se han cumplido los
requisitos de forma que exige el artículo 25, incluida la referencia a los usos del comercio.
En la jurisprudencia española, es bastante habitual el supuesto de reclamación por la
compañía aseguradora del destinatario de las mercancías contra el transportista por los
daños sufridos en éstas. El demandado invoca la cláusula de sumisión a tribunales
extranjeros contenida en el conocimiento de embarque para excluir la competencia de los
tribunales españoles. En su ámbito de aplicación, el artículo 251 LNM parece abocar a la
desestimación de la declinatoria ya que prevé que «el adquirente del conocimiento de
embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías,
excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el
consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX»,
donde se exige una negociación individual y separada de dichos acuerdos (artículo 468
LNM). Esta exigencia, que resulta contraria a la naturaleza de los títulos valor (vid. AAP de
Pontevedra, de 16 de mayo de 2021), sólo sería aplicable cuando la elección es a favor de
los tribunales de un tercer Estado, que no sea miembro de la UE y con el que no tengamos
convenio; pues cuando se han escogido los tribunales de un Estado miembro, la cláusula se
considerará normalmente válida entre el porteador y el destinatario directamente, i.e. por
su conformidad con los usos internacionales [supuesto (ii) anterior, vid. AAP de
Pontevedra, de 21 de diciembre de 2020 o AAP de Valencia, de 10 de mayo de 2022, en el
marco del Convenio de Lugano]. No obstante, alguna jurisprudencia nacional, en contra de
lo que ha dicho el TJUE, en relación con los terceros entiende que sólo cabe la oponibilidad
de la cláusula por via subrogatoria y si resulta aplicable la ley española esa subrogación no
alcanzaría la cláusula de jurisdicción por no cumplirse los requisitos de la LNM [vid. AAP
de Barcelona de 18 de marzo de 2019: en las relaciones entre el cargador y el
transportista, la cláusula de jurisdicción es válida conforme al artículo 25 del Reglamento;
en cambio, en relación con futuros tenedores no, si la subrogación de éstos en la posición
del cargador se somete a la ley española, y en concreto a la LNM, así también SAP de
Barcelona de 23 de julio de 2019 y otras posteriores de la misma Audiencia]. En estos
casos, la aplicación de la ley española vendría determinada por el artículo 10.3 CC (no
obstante, el AAP de Barcelona de 24 de abril de 2020 y otros posteriores del mismo órgano
jurisdiccional entienden aplicable el artículo 10.1 CC). Con buenas razones, la doctrina ha
criticado el alcance de esta jurisprudencia y ha propuesto una reducción teleológica de
esta normativa interna a los casos de abuso, i.e. cuando el tribunal extranjero se escoge
con la única intención de dificultar el acceso a los tribunales de la contraparte. La AP de
Pontevedra, por Auto de 16 de mayo de 2021, ha planteado una cuestión prejudicial ante el
TJUE sobre este problema (as. C-345/22).
Cuestión particular 2: valores negociables. En el caso de una cláusula de jurisdicción

incluida en un folleto de emisión de valores negociables, será oponible a los sucesivos
adquirentes de los valores si se dan tres condiciones: (a) que la cláusula sea válida en la
relación entre el emisor y el primer suscriptor; (b) que el adquirente que suscribe los
títulos en el mercado secundario haya sucedido al primer suscriptor en los derechos y
obligaciones que derivan de los valores en virtud del Derecho nacional aplicable; y (c) que
el adquirente pudo conocer el folleto donde se incluye dicha cláusula (TJUE as. C-366/13).
Cuestión particular 3: representación. Cuando una persona celebra un contrato en

nombre de otra, en el que se incluye una cláusula de jurisdicción, debe de tener poder de
representación suficiente para que la cláusula sea oponible al representado. La ley
aplicable al aspecto externo de la representación, i.e. a la facultad de vincular al
representado, es la ley española si las actividades del representante se desarrollaron en
España. Por eso, en el caso de que carezca de dicho poder, se aplicará la ley española sobre
representación aparente o sobre confirmación tácita del mandato si las actividades de
dicho (falso) representante tuvieron lugar en España. Ejemplo (SAP de Barcelona de 29
de marzo de 2010). Cláusula de elección de foro a favor de los tribunales de Barcelona
celebrada en España entre una sociedad española y una persona física que afirma actuar
en representación de una sociedad austriaca. En virtud de dicha cláusula, la firma
española demanda a la sociedad austriaca ante los tribunales de Barcelona y ésta se opone
alegando que aquella persona física carecía de poder de representación. El tribunal
confirma su competencia en aplicación de las normas españolas sobre representación
aparente. En atención a los hechos, entiende que las actuaciones del representante
aparente le son imputables al representado y que, en cualquier caso, hubo una ratificación
tácita de los actos del mandatario.
11.17. Pese a la eficacia que el Reglamento otorga a este tipo de cláusulas, en la

práctica se suele plantear la duda sobre los remedios que tiene a su disposición una
parte en caso de incumplimiento por la otra de dicha cláusula.
Ejemplo. Una empresa española y una empresa belga acuerdan someterse a los tribunales de
Bonn. Supongamos que la empresa belga demanda a la empresa española por incumplimiento
contractual ante los tribunales belgas, alegando que la obligación asumida por la empresa
española debía cumplirse en Bélgica (ex artículo 7.1 del Reglamento). Si la empresa española
considera que esto implica un incumplimiento de la cláusula de elección de los tribunales
alemanes, ¿de qué remedios dispone ante la conducta de la empresa belga?
La protección que ofrece el Reglamento ante este tipo de conductas, al margen

naturalmente de la declinatoria, es a través del juego de la regla de litispendencia. En
concreto, establece una excepción a dicha regla (infra). Conforme al artículo 31.2 del
Reglamento, se da prioridad al tribunal escogido por las partes, no al primero en
conocer del litigio (vid., cdo. 22).
Ejemplo. En el ejemplo anterior, y si la cláusula es exclusiva, la empresa española podrá (i)

acudir al tribunal belga e instarle a que decline su competencia con base en la cláusula de
jurisdicción, (ii) o presentar una demanda ante los tribunales del Bonn y el juez belga deberá
suspender el procedimiento, aun cuando la demanda en Bélgica fuese anterior en el tiempo. Si
el tribunal alemán se declara competente, el juez belga deberá inhibirse a favor de aquél. Esto
es, se da «preferencia» al tribunal escogido para decidir sobre la eficacia de la cláusula. La
jurisprudencia inglesa, antes del Brexit, había extendido el juego del artículo 31.2 a las
llamadas «cláusulas asimétricas», i.e. exclusivas solo a favor de una de las partes
(Commerzbank v Pauline Shipping and Liquimar Tankers [2017] EWHC 161 [Comm], y en
Alemania, en el mismo sentido, sentencia del BGH, de 15 de junio de 2021).
Como veremos en el tema correspondiente, la resolución de un tribunal en virtud de la

cual declina su competencia con base en una cláusula atributiva de jurisdicción a favor
de otro Estado miembro debe reconocerse en los demás (as. C-456/11).
Ejemplo. En el mismo ejemplo anterior, imaginemos que la empresa española opta por
plantear una excepción de incompetencia ante los tribunales belgas invocando la cláusula de
jurisdicción a favor de los tribunales de Bonn. Si el tribunal belga acepta esta excepción y se
declara incompetente, esta resolución deberá reconocerse en los demás Estados miembros.
Por consiguiente, si la empresa belga plantea una nueva demanda en España, juez español
deberá declinar su competencia sin entrar a apreciar de nuevo la validez o eficacia de la
cláusula.
2.4. Límites: foros de protección y foros exclusivos
11.18. El Reglamento impone dos límites al juego de las cláusulas de elección de foro:
los foros de protección y los foros exclusivos (como hemos visto, los foros por conexidad
procesal no son un límite a las cláusulas de jurisdicción, vid. STJUE as. C-352/13). Como
ya sabemos, el Reglamento ha establecido reglas especiales basadas en la protección de
una de las partes en el contrato en tres sectores concretos: contratos de consumo,
contratos de seguro y contrato individual de trabajo. Esta decisión requiere además
evitar que mediante cláusulas de elección de foro la parte tutelada se vea privada de los
foros de competencia de que dispone conforme a las reglas generales.
(a) En relación con los contratos de consumo (artículos 19 y 25.4), las cláusulas sólo
son eficaces en los siguientes casos: (i) Si son posteriores al surgimiento de las
desavenencias entre las partes (en esta fase de la relación es muy difícil imaginar que el
profesional pueda abusar de su posición); (ii) Si amplían el ámbito de opciones
jurisdiccionales de la parte tutelada, esto es, si permiten al consumidor formular
demandas ante tribunales distintos de los previstos en la sección 4.ª (naturalmente, el
consumidor no puede oponerla como excepción cuando es demandado en su domicilio
pues ello provocaría una denegación de justicia a la contraparte); o (iii) si los tribunales
escogidos son los del domicilio o residencia común de las partes en el momento de
contratar (ya que no se puede considerar que en ese caso el comportamiento de la
contraparte sea abusivo), con la salvedad de que la ley del Estado miembro
correspondiente prohibiera tales acuerdos.
Cuestión particular: las lagunas de protección del artículo 17. El artículo 17 del
Reglamento, como hemos dicho, no protege todos los contratos de consumo. Deja ciertas
lagunas conflictuales [artículo 17.1.c)] y materiales (artículo 17.3). Si atendemos a la
literalidad del precepto, eso significaría que las cláusulas de elección de foro contenidas en
los contratos de consumo que queden fuera de la protección del artículo 17 serían válidas y
eficaces bajo las condiciones del artículo 25.1. La Directiva 93/13/CE sobre cláusulas
abusivas y las normas nacionales de transposición, que prevalecen sobre el Reglamento
Bruselas I bis de conformidad con el artículo 67 de éste, cubren este déficit de protección.
El TJUE ha afirmado que una cláusula de sumisión a favor de los tribunales del domicilio
del profesional incluida en un contrato de consumo debe ser calificada como abusiva y, por
lo tanto, debe tenerse por no puesta (as. C-240/98 y en el ámbito internacional, as. C-
519/19). Así, por ejemplo, las cláusulas de sumisión exclusiva que Ryanair incluye en sus
contratos de transporte a favor de los tribunales irlandeses son abusivas y por
consiguiente, nulas, en la medida en que privan al consumidor de los foros de competencia
judicial que le ofrece el Reglamento Bruselas I bis (vid. SAP de Madrid, de 26 de julio de
2017, declarando nula por abusiva la cláusula de elección de foro y luego STS de 20 de
julio de 2021, declarando nula la de ley aplicable); y la inoponibilidad de la cláusula se
extiende también a terceros cesionarios (profesionales) de los derechos de cobro por
denegación de embarque, retraso o cancelación (C-519/19). Fuera del ámbito de los
contratos de consumo la cuestión es más discutible. Se ha planteado qué sucede cuando,
existiendo una regulación material imperativa a nivel europeo, las partes han escogido los
tribunales de un Estado no miembro; por ejemplo, en el caso de los contratos de agencia
(la Directiva 86/653 atribuye un derecho irrenunciable al agente a recibir una
compensación por terminación del contrato). El Tribunal Supremo alemán, en una
sentencia de 5 de septiembre de 2012, ha concluido que una cláusula de sumisión a favor
de los tribunales de Virginia (EEUU), incluida en un contrato de agencia celebrado entre
un agente alemán y una firma norteamericana es ineficaz ya que aceptar su eficacia
(derogatoria) equivaldría a privar a los agentes europeos de la protección que les ofrece la
Directiva (los tribunales de Virginia muy probablemente no aplicarían las normas
europeas). Este razonamiento, en cambio, no cabe dentro de la UE.
Ejemplo (AAP de Barcelona, de 19 de diciembre de 2007). North, S.A., sociedad española,

era el agente exclusivo para el territorio español de una sociedad alemana. Aquélla plantea
una demanda ante los tribunales de Barcelona invocando la D.A. de la Ley 12/1992 de contrato
de agencia, que atribuye competencia a los tribunales del domicilio del agente. Ya sabemos
que esa es una norma de competencia territorial. La competencia judicial de los tribunales
españoles viene determinada por el Reglamento Bruselas I bis: si, como era el caso, las partes
se habían sometido a los tribunales alemanes, los tribunales españoles carecían de
competencia. La ley de Agencia, pese a derivar de una Directiva europea, no puede invocarse
al amparo del artículo 67 del Reglamento, cuando se han elegido los tribunales de otro Estado
miembro (vid. también AAP de Pontevedra, de 22 de diciembre de 2017 o AAP de Barcelona, de
15 de febrero de 2019; sin embargo, SAP de Barcelona, de 21 de diciembre de 2018).
(b) En relación con los contratos de seguro, el artículo 15 del Reglamento establece
un sistema semejante, aunque adaptado a las particularidades del sector. Sólo serán
admisibles las cláusulas de elección de foro en los siguientes casos: (i) si son posteriores
al nacimiento del litigio; (ii) si permiten al tomador del seguro, al asegurado o al
beneficiario formular demanda ante tribunales distintos de los indicados en la sección
3.ª; (iii) si habiéndose celebrado entre el tomador y el asegurado, domiciliados o con
residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de celebrar el contrato,
atribuyen competencia a los tribunales de dicho Estado (con la salvedad, de nuevo, de
que la ley de ese Estado prohíba tales acuerdos); (iv) si se trata de un tomador
domiciliado en un tercer Estado, salvo que se trate de un seguro obligatorio o se refiera
a un inmueble sito en un Estado miembro; (v) si se refieren a un contrato de seguro que
cubre uno de los riesgos enumerados en el artículo 16 (situaciones en las que no hay
necesidad de tutela).
(c) En el caso de los contratos de trabajo (artículo 23), las cláusulas sólo son válidas,
conforme al artículo 21 del Reglamento: (i) si son posteriores al nacimiento del litigio; o
(ii) si permiten al trabajador acudir a tribunales distintos de los previstos en la sección
5.ª.
Ejemplo. [STS (Sala de lo Social) de 24 de abril de 2000]. Contrato de trabajo celebrado en

Madrid entre el Ministerio de Educación y Ciencia y un trabajador español para trabajar en
Bruselas. En el contrato se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales belgas y a las
leyes belgas. El trabajador reclama ante los tribunales españoles el pago de unos
complementos retributivos. Pese a la cláusula, éstos si son competentes para conocer de dicha
reclamación.
11.19. El segundo tipo de límites deriva del carácter exclusivo de las competencias
previstas por el artículo 24 del Reglamento. Como ya hemos visto, la naturaleza
exclusiva e indisponible de dichos foros conlleva la ineficacia de cualquier cláusula que
tenga por objeto derogar una de esas competencias (artículo 25.4).
11.20. El Convenio de Lugano establece un régimen equivalente en su ámbito de

aplicación, esto es, desde la perspectiva del juez español, típicamente cuando al menos
una de las partes de la cláusula de elección tenga su domicilio en un Estado parte de
dicho Convenio y hayan escogido los tribunales de Suiza, Islandia o Noruega.
3. LOPJ
11.21. Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento y de los Convenios, el régimen de
las cláusulas de elección de foro en nuestro Derecho está regulado en los artículos 22 bis
y 22 ter (4) LOPJ. El primero regula su eficacia prorrogatoria y el segundo, la
derogatoria. La redacción del primero de estos preceptos es muy poco afortunada, e
incluso absurda en algunos de sus apartados [por ejemplo, artículo 22 bis (1) I in fine].
No obstante, estos defectos no resultarán muy problemático ya que su aplicación
práctica es marginal (en la gran mayoría de los supuestos, la eficacia prorrogatoria de
las cláusulas de elección de foro está determinada por el Reglamento Bruselas I bis). En
cualquier caso, y por las razones que ya hemos explicado, el referente hermenéutico
para interpretar este precepto debe ser el Reglamento Bruselas I bis. En cuanto a los
remedios a su incumplimiento, la LOPJ permite ir más allá que el Reglamento. Nada
impide, por consiguiente, que un juez español pueda ordenar una medida cautelar
semejante a las anti-suit injuctions en relación con demandas planteadas en terceros
Estados incumpliendo una cláusula de sumisión a los tribunales españoles o que dicte
una sentencia de condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados por
dicha actuación (sería también posible que las partes acompañasen la cláusula de
jurisdicción con una cláusula penal).
Ejemplo. (Vid. STS de 23 de febrero de 2007 y 12 de enero de 2009). Contrato concluido entre
una empresa norteamericana y una empresa española, en el que se incluye una cláusula de
sumisión, con alcance exclusivo, a los tribunales de Barcelona. Sin embargo, la empresa
española plantea una demanda ante los tribunales de Florida. Los demandados en EEUU
oponen la cláusula de jurisdicción a favor de los tribunales españoles y, una vez declinada la
competencia de aquéllos, plantean una demanda ante los tribunales españoles invocando la
cláusula de sumisión y solicitando que se condene a la empresa española a los daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de la reclamación planteada en Florida. El TS
accede a esta solicitud, entendiendo que las cláusulas de jurisdicción imponen unos deberes de
comportamiento a las partes, cuyo incumplimiento genera responsabilidad. En ocasiones, este
remedio se contractualiza mediante cláusulas del siguiente tenor: «In the event that either
party institutes any legal proceedings in any court other than the London District Court, that
party shall assume all of the costs incurred in having such proceedings dismissed or stayed,
including but not limited to the other party´s attorney´s and paralegal fees».
11.23. El artículo 22 ter (4) LOPJ, por su parte, afirma con carácter general la eficacia
derogatoria de las cláusulas de sumisión a favor de terceros Estados, con un efecto
meramente «suspensivo» (vid. AAP de Barcelona, de 4 de mayo de 2017, de 13 de
febrero de 2019, o de 20 de marzo de 2018, descartando que la invocación por
demandados en España pueda considerarse abusiva; y con múltiples referencias
jurisprudenciales, SAP de Madrid, de 5 de marzo de 2019).
Ejemplo (AAP de Barcelona de 29 de enero de 2020). Contrato de distribución firmado entre

una empresa norteamericana y una empresa con domicilio en Barcelona. En el contrato,
celebrado en documento privado, se incluía la siguiente cláusula: «Este Acuerdo se
interpretará de conformidad con las leyes del Estado de Washington, Estados Unidos de
América….Las partes acuerdan que el Tribunal Superior del Estado de Washington para el
Condado de King en Seattle, Washington sea la jurisdicción y el lugar para cualquier disputa o
controversia sobre los términos de este Acuerdo o que surja como resultado de la ejecución de
este Acuerdo». La AP de Barcelona, con razón, confirma la resolución declarando la
incompetencia de los tribunales españoles (vid. también AAP de Barcelona, de 1 de diciembre
de 2021: oferta de sumisión a arbitraje, contraoferta de sumisión a tribunales cataríes y
aceptación de la contraoferta, por lo que la Audiencia de Barcelona declara que los tribunales
españoles carecen de competencia).
Es irrelevante que se deroguen competencias atribuidas por el Derecho nacional o por el
Reglamento Bruselas I bis con el límite, naturalmente, de las exclusivas y de los foros de
protección; si bien, en la medida en que la LOPJ se puede aplicar a cuestiones materiales
que responden al principio inquisitivo, sus límites aquí son más amplios. En general, en
las materias no disponibles para las partes, por ejemplo, relaciones paterno-filiales,
incapacitación, etc., no cabe derogar la CJI de los tribunales españoles por la mera
voluntad de las partes.
Advertencia 1. El juez español, no obstante, debe ser más cauteloso cuando las partes eligen
los tribunales de un tercer Estado y esto tal vez explica el efecto suspensivo que prevé la LOPJ.
El Reglamento Bruselas I bis y el Convenio de Lugano son Derecho uniforme y, en esa medida,
aseguran que el Estado escogido por las partes va a declararse competente si se cumplen los
requisitos del artículo 25. Además, descansan sobre una regla implícita de reconocimiento: los
Estados miembros, o parte, se reconocen recíprocamente que la tutela judicial ofrecida va a
ser adecuada, esto es, que todos los Estados van a respetar unas garantías procesales
mínimas. Cuando las partes derogan la competencia de los tribunales españoles a favor de un
tercer Estado (ni miembro, ni parte del Convenio de Lugano, ni con el que existe un convenio
internacional) no hay garantía ni de que éste vaya a asumir esa competencia ni de que vaya a
ofrecer una tutela judicial adecuada. Por eso el juez español debe ser más cuidadoso en estos
casos. Esto implica tres cosas: (a) que la cláusula de elección de foro ha de ser invocada por el
demandado (vid. artículo 36.3LEC); (b) que si pese a esa invocación, la parte que se opone a la
derogatio (i.e. el actor) prueba que los tribunales extranjeros escogidos no se han declarado
competentes, o no van a declararse competentes, el juez español deberá continuar con el
procedimiento; (c) que si la parte que se opone a la derogatio (i.e. el actor) prueba
fehacientemente que los tribunales extranjeros escogidos no van a ofrecer una tutela judicial
adecuada, el juez español deberá continuar también con el procedimiento (vid. los parámetros
que fija el artículo 33 Reglamento Bruselas I bis).
Advertencia 2. Como ya sabemos, fuera de los textos europeos o de los convenios

internacionales ratificados por España, la LNM declara nulas las cláusulas de jurisdicción a
tribunales extranjeros o a arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización
de buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas
individual y separadamente (artículo 468, y también artículo 251, LNM). No valen, por
consiguiente, cuando se incluyen en condiciones generales incluso entre empresarios.
§3. SUMISIÓN TÁCITA
1. INTRODUCCIÓN
11.24. La otra forma en la que puede jugar la autonomía de la voluntad en esta sede es
como criterio de atribución de CJI mediante determinados comportamientos
procesales: la presentación de la demanda por parte del actor ante los tribunales de un
Estado y la no impugnación de la competencia por parte del demandado. El legislador
presupone que estos comportamientos implican la voluntad tácita de someterse a los
tribunales de ese Estado.
11.25. En el Derecho español, el régimen de sumisión tácita, como criterio de atribución

de CJI a los tribunales españoles, está previsto en el artículo 26 del Reglamento
Bruselas I bis, en el artículo 24 del Convenio de Lugano y en el artículo 22 bis (3)
LOPJ. Aunque el resultado final coincida (la afirmación de la CJI de los tribunales
españoles), desde la perspectiva de éstos, el Reglamento Bruselas I bis es formalmente
aplicable si estamos en su ámbito de aplicación material (artículo 1) y el demandado
tiene su domicilio en un Estado miembro; el Convenio de Lugano, cuando el domicilio del
demandado se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia. La LOPJ será aplicable en los
demás casos (aunque siempre deben tenerse en cuenta los posibles convenios
bilaterales o multilaterales que contengan reglas aplicables).
Advertencia. La delimitación del ámbito de aplicación del artículo 26 del Reglamento

Bruselas I bis no es pacífica. A nuestro juicio, ese precepto se aplica cuando el demandado esté
domiciliado en un Estado miembro y no cuando esté domiciliado en un tercer Estado, como se
deduce del tenor del artículo 6.1 del Reglamento, aunque no parece ser ésta la posición del
TJUE (vid as. C-414/98).
11.26. Antes de analizar el régimen en cada uno de esos textos, es importante tener en
cuenta que el criterio de atribución de CJI basado en la sumisión tácita puede verse
desde dos perspectivas. (a) O como una forma de manifestación de la voluntad al
comienzo del proceso, equiparable a una cláusula de elección de foro (TJUE as. 48/84):
el legislador deduce de ciertas conductas procesales objetivas la voluntad –tácita o
ficticia– de someterse a unos determinados tribunales. (b) O como una regla de
preclusión de la excepción de falta de CJI. Si el demandado no comparece, el juez
asume el control de la CJI; en cambio, si comparece, se le impone a él la carga de
impugnar la competencia, y si no lo hace de la forma exigida y en el momento procesal
oportuno, le precluye esa posibilidad. Una de las funciones de la sumisión tácita, en este
sentido, sería evitar que surgiesen cuestiones de competencia a lo largo del proceso; o
dicho de otro modo, procurar que los problemas de competencia quedasen resueltos lo
antes posible. Esta perspectiva se halla implícita en el tratamiento positivo de la
sumisión tácita y, en consecuencia, el estudio de la sumisión tácita que se hace a
continuación debe completarse con las consideraciones que haremos en el tema
correspondiente al régimen de control de la competencia (infra tema 13).
11.27. El artículo 26 del Reglamento Bruselas I bis atribuye competencia al tribunal

ante el cual compareciere el demandado, salvo que el objeto de su comparecencia sea
impugnar la competencia o exista otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud
del artículo 24.
«Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones
del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro
ante el que comparezca el demandado. Esta regla no será de aplicación si la
comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia o si existe otra jurisdicción
exclusivamente competente en virtud del artículo 24».
Este criterio opera también para el actor en los supuestos de reconvención o

compensación (TJUE as. 48/84). El único límite al juego del artículo 26 del Reglamento
son las competencias exclusivas. Prevalece sobre el resto de los criterios de atribución,
incluidos los foros de protección: por ello, si un consumidor, un asegurado o un
trabajador comparece como demandado ante el tribunal escogido por su contraparte y
no impugna la competencia, ese tribunal se deberá declarar competente (vid. TJUE C-
111/09 o AAP de Madrid, de 9 de junio de 2003); si bien el Reglamento, tomando las
sugerencias del TJUE (as. C-111/09), añade una cláusula de salvaguarda para estos
supuestos: el juez deberá asegurarse de que se ha informado al demandado, cuando éste
es la parte protegida, de su derecho a impugnar la competencia y de las consecuencias
de comparecer o no. Por su condición de acto posterior, nada impide que desplace una
cláusula de atribución expresa, sea a favor de los tribunales de otro Estado miembro o
de un tercer Estado (TJUE as. 150/80 o C-175/15); es más, siempre se debería dar al
demandado esta posibilidad (vid., AAP de Palma de Mallorca, de 28 de diciembre de
2016 o AAP de Madrid, de 27 de junio de 2012, aunque al juez le conste la existencia de
una cláusula de sumisión a tribunales extranjeros, no debe declararse incompetente in
limine litis).
Desarrollo. Por ello, y dejando de lado los foros de protección, el esquema de aplicación del
Reglamento Bruselas I bis puede resumirse en este orden de jerarquía: 1.º Foros exclusivos;
2.º Sumisión tácita; 3.º Sumisión expresa; 4.º Foro general; y 5.ª Foros especiales o por
conexidad procesal.
Jerarquía de los foros en el Reglamento Bruselas I bis: resumen

Caso Práctico: STJUE as. C-352/13. Esta sentencia ofrece un excelente supuesto para
estudiar el esquema de foros de CJI del Reglamento Bruselas I. CDC es una empresa belga, con
domicilio en Bruselas, que reclama una indemnización contra varias empresas, domiciliadas en
otros Estados miembros, por su participación en un cártel contrario al Derecho de la
competencia europeo. Todas ellas son responsables solidarias de los daños causados. En
primer lugar, el TJUE concluye que es aplicable el artículo 8.1 (foro sobre pluralidad de
demandados) y por lo tanto, cabe demandar a todas ellas en el domicilio de cualquiera. En este
caso, se utiliza el domicilio de una de las empresas participantes en el cártel en la República
Federal de Alemania para atraer a todas las demás ante dichos tribunales. En segundo lugar, el
TJUE analiza el juego de los foros especiales por razón de la materia, y en particular el foro en
materia de daños (artículo 7.2), para concluir que, en este tipo de daños: (i) el lugar del hecho
causal se encuentra, respecto a cada víctima considerada individualmente, allí donde se
constituyó el cartel, (ii) y el lugar de materialización del daño se encuentra en el domicilio
social de la víctima. Por último, el TJUE se ocupa del juego de las cláusulas de jurisdicción que
cada empresa participante en el cártel había celebrado con sus respectivos compradores en
sus contratos de suministro. El TJUE concluye que, en principio, una cláusula de jurisdicción
incluida en un contrato de suministro no alcanza las acciones basadas en una violación del
Derecho de la competencia europeo, salvo que hubiese una mención expresa a ello: «En efecto,
toda vez que tal litigio no era razonablemente previsible para la empresa perjudicada cuando
dio su consentimiento a esa cláusula, pues desconocía en ese momento el cártel ilícito en el
que participaba la otra parte contratante, no se puede considerar que ese litigio tenga su
origen en las relaciones contractuales. (…) En cambio, una cláusula que hiciera referencia a
las controversias sobre la responsabilidad incurrida a causa de una infracción del Derecho de
la competencia…». En este caso, el tribunal designado desplazaría tanto al foro general, como
a los foros especiales por razón de la materia o a los foros por conexidad.
11.28. La sumisión tácita por parte del actor se deriva del mero hecho de la
presentación de la demanda (no equivale a sumisión tácita, en cambio, la solicitud de
medidas cautelares ante causam, ni el hecho de instar un expediente de jurisdicción
voluntaria, ni la solicitud de práctica anticipada de prueba). La sumisión tácita por parte
del demandado se deriva de la suma de dos condiciones: comparecencia y no
impugnación de la CJI. La comparecencia del demandado debe interpretarse de
manera autónoma: debe entenderse por tal toda actividad mediante la cual el
demandado manifiesta su voluntad de tomar parte en el proceso. Salvo que
contravengan el «efecto útil» del Reglamento, las condiciones procedimentales en las
que el demandado puede y debe personarse en el proceso las determina el Derecho
nacional. Si una vez personado, el demandado no impugna en tiempo y forma la CJI,
automáticamente el tribunal deviene competente. Esto es, no es necesario que
manifiestamente admita la CJI del tribunal, basta con que no la rechace. La forma en que
el demandado puede manifestar su voluntad de no someterse viene fijada por el Derecho
nacional (infra tema 14) y por una regla uniforme derivada del Reglamento. El TJUE ha
señalado expresamente que no se entiende que hay sumisión tácita si el demandado
impugna la CJI y además, subsidiariamente, el fondo del asunto, siempre que se realice
en el primer momento fijado por el Derecho procesal nacional para interponer la
excepción (TJUE as. 150/80). Tampoco deberían entenderse por sumisión tácita actos
como, por ejemplo, (i) la petición de una prórroga de los plazos para contestar a la
demanda (aunque vid. en el marco de la LOPJ, SAP de Santander, de 2 de febrero de
2022), (ii) la oposición a las medidas cautelares ante causam solicitadas por el actor, (iii)
la impugnación de la competencia formulada en el primer acto de oposición aunque con
carácter subsidiario a otras excepciones procesales, como una notificación defectuosa
de la demanda (STJUE as. C-433/16), (iv) la no presentación de observaciones por
escrito, a requerimiento del letrado de la administración de justicia, sin haber
comparecido (STJUE as. C-464/18, en el contexto de un juicio verbal español) o (v) la
oposición al requerimiento europeo de pago planteada en el marco de un proceso
monitorio, incluso aunque vaya acompañada de alegaciones sobre el fondo (STJUE as. C-
144/12, AAP de Valencia de 29 de julio de 2019). El TJUE también ha precisado que la
comparecencia de un «representante por ausencia», designado conforme al Derecho
nacional para un demandado al que no se ha notificado el escrito de demanda por
carecer de lugar de residencia conocido, no equivale a sumisión tácita de dicho
demandado (C-112/13).
Advertencia. En el Derecho procesal español, como veremos más adelante, la impugnación de

la competencia no mediante la declinatoria, sino en la contestación a la demanda sí que
conlleva sumisión tácita. Y ello no es incompatible con el Reglamento Bruselas I bis. En
cambio, y aunque hay algún pronunciamiento judicial en otro sentido, no debe equipararse a la
sumisión tácita un escrito solicitando la inadmisión de la demanda (vid. apdo. 14.7).
3. LOPJ
11.29. Cuando no sean aplicables los textos supranacionales, la posibilidad de sumisión
tácita, como criterio de atribución de CJI, viene prevista por el artículo 22 bis (3) LOPJ.
En principio, salvo materias indisponibles, este foro no encuentra limitaciones
materiales: prevalece, incluso, sobre las competencias exclusivas de terceros Estados
(cuando no hay convenio que haga entrar en juego al artículo 36.2.2.º LEC). La conducta
procesal que se entiende como sumisión tácita, según ese precepto, es la comparecencia
del demandado salvo que ésta tenga por objeto impugnar la competencia. La forma de
impugnar la competencia la determina el Derecho interno (infra). Si el demandado se
persona sin plantear en tiempo y forma la declinatoria, ha de entenderse que se está
sometiendo tácitamente a la jurisdicción española.
11 SEP 2023
TEMA 12 TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL
TEMA 12
TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: MODELO NORMATIVO. §2. REGLAMENTO BRUSELAS I BIS. 1.

Foro principal. 2. Foro especial: artículo 35. §3. REGLAMENTO BRUSELAS II TER. §4. LOPJ.
§1. INTRODUCCIÓN: MODELO NORMATIVO
12.1. Los ordenamientos jurídicos reconocen la necesidad de una tutela cautelar o provisional de
los derechos e intereses legítimos de los particulares. En nuestro sistema, es parte del derecho a la
tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 Const. Esp. (vid. i.a., STC 14/1992). La tutela
cautelar es una respuesta a la dilación temporal que requiere cualquier decisión a título principal
y a los riesgos que esa dilación puede suponer para el interés del actor (vid. artículo 728 LEC). Su
función principal es reducir estos riesgos. En el ámbito internacional, además, las razones que
justifican una protección cautelar o provisional de los intereses del actor son más imperiosas que
en el ámbito interno. El principio de territorialidad jurisdiccional, por un lado, provoca que la
instrucción de un proceso internacional requiera más tiempo que los procesos internos, pues suele
exigir la realización de notificaciones o la práctica de pruebas en otros Estados. Por otro lado, ese
fraccionamiento jurisdiccional facilita los comportamientos oportunistas del deudor, típicamente
desplazando su patrimonio de un Estado a otro. Esto puede dificultar la satisfacción efectiva de los
intereses del actor, incluso disponiendo de una decisión favorable, ya que debe ir Estado por
Estado solicitando su ejecución coactiva.
12.2. Un sistema de tutela cautelar internacional efectiva debe responder a la combinación de

un «foro principal» y de un «foro especial».
(a) Las medidas cautelares están siempre llamadas a proteger una acción principal. Tiene sentido
entonces que la competencia para resolver a título principal de una acción deba extenderse
también a la competencia para adoptar medidas cautelares o provisionales destinadas a asegurar
la efectividad de dicha resolución. El foro principal debe tener competencia para adoptar
medidas cautelares o provisionales incluso con alcance extraterritorial; esto es, ha de poder
adoptar esas medidas cuando deban ejecutarse en su territorio, pero también aunque deban
ejecutarse en otro Estado (esquema «foro principal + ejecución en el extranjero»). La
competencia del foro principal se justifica fundamentalmente por el carácter instrumental de este
tipo de medidas: quien normalmente está en mejores condiciones para decidir sobre la pertinencia
de una medida destinada a proteger la acción principal (i.e. para apreciar la existencia de un
fumus boni iuris y de un periculum in mora) es el juez competente a título principal, i.e. el juez
competente para conocer de dicha acción. Y además, es plenamente coherente con el título
competencial: si tiene competencia para decidir con alcance extraterritorial a título principal,
debe tenerla también para decidir con ese mismo alcance de forma provisional o cautelar.
(b) Por otro lado, una tutela cautelar efectiva exige que esa competencia del juez principal se
combine con la posibilidad de solicitar medidas cautelares directamente ante los tribunales del
lugar donde deban cumplirse o ejecutarse (=«foro especial»). Entre otras razones, este foro
especial garantiza mejor la efectividad de la tutela cautelar: la inmediatez y sorpresa que
caracteriza la protección cautelar se frustraría si fuese necesario, primero, acudir al foro principal
y a continuación, solicitar el reconocimiento de la medida cautelar en el Estado donde deba
producir sus efectos.
Ejemplo. Imaginemos que los tribunales españoles están conociendo (o pueden conocer) a título principal
de una reclamación de cantidad contra un domiciliado en España quien, a su vez, es titular de una cuenta
corriente en Portugal. Un sistema de tutela cautelar efectivo es aquél que permitiría al actor solicitar un
embargo bien ante el juez español (como foro principal) y, a continuación, pedir su ejecución en Portugal
(«foro principal + ejecución en el extranjero»), o bien acudir directamente a los tribunales portugueses
(«foro especial»). Típicamente, la tutela cautelar garantiza ex ante la realización efectiva de la sentencia
principal (por ejemplo, la ejecución coactiva sobre el patrimonio del deudor), ello justifica que ex ante
también se puedan solicitar medidas cautelares allí donde vaya a tener lugar esa realización efectiva (por
ejemplo, allí donde tenga patrimonio). Este análisis vale mutatis mutandis para las medidas provisionales
de hacer o no hacer.
Ambas opciones deben ser alternativas para el actor. Tiene, por así decirlo, un sistema de «doble
ruta», «foro principal + ejecución en el extranjero»/«foro especial», justificado en la medida en
que ambas son necesarias para proteger su interés y la mayor pertinencia de una u otra depende
de las circunstancias de cada caso. Las posibilidades de abuso deben corregirse por las vías
correspondientes, por ejemplo, mediante el juego de la preclusión o de la no concurrencia de los
presupuestos objetivos.
12.3. En principio, la solución del Derecho positivo español, tanto en el Reglamento Bruselas I
bis y en el Reglamento Bruselas II bis ter, como en el Convenio de Lugano o en la LOPJ, puede
encajarse en ese esquema.
Advertencia. Aunque en este tema vamos a centrarnos en esos cuatro textos, debe tenerse en cuenta que
junto a ellos y otras normas europeas (como el Reglamento sobre marca comunitaria, artículo 103),
ciertos convenios bilaterales contienen reglas de CJI para la adopción de medidas cautelares, como el
Convenio con El Salvador (artículo 8). Entre los convenios multilaterales, los más significativos en este
tipo de tutela son los vigentes en el ámbito marítimo, en particular, el Convenio de Ginebra de 1999 sobre
embargo preventivo de buques, o de transporte (vid. Convenio sobre transporte por ferrocarril, «COTIF»,
artículo 18).
§2. REGLAMENTO BRUSELAS I BIS
1. FORO PRINCIPAL
12.4. El régimen de tutela cautelar previsto por el Reglamento Bruselas I bis es aplicable siempre
que estemos dentro de su ámbito material, i.e. que la pretensión principal a cuya salvaguarda sirve
la medida cautelar o provisional sea subsumible en alguna de las materias enumeradas en el
artículo 1 (vid. TJUE C-186/19 o C-581/20). Dentro de este ámbito, el régimen establecido por el
Reglamento responde al esquema que acabamos de describir. Por un lado, los tribunales
competentes a título principal tienen también CJI para adoptar medidas cautelares o provisionales
con alcance extraterritorial, lo que implica, salvando ciertas excepciones, que esas medidas serán
reconocidas y ejecutadas por los demás Estados miembros conforme al régimen del Reglamento.
Por otro lado, los tribunales del Estado en cuyo territorio deban ejecutarse las medidas cautelares
o provisionales correspondientes también podrán adoptarlas (vid. TJUE as. C-581/20).
Ejemplo. Una empresa francesa A está llevando a cabo actos de competencia desleal en el mercado
español frente a un competidor B. Este último pretende plantear la reclamación principal ante los
tribunales franceses en virtud del foro general (artículo 4 del Reglamento), pero quiere obtener también
una medida cautelar destinada a que se prohíba a temporalmente la realización de determinados actos en
el territorio español. Pues bien, en este caso, podrá solicitar esa medida bien ante los tribunales
franceses, como foro principal, bien ante los tribunales españoles como foro especial ya que la medida
está llamada a producir sus efectos en España.
12.5. La competencia del foro principal para adoptar medidas cautelares no plantea graves
problemas. Si el foro principal es un tribunal español, tendrá CJI para adoptar medidas cautelares
incluso con alcance extraterritorial siempre que tengan por objeto asegurar la efectividad de la
decisión principal (TJUE as. C-391/95: «es pacífico que un tribunal competente para conocer del
fondo del asunto conforme a los artículos 2 [4] y 5 a 18 [7 a 26] lo es también para adoptar las
medidas cautelares o provisionales que resulten necesarias», también as. C-99/96). La
competencia se basa en el carácter instrumental de las medidas cautelares o provisionales en
relación con la acción sobre el fondo, por eso el foro principal, en este caso, es el que realmente
esté conociendo del litigio o ante causam pueda teóricamente conocer (si luego el actor acude a los
tribunales de otro Estado, la medida debe levantarse salvo que resulte aplicable el artículo 35). Si
el proceso está ya pendiente, sea ante los tribunales de un Estado miembro o de un tercero Estado
(incluido un arbitraje), la única opción de acudir a un foro distinto para solicitar medidas
cautelares es invocando el artículo 35 del Reglamento (TJUE as. C-391/95).
12.6. En virtud del Reglamento Bruselas I bis, el foro principal tiene CJI para adoptar cualquier
tipo de decisión sobre el objeto del litigio. Por consiguiente, el concepto de «medidas cautelares
o provisionales» en esta sede no plantea problemas de calificación (TJUE as. C-391/95: «el
tribunal competente para conocer del fondo de un asunto… sigue siendo también competente para
adoptar medidas provisionales o cautelares sin que esta última competencia esté supeditada al
cumplimiento de otros requisitos», vid. también as. C-99/96). Así, por ejemplo, no es necesario que
su alcance se limite territorialmente, ni que se basen en razones de urgencia: el foro principal
puede adoptar las medidas provisionales previstas por su Derecho nacional, tanto si su
fundamento es el periculum in mora como si obedecen a otros motivos, incluso adoptar medidas de
aseguramiento de pruebas. Las medidas adoptadas por el foro principal deberán reconocerse y
ejecutarse en el resto de los Estados miembros con el límite que más adelante veremos para las
medidas ex parte (vid. artículo 2 (a) II).
12.7. Como alternativa a la ejecución a través del Reglamento Bruselas I bis, el Reglamento
655/2014, sobre la orden europea de retención de cuentas (OERC) permite al actor en el
procedimiento principal obtener un embargo (ex parte) con eficacia directa en todos los Estados
miembros sobre las cuentas bancarias del deudor. El Reglamento es un texto muy complejo, que
intenta asegurar un equilibrio entre los intereses del acreedor, en obtener una protección rápida y
eficaz de su derecho, y el interés del deudor y de terceros que pueden verse afectados por dicha
medida. La CJI para dictar la OERC corresponde al tribunal competente sobre el fondo del asunto;
en particular, cuando el acreedor haya obtenido una resolución judicial, una transacción o un
documento público con fuerza ejecutiva, la competencia corresponde a las autoridades del Estado
miembro donde se haya dictado esa resolución, aprobado la transacción o formalizado el
documento público (artículo 6, vid. sobre los conceptos de procedimiento sobre el fondo y
documento público con fuerza ejecutiva, vid. STJUE as. C-555/18). La solitud de una OERC debe
hacerse en un formulario estandarizado y la autoridad competente deberá adoptarla si se dan los
presupuestos de urgencia (periculum) y de principio de prueba suficiente (fumus) recogidos en el
propio Reglamento (vid. artículo 7 y 8). Este fumus no ha de probarse cuando el acreedor disponga
de un título con fuerza ejecutiva. Una vez dictada, la orden de retención de cuentas tiene fuerza
ejecutiva directa en todos los Estados miembros (artículos 22 y ss.). Las medidas de traba y de
aseguramiento, no obstante, se someten a la ley y a las autoridades del Estado de ejecución
(artículo 23) si bien se prevé una comunicación directa entre la autoridad del Estado de origen y la
autoridad del Estado de ejecución en cuanto a la transmisión de la orden. El Reglamento se
completa, además, con normas relativas a la responsabilidad por una ejecución indebida (artículo
13 o 26), el alcance de la traba (artículos 25, 27 o 31), la notificación al deudor (artículo 28), el
régimen de cuentas conjuntas (artículo 30), las vías de recurso (artículo 33 y ss.) o la protección de
derechos de terceros (artículos 32 o 39).
2. FORO ESPECIAL: ARTÍCULO 35
12.8. Junto a la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante el foro principal, el artículo 35 del
Reglamento prevé un «foro especial». El Convenio de Lugano contiene la misma regla.
«Podrán solicitarse a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro medidas provisionales o

cautelares previstas por la ley de dicho Estado miembro, incluso si un órgano jurisdiccional de otro
Estado miembro es competente para conocer del fondo del asunto».
Este precepto sólo determina la CJI, la competencia territorial viene fijada por el Derecho nacional
(vid., artículo 724 LEC).
12.9. El artículo 35 se aplica cuando la medida cautelar solicitada tiene por objeto proteger una
pretensión subsumible en el ámbito material del Reglamento (TJUE as. 143/78; as. 25/81; as. C-
391/95; as. C-104/03). La clave para llevar a cabo esta calificación reside en el carácter auxiliar de
las medidas cautelares: las medidas cautelares o provisionales pueden servir a una gran variedad
de procedimientos; por consiguiente, el dato relevante no es la naturaleza de la medida en sí, sino
la naturaleza del procedimiento principal al cual sirvan esas medidas. En otras palabras: lo
relevante es la naturaleza del derecho material afirmado por el actor para cuya eficaz resolución
se solicita la medida cautelar.
12.10. Sobre la interpretación de este precepto hay cuatro datos que deben tenerse en cuenta:
(a) En principio, el artículo 35 se aplica siempre que se soliciten medidas cautelares a los
tribunales de un Estado miembro, incluso si las partes han sometido la cuestión principal a
arbitraje (TJUE as. C-391/95).
(b) El artículo 35 otorga competencia a los tribunales de un Estado miembro para adoptar
medidas cautelares o provisiones cuando la competencia para conocer del fondo corresponde a
otro Estado miembro. Esto es así incluso en relación con los foros exclusivos o el foro elegido por
las partes (vid. as. C-581/20). Además, esta competencia especial no se excluye por el mero hecho
de que «el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente para conocer del fondo del
asunto, ya se ha pronunciado sobre una solicitud con el mismo objeto y la misma causa y formulada
entre las mismas partes» (as. C-581/20).
Ejemplo 1. (STJUE as. C-616/10). Hemos visto ya que ante una acción de violación presentada en España
(sobre la base del domicilio del demandado) de una patente registrada en Portugal, por ejemplo, el TJUE
ha entendido que la competencia del juez español no se extiende a la posibilidad de conocer de la
excepción de nulidad de dicha patente alegada por el demandado. En cambio, puede adoptar una medida
provisional prohibiendo la violación transfronteriza con base en el artículo 35. Aunque el razonamiento es
muy discutible, el Tribunal entiende que no hay riesgo de contradicción de decisiones: el juez español no
adoptará una decisión definitiva sobre la validez de la patente, sino que se limitará a tomar esa medida
valorando el sentido en que se pronunciaría sobre tal extremo el tribunal competente.
Ejemplo 2. (AAP de Barcelona, de 31 de marzo de 2010). Una empresa italiana y una empresa española
celebran un contrato donde se incluye una cláusula de sumisión exclusiva a los tribunales italianos. Tras
surgir ciertas desavenencias entre ellas, una de las partes solicita la adopción de medidas cautelares en
España al amparo del artículo 35. El tribunal español entiende que la cláusula de sumisión exclusiva a los
tribunales italianos no impide la adopción de medidas cautelares en otro Estado miembro conforme a ese
precepto (vid. también as. TJUE C-581/20). Obiter dicta, no obstante, parece sugerir que el resultado
hubiese sido distinto si las partes expresamente hubiesen excluido la competencia para adoptar medidas
cautelares de cualquier otro tribunal diferente del escogido.
(c) El concepto «medidas provisionales o cautelares» ha de ser objeto de una interpretación

autónoma o uniforme. Alcanza tanto medidas aseguratorias (un embargo, por ejemplo) como
anticipatorias, siempre que estén previstas por la lex fori. En nuestro caso, los jueces españoles
podrán adoptar cualquiera de las medidas previstas por el artículo 727 LEC. Incluye también las
medidas destinadas a obtener información o a anticipar o conservar pruebas basadas en razones
de urgencia, i.e. de naturaleza cautelar, pero no, por ejemplo, la simple práctica de la prueba
preparatoria de un posterior litigio (vid., cdo. 25 y TJUE as. C-104/03).
(d) El Artículo 35 sólo prevé la posibilidad de adoptar ese tipo de medidas, pero no establece
ningún criterio de conexión, i.e. no dice si los tribunales españoles pueden adoptar medidas
cautelares al amparo de ese precepto, ni en qué condiciones. Ante este silencio, la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia ha apuntado dos condiciones implícitas en el juego de ese precepto. Es
necesario (i) que «exista una conexión real entre la medida solicitada y el territorio del Estado en
cuestión», así sucede cuando la medida «se refiere a determinados bienes del demandado que
estuvieren situados…, dentro de la esfera de competencia territorial del juez que conozca del
asunto» o cuando la medida tiene por objeto obligaciones de hacer o no hacer en el territorio de
ese Estado. Esto es, el artículo 35 atribuye CJI a los tribunales del Estado donde la medida cautelar
o provisional deba producir sus efectos inmediatos, por eso, las medidas adoptadas al amparo
de este artículo no serán ejecutables en los demás Estados (vid., artículo 2 (a) II); y (ii) que
se garantice el carácter cautelar o provisional de la medida y la posible reparación del demandado
en el supuesto de que el actor no viera estimadas sus pretensiones en el procedimiento principal
(TJUE as. 391/95; as. C-104/03; vid. también Auto AP de Madrid de 16 de enero de 1999).
Naturalmente, los fundamentos materiales de la medida cautelar (en particular, la apariencia de
buen derecho o fumus boni iuris y el periculum in mora) se someten a la ley española (vid. SAP de
Madrid, de 1 de diciembre de 2017; con carácter general, TJUE as. C-581/20).
§3. REGLAMENTO BRUSELAS II TER
12.11. El Reglamento Bruselas II ter se aplica cuando las medidas cautelares tienen por objeto
proteger una pretensión subsumible bajo su ámbito material (artículo 1). Este texto prevé un
sistema de tutela cautelar semejante al expuesto: el foro competente a título principal puede
adoptar cualquier medida cautelar o anticipatoria incluso con alcance extraterritorial y junto a él
se abre un foro especial para ese tipo de medidas. El foro especial está previsto en el artículo 15
del Reglamento (sobre su naturaleza, vid. STJUE as. C-256/09). La redacción de este precepto es
más precisa que la del artículo 35 Reglamento Bruselas I bis. En primer lugar, exige que las
medidas que se adopten se basen en situaciones de urgencia. En segundo lugar, fija el alcance
estrictamente territorial de dichas medidas: sólo pueden adoptarse en relación a personas o
bienes del menor presentes en el Estado miembro en cuestión. En tercer lugar, añade una regla de
subordinación temporal al foro principal: las medidas adoptadas por el foro especial «… dejarán de
aplicarse tan pronto como el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del
presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere
oportunas». A estos efectos, el tribunal que adopta la medida cautelar deberá informar de su
adopción al tribunal competente para conocer del fondo cuando sea necesario para proteger el
interés del menor (Art. 15.2; TJUE as. C-523/07).
Desarrollo: la subordinación del artículo 20. Por esa relación de subordinación entre el foro principal
y el foro especial previsto por el artículo 15 del Reglamento, con base en este último no se podrá adoptar
una medida provisional incompatible con otra decisión ya adoptada por el juez competente a título
principal. En concreto, TJUE ha dicho que el artículo 15 «no permite que un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro adopte una medida provisional en materia de responsabilidad parental que otorgue la
custodia de un menor que se encuentra en el territorio de dicho Estado a uno de los progenitores cuando
un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, competente en virtud del mencionado Reglamento para
conocer del fondo del litigio sobre la custodia del menor, ya ha dictado una resolución judicial que
concede provisionalmente la custodia de dicho menor al otro progenitor y esta resolución judicial ha sido
declarada ejecutiva en el territorio del primer Estado miembro» (as. C-403/09). Por otro lado, el TJUE ha
considerado que las medidas cautelares o provisionales adoptadas sobre la base del artículo 15 del
Reglamento no se benefician del régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones de ese mismo
instrumento (as. C-256/09) y así se ha aclarado expresamente en la última versión de este instrumento,
pero con una importante matización (artículos 2.1, 15 y 27.5). Las medidas adoptadas por un tribunal al
amparo del artículo 15 serán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados miembros cuando se haya
ordenado la restitución de un menor y resulten necesarias para protegerle de los riesgos contemplados en
el artículo 13 I (b) del Convenio de La Haya de 1980 (infra, tema 18).
§4. LOPJ
12.12. En nuestro Derecho interno, el régimen es análogo al diseñado por las normas europeas.
Por consiguiente: (a) Fuera del ámbito de aplicación de los reglamentos o de los convenios, los
tribunales españoles podrán adoptar medidas cautelares o provisionales llamadas a asegurar una
acción siempre que, según las reglas de CJI de la LOPJ, tengan competencia para conocer de dicha
acción a título principal. Esta tutela que proporciona el juez principal es de alcance
extraterritorial, tanto si las medidas deben cumplirse en España como si deben cumplirse en el
extranjero; obviamente, en este segundo caso, la efectividad real viene condicionada al hecho de
que sean reconocidas y ejecutadas por el juez extranjero. (b) Aun cuando los tribunales españoles
no tuviesen competencia a título principal, también podrán adoptar medidas cautelares o
provisionales siempre que éstas deban cumplirse o ejecutarse en España (vid., artículo 22 sexies
LOPJ: «respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en
España» y artículo 722 II LEC). Este foro debe interpretarse en sentido amplio, podrá invocarse
también cuando se trate de medidas cautelares de hacer o no hacer (=inhibitorias) en territorio
español, o incluso de medidas de aseguramiento de prueba o de práctica anticipada (vid. artículos
297 y 293 LEC) también con ese límite territorial.
12.13. A la hora de aplicar este precepto, es importante tener en cuenta un dato. En el ámbito del
artículo 22 sexies LOPJ, la adopción de las medidas cautelares en España sólo procede si la
eventual decisión principal extranjera va a ser susceptible de reconocimiento en nuestro país
(«juicio de reconocibilidad» análogo al que se hace para admitir la excepción de litispendencia
en terceros Estados, infra). La razón de este límite es fácil de comprender: los tribunales españoles
no van a proteger o asegurar cautelarmente la eficacia de una decisión principal extranjera que
luego no vaya a ser ejecutada en España cuando se presente para su exequátur. El caso típico es el
de un proceso extranjero cuyo objeto es competencia exclusiva de nuestros tribunales.
Advertencia. Esto permite entender el sentido del artículo 722 II LEC. Según este precepto: «Sin
perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que
sean de aplicación, también se podrá solicitar de un tribunal español por quien acredite ser parte de un
proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan
los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen
exclusivamente competentes los tribunales españoles», Esta salvedad se explica ya que, si son
competentes exclusivamente los tribunales españoles, la sentencia extranjera no se va a ejecutar en
España (vid., por ejemplo, RDGRN de 20 de noviembre de 2006, sobre anotación preventiva de una
demanda presentada en EEUU en el registro de la propiedad español). Por otro lado, esta norma no debe
interpretarse literalmente en el sentido de que prohíba las medidas ante causam.
11 SEP 2023
TEMA 13 LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD INTERNACIONALES
TEMA 13
LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD INTERNACIONALES
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. LITISPENDENCIA INTERNACIONAL. 1. Reglamento Bruselas I bis.

1.1. Litispendencia en otro Estado miembro: litispendencia intra-UE. 1.2. Litispendencia en un tercer
Estado: litispendencia extra-UE. 2. Reglamento Bruselas II ter. 3. Derecho interno. §3. CONEXIDAD
INTERNACIONAL.
§1. INTRODUCCIÓN
13.1. En este tema vamos a estudiar la dimensión internacional de dos figuras procesales: la
litispendencia y la conexidad. A modo de introducción se pueden señalar los elementos básicos que
comparten. En primer lugar, un presupuesto común: la existencia de un litigio pendiente en otro Estado
que guarda relación con el litigio planteado en España. Lo que vamos a analizar son los efectos del
primero sobre el segundo; esto es, los efectos de ese litigio pendiente en el extranjero sobre un proceso
paralelo en España. El otro elemento común a ambas figuras es su finalidad: a través de ellas el
legislador intenta asegurar la uniformidad de la tutela judicial internacional. La diversidad de
jurisdicciones nacionales unida a la existencia de foros alternativos para las partes da pie a que litigios
con elementos comunes se puedan plantear ante tribunales de distintos Estados. Esto genera un riesgo
de decisiones inconciliables o incoherentes y, en última instancia, una discontinuidad de los derechos
subjetivos en el ámbito internacional. La justicia se fracciona territorialmente. El fin principal de estas
dos figuras (junto con los foros por conexidad, vid. tema 8) es prevenir que se llegue a esta situación,
i.e. asegurar ex ante la armonía internacional de decisiones.
13.2. Sobre el papel es fácil de explicar la diferencia entre una y otra. La litispendencia internacional
opera cuando el objeto del litigio es idéntico en ambos procesos, de tal modo que una vez resuelto el
primer litigio, la decisión que de él se derive impediría, mediante la excepción de cosa juzgada,
continuar adelante con el segundo. Por eso se dice que la litispendencia implica un juego adelantado de
la excepción de cosa juzgada. En cambio, la conexidad internacional opera cuando no hay una relación
de identidad sino de conexión entre ambos procesos. Tienen elementos en común de tal modo que la
resolución del primero puede tener algún efecto sobre el segundo. En este caso, para prevenir
sentencias incompatibles, no debe excluirse el segundo pleito, pues en la medida en que no hay
identidad esta solución puede conllevar una denegación de justicia, sino suspenderse y, eventualmente,
acumularse al primero.
Señalado lo esencial de ambas instituciones, vamos a analizarlas por separado. En primer lugar
estudiaremos la litispendencia internacional, y a continuación, la conexidad internacional.
§2. LITISPENDENCIA INTERNACIONAL
13.3. En términos generales, la litispendencia internacional tiene por objeto impedir que se pueda
plantear el mismo litigio ante los tribunales de dos Estados distintos; por ejemplo, que se pueda
plantear un litigio ante los tribunales españoles, cuando ya está pendiente ante los tribunales
franceses, o viceversa. Y la razón práctica es muy poderosa. No sólo previene la duplicidad de costes
procesales, sino que evita que surjan resoluciones divergentes. Si el segundo tribunal resuelve de
forma contraria al primero, existirían dos decisiones inconciliables, con lo cual se estaría ofreciendo
una tutela judicial contradictoria y territorialmente limitada: la sentencia francesa no se podría
ejecutar en España, ni la española en Francia.
13.4. En nuestro Derecho positivo, la excepción de litispendencia internacional está contemplada en

los textos supranacionales y en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.
Advertencia. Junto a los reglamentos europeos y al Convenio de Lugano, han de tenerse en cuenta también los
convenios bilaterales que regulan esta excepción, por ejemplo, el Convenio con El Salvador (artículo 7).
También hay ciertos convenios multilaterales que contienen reglas de litispendencia, como el convenio de
transporte internacional de mercancías por carretera, CMR (artículo 31.2).
13.5. En el Reglamento Bruselas I bis, la excepción de litispendencia internacional está contemplada

en el artículo 29, en relación con otros Estados miembros, y en el artículo 33 en relación con terceros
Estados. Comenzaremos por aquél.
1.1. Litispendencia en otro Estado miembro: litispendencia intra-UE
«1. (…) cuando se formulen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante
órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos, el órgano jurisdiccional ante el que se formule la
segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el órgano
jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
2. En los casos contemplados en el apartado 1, a instancia de un órgano jurisdiccional al que se haya

sometido el litigio, cualquier otro órgano jurisdiccional al que se haya sometido el litigio informará sin
demora al primero de la fecha en que se interpuso la demanda de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 32.
3. Cuando el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el
órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la segunda se abstendrá en favor de aquél».
Desde la perspectiva del juez español, dicho precepto le obliga a suspender el procedimiento si un
proceso sobre lo mismo ya está pendiente ante los tribunales de otro Estado miembro (el control de
oficio conlleva que no precluya su apreciación, i.e. puede ser apreciada por el propio TS aunque no se
hubiese alegado en la primera instancia, vid. STS de 16 de diciembre de 2015). Esta suspensión dura
hasta que el juez extranjero decide sobre su competencia. Una vez que llega esta decisión, caben dos
hipótesis: si se declara competente, el juez español deberá inhibirse; de lo contrario, podrá seguir
adelante con el procedimiento.
13.6. Los presupuestos de aplicación de la excepción de litispendencia internacional son básicamente

tres: (a) que exista identidad de objetos entre ambos procesos, (b) que el litigio sea entre las mismas
partes y (c) que se halle pendiente ante los tribunales de otro Estado miembro. A continuación, vamos a
analizar cada uno de ellos por separado.
13.7. El primer requisito para apreciar la excepción de litispendencia internacional es que ambas
demandas tengan «el mismo objeto y la misma causa»; esto es, que los litigios sean idénticos. La
acción que se plantea en España ha de ser la misma que la acción que ya está pendiente ante los
tribunales de otro Estado miembro. El TJUE ha optado por una interpretación autónoma del concepto
de identidad de objeto y causa. Según su jurisprudencia, el concepto de «causa» hace referencia a los
hechos y a las normas jurídicas aplicables, mientras que el concepto de «objeto» hace referencia a lo
que persigue la demanda (as. C-406/92; as. C-39/02; as. C-111/01). No obstante, para practicar el juicio
de comparación, el tribunal ha interpretado ambos conceptos en sentido amplio: lo relevante para
determinar si existe esa identidad no es el petitum o la causa petendi, en sentido técnico-jurídico, ni por
lo tanto la coincidencia del alcance de cosa juzgada en ambos procesos, sino el hecho de que se esté
discutiendo esencialmente lo mismo ante los dos tribunales y, por consiguiente, puedan producirse
resultados inconciliables (la doctrina alemana suele utilizar el término Kernpunktstheorie o «teoría del
núcleo común» para referirse a esta construcción). Hay identidad de objetos si en un Estado miembro
(=«primer tribunal») se plantea una acción de condena por incumplimiento contractual y en otro
Estado miembro (= «segundo tribunal») se plantea una acción declarativa de inexistencia del contrato
(as. 144/86, C-467/16) o si el orden es el contrario: en el primero se plantea una acción declarativa de
exoneración de responsabilidad («declarativa negativa») y en el segundo una reclamación por
incumplimiento (as. C-406/92 o C-452/12). En ambos casos se está discutiendo esencialmente de lo
mismo: la eficacia de la relación contractual. La función de prevención de decisiones inconciliables que
cumple este precepto justifica esta interpretación (vid. as. C-116/02). En el caso de acumulación de una
acción civil a una penal, existe litispendencia cuando se ha presentado una denuncia con personación
como actor civil ante un juez de instrucción (as. C-523/14).
El TJUE ha considerado, sin embargo, que no existe identidad de objeto y causa cuando en un Estado
miembro una parte solicita una indemnización por resolución abusiva de contrato y en otro Estado
miembro la otra parte solicita el pago correspondiente a mercancías ya entregadas en virtud del mismo
contrato. El hecho de que el actor en el primer procedimiento oponga en el segundo la compensación de
los dos créditos no modifica esa solución (as. C 111/01). Tampoco existe litispendencia ni entre un
proceso cautelar y uno principal (respecto de la acción principal), ni entre dos procesos de exequátur
(cuyo alcance, por naturaleza, es estrictamente territorial, TJUE as. C-129/92), ni entre dos
procedimientos cautelares amparados por el artículo 35 (pues su alcance territorial es diferente).
13.8. Segundo requisito: la excepción prevista por el artículo 29 sólo es admisible cuando ambos
procesos se hayan planteado entre las mismas partes, con independencia de su posición procesal. El
concepto de «mismas partes» debe ser objeto de interpretación autónoma a partir de la teleología de la
norma (i.e. evitar decisiones inconciliables), pero garantizando siempre el derecho de cada parte a
invocar, ante los tribunales competentes, sus intereses respectivos (TJUE as. C-351/96). Esto explica
que el Tribunal de Justicia haya interpretado ampliamente el concepto «identidad de objeto» pero haya
sido más riguroso a la hora de interpretar el concepto «identidad de partes». Así, por ejemplo:
(a) En el caso de que en ambos procesos concurran una pluralidad de partes (varios demandantes y/o
varios demandados) pero sólo exista identidad parcial entre ellas, el Tribunal ha seguido el principio de
separabilidad (as. C-406/92): cabe apreciar la excepción del artículo 29 pero únicamente respecto de
las partes que sean idénticas en ambos procesos (nada impide, naturalmente, aplicar para el resto el
artículo 30, infra).
(b) No hay identidad de partes cuando por un mismo daño se litiga entre sujetos distintos, salvo que sus
intereses sean idénticos o indisociables (as. C-351/96; caso típico, la subrogación). Y así, por ejemplo,
no hay identidad de partes cuando en un Estado miembro el distribuidor de un producto reclama al
fabricante, y en otro Estado miembro se plantea un litigio entre el fabricante y su compañía de seguros.
13.9. Tercer requisito. El tercer requisito es que el litigio se halle pendiente ante los tribunales de
otro Estado miembro. Como suele afirmar el TJUE, la regla de litispendencia «reviste carácter
objetivo y automático y se basa en el orden cronológico en el que se presentan las demandas ante los
tribunales en cuestión» (as. C-467/16 o C-386/17). Determinar cuál es el primer tribunal exige
determinar las fechas de pendencia de cada uno de los procesos. A estos efectos, el artículo 32 del
Reglamento establece una regla procedimental para determinar las fechas, en función de cada Derecho
procesal. Se considerará que un tribunal conoce de un litigio:
(a) Desde el momento en que se le presente el escrito de demanda o documento equivalente, a

condición de que posteriormente el demandante no deje de tomar las medidas necesarias para que se
entregue al demandado la cédula de emplazamiento [vid., sobre el juego de esta regla, aunque en el
ámbito de Bruselas II ter, TJUE, as. C-507/14 y C-173/16: debe atenderse al «momento en que dicha
presentación tiene lugar ante el órgano judicial de que se trate, aun cuando… no inicie por sí misma, de
manera inmediata, el procedimiento según el Derecho nacional»; el concepto de «documento
equivalente», en cambio, no alcanza una solicitud de práctica o aseguramiento de prueba anticipada al
proceso, as. C-29/16; en relación también con el Reglamento Bruselas II ter, y en el caso de que la
demanda se presente incompleta conforme al artículo 265 LEC, la jurisprudencia nacional ha entendido
que la fecha relevante es cuando se aportan todos los documentos necesarios vid. AAP de Barcelona de
1 de febrero de 2021];
(b) O, si dicho documento ha de notificarse al demandado antes de su presentación al tribunal, en el

momento en que lo reciba la autoridad encargada de la notificación, a condición de que posteriormente
el demandante no deje de tomar todas las medidas necesarias para presentar el documento al tribunal.
En ambos supuestos, la referencia a «las medidas necesarias» ha de concretarse a la luz de los

requisitos previstos por la lex fori. Esta regla concilia los diferentes sistemas procesales de los Estados
miembros. Hay Estados en los que la presentación de la demanda tiene lugar antes de la notificación o
traslado de la cédula de emplazamiento, como sucede en el caso español, mientras que en otros la
notificación o el traslado precede a la presentación de la demanda ante el tribunal: atendiendo a este
dato, se ha de determinar la fecha y el que fuese anterior, prevalece. Vale tanto para el juego de la
excepción de litispendencia como para la de conexidad. El TJUE también ha aclarado que, bajo ciertas
condiciones, la fecha de inicio de un procedimiento obligatorio de conciliación ante un órgano de
conciliación es la fecha en que se considera que un «tribunal» conoce del litigio a los efectos de aplicar
la regla de litispendencia (as. C-467/16); y que cuando se acumula una acción civil a una penal, la fecha
relevante es la de formulación de la denuncia con personación como actor civil ante un juzgado de
instrucción (as. C-523/14).
Además, el Reglamento prevé un mecanismo de cooperación entre los tribunales involucrados.

Cualquiera de ellos podrá dirigirse al otro para que le informe de la fecha de pendencia del litigio en
este último (artículo 29.2). La extinción o archivo del primer proceso hace decaer la situación de
litispendencia (TJUE as. C-489/14).
13.10. Para que sea aplicable el artículo 29 es necesario, además: (a) que estemos en el ámbito de
aplicación material del Reglamento Bruselas I bis (salvo que exista alguna regla especial, como sucede,
por ejemplo, en el Reglamento sobre marca de la Unión Europea, vid. STJUE as. C-231/16); (b) que el
litigio se halle pendiente ante otro Estado miembro, con independencia del domicilio de las partes
(TJUE as. C-351/89). Los efectos de la litispendencia en un tercer Estado quedan sometidos a unas
reglas especiales que veremos a continuación (infra núm. 13.14). Los efectos de la litispendencia en
Suiza, Noruega o Islandia están regulados en el Convenio de Lugano (que también contiene un
régimen equivalente al del Reglamento, vid. STJUE as. C-467/16).
Desarrollo: la irrelevancia del domicilio de las partes. La justificación de que la excepción de

litispendencia (y la de conexidad) se aplique con independencia del domicilio de las partes es fácil de entender.
Como hemos dicho, uno de los objetivos fundamentales de la excepción de litispendencia es prevenir decisiones
inconciliables; pues bien, en la medida en que las normas de reconocimiento/ejecución del Reglamento
Bruselas I bis se aplican a cualquier decisión judicial por el mero hecho de que provenga de un Estado
miembro, con independencia de la regla empleada por el juez de origen para fundar su CJI y, por lo tanto, con
independencia del domicilio del demandado, las reglas de litispendencia de cada texto deben aplicarse en las
mismas condiciones: basta con que el litigio esté pendiente en otro Estado miembro. Lo mismo vale,
respectivamente, para el Convenio de Lugano.
13.11. Si se dan los presupuestos señalados, el juego del artículo 29 se basa únicamente en el orden
cronológico: el segundo tribunal debe respetar la competencia del primero (TJUE as. C-116/02). Por
eso, y salvo allí donde quepa un control de la competencia (como en materia de competencias
exclusivas, vid. as. C-438/12, o de foros de protección) entre los presupuestos de aplicación del artículo
29 no está el control de la competencia del juez extranjero: el segundo juez no puede rechazar la
excepción de litispendencia alegando que el primer juez carece de CJI. Tampoco puede el segundo juez
controlar la reconocibilidad ex ante de la futura decisión del primero, ni rechazar la excepción que
prevé el artículo 29 simplemente alegando que la duración de los procesos ante los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro ante el que se ha planteado la primera demanda es
«excesivamente larga» (TJUE as. C-116/02). Este régimen general tiene una excepción cuando la
competencia del segundo tribunal esté basada en una cláusula de elección de foro: en este caso,
prevalece el tribunal elegido por las partes aunque la demanda se hubiese planteado con anterioridad
ante los tribunales de otro Estado miembro (artículo 31.2 y 3, supra núm. 11.17).
13.12. Cuando se dan sus presupuestos de aplicación, el juego de la regla es sencillo. El segundo
tribunal debe suspender el procedimiento en tanto no se declare competente el primero. Aunque la
regla no lo exige, tiene sentido que esta decisión deba ser firme o, cuando menos, definitiva, salvo que
su competencia venga determinada por la sumisión tácita del demandado ya que entonces lo normal es
que no haya decisión (vid. C-1/13). La suspensión se establece para evitar conflictos negativos. Si la
decisión del primer tribunal es favorable a su competencia, el segundo debe inhibirse. Tanto la
suspensión como la inhibición son imperativas y apreciables ex officio, por lo que no precluye la
posibilidad de alegación.
13.13. El artículo 31.1 del Reglamento establece una regla especial de litispendencia internacional
cuando se trata de dos Estados miembros exclusivamente competentes. Si el mismo litigio se plantea en
dos Estados miembros distintos y ambos son exclusivamente competentes ex artículo 24 del
Reglamento (cosa que puede suceder, por ejemplo, en los casos subsumibles en el artículo 24.1. II) el
tribunal ante el cual se presentó el litigio después deberá inhibirse en favor del primero.
1.2. Litispendencia en un tercer Estado: litispendencia extra-UE
13.14. El Reglamento ha incorporado una regla de litispendencia en relación con terceros Estados
cuando los tribunales del Estado miembro en cuestión fuesen competentes conforme a los
artículos 4, 7, 8 o 9 del Reglamento (artículo 33). Esto es, y a diferencia de la litispendencia entre
Estados miembros, la litispendencia en terceros Estados se configura como una suerte de excepción a
la CJI atribuida directamente por el Reglamento (no cuando viene atribuida por las normas de CJI
internas). A diferencia también del régimen interno, el juego de litispendencia vis à vis terceros Estados
no es automático, sino que concede cierto margen de apreciación a los jueces nacionales. El motivo es
evidente: el Reglamento descansa sobre unos presupuestos, como la idea de equivalencia de los
servicios jurisdiccionales (todos responden a unos parámetros de tutela judicial equiparables), la
fijación de reglas comunes de competencia o de reconocimiento recíproco de las decisiones judiciales,
que no se cumplen siempre en relación con terceros Estados. Por eso, el Reglamento deja cierto
margen de apreciación a los jueces. A la hora de decidir sobre la excepción de litispendencia, han de
tener en cuenta aspectos tales como si las resoluciones de ese tercer Estado van a ser reconocidas en el
Estado miembro de que se trate, la vinculación entre el litigio y ese tercer Estado o si cabe esperar que
la sentencia vaya a dictarse en un plazo razonable (cdo. 24).
Esta regla no se aplica cuando el litigio es competencia exclusiva de los tribunales de un Estado
miembro o cuando están en juego los foros de protección. Así, la regla de litispendencia que se prevé en
relación a terceros Estados no puede privar a los consumidores, por ejemplo, de la facultad de
demandar ante los tribunales de su domicilio a un profesional de fuera de la UE. Naturalmente, esa
regla no puede afectar a los convenios internacionales celebrados entre España y un tercer Estado.
13.15. En concreto, el presupuesto es el mismo que en el caso de la litispendencia en otro Estado

miembro: la pendencia de un procedimiento anterior ante los tribunales de un tercer Estado con el
mismo objeto, causa y partes. Si se dan estas condiciones, el juez español podrá suspender el
procedimiento, en nuestro caso a instancia de parte, si además se dan dos condiciones adicionales.
(a) Que la resolución extranjera sea susceptible de reconocimiento (= «juicio positivo de

reconocibilidad»), aspecto para el que habrá que consultarse la LCJI. La razón es fácil de explicar. La
excepción de litispendencia implica que se niega al demandante –temporalmente– el acceso a la
jurisdicción nacional y se le «remite» implícitamente a un foro extranjero, que ya está conociendo del
litigio. Pues bien, esta negativa sólo está justificada si la decisión que van a dictar dichos tribunales
será reconocible en España. En otro caso se incurriría en denegación de justicia. En la práctica, como
de las causas de denegación (infra tema 18), la única realmente demostrable en la fase inicial es la falta
de competencia del juez extranjero, el juicio sobre la reconocibilidad de la posible decisión extranjera
se reduce a un control de la CJI. Si ab initio resulta clara la incompetencia del juez extranjero no debe
prosperar la excepción de litispendencia y el juez español debe continuar con el proceso.
(b) Y que la suspensión sea necesaria para asegurar una buena administración de justicia; por ejemplo,
evitar una duplicidad innecesaria de los costes procesales o prevenir conductas oportunistas de una de
las partes (vid. también cdo. 24).
13.16. La suspensión puede levantarse y el proceso en España continuar si, en particular, el

procedimiento en el extranjero fue suspendido o se estima que el juez extranjero no va a resolver en un
plazo razonable. En otro caso, y una vez concluido el proceso en el extranjero con una sentencia
susceptible de reconocimiento en España, el juez español pondrá fin al proceso en España. Esto es, y a
diferencia de lo que sucede en la litispendencia intra-UE, la suspensión dura hasta que se dicta
sentencia en el extranjero.
13.17. El Reglamento Bruselas II ter contiene un régimen de litispendencia internacional semejante

al que hemos visto para las situaciones intra-UE, aunque adaptado a su ámbito material. El texto
distingue entre demandas de divorcio, separación o nulidad matrimonial, por un lado, y demandas de
responsabilidad parental, por otro (artículo 20.1 y 2). Si se trata de demandas de divorcio, separación
judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes, ante órganos jurisdiccionales de distintos
Estados miembros, el segundo deberá suspender de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la
competencia del primero. Una vez establecida dicha competencia, el segundo se inhibirá a favor de
aquél. El Reglamento no exige que las demandas tengan el mismo objeto o la misma causa, sino que
sean relativas al divorcio, la separación o la nulidad matrimonial entre las mismas partes (vid. TJUE as.
C-489/14, C-386/17).
Ejemplo 1. (SAP de Barcelona de 29 de noviembre de 2011). El marido Marcial G. presenta una demanda de
divorcio contra su mujer, Delfina V. ante los tribunales de París, el 10 de mayo de 2009. A los pocos días, el 26 de
mayo de 2009, la mujer presenta una demanda de divorcio ante los tribunales de Barcelona. Los tribunales
franceses se declararon competentes mediante auto de 17 de junio de 2010, confirmado en apelación el 9 de
junio de 2011. Por ello, a partir de este momento procede la inhibición de los tribunales españoles.
Ejemplo 2. (STS de 16 de diciembre de 2015). Solicitud de divorcio presentada por la esposa ante los
tribunales españoles el 24 de octubre de 2011, y solicitud de divorcio presentada por el marido ante los
tribunales portugueses el día siguiente, i.e. el 25 de octubre de 2011. Los tribunales portugueses deberán
archivar el procedimiento una vez que los tribunales españoles se declaren competentes (sobre la fecha
relevante cuando la demanda se presenta incompleta vid. supra 13.9).
Desarrollo: «identidad de objetos». Esta regla obedece a las diferencias entre los Estados miembros en
materia de separación, divorcio o nulidad. Hay Estados (p. ej., Finlandia) donde la única forma legal de
disolución del matrimonio es el divorcio (se desconoce la separación o la nulidad); pues bien, puede suceder
que se plantee, entre los mismos cónyuges, una demanda de nulidad ante los tribunales españoles y una de
divorcio ante los tribunales finlandeses; al no tener ambas demandas el mismo objeto existiría el riesgo de que
los tribunales no apreciasen litispendencia internacional. Para evitar esto, la regla no exige que el objeto sea el
mismo. No obstante, en los supuestos de mera dependencia o conexidad («acciones dependientes») ofrece la
posibilidad al demandante que acudió al segundo tribunal de presentar su demanda en el primero (artículo 20.3
in fine).
13.18. Si se trata de demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el
mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos, el régimen
es el mismo: el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la segunda demanda suspenderá de oficio
el procedimiento en tanto no se declare la competencia del primero (artículo 20.2, vid. STJUE as. C-
497/10, o STS de 16 de diciembre de 2015). Una vez declarada dicha competencia, deberá inhibirse a
favor de aquél (salvo que se aplique el artículo 15). En este caso, el presupuesto de aplicación es más
estricto: ha de tratarse de demandas con el mismo objeto y causa relativas a la responsabilidad parental
sobre el mismo menor. La nueva versión del Reglamento Bruselas II ha introducido una regla paralela al
artículo 31(2) del Reglamento Bruselas Ibis, i.e. dando prioridad al tribunal elegido (artículo 20.4).
3. DERECHO INTERNO
13.19. En el Derecho interno, el legislador ha previsto expresamente la excepción de litispendencia

internacional en la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil (artículo 39 LCJI). Esta
norma será aplicable fuera del ámbito del Reglamento Bruselas I bis o de otros textos supranacionales.
No obstante, sus términos son prácticamente idénticos a los del artículo 33 del Reglamento Bruselas I
bis, por lo que este texto proporciona el referente hermenéutico para su interpretación.
§3. CONEXIDAD INTERNACIONAL
13.20. Los efectos de un proceso pendiente en el extranjero sobre uno planteado en España, cuando la
relación entre ambos es de conexidad, no de identidad, están previstos expresamente en el Reglamento
Bruselas I bis (artículos 30 y 34), en el Convenio de Lugano, en algunos convenios bilaterales inspirados
en el primero y en la LCJI.
13.21. Para que sea aplicable el artículo 30 del Reglamento Bruselas I bis deben darse los
siguientes presupuestos: (a) Que el objeto del litigio se encuentre dentro de su ámbito material. (b)
Que exista otro litigio –el litigio conexo– ya pendiente ante los tribunales de otro Estado miembro. (c)
Que exista una relación estrecha entre ambos litigios. En concreto, se considerarán conexas las
demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas
al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren
juzgados separadamente (artículo 30.3). Al igual que sucedía en el artículo 29, en la aplicación del
artículo 30 ni se controla la CJI de los tribunales del otro Estado miembro donde el litigio conexo se
halla pendiente, ni se controla la reconocibilidad de su decisión. Tampoco la aplicación del artículo 30
del Reglamento depende de que la CJI venga determinada directamente por el propio Reglamento o por
el Derecho interno: el artículo 30 juega con independencia del domicilio de las partes, tanto para el
primer juez como para el segundo.
13.22. Si se dan los presupuestos de aplicación del artículo 30, el segundo tribunal puede suspender
o inhibirse. La determinación de cuál es el «primer tribunal» y cuál el «segundo» debe hacerse
conforme a la regla que hemos visto (artículo 32). La primera posibilidad prevista es la suspensión del
segundo proceso; esta decisión procede cuando sólo se verifican los tres presupuestos que hemos
señalado. La otra posibilidad es la inhibición del segundo tribunal a favor del primero. Esta decisión
sólo procede si, además de esos tres presupuestos, se dan las siguientes circunstancias. (a) Que las
demandas conexas estuvieren pendientes en primera instancia (para evitar que alguna de las partes
pierda una instancia). (b) Que la inhibición la solicite una de las partes; puede ser cualquiera ellas, pero
lo natural es que la pida el demandado. (c) Que el primer tribunal sea también competente para
conocer del segundo litigio. (d) Que el Derecho procesal del primer tribunal permita la acumulación de
procesos (en Derecho español, en principio, debe admitirse esta posibilidad, vid., artículos 74 y ss.
LEC).
13.23. El Reglamento Bruselas II ter no tiene una regla de conexidad análoga al artículo 30 del
Reglamento Bruselas I bis, pero ha de tenerse en cuenta lo dicho en relación a la excepción de
litispendencia y la regla de competencia que prevé el artículo 15.
13.24. En relación con terceros Estados, el Reglamento ha establecido también una regla de
conexidad con efectos suspensivos, con salvaguardas semejantes a las que hemos visto para la
litispendencia (artículo 34). En el ámbito interno, la LCJI contempla también la excepción –en sentido
impropio del término– de conexidad internacional aplicable fuera del ámbito del Reglamento Bruselas I
bis (artículo 40 LCJI, vid. bajo el régimen anterior AAP de Madrid, de 17 de junio de 2008). La LCJI, a
diferencia del Reglamento, no prevé expresamente la posibilidad de poner fin al procedimiento en
España una vez concluido el procedimiento en el extranjero con una decisión susceptible de
reconocimiento. La razón es que, al tratarse de supuestos de conexidad y no de litispendencia, lo más
habitual es que el procedimiento español continúe y se tome una decisión sobre el fondo teniendo en
cuenta la decisión extranjera.
11 SEP 2023
TEMA 14 TRATAMIENTO PROCESAL DE LA CJI
TEMA 14
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA CJI
SUMARIO: §1. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. §2. REGLAMENTO

BRUSELAS I BIS. §3. REGLAMENTO BRUSELAS II TER. §4. DERECHO INTERNO.
§1. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
14.1. El objeto de este tema es el tratamiento procesal de las reglas de CJI y, en particular, el
control de la competencia judicial internacional. Para describirlo es oportuno diferenciar, al menos
formalmente, entre el régimen reglamentario y convencional, por un lado, y el régimen del Derecho
interno, por otro. No obstante, en ambos casos el régimen de control de la CJI guarda una estrecha
relación con el propio contenido de las reglas de CJI. En concreto, esta relación se manifiesta en los
siguientes tres criterios normativos:
(a) La adopción de un sistema de competencias exclusivas exige un mecanismo de control ex officio

de esas competencias.
(b) Fuera de ellas, la posibilidad de sumisión tácita como criterio de atribución de CJI conlleva que,
una vez personado el demandado, la iniciativa del control de la competencia la asuma él (= control
a instancia de parte).
(c) La protección de los derechos de defensa exige que, si el demandado no se persona en el

proceso, el control de la competencia lo asuma el juez (= control ex officio).
Tanto el sistema supranacional como el Derecho interno se articulan a partir de estos tres criterios.
§2. REGLAMENTO BRUSELAS I BIS
14.2. El Reglamento Bruselas I bis regula el control de la CJI en los artículos 27 y 28: el primero
establece una regla especial para las competencias exclusivas, mientras que el segundo contiene la
regla general aplicable al resto de los casos. El régimen en el Convenio de Lugano es análogo.
14.3. La primera hipótesis que prevé el Reglamento es que se plantee un litigio ante los tribunales
de un Estado miembro cuya competencia corresponde exclusivamente a los tribunales de otro
Estado miembro. Por la propia naturaleza de los foros exclusivos, en tal caso, el juez ante el que se
ha planteado el litigio deberá declinar su competencia. Así lo dispone el artículo 27 que obliga a
los jueces nacionales a declararse ex officio incompetentes cuando se les plantee, a título principal
(aunque vid. supra tema 10), un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fuesen
exclusivamente competentes ex artículo 24 del Reglamento.
Ejemplo. Si se plantea ante los tribunales españoles un litigio cuyo objeto es un derecho real sobre un bien
inmueble situado en Francia, deberán inhibirse ex officio, pues en virtud del artículo 24.1 del Reglamento
su conocimiento compete exclusivamente a la jurisdicción francesa.
Conforme a esta regla, la inhibición ex officio puede –y debe– declararse en cualquier momento del
proceso, incluso en los recursos contra la decisión inicial, aunque no haya sido expresamente
invocado como motivo de impugnación por el recurrente (TJUE as. 288/82). Esto conlleva que
tampoco precluye la posibilidad de alegación por las partes.
14.4. El Reglamento no regula, en cambio, el procedimiento de abstención, por lo que se debe

acudir al Derecho nacional siempre que no se frustre el efecto útil de aquél. En el sistema español,
este régimen de abstención ex officio ante competencias exclusivas de otro Estado miembro está
recogido expresamente en el artículo 36.2 y concordantes LEC: «Los tribunales civiles españoles
se abstendrán de conocer…: cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que
España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro
Estado». El tenor del precepto se refiere únicamente a los tratados internacionales pero,
naturalmente, incluye también los reglamentos europeos. El procedimiento es sencillo. La
abstención se acordará de oficio, con audiencia de las partes (personadas) y del Ministerio Fiscal.
En principio, el control deberá practicarse en la fase de admisión de la demanda (artículos 404 y
438 LEC), lo que significa que pocas veces se dará audiencia al demandado en esta fase. La
resolución, en forma de auto, es recurrible conforme al régimen previsto en el artículo 66 LEC. No
obstante, si la falta de CJI no se advierte inicialmente (en la fase de admisión de la demanda), puede
plantearse en cualquier momento procesal. Nada impide, como hemos advertido, que el
demandado pueda hacer valer esa competencia exclusiva mediante declinatoria o incluso en la
contestación a la demanda ya que la apreciación de la falta de competencia no tiene plazo de
preclusión.
14.5. Fuera de esa regla especial para las competencias exclusivas, la regla general está enunciada
en el artículo 28 del Reglamento, cuyo fin es fundamentalmente proteger los derechos del
demandado.
«1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca, dicho órgano jurisdiccional se declarará de
oficio incompetente si su competencia no se fundamenta en lo dispuesto en el presente Reglamento.
2. Este órgano jurisdiccional estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que
el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente
para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
3. El artículo 19 del Reglamento (CE) núm. 1393/2007 … relativo a la notificación y al traslado en los
Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil será de
aplicación en lugar del apartado 2 del presente artículo si el escrito de demanda o documento
equivalente tuviera que ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.
4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 1393/2007 se aplicará el

artículo 15 del Convenio de la Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado
en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de
demanda o documento equivalente tuviese que ser transmitido al extranjero de conformidad con dicho
Convenio».
Las diferentes reglas de este precepto responden, grosso modo, al siguiente esquema. Una vez
presentada la demanda, el juez debe asegurarse de que el demandado ha sido correctamente
notificado. A partir de ese momento, el régimen de control de la CJI depende de la estrategia
procesal del demandado. (a) Si el demandado permanece en rebeldía, el juez debe controlar ex
officio su CJI (artículo 28.1) y declararse incompetente en el caso de que no pueda fundar su
competencia en los foros del Reglamento. La idea clave es que la ausencia del demandado no
equivale a sumisión tácita. (b) Si el demandado decide personarse en el proceso, el control de la CJI
se le impone a él, de tal modo que salvo que la impugne expresamente, el juez será competente ex
artículo 26 del Reglamento, i.e. por sumisión tácita. Y esto es así, incluso en el caso de los foros de
protección (consumidores, seguros y trabajo) en la medida en que también en relación a éstos la
sumisión tácita prevalece sobre los demás criterios de atribución de competencia (aunque bajo las
condiciones del artículo 26.2, i.e. el juez debe asegurarse de que se ha informado a la parte
protegida de su derecho a impugnar la competencia y de las consecuencias de no hacerlo). Como
corolario de este régimen, el control ex officio de la competencia no puede llevarse a cabo antes de
que el demandado haya podido personarse (y eventualmente someterse tácitamente a la
jurisdicción de los tribunales españoles, vid. STS de 7 de octubre de 2021; AAP de Madrid, de 3 de
diciembre de 2021 o AAP de Vitoria-Gasteiz, de 18 de mayo de 2021). Por otro lado, y con carácter
general, el TS ha concluido que no cabe plantear recurso extraordinario por infracción procesal por
falta de competencia judicial internacional si el recurrente no presentó declinatoria en el momento
procesal oportuno (STS de 10 de mayo de 2023).
14.6. Mientras que el sentido del apartado 1 del artículo 28 es asegurar una aplicación adecuada
de las reglas de competencia (si un juez carece de competencia, no debe resolver el fondo del
asunto salvo que el demandado se someta tácitamente), los apartados 2, 3 y 4 ofrecen una
protección añadida al demandado, cuyo propósito es asegurar el derecho de audiencia: el juez
deberá suspender el procedimiento principal y por consiguiente (incluso si se hubiese pronunciado
positivamente sobre su competencia), no deberá continuar con el procedimiento, hasta que no
tenga constancia de que el demandado ha podido recibir regularmente la cédula de emplazamiento
con tiempo suficiente para personarse y defenderse o de que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
Según los siguientes apartados del artículo 28, esta regla se sustituirá por el artículo 22 del
Reglamento 2020/1784 (aunque formalmente se remite a la versión anterior de éste) o por el
artículo 15 del Convenio de La Haya de 1965, en función de los ámbitos de aplicación respectivos.
En concreto, el artículo 22 del Reglamento 2020/1784 (infra tema 15), que será la regla más
aplicada en la práctica, establece un régimen parecido al del Convenio pero con mayores
precisiones.
Desarrollo: Artículo 22 del Reglamento 2020/1784. Conforme al artículo 22.1 del Reglamento 2020/1784,
relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales, el
documento (cédula de emplazamiento o equivalente) debe ser notificado por alguna de las formas previstas
por el Derecho interno del Estado requerido o debe ser efectivamente entregado al demandado o en su
residencia según otro procedimiento previsto en el Reglamento y, en cualquiera de esos dos casos, la
notificación o la entrega ha de tener lugar con tiempo suficiente para que el demandado haya podido
defenderse. Mientras el juez del Estado de origen no tenga constancia de estos presupuestos, la decisión
judicial se halla en suspenso. Esta exigencia podría conllevar una suspensión excesiva o incluso indefinida
del procedimiento, lo cual perjudica claramente al actor. Por eso, el artículo 22.2 del Reglamento establece
una excepción, cuyo uso queda en manos de cada Estado miembro: el procedimiento podrá continuar tras
un periodo de, al menos, seis meses, sin que se tenga constancia de la notificación al demandado siempre
que el documento haya sido remitido por alguno de los modos previstos en el Reglamento y el Estado
miembro requerido haya llevado a cabo las diligencias oportunas para practicar la notificación. España ha
hecho uso de esta excepción.
14.7. Como acabamos de ver, el control de la CJI está determinado por la estrategia del
demandado.
(a) La primera hipótesis es que el demandado no se persone, en cuyo caso el juez debe controlar
ex officio su CJI. El régimen del artículo 28 del Reglamento tiene la ventaja de que libera al
demandado de la carga de impugnar la CJI de un tribunal extranjero En la LEC, el régimen para
llevar a cabo este control de la CJI está recogido en el artículo 38: si no comparece el demandado
emplazado en debida forma, el juez se abstendrá ex officio si se considera incompetente, dando
audiencia previa al actor y al MF (vid. artículo 36.3 LEC en relación con el artículo 38 LEC; no es
aplicable en el contexto internacional el artículo 56.2 in fine). La abstención, y el correspondiente
sobreseimiento del proceso, debe adoptarse en forma de auto. Si la abstención se produce en
primera instancia, la decisión es recurrible conforme al régimen general (vid. artículo 66.1 LEC).
(b) La segunda hipótesis es que el demandado se persone en el proceso. En tal caso, pueden
suceder dos cosas: que el demandado no impugne la CJI del tribunal o que sí lo haga. (i) Si el
demandado comparece se le traslada a él la carga de impugnar la CJI. En consecuencia, si el
demandado se persona y no impugna la competencia, el tribunal será competente, cuanto menos en
virtud del artículo 26 del Reglamento, i.e. por sumisión tácita. La forma procesal de personarse en
el proceso la determina el Derecho procesal interno. (ii) Si el demandado se persona e impugna la
competencia, el juez deberá abstenerse de conocer si las reglas aplicables no le atribuyen
competencia.
14.8. La forma procesal de impugnar la CJI la determina también el Derecho procesal interno, en el
caso español, los artículos 39 y 63 y siguientes de la LEC. La declinatoria ha de interponerse ante
el tribunal que esté conociendo del pleito y dentro de los diez primeros días del plazo para contestar
a la demanda y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar y el
curso del proceso principal. En este caso no se contempla el traslado al Ministerio Fiscal. Si el juez
de primera instancia se declara incompetente, cabe recurso de apelación; si el juez de primera
instancia se considera competente, cabe recurso de reposición, sin perjuicio de la posibilidad de
que el demandado alegue la falta de CJI en la apelación contra la sentencia definitiva (artículo 66
LEC; en este punto, se ha considerado que una vez afirmada la competencia mediante auto, el
mismo tribunal de primera instancia no puede reconsiderar su decisión en la resolución sobre el
fondo, vid. SAP de Madrid, de 11 de septiembre de 2020). Por último, ante la sentencia de
apelación, se puede denunciar la falta de CJI a través del recurso extraordinario por infracción
procesal (artículo 469.1.1.º LEC, y sobre las consecuencias, artículo 476 LEC). Este mismo recurso
cabrá frente a la sentencia de la Audiencia que declaré la falta de CJI de los tribunales españoles.
En el caso del procedimiento monitorio, cuando la cuantía no excediera de la propia del juicio
verbal (art. 818.2 LEC), la falta de CJI de los tribunales españoles debe alegarse en el escrito de
oposición.
Advertencia. Hay resoluciones de audiencias provinciales, y pronunciamientos en la doctrina, que

entienden que el plazo de los 10 que prevé el artículo 64.1 LEC para plantear la declinatoria no es
preclusivo y debe extenderse durante todo el plazo que tiene para personarse y contestar a la demanda, i.e.
20 días (vid. SAP de Girona, de 28 de enero de 2022). Bajo esta interpretación, no habría sumisión tácita si
se plantea una declinatoria en este segundo periodo y, naturalmente, debería en ese caso admitirse ésta.
Advertencia 1. La jurisprudencia ha entendido que cabe impugnar la CJI de los tribunales españoles por
primera vez en el recurso de apelación, después de haberse tramitado la primera instancia en rebeldía, sin
que ello equivalga a sumisión tácita (SAP de A Coruña, 10 de noviembre de 2016).
Advertencia 2. En el caso de la excepción de litispendencia internacional, la LCJI prevé su tramitación

como la litispendencia interna y, por lo tanto, cabe su planteamiento como excepción en la contestación a la
demanda, no a través de una declinatoria (salvo en el ámbito del Reglamento Bruselas I bis, cuando ya
exista una decisión del juez de otro Estado miembro favorable a su competencia, pues en ese caso el efecto
es equivalente al de la falta de competencia).
§3. REGLAMENTO BRUSELAS II TER
14.9. El Reglamento Bruselas II ter establece un régimen de control de la CJI algo distinto del
anterior: la CJI ha de controlarse en todo caso ex officio, sin perjuicio, naturalmente, de que la parte
interesada pueda interponer una declinatoria. La razón de este régimen se entiende muy bien si
recordamos que dicho Reglamento no admite la mera sumisión tácita como criterio de atribución de
competencia. Por eso el artículo 18 establece que «Cuando se inicie ante un órgano jurisdiccional
de un Estado miembro un procedimiento respecto del cual no sea competente en cuanto al fondo
con arreglo al presente Reglamento y respecto del cual una autoridad de otro Estado miembro sea
competente en cuanto al fondo con arreglo al presente Reglamento, declarará de oficio que no es
competente» (téngase en cuenta que si esa competencia no corresponde a otro Estado miembro, el
juez aplicará las reglas de su Derecho interno). En todo caso, el órgano correspondiente deberá
comprobar la corrección de la notificación al demandado en términos semejantes a los prescritos
por el artículo 28 del Reglamento Bruselas I bis (vid. artículo 19 Reglamento Bruselas II ter). La
forma de articular el control, de oficio o a instancia de parte, queda al Derecho procesal interno [en
nuestro caso, al régimen de la LEC descrito, artículo 38 LEC, vid. artículo 225.1.º LEC si se aprecia
el defecto de CJI con posterioridad]. En el ámbito de las relaciones paterno-filiales, si el tribunal se
declara incompetente deberá informar de ello al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que
considere competente cuando así lo requiera el interés del menor (TJUE as. C-523/07; sobre la
importancia de fundar correctamente la competencia vid. STJUE as. C-256/09).
§4. DERECHO INTERNO
14.10. La LEC prevé el control de oficio de la CJI en dos supuestos: (a) cuando esté en juego una
competencia exclusiva reconocida a otro Estado en virtud de convenio internacional (o,
naturalmente, reglamento europeo); y (b) cuando no comparezca el demandado y la CJI de los
tribunales españoles sólo pudiera fundarse en su sumisión tácita. La diferencia con el régimen
supranacional es que frente a terceros Estados no hay control de oficio de las competencias
exclusivas (artículo 36.2.2.ª LEC), ni de las cláusulas de elección de foro. Por lo demás, se sigue un
régimen semejante al del Reglamento Bruselas I bis: control de oficio si el demandado no se
persona (artículo 36.2.3.ª formulado en términos hipotéticos, el juez deberá abstenerse cuando su
competencia sólo se hubiese podido basar en la sumisión tácita del demando); y si se persona, en
los casos en los que sea admisible la sumisión tácita, el control es a instancia de parte, a través de la
declinatoria (artículos 39 y 63 y ss. LEC).
11 SEP 2023
TEMA 15 DESARROLLO DEL PROCESO: NOTIFICACIÓN Y PRUEBA
INTERNACIONALES
TEMA 15
DESARROLLO DEL PROCESO: NOTIFICACIÓN Y PRUEBA

INTERNACIONALES
SUMARIO: §1. LEY APLICABLE A LOS ACTOS PROCESALES. §2. LAS PARTES:
CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN. ASISTENCIA JUDICIAL GRATUITA.
§3. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL. 1. Cooperación pasiva. 2. Cooperación
activa. §4. NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL. §5. PRUEBA INTERNACIONAL. §6.
PROBLEMA PARTICULAR: LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS.
15.1. Una vez afirmada la competencia de los tribunales españoles, en la verificación de

los demás presupuestos procesales y durante la instrucción del proceso pueden
aparecer nuevos elementos vinculados con otros Estados; puede ser necesario
comprobar la capacidad procesal de un nacional de otro Estado o practicar una
notificación en el extranjero, por ejemplo. En este tema vamos a apuntar las situaciones
más típicas de lo que se ha llamado «el proceso con elemento extranjero» y a señalar
de forma muy introductoria su régimen normativo.
§1. LEY APLICABLE A LOS ACTOS PROCESALES
15.2. El desarrollo del proceso requiere la realización de una serie de actos que han de
venir ordenados normativamente. A estos efectos, todos los Estados parten del principio
lex fori regit processum: los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho
procesal. En nuestro sistema, esta regla se recoge en el artículo 3 LEC.
Texto. Artículo 3 Ley Enjuiciamiento Civil
«Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales,
los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las
normas procesales españolas».
Esto significa que la actividad o conducta de los tribunales españoles queda ordenada
por el Derecho procesal español, con independencia de que al fondo del asunto le sea
aplicable la ley española o una ley extranjera designada por nuestras normas de
conflicto.
Ejemplo. (STS de 20 de julio de 1992). Imaginemos que los tribunales de nuestro país son
competentes para resolver un litigio derivado de un contrato entre una empresa española y
una empresa belga. Si las partes han elegido como ley aplicable al contrato el Derecho alemán,
el juez español debe resolver el fondo del litigio conforme a él (artículo 3 Reglamento Roma I,
infra). No obstante, las cuestiones procesales quedan sometidas al Derecho español qua lex
fori, no al Derecho alemán.
15.3. La teoría dominante justifica esta regla básicamente por motivos funcionales:
sería innecesario e impracticable un sistema de tutela judicial que, como regla general,
ordenase a los jueces españoles aplicar un Derecho procesal extranjero por el hecho de
que al fondo se vaya a aplicar un Derecho material extranjero. Sería innecesario, porque
la neutralidad de las normas procesales asegura, en principio, que el litigio pueda
resolverse procesalmente conforme al Derecho español, pero materialmente conforme
al Derecho extranjero. Sería además impracticable, pues la aplicación de un Derecho
procesal extranjero conllevaría notables dificultades operativas. La competencia, las
atribuciones, los medios disponibles o el organigrama de los juzgados españoles se
articula en función del Derecho procesal español. La aplicación de una ley procesal
extranjera exigiría en muchas ocasiones unas modificaciones de esa estructura
organizativa de tal entidad que harían inviables o enormemente costosos los procesos.
15.4. La aplicación práctica de la regla lex fori regit processum plantea algunos
problemas de calificación: ¿qué cuestiones se califican como procesales y cuáles,
como materiales? Para responder a esta pregunta, el sistema arranca de que la
calificación ha de hacerse ex lege fori (artículo 12.1 CC). Lo que el Derecho español –
incluidos, naturalmente, los textos supranacionales– califica como procesal debe
someterse al Derecho procesal español; lo que califica como material, a la lex causae,
i.e. a la ley aplicable al fondo del litigio según nuestras normas de conflicto. Los casos
difíciles deben resolverse a partir de la siguiente idea: si la institución o las reglas
problemáticas se han formulado por razones de tutela judicial efectiva o de
practicabilidad/funcionalidad procesal (= ratio de la regla lex fori regit processum),
deben calificarse como procesales; si se han formulado por razones derivadas de la
especificidad material del derecho subjetivo (i.e., en atención y dependencia de una
determinada ratio material), deben calificarse como materiales y someterse a la ley
aplicable al fondo del litigio.
15.5. A partir de este criterio, se suelen considerar sujetos a la ley española qua lex fori
aspectos como, por ejemplo: (a) los presupuestos procesales necesarios para plantear
un litigio; (b) los actos preliminares, las formas y requisitos de presentación de una
demanda y de su contestación, así como de los posibles escritos de réplica y dúplica; (c)
las condiciones procesales para plantear una compensación o una reconvención; (d) la
necesidad de asistencia letrada y representación, así como las condiciones de ambas;
(e) el régimen de imposición de costas; (f) las formas (normales o «anormales») de
conclusión del proceso; por ejemplo, las posibilidades y condiciones de una transacción
judicial; (g) las formas de tutela posibles (declarativa o ejecutiva; principal, sumaria o
cautelar; mero declarativa, declarativa de condena o constitutiva). En cambio, la lex
causae determina, por ejemplo, los plazos de caducidad y prescripción o las reglas sobre
carga de la prueba basadas en razones de índole material.
15.6. La regla lex fori regit processum no vale en términos absolutos, sino que conoce
ciertas excepciones o matizaciones La primera excepción se refiere a aquellos casos
en los que la aplicación de una norma procesal española exige la aplicación o toma en
consideración de reglas procesales extranjeras. Ello puede ocurrir por remisión expresa
cuando el Derecho extranjero se tome como parte del supuesto de hecho de la norma
española.
Ejemplo. Ya hemos visto cómo, en materia de litispendencia internacional, por ejemplo, según
el artículo 32 del Reglamento Bruselas I bis, el juez español debe determinar la fecha de
pendencia del proceso en otro Estado miembro teniendo en cuenta si, conforme al Derecho
procesal de ese otro Estado, la presentación de la demanda precede a la cédula de
emplazamiento o no (supra, tema 13). Este dato es determinante para, a continuación, decidir
si admite o no la excepción de litispendencia.
La segunda excepción general deriva de las necesidades de adaptación: hay situaciones

en las que el juez español debe adaptar su Derecho procesal a las peculiaridades del
tráfico internacional con el fin de asegurar una tutela judicial más adecuada y efectiva.
Estos ajustes son necesarios para adecuar la respuesta legal a las especialidades
resultantes de la internacionalidad del supuesto.
Ejemplo. Artículo 9 Convenio de La Haya 1970 relativo a la obtención de pruebas en el

extranjero. Si un juez extranjero se dirige a un juez español para que practique una prueba en
España, este último la practicará conforme al Derecho español (lex fori); no obstante «se
accederá a la solicitud de la autoridad requirente de que se aplique un procedimiento especial,
excepto si este procedimiento es incompatible con la ley del Estado requerido o es imposible su
aplicación debido a la práctica judicial del Estado requerido o por dificultades prácticas». La
ratio de esta excepción es lograr que la práctica de la prueba en España se adapte lo mejor
posible al proceso principal extranjero, que es donde va a surtir sus efectos. La LCJI ha
generalizado esta posibilidad en su artículo 13. El artículo 3 LEC advierte expresamente de
esta excepción.
Cuestión particular: incidencia del Derecho europeo. Aunque, en principio, las

normas procesales son normas de origen interno, hay bastantes textos convencionales o
europeos que regulan aspectos del proceso internacional. Así sucede, por ejemplo, en el
ámbito de la CJI, de la notificación o práctica de pruebas internacionales o del RyE de
decisiones. Parte de estos textos ya los hemos analizado y parte los analizaremos a
continuación. La incidencia de estos textos sobre el Derecho de origen interno no plantea
graves problemas pues por mera razón de jerarquía normativa prevalecen sobre aquél y
desplazan sus soluciones. Más problemas ha planteado, en cambio, la posible incidencia
del Derecho europeo originario sobre las reglas procesales nacionales; en particular, las
libertades fundamentales y el principio de no discriminación. El TJUE se ha ocupado de
esta cuestión en distintas ocasiones. Su punto de partida es que la diversidad de
ordenamientos procesales y la regla lex fori regit processum no constituyen por sí mismas
un obstáculo a las libertades protegidas por los tratados de la UE. No constituye, en
consecuencia, un obstáculo el que los nacionales de otros Estados miembros se sometan a
los presupuestos y condiciones de acceso del Derecho procesal español cuando quieran
litigar en España (vid., i.a. as. C-177/94; C-122/96). En cambio, sí que ha considerado
contrarias al Derecho europeo originario y en particular al principio de no discriminación
todas aquellas reglas procesales que tengan carácter discriminatorio por razón de la
nacionalidad (vid. as. C-20/92; C-398/92; C-43/95; C-323/95; o C-112/96); por ejemplo,
aquellas normas que prevén la adopción de un embargo preventivo simplemente basado en
la nacionalidad extranjera del demandado. Este tipo de reglas existían en nuestro Derecho
histórico, pero la LEC ha acabado con ellas. Por otro lado, el TJUE también ha afirmado
que el Derecho europeo impone una obligación positiva a los Estados derivada de los
principios de equivalencia y efectividad, en particular, como consecuencia de este último,
deben ofrecer una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos atribuidos o
amparados por una norma europea (vid. i.a. TJUE as. 33/76 o C-274/16 y acumulados).
§2. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

ASISTENCIA JUDICIAL GRATUITA
15.7. La capacidad para ser parte, esto es, la aptitud genérica para figurar como parte
activa o pasiva de un proceso y ser titular de derechos y obligaciones procesales, se rige
por la lex fori. La integración del supuesto de hecho de las normas sobre capacidad
puede, sin embargo, requerir la remisión a una ley extranjera. Así ocurre, por ejemplo,
cuando la capacidad para ser parte procesal se vincula a la capacidad jurídica general; o
si se prefiere, cuando la «personalidad procesal» se atribuye a quien tenga
«personalidad jurídica». En la medida en que la capacidad jurídica se determina por la
ley personal, la capacidad para ser parte vendrá determinada por remisión a la ley
aplicable según las normas de conflicto del foro (en el caso español, el artículo 9.1 CC
para las personas físicas y el artículo 9.11 CC para las personas jurídicas).
15.8. Hay tres supuestos que merecen una consideración adicional: (a) La intervención
de entidades que defiende intereses colectivos como parte procesal (por ejemplo,
asociaciones de consumidores) está reconocida en nuestro Derecho y en la normativa
europea (artículo 6 LEC y Directiva 2020/1828, sobre acciones de representación, que
deroga la Directiva 2009/22); (b) Los Estados extranjeros y las organizaciones
internacionales debidamente constituidas tienen también capacidad para ser parte; (c)
La intervención del Ministerio Fiscal español es una cuestión sujeta a la lex fori, no a la
lex causae.
15.9. La capacidad procesal, esto es, la capacidad para comparecer y poder realizar
con eficacia actos procesales de parte, se vincula conforme al Derecho procesal español
a la capacidad de obrar general (artículo 7.1 LEC). Puesto que la capacidad de obrar se
rige ex artículo 9.1 CC por la ley personal (normalmente, la ley nacional), la capacidad
procesal de un extranjero vendrá finalmente determinada por su ley nacional (con el
límite del orden público, en particular, el respeto al derecho a una tutela judicial
efectiva). En este punto, dos consideraciones adicionales pueden ser pertinentes:
(a) En el caso de las personas físicas, si conforme a su ley personal no tienen

capacidad de obrar de Derecho civil, habrán de comparecer mediante sus
representantes legales o con la asistencia o autorización de quienes legalmente deban
suplir su incapacidad (artículo 7.2 LEC). En el ámbito internacional, esa representación
o suplementación se rige, en principio, por la ley designada por la norma de conflicto
española aplicable.
(b) En el caso de las personas jurídicas y de entidades sin personalidad, la capacidad

procesal viene determinada por la lex societatis (fijada ex artículo 9.11 CC). La lex
societatis determina también quién tiene la representación orgánica de la sociedad
(sobre la capacidad procesal de Estados y entes públicos extranjeros, en particular
Gibraltar, vid. STS de 12 de julio de 2017).
15.10. La facultad de la parte de comparecer por sí misma o la necesidad de

comparecer representada profesionalmente y con asistencia letrada se rige por la lex
fori; esta misma ley determina quiénes pueden desempeñar esas funciones o su eventual
designación de oficio, cuando sea preceptiva.
15.11. La representación procesal, cuando es preceptiva, se atribuye por medio de un

mandato representativo expreso y típico: el poder para pleitos. Los aspectos externos
del poder para pleitos se rigen por el Derecho español qua lex fori. La ley española
determina también las situaciones en las que se exige un poder especial. En cuanto a la
forma exigida al poder para pleitos, el Derecho procesal español requiere que sea
autorizado por notario o mediante apoderamiento apud acta. En el caso de la
intervención notarial, nada debería impedir que los requisitos formales exigidos por la
ley española puedan cumplimentarse en el extranjero. Ahora bien, para que sea eficaz
ante los tribunales españoles es preciso que el poder se otorgue: (a) bien ante un
representante consular o diplomático español; (b) bien ante una autoridad o persona
competente extranjera, cumplimentando una forma equivalente a la exigida por la LEC y
hecha valer con los presupuestos del artículo 323 LEC (STS de 20 de junio de 1992, de 2
de junio de 1998 o SAP de Madrid, de 18 de enero de 2018).
15.12. El cobro de los aranceles y honorarios de procuradores y abogados que actúan

ante los tribunales españoles se somete también a las reglas del Derecho español (qua
lex fori). En estos casos, las reclamaciones mediante procedimientos especiales, como
los procedimientos de cuenta y minuta jurada, se pueden plantear ante los tribunales
españoles aunque el demandado tenga su domicilio en el extranjero si derivan de un
procedimiento seguido en España. La tasación de las cantidades debe hacerse también
conforme a los parámetros nacionales, aunque considerando adecuadamente las
particularidades que conllevan los litigios internacionales. La lex fori determina,
igualmente, los posibles límites de los honorarios no sujetos a tarifa o arancel (vid., por
ejemplo, artículo 243.2 II LEC).
15.13. Para concluir este epígrafe puede resultar oportuno hacer alguna consideración
introductoria sobre el régimen de asistencia jurídica en el contexto internacional. Aquí
también rige el principio lex fori regit processum. La asistencia jurídica se sujeta a la lex
fori de cada Estado. En el Derecho positivo, el régimen está previsto en la Ley 1/1996, de
10 de enero de asistencia jurídica gratuita, modificada por la Ley 16/2005 (vid. en sede
de exequatur artículo 53 LCJI). Junto a este régimen legal, hay que tener en cuenta
ciertos convenios internacionales que inciden en la materia, básicamente con el fin de
extender la protección nacional a los ciudadanos de los demás Estados parte y/o al
proceso de exequatur de las sentencias dictadas en los otros Estados parte.
15.14. En el régimen previsto por nuestra ley, los posibles beneficiarios de la asistencia
que ofrece el legislador español son los ciudadanos de la UE y los extranjeros que se
encuentren en España. No debería ser necesario que los extranjeros gocen de residencia
legal en nuestro país. Para los litigios transfronterizos dentro de la Unión Europea
existen unas reglas especiales (artículos 46-64 Ley 1/1996). El supuesto típico que
subyace a estas reglas es el de una persona residente en un Estado miembro que
pretende acceder a los tribunales de otro Estado miembro distinto; su finalidad, en ese
tipo de casos, es evitar que el interesado se vea disuadido de acudir a los tribunales por
los costes asociados a la transnacionalidad del litigio.
§3. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
15.15. Las autoridades judiciales españolas están sujetas a los límites territoriales del
Estado español. Por ello, cuando se ven ante la necesidad de llevar a cabo actos
procesales en el extranjero han de solicitar el auxilio de las autoridades
correspondientes. El término genérico de cooperación jurídica internacional hace
referencia a la cooperación que una autoridad española solicita a las autoridades
extranjeras para que lleven a cabo ciertos actos procesales en el territorio de estas
últimas, o viceversa, i.e. a la cooperación que las autoridades españolas prestan a
autoridades extranjeras. El Estado que solicita la cooperación se suele calificar de
«Estado de origen o requirente» y el Estado al cual se solicita «Estado receptor o
requerido». En la primera hipótesis, España sería el Estado de origen, mientras que en
la segunda España sería el Estado requerido.
Advertencia. La LCJI emplea el término «cooperación jurídica internacional» en sentido muy

amplio, incluyendo la cooperación entre autoridades, pero también cuestiones como el
reconocimiento y ejecución de decisiones (vid. apdo. I in fine Exposición de Motivos LCJI). En
este epígrafe se utiliza ese término en sentido estricto, i.e. cuando una autoridad extranjera
solicita la cooperación de una autoridad española o viceversa.
15.16. En este ámbito se suele distinguir también entre cooperación activa y

cooperación pasiva. En los casos en que sea necesario practicar una determinada
diligencia procesal en el extranjero se abren, al menos teóricamente, dos posibilidades:
(a) Que las autoridades del Estado de origen lleven a cabo por sí mismas las diligencias
necesarias en el territorio del Estado extranjero en cuestión. Ejemplo típico, aunque no
único, es el de las diligencias practicadas por agentes diplomáticos o consulares del
Estado de origen acreditados en el Estado receptor. Exige la autorización o la no
oposición del Estado receptor. Hablaremos entonces de cooperación pasiva, en cuanto
que consiste en un «dejar hacer»: el Estado receptor permite la realización de
diligencias procesales en su territorio por autoridades de otros Estados. (b) Que una
autoridad del Estado receptor o requerido lleve a cabo las diligencias necesarias, a
solicitud de las autoridades del Estado de origen o de una persona interesada.
Hablaremos entonces de cooperación activa, pues implica un «hacer» de las autoridades
del Estado requerido.
Para saber si, en relación con un proceso principal abierto en España, están disponibles
ambas posibilidades o sólo una de ellas, debe consultarse tanto el Derecho español
(incluidos los reglamentos o convenios internacionales) como el Derecho extranjero del
Estado donde deba realizarse el acto en cuestión. Si conforme al régimen expuesto
caben ambas posibilidades, la elección entre ellas corresponde a las autoridades del foro
(i.e., a las autoridades españolas), aunque éstas deberán atender, en su caso, a los
intereses de las partes afectadas.
15.17. En el Derecho positivo español, el régimen normativo aplicable a este tipo de
situaciones se halla enormemente disperso y en textos de distinta naturaleza: leyes
internas, reglamentos europeos y convenios internacionales, multilaterales y bilaterales.
En cada caso, y en función de aspectos como el objeto del litigio, la naturaleza de la
asistencia que se pide y el Estado o Estados involucrados, será necesario consultar la
norma correspondiente. Aquí nos limitaremos a hacer una presentación general de este
régimen, distinguiendo entre cooperación pasiva y activa. En los epígrafes siguientes
haremos algunas referencias adicionales en relación con los dos supuestos más típicos
de cooperación judicial: la notificación internacional y la práctica de pruebas.
Advertencia: el fundamento constitucional de la cooperación internacional. Antes de

pasar a esta exposición, es preciso recordar una idea que ya apuntamos en los primeros
capítulos. La cooperación jurídica internacional, para las autoridades españolas no es una
mera cuestión de «cortesía internacional» sino un deber cuyo fundamento se encuentra en el
propio artículo 24 Const. Esp. En concreto, es parte del derecho constitucional a una tutela
judicial internacional efectiva y del correspondiente deber prestacional que impone dicho
precepto al Estado de asegurar a los particulares una satisfacción efectiva en el ámbito
internacional de sus derechos e intereses legítimos (vid. desde el punto de vista del Estado que
está conociendo del litigio principal, STEDH de 20 de octubre de 2022). La LCJI refleja esta
idea en su artículo 3 (supra 2.4; vid. también artículo 277 LOPJ). La Constitución impone
también límites a la cooperación: no cabe acceder a la cooperación cuando lo que se solicita
sea contrario a nuestros valores constitucionales (materiales o procesales) y la cooperación ha
de prestarse guardando siempre respeto a las garantías procesales que impone su artículo 24.
1. COOPERACIÓN PASIVA
15.18. Una de las manifestaciones tradicionales de la cooperación internacional pasiva

es la del ejercicio por los agentes diplomáticos y consulares de funciones auxiliares a
la administración de justicia (comunicar decisiones judiciales o diligenciar comisiones
rogatorias, p.ej.). El ejercicio de estas funciones es posible siempre que el Estado que
envía atribuya a sus agentes diplomáticos o consulares competencias para practicarlas y
que el Estado receptor (o sus leyes) no se oponga a ese ejercicio en su territorio.
15.19. El marco general para el ejercicio de estas funciones está recogido en dos
Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y sobre relaciones consulares de
1961 y 1963. Los convenios internacionales de asistencia judicial contienen un régimen
más detallado (vid., por ejemplo, artículo 8 Convenio de La Haya 1965 o artículos 15, 16
y 18 Convenio de La Haya 1970). Sin embargo, ninguno de estos convenios atribuye
competencias a los agentes diplomáticos o consulares; simplemente les permiten
ejercitar en otros Estados las competencias de que dispongan conforme a su Derecho
nacional.
15.20. En cuanto a las competencias y funciones específicamente atribuidas a los

agentes diplomáticos y consulares españoles, la regla general está en el artículo 15 LCJI.
Los diplomáticos o cónsules españoles podrán ejecutar diligencias procesales en
relación con un procedimiento español siempre que: no impliquen coacción, no se
requiera la presencia de una autoridad judicial, deban realizarse en su demarcación
territorial y no se oponga a ello el Estado receptor.
2. COOPERACIÓN ACTIVA
15.21. Frente a esa forma de «cooperación pasiva», por auxilio judicial internacional
se entiende toda ayuda judicial o de autoridad practicada en el foro en apoyo de un
proceso extranjero, o en el extranjero a favor de un proceso nacional. Comprende una
gran variedad de actos procesales. Típicamente abarca notificaciones, pruebas, envío de
actas o certificados, e información sobre el Derecho extranjero.
15.22. El sistema interno español de auxilio judicial se encuentra regulado, con

carácter general, en los artículos 5 a 19 LCJI y vid. sobre la organización y gestión de los
órganos judiciales españoles, en particular las redes judiciales de cooperación
internacional, Reglamento 1/2018, aprobado por el Consejo General del Poder Judicial);
aunque en buena medida, ese régimen interno ha sido desplazado por textos
supranacionales, convenios o normas europeas. A continuación vamos a señalar algunas
características del régimen interno y, posteriormente, de los textos supranacionales.
15.23. Las peticiones de cooperación jurídica internacional podrán tramitarse por

cuatro vías distintas, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y lo que admite el
Estado extranjero: (i) la vía consular o diplomática; (ii) a través de las respectivas
autoridades centrales (vid. también artículos 7 y 8 LCJI); (iii) directamente entre
órganos jurisdiccionales; o (iv) por conducto notarial. Estos mismos medios de
transmisión son aplicables a las peticiones de cooperación internacional formuladas por
autoridades extranjeras. En nuestro país, la autoridad central es el Ministerio de Justicia
(artículo 7 LCJI).
15.24. La LCJI regula el contenido mínimo de las solicitudes de cooperación (artículo

10), el idioma (artículo 11), su ejecución (artículos 13 y 16-19) o los motivos de
denegación (artículo 14, y vid. artículo 3.2 en cuanto al juego de la reciprocidad). En
concreto, los motivos de denegación de una solicitud extranjera de cooperación son:
(a) que su objeto o finalidad resulten contrarios al orden público; (b) que el proceso
extranjero tenga como objeto una materia que sea competencia exclusiva de los
tribunales españoles; (c) que el contenido del acto a realizar no corresponda a la
competencia de la autoridad judicial española requerida; si bien ésta debe remitir la
solicitud a la autoridad (española) competente, si la hubiera; (d) que la solicitud
extranjera no reúna los requisitos exigidos para su tramitación (cfr. artículo 278 LOPJ;
en principio, la LCJI es lex specialis respeto a esta última).
15.25. [suprimido]
15.26. No obstante, como hemos advertido, buena parte de este régimen interno queda
desplazado o viene complementado por el régimen convencional y por el régimen
europeo (este segundo lo analizaremos en los apartados relativos a la notificación y a la
prueba internacionales). El régimen convencional, tanto multilateral como bilateral,
ocupa un papel central en este sector. Hay múltiples convenios y su régimen es muy
diverso.
Desarrollo: régimen convencional. Los tres convenios principales son el Convenio de La

Haya relativo al procedimiento civil de 1954 (Convenio de La Haya 1954), el Convenio de La
Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil o comercial de 1965 (Convenio de La Haya 1965), y el Convenio
de La Haya relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de
1970 (Convenio de La Haya 1970). A ellos debe añadirse el Convenio Europeo acerca de la
información sobre el Derecho extranjero de Londres de 1968 (Convenio de Londres 1968). Con
Iberoamérica juegan un papel central la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas
rogatorias, de Panamá de 1975 (Convenio de Panamá 1975) y la Convención Interamericana
sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero de Montevideo de 1979 (Convenio
de Montevideo 1979). Contienen regímenes especiales de auxilio una serie de convenios
sectoriales: por ejemplo, en materia de alimentos, el Convenio de Nueva York de 1956 sobre
obtención de alimentos en el extranjero; en materia de adopción el Convenio de La Haya de
1993 sobre adopción internacional; en materia de protección de menores, el Convenio de La
Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el
Convenio Europeo de 1980 de Luxemburgo relativo al reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia de custodia de menores así como al restablecimiento de dicha custodia y
el Convenio de La Haya de 1996 sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y
cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los menores.
Parte de los convenios bilaterales contienen reglas sobre cooperación judicial internacional;
así, por ejemplo el Convenio bilateral con Gran Bretaña, con Italia, con Checoslovaquia
(sucesores, República Checa y Eslovaquia), con Brasil, con China, con Bulgaria, con la URSS
(sucesora, F. Rusa), con Marruecos, con Portugal, con Uruguay, con Tailandia, con Túnez, con
la Rep. Dominicana, con Argelia o con Mauritania.
15.27. Los rasgos comunes de estos textos son los siguientes:
(a) Son convenios inter partes; salvo excepción, los convenios de cooperación sólo se
aplican entre Estados contratantes.
(b) Operan en materia civil y mercantil (donde se incluye la materia laboral).
(c) La forma de la petición de cooperación («solicitud», «comisión rogatoria»,

«exhorto», etc.) es determinada por cada convenio. Salvo acuerdo especial entre los
Estados, la petición debe hacerse en la lengua del Estado requerido o traducida a ésta.
(d) La transmisión de las peticiones de cooperación puede hacerse por una pluralidad
de procedimientos alternativos: por vía diplomática/consular, por vía de las «autoridades
de enlace» (= autoridad central), o por transmisión directa entre las autoridades
competentes para el acto. Algunos textos permiten, además, a la persona interesada
presentar directamente su solicitud a las autoridades del Estado extranjero donde sea
necesario practicar la diligencia procesal.
(e) Si la petición de cooperación entra en el ámbito material, espacial y temporal del

convenio, su cumplimiento es obligatorio para el Estado requerido; la petición sólo
puede denegarse por los motivos enumerados de modo exhaustivo en los convenios.
(f) El auxilio tiene lugar conforme a la ley del Estado requerido (lex fori executionis). Sin
embargo, bastantes convenios prevén expresamente la posibilidad de solicitar que la
actuación se lleve a cabo conforme a las prescripciones del Estado requirente (vid.
también artículo 13 LCJI) e incluso un desplazamiento de las autoridades del Estado
requirente para practicar o intervenir en la práctica de las diligencias procesales (vid.
también artículo 16 LCJI).
(g) El cumplimiento de la petición de cooperación no implica el compromiso de

reconocer la competencia judicial internacional del órgano requirente, ni de reconocer o
ejecutar la sentencia que dictare.
(h) En cuanto a los costes, el régimen es variado. Los convenios de La Haya parten de la
gratuidad del servicio de cooperación, aunque el Estado requerido tiene derecho a ser
reembolsado por el Estado requirente de ciertos costes: por ejemplo, los gastos
derivados de la utilización de una forma especial en la cooperación.
§4. NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL
15.28. Los actos de comunicación –o notificaciones, en sentido amplio– de ciertos

documentos (una demanda o una resolución judicial) constituyen un elemento básico
para un desarrollo del proceso con las debidas garantías. Cuando la notificación debe
llevarse a cabo en el extranjero, por ejemplo, si se trata del primer emplazamiento al
demandado y éste tiene su domicilio allí y no en España, se plantean problemas
particulares en cuanto a la forma de proceder.
Advertencia: notificación edictal. Es importante recordar que en las SSTC 268/2000 o

214/2005, el TC ha considerado que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando
se notifica por edictos a un demandado cuyo domicilio está en el extranjero y este dato era
conocido o podía haberse conocido fácilmente por el tribunal (vid. también STS de 24 de
octubre de 2017). Por consiguiente, si de las averiguaciones que exige el artículo 156 LEC se
deriva que el demandado tiene su domicilio en el extranjero deberá acudirse a una notificación
internacional antes de utilizar la vía edictal. El recurso directo a la vía edictal implica una
vulneración del artículo 24 Const. Esp. (salvo que conste claramente un conocimiento
extraprocesal del litigio, STC 162/2002; sobre la aplicación de la doctrina constitucional en el
marco del procedimiento ejecutivo vid. STC 26/2020; y sobre la improcedencia de notificación
a la filial en España de una sociedad matriz demandada extranjera, STC 91/2022, STS de 18
de enero de 2021 o SAP de Madrid, de 15 de julio de 2022). Por su parte, el TJUE también ha
afirmado que las notificaciones ficticias o por edictos no vulneran el derecho de defensa,
siempre «que se hayan realizado todas las investigaciones que exigen los principios de
diligencia y buena fe para encontrar al demandado» (as. C-327/10 y C-292/10; la ocultación
maliciosa del domicilio en el extranjero del demandado por parte del demandante justifica un
recurso de revisión, vid. STS de 27 de julio de 2021). Las notificaciones ficticias restringen el
derecho de defensa, pero «dicha restricción está justificadas a la vista del derecho del
demandante a una tutela efectiva, habida cuenta de que, sin dicha notificación, ese derecho
carecería de eficacia» (C-327/10). En todo caso, la nueva versión del Reglamento de
notificación prevé mecanismos de cooperación entre autoridades para facilitar información
sobre el domicilio de una persona en el extranjero (artículo 7).
15.29. En el Derecho positivo español, la notificación internacional está contemplada,

básicamente, en tres grupos de normas.
(a) El Reglamento 2020/1784, relativo a la notificación y al traslado entre los Estados

miembros de la UE de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
mercantil (Reglamento de notificaciones). En relación a Dinamarca, el régimen del
Reglamento es también aplicable por vía de un acuerdo bilateral. Los documentos
extrajudiciales incluyen los documentos notariales (STJUE as. C-14/08; RDGRN de 27 de
febrero de 2012 o incluso privados vid. STJUE as. C-223/14). El TJUE ha hecho una
interpretación amplia del concepto «materia civil o mercantil» a los efectos de aplicar
este Reglamento y ha concluido que incluye las notificaciones de demandas de
inversores alemanes en deuda pública griega contra este último Estado por las medidas
de reestructuración de la deuda (as. C-226/13 y acumulados).
(b) El Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos

judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 15 de
noviembre de 1965, (Convenio de La Haya 1965), aplicable en relación con terceros
Estados (p.ej., EEUU, Turquía, Argentina o Venezuela).
(c) Y, por último, el Derecho de origen interno (vid. artículos 20-27 LCJI), aplicable
frente al resto de mundo (sin perjuicio de la eventual existencia de un convenio
bilateral entre España y el Estado correspondiente).
A continuación, vamos a señalar algunos rasgos principales de los dos primeros textos
pues son los que más relevancia práctica tienen y son los que han inspirado la regulación
del origen interno.
Cuestión particular: el presupuesto de aplicación de los textos supranacionales. A

nuestro juicio, esos textos sólo autorizan cauces de comunicación cuando la notificación
debe practicarse en el extranjero, pero su juego queda condicionado en gran medida a lo
que establezca el Derecho interno. El Derecho interno del Estado de origen sigue
determinando extremos como, por ejemplo, si una notificación formal debe tener lugar en
el extranjero o no (vid., por ejemplo, las sentencias del TS alemán, BGH, de 3 y de 17 de
julio de 2012), o la autoridad encargada de remitirla. Por su parte, el Derecho interno del
Estado requerido determina extremos como la autoridad encargada de recibirla y
practicarla, o la forma de notificación (personal, por sustitución y a quién). No obstante,
conviene advertir que, en cuanto al primer punto, i.e. cómo se determina si la notificación
debe tener lugar en el extranjero y en relación con Reglamento europeo, el TJUE ha
matizado esa posición. A partir de los considerandos del Reglamento y de la necesidad de
proteger el derecho de defensa de los destinatarios del documento, garantizando su
recepción real y efectiva, el TJUE ha extraído una regla de aplicación imperativa del
Reglamento: cuando el destinatario del documento judicial tenga su domicilio o residencia
en otro Estado miembro, la notificación o el traslado de dicho documento debe llevarse a
cabo conforme a lo previsto por el Reglamento. No caben, por consiguiente, las
notificaciones ficticias en el Estado de origen cuando el destinatario está domiciliado en
otro Estado miembro y no ha designado un representante autorizado a recibir
notificaciones en el Estado donde se halla pendiente el procedimiento (as. C-325/11,
519/13 o 25/19; este último sobre la habilitación de un representante local de una
compañía de seguros extranjera para recibir una cédula de emplazamiento dirigida a su
representado, vid. también artículo 1.3 del Reglamento que excluye su aplicación a la
notificación en el Estado del foro a un representante autorizado por la persona a la que
haya de notificarse o trasladarse el documento, independientemente del lugar de
residencia de esta última). El incumplimiento de las normas sobre notificación
internacional del Reglamento, incluida la omisión del derecho del destinatario a negarse a
recibir la notificación por falta de traducción mediante el empleo de formulario
correspondiente, conlleva nulidad de las actuaciones (vid. SAP de Murcia, de 6 de
septiembre de 2021, SAP de Madrid, de 10 de mayo de 2022).
15.30. El Reglamento de notificaciones autoriza distintas formas de notificación y

traslado de documentos a su destinatario: (a) la remisión directa al destinatario por
servicio postal mediante carta certificada con acuse de recibo o por medios electrónicos
si el destinatario ha prestado su consentimiento y se cumplen ciertos requisitos y
garantías de seguridad (artículos 18 y 19, en relación con los considerandos 32 y 33; vid.
en el Derecho de origen interno, artículo 21.1 LCJI; sobre la notificación directa por
servicio postal vid. STJUE as. C-354/15); (b) la remisión directa al destinatario a través
de los agentes diplomáticos o consulares del Estado de origen (artículo 17); (c) o la
notificación a través de las autoridades del Estado requerido (artículo 8). En este último
caso, aunque caben otras alternativas, el Reglamento prevé la comunicación directa
descentralizada entre autoridades nacionales, sin pasar necesariamente por la vía
diplomática o por una autoridad central; se encargan de ello los organismos
transmisores y receptores, que deben ser designados por cada Estado miembro. (d) Por
último, prevé también la solicitud directa hecha por cualquier persona interesada en el
proceso abierto en el Estado de origen y dirigida al agente judicial, funcionario u
persona competente para notificaciones del Estado requerido (artículo 20). El
Reglamento no establece una jerarquía entre las formas de notificación (incluida la
notificación por correo). Todas valen igual. Por consiguiente, a efectos procesales, se
considerará notificado el documento cuando se ha practicado válidamente la primera
notificación (TJUE as. C-473/04).
15.31. En cuanto a los medios de transmisión de los documentos, se da preferencia a

las transmisiones electrónicas, en particular entre organismos transmisores, receptores
y órganos centrales (artículos 5, 8 y 10, pero su implementación plena esta prevista para
el año 2025). La solicitud de notificación ha de expresarse en un formulario normalizado
que figura en los anexos del Reglamento. Todos los documentos están exentos de
legalización o trámite equivalente.
15.32. El organismo receptor del Estado de destino procederá a notificar o a ordenar

que se notifique conforme a las formas de practicar la notificación previstas en su ley
para actos equivalentes (lex loci executionis). También puede notificar de acuerdo con
una forma particular (normalmente prevista por la ley del Estado de origen) si así se lo
solicita el organismo requirente y la forma no es incompatible con el Derecho interno del
Estado de destino (artículo 11). El Reglamento prevé la expedición de un certificado
relativo a la práctica de la notificación. El Reglamento se encarga de asegurar, por
último, que el destinatario recibe los documentos correspondientes en una lengua que
conozca o en la lengua oficial del Estado requerido: tan importante es asegurarse de que
el destinatario recibe realmente el documento, como que se le permita conocer y
comprender de forma efectiva y completa el sentido y alcance de la acción ejercida
contra él en el extranjero, de manera que pueda preparar oportunamente su defensa y
ejercer eficazmente sus derechos en el Estado de origen (vid. TJUE as. C-14/07, C-
519/13, C-384/14 y C-21/17 muy ilustrativas, estas dos últimas, de cómo debe
interpretarse esta garantía).
Desarrollo: traducción de los documentos. El artículo 12 del Reglamento, que se aplica con
independencia de la forma de notificación empleada (incluida la notificación directa por correo
postal, vid. artículo 12.6, y SAP de Madrid, de 10 de mayo de 2022), prevé que el destinatario
tiene derecho a negarse a aceptar el documento objeto de notificación si no está traducido a la
lengua del Estado requerido o a una lengua que el destinatario conozca. Incluso si lo ha
aceptado, dispone de 2 semanas para devolverlo y, como ha dicho el TJUE, este plazo no puede
correr en paralelo al previsto en el Derecho interno para interponer un recurso contra el acto
que se notifica (vid. as. C-7/21). Además de vincular este precepto al derecho de defensa del
demandado garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (as. C-354/15, C-
21/17 o C-7/21, vid. también SAP de Ourense, de 15 de octubre de 2021), el Tribunal de
Justicia ha hecho algunas precisiones importantes sobre su interpretación: (a) La cuestión de
que el demandado conozca o no la lengua en la que está redactado el documento es una
cuestión de hecho que corresponde analizar al juez de origen (as. C-384/14); a este respecto, el
hecho de que el destinatario se haya comprometido contractualmente con su contraparte a
aceptar la correspondencia dirigida a él en una determinada lengua no es un dato definitivo,
pero si un indicio que el juez puede tener en cuenta (as. C-14/07). (b) En el caso de que se trate
de la notificación de una demanda, la traducción, cuyo coste corresponde en principio al
requirente (vid. as. C-196/21, aclarando que requirente es, en principio, la parte interesada en
la transmisión del documento), no debe extenderse a los documentos anejos a ella como parte
de la prueba documental siempre que tengan una función probatoria y no resulten necesarios
para comprender el objeto y causa de la demanda (Ibid.). (c) La falta de traducción invocada
por el destinatario es subsanable; aunque a los efectos del cómputo de los plazos rige un
sistema de «doble fecha» (artículo 12.5, vid. as. C-443/03 o C-21/17; sobre las consecuencias
de no aportar el formulario tipo as. C-346/21). (d) El Reglamento prevé un formulario
normalizado, que figura en el Anexo I, donde se informa al destinatario de su derecho a
negarse a aceptar el documento al amparo del artículo 12.2 (con detalle, ass. C-384/14, C-
354/15 o C-21/17 o C-346/21, en relación con la versión anterior). El TJUE ha precisado que el
órgano receptor debe siempre adjuntar dicho formulario y en caso de que no haya sido así este
defecto debe subsanarse de conformidad con el propio Reglamento (C-519/13; C-384/14). (e)
Por último, el TJUE ha afirmado también que cuando el órgano jurisdiccional de origen
considere que la negativa del demandado a aceptar el documento que se le notifica no esté
justificada, podrá aplicar las consecuencias que prevea su Derecho interno, siempre que se
preserve el efecto útil del Reglamento (as. C-384/14 o C-354/15). Este régimen se aplica en
todos sus términos al requerimiento europeo de pago y por consiguiente, mientras no se
subsane una omisión del formulario normalizado que prevé el Anexo II del Reglamento, el
requerimiento no adquiere fuerza ejecutiva ni comienza a correr el plazo para presentar
escrito de oposición (as. C-21/17).
15.33. En el ámbito convencional, y sin perjuicio de los convenios bilaterales, el

Convenio de La Haya de 1965 es el texto más relevante. Al igual que el Reglamento,
permite la comunicación directa por vía postal (si bien abre a los Estados contratantes la
posibilidad de no aceptar en su territorio este sistema de comunicación, vid. en relación
con Venezuela, SAP de Valencia, de 27 de febrero de 2020), la comunicación directa por
vía de autoridades diplomáticas o consulares del Estado de origen, o la comunicación a
través de autoridades del Estado requerido. En este caso, y aunque caben otras
alternativas, el Convenio se articula sobre la comunicación a través de autoridades
centrales (órganos jurisdiccionales nacionales → autoridad central nacional → autoridad
central extranjera → órgano jurisdiccional extranjero). En España, la autoridad central
se localiza en el Ministerio de Justicia. Las peticiones entre autoridades centrales se
expresan mediante un formulario estandarizado, recogido en el anexo del Convenio. El
Convenio contiene reglas adicionales relativas, por ejemplo, a las formas de practicar la
notificación, a las lenguas en las que deben ir redactados los documentos a notificar o a
la certificación de su práctica. La petición sólo se puede denegar porque el Estado
requerido considere que ello suponga un atentado a su soberanía o seguridad.
§5. PRUEBA INTERNACIONAL
15.34. En ocasiones, el buen desarrollo del proceso exige la práctica de pruebas en el

territorio de otro Estado. En el Derecho positivo español, la actividad probatoria
internacional está regulada básicamente en tres grupos de normas.
(a) El Reglamento 2020/1783 relativo a la cooperación entre los órganos

jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en
materia civil o mercantil (Reglamento sobre obtención de pruebas), aplicable entre
los Estados miembros de la UE salvo Dinamarca. El TJUE ha aclarado que este
Reglamento no puede utilizarse para indagar, en otro Estado miembro, el domicilio de
una persona a la que debe notificarse una resolución judicial (as. C-208/20 y C-256/20,
para esto puede ahora emplearse lo previsto en el artículo 7 del Reglamento de
notificaciones).
(b) El Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o

mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970 (Convenio de La Haya 1970),
aplicable en relación a terceros Estados que sean parte de este convenio (p. ej., EEUU,
Dinamarca, Argentina o Venezuela).
(c) Y, por último, sin perjuicio de las reglas establecidas en algunos convenios
bilaterales, el Derecho de origen interno (vid. artículos 29-32 LCJI), aplicable frente al
resto de mundo.
Como en el caso de la notificación internacional, a continuación vamos a señalar los

rasgos más característicos de los dos textos supranacionales, pues son los que más
trascendencia práctica tienen.
Cuestión particular: de nuevo sobre el presupuesto de aplicación de los textos

supranacionales. Cuando el objeto sobre el que recae la práctica de la prueba o los
propios medios de prueba son personas o bienes que se hallan en el extranjero caben, en
teoría, cuatro soluciones: (a) O solicitar la cooperación de las autoridades extranjeras (vía
del auxilio judicial internacional); (b) o que las autoridades españolas lleven a cabo el acto
de instrucción en el extranjero (p.ej. los diplomáticos o cónsules); (c) o que el interesado
inste directamente el acto de instrucción ante las autoridades extranjeras (si su Derecho
procesal lo permite, como p.ej. sucede en los EEUU); (d) o, si es posible, instar a los
afectados para que aporten el material probatorio. Los textos supranacionales regulan las
alterativas (a) y (b). En cuanto a la opción (d), en el caso del Reglamento de prueba, y a
diferencia de lo que ha hecho en el ámbito del Reglamento de notificaciones, el TJUE ha
mantenido que dicho texto no impide la práctica directa de pruebas al margen de los
cauces el Reglamento. En particular, (i) en relación con una prueba testifical, el juez de un
Estado miembro competente para conocer de un litigio puede citar a la persona residente
en otro Estado miembro para que comparezca y preste declaración directamente ante él, y
para aplicarle las sanciones previstas en su propio ordenamiento en caso de negativa (as.
C-170/11; aunque vid. STEDH de 20 de octubre de 2022 argumentando que puede ser
contrario al principio de no indefensión descartar el uso de los mecanismos de auxilio
judicial, en concreto el Convenio de La Haya sobre práctica de prueba, si ello conlleva que
no se acabe practicando ésta). (ii) En relación con una prueba pericial, el juez de un
Estado miembro puede designar a un perito para que se desplace a otro Estado miembro y
lleve a cabo una inspección ocular en el territorio de dicho Estado (as. C-332/11). En este
asunto, donde se plantea ante los tribunales belgas una reclamación por daños derivados
de un accidente ferroviario ocurrido en Holanda, el juez belga puede designar un perito
para que se desplace a Holanda y realice allí una inspección ocular sobre unas vías
ferroviarias, necesaria para emitir su dictamen, sin que se precise activar los cauces de
cooperación del Reglamento.
15.35. El Reglamento europeo permite varias opciones. Aunque cabe el

desplazamiento de una autoridad jurisdiccional del Estado de origen al Estado
requerido, la vía más habitual es la petición de cooperación jurídica internacional.
Conforme a ella, el juez del Estado miembro que está conociendo del litigio se dirige a la
autoridad extranjera, del Estado donde se encuentran las pruebas, para que realice las
diligencias probatorias pertinentes. A estos efectos, y sin excluir la intervención de
Autoridades Centrales, el Reglamento permite la comunicación directa entre órganos
jurisdiccionales. El sistema de comunicación directa se basa es una «solicitud»
presentada mediante un formulario tipo, recogido en los Anexos del Reglamento. En la
solicitud debe constar una serie de datos mínimos necesarios para proceder a la práctica
de la diligencia. Una vez cumplimentada, el órgano judicial que esté conociendo o vaya a
conocer del litigio (= «órgano requirente»; vid. en relación con la competencia para
conocer de las solicitudes de acceso a fuentes de prueba ante causam, AAP de Valencia
de 17 de diciembre de 2019) remitirá directamente al órgano judicial competente de
otro Estado miembro (= «órgano requerido») las solicitudes de práctica de diligencias
probatorias. Este sistema de comunicación directa entre órganos judiciales sustituye al
sistema de autoridades centrales típico del régimen convencional. En el ámbito del
Reglamento, las autoridades centrales cumplen un papel de apoyo para el buen
funcionamiento del sistema, más que de órgano de transmisión. La nueva versión de este
texto incentiva el empleo de medios electrónicos de comunicación, descentralizados y
seguros (vid. artículo 7), así como uso de videoconferencias en la toma de declaración o
interrogatorio de personas que se encuentran en otro Estado miembro (artículo 20).
15.36. La práctica de las diligencias probatorias se ha de llevar a cabo de conformidad

con el Derecho del Estado requerido. No obstante, el Reglamento es bastante generoso
en cuanto a la posibilidad de ajustar la práctica de las diligencias a las indicaciones del
órgano requirente, incluida la presencia de las partes, de sus representantes o incluso
de «mandatarios» del órgano judicial requirente. La solicitud sólo se puede denegar por
un elenco tasado de causas (vid. artículo 16; en caso de gastos, sólo contempla
condicionar la ejecución a los gastos que deban adelantarse a los peritos, no a los
testigos, TJUE as. C-283/09). Debe tenerse en cuenta también que el Reglamento prevé
la posibilidad de negarse a la solicitud cuando la persona designada tenga derecho a no
declarar o le esté prohibido alternativamente por la ley del Estado requerido o por la ley
del Estado requirente. No cabe, en cambio, denegar la cooperación por el hecho de que
el litigio de que se trate fuese competencia exclusiva de los tribunales del Estado
requerido.
Una vez practicadas las diligencias, el órgano requerido devolverá los documentos que
lo acrediten, así como un formulario normalizado que figura en el anexo confirmando esa
ejecución.
15.37. El Convenio de La Haya 1970, sin excluir otras alternativas, prevé como vía
habitual la solicitud de auxilio judicial probatorio a través de autoridades centrales. La
solicitud de cooperación, esto es, la petición de que se practique el acto de instrucción,
se canaliza en forma de comisiones rogatorias (instrumento mediante el cual la
autoridad judicial de un Estado solicita a la autoridad de otro Estado la ejecución, dentro
de su territorio, de un determinado acto de instrucción u otros actos judiciales) y a
través de ese sistema de autoridades centrales (órganos jurisdiccionales nacionales →
autoridad central nacional → autoridad central extranjera → órgano jurisdiccional
extranjero).
15.38. La comisión rogatoria debe contener información suficiente para realizar de

forma útil y eficaz el acto de instrucción. El Derecho del Estado requerido determina: las
autoridades competentes para practicar el acto de instrucción solicitado en la comisión
rogatoria, la forma de practicarlo y los medios de compulsión disponibles. La práctica de
la prueba se comunicará a las partes e incluso es posible la presencia del juez español si
lo autoriza el Estado extranjero.
15.39. Las causas de denegación de la cooperación están tasadas. Debe tenerse en

cuenta también que el Convenio prevé la no ejecución de la comisión rogatoria cuando la
persona designada alegue una exención o una prohibición de prestar declaración
establecida por la ley del Estado requerido o la ley del Estado requirente; además todo
Estado contratante podrá declarar que reconoce las exenciones y prohibiciones
establecidas por terceros Estados. No cabe, en cambio, al igual que en el Reglamento,
denegar la cooperación por el hecho de que el litigio de que se trate fuese competencia
exclusiva de los tribunales del Estado requerido.
§6. PROBLEMA PARTICULAR: LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS
15.40. Son documentos públicos extranjeros los intervenidos por autoridades

extranjeras, con independencia del lugar de otorgamiento. Los documentos públicos
extranjeros pueden utilizarse como medio de prueba ante los tribunales españoles. Para
certificar la autenticidad del documento, el Derecho interno español arranca
históricamente de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros
(que exigía una suerte de «triple visado»: Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado
emisor, Consulado de España en el citado Estado y confirmación por el Ministerio de
Asuntos Exteriores español, aunque esta última ya no se precisa). No obstante, el
requisito de la legalización es atemperado, al sustituirse por una apostilla, o incluso
eliminado, suprimiendo la necesidad de toda certificación en ciertos supuestos. Incluso
si el documento extranjero no cumple con estas formalidades, tendrá el valor probatorio,
al menos, de un documento privado.
Desarrollo. Entre las normas de origen convencional que suprimen o atenúan el requisito de
la legalización, cabe señalar: (a) El Convenio de La Haya de 1961 suprimiendo la exigencia de
legalización de los documentos públicos extranjeros. Este convenio sustituye la legalización
por una apostilla o certificación de autenticidad. Este trámite consiste en la colocación sobre el
propio documento de una apostilla o anotación que certifica la autenticidad de la firma y la
calidad de la autoridad interviniente del documento público expedido en otro Estado parte
(vid. STS de 22 de junio de 2015). Es uniforme y se emite por una autoridad predeterminada en
cada Estado (la emite, claro está, la autoridad competente del Estado de origen del
documento). En el caso español las autoridades y funcionarios competentes para realizar la
apostilla dependen de la naturaleza del documento público de que se trate y aparecen
recogidos en la página web del Ministerio de Justicia. En los últimos años, y en relación a
ciertos Estados parte, se ha desarrollado un sistema de apostilla electrónica (vid.
www.hcch.nl). (b) El Convenio Europeo de 1968 relativo a la supresión de legalización de
documentos extendidos por agentes diplomáticos y consulares. (c) Con carácter especial una
serie de Convenios elaborados por la Comisión Internacional del Estado Civil, la mayoría de
ellos ratificados por España, eximen de legalización en materias de estado civil (sobe el juego
de estos convenios es muy ilustrativa la RDGRN de 8 de marzo de 2011); (d) En el ámbito
europeo, y al margen de otras normas especiales, el Reglamento 2016/1191 simplifica los
requisitos de determinados documentos públicos, eliminando la exigencia de legalización o
apostilla. El Reglamento, no obstante, no regula el valor probatorio de esos documentos.
15.41. La LEC regula el régimen procesal de los documentos públicos extranjeros en el

artículo 323. Este precepto distingue entre la fuerza probatoria del documento, i.e. su
aptitud para probar el acto o declaración de voluntad que contiene, y la eficacia material
de este acto. Al margen de la existencia de reglas especiales en los textos
supranacionales, la fuerza probatoria del documento viene condicionada al
cumplimiento de los requisitos del artículo 323.2 LEC: (a) regularidad intrínseca del
documento, i.e. que se hayan cumplido los requisitos de la ley del lugar de otorgamiento
(rectius, ley de la autoridad interviniente) para que el documento haga prueba plena en
juicio; y (b) regularidad extrínseca, i.e. legalización o apostilla en los términos que
hemos señalado en el párrafo anterior, con el fin de acreditar la autoridad interviniente y
la calidad en la actúa (vid., muy ilustrativa, SAP de Barcelona, de 3 de mayo de 2017). Si
se dan estos requisitos, se le «reconoce» la eficacia probatoria en los términos que prevé
el artículo 319 LEC (artículo 323.1 LEC). En todo caso, para la utilización procesal de un
documento, público o privado, otorgado en una lengua extranjera es necesaria su
traducción (artículo 144 LEC, aunque vid., sobre las consecuencias de falta de ésta y
resumiendo el status quaestionis, SAP de Zamora, de 16 de junio de 2017, SAP de
Sevilla, 5 de diciembre de 2017 o AAP de Ávila de 14 de enero de 2021: se admiten los
documentos redactados en idioma extranjero si se entienden y no generan indefensión).
15.42. Su eficacia material, en cambio, viene determinada por la lex causae (artículo
323.3 LEC). El contenido de esos documentos se «lee» desde la lex causae y, en
consecuencia, esta ley determina, por ejemplo, la necesidad de esos documentos como
requisito de validez del negocio o de la producción de determinados efectos sustantivos.
11 SEP 2023
TEMA 16 EL DERECHO EXTRANJERO: CUESTIONES PROCESALES
TEMA 16
EL DERECHO EXTRANJERO: CUESTIONES PROCESALES
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DERECHO

EXTRANJERO: ¿QUIÉN? §3. RÉGIMEN PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO:
¿CÓMO? §4. REVISIBILIDAD EN CASACIÓN.
§1. INTRODUCCIÓN
16.1. En este tema analizaremos los problemas procesales que plantea la aplicación de
un Derecho extranjero, esto es, los problemas que surgen en el ámbito de la prueba o de
los recursos, por ejemplo, cuando un juez español se encuentra ante la circunstancia de
aplicar una norma perteneciente a un ordenamiento jurídico extranjero.
16.2. Lo primero que debemos señalar es que el Derecho extranjero puede aparecer
ante un juez español de dos formas distintas.
(a) Primera: el Derecho extranjero puede presentarse como objeto de una remisión
conflictual. En la medida en que el sistema español de DIPr es un sistema conflictual o
de remisión, las normas de conflicto españolas pueden ordenar la resolución del fondo
del litigio conforme al ordenamiento de otro Estado, i.e. el juez español debe subsumir
los hechos en normas extranjeras. En estos casos, el juez español «aplica» el Derecho
extranjero: subsume el caso en la norma o normas extranjeras e impone la consecuencia
jurídica prevista en ella.
(b) Segunda: el Derecho extranjero puede presentarse como elemento del supuesto
de hecho de una norma española; esto sucede cuando el legislador español se remite al
contenido de una norma extranjera para condicionar una determinada consecuencia
jurídica material prevista por una norma española. En el supuesto anterior, el juez
español aplica al fondo del litigio un Derecho extranjero; en éste, el juez español aplica
Derecho español, pero debe incorporar una norma extranjera para poder aplicar la
norma española. En estos casos, se suele decir que el juez español «tiene en cuenta» o
«toma en consideración» el Derecho extranjero.
16.3. Ante esta diferencia, debemos advertir que el régimen procesal del Derecho
extranjero no va a ser necesariamente igual en un caso y en otro. Ni los problemas
procesales que se plantean son los mismos ni, aunque coincidan, su solución tiene que
ser necesariamente idéntica. En este tema nos vamos a ocupar principalmente de la
primera forma de aparición del Derecho extranjero: el Derecho extranjero como objeto
de una remisión conflictual. No obstante, muchas de las consideraciones que hagamos al
estudiar esta hipótesis son válidas para los supuestos en los que se «tiene en cuenta» el
Derecho extranjero.
Advertencia: el Derecho extranjero ante notarios y registradores. En este tema nos

vamos a ocupar de la posición del Derecho extranjero cuando se presenta ante un juez español
como objeto de una remisión conflictual. Pero es preciso tener en cuenta que hay reglas
especiales cuando la aplicación o toma en consideración de una ley extranjera se plantea ante
una autoridad notarial o registral (vid. por ejemplo, artículo 100 LRC, artículo 36 RH, artículo
168.4 RN). En la RDGRN de 7 de julio de 2011 o de 15 de julio de 2011 se afirma que una de las
consecuencias de este tratamiento especial es que la falta de acreditación del Derecho
extranjero ante el registrador suspenderá la inscripción (artículo 100.2 LRC); no cabe, en
consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como
sucede en el proceso judicial. Por su parte, en la RDGRN, de 26 de junio de 2012, entre otras,
se dice que la simple afirmación del notario de conocer el Derecho extranjero no obliga a pasar
por ella al registrador: el registrador debe realizar su calificación teniendo en cuenta las
normas de DIPr y ha de conocer o probársele el contenido de la ley extranjera aplicable. Sobre
los medios de prueba, vid. i.a. RDGRN de 2 de marzo de 2012, 14 de noviembre de 2012 o 20
julio 2015; No obstante, el registrador no puede, sin más, negarse a la inscripción, sino que
deberá motivar expresamente su calificación negativa (vid., sobre los «conflictos» entre el
notario y el registrador en este ámbito, SAP de Madrid, 16 de octubre de 2012) La nueva LCJI,
además, extendió a estas autoridades la facultad de solicitar información sobre una ley
extranjera a través de la autoridad central (artículo 35 LCJI, vid., entre otras muchas, RDGRN
de 26 de julio de 2016 o de 7 de noviembre de 2019).
§2. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO: ¿QUIÉN?
16.4. Lo primero que debemos considerar para analizar el régimen procesal del
Derecho extranjero son las relaciones con otro sector del ordenamiento: el Derecho
conflictual. La razón es que, en gran medida, el régimen procesal de aquél viene
determinado por el carácter del Derecho conflictual español y viceversa. Como vamos a
explicar a continuación, hay una influencia recíproca entre ambos sectores.
16.5. En nuestro Derecho positivo, la relación entre las normas de conflicto y el régimen
procesal del Derecho extranjero viene establecida por los artículos 12.6 CC, 281.2 LEC y
33.2 LCJI. El primero prevé la aplicación ex officio de las normas de conflicto. Para el
caso de que, según dichas normas, el fondo del litigio deba resolverse conforme a un
Derecho extranjero, el segundo impone a las partes la carga de la prueba del contenido y
vigencia de ese Derecho. Y el tercero prevé la aplicación subsidiaria de la ley española
en el supuesto de que las partes no hayan podido acreditar el contenido y vigencia del
Derecho extranjero (vid. también artículo 67.1 RD Legislativo 1/2007, para los contratos
de consumo). Como luego iremos viendo, hay otros preceptos de la LCJI que regulan,
además, el procedimiento de información del Derecho extranjero (artículos 34-36).
Texto. Artículo 12.6 CC:

«Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho
español».
Artículo 281.2 LEC: Objeto y necesidad de prueba.
«También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. (…) El Derecho

extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación».
Artículo 33.2 LCJI: De la prueba del Derecho extranjero.
«Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse
por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho
español».
16.6. El artículo 12.6 CC arranca de la aplicación de oficio de las normas de conflicto

españolas. Esto implica que, en principio, el juez español debe resolver el fondo del
litigio aplicando el Derecho, español o extranjero, designado por dichas normas.
16.7. No obstante, y a diferencia de lo que sucede con el Derecho español, el principio

iura novit curia no alcanza al Derecho extranjero. Los jueces españoles no tienen que
conocer (naturalmente) pero tampoco averiguar de oficio el contenido del Derecho
extranjero designado por la norma de conflicto, sino que se lo deben aportar las partes.
Esto es lo que viene a establecer el artículo 281 LEC: el Derecho extranjero debe ser
probado por la parte interesada (= quien lo alegue), sin perjuicio de que el juez pueda,
además, proceder él mismo a la averiguación de su contenido. El juez debe limitarse a
completar o a comprobar las pruebas que le han presentado las partes (hay, no obstante,
una jurisprudencia favorable a reconocer un papel más activo al juez, incluso supliendo
la actividad probatoria de las partes, vid. SAP de Valencia, de 14 de marzo de 2019).
16.8. Hasta la LCJI no había una respuesta expresa en nuestro sistema a qué sucede
cuando las partes no cumplen con esta carga. Teóricamente cabían dos soluciones: (i) o
resolver conforme al Derecho español: si las partes no prueban el Derecho extranjero, el
juez resolverá conforme al Derecho material español; (ii) o desestimar la demanda: si la
parte actora no prueba el Derecho extranjero, no ha probado el fundamento jurídico de
su demanda y por lo tanto deberá desestimarse. La jurisprudencia, aunque no era
unánime, y había decisiones que se orientaban hacia la desestimación (sobre todo de
audiencias), optaba mayoritariamente por la primera de las opciones. Esta era, al
menos, la opinión dominante en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. La
Sentencia de 30 de abril de 2008 es paradigmática (al igual que la de 27 de diciembre de
2006 o la de 4 de julio de 2007).
Jurisprudencia. Sentencia del TS de 30 de abril de 2008:
«… el Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y es necesario acreditar y probar la

exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, pues de otro
modo, cuando no le sea posible al tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la
aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio…»
(vid., también Apéndice a este tema).
En la práctica, esto suponía cierto sacrificio de la aplicación ex officio de la norma de
conflicto y el funcionamiento del sistema conflictual español como un sistema
facultativo. Por eso, no resultaba exagerado decir que en nuestro DIPr la ley aplicable a
cualquier litigio internacional era la española salvo que (a) existiese una norma de
conflicto que designara como aplicable una ley extranjera y (b) la parte interesada
probase el contenido de dicha ley.
16.9. La LCJI ha intentado aclarar este problema, aunque lo ha hecho de una manera
bastante ambigua. Por un lado, señala que, entre esas dos soluciones, opta por la
tradicional en nuestro sistema, i.e. la aplicación subsidiaria de la ley española (vid.
apdo. V de la Exposición de Motivos de la LCJI, con referencias a la jurisprudencia
constitucional, STC 10/2000), pero añade que esta solución es «excepcional» para los
casos en los que «no se haya podido acreditar» –por ejemplo por dificultades técnicas,
de acceso a la información o de coste temporal o económico– el Derecho extranjero y sin
olvidar la posibilidad de que el propio tribunal «coopere» en la investigación de dicho
contenido, por los cauces que veremos a continuación (ibid).
16.10. En la práctica, la aplicación de esta solución es enormemente problemática pues

constituye casi una prueba diabólica o de hechos negativos: ¿cómo se demuestra que no
se ha podido acreditar el contenido de la ley extranjera? El cumplimiento de esta carga
no debe apreciarlo de oficio el juez, sino la parte interesada. Por consiguiente, la
práctica forense debería desarrollarse del siguiente modo. Debe bastar la mera
afirmación del actor de que no ha podido acreditar el Derecho extranjero, quien en
consecuencia fundamentará su demanda en el Derecho español y corresponderá al
demandado justificar que aquél sí disponía de medios para probar el Derecho extranjero
(si el demandado no dice nada y contesta también sobre la base del Derecho español, se
aplicará la doctrina de los hechos admitidos, i.e. el juez debe asumir que no se ha podido
acreditar el Derecho extranjero y aplicará el Derecho español; incluso en caso de
rebeldía del demandado vid. SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 19 de enero de 2018, vid.
sin embargo, SAP de Madrid, de 30 de septiembre de 2021, que ordena el archivo del
procedimiento cuando las partes alegan la aplicación de la ley española en materia de
régimen económico matrimonial, pero la Audiencia concluye que era aplicable la ley
marroquí). A partir de aquí pueden pasar dos cosas en función del resultado de esta
prueba. Si el demandado demuestra que el actor sí disponía de medios a su alcance para
acreditar el Derecho extranjero, procederá a desestimar la demanda (lo que no debería
impedir una nueva demanda sobre la base del Derecho extranjero, a pesar de lo que
dispone el artículo 400 LEC) o a resolver con base en el Derecho extranjero probado, en
su caso, por propio demandado. Si, por el contrario, el demandado no consigue
demostrar que el actor sí podía haber probado el Derecho extranjero, el juez debe
resolver aplicando la ley española. En la práctica, las cosas siguen funcionando como
antes de la LCJI en la mayoría de los casos: si no se prueba el Derecho extranjero, se
resuelve el fondo del litigio conforme a la ley española (vid. por ejemplo, SAP de Madrid,
de 20 de abril de 2021, o SAP de Madrid, de 2 de julio de 2021).
Desarrollo: el conocimiento privado del juez. Se podría sostener que pese a que el actor no
haya alegado ni probado el Derecho extranjero, el juez podría resolver conforme a ese Derecho
extranjero si lo conoce, bien por su conocimiento privado, bien utilizando los artículos 281.2 in
fine LEC y 35 LCJI (infra). Esta construcción, no obstante, es muy discutible: genera
situaciones de grave incertidumbre procesal (la solución del litigio va a depender de cada juez)
y riesgo de indefensión. La única excepción posible es si ambas partes invocan el Derecho
extranjero sin aportar pruebas definitivas; el juez podría, en tal hipótesis, resolver conforme al
Derecho extranjero utilizando su conocimiento privado o «cualquier medio de averiguación
que estime necesario».
§3. RÉGIMEN PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO: ¿CÓMO?
16.11. Antes de analizar los problemas que plantea la prueba del contenido de un
Derecho extranjero es necesario dejar claro un dato. El Derecho extranjero, cuando
aparece como objeto de una remisión conflictual, es Derecho, i.e. tiene naturaleza
jurídica, no fáctica (vid. STC 10/2000 o STS de 24 de junio de 2010). El juez español debe
interpretar y aplicar al caso normas, aunque extranjeras, y el proceso mental que sigue
es análogo al que sigue al aplicar cualquier norma española. Por eso, el artículo 281.2
LEC permite que el juez utilice los medios de averiguación que estime necesarios «para
aplicar» el Derecho extranjero. Esto se deriva del sentido y fin de la remisión conflictual.
Otra cosa distinta es que, a ciertos efectos, el tratamiento procesal del Derecho
extranjero se equipare al de los hechos, pero no por ello pierde su naturaleza jurídica.
16.12. El sentido y fin de la remisión conflictual explica que el objeto de la prueba sea

el Derecho extranjero como sistema jurídico. El sentido de una remisión conflictual es
«localizar» el litigio en un ordenamiento extranjero y por consiguiente, que se resuelva
según lo dispuesto en ese Derecho; esto es, que se aplique el Derecho extranjero tal y
como se aplica en el Estado en cuestión (rige un principio de aplicación «leal» de la
ley extranjera, con ciertas excepciones). El juez español, en principio, debe actuar
«como si» fuese un juez del Estado extranjero en cuestión, lo que supone, por ejemplo,
que las dudas interpretativas deben ser resueltas, en la medida de lo posible, aplicando
los cánones y el procedimiento hermenéutico que hubiera utilizado el juez extranjero. Lo
mismo vale para la definición de los conceptos jurídicos empleados por el Derecho
extranjero (STS de 5 de diciembre de 2018). La consecución de esta idea explica que el
objeto de la prueba no sea sólo el Derecho legal, sino el ordenamiento jurídico
extranjero como sistema jurídico, incluyendo, por ejemplo, la jurisprudencia extranjera.
En este sentido, la LCJI prevé que la información del Derecho extranjero se refiera «a la
vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al
marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información
jurídica relevante» (artículo 34 LCJI). El Tribunal Supremo suele exigir que se pruebe
«su contenido y vigencia… sin que baste la cita aislada de los textos legales extranjeros,
sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretación atribuidos por la
jurisprudencia del respectivo país» (vid. i.a. STS de 7 de septiembre de 1990, o de 25 de
enero de 1999).
16.13. Los medios de prueba de que disponen las partes son los generales previstos
por la LEC (vid. artículo 33 LCJI). La jurisprudencia es flexible: se permite tanto utilizar
los medios de prueba formales (artículos 299 y ss. LEC) como otras diligencias idóneas
al amparo del artículo 299.3 LEC (vid., sobre la flexibilidad de los medios de prueba de la
ley extranjera, i.a. SAP de Málaga, de 18 de octubre de 2019). Las fuentes de prueba
más comunes son las siguientes: (a) Los documentos públicos o intervenidos por
fedatario público donde se hace constar el contenido y vigencia de las normas
extranjeras invocadas. Aunque no hay un elenco tasado, normalmente son
certificaciones expedidas por autoridades extranjeras. Notarios, por ejemplo, del país en
cuestión cuando, conforme a su legislación, tienen atribuida tal función (a modo de los
testimonios notariales de vigencia de leyes, vid. artículo 255 RN para los notarios
españoles) o también diplomáticos o cónsules de ese país acreditados en el extranjero.
También es posible solicitar dicha información a las autoridades extranjeras (infra pfo.
16.14). (b) El dictamen de jurisconsultos del país en cuestión debidamente legalizado.
Este ha sido el medio de prueba considerado tradicionalmente idóneo (vid., p. ej., STS de
20 de febrero de 2014 o STS de 20 de julio de 2021). Esta fuente se puede tramitar como
prueba documental o como prueba pericial. Junto a éstos, la flexibilidad probatoria
establecida por la LEC permite acudir a cualquier tipo de informe o dictamen, incluidos
los de academias o instituciones, nacionales o extranjeras (vid. artículo 340.2 LEC).
Nada impide la utilización de otros documentos (p. ej., un código). La mayor o menor
autenticidad del documento no incumbe a la posibilidad de utilizarlo sino a la libre
apreciación del juez, quien en ningún caso queda vinculado por los informes o
dictámenes sobre la ley extranjera que se le puedan presentar (artículo 33.4 LCJI, vid.
STS de 20 de julio de 2021).
16.14. Una atención particular merecen los convenios internacionales sobre

información del Derecho extranjero, ya que proporcionan un cauce «neutral» al juez
para obtener información y así completar o comprobar la que le han aportado las partes.
Los más importante de los ratificados por España son el Convenio acerca de la
información del Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968, y la
Convención interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero,
hecha en Montevideo, el 8 de mayo de 1979. Hay también bastantes convenios
bilaterales que contienen obligaciones recíprocas de información. En el ámbito europeo,
la Red Judicial Europea puede emplearse para este fin [artículo 3 (2) (b) de la Decisión
2001/470 www.e-justice.europe.eu].
Desarrollo: el Convenio de Londres. Los rasgos más importantes del Convenio de Londres
de 1968 son: (a) Los Estados parte se obligan a proporcionarse información sobre su Derecho
en el ámbito civil y mercantil (adde, Protocolo Adicional al Convenio). La cooperación se
articula a través de unos órganos de enlace. (b) La petición será acompañada de la exposición
de los hechos, deberá indicar la autoridad judicial de la que emanare y la naturaleza del asunto
(artículo 4). (c) La petición sólo puede emanar de una autoridad judicial, dentro de un proceso
ya pendiente (artículo 3; aunque ha de tenerse en cuenta el Protocolo adicional al Convenio
que amplia estas posibilidades, por ejemplo, permitiendo las peticiones de cualquier otra
persona o autoridad que actúe dentro de un sistema de asistencia judicial). (d) La petición será
elevada al órgano extranjero de recepción por el órgano de enlace español (localizado en el
Ministerio de Justicia). Las peticiones deberán redactarse o acompañarse de su traducción en
la lengua oficial del Estado requerido. (e) Los datos contenidos en la respuesta no vinculan a la
autoridad judicial española (artículo 8; respetando el derecho a una decisión fundada). La
utilización de esta fuente de prueba del Derecho extranjero puede ser pedida por las partes al
juez, que es el único competente para emplearla, o puede instarse ex officio (artículo 281.2 in
fine LEC).
Fuera de los convenios o de los textos europeos, la posibilidad de solicitar información a

las autoridades extranjeras, a través del Ministerio de Justicia, está contemplada en el
artículo 35 LCJI. Esta información la deben solicitar los órganos jurisdiccionales aunque
naturalmente las partes se lo pueden pedir.
16.15. Como hemos visto, corresponde a la parte interesada la carga de alegar y probar
el Derecho extranjero. A estos efectos es fundamental fijar cuándo precluye esa
posibilidad, i.e. hasta qué momento procesal puede la parte interesada invocar el
Derecho extranjero.
Advertencia. Lo relevante es el momento en que precluye la posibilidad de invocar el Derecho

extranjero; el momento procesal para la petición de recibimiento a prueba y su práctica sigue
el régimen general (vid. entre otros, artículo 429 LEC), con las flexibilidades que permite la
propia LEC en relación con esta cuestión.
La fijación del momento en que precluye la posibilidad de invocar el Derecho extranjero

debe hacerse teniendo en cuenta el fundamento de la regla: las partes deben saber
desde el principio qué se les pide y con qué cobertura jurídica para poder organizar su
estrategia probatoria. Por estas razones, la posibilidad de invocar el Derecho extranjero
debe precluir con los primeros posicionamientos jurídicos de las partes. Para el actor, la
posibilidad de invocar el Derecho extranjero precluye con la presentación de la demanda
(vid., artículos 399-400 LEC); para el demandado, la posibilidad de invocar el Derecho
extranjero precluye con la contestación (vid. artículo 412 LEC; vid. ATS de 19 de mayo
de 2021, en primera instancia el demandado contesta sobre la base de la ley material
española y luego, en apelación, invoca la aplicación del Derecho marroquí). No obstante,
si el demandado utiliza esta posibilidad e introduce en la contestación el elemento
conflictual, el actor debería poder manifestarse sobre el contenido de ese ordenamiento,
solicitar pruebas, etc. Y todavía cabría la introducción del elemento conflictual en la
audiencia previa del juicio ordinario si se dan las condiciones del artículo 426 LEC (vid.
SAP de Madrid de 10 de julio de 2019). No debería admitirse, en cambio, la posibilidad
de invocar el Derecho extranjero en el recurso, si no se hizo en primera instancia (vid.
ATS de 22 de marzo de 2017).
§4. REVISIBILIDAD EN CASACIÓN
16.16. Una última cuestión que merece la pena analizar en este contexto es la relativa a
la posible revisión en casación del Derecho extranjero. Antes de ello, conviene
distinguirlo de la revisión en casación de la propia norma de conflicto. La norma de
conflicto española es Derecho español y, por consiguiente, su aplicación es susceptible
de recurso en casación si se dan las condiciones correspondientes (vía artículos 477 y ss.
LEC, vid. STS de 20 de julio de 2021 o de 27 de julio de 2021). Obviamente, conforme a
la interpretación jurisprudencial del sistema español, si las partes no invocaron el
Derecho extranjero en el momento procesal oportuno, les precluye esa posibilidad. Pero
si lo hicieron, la designación conflictual, i.e., del Derecho aplicable, hecha por el tribunal
a quo es revisable en casación.
Ejemplo. Si el juez a quo aplicando la norma de conflicto prevista en el artículo 10.1 CC

considera aplicable al fondo del litigio el Derecho francés, por ejemplo, cabe recurso de
casación contra esta decisión invocando una interpretación errónea del artículo 10.1 y
alegando como aplicable, por ejemplo, el Derecho español. Esto es así, si se cumplen los
presupuestos correspondientes, por ejemplo, en cuanto a la cuantía del asunto o al interés
casacional (artículo 477 LEC). En la medida en que el recurso de casación sea contra el fallo,
no contra el razonamiento jurídico, y devolutivo deberá demostrarse que el cambio de lex
causae afecta al resultado material.
16.17. Un problema de mayor envergadura se plantea en relación con el Derecho

extranjero, es decir, con la posibilidad de utilizar el recurso de casación para impugnar
una decisión por aplicación incorrecta del Derecho extranjero designado por una norma
de conflicto española. La peculiaridad procesal del Derecho extranjero permite que su
aplicación pueda articularse como un error in procedendo, por la determinación
procesal incorrecta del contenido de ese Derecho, o como error in indicando, por
aplicación incorrecta del Derecho extranjero (vid., STS 4 de julio de 2006). En el primer
caso, i.e. cuando el objeto del recurso es el proceso de averiguación del Derecho
extranjero (la inadmisibilidad de una prueba, por ejemplo), la vía pertinente es la del
recurso extraordinario por infracción procesal en las condiciones del artículo 469 LEC.
En el segundo caso, i.e. cuando lo que se impugna es la aplicación incorrecta del
Derecho extranjero, la vía pertinente es la del recurso de casación en las condiciones del
artículo 477 LEC. El hecho de que el objeto mediato del recurso sea una norma
extranjera no impide esta vía si se dan los presupuestos correspondientes: típicamente
cuando excede de la cuantía fijada por el artículo 477.2 LEC o cuando presenta el interés
casacional que prevé el artículo 477.3 LEC, por ejemplo, porque al aplicar el mismo
ordenamiento extranjero hay contradicciones entre las audiencias provinciales (vid.,
STS de 4 de julio de 2006: donde se dice, sobre el recurso de casación, que «… no debe
haber diferencia entre el derecho extranjero y el derecho nacional una vez que se ha
demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador…», vid. también
STS de 17 de abril de 2015, infra, o de 23 de marzo de 2015). En cambio, no es revisable
en casación la valoración de la prueba del Derecho extranjero hecha por los tribunales
de instancia (STS de 19 de diciembre de 2018).
11 SEP 2023
TEMA 16 EL DERECHO EXTRANJERO: CUESTIONES PROCESALES
APÉNDICE. STATUS QUAESTIONIS DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
APÉNDICE. STATUS QUAESTIONIS DE LA DOCTRINA DEL

TRIBUNAL SUPREMO
El status quaesitionis de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen procesal del
Derecho extranjero queda perfectamente resumido en la Sentencia de 17 de abril de
2015 (vid. posteriormente, sentencias de 20 de mayo de 2015 o de 15 de enero de 2016),
que se recoge a continuación. La LCJI no debería modificar esta doctrina (vid. STS de 20
de julio de 2021 o de 27 de julio de 2021).
Sentencia del TS de 17 de abril de 2015
«[…] debe precisarse cuál es el régimen de prueba y de carga de la prueba del Derecho
extranjero. Para ello, hay que aplicar la doctrina jurisprudencial que resulta de
sentencias de este tribunal tales como las núm. 436/2005, de 10 de junio; de 4 de julio de
2006, recurso núm. 2421/1999; núm. 797/2007, de 4 de julio; núm. 338/2008, de 30 de
abril; núm.. 390/2010, de 24 de junio, y núm.. 528/2014, de 14 de octubre. Esta doctrina
puede resumirse en los siguientes puntos:
i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español
(art. 12.6 del Código Civil), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional
internacional. En el primer caso, la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable
se hará siempre con arreglo a la ley española (art. 12.1 del Código Civil).
ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el
Derecho extranjero, se ha exigido históricamente su prueba, de forma que en este extremo el
Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de
alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente,
sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo
281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien,
de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a
cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero».
iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la

exigencia de su prueba no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas
para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La
primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto
del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos
interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios
sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino
que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone
una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige
en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho
extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir
prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de
casación, como hemos afirmado en la sentencia núm.. 528/2014, de 14 de octubre. Ahora bien,
esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se
modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y
casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de
ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las
consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente
introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho
extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de
prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha
sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.
iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no
una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho
extranjero.
v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación

de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la
aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las
sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001,
de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el
art. 24 de la Constitución».
11 SEP 2023
TEMA 17 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS (I)
TEMA 17
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES

EXTRANJERAS (I)
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: MARCO CONCEPTUAL. 1. Valor de las decisiones

judiciales extranjeras. 2. Reconocimiento, declaración de ejecutividad y ejecución. 3.
Modelos de reconocimiento: modelo de extensión vs. modelo de equiparación. §2.
REGÍMENES NORMATIVOS Y REGLAS DE CONCURRENCIA. §3. INSTRUMENTOS
EUROPEOS PRINCIPALES. 1. Reglamento Bruselas I bis. 1.1. Ámbito de aplicación. 1.2.
Causas de denegación del reconocimiento. 1.3. Procedimiento. 2. Reglamento Bruselas II
ter. §4. RÉGIMEN CONVENCIONAL.
17.1. En este tema y en el siguiente vamos a estudiar el régimen de reconocimiento y

ejecución (RyE) de decisiones judiciales extranjeras vigente en España. En primer lugar,
haremos unas consideraciones generales sobre este sector del DIPr, a continuación
señalaremos los diferentes textos que regulan esta cuestión y estudiaremos los más
relevantes y, por último, haremos alguna consideración sobre el procedimiento de
ejecución forzosa.
§1. INTRODUCCIÓN: MARCO CONCEPTUAL
17.2. Las reglas sobre RyE de decisiones extranjeras en España determinan el valor que
una decisión judicial dictada por un tribunal extranjero puede tener en nuestro país. En
sentido amplio, determinan también el valor de otros títulos extranjeros (laudos
arbitrales, documentos públicos o títulos ejecutivos extranjeros).
Ejemplo. (STC 43/1986). La empresa española Zabala Hnos., S.A., dedicada a la fabricación
de escopetas de caza, exporta sus productos a EEUU a través de un importador mayorista que
después las revende por todo el territorio de ese país. Una de las armas exportadas causa un
accidente y la víctima, el Sr. Howard, demanda a la empresa española en el Estado de
Michigan (EEUU). Ésta, tras serle notificada la cédula de emplazamiento, considera prescrita
la acción según el Derecho español y la falta de competencia de los tribunales norteamericanos
para conocer del litigio, por lo que opta por permanecer en rebeldía. El juzgado americano
finalmente condena a la empresa española al pago de una indemnización al demandante. La
cuestión que nos planteamos en este tema es si el demandante puede instar la ejecución de la
sentencia estadounidense en España y bajo qué condiciones.
17.3. Como explicamos en el tema 2, las normas de RyE de decisiones extranjeras son
normas de rango legal, pero tienen un fundamento constitucional. Las normas sobre
RyE son un instrumento necesario para asegurar el derecho a una tutela judicial
internacional efectiva (vid. artículo 3 LCJI). Aceptar que unos tribunales extranjeros son
competentes para resolver un litigio debe acompañarse de una predisposición favorable
al reconocimiento y a la ejecución en España de la resolución que dicten dichos
tribunales. Si no fuera así, se pondría en riesgo la efectividad de la tutela judicial
internacional, por ejemplo, cuando se trata de una sentencia de condena, si el deudor
tiene su patrimonio en España; o cuando se trata de una sentencia de divorcio, si uno de
los cónyuges quiere contraer nuevo matrimonio ante las autoridades españolas. Pero por
otro lado, la Constitución también impone un límite: no se puede dejar valer o hacer
cumplir un fallo extranjero que, por su contenido o por el procedimiento seguido,
suponga una vulneración de los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución. El reconocimiento no puede realizarse a ciegas, sino que debe quedar
sometido a condiciones que garanticen que la decisión extranjera se puede insertar en
nuestro ordenamiento sin vulnerar sus principios esenciales. Dentro de estos límites
esbozados, las normas sobre RyE son normas de configuración legal.
1. VALOR DE LAS DECISIONES JUDICIALES EXTRANJERAS
17.4. Antes de pasar a exponer el régimen positivo, hay una serie de distinciones
conceptuales que es importante conocer. A continuación vamos a referirnos a las más
relevantes.
17.5. Teóricamente se pueden distinguir tres grados distintos de relevancia que una
sentencia extranjera puede llegar a adquirir en el ámbito de otro ordenamiento jurídico
distinto al de su Estado de origen: como simple hecho jurídico, como documento público
y como resolución judicial propiamente dicha.
(a) Como hecho jurídico: en cuanto que existe y produce efectos en el país donde ha
sido pronunciada, la decisión es un hecho jurídico, que como tal pasa a formar parte de
la realidad. Esto no puede ser negado por los demás Estados, al margen de la relevancia
que le vayan a otorgar.
(b) Como documento público: una resolución judicial extranjera es, por sí misma, un
documento público, i.e. aparecerá consignada en un documento autorizado por una
autoridad pública extranjera. Como tal, la resolución puede llegar a desplegar en el foro
una cierta eficacia al margen de su reconocimiento, tanto en relación con los hechos
constatados como en cuanto al derecho adjudicado. En el primer sentido, en relación con
hechos constatados, una sentencia extranjera puede aportarse como medio de prueba
en sentido técnico. Es decir, como medio de prueba de los hechos procesales o
extraprocesales atestados por la propia resolución. En el segundo sentido, en relación
con el derecho adjudicado, la sentencia extranjera puede servir, por ejemplo, como
prueba de una relación de filiación en el marco de un auto de declaración de herederos
ante las autoridades españolas (STS de 14 de mayo de 2001) o como «apariencia de
buen derecho» y utilizarse a los efectos de solicitar medidas cautelares mientras se
procede a su reconocimiento.
(c) Como acto jurisdiccional: una resolución judicial dispone sobre las pretensiones de
las partes, vincula a los tribunales y obliga a otras autoridades a respetarlas y en su
caso, cumplirlas y hacerlas cumplir (vid. artículo 17 LOPJ). Para que la decisión judicial
extranjera sea aceptada como tal, con pleno valor jurisdiccional y produzca sus efectos
procesales típicos, por ejemplo el efecto de cosa juzgada, se requiere su reconocimiento
por el ordenamiento en cuyo ámbito se pretende incorporar. Este aspecto es el que
desarrollaremos en este tema y en el siguiente.
2. RECONOCIMIENTO, DECLARACIÓN DE EJECUTIVIDAD Y EJECUCIÓN
17.6. Otra distinción conceptual importante es la que se suele hacer entre los términos
de reconocimiento, declaración de ejecutividad y de ejecución. «Reconocer» es un
término genérico, que implica dar efectos procesales en el foro a una decisión
extranjera: típicamente, el efecto de cosa juzgada, positiva y negativa, y el efecto
ejecutivo. «Declarar ejecutiva» es un término específico que implica el reconocimiento
en el foro de uno de los posibles efectos procesales que puede llevar aparejado una
decisión extranjera: el efecto ejecutivo. Mediante la declaración de ejecutividad se le
reconoce ese efecto a la decisión extranjera y por consiguiente, ésta se convierte en
título ejecutivo para las autoridades nacionales. Esto permite entender el dicho de que
«puede haber reconocimiento sin ejecución, pero no puede haber ejecución sin
reconocimiento». Por último, «ejecutar» implica llevar a cabo el procedimiento de
ejecución coactiva de dicha decisión extranjera.
17.7. El reconocimiento, como término genérico, conlleva que una decisión judicial
procedente de un Estado (Estado de origen) valga y tenga fuerza en otro Estado distinto
(Estado receptor o requerido). En principio, el sistema español arranca de que el
reconocimiento a título principal de una decisión extranjera y su declaración de
ejecutividad requieren un proceso autónomo, conocido bajo el término de execuátur o
exequátur, que es el que utiliza el legislador nacional vid. artículo 42 LCJI. La
jurisprudencia suele afirmar que el exequátur es un procedimiento de homologación
de una decisión judicial extranjera (sin perjuicio de presentar un carácter constitutivo
procesal en tanto que una vez homologada la sentencia extranjera puede hacerse valer
en España con los efectos que le sean propios, vid., por todos, y con más referencias,
ATS de 8 de julio de 2003). El exequátur es, por así decirlo, un «mini-proceso» que
constituye la puerta de entrada de las decisiones extranjeras en España.
Alternativamente, nuestro sistema prevé también la posibilidad de un reconocimiento
incidental de las sentencias extranjeras, en el marco de otro proceso principal abierto en
España. En este caso, la eficacia de ese reconocimiento incidental se limita a lo resuelto
en el proceso principal (vid. artículo 44.2 LCJI). Los textos supranacionales, como vamos
a ver, facilitan las cosas llegando a eximir de la necesidad de exequátur.
17.8. El reconocimiento y la inscripción de los actos de jurisdicción voluntaria

procedentes de autoridades extranjeras, que por su propia naturaleza sean susceptibles
de reconocimiento procesal o inscripción, se someten al régimen general de la LCJI, con
algunas particularidades (vid. artículos 11 y 12 LJV, la LJV es lex specialis respecto de la
LCJI).
3. MODELOS DE RECONOCIMIENTO: MODELO DE EXTENSIÓN VS. MODELO DE
EQUIPARACIÓN
17.9. En Derecho comparado, los sistemas de reconocimiento se mueven en torno a dos

modelos opuestos: el de equiparación y el de extensión. El modelo de equiparación
responde a la idea de «asimilar» las decisiones extranjeras con las nacionales. Una vez
que la decisión extranjera ha sido homologada, goza de los mismos efectos que una
decisión nacional equivalente. El modelo de extensión parte de la idea de «dejar valer»
la decisión extranjera en sus propios términos y con sus propios efectos. Significa
reconocer en el Estado receptor la resolución judicial extranjera con los mismos efectos
que le asigne el Derecho del país en que ha sido pronunciada, i.e. el Estado de origen,
por ejemplo en cuanto al alcance de cosa juzgada o a su carácter ejecutivo. El modelo de
extensión asegura la igualdad de derechos y obligaciones de todos los afectados por una
decisión extranjera: si una decisión debe desplegar sus efectos en varios Estados, este
modelo garantiza que esos efectos serán los mismos en todos esos Estados.
17.10. Como vamos a ir viendo, el sistema de los reglamentos europeos (Bruselas I

bis, Bruselas II ter o Reglamento de insolvencia), así como del Convenio de Lugano, se
basan en un modelo de extensión de efectos (vid., por todas, SSTJCE as. 145/86 o C-
456/11, aunque la cuestión está de nuevo pendiente, vid. C-707/21; y artículo 20
Reglamento de insolvencia). La LCJI también ha recogido esta misma solución (artículo
44.3 LCJI). Por su naturaleza meramente homologadora, el exequátur tiene en principio
efectos ex tunc y en consecuencia, la eficacia temporal de la sentencia extranjera se
sujeta también al modelo de extensión (vid. AAP de Madrid, de 24 de mayo de 2013).
§2. REGÍMENES NORMATIVOS Y REGLAS DE CONCURRENCIA
17.11. En el Derecho español vigente, las reglas de RyE se encuentran en los artículos
41-55 LCJI, y en diversos reglamentos europeos y convenios internacionales. El sistema
se caracteriza por la heterogeneidad de regímenes, tanto geográfica, i.e. en función del
Estado de origen de la decisión, como material, i.e. en función del objeto de la decisión.
Esta situación plantea ciertos problemas de concurrencia normativa, por ello es
imprescindible delimitar con precisión el ámbito de aplicación de cada texto.
17.12. Comenzaremos por los textos más relevantes vigentes en el ámbito europeo
(con más detalle, vid. tema 4):
(a) El Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012 (Reglamento Bruselas I

bis) se aplica siempre que (i) el objeto de la resolución extranjera sea de naturaleza civil
o mercantil y (ii) provenga de otro Estado miembro de la UE (también Dinamarca, en
virtud del acuerdo bilateral entre la UE y ese Estado). Son irrelevantes otros extremos
como el domicilio de la persona contra la que se pide el reconocimiento o que el juez de
origen hubiese basado su CJI en las reglas de esa norma europea o de su Derecho
nacional.
(b) El Reglamento 2019/1111, de 25 de junio de 2019 (Reglamento Bruselas II ter),

relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y secuestro
internacional de menores, que resulta aplicable a las resoluciones judiciales que, dentro
de ese ámbito material, provengan de otro Estado miembro con la excepción de
Dinamarca.
(c) El Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, en materia de obligaciones

alimenticias.
(d) El Reglamento 2015/848, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de

insolvencia.
(e) El Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012, en materia de sucesiones.
(f) Los Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104, de 24 de junio de 2016, en materia de

régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas.
(g) El Reglamento 805/2004, de 21 de abril de 2004, por el que se crea el título

ejecutivo europeo para créditos no impugnados. Así como los Reglamentos 1896/2006,
de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo y
861/2007, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa
cuantía (infra tema 19).
(h) El Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 relativo a la competencia judicial y

a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Convenio de
Lugano), resulta aplicable en materia civil o mercantil cuando la resolución procede de
Suiza, Noruega o Islandia.
17.13. En ámbito convencional (no intra-UE), los textos fundamentales son:
(a) La red de convenios bilaterales concluidos por España con, por ejemplo, Suiza,
Colombia, Francia, Italia, Alemania, Austria, República Checa y Eslovaquia, México,
Israel, Brasil, Uruguay, China, Bulgaria, Rusia, Marruecos, Rumania, Tailandia, El
Salvador, Túnez, Argelia o Mauritania.
(b) La red de convenios multilaterales especiales ratificados por España, por

ejemplo en el ámbito marítimo o de responsabilidad civil, que pueden tener reglas
particulares relativas al RyE.
(c) Los Convenios de La Haya concluidos por la UE, como el Convenio sobre
acuerdos de elección de foro, de 30 de junio de 2005, que se aplica al reconocimiento
y ejecución en los Estados de la UE de las sentencias procedentes de terceros Estados
(por ahora, México, Singapur, Montenegro y el Reino Unido) dictadas con base en ese
texto.
17.14. En el ámbito interno el régimen general de reconocimiento y ejecución de

decisiones extranjeras está contenido en los artículos 41-55 LCJI (en el ámbito
concursal, hay reglas especiales en el Texto Refundido de la Ley Concursal, infra).
17.15. Como hemos advertido, esta pluralidad de textos plantea problemas de

concurrencia normativa entre los textos supranacionales y el Derecho nacional, por
un lado, y de los textos supranacionales entre sí, por otro. Analizaremos sucesivamente
tres situaciones típicas de concurrencia normativa.
17.16. En primer lugar, en cuanto a las relaciones entre las normas supranacionales
(reglamentos y convenios) y el Derecho nacional, rige el principio de primacía de
aquéllas: Sólo se debe acudir al régimen de la LCJI (u otra norma de origen interno
aplicable, como la Ley Concursal) cuando no exista norma europea o convenio
internacional aplicable o éstos se remitan, expresa o implícitamente, al Derecho
nacional [artículo 2.a) LCJI]. A tal efecto, si nos fijamos en cómo los textos
supranacionales organizan sus relaciones con los Derechos nacionales, observaremos
que siguen dos modelos:
(a) Un modelo de exclusividad de la regulación supranacional, que implica que el

sistema de reconocimiento del texto supranacional es el único aplicable en las relaciones
entre los Estados miembros o partes. Un ejemplo de este modelo lo constituye el
Reglamento Bruselas I bis, que establece una regulación exclusiva y excluyente y, por
consiguiente, desplaza a los sistemas de reconocimiento nacionales e incluso impide el
planteamiento ex novo en un Estado miembro de un litigio ya resuelto en otro Estado
miembro, aun cuando el actor considere más cómoda esta opción (TJUE as. 42/76).
Advertencia: en el ámbito del Derecho interno, en cambio, la existencia de una

sentencia extranjera no impide un nuevo proceso en España. En el ámbito de nuestro
Derecho interno (LCJIC), los interesados son libres de plantear un procedimiento nuevo en
España incluso si ya hay una decisión extranjera sobre el mismo litigio. Por ejemplo (AAP de
Barcelona, de 8 de octubre de 2018), en materia de divorcio, nada impide que dos bolivianos,
que ya han obtenido una sentencia de divorcio en su país de origen, presenten una demanda de
divorcio en España: asumiendo la CJI de nuestros tribunales, éstos podrán declarar el divorcio
ex novo, si ninguno de los litigantes solicita el reconocimiento de la decisión boliviana (vid.
también STS de 29 de noviembre de 2015). Por esta razón, si el demandado quisiese impedir
un nuevo proceso, debería instar el reconocimiento incidental de la sentencia extranjera, como
fundamento de la excepción de cosa juzgada.
(b) Un modelo de concurrencia o compatibilidad, que permite, en ejecución de los

objetivos del texto supranacional, acudir también a las reglas nacionales de
reconocimiento, que de este modo no quedan totalmente desplazadas. Caso
paradigmático es el de aquellos convenios que establecen un estándar mínimo entre los
Estados parte, pero que sean «mejorables» (i.e. faciliten la consecución de los objetivos
propios del convenio) unilateralmente.
Ejemplo. El artículo 23.2 del Convenio bilateral de 1983 con Alemania (aplicable aún respecto
a materias excluidas de los reglamentos europeos, pero incluidas en el ámbito del convenio
bilateral) dice: «El presente Convenio no afectará a las normas más favorables de Derecho
interno de las partes contratantes que faciliten el reconocimiento y ejecución de las
resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva». Este
principio de mayor favorabilidad aparece en numerosos convenios.
17.17. En segundo lugar, en cuanto a las relaciones entre convenios internacionales

operan, en primer lugar, las «normas de relación» que los propios convenios suelen
contener y en su defecto, las reglas de Derecho internacional público sobre
concurrencia de tratados internacionales; en concreto, las reglas sobre tratados
sucesivos del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados (vid. artículo 30).
Fijándonos en las primeras, los convenios internacionales en materia de reconocimiento
y ejecución suelen organizar sus relaciones mutuas en torno también a dos modelos. El
principio de especialidad, en virtud del cual se dejan prevalecer las reglas de un
convenio especial, sea anterior o posterior, sobre las del convenio general. El principio
de mayor favorabilidad, que permite la aplicación de otro convenio, sea anterior o
posterior, si en el caso concreto sus normas son más favorables para el reconocimiento.
17.18. En tercer lugar, en cuanto a las relaciones entre las normas europeas y los
convenios internacionales operan las «cláusulas de relación» que las primeras suelen
contener. Estas cláusulas dejan valer normalmente el principio de especialidad (vid., por
ejemplo, artículo 71 Reglamento Bruselas I bis). En defecto de normas de relación vale,
entre los Estados miembros, el principio de exclusividad de la regulación europea: ésta
sustituye en las relaciones entre los Estados miembros a los convenios internacionales
de que sean parte. En relación con los convenios celebrados con terceros Estados valen
las reglas generales del Derecho internacional público.
Mapa normativo: cuadro resumen
Estado
Texto Ámbito material de
origen
• Reglamento Bruselas I bis Civil y mercantil UE
CH, N,
• Convenio de Lugano II Civil y mercantil
IS
Matrimonial y Responsabilidad
UE (–
• Reglamento Bruselas II ter parental, incluido secuestro
DK)
internacional
• Otros reglamentos (alimentos,

UE (–
concursal, sucesiones, régimen Según cada reglamento
DK)
económico)
Estado
• Convenios bilaterales Según cada convenio
parte
Estado
• Convenios multilaterales Según cada convenio
parte
• LCJI Resto de los supuestos
A continuación vamos a estudiar el régimen de los reglamentos europeos generales

(Bruselas I bis y Bruselas II ter) y el régimen de la LCJI. Entre ambos haremos una
referencia puntal a los convenios. El Reglamento sobre el título ejecutivo europeo lo
veremos en el tema 19 y el régimen concursal, en el tema 29. Los Reglamentos en
materia de obligaciones alimenticias, régimen económico y sucesiones, en los temas 30,
32 y 33.
§3. INSTRUMENTOS EUROPEOS PRINCIPALES
1.1. Ámbito de aplicación
17.19. El régimen de RyE del Reglamento Bruselas I bis se aplica, como ya sabemos,
cuando la resolución caiga dentro de su ámbito material (civil y mercantil) y haya sido
dictada por los tribunales de otro Estado miembro de la UE (supra tema 4).
17.20. El término «resolución» en este texto debe interpretarse en sentido amplio y

abarca tanto las resoluciones firmes o definitivas sobre el fondo como las resoluciones
provisionales o incidentales [artículo 2 (a)], y así, por ejemplo, se incluyen: (a) Los
mandamientos de pago ordenados en un proceso monitorio o equivalente (sin perjuicio
de que se beneficien también del régimen privilegiado de los Reglamentos sobre el
monitorio europeo o sobre el título ejecutivo europeo, vid. tema 19); (b) Las condenas al
pago de multas coercitivas, siempre que la cuantía esté definitivamente fijada por el
tribunal de origen (artículo 55), donde se incluyen las que cobre el Estado, siempre que
protejan el cumplimiento de acciones de Derecho privado (STJUE, as. C-406/09: multas
asociadas a una condena de no hacer en el contexto de un litigio por violación de
derechos de propiedad intelectual; vid. también C-235/09, analizando los problemas de
adaptación en este sector); (c) Las decisiones de naturaleza declarativa o de condena
adoptadas en el marco de un proceso ejecutivo (como, por ejemplo, una liquidación que
transforma una ejecución no dineraria en dineraria, vid. artículo 717 LEC); (d) las
medidas cautelares o provisionales, siempre que hayan sido dictadas por el juez
competente para conocer del fondo del litigio; (e) también se incluyen las resoluciones
sobre costas. En cambio, las declaraciones de reconocimiento o de ejecutividad agotan
sus efectos en el Estado requerido, pues lo único que afirman o niegan es el
reconocimiento de efectos para el territorio del Estado requerido. Por ello, no cabe «un
exequátur sobre un exequátur extranjero» (exequatur sur exequatur ne vaut); ni cuando
se trata de una decisión judicial extranjera homologadora de un laudo arbitral (vid. AAP
de Sevilla, de 21 de julio de 2011); aunque el TJUE ha concluido que sí se incluyen
dentro del ámbito de aplicación del Reglamento un auto de requerimiento de pago
dictado sobre la base de una sentencia procedente de un tercer Estado (as. C-568/20).
Por último, es importante tener en cuenta que el Reglamento establece un régimen
especial para las transacciones judiciales y los documentos públicos ejecutivos (artículos
58 y 59; sobre la diferencia entre autoridades notariales y órganos jurisdiccionales, vid.
STJUE as. C-484/15, C-551/15 y C-267/19 y C-323/19).
Cuestión particular 1: las medidas cautelares o provisionales. Las resoluciones por
las que se ordenen medidas cautelares o provisionales también se benefician del régimen
del Reglamento. Así, por ejemplo, un juez francés puede adoptar un embargo preventivo o
una medida provisional de no hacer y esta decisión será reconocible y ejecutable en
España a través del Reglamento. No obstante, con dos importantes matizaciones: (i) Sólo
las que haya dictado el juez competente para conocer del fondo del litigio (no las que se
hayan podido adoptar con base en el artículo 35 del Reglamento, que tiene un alcance
estrictamente territorial) y (ii) se excluyen las medidas adoptadas inaudita parte, a no ser
que la resolución haya sido notificada al demandado antes de su ejecución [artículo 2 (a) II
y 42.2; aunque incluso sin esta última condición, se permite su reconocimiento y ejecución
conforme al Derecho nacional, vid. cdo. 33].
Cuestión particular 2: Resoluciones sobre la CJI. En el as. C-456/11, el TJUE resuelve

el siguiente caso. En un conocimiento de embarque se incluye una cláusula de sumisión a
los tribunales de Islandia. La demanda se plantea inicialmente en Amberes (Bélgica) y el
juez belga declina su competencia sobre la base de esa cláusula de sumisión, i.e. alegando
que las partes se habían sometido a los tribunales islandeses. Posteriormente, se plantea
una nueva demanda, con el mismo objeto, ante los tribunales alemanes (donde el
demandado tenía su domicilio). El TJUE entiende que el concepto de «resolución» que
emplea el Reglamento incluye una decisión procesal en virtud de la cual el tribunal de un
Estado miembro declina su competencia con base en una cláusula de sumisión. Lo que
implica, en este caso, que los tribunales alemanes deben reconocer la validez y eficacia de
dicha cláusula de sumisión cuando se basa en normas comunes, con el Reglamento
Bruselas I bis o el Convenio de Lugano (aplicable en este caso) y, por consiguiente,
declinar también su competencia.
1.2. Causas de denegación del reconocimiento
17.21. El Reglamento establece una serie de condiciones y límites al reconocimiento. En

primer lugar, para que se pueda reconocer una resolución dictada en otro Estado
miembro es necesario cumplir ciertos requisitos formales. La parte interesada en el
reconocimiento debe presentar una copia auténtica de la resolución y en caso de que
quiera instar su ejecución, una certificación expedida por el juez de origen, donde haga
constar que dicha resolución goza de fuerza ejecutiva según su Derecho (artículos 37 y
53). Además, el Reglamento prevé una serie de causas tasadas de denegación del
reconocimiento (vid. as. C-157/12). Básicamente estas causas se pueden ordenar en
torno a cuatro aspectos: (a) Control limitado de la competencia del tribunal de origen de
la decisión; (b) No contrariedad de la resolución con el orden público del foro (Estado
requerido); (c) Regularidad del proceso seguido en el extranjero; (d) Compatibilidad
con otras decisiones adoptadas o reconocibles en el foro.
A continuación vamos a analizar cada una de ellas siguiendo este mismo orden.
Texto Artículo 45.1 Reglamento Bruselas I bis. «1. A petición de cualquier parte
interesada, se denegará el reconocimiento de la resolución:
a) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro

requerido,
b) cuando la resolución se haya dictado en rebeldía, si no se entregó al demandado la
cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente
para que pudiera defenderse, a menos que no haya recurrido contra dicha resolución
cuando pudo hacerlo,
c) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el
Estado miembro requerido,
d) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro

Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tenga el
mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reúna las condiciones
necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido, o
e) en caso de conflicto de la resolución con lo dispuesto en: (i) el capítulo II, sec. 3, 4 o 5, en
el supuesto de que el demandado sea el tomador del seguro, el asegurado, un beneficiario
del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, (ii) el
capítulo II, sec. 6».
17.22. El Reglamento Bruselas I bis arranca del principio de ausencia de control de

la CJI –y territorial, funcional o material– del tribunal del Estado miembro que haya
pronunciado la resolución, salvo ciertos supuestos particulares [artículo 45.1 (e) y 45.3].
No se puede denegar el reconocimiento de una resolución procedente de otro Estado
miembro por mucho que el juez español piense que los tribunales del Estado miembro de
origen no eran competentes. En otros términos: el control de la competencia precluye en
el Estado de origen. Este principio de «no control» rige tanto en los casos en que las
normas de CJI aplicadas por el juez del Estado de origen hayan sido las del Reglamento
como en los casos en los que las normas de CJI aplicadas hayan sido las normas
nacionales (i.e. cuando el demandado tiene su domicilio en un tercer Estado). Este
principio, sin embargo, tiene dos excepciones (al margen de la contemplada en el
artículo 72): las competencias exclusivas y las competencias especiales en materia de
contratos de consumo, trabajo y seguro, cuando la parte demandada haya sido la «parte
débil» del contrato. La resolución extranjera no se reconocerá en España si el juez de
origen no respetó esas reglas de competencia.
Ejemplos. Un consumidor con domicilio en España es demandado en Alemania. El juez alemán

debe determinar su competencia de conformidad con los artículos 17-19 del Reglamento. El
consumidor español no se persona en el procedimiento confiando en que, en virtud de dichas
reglas, el juez alemán debería declararse incompetente, pero, por error, no lo hace. Pues bien,
en ese caso, el consumidor podría oponerse a la ejecución en España de la eventual sentencia
alemana por falta de competencia del juez del Estado de origen. Por ese mismo motivo,
tampoco los jueces españoles van a reconocer o ejecutar sentencias extranjeras cuyo objeto
fuese, por ejemplo, un derecho real sobre un bien inmueble sito en España. En este contexto,
es oportuno llamar la atención sobre varias resoluciones de la DGRN (p. ej., Resolución de 23
de febrero de 2004) que analizan el reconocimiento en España, y su correspondiente anotación
o inscripción registral, de derechos sobre bienes inmuebles localizados aquí, pero constituidos
por medio de una resolución extranjera. En ese caso se trataba de una «hipoteca
asegurativa» ordenada por un tribunal alemán. La DGRN suele denegar dicha anotación o
inscripción alegando la competencia exclusiva previstas por el artículo 24 del Reglamento y la
imposibilidad de constituir bajo una ley extranjera derechos reales sobre bienes en España
desconocidos en nuestro Derecho.
En los casos en que el Reglamento Bruselas I bis permite el control de la CJI del tribunal
de origen de la resolución, este control queda limitado en un aspecto significativo: el
tribunal del Estado miembro requerido quedará vinculado por las apreciaciones de los
hechos sobre los cuales el tribunal de origen fundó su competencia (artículo 45.2). El
TJUE ha aclarado, además, que este control no debe llevarse a cabo en el momento de
expedir el certificado al que se refieren los artículos 53 y 54 del Reglamento (as. C-
347/18, infra 17.28).
17.23. La segunda causa de denegación es la contrariedad con el orden público

español [artículo 45.1 (a)]. El Reglamento parte de que la decisión extranjera no es
revisable: la resolución extranjera en ningún caso podrá ser objeto de revisión en cuanto
al fondo (artículo 52). Durante el trámite de reconocimiento no se puede enjuiciar el
acierto o desacierto del juez extranjero, ni en cuanto a los hechos ni en cuanto al
Derecho. Toda impugnación al respecto precluye en el Estado de origen. La única
excepción que permite el Reglamento es en el supuesto de que el reconocimiento
conlleve consecuencias manifiestamente contrarias al orden público español. El
concepto de orden público comprende tanto los derechos y libertades fundamentales de
naturaleza material como procesal [con la salvedad de la cláusula especial prevista por
el artículo 45.1 (b) (c) o (d) del Reglamento], pero el adverbio «manifiestamente» implica
que esa cláusula debe ser objeto de una interpretación muy restrictiva. En la práctica,
por el propio ámbito material del Reglamento, su juego es marginal.
Jurisprudencia: TJUE y orden público. El TJUE ha señalado que los motivos de

denegación del reconocimiento deben interpretarse restrictivamente (as. C-7/98, as. C-
38/98, as. C-394/07, as. C-302/13 o as. C-618/13). En particular, por lo que respecta a la
excepción de orden público, el TJUE ha dicho que no le corresponde definir el contenido
del orden público en un Estado miembro; el contenido del orden público lo da el Derecho
de ese Estado (incluidos los convenios internacionales y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE). El TJUE sí puede, en cambio, controlar los límites dentro de los
cuales los tribunales nacionales pueden recurrir a este concepto como motivo de
denegación, el cual debe ser aplicado sólo en casos excepcionales, cuando la resolución
extranjera constituya una violación manifiesta de una norma jurídica esencial o de un
derecho reconocido como fundamental en el Estado requerido (ass. 145/86; C-78/95, C-
7/98; C-619/10, C-681/13 o C-559/14, y ATS de 14 de noviembre de 2018). El orden público
funciona como una cláusula de apertura al Derecho nacional, cuyo mayor o menor
diámetro puede ser controlado por el TJUE. En cualquier caso, un mero error en la
aplicación del Derecho, sea nacional o de la UE, no justifica per se el recurso al orden
público (ass. C-38/98, C-302/13 o C-618/13), tampoco el que la ejecución de la decisión
extranjera conlleve consecuencias económicas graves para el deudor (as. C-302/13,
aunque vid., en el contexto del reconocimiento de un laudo extranjero, ATSJ de Madrid, de
17 de febrero del 2021, concluyendo que la condena al pago de unos intereses
remuneratorios usurarios, del 15% mensual, es contraria al orden público español). El
TJUE, por último, ha puesto especial cuidado en señalar que a la hora de apreciar el juego
de la cláusula de orden público en sede de reconocimiento y ejecución debe tenerse en
cuenta si el interesado agotó los recursos disponibles en el Estado de origen (C-681/13).
Desarrollo: daños punitivos y garantías procesales. Hay dos áreas donde se suele discutir
el juego del orden público: condenas al pago de daños punitivos y garantías procesales. En
principio, el mero hecho de que una sentencia extranjera contenga una condena al pago de
daños punitivos, no puramente compensatorios, no es motivo per se de contradicción con el
orden público español (vid. ATS de 24 de diciembre de 1996 o ATS de 13 de noviembre de 2001
y elaborando más esta doctrina, AAP de Barcelona, de 4 de octubre de 2019). En cuanto al
orden público procesal, y con el matiz que se hará a continuación, hay que tener en cuenta que
los modelos normativos son muy diferentes de un Estado a otro. A los efectos de su concreción
es siempre relevante el comportamiento del demandado. Así, por ejemplo, en los países
anglosajones cabe una condena sin motivación de la decisión bajo ciertas condiciones.
Cuando el demandado ha permanecido voluntariamente en rebeldía pese a haber sido
informado de la demanda, donde se exponen detalladamente los fundamentos de hecho y de
derecho, a los que se remite la propia resolución. O en los llamados «juicios-tipo» en los que las
decisiones carecen de fundamentación y extienden automáticamente lo decidido en un proceso
(llamado proceso-tipo) a quienes no han sido intervinientes en él, pero se hallan en una
situación análoga. Este tipo de resoluciones no son necesariamente contrarias a nuestro orden
público. En el primer supuesto, el TJUE ha entendido que sólo cabe invocar el orden público si
esa falta de motivación supone un menoscabo manifiesto y desmesurado del derecho del
demandado a un proceso equitativo, debido a la imposibilidad de interponer un recurso contra
la resolución (C-619/10 o C-302/13). En relación con segundo supuesto, nuestra jurisprudencia
ha entendido que en la medida en que la sujeción a un proceso de este tipo es consentida por
cada demandado, no pueden considerarse contrarios a nuestro orden público procesal (vid.,
AAP de Madrid de 9 de junio de 2003). Por último, y en relación con la ejecución de medidas
cautelares que pueden afectar a los derechos patrimoniales de terceros (por ejemplo,
limitaciones de disponer de activos del deudor), el TJUE ha concluido que dicha ejecución no
vulnera el derecho de defensa siempre que los terceros afectados puedan invocar sus derechos
ante el órgano jurisdiccional de origen (as. C-559/14). Es oportuno también recordar que el
TEDH ha considerado que no deben reconocerse ni ejecutarse sentencias extranjeras cuando
el en el procedimiento seguido en el Estado de origen no hayan respetado las garantías
procesales exigidas por el CEDH (vid. por ejemplo, STEDH de 20 de julio de 2001 o de 20 de
octubre de 2022).
Si el fallo contiene pronunciamientos sobre diferentes extremos, unos contrarios al

orden público del foro pero otros compatibles con él, es posible un reconocimiento
parcial, siempre que dichos pronunciamientos sean separables.
17.24. La vulneración de los derechos de defensa en el procedimiento seguido en el

Estado de origen puede suponer una vulneración del nuestro orden público procesal y
en ese sentido, sería subsumible en esta causa de denegación. El Reglamento, no
obstante, establece una causa de denegación autónoma para un aspecto concreto del
orden público procesal: la notificación adecuada de la cédula de emplazamiento o
documento equivalente [artículo 45.1 (b)]. El Reglamento exige que, si la resolución se
dictó en rebeldía del demandado, el emplazamiento debió llevarse cabo de forma tal y
con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiera recurrido
contra la resolución cuando hubiese podido hacerlo. El primer requisito del artículo 45.1
(b) del Reglamento es que la resolución haya sido dictada en rebeldía, i.e. sin la
personación procesal del demandado (vid., sobre este concepto TJUE as. C-172/91, C-
78/95; C-39/02). En concreto, el Tribunal de Justicia ha afirmado que la personación
debe ser del demandado o de su representante, no de un tercero ajeno a aquél, por
ejemplo un abogado a quien no ha otorgado poderes (as. C-78/95 o C-112/13) y que no
hay personación cuando el demandado se limita a interponer recurso de apelación
referido únicamente a la competencia del tribunal de origen.
Pero no es suficiente cualquier tipo de rebeldía. El Reglamento sólo ampara las rebeldías
forzosas, rechazando las llamadas rebeldías «por conveniencia» o «por convicción». A
estos efectos, el Reglamento prevé dos circunstancias que deben darse
cumulativamente:
(a) Por un lado, puede denegarse el reconocimiento, cuando la resolución se haya

dictado en rebeldía, «si no se entregó al demandado la cédula de emplazamiento o
documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera
defenderse». Se le debe notificar la cédula de emplazamiento o documento equivalente,
i.e. el documento que en cada Estado sirve para notificar al demandado que se ha
instado un proceso contra él, le informe sobre su contenido y le permita participar en él
(TJUE as. 172/91). Conforme a esta primera condición del precepto, el juez del Estado
receptor debe apreciar si, en atención a las circunstancias fácticas del caso, la
notificación fue de forma tal que permitió defenderse al demandado y con tiempo
suficiente para preparar su defensa y llevarla a cabo. El TJUE ha ido precisando estos
conceptos (vid. por ejemplo, ass. 49/84; C-306/88; C-283/05).
Advertencia. El artículo 45.2 (b) del Reglamento no exige que se pruebe que la cédula de
emplazamiento se puso efectivamente en conocimiento del demandado, sino únicamente que
el periodo calculado desde la fecha de notificación –entendida como adecuada– dio al
demandado tiempo suficiente para defenderse (no se olvide que la notificación ficticia no
impide el reconocimiento de la decisión extranjera siempre «que se hayan realizado todas las
investigaciones que exigen los principios de diligencia y buena fe para encontrar al
demandado» (pfo. 15.28). En principio, y sin que de la literalidad del precepto deba extraerse
otra conclusión, si la notificación respeta unos parámetros equivalentes a los que viene
exigiendo nuestro Tribunal Constitucional para una notificación edictal en España (i.e. que
ésta tenga naturaleza subsidiaria, supletoria y excepcional) y el ordenamiento extranjero
dispone de un mecanismo de revisión extraordinario equivalente a nuestro recurso de
rescisión de sentencias en casos de rebeldía forzosa, la decisión extranjera deberá
reconocerse. De lo contrario, no (vid. ATS de 26 de octubre de 1999; AAP de Madrid, de 12 de
febrero de 2002). Por otra parte, el TJUE ha precisado que el juez del Estado requerido es
competente para comprobar la concordancia entre la información que figura en el certificado
expedido por la autoridad de origen sobre la notificación de la cédula de emplazamiento y la
realidad de este hecho (as. C-619/10, y AAP de Barcelona, de 25 de julio de 2018). En relación
con la notificación por sustitución, i.e. en persona distinta del demandado, vid. STJUE as. C-
354/15.
(b) Además, el artículo 45.2 (b) añade una «regla de subsanación»: pese a que la
notificación de la cédula de emplazamiento o documento equivalente no fue conforme a
lo que exige el Reglamento, el vicio se subsana si el demandado conoció la resolución
en su contra y no la recurrió pudiendo hacerlo. Esto significa que una notificación
defectuosa de la cédula de emplazamiento queda salvada por el conocimiento de la
resolución unido a la posibilidad de recurrirla. Naturalmente, esta regla exige que el
demandado «haya conocido efectivamente el contenido de la resolución por medio de
entrega o notificación efectuada con tiempo suficiente para poder defenderse ante el
órgano jurisdiccional del Estado de origen» (TJUE as. C-283/05) y que esta posibilidad
de recurso permita una revisión plena fáctica y jurídica, aunque no implique
necesariamente una retroacción de las actuaciones. Los recursos limitados no son
suficientes. En este precepto, y según el TJUE, la posibilidad de recurrir la resolución
original se cumple cuando este recurso se condiciona a una demanda de exención de la
preclusión del plazo para recurrir (as. C-70/15), esto es, cuando el condenado tiene la
posibilidad de plantear una acción de rescisión de sentencias firmes y no lo hace.
17.25. Por último, el Reglamento prevé también la inconciliabilidad de decisiones
como causa de denegación del reconocimiento. El fundamento de esta condición del
reconocimiento descansa en el postulado general de todo sistema jurídico de eliminar
las antinomias, impidiendo que pueda darse cumplimiento en el foro a fallos
contradictorios o irreconciliables entre sí. Tal antinomia puede derivarse de la
contradicción entre una decisión extranjera y una decisión nacional del Estado
requerido o de una contradicción entre dos decisiones extranjeras cuyo reconocimiento
se pretende en el foro (=Estado requerido). Pero ni la litispendencia en el foro, aunque
el procedimiento fuese anterior (vid., en relación al Reglamento Bruselas II ter, TJUE as.
C-386/17), ni a fortiori, en un tercer Estado, son motivos de denegación del
reconocimiento. El Reglamento Bruselas I bis resuelve los problemas derivados de la
incompatibilidad entre resoluciones judiciales mediante dos reglas de prevalencia:
(a) Regla de la prioridad temporal [artículo 45.1 (d)]: opera cuando el conflicto se
plantea entre dos o más resoluciones extranjeras. En tal caso, la primera resolución en
el tiempo prevalece. Esta regla vale tanto si la concurrencia se plantea entre dos
resoluciones procedentes de Estados miembros, como si se plantea entre una resolución
procedente de otro Estado miembro y una resolución procedente de un tercer Estado
«cuando esta última reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el
Estado miembro requerido». No es aplicable, en cambio, cuando ambas decisiones
proceden del mismo Estado (as. C-157/12). En todo caso, además de la inconciliabilidad,
se exige identidad de objeto y causa.
En relación con este supuesto, se ha considerado que una sentencia del Estado
requerido que incorpora los términos de un laudo arbitral no constituye una resolución
invocable para denegar el reconocimiento o la ejecución «cuando un tribunal de ese
Estado miembro no habría podido dictar una resolución con un resultado equivalente al
de dicho laudo sin contravenir las disposiciones y los objetivos fundamentales de este
Reglamento, en particular el efecto relativo de la cláusula compromisoria insertada en
un contrato de seguro y las normas de litispendencia» (TJUE as. C-700/20). Se evita así
que el recurso al arbitraje pueda utilizarse para frustrar el efecto útil del Reglamento y
la aplicación de sus reglas. Además, el recurso al orden público no se puede utilizar para
extender indirectamente el ámbito de aplicación de las reglas sobre inconciliabilidad de
decisiones (TJUE Ibid.).
(b) Regla de la primacía de la decisión del foro [artículo 45.1 (c)]: opera cuando la
contradicción se plantea entre una resolución de otro Estado miembro y una resolución
del foro; en nuestro caso, España. En este supuesto, la resolución española prevalece
con independencia de que sea anterior o posterior en el tiempo y además la causa de
denegación se formula en términos más amplios (la mera inconciliabilidad con una
sentencia dictada entre las mismas partes). El conflicto entre una resolución de un
tercer Estado y una resolución del foro se ha de resolver conforme al Derecho nacional
de cada Estado.
1.3. Procedimiento
17.26. El Reglamento Bruselas I bis arranca del principio de «reconocimiento

automático», también en lo que hace a la fuerza ejecutiva de las resoluciones. Las
resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas y cuando sean
ejecutivas, tendrán fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de
procedimiento alguno (artículos 36 y 39). Por consiguiente, no es necesario pasar por un
trámite de exequátur, como procedimiento autónomo y previo, donde se declare
formalmente que una decisión dictada en otro Estado miembro tiene eficacia en España.
17.27. No obstante, el Reglamento establece alguna distinción entre las condiciones

para el reconocimiento de una resolución extranjera y las condiciones para su ejecución
y naturalmente, permite a la persona contra la que se solicita el reconocimiento o la
ejecución oponerse a ella si entiende que concurre alguna de las causas de denegación
que hemos visto en el apartado anterior.
17.28. A estos efectos, el Reglamento distingue entre reconocimiento incidental,

reconocimiento a título principal y ejecución, en función de lo que la parte interesada
pretenda obtener con la resolución extranjera. El Reglamento establece unos requisitos
comunes, por ejemplo, en cuanto a la documentación que debe presentarse (vid.
artículo 37: una copia auténtica de la resolución, un certificado expedido por la
autoridad de origen de conformidad con el anexo I del Reglamento y en su caso, su
traducción; a estos efectos, el TJUE ha aclarado que la autoridad del Estado de origen a
la que se le solicita la expedición de este certificado debe comprobar la aplicabilidad del
Reglamento si el tribunal que ha dictado la resolución que va a ejecutarse no se ha
pronunciado sobre este punto, as. C-361/18; no debe verificar, en cambio, que se hayan
respetado las normas del Reglamento en materia de contratos de consumo, as. C-
347/18).
17.29. Si la parte interesada quiere dar efectos a la resolución extranjera en el marco de

otro procedimiento hablaremos de reconocimiento incidental (en sentido lato del
término). Los supuestos típicos son aquellos en los que el actor utiliza la resolución
extranjera como fundamento de su pretensión (efecto de cosa juzgada positivo o
prejudicial) o para excluir un nuevo proceso sobre lo mismo i.e. como fundamento de la
excepción de cosa juzgada.
Ejemplo. Una empresa española ha obtenido una sentencia favorable de los tribunales
franceses en la que se declara que no es responsable de unos daños que ha padecido un
nacional francés. A continuación, este último plantea una reclamación por los mismos daños y
frente a la misma empresa ante los tribunales españoles. En este caso, la empresa española
podrá utilizar la decisión francesa para excepcionar cosa juzgada. El éxito de esta excepción
dependerá de que el juez español reconozca o no dicha decisión. Hablaremos entonces de
reconocimiento incidental. Si, por el contrario, la empresa española plantea un procedimiento
autónomo de reconocimiento en España de la decisión francesa, con el fin de prevenirse por
ejemplo ante cualquier futura reclamación, hablaremos de reconocimiento a título principal.
El Reglamento contempla esta posibilidad en el artículo 36.3, desarrollado por la DF

25.ª 1.2.ª LEC. La competencia corresponde al juez que está conociendo de la acción
principal, por ejemplo, ante el que se presenta la excepción de cosa juzgada (o el
registrador cuando se utilice la resolución extranjera en el ámbito de un procedimiento
registral, vid., aunque referida al Reglamento Bruselas II ter, RDGRN, de 27 de julio de
2012 o 20 de junio de 2013). En España se tramitará de conformidad con los artículos
388 y siguientes LEC (trámite de incidentes), con los recursos correspondientes. Suele
afirmarse que el pronunciamiento incidental sobre el reconocimiento tiene un valor sólo
relativo: agota sus efectos en el proceso o procedimiento en cuyo marco se invoca la
decisión extranjera. Por ello, no impide que la parte interesa plantee un proceso de
reconocimiento (o de no-reconocimiento) a título principal. Alternativamente, la parte
que se opone al reconocimiento incidental puede pedir la suspensión del procedimiento
si la resolución ha sido impugnada en el Estado de origen o si se ha planteado un
proceso de reconocimiento a título principal en el Estado requerido (artículo 38 del
Reglamento).
17.30. Con el fin de despejar cualquier duda al respecto, la parte interesada puede

solicitar en el Estado requerido que se dicte una resolución en la que se declare que la
decisión extranjera no incurre en ninguno de los motivos de denegación previstos por
el Reglamento. Se trata de un procedimiento autónomo cuyo único objeto es decidir
sobre el reconocimiento de la resolución extranjera. Hablaremos entonces de
reconocimiento a título principal. La ventaja del reconocimiento a título principal es
su valor absoluto: una vez declarado, vincula a todas las autoridades del Estado
receptor. El procedimiento es el mismo que el previsto para la oposición a la ejecución
(infra 17.32), aunque en este caso la competencia territorial viene determinada por los
artículos 50 y 51 LEC (DF 25.ª 1.6.ª LEC). Esta misma vía se puede utilizar cuando la
parte interesada es el condenado por la decisión extranjera y lo que pide es que se
declare que esa decisión incurre en alguna de las causas de denegación del Reglamento
y, por consiguiente, no es reconocible en el Estado requerido (vid. artículo 45.4
Reglamento y DF 25.ª 1.5.ª remitiéndose para la competencia territorial a los artículos
50 y 51 LEC).
17.31. Si se quiere ejecutar la decisión extranjera, esto es, utilizarla como título para
instar un procedimiento de ejecución forzosa en el Estado requerido, es suficiente con
que el interesado presente una copia auténtica de la decisión y el certificado expedido
por la autoridad del Estado de origen que acredite, entre otras cosas, que tiene fuerza
ejecutiva (artículos 37, 42 y 53). El Reglamento, además de reconocer la suficiencia del
título para obtener medias cautelares (rectius, de aseguramiento de la ejecución), aclara
que la decisión extranjera debe ser ejecutada en las mismas condiciones que si se
hubiese dictado en el Estado requerido, incluyendo los motivos de denegación de la
ejecución en la medida en que no contravengan el Reglamento (artículos 40 y 41, y vid.
también artículo 54 que prevé un mecanismo de adaptación a las medidas u órdenes
nacionales).
Cuestión particular: la caducidad de la acción ejecutiva. La LCJI ha establecido que el

plazo de caducidad de la acción ejecutiva que prevé el artículo 518 LEC se aplica también a
las sentencias extranjeras (artículo 50.2 LCJI, vid. también STS de 16 de octubre de 2014),
lo que implica que prevalece el plazo más breve, sea el del Estado de origen (artículo 50.1
LCJI) o el de nuestra LEC, salvo que el dies a quo se compute desde la fecha en que se
concede el exequátur (así parece entenderlo la jurisprudencia de audiencias, vid. AAP de
Murcia, de 30 de octubre de 2012 y, tras la LCJI, APP de melilla de 15 de julio de 2021). En
relación con los reglamentos europeos, el TJUE ha seguido esta misma solución para las
ejecuciones de mandamientos de embargo preventivo (as. C-379/17).
17.32. El Reglamento, como acabamos de señalar, arranca de que las decisiones

dictadas en un Estado miembro se reconocen y ejecutan en los demás sin ningún control
material o procedimiento autónomo previo. No obstante, al margen del control formal,
establece ciertas medidas de protección de los derechos de la persona contra la que se
solicita la ejecución. Por un lado, exige que se le notifique el certificado expedido por la
autoridad de origen conforme al artículo 53 del Reglamento y la propia resolución, si
todavía no se le ha notificado ésta, antes de adoptar cualquier medida ejecutiva (artículo
43, vid. DF 25.ª 3 LEC, vid. AAP de Barcelona, de 26 de octubre de 2021). Y por otro
lado, permite a la parte afectada instar un procedimiento de denegación de la
ejecución, si la resolución extranjera incurre en alguna de las causas recogidas en el
artículo 45. El procedimiento de denegación de la fuerza ejecutiva de la resolución
extranjera está escasamente regulado en el Reglamento y se remite en buena parte a los
Derechos nacionales (artículo 47.1 y 2). El Reglamento se limita, fundamentalmente, a
establecer ciertos requisitos formales, a prever un sistema de doble recurso y a dar
ciertos efectos al planteamiento de un recurso en el Estado de origen (artículos 46-51).
Naturalmente, este procedimiento no afecta a que el condenado alegue, en el momento
procesal oportuno, los motivos de oposición a la ejecución conforme al Derecho nacional
(por ejemplo, el pago). En caso de que se haya planteado una petición de denegación de
la fuerza ejecutiva de la resolución extranjera, el procedimiento de ejecución puede
limitarse a la adopción de medidas cautelares, suspenderse o condicionarse a la
constitución de garantías, a petición de la parte interesada (artículo 44).
17.33. En el Derecho español este procedimiento se regula en la DF 25.ª LEC. La Ley

española ha optado por un procedimiento autónomo cuyo objeto es una declaración de
denegación de la fuerza ejecutiva de la decisión extranjera (o, como hemos visto, que se
declare reconocible o no reconocible a título principal, supra 17.30). El procedimiento es
el del juicio verbal, con ciertos matices (ibid., DF 25.ª 4 LEC). Si el procedimiento se
plantea antes del inicio de la ejecución, la competencia corresponde a los juzgados de
primera instancia determinados conforme a los artículos 50 y 51 LEC, si se plantea ya
iniciada aquélla, la competencia corresponde al juez que conozca de la ejecución y
conllevará, a petición del interesado, la suspensión de ésta. La LEC prevé recursos de
apelación y en su caso, extraordinario por infracción procesal y casación (vid., i.a. ATS
de 14 de noviembre de 2018; en relación con el Reglamento 44/2001, el TS ha venido
entendiendo que sólo cabe recurso de casación por razón de la materia, artículo
477.2.3.º, no extraordinario por infracción procesal, ATS de 23 de enero de 2019). Por
otra parte, y en materia laboral, el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 16 de octubre
de 2019 sostiene que la ejecución corresponde a los juzgados de los social, no a los de
primera instancia (civil); en cuyo caso, aquéllos deberían conocer también de la
denegación de dicha ejecución.
17.34. Una última precisión es importante. En el sistema del Reglamento no es

necesario que la decisión extranjera sea firme para que se beneficie del reconocimiento
y la ejecución en otros Estados miembros. Cabe, por tanto, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales extranjeras cuya fuerza ejecutiva es provisional,
conforme a la ley del Estado de origen. Sin embargo, la ejecución de una decisión que
todavía no ha ganado firmeza plantea riesgos especiales para el deudor ejecutado y
costes para el Estado requerido. De ahí que, como hemos dicho, el artículo 38 permita
suspender el procedimiento en el Estado requerido si se ha impugnado la decisión en el
Estado de origen (vid. también artículo 51 del Reglamento en relación con la ejecución)
y el artículo 44.2 ordena su suspensión, a petición de la parte afectada, si se ha
suspendido la fuerza ejecutiva de la resolución en el Estado de origen. Si la sentencia se
ejecuta y después es revocada o anulada en el Estado de origen, el condenado deberá
plantear una acción por cobro de lo indebido, en principio ante los tribunales del
domicilio del demandado (vid. TJUE as. C-242/20).
17.35. El Acuerdo CE-Dinamarca extiende este mismo régimen en relación con las
resoluciones de tribunales daneses.
17.36. El Convenio de Lugano, por su parte, está inspirado en la versión anterior del
Reglamento de Bruselas I bis y, por consiguiente, mantiene la necesidad de pasar por el
exequátur (aunque se trata de un «exequátur simplificado») de la resolución extranjera,
i.e. un procedimiento previo y autónomo, donde se le reconozca fuerza ejecutiva. Es un
procedimiento que debe instar la parte interesada en iniciar la ejecución, unilateral en
primera instancia y con posibilidad de recurso ante la Audiencia Provincial (y,
eventualmente, ante el Tribunal Supremo). En este texto, no obstante, hay algunas
diferencias puntuales, por ejemplo, en cuanto a las causas de denegación del
reconocimiento (vid. por ejemplo, artículo 64.3).
17.37. El Reglamento Bruselas II ter se aplica al reconocimiento y ejecución de

resoluciones de nulidad, separación o divorcio, y de responsabilidad parental en sentido
amplio, incluidos los derechos de custodia, visita o las medidas de protección del menor
y de sus bienes, y las resoluciones que ordenan la restitución de un menor. Deja fuera
todos los aspectos patrimoniales de la disolución del vínculo conyugal (vid. RDGRN de
20 de junio de 2013) y los alimentos (sujetos, según los casos, a la LCJI, al Reglamento
4/2009 o a los convenios especiales).
17.38. En principio, y sin perjuicio de la necesidad de consultar cada texto, este

Reglamento prevalece sobre otros convenios multilaterales, en particular los Convenios
de La Haya (vid. artículos 94-97 del Reglamento, donde se establece la regla de primacía
del texto europeo en su ámbito de aplicación, con ciertos matices).
Desarrollo: Relación entre textos normativos. En el ámbito convencional, hay varios

convenios que deben tenerse en cuenta: i.a. el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961,
sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, el
Convenio europeo de 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones
en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, el
Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, o el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, sobre
competencia, ley aplicable y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas
de protección de los niños. Al margen del Reglamento, los dos textos más importantes, desde el
punto de vista práctico, son el Convenio de La Haya de 1980 y el Convenio europeo de 1980
(sobre los que apuntaremos algunas características, infra). En relación con estos dos textos, el
Reglamento Bruselas II ter tiene, naturalmente entre los Estados miembros, una aplicación
preferente. Para las relaciones con el Convenio de La Haya 1980 debe tenerse en cuenta el
régimen particular recogido en el artículo 96 y concordantes del Reglamento. Para la relación
con el Convenio de La Haya 1996, debe tenerse en cuenta la cláusula de desconexión
establecida en el artículo 97 y concordantes del Reglamento.
17.39. El concepto de resolución que utiliza el Reglamento debe interpretarse en
sentido amplio. Comprende las resoluciones de las autoridades competentes sobre esas
materias en los Estados miembros, sean firmes o provisionales (salvo, en este último
caso, que se hayan adoptado con base en el artículo 15, con la excepción prevista por el
artículo 27.5). Es asimismo indiferente la naturaleza contenciosa o voluntaria del
proceso (vid. artículo 2.1 y 2.4). Se aplica también a las resoluciones sobre fijación de
costas asociadas a los procesos sustanciados en virtud del propio Reglamento (artículo
73) o a las multas coercitivas dictadas para garantizar el respeto a una resolución sobre
los derechos de custodia o visita (STJUE as. C-4/14). Los documentos públicos y los
acuerdos extrajudiciales con fuerza ejecutiva se equiparan en su tratamiento a las
resoluciones judiciales, a efectos de su reconocimiento y ejecución en otros Estados con
ciertas especialidades (artículos 64-68). En concreto, se prevé la expedición de un
certificado para su circulación conforme al Reglamento. Este régimen se aplica a los
divorcios notariales o registrados, pero no a los estrictamente privados (vid., cdo. 14 y
TJUE as. C-646/20).
17.40. El Reglamento regula separadamente los motivos de denegación del

reconocimiento de las resoluciones relativas al matrimonio y de las resoluciones
relativas a la responsabilidad parental. En cuanto a las resoluciones relativas al
matrimonio, los motivos de denegación del reconocimiento son (artículo 38): (a) El
orden público. (b) Si la resolución se hubiere dictado en rebeldía del demandado, si no
se le hubiera entregado o notificado la demanda o documento equivalente con la
suficiente antelación y de manera tal que pudiera organizar su defensa, salvo que conste
de forma inequívoca que el demandado acepta dicha resolución. (c) La inconciliabilidad
con otra decisión del foro (sea anterior o posterior) entre las mismas partes o la
inconciliabilidad con otra decisión anterior de otro Estado miembro o de un tercer
Estado entre las mismas partes, cuando la primera resolución reúna las condiciones del
reconocimiento en el Estado requerido; no se exige en el caso de resoluciones de otro
Estado que haya identidad de objeto y causa. En ningún caso cabe un control sobre el
fondo, ni en particular sobre la ley aplicada por el tribunal de origen: no podrá
denegarse el reconocimiento alegando que el Derecho del Estado requerido no
autorizaría la nulidad la separación o el divorcio basándose en esos mismos hechos
(artículo 70).
17.41. En cuanto a las resoluciones sobre responsabilidad parental, los motivos de

denegación del reconocimiento o de su ejecución son resumidamente (artículos 39 y 41):
(a) El orden público, donde se debe tener en cuenta el interés superior del menor; (b) Si
la resolución se ha dictado sin haber dado la posibilidad de audiencia al menor, salvo en
casos de urgencia o que el procedimiento atañese a bienes del menor; (c) Si la
resolución se hubiere dictado en rebeldía de la persona en cuestión, si no se le hubiera
entregado o notificado la demanda o documento equivalente con la suficiente antelación
y de manera tal que pudiera organizar su defensa, salvo que conste de modo inequívoco
que tal persona acepta la resolución; (d) Si no se hubiere dado audiencia a la persona
afectada en el ejercicio de su responsabilidad parental; (e) La inconciliabilidad con otra
decisión del foro posterior entre las mismas partes o la inconciliabilidad con otra
decisión posterior de otro Estado miembro o de un tercer Estado de residencia habitual
del menor, cuando la resolución reúna las condiciones del reconocimiento en el Estado
requerido. En el caso de las llamadas resoluciones «privilegiadas» (relativas a derechos
de visita y restitución del menor), la única causa de denegación es la inconciliabilidad
con una decisión posterior (artículo 50).
17.42. Por lo que respecta al procedimiento, el Reglamento Bruselas II ter sigue un

modelo de reconocimiento y ejecución automático de las resoluciones de los Estados
miembros (artículo 30). Esto vale también para la actualización de los datos registrales
(ejecución impropia) siempre que se trate de resoluciones firmes, i.e. que no admitan
recurso en el Estado de origen (artículo 30.2).
17.43. Al igual que el Reglamento Bruselas I bis, a efectos del reconocimiento, el

Reglamento Bruselas II tres establece dos sistemas de control: uno a título principal y
otro a título incidental (artículo 30.3-30.5). El régimen del reconocimiento incidental
no está regulado por el Reglamento, que simplemente confiere la competencia para ello
al tribunal que conoce del asunto principal en cuyo marco se plantea la cuestión del
reconocimiento de la resolución extranjera, por ejemplo para fundar la excepción de
cosa juzgada. En el caso de que la resolución extranjera se utilice como título para
practicar una inscripción registral, este control incidental debe practicarlo la autoridad
registral competente (vid. i.a. RDGRN de 27 de julio de 2012 o 20 de junio de 2013).
17.44. Come el Reglamento Bruselas I bis, el Reglamento Bruselas II ter ha suprimido la

necesidad de exequátur y prevé un procedimiento autónomo de declaración de no
reconocimiento o de denegación de la ejecución a título principal cuando
concurra alguna de las causas para ello (artículos 59-60). Como consecuencia también
de la supresión del exequátur (artículo 34), se establecen disposiciones relativas al
procedimiento de ejecución, incluidas las referidas a la certificación de resoluciones
judiciales (artículos 36-37) y su notificación previa a la persona contra la que se va a
solicitar la ejecución (art. 55). Las resoluciones deben certificarse en el Estado de
origen, conforme a lo establecido en los artículos 47 a 49, donde se prevé la posibilidad
de revocar la certificación de oficio o a instancia de parte. Una vez notificada esta
certificación y la resolución, se puede instar el procedimiento ejecutivo en el Estado
requerido. La demanda de ejecución se ha de presentar con los correspondientes
documentos (artículos 35 y 51) y corresponderá entonces al demandado instar un
procedimiento autónomo de denegación de la ejecución conforme a los artículos 58 y 59
del Reglamento. En el marco del procedimiento de ejecución en sentido propio, sólo se
pueden oponer las causas previstas por la ley interna siempre que sean compatibles con
el Reglamento (artículo 57, con la novedad prevista en el artículo 56). Las
especialidades en materia de secuestro internacional de menores las estudiaremos en el
Tema 18.
17.45. Antes de concluir debe llamarse la atención sobre el hecho de que el Reglamento
tiene un régimen especial para las nulidades canónicas. Cualquier resolución relativa
a la nulidad de un matrimonio regulada por un concordato entre un Estado miembro y la
Santa Sede se reconocerá en los demás Estados miembros en las condiciones prescritas
por el Reglamento (artículo 99). En el caso español, una vez que la decisión canónica
haya sido declarada ajustada al Derecho del Estado por el trámite de los artículos 80 CC
y 778 LEC, podrá ser reconocida en los demás Estados miembros (ténganse en cuenta
las particularidades que establece el artículo 99.4 del Reglamento).
§4. RÉGIMEN CONVENCIONAL
17.46. España ha concluido una serie de convenios bilaterales con distintos países cuyo
objeto (exclusivo o no) es el reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales.
También hay convenios multilaterales especiales que tienen reglas puntuales sobre esta
cuestión. No vamos a estudiar su contenido ya que excede del propósito de esta obra.
Por lo que respecta a los convenios bilaterales es suficiente con conocer su existencia (la
lista está recogida supra núm. 17.13). Su contenido en cuanto a las resoluciones que se
pueden beneficiar de cada convenio respectivo, las causas de denegación o el
procedimiento de exequátur es muy variado, no obedecen a un patrón único. En la
práctica ello obliga a llevar a cabo una consulta detallada de cada texto.
Advertencia. Puede ser oportuno señalar que, apartándose del modelo general, en algunos de
estos convenios –así, el convenio bilateral con Rusia– se prevé que la solicitud de exequátur
sea efectuada a través del tribunal de origen salvo que el solicitante tuviese su domicilio o
residencia en el Estado requerido (vid. artículo 22 y AAP de Girona, de 22 de febrero de 2021).
Por otro lado, y de manera muy discutible, en relación con el Convenio bilateral con
Marruecos, la jurisprudencia de audiencias suele entender que no cabe un reconocimiento
incidental y por consiguiente, no se puede invocar la sentencia dictada en ese Estado
directamente ante el juez que está conociendo del proceso principal (por ejemplo, para
fundamental una excepción de cosa juzgada) sin el previo exequátur (entre otras AAP de
Barcelona, de 1 de julio de 2020).
11 SEP 2023
TEMA 18 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS (II)
TEMA 18
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES

EXTRANJERAS (II)
SUMARIO: §1. RÉGIMEN INTERNO: LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA

INTERNACIONAL. 1. Introducción. 2. Ámbito de aplicación. 3. Reconocimiento principal,
reconocimiento incidental y ejecución. 4. Causas de denegación. 5. Procedimiento. §2.
REGÍMENES ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA. 1. Responsabilidad parental y
custodia: secuestro internacional de menores. 2. Decisiones de los tribunales de la iglesia
católica y otras no judiciales. 3. Obligaciones alimenticias. 4. Adopción. 5. Condenas al
pago de costas. §3. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y TRANSACCIONES JUDICIALES. §4.
EJECUCIÓN FORZOSA.
En este tema vamos a continuar estudiando el régimen de RyE de decisiones

extranjeras. En primer lugar, analizaremos el régimen establecido en el Derecho
interno. A continuación, haremos algunos apuntes sobre el régimen especial previsto
para ciertos tipos de decisiones en atención a su objeto y para los documentos públicos y
las transacciones judiciales. Por último, analizaremos las particularidades que el
procedimiento de ejecución coactiva propiamente dicho presenta en el contexto
internacional.
§1. RÉGIMEN INTERNO: LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
1. INTRODUCCIÓN
18.1. Los artículos 41 a 55 LCJI contienen el régimen general del Derecho interno
aplicable al RyE de resoluciones extranjeras. No obstante, la aplicación de LCJI es
subsidiaria (artículo 2 LCJI): sólo puede invocarse fuera del ámbito de los reglamentos
europeos o de los convenios internacionales. Debe tenerse en cuenta, además, el
régimen especial en materia de arbitraje (artículo 46 LA, que se remite a la LCJI),
concurso (artículo 220 LC), adopción (artículos 25 y ss. LAI), registro civil (artículos 96 y
97 LRC, donde se prevé que la inscripción de resoluciones extranjeras se podrá instar
directamente ante el encargado del registro civil) o expedientes de jurisdicción
voluntaria (artículos 11-12 LJV, vid. DA 1.ª LCJI).
18.2. La interpretación de las normas de RyE establecidas en la LCJI responde a los
cánones hermenéuticos generales del Derecho procesal, con las precisiones hechas en
su artículo 3, i.e. el principio general favorable a la cooperación. En cualquier caso, y
como sucedía con las reglas de CJI, para asegurar la consistencia interna de sistema, los
textos supranacionales nos proporcionan un referente hermenéutico muy útil –e
imprescindible– para resolver las ambigüedades o integrar las lagunas del Derecho
interno (analogía iuris).
18.3. El ámbito de aplicación de la LCJI viene definido por tres variables: el objeto del
litigio, la fecha de la solicitud del exequátur y el tipo de resolución. La LCJI se aplica al
reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras en material civil y
mercantil, incluyendo la responsabilidad civil derivada de delito y los contratos de
trabajo (vid. artículo 1.2 LCJI). No se aplica al exequátur de resoluciones extranjeras
basadas en derechos de naturaleza jurídico-pública (ATS de 15 de febrero de 2005).
18.4. Temporalmente, se aplica a las solicitudes de exequátur posteriores a su entrada

en vigor, con independencia de la fecha en que fue dictada la resolución extranjera (DT
única); esto es, cualquier demanda de exequátur presentada a partir del 21 de agosto
de 2015 se somete al régimen de Ley, aunque la sentencia extranjera hubiese sido
dictada con anterioridad.
18.5. En principio, sólo son susceptibles de reconocimiento y ejecución las decisiones

extranjeras firmes (o definitivas si se trata de decisiones extranjeras derivadas de
procedimientos de jurisdicción voluntaria). Resoluciones contra las que no cabe recurso
en el Estado de origen [artículo 43.b) LCJI]. Esta definición procede del artículo 207 LEC
y, por consiguiente, no incluye los recursos previstos por la ley del Estado de origen de la
resolución equivalentes (i) al recurso de rescisión previsto por el artículo 501 LEC o (ii)
al recurso de revisión previsto por los artículos 509 y siguientes LEC. Por el contrario,
las sentencias provisionalmente ejecutivas en el Estado de origen no se podrán ejecutar
en España, ni siquiera cuando el interesado preste caución.
Desarrollo: acreditación de la firmeza. Hay ordenamientos jurídicos que no conocen el

concepto de firmeza, tal y como lo entendemos nosotros, y cuyas autoridades, en
consecuencia, no expiden ningún certificado de firmeza (así sucede en muchos Estados de los
EEUU). En estos casos, denegar el exequatur o ni tan siquiera admitir a trámite la solicitud
(como hace el AAP de Valencia, de 10 de febrero de 2022) por no aportar un documento
acreditativo de la firmeza es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva internacional. Del
propio tener del artículo 54 (4) (c) se desprende que pueden emplearse cualquier otro medio
para probar que la sentencia produce efectos y no cabe recursos ordinarios contra ella (vid. así
AAP de Barcelona, de 5 de julio de 2021, incluso en el contexto del Reglamento Bruselas I bis
se ha considerado que cabe una inversión de la carga de la prueba de este requisito, vid. AAP
de Zaragoza, de 8 de marzo de 2023).
18.6. No obstante, la LCJI ha extendido su ámbito de aplicación a las «medidas

provisionales o cautelares» extranjeras bajo dos condiciones cumulativas (i) que se
hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria y (ii) que la denegación de su
ejecución suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva (artículo 41.4 LCJI). Si
tenemos en cuenta que esta ejecución de la medida cautelar extranjera debe
condicionarse a que la decisión haya pasado por el procedimiento de exequátur
(contradictorio, con intervención del Ministerio Fiscal, etc.) y que el interesado siempre
puede solicitar la tutela cautelar directamente ante las autoridades españolas conforme
a las normas de la LOPJ (artículo 22 sexies) y de la LEC, la prueba de la segunda
condición deviene extremadamente difícil. Por consiguiente, a efectos prácticos, lo más
aconsejable es solicitar las medidas cautelares o provisionales directamente ante las
autoridades españoles al amparo de la LEC y, en su caso, utilizar la decisión extranjera
como prueba del fumus o incluso del periculum.
18.7. La LCJI añade, además, una regla especial para las sentencias extranjeras
susceptibles de modificación, por ejemplo, en materia de obligaciones alimenticias o
relaciones paterno-filiales, cuando se ha producido un cambio de circunstancias que
puede justificar la revisión de la decisión inicial (artículo 45). Esta regla especial cumple
una doble función. Por un lado, aclara que el Estado de origen no mantiene una suerte
de competencia funcional exclusiva y, por lo tanto, nada impide que los tribunales
españoles puedan dictar una nueva resolución en esas circunstancias (naturalmente, si
se dan los presupuestos materiales y procesales correspondientes). Y en segundo lugar,
«recuerda» las dos posibles vías que puede seguir el interesado: (i) solicitar el
reconocimiento de la resolución extranjera y, si se dan las condiciones pertinentes, su
modificación ante los tribunales españoles; (ii) o directamente plantear una demanda
ante nuestros tribunales ex novo (vid. AAP de Barcelona, de 27 de julio de 2017 o AAP de
Girona de 8 de mayo de 2018). En ambos casos es necesario que los tribunales españoles
tengan CJI conforme a las reglas generales.
3. RECONOCIMIENTO PRINCIPAL, RECONOCIMIENTO INCIDENTAL Y EJECUCIÓN
18.8. Siguiendo a los textos supranacionales vigentes en España, la LCJI distingue entre
el reconocimiento de una sentencia extranjera (artículos 44-49) y su ejecución (artículo
50). La LCJI prevé también que el reconocimiento de una sentencia extranjera puede
pedirse a título principal, a través del procedimiento de exequátur (artículo 42.1 LCJI),
o a título incidental (artículo 44.2). La ejecución en sentido propio, en cambio, sólo
puede llevarse a cabo una vez concedido el exequátur de la sentencia extranjera
(artículo 42.2 LCJI). Más adelante veremos las particularidades de estos
procedimientos.
18.9. La LCJI arranca, además, del principio de extensión de efectos de las

sentencias extranjeras, pero añade algún matiz en cuanto a su fuerza ejecutiva. Una
sentencia extranjera, una vez reconocida, producirá en España «los mismos efectos que
en el Estado de origen» (artículo 44.3 LCJI). La solución es la misma que inspira los
textos europeos y significa, por ejemplo, que el alcance de cosa juzgada de una
sentencia extranjera lo fija la ley del Estado de origen, no el Derecho español. En el caso
de medidas desconocidas, la ley prevé una posibilidad de adaptación al amparo del
principio de equivalencia funcional [artículo 44 (4) LCJI].
18.10. La fuerza ejecutiva de una sentencia la determina también la ley del Estado de
origen (artículo 50.1 LCJI), aunque naturalmente el procedimiento de ejecución se
regirá por la ley española (artículo 50.2 LCJI). Como hemos visto en el tema anterior, la
LCJI resuelve expresamente el problema de la ley aplicable a la caducidad de la acción
ejecutiva. Según el artículo 50.2 in fine LCJI el plazo de 5 años que prevé nuestra LEC
se aplica también a las sentencias extranjeras (vid. STS 16 octubre 2014). Es discutible
si el dies a quo para el cómputo del plazo es el día en que la sentencia extranjera
adquirió firmeza conforme a la ley del Estado de origen o el día que obtiene el exequátur
en España. Aunque probablemente la intención original del legislador fuese la primera
solución, si se entiende que estamos ante un título complejo integrado por la sentencia
extranjera y el auto de homologación habría argumentos para defender la segunda (vid.
AAP de Murcia, de 30 de octubre de 2012 y, tras la LCJI, APP de melilla de 15 de julio de
2021). En cualquier caso, si la acción ejecutiva ha caducado conforme a la ley del Estado
de origen, la sentencia no será ejecutable en España.
4. CAUSAS DE DENEGACIÓN
18.11. La LCJI ha reducido la reciprocidad a un papel marginal (artículo 3.2 LCJI) y

arranca de un principio favorable al RyE de sentencias extranjeras: en principio, éstas
deben reconocerse y ejecutarse en España salvo que incurran en alguna de las seis
causas de denegación recogidas en el artículo 46.
Texto. Artículo 46 LCJI. Causas de denegación del reconocimiento
Texto. Artículo 46 LCJI. Causas de denegación del reconocimiento
«1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán:
a) Cuando fueran contrarias al orden público.
b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de

defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se
entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se
entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma
regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.
c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la

cual fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o,
respecto a las demás materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una
conexión razonable. Se presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio
cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial
internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.
d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.
e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en
otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su
reconocimiento en España.
f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo
objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero».
18.12. La primera causa de denegación del reconocimiento (o ejecución) de una

sentencia extranjera es su contrariedad con el orden público. A diferencia de los textos
supranacionales, la LCJI no exige que se trate de una contrariedad «manifiesta». No
obstante, los principios inspiradores de la Ley conllevan que esta cláusula tenga
carácter excepcional y por consiguiente, que en la práctica la omisión no tenga
particular relevancia.
18.13. La segunda es que la sentencia extranjera se haya dictado con manifiesta

infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes; por ejemplo, porque
la sentencia extranjera se haya dictado contra alguien que no fue parte en el proceso en
el Estado de origen (AAP de Valencia, de 15 de mayo de 2017). Si la resolución se
hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los
derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o
documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera
defenderse. En este caso, el legislador español sí que se ha apartado conscientemente
del estándar europeo [cfr. artículo 45.1.b) Reglamento Bruselas I bis] y recoge la
solución del viejo Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Si la sentencia se
dictó en rebeldía, su reconocimiento sólo puede tener lugar si se cumplen
cumulativamente dos condiciones, una jurídica y otra fáctica: que hubo un
emplazamiento regular del demandado (desde los parámetros o estándares del Derecho
español, vid. AAP de Madrid de 13 de enero de 2009, AAP de Valencia de 31 de enero de
2018, STS de 26 de noviembre de 2015 o STS de 10 de marzo de 2022: no es suficiente la
prueba de que se intentó la notificación en España a través del cónsul de Colombia y la
subsiguiente notificación edictal en aquél país cuando el demando es español y residente
en España) y que se produjo con tiempo suficiente para permitirle preparar su defensa.
En la medida en que estos criterios se han tomado de dicho Convenio, para su
interpretación resulta muy útil toda la jurisprudencia del TJUE sobre él (vid., por
ejemplo, C-25/79; C-305/88, C-172/91 o C-78/95). También vale en este contexto lo que
hemos dicho para las notificaciones ficticias [supra 17.24 (a)]
Desarrollo. Las sentencias extranjeras derivadas de procesos sumarios o monitorios que sean
firmes, i.e. que no permitan reabrir el debate si el demandado no se opuso, pueden ejecutarse
en España al amparo de la LCJI. No obstante, deben haberse adoptado respetando unas
garantías equivalentes en cuanto a los medios de notificación, información al demandado,
plazos o recursos extraordinarios de revisión análogas a las que exige el Derecho español (vid.
Auto Juez 1.ª Instancia de Colmenar Viejo de 1 de junio de 2007 o AAP de Madrid de 13 de
enero de 2009). Sobre la notificación de las sentencias en este ámbito, vid. STS de 6 de octubre
de 2016.
18.14. La tercera es que la sentencia extranjera se haya pronunciado sobre una materia
sobre la que sean exclusivamente competentes los tribunales españoles o, en las demás
materias, que la competencia del juez de origen no obedezca a una conexión
razonable. La LCJI concreta esta cláusula general de la conexión razonable con una
presunción basada en la bilateralización de nuestros foros de competencia directa: Se
presumirá la existencia de dicha conexión razonable cuando el tribunal extranjero haya
basado su competencia en criterios similares a los previstos por la legislación española.
A pesar del tenor literal del precepto, no debe atenderse a que la decisión del juez
extranjero se haya formalmente basado o no en esos criterios sino a que de hecho se
cumplan (aunque el juez extranjero hubiese acudido a otros). No se reconocerán, en
ningún caso, las resoluciones adoptadas en contravención de una cláusula de
jurisdicción exclusiva a favor de los tribunales españoles o de otro Estado miembro.
Tampoco, naturalmente, se reconocerán las sentencias extranjeras que contravengan
los foros de protección o los foros exclusivos establecidos en el Reglamento Bruselas I
bis.
18.15. La cuarta y quinta es que la resolución extranjera sea inconciliable con una
resolución dictada en España o que exista en España un litigio pendiente entre las
mismas partes y con el mismo objeto iniciado con anterioridad al proceso en el
extranjero. En el primer caso se protege la consistencia del sistema jurídico y en el
segundo la regla de litispendencia. Si ya hay una sentencia dictada en España, sea firme
o no, no se va a reconocer ninguna sentencia extranjera que resulte inconciliable con
aquélla. Es irrelevante, a estos efectos, que la sentencia extranjera sea anterior o
posterior a la española. Tampoco se va a reconocer la sentencia extranjera si hay un
proceso pendiente ante los tribunales españoles, entre las mismas partes y con el
mismo objeto, siempre que se haya iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
Si el proceso aquí es anterior, se supone que el juez extranjero debería haber aceptado la
excepción de litispendencia según nuestros parámetros procesales (vid. artículos 39-40
LCJI). Si no lo ha hecho, se le sanciona denegando el reconocimiento de su decisión. En
cambio, si el proceso en España fue posterior, no cabe por este mero motivo (sí por
cualquier otro) denegar el reconocimiento de la sentencia extranjera. La razón es que,
en principio, el juez español debería haber suspendido el proceso a favor del juez
extranjero y el hecho de que haya continuado es una anomalía que no puede impedir el
reconocimiento de aquélla.
18.16. Y, por último, cuando sea inconciliable con una resolución dictada con
anterioridad en otro Estado, cuando esta última resolución reuniera las condiciones
necesarias para su reconocimiento en España. Como hemos visto, el conflicto entre una
resolución extranjera y una resolución española se resuelve siempre a favor de esta
última. El conflicto entre dos resoluciones extranjeras, susceptibles ambas de
reconocimiento en España, se resuelve a favor de la primera en el tiempo. En este caso,
se atiende a la fecha de la decisión, no a la fecha de inicio del procedimiento (como, por
otro lado, es la regla general en los textos supranacionales).
18.17. Una novedad digna de mención, tanto en relación con nuestro Derecho vigente
hasta ahora como en el ámbito del Derecho comparado, es la regla sobre acciones
colectivas (artículo 47 LCJI). Esta regla ya la hemos comentado supra 6.33.
5. PROCEDIMIENTO
18.18. La LCJI distingue entre el reconocimiento y la ejecución de una sentencia

extranjera. El reconocimiento puede solicitarse a título principal, a través del
procedimiento de exequátur, o a título incidental, en el marco de un procedimiento
pendiente. La ejecución de una sentencia extranjera requiere siempre de un
procedimiento de exequátur.
18.19. El reconocimiento a título incidental está previsto en el artículo 44 (2)LCJI,

donde se establece una remisión general a los cauces de la LEC (vid. apdo. VIII de la
Exposición de Motivos y AAP de Barcelona de 16 de febrero de 2021, concluyendo que
no es necesario abrir un incidente conforme al artículo 387 y siguientes de la LEC).
Ejemplo (AAP de Barcelona, de 16 de febrero de 2021). Matrimonio entre una ciudadana

ucraniana y un ciudadano argentino, celebrado en Francia, donde viven ambos cónyuges.
Posteriormente se dicta una sentencia de divorcio en Ucrania. Y, tras venirse a vivir a España,
la mujer solicita la liquidación del régimen económico (sujeto a la ley francesa) ante los
tribunales españoles y utiliza la sentencia de divorcio ucraniana como fundamento de su
pretensión. La Audiencia, correctamente, concluye que cabe un reconocimiento a título
incidental de la sentencia de divorcio ucraniana, sin necesidad de exequátur.
Lo que sí establece ese precepto es que dicho reconocimiento incidental no tendrá

alcance fuera del proceso donde se haya planteado y no impedirá un exequátur, i.e. un
reconocimiento a título principal, de la resolución extranjera. Esta solución exige un
análisis detallado de sus consecuencias prácticas. Así, por ejemplo, imaginemos que se
utiliza la sentencia extranjera para fundamentar una excepción de cosa juzgada. A partir
de aquí caben dos opciones. (1) Si el juez concluye que no se da ninguna de las causas de
denegación del reconocimiento, la excepción prosperará y dictará auto de
sobreseimiento del proceso principal. No obstante, el actor podrá plantear una acción de
(no) reconocimiento a título principal y si le resulta favorable (en el sentido de que la
sentencia extranjería si incurría en alguna causa de denegación y por lo tanto no debía
producir efectos en España) podrá volver a plantear la acción inicial. (2) Si, por el
contrario, el juez ante el que se plantea la excepción de cosa juzgada concluye que la
sentencia sí incurre en alguna de las causas de denegación del reconocimiento y por lo
tanto, desestima dicha excepción, el interesado (al margen de los recursos pertinentes)
podrá pedir el reconocimiento de la sentencia extranjera a título principal. En este caso,
debería suspenderse aquel procedimiento hasta que finalice el procedimiento de
exequátur (en analogía con lo que sucede en el Reglamento Bruselas I bis, artículo 38.b).
18.20. El exequátur, necesario para obtener un reconocimiento (o una declaración de no

reconocimiento) a título principal o la ejecución (rectius, declaración de ejecutividad) de
una sentencia extranjera, está regulado en los artículos 51-55 LCJI. La Ley permite que
la demanda de exequátur y de ejecución se acumulen en un mismo escrito y determina la
competencia territorial y material (artículo 52 y 54.1 LCJI; vid., en materia de sentencias
de divorcio, i.a., ATS de 15 de febrero de 2017, de 17 de julio de 2018 o de 21 de enero
de 2020: se puede presentar ante los tribunales del domicilio de cualquiera de los
cónyuges, y si ninguno vive en España, antes los juzgados de Madrid, por la ubicación en
esta ciudad del Registro Civil Central donde se pretende la inscripción); en particular
atribuye la competencia al juez del concurso cuando la parte contra la que se pide el
exequátur está sometida a un proceso concursal y la sentencia extranjera haya decidido
sobre cuestiones que son competencia del juez del concurso (vid. artículo 8 Ley
Concursal). El procedimiento es contradictorio, exige procurador y abogado, y se inicia
con un escrito de demanda, que se debe acompañar de determinados documentos
(artículo 54). La Ley prevé expresamente los recursos de apelación y casación o
extraordinario por infracción procesal de conformidad con las previsiones de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (artículo 55, vid. ATS de 8 de junio de 2022). Se mantiene –
incomprensiblemente– la intervención del Ministerio Fiscal en todos los casos y «a cuyo
efecto se le dará traslado de todas las actuaciones» [artículo 54 (8) LCJI].
18.21. Para prevenir los riesgos asociados a la duración temporal del procedimiento de
exequátur o incluso a la adquisición de firmeza por la sentencia en el Estado de origen,
como condición de aquél, se pueden solicitar medidas cautelares en España llamadas a
asegurar la eficacia de la futura decisión (artículo 54.1 LCJI). En todo caso, la adopción
se condicionará a los requisitos del artículo 728 LEC, teniendo en cuenta la apariencia
de buen derecho que deriva de una sentencia extranjera; si se solicitan con anterioridad
a la demanda de exequátur, ésta deberá presentarse en el plazo de 20 días (artículo
730.2 II LEC).
18.22. La LCJI contiene también un régimen relativamente detallado sobre la

inscripción de sentencias extranjeras o de documentos públicos en los registros
españoles (artículos 58-61 LCJI). En relación con las primeras, sólo son susceptibles de
inscripción las sentencias firmes (artículo 59.1 LCJI) y susceptibles de anotación
preventiva las demás. La Ley arranca de una distinción entre el reconocimiento de la
sentencia extranjera, como título inscribible, y su calificación registral (vid. también
RDGRN de 20 de junio de 2013). Esta segunda sólo procede si el juicio de
reconocimiento ha obtenido un resultado favorable. Este juicio corresponde, en
principio, al registrador quien debe verificar si la sentencia extranjera incurre o no en
alguna de las causas de denegación y notificárselo a las partes frente a las que se quiere
hacer valer la decisión. Si el registrador entiende que la sentencia extranjera no es
reconocible remitirá a la parte interesada al procedimiento de exequátur (artículo 59.2
LCJI). Nada impide, naturalmente, que esta parte haya instado el procedimiento de
exequátur antes de intentar la inscripción (artículo 59.3 LCJI). La LCJI prevé, además, la
posibilidad de adaptación de instituciones extranjeras (artículo 61 LCJI).
§2. REGÍMENES ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA
18.23. En este apartado abordaremos el estudio de algunas de las reglas sobre RyE que
existen en sectores específicos de nuestro ordenamiento. En concreto, vamos a aludir a
las especialidades en relación con las resoluciones de responsabilidad parental y
custodia, decisiones de órganos no judiciales, resoluciones de condena al pago de
obligaciones alimenticias, resoluciones sobre adopción y resoluciones de condena al
pago de costas.
1. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y CUSTODIA: SECUESTRO INTERNACIONAL DE

MENORES
18.24. El régimen aplicable al RyE de decisiones extranjeras en el ámbito de la

protección de los menores se halla disperso en una pluralidad de textos europeos,
convencionales (bilaterales y multilaterales) y normas de origen interno. En este
epígrafe nos vamos a centrar en las reglas principales aplicables en materia de
secuestro de menores: el Reglamento Bruselas II ter y el Convenio de La Haya de 1980.
Como ya sabemos, en materia de responsabilidad parental y custodia, entre los
Estados miembros está vigente el Reglamento Bruselas II ter. Este Reglamento se aplica
al reconocimiento y la ejecución de resoluciones de nulidad, separación o divorcio, y de
responsabilidad parental en sentido amplio, incluidos los derechos de custodia, visita o
las medidas de protección del menor y de sus bienes. En materia de custodia de
menores, la CJI corresponde, en principio, a los tribunales del Estado miembro de
residencia del menor (artículo 7) y las decisiones que dicte este tribunal se reconocerán
y ejecutarán en los demás Estados miembros conforme al régimen del Reglamento
(artículos 34 y ss.). Hay dos tipos de resoluciones que gozan de un régimen privilegiado.
Las resoluciones relativas al derecho de visita (incluido el derecho a trasladar al menor
a un lugar distinto al de su residencia por un periodo limitado de tiempo) y las relativas a
la restitución del menor en caso de traslado ilícito (artículos 42 y ss).
18.25. No obstante, en el caso de traslado o retención ilícita de menores, el eje del

sistema lo constituye el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos
civiles del traslado internacional de menores. Este Convenio sigue en vigor entre los
Estados miembros, aunque el Reglamento Bruselas II ter ha introducido ciertas
particularidades, y naturalmente, en relación con el resto de los Estados parte. El
objetivo del Convenio de La Haya 1980 es asegurar un regreso al status quo anterior al
traslado ilícito lo antes posible. Por ello, es un convenio que se limita a establecer un
mecanismo de cooperación entre autoridades de diferentes Estados y una acción para el
retorno inmediato del menor. El procedimiento es de naturaleza interdictal: el Convenio
no se ocupa de las cuestiones de fondo, los derechos de custodia, sino de volver a la
situación anterior al traslado ilícito de forma ágil y rápida (vid. i.a. STC 16/2016, entre la
jurisprudencia menor, SAP de Logroño, de 13 de julio 2020), aunque no siempre sea fácil
deslindar una cosa de la otra.
Cuestión particular: el Convenio de La Haya y el artículo 8 CEDH. El TEDH ha

considerado que pueden ser contrarios al artículo 8 CEDH (derecho al respeto de la vida
privada y familiar) los retrasos en el cumplimiento de la obligación que impone el Convenio
de La Haya de restitución de los menores sustraídos (vid. entre otras, Sentencia de 6 de
julio de 2010): las autoridades suizas tardan cuatro años en decidir sobre el retorno de un
menor a Israel. Sobre la relación entre el deber de restitución y las garantías procesal vid.
i.a. STEDH de 26 de noviembre de 2013.
El modo en que opera el Convenio de La Haya puede resumirse en cuatro ideas:
(a) Una vez que se ha producido un traslado ilícito de un Estado parte a otro, por
ejemplo, del Estado A al Estado B, el titular de la custodia perjudicado podrá acudir a las
autoridades centrales de su Estado, normalmente donde residía el menor antes del
traslado (A), o a las del Estado B para instar la restitución del menor. La solicitud debe ir
acompañada de una serie de documentos (artículo 8). En España la autoridad central se
encuentra en el Ministerio de Justicia.
Advertencia. Para calificar un traslado como ilícito ha de atenderse a la situación jurídica del
menor y a los derechos de los progenitores. Estos derechos pueden estar determinados por
una resolución judicial o por la ley del país de origen o por un acuerdo con efectos jurídicos
(vid. STJUE C-400/10 o C-262/21; SAP de Barcelona, de 3 de octubre de 2017): la pregunta
clave es siempre quién o quiénes tienen derecho a decidir sobre la residencia del menor y bajo
qué condiciones. Así, un traslado puede ser ilícito cuando un progenitor pese a ser titular de la
custodia traslada a los menores al extranjero sin autorización –legal o judicial– para ello (i.e. el
Convenio protege el ne exeat right; vid., AAP de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de
2006) o cuando un progenitor titular de un derecho de visita no retorna al país de origen
teniendo obligación de hacerlo (= retención ilícita). También puede ser ilícito el traslado que
hace el progenitor titular de la custodia cuando la guarda es compartida. Cuando existe
autorización judicial, no hay ilicitud (AP de Barcelona, de 30 de septiembre de 2009, vid.
también STS de 20 de octubre de 2014). Por cierto, conviene también saber que el Tribunal
Supremo ha considerado indemnizable el daño moral causado por un traslado ilícito (STS de
30 de junio de 2009).
(b) Si acude a las autoridades del Estado de origen, recibida la reclamación, esta
autoridad la transmitirá a la autoridad central del Estado donde se encuentra el menor
objeto de traslado ilícito (en nuestro ejemplo, la autoridad central de B). Esta segunda
adoptará o hará que se adopten todas las medidas necesarias para la restitución del
menor, incluida la incoación de un procedimiento judicial llamado a ordenar dicha
restitución.
(c) El Convenio impone a las autoridades del Estado requerido la obligación de ordenar
la restitución del menor si el procedimiento se ha iniciado antes de que haya
transcurrido un año desde el traslado o incluso después salvo que el menor se haya
integrado en el nuevo Estado (artículo 12). No obstante, en ambos casos, el Convenio
establece una lista tasada de causas de denegación de la restitución (por ejemplo, que el
encargado de la custodia del menor no la ejercía de manera efectiva o que el retorno
conlleva un grave riesgo físico o psíquico para el menor, artículo 13).
Ejemplo. (AAP de Zaragoza de 30 de noviembre de 1999). Tras el divorcio en Carolina del Sur,
y contraviniendo la sentencia americana que prohibía a la madre sacar a las hijas de EEUU,
ésta las traslada a Zaragoza. El abogado del Estado –actuando en virtud del mecanismo de
cooperación entre autoridades que prevé el Convenio– solicita al juzgado español que ordene
la restitución de las menores. No obstante, y pese a no darse las causas de denegación que se
establecen en el artículo 13 del Convenio, esta solicitud es rechazada alegando que ya ha
trascurrido más de un año desde el traslado y las menores se hallan plenamente integradas en
su nuevo medio (vid. también, STC 16/2016).
Entre los Estados miembros de la UE, el Reglamento Bruselas II ter ha introducido

alguna particularidad en relación al procedimiento que ha de seguir el juez del Estado
requerido, como, por ejemplo, la necesidad de dar audiencia al menor, la imposibilidad
de denegar la restitución por los motivos previstos en el artículo 13 (b) del Convenio
cuando en el Estado de origen se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas
para garantizar la protección del menor o la obligación de resolver en un plazo máximo
de 6 semanas (artículos 22-29 y 96).
(d) El Convenio impide a las autoridades donde ha sido trasladado ilícitamente el menor
tomar una decisión sobre el fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que el menor no debe ser restituido o haya transcurrido un plazo de tiempo
razonable sin que se haya solicitado la restitución (artículo 16, vid. sobre el significado
de este precepto, STS de 22 de junio de 1998).
Advertencia. Junto al retorno frente a un traslado ilícito, el Convenio prevé también la

posibilidad de plantear una solicitud relativa al establecimiento o garantía del ejercicio del
derecho de visita (artículo 21). En este segundo caso, el Convenio no presupone
necesariamente ni un traslado ilícito del menor, ni una resolución judicial extranjera para que
pueda instarse la solicitud de ejercicio de ese derecho de visita. Y así, por ejemplo (SAP de
Barcelona de 4 de diciembre de 2001 o SAP de Madrid de 25 de abril de 2005), el padre
residente en el extranjero puede instar a la autoridad central española para que solicite a un
tribunal español donde reside el menor con su madre el establecimiento de un régimen de
derecho de visita.
18.26. El Convenio, como hemos dicho, no se ocupa de las cuestiones de fondo, sino
meramente de regresar al status quo anterior al traslado ilícito (vid. por todas STJUE,
as. C-497/10). El Reglamento Bruselas II ter complementa este régimen, cuya eficacia
se ha querido reforzar en esta última versión del texto. El objetivo último de todas las
medidas en evitar que quien lleva a cabo un traslado ilícito se beneficie de un cambio de
la competencia judicial sobre el fondo a favor de las autoridades del nuevo Estado. Hay,
en este sentido, dos reglas fundamentales. Por un lado, el Reglamento prorroga la
competencia del tribunal del Estado miembro de origen, i.e. el de residencia del menor
anterior al traslado o retención ilícitos. La competencia sólo pasa a las autoridades del
nuevo Estado miembro bajo ciertas condiciones muy estrictas (artículo 9). Por otro lado,
se refuerza la obligación de restitución del menor, e incluso se prevé que, si el Estado
requerido deniega la restitución por determinados motivos previstos en el Convenio de
La Haya 1980 (en concreto, los delo artículo 13 I (b) y II), el interesado pueda acudir al
juez del Estado de origen (que continua siendo competente para el fondo) y obtener una
resolución que ordene la restitución del menor, certificarla como título ejecutivo
europeo, y esta resolución será ejecutada automáticamente en el Estado requerido (vid.,
en relación con las versión anterior del Reglamento, TJUE ass. C-195/08, C-211/10 y C-
491/10; el TEDH ha concluido que este sistema de ejecución automática no es contrario
al Convenio Europeo de Derecho Humanos, básicamente porque el interesado siempre
puede buscar la protección de sus derechos en el Estado de origen, vid. Sentencia de 18
de junio de 2013). Se ha dicho que el sistema que instaura el Reglamento se basa en una
idea muy sencilla: en caso de divergencia entre el juez de residencia habitual del menor
y el juez del Estado a donde ha sido trasladado ilícitamente, el primero es
exclusivamente competente para decidir sobre el traslado (as. C-491/10), esto es, tiene
«la última palabra», con ciertas salvaguardas.
Junto con el mantenimiento de lo esencial de estas dos reglas, la nueva versión del
Reglamento ha consagrado la importancia de las normas sobre sustracción internacional
de menores incluyendo este ámbito en su título y añadiendo un Capítulo autónomo (el
Capítulo III). Además, prevé, como hemos visto, un plazo de 6 semanas para dictar la
resolución sobre la restitución del menor (artículo 24.2), introduce la mediación
voluntaria (artículo 25 y concordantes), permite a las autoridades del Estado requerido a
adoptar medidas cautelares probablemente con el fin de asegurar el contacto del menor
y el progenitor no sustractor (artículo 27.2), obliga a una comunicación entre
autoridades (artículo 27.4) y habilita a la adopción de medidas cautelares de protección
del menor si se verifica el riesgo previsto en el artículo 13 I (b) y II CLH 1980 (artículo
27.5). Y en relación con el mecanismo de «última palabra» (vid. artículo 29, aunque vid.,
también el artículo 27.3 sobre la imposibilidad de denegar el retorno si se han adoptado
medidas para proteger al menor): se requiere al juez que rechace la restitución que lo
comunique al juez del Estado de origen mediante un formulario específico incluido en
los anexos del Reglamento; y se exige que este mecanismo de «última palabra» sea
accesorio a un procedimiento sobre el fondo, iniciado ya o que se inicie en los 3 meses
siguientes a la notificación de la resolución de no retorno. Adicionalmente, el artículo
56.4 prevé una suerte de «revisión de la última palabra»: la ejecución de la decisión de
retorno ordenada bajo este mecanismo por el juez del Estado de origen se podrá
suspender cuando, tras un cambio de circunstancias, el menor quede expuesto a un
grave daño físico o psíquico. Incluso se podrá denegar la restitución si el riesgo pervive
(artículo 54.6).
18.27. Cuando el menor ha sido objeto de un traslado ilícito a nuestro país, el régimen
supranacional se complementa con lo establecido en los artículos 778 quater-778
sexies LEC, donde se establece un procedimiento muy breve llamado a decidir sobre el
retorno del menor.
18.28. Por último, en esta sede es preciso al menos hacer una mención a dos textos más.
Por un lado, el Convenio de La Haya de 1996 sobre competencia judicial, ley aplicable,
reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y
medidas de protección de menores. Es un texto que no sustituye al Convenio de 1980,
pero que puede utilizarse puntualmente en la medida en que permita asegurar mejor el
retorno del menor que ese Convenio (artículo 50). Y, por otro, el Convenio europeo de 20
de mayo de 1980, también conocido como Convenio de Luxemburgo 1980. Éste es un
convenio mixto de auxilio internacional y de reconocimiento y ejecución de resoluciones
relativas a la custodia y derechos de visita. Este Convenio tiene muy escasa aplicación
práctica. De hecho, entre los Estados miembros ha sido reemplazado por el Reglamento
Bruselas II ter, que obviamente establece un régimen mucho más eficaz de
reconocimiento recíproco de resoluciones en esas materias.
2. DECISIONES DE LOS TRIBUNALES DE LA IGLESIA CATÓLICA Y OTRAS NO

JUDICIALES
18.29. En relación con las decisiones de los tribunales de la iglesia católica sobre
nulidad matrimonial, existe un régimen especial en los artículos 80 CC y 778 LEC. En
virtud del Acuerdo entre España y la Santa Sede de 1979 (artículo VI.2), desarrollado
por el artículo 80 CC, las resoluciones de los tribunales de la iglesia católica sobre
nulidad del matrimonio canónico y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado serán reconocibles («tendrán eficacia en el orden civil») si se declaran
ajustadas al Derecho del Estado conforme a las condiciones del artículo 954 LEC 1881;
esta remisión debe entenderse como dinámica y por consiguiente hecha ahora al
régimen de la LCJI (artículo 46). El sistema diseñado por el artículo 80 CC tiene las
siguientes características: (a) El reconocimiento no es automático, sino que responde a
un modelo de autorización u homologación previa. (b) Las condiciones para el
reconocimiento son las establecidas en el artículo 46 LCJI, aunque adaptadas a la
especial naturaleza de esta materia. La jurisprudencia ha venido realizando una
interpretación muy amplia de dichas condiciones: la competencia de los tribunales
canónicos se reconoce por la sumisión de ambas partes a su jurisdicción y puesto que no
hay un control de fondo de las sentencias extranjeras, tampoco se exige un control de
ajuste o equivalencia de las causas aplicadas a la nulidad canónica a las previstas por el
Derecho español. El único límite sustantivo que puede oponerse es el del orden público,
que opera como lo haría frente a una resolución extranjera (por todas, STS de 23 de
noviembre de 1995). El artículo 778 LEC establece reglas especiales de procedimiento.
Desarrollo: otras decisiones no judiciales de divorcio. En este contexto, es oportuno

también hacer alguna referencia al problema que plantean otras formas de divorcio. Las
fórmulas de divorcio varían enormemente en el Derecho comparado, donde nos encontramos
desde sistemas en que el divorcio depende de un acto de autoridad hasta sistemas que lo
configuran como un acto privado; y en el primer caso con intervención de autoridades no sólo
judiciales, sino puramente administrativas, notariales (como ahora en España, en ciertos
casos) o religiosas. Como hemos apuntado, en relación al requisito de la competencia del juez o
autoridad de origen, el TS suele restringir su fiscalización a que dicha competencia derive de
la «búsqueda fraudulenta de un foro de conveniencia por las partes». El artículo 96.3 LRC ha
confirmado que el régimen de reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, tanto
incidental como por vía de exequátur, se aplica «a las resoluciones pronunciadas por
autoridades no judiciales extranjeras en materias cuya competencia corresponda, según el
Derecho español, al conocimiento de jueces y tribunales»; esta solución confirma la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid., entre otros muchos, ATS de 1 y de 19 de octubre de
1996 o de 21 de noviembre de 2000, AAP de Vigo, de 5 de junio de 2020 o AAP de Vitoria-
Gasteiz, de 8 de julio de 2019 o AAP de Alicante, de 26 de mayo de 2021: escritura pública
colombiana que recoge un acuerdo de divorcio y liquidación del régimen económico). Los
divorcios «intervenidos» por una autoridad pública extranjera no judicial en materias cuya
competencia, según el Derecho español, no corresponda a jueces o tribunales (p.ej. un notario)
se podrán reconocer e inscribir en España de acuerdo con el artículo 97 LRC (a este respecto,
es incorrecta la interpretación que hace la DGSJyFP en el sentido de que si ambos cónyuges
residen en España sólo se pueden divorciar ante las autoridades españolas, vid. i.a. RGSJyFP
de 6 de julio de 2021). Como ya hemos apuntado, el nuevo Reglamento Bruselas II ter (supra
tema 4), junto con los documentos públicos, ha extendido su ámbito de aplicación a los
acuerdos en materia de divorcio, separación y responsabilidad paternal que hayan sido
registrados en un Estado miembro con competencia según las reglas del propio Reglamento.
Es el caso, por ejemplo, de los divorcios de mutuo acuerdo en Francia que se depositan o
registran ante un notario. Una vez certificados por la autoridad competente, se reconocerán en
los demás Estados miembros de conformidad con el Reglamento.
En otros casos, la fórmula de divorcio más usual es la del divorcio por mutuo acuerdo, en el que
no se dan razones y que se corresponde como un espejo al acto de celebración del matrimonio
y que no se depositan ni registran ante una autoridad estatal. Hay argumentos para defender
que un divorcio puramente privado debe reconocerse en España por vía conflictual, i.e. si se ha
hecho de conformidad con la ley aplicable al divorcio según nuestras normas de conflicto.
Aunque el TJUE ha concluido que el Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable al divorcio no
se aplica (directamente) al divorcio resultante de una declaración unilateral de voluntad de
uno de los cónyuges ante un tribunal religioso (as. C-372/16). En este mismo contexto, no es
ociosa una consideración adicional por su relevancia práctica. En ocasiones se ha planteado
ante nuestros tribunales la posibilidad de reconocer un «acta de declaración de divorcio
revocable» (ATS de 21 de abril de 1998; RDGRN de 12 de septiembre de 2002). Este tipo de
decisiones, conocidas en bastantes países islámicos, se adoptan ante una autoridad no judicial,
normalmente a instancia del marido y suelen ser revocables a voluntad durante un tiempo. En
principio, el hecho de que sean revocables y discriminatorias lleva a pensar que no deberían
reconocerse en España, salvo que haya transcurrido el plazo de revocabilidad y hayan
devenido firmes, o que sea la propia mujer afectada por esa decisión quien solicita su
reconocimiento.
3. OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
18.30. En materia de obligaciones alimenticias, en el ámbito europeo es aplicable el

Reglamento 4/2009 y, en relación a Suiza, Noruega o Islandia, el Convenio de Lugano.
Fuera de este contexto, es necesario hacer una referencia al Convenio de La Haya de 2
de octubre de 1973 relativo al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones
relativas a las obligaciones alimentarias, sustituido entre los Estado parte (que incluye a
la UE) por el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre cobro de
alimentos para los niños y otros miembros de la familia, los convenios bilaterales
(tanto los que se aplican con alcance general en materia civil y mercantil, como el
convenio particular en materia de alimentos suscrito con Uruguay) y en el plano del
auxilio internacional, debe tenerse en cuenta también el Convenio de Nueva York de
20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, que establece un
régimen de cooperación a través de autoridades intermedias para facilitar al alimentista
la reclamación del pago de alimentos cuando el alimentante vive en otro Estado parte.
El hecho de que las obligaciones alimenticias, tal y como se definen en los textos
supranacionales (donde suelen comprender la pensión compensatoria, vid. i.a. STS de
17 de febrero de 2021 o SAP de Barcelona, de 9 de febrero de 2022), se decidan junto
con una resolución sobre el estado civil (divorcio, p. ej.) conlleva la aplicación de textos
distintos. Por ello es perfectamente posible la solicitud de un exequátur parcial (vid. STS
de 14 de marzo de 2007 o AAP de Barcelona, de 11 de noviembre de 2020).
Desarrollo. La identificación del texto aplicable al RyE de una decisión extranjera en el

ámbito de las obligaciones alimenticias requiere cierta paciencia. Es preciso atender al Estado
origen de la decisión y al texto en vigor en cada momento en relación con las decisiones
provenientes de dicho Estado. En ocasiones pueden concurrir más de un texto aplicable por lo
que será preciso recurrir a las cláusulas de concurrencia que señalamos en el capítulo 3,
incluido en principio de mayor favorabilidad. En particular, el Convenio de La Haya de 1973,
que reemplaza al Convenio de 1958 entre los Estados parte, contiene un régimen que pretende
ser favorable al exequátur de resoluciones en materia de obligaciones alimenticias. El
Convenio establece un elenco de causas de denegación del exequátur (artículos 7 y 8) y se
remite a la ley interna en cuanto al procedimiento. Como acabamos de señalar, la concurrencia
de este instrumento con normas europeas o con convenios bilaterales no siempre es fácil: Se
debe atender primero a las cláusulas de concurrencia que establezcan los propios textos y en
su defecto debe estarse al que resulte más favorable al exequátur. Por su parte, el Convenio
de Nueva York de 1956 establece un mecanismo de cooperación entre autoridades. Su
objetivo es evitar que el acreedor tenga que desplazarse al país del deudor para reclamarle el
pago de la obligación alimenticia. El funcionamiento es sencillo. El acreedor se dirige a la
autoridad de su país de residencia para instar la reclamación, «Autoridad remitente». La
Autoridad remitente, tras comprobar el fundamento de la reclamación, se la envía a la
autoridad correspondiente del país de residencia del deudor, «Autoridad intermediaria» (en
España, se actúa a través de la abogacía del Estado, vid. Instrucción de la Fiscalía General del
Estado 1/2004, de 5 de marzo). Esta última se encarga de adoptar las medidas necesarias para
conseguir el pago de los alimentos. La autoridad intermediaria, que actúa como un
representante «legal» del acreedor, no como parte, puede optar entre tres cauces para
conseguir su objetivo (siempre en función de las facultades conferidas por aquél): o llegar a
una transacción con el deudor; o iniciar una nueva acción ante los tribunales (donde se puede
emplear la decisión extranjera con valor probatorio); o solicitar el exequátur de la resolución
extranjera de condena, si la hubiese. Las cuestiones sobre ley aplicable que puedan surgir, por
ejemplo, la legitimación ad causam, se resuelven conforme al Protocolo de 2007, por remisión
del artículo 6.3 Convenio de Nueva York (vid., bajo el régimen del Convenio de La Haya de
1973, SAP de Barcelona de 13 de enero de 2009, entre otras).
Como hemos advertido ya, dentro de la UE deberá tenerse en cuenta el régimen

implantado por el Reglamento 4/2009, que suprime el exequátur en este ámbito, y en
relación a terceros Estados, el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 que
reemplazará en gran medida a los Convenios de 1956 y de 1973.
4. ADOPCIÓN
18.31. En materia de adopción, y al margen de los convenios de cooperación entre

autoridades, que deberán consultarse en cada caso, ha de tenerse en cuenta el Convenio
de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional. Es un convenio mixto de asistencia y cooperación
entre autoridades nacionales y de reconocimiento. El Convenio opera sólo entre Estados
parte. El Convenio establece el reconocimiento automático («de pleno derecho») de las
adopciones certificadas como conformes al Convenio por la autoridad competente del
Estado de origen donde la adopción se haya realizado (artículo 23.1). No es preciso un
exequátur o procedimiento análogo para el reconocimiento. Los motivos de denegación
del reconocimiento se reconducen a la cláusula general del orden público del Estado
receptor; en su concreción deberá atenderse al «interés superior del niño» (artículo 25
in fine). Debido al diferente alcance que el instituto de la adopción puede tener en los
distintos Derechos nacionales, el Convenio dispone de normas especiales sobre los
efectos que produce el reconocimiento de la adopción en las relaciones paterno-filiales,
tanto respecto de los padres adoptivos como de los padres naturales (artículos 26 y 27).
18.32. Por lo que hace al Derecho interno, el régimen está regulado en la Ley de
adopción internacional (artículo 25 y ss.). La ley se basa en un sistema de
reconocimiento incidental: las autoridades públicas españolas y en particular, el
encargado del Registro Civil, controlará incidentalmente la validez de la adopción
extranjera de acuerdo con los requisitos fijados por nuestra ley (infra tema 31).
Cuestión particular: adopciones extranjeras y artículo 8 CEDH. Según el TEDH

(Sentencias de 28 de junio de 2007 y de 3 de mayo de 2011), el respeto efectivo de la vida
familiar que establece el artículo 8 CEDH se proyecta sobre las relaciones de estado civil y
familiares constituidas en el extranjero. Por consiguiente, la negativa al reconocimiento de
decisiones extranjeras en virtud de las cuales se constituyen tales relaciones puede
suponer una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8. Aunque la jurisprudencia
se ha elaborado en el contexto de una adopción (en la primera decisión, adopción
constituida en Perú, cuyo reconocimiento fue denegado por las autoridades
luxemburguesas) puede predicarse de otras decisiones en el ámbito del estado civil y del
Derecho de familia, típicamente de carácter constitutivo.
5. CONDENAS AL PAGO DE COSTAS
18.33. Las resoluciones de condena en costas son resoluciones judiciales (o dictadas,

según la ley del Estado de origen, por una autoridad competente, como el secretario
judicial o equivalentes, vid. i.a. artículo 32 in fine Reglamento Bruselas I bis) y, por
consiguiente, serán ejecutables en España según el texto correspondiente (Reglamento
Bruselas I bis, Reglamento Bruselas II ter, Convenio de Lugano, convenio bilateral o
LCJI). En principio, lo relevante para aplicar cada texto es el procedimiento principal del
cual se deriva la condena, no el hecho de que remuneren actividades profesionales.
Junto a estos textos, hay que tener en cuenta el Convenio de La Haya de 1954 relativo al
procedimiento civil y el Convenio de La Haya de 1980 tendente a facilitar el acceso
internacional a la justicia. Ambos textos contemplan el reconocimiento y ejecución de
condenas en costas como una compensación debida al demandado por la supresión de la
cautio iudicatum solvi a los demandantes extranjeros. Por esta razón, el sistema
convencional se aplica a las condenas en costas contra el demandante o interviniente
dispensado de fianza, depósito o pago previo conforme a las disposiciones del Convenio
(artículos 17-18 Convenio La Haya 1954; arts. 14-15 Convenio La Haya 1980). Ambos
convenios establecen cauces privilegiados de ejecución de estas resoluciones.
§3. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y TRANSACCIONES JUDICIALES
18.34. Para estudiar el régimen de ejecución en España de los documentos públicos y

las transacciones judiciales extranjeros es preciso distinguir en función del texto
normativo aplicable. A continuación vamos a referirnos a los dos más relevantes: el
Reglamento Bruselas I bis y el régimen interno (téngase en cuenta que los convenios
bilaterales también suelen contemplar la ejecución de documentos públicos procedentes
del otro Estado parte).
18.35. En el Reglamento Bruselas I bis, los documentos públicos que lleven

aparejada la ejecución en su Estado de origen (determinado por la autoridad
interviniente) y las transacciones judiciales resultan equiparados a las resoluciones
judiciales como títulos de ejecución y se benefician del régimen de ejecución automática
establecido en el Reglamento (vid. artículos 58 y 59). Para que se aplique este
instrumento el documento público o la transacción debe proceder de un Estado miembro
y su objeto debe entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento.
18.36. El concepto de «documento público» se define en el Reglamento (siguiendo la

jurisprudencia del TJUE, as. C-260/97 y artículo 4.3 del Reglamento sobre el título
ejecutivo europeo, infra tema 19). Para que un documento público sea calificado como
tal deben cumplirse tres requisitos: (a) Que haya sido formalizado o registrado
oficialmente como tal en el Estado de origen; (b) cuya autenticidad se refiera a la firma y
al contenido del instrumento [artículo 319.1 LEC]; y (c) que ésta haya sido establecida
por una autoridad pública o por cualquier otra autoridad habilitada a tal fin por el
Estado de origen, que actúe en el marco de sus competencias. Un documento privado
cuya autenticidad no ha sido establecida por una autoridad pública, aunque tenga fuerza
ejecutiva, no puede beneficiarse del régimen del Reglamento.
18.37. En relación con las transacciones, el artículo 2 (b) del Reglamento menciona
tanto las que han sido «aprobadas por un órgano jurisdiccional» (aunque se hayan
concluido extrajudicialmente) como las que han sido «concluidas ante él» (vid. artículo
24 del Reglamento sobre el título ejecutivo europeo). A diferencia de los documentos
públicos, las transacciones judiciales pueden ser objeto de reconocimiento si, conforme
al Derecho del Estado de origen, producen efectos de cosa juzgada material; no debería
haber obstáculo para ello, aunque el Reglamento sólo se refiere al efecto ejecutivo.
18.38. En cuanto a la ejecución de este tipo de títulos, junto a los presupuestos

formales, el Reglamento establece dos condiciones: (a) Que tenga carácter ejecutivo
en su Estado de origen, presupuesto cuya prueba es inmediata si se presenta el
certificado previsto en el Anexo II. (b) No ser contrario al orden público del Estado
requerido. En ningún caso el documento o transacción puede ser objeto de una revisión
en cuanto al fondo: no se podrán oponer excepciones basadas en la validez del
documento ni del negocio en él contenido. Esas cuestiones deberán suscitarse, en su
caso, ante el juez extranjero competente. La prescripción del derecho sustantivo que
sirve de fundamento al título sí que puede invocarse en fase de ejecución (AAP de
Barcelona, 27 de julio de 2017).
18.39. En el ámbito del Derecho interno, la ejecución de títulos ejecutivos

extrajudiciales extranjeros procede en España sin necesidad de exequátur, acudiendo
directamente al proceso de ejecución forzosa de los artículos 517 y ss. LEC [artículo 56
LCJI para los documentos públicos]. Rige el principio de sustitución y de equivalencia.
En consecuencia, para acceder a la ejecución, los títulos extranjeros han de equivaler a
los títulos españoles susceptibles de abrir el tipo de proceso en cuestión. En el caso de la
LEC, ha de atenderse a los enumerados en el artículo 517 (concretamente en sus
números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, con las restricciones que prevé el artículo 520). En todo caso,
los títulos deben tener, conforme a la legislación del Estado de origen, fuerza ejecutiva.
La correspondencia con los títulos enumerados en la LEC se comprueba mediante un
«juicio de equivalencia» practicable incidentalmente. Así, por ejemplo, si se trata de una
escritura pública (artículo 517.4.º LEC), el documento debe proporcionar en cuanto a la
autoridad interviniente y en cuanto al alcance de la fe pública unas garantías análogas a
las de una escritura pública española y debe satisfacer las garantías formales requeridas
por el artículo 323 LEC. Las transacciones judiciales extranjeras, fuera de los
convenios internacionales que dispongan otra cosa, acceden al proceso de ejecución de
los artículos 517 y ss. LEC en condiciones análogas a los documentos públicos
extranjeros dotados de fuerza ejecutiva; esto es, tras un «juicio de equivalencia», pero
sin necesidad de exequátur.
En cuanto a las letras de cambio, cheques y pagarés, se estará al juicio cambiario

previsto por los artículos 819 y ss. LEC, aplicando los presupuestos correspondientes
ajustados a la internacionalidad del supuesto, incluido su carácter ejecutivo conforme a
la ley aplicable (vid., p. ej., artículos 49 y ss. o 146 y ss. LCCh). En relación con los
valores representados por anotación en cuenta, también se benefician del régimen
previsto por el artículo 517.2.4.ª LEC aunque la ley aplicable a los valores sea extranjera
(Auto Juz. 1.ª Instancia de Sevilla, de 25 de mayo de 2018).
§4. EJECUCIÓN FORZOSA
18.40. Hasta ahora hemos estudiado las condiciones que un título extranjero con fuerza
ejecutiva en su Estado de origen debe reunir para poder ser ejecutable en España. En
este epígrafe vamos a estudiar algunos aspectos relativos al proceso de ejecución, es
decir, vamos a estudiar la ejecución forzosa propiamente dicha y sus peculiaridades
desde el punto de vista internacional. A este respecto, lo primero que debe decirse es
que la ejecución forzosa viene presidida en el plano internacional por el principio de
territorialidad (vid. AAP de Barcelona, de 28 de febrero de 2018). La exclusividad de la
soberanía territorial supone (a) que cada Estado ostenta el monopolio del ejercicio de
ese poder coactivo dentro de su territorio (aspecto positivo) y (b), recíprocamente, que
todo Estado debe respetar la soberanía de otros Estados. En consecuencia, un Estado no
puede llevar a cabo actos de coacción directa en el territorio de otros Estados sin su
consentimiento (aspecto negativo). Esta es la esencia del principio de territorialidad.
Advertencia: ejecución directa vs ejecución indirecta o impropia. Un Estado puede llevar

a cabo materialmente actos de fuerza sólo en el ámbito de su territorio. Si la ejecución de una
resolución judicial nacional exige llevar a cabo actos de fuerza en el territorio de otro Estado,
se requerirá necesariamente la cooperación de ese Estado (a través del instituto del RyE de
resoluciones extranjeras). Sin embargo, ningún principio impide a un Estado la aplicación de la
coacción en su territorio para inducir un comportamiento de hacer o no hacer en el extranjero.
En este caso hablamos de ejecución indirecta. Se puede ilustrar esta idea con un ejemplo. Tras
un proceso declarativo sobre la titularidad de una cosa mueble situada en el extranjero, el
tribunal competente sobre el fondo (el del domicilio del demandado, por ejemplo) falla a favor
del actor y condena al demandado a entregar del bien. Desde el punto de vista de la ejecución
forzosa, si el deudor no cumple voluntariamente, se abren entonces dos posibilidades: (a)
Utilizar los medios de ejecución del Estado de situación de la cosa. Para ello se solicita en ese
Estado la ejecución de la sentencia. Dicho Estado tiene la cosa bajo su dominio directo, puede
aprehenderla y entregársela al actor. (b) Utilizar los medios de ejecución del Estado de origen
de la decisión. Es obvio que este Estado no puede aprehender por la fuerza la cosa para
entregársela al actor, pues está situada en el territorio de otro Estado. Pero sí puede intentar
una ejecución por vía indirecta, adoptando medidas de intimación (p. ej., multas coercitivas)
dirigidas in personam contra el deudor. Si esas multas o sanciones pueden realizarse sobre el
patrimonio del demandado en el Estado de origen, ello inducirá al deudor a cumplir (entregar
el bien o llevar a cabo la conducta en el extranjero) sin que sea necesario solicitar la
cooperación del Estado donde la cosa esté situada. Esto no supone per se una violación de la
soberanía territorial extranjera.
18.41. La idea de la competencia exclusiva del Estado de ejecución aparece reflejada

por el Reglamento Bruselas I bis cuando dispone en su artículo 24.5 que en materia de
ejecución de resoluciones judiciales son exclusivamente competentes los tribunales «del
Estado miembro del lugar de la ejecución». La misma regla está en el artículo 22.e)
LOPJ. Este precepto presupone la competencia exclusiva del Estado ejecutor sobre los
actos de ejecución en su territorio y a partir de ahí atribuye también competencia a
dicho Estado para conocer de «los litigios relativos» a esa actividad. Por Estado del lugar
de ejecución debe entenderse el Estado en cuyo ámbito ha sido o debe ser ejecutada la
resolución en cuestión (más clara es la versión inglesa: «… the courts of the Member
State in which the judgment has been or it is to be enforced»).
Advertencia. El significado del artículo 24.5 Reglamento Bruselas I bis. Este precepto
dice una cosa de puro sentido común. Simplemente establece una atribución genérica de CJI
en materia de ejecución: para la ejecución en España de resoluciones judiciales serán
exclusivamente competentes los tribunales españoles; para la ejecución en otro Estado
miembro distinto, serán exclusivamente competentes los tribunales de ese otro Estado. Pero
no indica al acreedor ejecutante cuándo debe solicitar la ejecución en España o en otro Estado
extranjero en particular. En principio, tendrá interés en instar la ejecución aquí cuando la
ejecución deba realizarse materialmente en España, sea porque aquí se localicen activos
patrimoniales del ejecutado, sea porque aquí deba observarse una conducta determinada. Pero
en cualquier caso, la presencia de bienes en España más que un presupuesto de la
competencia para ordenar la ejecución, es una condición de su eficacia (vid. AAP de Cádiz, de
28 de julio de 2021: lo que no procede es solicitar la ejecución en España pidiendo que se inste
la cooperación judicial internacional para averiguar los bienes del condenado en el extranjero,
AAP de Barcelona, de 28 de febrero de 2018). Por eso el artículo 22 octies 3 in fine LOPJ
establece que los tribunales españoles no podrán abstenerse de conocer cuando se trate del
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. El punto de partida del
Reglamento es que el beneficiado por una resolución judicial puede, potencialmente, instar su
declaración de ejecutividad y a continuación, su ejecución en cualquier Estado que considere
apropiado. El segundo problema interpretativo que plantea el artículo 24.5 del Reglamento es
relativo a su alcance. En él se comprenden todos los litigios a los que puede dar lugar el
recurso a la fuerza, al apremio o a la expropiación de bienes con vistas a garantizar la
ejecución material de las resoluciones judiciales (TJUE as. C-261/90 o C-186/19, vid. también
STS de 18 de diciembre de 2009: competencia exclusiva de los tribunales españoles para la
enajenación judicial forzosa de las acciones de una sociedad española). Se excluyen, en
cambio, de su ámbito los procesos que tengan por objeto acciones rescisorias o revocatorias de
actos en perjuicio de acreedores (TJUE as. C-261/90) o, por idénticas razones, los de oposición
al reparto de los frutos de una ejecución hipotecaria basadas en una acción pauliana (as. C-
22/17), o los que tengan por objeto acciones de responsabilidad por ejecución indebida o la
restitución de los cobrado en un procedimiento de ejecución posteriormente invalidad o
revocado (as. C-242/20: «la acción de restitución por razón de enriquecimiento injusto no está
comprendida en la competencia exclusiva prevista en esa disposición, aun cuando dicha acción
se haya ejercitado por haber expirado el plazo dentro del cual la restitución de las cantidades
indebidamente pagadas en un procedimiento de ejecución forzosa puede reclamarse en el
marco de ese mismo procedimiento de ejecución»). Las condenas pecuniarias que se puedan
adoptar en el marco de un proceso de ejecución coactiva (por ejemplo, la liquidación de daños
y perjuicios derivados de una ejecución por sustitución o la imposición de multas coercitivas)
se pueden ejecutar en otros Estados.
18.42. El principio de territorialidad de la ejecución conlleva que el sistema funcione de

manera descentralizada. Ni el artículo 24.5 del Reglamento Bruselas I bis, ni el artículo
22.e) LOPJ impiden que haya procesos de ejecución paralelos en varios Estados. De
hecho, puede haber tantos como Estados en los que el actor haya pedido la ejecución de
la sentencia. Lo que nos dice el principio de territorialidad es que para la ejecución en
cada Estado son competentes sus propias autoridades, pero no impide que un acreedor
pueda pedir la ejecución en tantos Estados como quiera. En la misma medida en que el
deudor tenga bienes o intereses en diferentes Estados, puede ser necesario instar la
ejecución en todos ellos. Los problemas asociados a la pluralidad de ejecuciones, por
ejemplo, una sobre-ejecución, deben resolverse en el marco de cada procedimiento de
ejecución coactiva nacional y el deudor-ejecutado siempre dispondrá de las reglas
generales aplicables al enriquecimiento por ejecución indebida.
18.43. La concreción práctica del principio de territorialidad viene determinada por los
mecanismos de ejecución. Desde el punto de vista del Derecho procesal internacional
podemos distinguir, atendiendo a la fórmula de ejecución, dos métodos básicos de
ejecución: por expropiación o aprehensión material y por apremio o sanción. Cada
método de ejecución tiene exigencias de conexión con el Estado ejecutor distintas. El
primero exige la «presencia» de los bienes o derechos objeto de la ejecución en el foro
de ejecución; el segundo, como hemos explicado al hablar de la ejecución impropia, no
exige necesariamente que el hacer o no hacer deba llevarse a cabo en el foro (puede
acudirse también al juez que conoció de la acción de condena o, en su caso, al del
domicilio del demandado). A continuación vamos a ver cómo juegan estas ideas en
función del tipo de condena.
18.44. En el caso de las condenas dinerarias, las medidas de localización de bienes,

embargo, apremio y realización solo pueden alcanzar los bienes que se encuentran en
España (vid. AAP de Barcelona de 28 de febrero de 2018). La ubicación de los bienes no
debería plantear problemas. En el caso de bienes tangibles se atiende a su localización
física; en el caso de bienes intangibles, a las reglas generales (por ejemplo, si son
registrales, a su registro en España). En el caso particular de los créditos frente a
terceros, el domicilio del tercero deudor (debitor debitoris) en España resulta el criterio
más claro de localización (vid. SAP de Guipúzcoa de 8 de febrero de 2000 ejecución en
España de una sentencia francesa de condena contra dos empresas británicas sobre la
base de que estas últimas eran acreedoras a su vez de una sociedad española).
Cuestiones particulares: condena al pago de intereses legales, condenas con

reserva de liquidación y condenas en moneda extranjera. (a) En el caso de los
intereses legales, debe distinguirse: (i) si se trata de intereses asociados a la obligación
material incumplida (intereses moratorios), el juez español deberá fijarlos según la lex
causae (la ley nacional que rige el crédito, vid., por ejemplo, artículo 12.1 (c) Reglamento
Roma I, con la eventual consideración de la lex monetae para calcular la tasa de interés).
(ii) Si se trata de intereses asociados al procedimiento o a la resolución de condena
(intereses de mora procesal) del tipo de los contemplados en el artículo 576 LEC,
corresponde calcularlos según la lex fori. En cualquier caso, cuando se trata de sentencias
extranjeras, los intereses vendrán fijados por la sentencia extranjera (o por la ley del
Estado de origen) y deberán reconocerse y declarase su ejecución como un efecto más de
dicha sentencia, sin que el principio de literalidad en la ejecución deba ser obstáculo a ello
(aunque vid. AAP de Zaragoza de 11 de octubre de 2006). (b) Cuando se trata de ejecutar
una sentencia extranjera con reserva de liquidación habrá que aplicar las bases de
liquidación establecidas en la propia sentencia; y si éstas no se fijaron, deberán seguirse
los procedimientos fijados por la ley española (artículo 712 y ss. LEC). (c) Si la condena es
al pago de moneda extranjera, el despacho de la ejecución es siempre en moneda
extranjera, i.e. se presume que el pago se pactó en moneda efectiva, sin perjuicio de que
las costas y gastos, así como los intereses de mora procesal, se abonen en moneda nacional
(artículo 577.1 LEC). No obstante, para calcular los bienes a embargar resulta necesaria
su conversión a moneda nacional que se hará siguiendo el sistema de la LEC (artículo 577).
18.45. En los casos de condenas de hacer o no hacer, la actividad ejecutiva consiste,

en primer lugar, en el requerimiento de cumplimiento y la imposición de medidas de
intimidación (multas coercitivas y apremios personales), que pueden llegar hasta el
delito de desobediencia a la autoridad judicial (vid., p. ej., artículo 710.1 LEC), y/o a
proceder a una ejecución por sustitución. La competencia judicial internacional para
llevar a cabo la ejecución de una medida de hacer o no hacer, en cuanto que
principalmente se articula mediante condenas in personam (i.e. dirigidas al deudor) y/o
imposición de condenas pecuniarias (multas coercitivas), puede corresponder o bien al
juez que conoció de la acción principal o bien a los jueces del lugar donde deba llevarse a
cabo esa conducta, o incluso a los jueces del domicilio del demandado (si no coincide con
el primero). En cualquiera de ellos se debe poder instar la ejecución de una sentencia de
condena de hacer o no hacer. Por consiguiente, cuando el deudor tiene su domicilio en
España, cabe que el tribunal le aperciba mediante multas coercitivas o mediante
apremios personales para que realice el comportamiento debido, tanto si dicho
comportamiento ha de llevarse a cabo en España como si es en otro Estado. Por otro
lado, si el comportamiento de hacer o no hacer debe tener lugar en España, son
competentes los tribunales españoles aunque el deudor tenga su domicilio en el
extranjero. Las multas coercitivas que puedan imponerse en el marco de cualquiera de
esos procedimientos se pueden ejecutar en los demás Estados donde el deudor tenga
bienes. En el caso del Reglamento de Bruselas I bis esta posibilidad se prevé
expresamente pero exige que su cuantía haya quedado definitivamente fijada por el
tribunal de origen (artículo 55).
Ejemplo. Imaginemos que una empresa de otro Estado miembro está llevando a cabo actos de
competencia desleal en el mercado español. La víctima plantea una demanda ante los
tribunales españoles en virtud del artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis. El juez español
resuelve a favor del actor y dicta una sentencia de condena conminando al demandado a llevar
a cabo ciertas conductas y a abstenerse de realizar otras. Pues bien, la ejecución de esa
sentencia se puede instar en España (además de en el Estado miembro donde el demandado
tenga su domicilio) y el juez de la ejecución español puede imponer multas coercitivas (vid.,
por ejemplo, artículo 709 LEC). La ejecución de estas últimas puede instarse, a su vez, en
cualquier Estado miembro donde el demandado tenga bienes al amparo del artículo 55
Reglamento Bruselas I bis.
18.46 Una vez explicado el alcance del principio de territorialidad y el sentido de foro
exclusivo previsto al respecto, sólo basta añadir que el procedimiento de ejecución
también está sujeto a la regla lex fori regit processum. En el caso de la ejecución en
España de una resolución extranjera, esto significa que corresponde al Derecho español
decidir entre otros, los siguientes extremos: (a) La estructura de la actividad ejecutiva:
el embargo ejecutivo (elementos constitutivos, efectos, medidas de garantía de la
afectación) y las vías de apremio o realización disponibles; en el caso español, la
enajenación forzosa (sea por subasta judicial, por fedatario público o por entidad
especializada), el convenio de realización, la adjudicación en pago y la administración
forzosa. (b) Los bienes excluidos legalmente de la ejecución; esto es, la relación de
bienes inembargables por motivos sociales de protección del deudor (para la
salvaguardia de sus mínimos vitales personales y de los medios indispensables de
trabajo). Si la embargabilidad depende de la cualidad de cedible del derecho, será, en
cambio, la lex causae aplicable al crédito la que decida esta cualidad. (c) El orden de
embargo de los bienes: qué bienes se ejecutan en primer lugar y qué bienes se ejecutan
sucesivamente, hasta cubrir el importe debido. (d) El orden de prelación de créditos,
cuando concurren varios en la ejecución. (e) Los motivos o causas de oposición a la
ejecución admisibles frente a la ejecución (como la compensación o el pago). (f) Las vías
de tutela de los derechos de terceros («tercerías» y equivalentes). (g) Los recursos
disponibles frente a los actos de ejecución (en relación con la LEC 1881, vid. STC
199/1994, cuyo fundamento es cuanto menos discutible).
11 SEP 2023
TEMA 19 PROCEDIMIENTOS EUROPEOS
TEMA 19
PROCEDIMIENTOS EUROPEOS
SUMARIO: §1. PLANTEAMIENTO. §2. EL TÍTULO EJECUTIVO EUROPEO. §3. EL

PROCESO MONITORIO EUROPEO: EL REQUERIMIENTO EUROPEO DE PAGO. §4.
PROCESO EUROPEO DE ESCASA CUANTÍA.
§1. PLANTEAMIENTO
19.1. Junto a los reglamentos analizados en los capítulos anteriores, la UE ha ido

adoptando una serie de instrumentos en los que el principio de reconocimiento mutuo se
proyecta más intensamente, hasta suprimir la necesidad de cualquier exequátur o
procedimiento semejante, y no se prevén tampoco procedimientos de denegación de la
ejecución en el Estado requerido al modo del Reglamento Bruselas I bis. (a) El
Reglamento 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,
establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados; (b) el
Reglamento 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006 por el que se establece un Proceso Monitorio Europeo y (c) el Reglamento
861/2007, de 11 de julio de 2007 por el que se establece un Proceso Europeo de
Escasa Cuantía. Es cierto, no obstante, que la supresión del exequátur en el
Reglamento Bruselas I bis ha restado bastante importancia práctica a algunos de estos
textos. Analizaremos cada uno de estos tres textos sucesivamente, aunque todos
comparten un modelo normativo común. Estas normas europeas, aunque son de
aplicación directa, precisan de ciertas disposiciones complementarias nacionales. En el
Derecho español, se encuentran en las disposiciones finales de la LEC (DF 21.ª, 23.ª y
24.ª).
§2. EL TÍTULO EJECUTIVO EUROPEO
19.2. El Reglamento 805/2004 establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no

impugnados. La idea general que subyace a este texto puede resumirse así: El
Reglamento suprime el procedimiento de exequátur en el Estado requerido pero
compensa esta supresión limitando su aplicación a los créditos no impugnados por el
deudor y además, estableciendo unas normas mínimas para los procedimientos
judiciales en los que se obtiene la resolución (sobre la naturaleza de estas normas,
STJUE as. C-300/2014). Una resolución sólo se puede certificar como título ejecutivo
europeo si el documento con el cual se inició el procedimiento (p. ej., la cédula de
emplazamiento) fue notificado al demandado de una forma determinada y conteniendo
una información mínima. El objetivo de estas reglas es asegurar que la opción del
demandado de no impugnar el crédito es consciente e informada (TJUE as. C-66/17 o
289/17, y STC 26/2020). Una vez que en el Estado de origen de la resolución se
comprueba que el deudor no impugnó el crédito y que se respetaron las normas
mínimas, la resolución se podrá certificar como título ejecutivo europeo y a partir de ahí,
podrá acceder directamente a la ejecución en los demás Estados miembros, sin
necesidad de exequátur.
19.3. El ámbito de aplicación del Reglamento sobre el título ejecutivo europeo viene
delimitado por tres variables: (a) se aplica en el ámbito civil y mercantil (conceptos
tomados del Reglamento Bruselas I bis); (b) cuando la resolución, el documento público
o la transacción judicial provenga de otro Estado miembro (salvo Dinamarca) y (c)
cuando el crédito a cuyo pago es condenado el deudor no hubiese sido impugnado por
éste en el Estado de origen. El concepto de «crédito no impugnado» se define en
sentido amplio: comprende tanto los supuestos de aceptación expresa por el deudor,
bien en el marco de un procedimiento judicial (por ejemplo, en los casos de allanamiento
o de una transacción judicial), bien documentada ante una autoridad pública no judicial
(documento público con fuerza ejecutiva, vid. TJUE C-484/15), como los supuestos de
aceptación tácita, bien porque el deudor permaneció en rebeldía en el proceso de
origen, bien porque no compareció a la vista tras una impugnación inicial (artículo 3.1,
sobre los supuestos de rebeldía del demandado, TJUE as. C-511/14). Se incluyen las
decisiones relativas a las costas procesales, pero sólo si la resolución principal tiene por
objeto un crédito no impugnado (TJUE as. C-66/17).
19.4. El Reglamento se basa en un sistema de certificaciones expedidas por la

autoridad del Estado de origen, donde se comprueba que se dan los presupuestos
correspondientes. Lo mismo vale para las transacciones judiciales y los documentos
públicos con fuerza ejecutiva (artículos 24.1 y 25.1). Los certificados se expiden en unos
documentos formalizados recogidos en el anexo del texto.
19.5. Los presupuestos para obtener la certificación de título ejecutivo europeo son,
además de la comprobación de que se dan las condiciones de aplicación del texto: (a)
que la decisión sea ejecutiva en el Estado de origen, (b) que se hayan respetado ciertas
reglas de competencia judicial del Reglamento Bruselas I bis (en concreto, las relativas a
los contratos de consumo y seguro, así como las competencias exclusivas, vid. sobre los
primeros, TJUE as. C-508/12, aclarando que no alcanzan a los contratos entre dos
personas que no realizan actividades comerciales o profesionales, p.ej. un préstamo
entre particulares) y (c) que se hayan respetado también las normas mínimas que
establece el Reglamento en cuanto a la garantía de los derechos de defensa (artículo 6).
19.6. Las normas mínimas están pensadas para los casos en los que el procedimiento
en el Estado de origen se desarrolló sin la participación del deudor y su objeto es
asegurar que el deudor tuvo conocimiento del proceso abierto contra él de forma tal y
con tiempo suficiente para poder defenderse. La notificación se lleva siempre a cabo
siguiendo las reglas del Derecho nacional. No obstante, el Reglamento establece que
sólo se podrá certificar una resolución como título ejecutivo europeo: (a) si la cédula de
emplazamiento o documento equivalente fue notificado de alguna de las formas
recogidas en el Reglamento, donde no se admite, por ejemplo, la notificación edictal (en
general, una resolución no puede certificarse como título ejecutivo europeo cuando ha
sido dictada en rebeldía contra un demandado cuyo domicilio sea desconocido, STJUE
as. C-282/10); (b) y el deudor dispuso de tiempo y de información suficiente relativa al
crédito, a las consecuencias de su falta de oposición o al tribunal competente para esta
oposición, incluido el domicilio de éste (TJUE, as. C-289/17). Los métodos de notificación
enumerados en el Reglamento se caracterizan por ofrecer bien una certidumbre total
(cuando consta acuse de recibo del demandado) o bien un alto grado de probabilidad
(cuando se procede a una notificación por sustitución o en la esfera de control del
demandado) de que el documento notificado ha sido recibido por su destinatario.
Además, se requiere la existencia de un mecanismo de recurso extraordinario de
audiencia al demandado rebelde (artículo 19, vid. TJUE as. C-300/14). La comprobación
de que se cumplen estos presupuestos la lleva a cabo la autoridad competente del
Estado de origen (vid., sobre el concepto de «órgano jurisdiccional» en este Reglamento,
TJUE C-300/14 y C-484/15). Una vez hecha esta comprobación, expedirá el certificado.
Esta decisión no puede ser objeto de recurso, salvo para pedir la corrección de errores
materiales o cuando resulte manifiesto que la expedición de dicho certificado era
improcedente.
19.7. Una vez certificada una resolución, transacción o documento público en el Estado
de origen como título ejecutivo europeo, será ejecutivo en los demás Estados miembros
sin necesidad de exequátur. La ejecución se llevará a cabo conforme a la ley del Estado
requerido. Bajo ciertas condiciones, no obstante, se podrá denegar dicha ejecución si la
decisión es incompatible con una decisión anterior dictada en un Estado miembro o en
un tercer Estado. También cabe la posibilidad de suspender esa ejecución si la
resolución no es aún firme (vid. sobre el juego del artículo 23, TJUE as. C-393/21).
§3. EL PROCESO MONITORIO EUROPEO: EL REQUERIMIENTO EUROPEO DE

PAGO
19.8. El Reglamento 1896/2006 establece un Proceso Monitorio Europeo (modificado

por el Reglamento 2015/2421). El objetivo del Reglamento es establecer un mecanismo
uniforme, rápido y eficaz para el cobro de créditos pecuniarios no impugnados dentro de
la UE. La idea sobre la que se construye este texto aparece recogida con toda claridad
en su artículo 1.1 cuando indica que el Reglamento tiene por objeto: (1.º) «Simplificar,
acelerar y reducir los costes de litigación en asuntos transfronterizos relativos a créditos
pecuniarios no impugnados, mediante el establecimiento de un proceso monitorio
europeo»; y (2.º) «permitir la libre circulación de los requerimientos europeos de pago a
través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de normas mínimas
cuya observancia (en el Estado de origen) haga innecesario un proceso intermedio (un
exequátur) en el Estado miembro de ejecución con anterioridad al reconocimiento y a la
ejecución».
19.9. El proceso monitorio europeo no sustituye a los procesos nacionales, sino que es
una opción que se añade: «es un medio complementario y opcional para el demandante
que conserva plena libertad de recurrir a los procedimientos establecidos en el Derecho
nacional». Este proceso se basa en el uso intensivo de formularios en las
comunicaciones entre los tribunales y las partes con el fin de facilitar su administración
y permitir el procesamiento automático de datos. Estos formularios se acompañan como
anexos al Reglamento.
19.10. El Reglamento se aplica sólo en materia civil y mercantil en «asuntos

transfronterizos». Por tales se entenderá aquellos en los que al menos alguna de las
partes esté domiciliada o tenga su residencia habitual en un Estado miembro distinto al
del tribunal que conozca del mismo. Además, debe tenerse en cuenta que el Reglamento
excluye los créditos derivados de obligaciones extracontractuales (a no ser que hayan
sido objeto de acuerdo o reconocimiento o que se trate de deudas líquidas de una
comunidad de propietarios, ex artículo 2.2.d). Territorialmente, este texto tampoco se
aplica en relación con Dinamarca.
19.11. La competencia judicial se determina de conformidad con el Reglamento

Bruselas I bis, con una salvedad: si el crédito cuyo pago se reclama se refiere a un
contrato con un consumidor, únicamente serán competentes los tribunales del Estado
miembro donde esté domiciliado el demandado (el consumidor).
Ejemplo 1. (ATS de 4 de octubre de 2011). Una empresa española presta un servicio de

consultoría y mediación a una empresa búlgara con domicilio en Sofía. Los servicios se prestan
en Marbella. El acreedor, la empresa española, insta un monitorio europeo reclamando el pago
de sus servicios. La competencia se determina conforme al Reglamento Bruselas I bis, por lo
tanto, serán competentes los tribunales de Marbella al amparo del artículo 7.1 (b). Pese a lo
que parece afirmar el TS, el hecho de que el domicilio del demandado se encuentre fuera, no
excluye un monitorio nacional al amparo del 812 y ss. LEC (vid también AAP de Sevilla de 2 de
noviembre de 2022).
Ejemplo 2. (AAP de Huelva, de 27 de abril de 2017). Una compañía funeraria onubense

contrata con un consumidor con domicilio en Rumania el traslado de un cadáver desde Huelva
a ese país. Tras cumplir su parte del contrato, la mercantil española presenta una solicitud
inicial de procedimiento monitorio ante los tribunales del Moguer. El tribunal desestima la
solicitud ya que los tribunales españoles carecen de competencia judicial al tratarse de un
contrato de consumo y no tener el consumidor su domicilio en España.
19.12. El procedimiento sigue la estructura típica de un proceso monitorio. La petición

de requerimiento europeo de pago, que ha de hacerse conforme a un formulario
recogido en los anexos del texto, se debe acompañar de información suficiente para
poder determinar y justificar claramente la deuda, de forma que el demandado pueda
decidir con conocimiento de causa si la impugna o no. En principio, el Reglamento
regula de manera exhaustiva los requisitos que debe cumplir la petición de
requerimiento europeo de pago (STJUE as. C-215/11, pero vid. ass. C-453/18 y C-494/18,
aclarando que el tribunal nacional puede pedir información adicional al acreedor con el
fin de controlar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales invocadas para
acreditar la deuda). El órgano jurisdiccional examina prima facie la petición a la luz de la
documentación aportada, con la salvedad apuntada. Si de esta documentación se deduce
la existencia de un crédito de importe determinado, vencido y exigible, expedirá un
«requerimiento europeo de pago» lo antes posible y, como regla general, en un plazo
de 30 días desde la presentación de la petición. Los requisitos de determinación,
liquidez y exigibilidad del importe sólo se refieren al principal, no necesariamente a los
intereses. Por ello, el demandante puede solicitar también los intereses
correspondientes al periodo desde la fecha en que devienen exigibles hasta la fecha de
pago del principal (STJUE as. C-215/11).
19.13. El requerimiento europeo de pago se notificará al demandado siguiendo las

normas nacionales, pero siempre que éstas satisfagan alguna de las formas establecidas
en el propio Reglamento (vid. TJUE as. C-119/13 y 120/13). Si la notificación debe tener
lugar en otro Estado miembro se aplicará el Reglamento 2020/1784 (Reglamento de
notificaciones). Las formas de notificación previstas en este Reglamento son semejantes
a las del Reglamento sobre el título ejecutivo europeo. En cuanto a la información que se
le ha de suministrar, es imprescindible advertirle de las consecuencias de su falta de
oposición. El demandado podrá optar bien por pagar al demandante o bien por
oponerse al requerimiento mediante la presentación, ante los tribunales del Estado de
origen, de un escrito de oposición, también formalizado, en el plazo de 30 días desde que
se le hubiera notificado el requerimiento (vid. sobre la oposición del demandado STJUE
as. C-245/14; y sobre la compatibilidad con este plazo de su interrupción durante la
pandemia del COVID-19 en aplicación de la normativa nacional, as. C-18/21). El TJUE ha
precisado que ese plazo no comienza a correr si no se informó al demandado de su
derecho a negarse a aceptar la notificación del requerimiento de pago de conformidad
con el Reglamento 2020/1784 (as. C-21/17). El demandado no está obligado a motivar su
oposición. Formulada ésta, el proceso continuará ante los tribunales del Estado de
origen de conformidad con las normas del proceso civil ordinario que corresponda, i.e.
decae la vía monitoria.
Advertencia. Como también ha señalado el TJUE, la oposición al requerimiento de pago,

incluso acompañada de alegaciones sobre el fondo, no equivale a sumisión tácita a los efectos
del artículo 26 Reglamento Bruselas I bis (as. C-144/12, vid. también AAP de Valencia de 29 de
julio de 2019).
19.14. Si en el plazo establecido para ello el demandado no presenta escrito de

oposición ante el órgano jurisdiccional de origen, éste declarará ejecutivo sin demora
el requerimiento europeo de pago. Un requerimiento europeo de pago que haya
adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen será reconocido y ejecutado
en los demás Estados miembros sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad
(exequátur, registro o procedimiento análogo) y sin posibilidad alguna de impugnar su
reconocimiento. La ejecución forzosa se sigue rigiendo por el Derecho nacional del
Estado donde se requiera la ejecución: i.e., el requerimiento europeo se ejecutará como
si se hubiera expedido en el Estado miembro en el que se solicita la ejecución, con
salvedades semejantes a las que hemos señalado en relación al título ejecutivo europeo.
El Reglamento prevé expresamente, como en el caso del título ejecutivo europeo, una
suerte de recurso extraordinario de revisión cuando el demandado no se opuso al
requerimiento por razones de fuerza mayor o porque nunca llegó a tener conocimiento
real de dicho requerimiento. El TJUE, además, ha añadido que el demandado siempre
debe disponer de la posibilidad de alegar que el título ejecutivo se expidió sin cumplir
con las normas mínimas (as. C-119/13 y C-120/13). Naturalmente, el hecho de que se
inste un monitorio europeo no impide la ejecución en el propio Estado de origen (vid.
AAP de Vitoria-Gasteiz, de 30 de diciembre de 2011).
§4. PROCESO EUROPEO DE ESCASA CUANTÍA
19.15. Para concluir este tema es necesario hacer una referencia al tercero de los
instrumentos aprobados en esta «segunda generación» de integración procesal en la
UE: el Reglamento 861/2007 (modificado por el Reglamento 2015/2421), por el que se
establece un Proceso Europeo de Escasa Cuantía. Mediante este texto se adoptan
unas normas procesales comunes para la tramitación simplificada de litigios
transfronterizos de escasa cuantía. Su propósito es evitar que dejen de plantearse
litigios por el hecho de que el incremento de costes asociado a la internacionalidad
procesal no compense la cuantía de lo que se reclama. Como en el caso del monitorio
europeo, es un proceso opcional que se añade a los regímenes nacionales.
19.16. El Reglamento se aplica en materia civil y mercantil a los litigios

transfronterizos de escasa cuantía. Cuatro precisiones son importantes. (a) El concepto
de litigios transfronterizos se define del modo habitual: cuando al menos una de las
partes tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado miembro distinto al que
está conociendo del asunto (sobre esta definición, vid. STJUE as. C-627/17). (b) Se
considera escasa cuantía cuando la demanda no supere los 5.000 euros sin computar los
intereses, gastos y costas. (c) Dentro de ese ámbito material, además, se excluyen de su
ámbito los litigios en materia laboral, de arrendamientos de inmuebles excepto las
condenas pecuniarias y los derivados de violaciones a derechos de la personalidad. (d)
Territorialmente, este texto tampoco se aplica en relación con Dinamarca.
19.17. El proceso es predominantemente escrito. El proceso comienza con una

solicitud del demandante, cumplimentada en un formulario anejo al Reglamento, y
presentada directamente o por cualquier otro medio admitido por el Estado miembro en
el que se inicie el procedimiento, al órgano jurisdiccional competente. La competencia
se determina conforme a las normas generales. El juez ha de verificar que se han
cumplido los requisitos formales y prima facie que la demanda no es manifiestamente
infundada, en cuyo caso debe desestimarla. De ser admitida a trámite, ha de notificarse
al demandado, remitiéndole una copia de la demanda y los documentos pertinentes. El
demandado tiene 30 días para contestar por escrito, también en un formulario
normalizado. A partir de ahí, el juez tiene un plazo de 30 días para resolver, salvo que
entienda necesario pedir documentación adicional, la práctica de una prueba o
excepcionalmente, convocar a las partes a una vista.
19.18. El Reglamento contiene reglas especiales en cuanto a una posible reconvención

del demandado, las lenguas en que han de presentarse los escritos, notificación de los
documentos, plazos, costas o recursos. El Reglamento exime de la necesidad de abogado
o procurador.
19.19. Una vez dictada sentencia, se reconocerá y ejecutará en los demás Estados sin
necesidad de exequátur. La ejecución forzosa se sigue rigiendo por el Derecho nacional
del Estado donde se requiera la ejecución, con salvedades semejantes a las que hemos
señalado en relación con el título ejecutivo europeo. El Reglamento prevé expresamente,
como en el caso del título ejecutivo europeo, una suerte de recurso extraordinario de
revisión cuando el demandado no se opuso al requerimiento por razones de fuerza
mayor.
11 SEP 2023
CAPÍTULO TERCERO LEY APLICABLE
CAPÍTULO TERCERO
LEY APLICABLE
11 SEP 2023
TEMA 20 LA NORMA DE CONFLICTO: TIPOLOGÍA Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN
TEMA 20
LA NORMA DE CONFLICTO: TIPOLOGÍA Y PROBLEMAS DE

APLICACIÓN
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. LA NORMA DE CONFLICTO: ESTRUCTURA Y TIPOLOGÍA. 1.

Estructura. 2. Tipología. 3. Otros tipos de normas.
§1. INTRODUCCIÓN
20.1. Como explicamos al principio de esta obra, el Derecho Internacional Privado (DIPr) se
compone de tres grandes áreas temáticas. La competencia judicial internacional (CJI), cuyas
reglas nos determinan cuándo van a ser competentes los tribunales españoles. El reconocimiento y
ejecución de decisiones (RyE), cuyas reglas nos determinan si vamos a dar efectos en España a
decisiones de tribunales extranjeros y bajo qué condiciones. Y las normas de conflicto (NdC), cuyo
objeto es indicarnos qué Derecho material va a aplicar un juez español para resolver los litigios
surgidos de una relación privada internacional.
Ya hemos estudiado las dos primeras cuestiones. A partir de ahora vamos a estudiar la tercera, i.e.
vamos a analizar cómo se determinan las normas materiales que un juez español ha de aplicar para
resolver el fondo de un litigio derivado de una relación jurídico-privada vinculada con varios
Estados.
Ejemplo 1. Una empresa española (principal) ha concluido un contrato de distribución exclusiva con una
empresa francesa (distribuidor). El contrato abarca el mercado francés y el alemán. La empresa española
decide resolver el contrato y así se lo notifica a la firma francesa. Sin embargo, ésta entiende que la
resolución es abusiva y decide plantear una demanda ante los jueces españoles reclamando una
indemnización por los daños y perjuicios sufridos y además, una compensación por clientela. Ya sabemos
que los jueces españoles son competentes para conocer de dicha reclamación en virtud de que el
demandado tiene su domicilio en España. Una vez declarada su competencia (y satisfechos los otros
presupuestos procesales), el juez se ve ante la tesitura de resolver el fondo del litigio, esto es, de dar una
respuesta material a la pretensión del actor. Habida cuenta de que el contrato presenta vínculos con tres
ordenamientos jurídicos, el español, el francés y el alemán, es necesario decidir cuál de los tres se va a
aplicar al contrato y en consecuencia, va a servir al juez español para estimar o desestimar la pretensión
del actor.
Ejemplo 2. Una mujer española contrae matrimonio con un nacional austriaco en París. Tras la
celebración del matrimonio, los cónyuges se establecen allí, pero posteriormente se trasladan a España. Al
cabo de tres años de residencia en España, el marido plantea una demanda de divorcio ante los tribunales
españoles. Ya sabemos que el juez español es competente pues ambos cónyuges tienen su residencia
común en España. Afirmada esta competencia (junto con los demás presupuestos procesales), y teniendo
en cuenta que el supuesto está vinculado con tres ordenamientos, el español, el austriaco y el francés, el
juez español deberá decidir conforme a qué ley va a resolver sobre la demanda de divorcio.
20.2. Este primer capítulo del sector relativo a la ley aplicable es introductorio y primordialmente
conceptual. Es una mera presentación de las técnicas normativas y de los conceptos básicos que se
suelen emplear en este sector y que sirven de claves para entender lo que son las normas de
conflicto. Su proyección práctica sobre los diferentes ámbitos materiales, contratos, derechos
reales, matrimonio, etcétera, la iremos viendo en los capítulos sucesivos.
§2. LA NORMA DE CONFLICTO: ESTRUCTURA Y TIPOLOGÍA
20.3. Si preguntásemos a la gente cuál es la ley material que debe aplicar un juez español para
resolver un litigio derivado de una relación privada internacional, la respuesta mayoritaria sería
obvia: la ley material española. Es, sin duda, la ley que mejor conoce y la que, por consiguiente, le
va a resultar más fácil y cómoda de aplicar. Sin embargo, el legislador ha considerado que dicha
solución no siempre es apropiada, y a poco que pensemos coincidiríamos con él. Puede haber
distintas razones por las que sea oportuno afirmar la competencia de los tribunales españoles pero
resolver el fondo del litigio conforme a una ley extranjera. Entre otras, la más fácil de intuir es que
si cada juez aplicase su ley nacional, la resolución de un litigio dependería de dónde se plantease, lo
que aumentaría significativamente la incertidumbre jurídica: hasta que no se plantea el litigio, las
partes no tienen certeza sobre la ley que rige su relación. Y además, alimentaría estrategias de
forum shopping: cada parte correría a aquellos tribunales que le ofreciesen una ley material más
favorable.
Ejemplo. Si volvemos al ejemplo 1 anterior, la aplicación por cada juez de su ley nacional supondría que el
juez español va a aplicar la ley española al contrato y el juez francés, la ley francesa. Esto conlleva que
hasta que no se plantease el litigio ante unos tribunales, las partes no tendrían certeza absoluta sobre la
ley que regiría su contrato. Además, incentivaría el forum shopping pues cada parte buscaría acudir en
primer lugar a aquellos tribunales cuya ley material le fuese más favorable.
20.4. Las normas de conflicto (NdC) son las normas que nos indican qué ley material, la española
o una extranjera, debe aplicar el juez español para resolver el fondo del litigio.
Ejemplo. Cuando el artículo 4.2 (f) del Reglamento Roma I dice que, salvo que las partes hayan acordado
otra cosa, un contrato de distribución se rige por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia
habitual o cuando el artículo 8 (a) del Reglamento Roma III dice que el divorcio se rige por la ley de la
residencia habitual común de los cónyuges, ello implica que el juez español debe resolver el fondo del
litigio aplicando la ley material ahí designada: si el distribuidor tiene su residencia habitual en Francia,
deberá aplicar la ley francesa para resolver los litigios derivados de ese contrato, y si los cónyuges tienen
la residencia habitual común en España, deberá aplicar la ley española.
Repárese en que las normas de conflicto no son normas materiales, no contienen una consecuencia
jurídica material a un supuesto de hecho, esto es, no nos dicen si procede una condena al pago de
daños y perjuicios por incumplimiento contractual o si procede declarar el divorcio de los cónyuges,
sino que son un tipo especial de normas de remisión. Primero se aplica la norma de conflicto
española y luego las normas materiales designadas por ella, españolas o extranjeras. La norma de
conflicto remite una determinada controversia jurídica a un determinado ordenamiento jurídico,
sea nacional o extranjero, y es en dicho ordenamiento donde debemos buscar la respuesta a esas
preguntas.
20.5. La identificación de la ley material aplicable responde, en términos generales, a la idea la

vinculación más estrecha o más significativa: dejando por el momento de lado el principio de
autonomía de la voluntad, la función primordial de la norma de conflicto es localizar una relación
jurídica, o un aspecto de ésta, en la ley estatal con la cual dicha relación presenta la vinculación
más estrecha o significativa. Es lo que el DIPr clásico llamaba su «sede natural» o su «centro de
gravedad». No se trata, en principio, de buscar un determinado resultado material («justicia
material»), cuanto de buscar el ordenamiento con el cual el supuesto presenta una vinculación
más significativa («justicia conflictual») y, por ello, en el cual encuentra su «sede natural».
Ejemplos. Aplicado a los dos ejemplos que venimos utilizando, se presupone que, por distintas razones, el
contrato de distribución presenta su vinculación más relevante o significativa con el país donde el
distribuidor tiene su residencia habitual o el divorcio de un matrimonio, con el país de su residencia
habitual común. Ello con independencia, en principio, del contenido material, mejor o peor, de esas leyes.
El reto para el legislador es identificar adecuadamente, y en atención a unas decisiones de política

legislativa determinadas en cada sector, cuál es la vinculación más significativa para cada relación
jurídico-privada. A estos efectos, y como iremos viendo, han de valorarse elementos como, por
ejemplo, las expectativas de las partes, el entorno socio-económico en el que se establece y
desarrolla su relación o la comunidad estatal que se ve más afectada por ésta. La búsqueda,
convencional o espontánea, de normas de conflicto comunes asegura además la llamada «armonía
internacional de soluciones», i.e. que la misma ley material acabe siendo aplicada en las distintas
jurisdicciones competentes y que, por consiguiente, la justicia no tenga un contenido diferente al
cruzar la frontera.
1. ESTRUCTURA
20.6. La estructura elemental de una norma de conflicto se compone de tres piezas, que
responden a un esquema «sujeto, verbo y predicado»:
(a) El supuesto de hecho;
(b) El criterio de conexión;
(c) La consecuencia jurídica.
20.7. El engranaje no tiene mayores complicaciones. El supuesto de hecho es normalmente una

relación jurídica, en el sentido más amplio del término, o un aspecto de ésta; por ejemplo, un
contrato, un daño extracontractual, un divorcio, unas relaciones paterno-filiales, una adopción, un
derecho real, etc. La aplicación de una norma de conflicto implica un ejercicio de subsunción: es
necesario decidir si una determinada pretensión es subsumible o no en la categoría jurídica
empleada por el supuesto de hecho de la norma de conflicto.
20.8. El criterio de conexión funciona como el «verbo» en una frase y viene conformado por uno
de los elementos de la relación jurídica: el elemento que permite vincularla a un determinado
ordenamiento. Como explicamos en el tema 1, los criterios de conexión son las partículas
elementales del DIPr. Las relaciones privadas internacionales, por definición, son relaciones
vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos. Los vínculos pueden ser de distinto orden;
subjetivos, como la nacionalidad de las partes, su domicilio o su residencia habitual; u objetivos,
como el lugar donde se celebra el contrato, el lugar donde se produce el daño, el lugar donde se
contrajo el matrimonio o el lugar donde se encuentra un bien, por ejemplo. Lo que hace la norma de
conflicto es tomar uno o varios de esos elementos para elevarlo a la categoría de vínculo o conexión
relevante a los efectos de determinar la ley aplicable.
20.9. La consecuencia jurídica o «predicado» es la remisión a un ordenamiento jurídico, sea el

español o uno extranjero (el Derecho francés, el austriaco, el argentino, etc.), identificado por dicho
vínculo. El juez español debe aplicar el ordenamiento así designado, i.e. debe resolver el fondo del
litigio conforme a las normas materiales de dicho ordenamiento. Esta ley estatal, a la que nos
remite la norma de conflicto, se suele conocer como lex causae, por contraste con la ley del juez que
está conociendo del litigio o lex fori.
Ejemplo. Artículo 26 (a) del Reglamento europeo en materia de regímenes económicos matrimoniales.
Conforme a este precepto: «En defecto de un acuerdo de elección, la ley aplicable al régimen económico
matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la
celebración del matrimonio,..». En este caso, el supuesto de hecho son los efectos patrimoniales del
matrimonio, i.e. el régimen económico matrimonial; el criterio de conexión, la residencia habitual común
tras la celebración del matrimonio; y la consecuencia jurídica, la aplicación de la ley material del Estado de
dicha residencia común. Si, por ejemplo, un cónyuge tiene nacionalidad austriaca, otro española y tras
contraer matrimonio se van a vivir a París, la ley francesa determina su régimen económico matrimonial.
2. TIPOLOGÍA
20.10. En el Derecho vigente, la estructura de las normas de conflicto puede llegar a ser bastante
más compleja. La tipología conflictual se ha enriquecido notablemente y así, por ejemplo, se habla
de normas de conflicto abiertas o flexibles, de conexión múltiple, materialmente orientadas, etc. Es
importante tener una idea aproximada de lo que significan estos conceptos.
20.11. Si nos fijamos en el supuesto de hecho de la norma de conflicto, hay tres pares de
conceptos que debemos conocer.
(a) Por un lado, se suele distinguir entre normas generales y normas especiales. El supuesto de
hecho se puede formular tomando las grandes categorías o instituciones del Derecho privado o
tomando relaciones tipológicas más precisas dentro de esas categorías generales. Históricamente,
nuestro Derecho conflictual, como el de los demás países europeos, se orientaba en la primera
dirección: i.e. se reducía a un puñado de normas de conflicto, escasas y sencillas, que agrupaban las
grandes categorías conceptuales del Derecho privado, por ejemplo, las relaciones contractuales,
los daños, los derechos reales, las relaciones entre cónyuges o la sucesión hereditaria. Basta echar
un vistazo a los artículos 9 y 10 del Título Preliminar del CC, que fue donde se codificó el Derecho
conflictual español en el año 1974, para darse cuenta de ello. Hoy en día, el grado de
especialización normativa es bastante mayor. El número de normas de conflicto se ha incrementado
notablemente, así como su grado de sofisticación. Las normas de conflicto se ajustan mucho más a
los distintos tipos de casos que pueden subsumirse en esas grandes categorías. Esto no es algo que
debe sorprender. La especialización en sede conflictual es reflejo de la especialización –y
proliferación normativa paralela– que se ha ido produciendo en el Derecho material.
Ejemplo. El Derecho conflictual de los contratos nos ofrece un buen ejemplo. En el año 1974, la ley
aplicable a un contrato internacional se contemplaba fundamentalmente en cuatro normas: una general y
tres especiales para los contratos sobre bienes inmuebles, sobre bienes muebles celebradas en
establecimientos mercantiles y sobre relaciones laborales (vid. artículos 10.5 y 10.6 CC). Hoy en día, hay
normas de conflicto para más de doce tipos de contratos distintos (vid. artículos 4 y ss. Reglamento Roma
I): contratos de compraventa de mercaderías, de prestación de servicios, de franquicia, de distribución,
sobre inmuebles, celebrados en subastas, en mercados financieros, de consumo, de seguro, de transporte,
de trabajo, etc.
(b) Por otro lado, podemos distinguir entre la norma que establece la conexión principal que
determina la ley aplicable a una relación y las normas que contienen conexiones autónomas para
determinados aspectos de dicha relación. Frente a la especialización por tipos de casos o categorías
tipológicas, también cabe la especialización por materias o cuestiones dentro de la relación
abstracta, lo que implica desgajar ciertos aspectos de la relación para someterlos a una conexión
autónoma.
Ejemplo. Siguiendo con el ejemplo contractual, junto con la norma principal aplicable a los derechos y
obligaciones derivados de un contrato, hay normas de conflicto especiales que establecen una conexión
autónoma para aspectos como la capacidad contractual, el consentimiento, la forma del contrato o las
modalidades de cumplimiento de las obligaciones.
La imagen del mosaico o del rompecabezas nos permite visualizar la idea: para identificar el
régimen completo que rige una relación jurídico-privada puede ser necesario combinar una
pluralidad de leyes estatales diferentes, aplicables cada una a diferentes aspectos de la relación.
(c) Por último, también cabe una especialización geográfica, i.e. distinguir entre normas de
conflicto universales y normas de conflicto territoriales. Las normas de conflicto universales
establecen soluciones comunes con independencia de los países con los que se vincula la relación
jurídico-privada. Así, por ejemplo, la ley aplicable a un daño extracontractual viene determinada
por las normas de conflicto establecidas en un reglamento europeo (Reglamento Roma II, infra
tema 27) y su contenido es, en principio, el mismo tanto si el supuesto se vincula al territorio de los
Estados miembros de la UE, como si se vincula a terceros Estados.
Desarrollo: convenios y reglamentos universales. La mayoría de los convenios y reglamentos que

contienen normas de conflicto son de alcance universal. Sus normas de conflicto se aplican a cualquier
supuesto que caiga dentro de su ámbito material de aplicación con independencia de que se vincule con
otro Estado parte o con un tercer Estado y, en particular, se aplican aunque la ley designada por dichas
normas de conflicto sea la de un tercer Estado. Esto se expresa mediante la conocida como cláusula de
universalidad del texto. Así, por ejemplo, el artículo 2 del Reglamento Roma II, establece lo siguiente: «La
ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro».
En cambio, hay textos internacionales con normas de conflicto territoriales. Y éstas pueden serlo en
un doble sentido. Primero, porque el texto sólo se aplique cuando la ley designada por la norma de
conflicto sea la de un Estado parte, lo cual es excepcional. Segundo, porque pese a ser irrelevante
que la ley designada sea la de un Estado no parte del instrumento normativo, el legislador haya
establecido soluciones conflictuales diferentes en función de cierta conexión territorial del
supuesto de hecho. Así, por ejemplo, otro reglamento europeo aplicable en materia contractual
(Reglamento Roma I, infra tema 25) determina la ley aplicable a los contratos de seguro mediante
normas de conflicto distintas en función de que el riesgo que cubre el contrato se localice en un
Estado miembro (en cuyo caso se aplica el artículo 7 del Reglamento) o en un tercer Estado, en
cuyo caso se aplica el régimen general. Son normas de conflicto universales en cuanto a la ley
designada, pero que llevan un vínculo territorial integrado en el supuesto de hecho. La
especialización geográfica en sede de ley aplicable también es algo que empieza a ser un rasgo
común en el DIPr contemporáneo. Lo iremos viendo con más detalle en los temas siguientes.
20.12. Si nos fijamos en el criterio de conexión, hay también algunos pares de conceptos que es
importante conocer:
(a) Por un lado, el contraste entre normas de conflicto con criterios de conexión flexibles frente
a normas con criterios de conexión rígidos. Las primeras utilizan criterios abiertos, i.e.
susceptibles de concreción judicial en atención a las circunstancias de cada supuesto. Por ejemplo,
prevén la aplicación de la ley del país que presente los vínculos más estrechos con la situación o,
entre varias leyes, la que mejor se adecue al interés del menor en materia de relaciones paterno-
filiales. Las normas rígidas utilizan criterios fijos que dejan un espacio muy estrecho a la
apreciación judicial; por ejemplo, el lugar de residencia habitual o la nacionalidad de una de las
partes. La diferencia entre unas y otras es de grado, de tal forma que hay normas más o menos
flexibles, o más o menos rígidas en función del espacio que haya habilitado el legislador a la
concreción judicial.
Una opción que empieza ser habitual en nuestro sistema es la combinación de (i) una o varias
normas con un criterio relativamente rígido, que fijan la conexión más significa en función de los
tipos de casos, lo cual da seguridad jurídica, con (ii) una cláusula de escape, la cláusula de los
vínculos más estrechos, que amortigua esa rigidez y da cierta elasticidad al sistema. Cuando en
atención a las particularidades del caso la aplicación de la solución tipificada por el legislador no
resulta la más apropiada desde el punto de vista de la justicia conflictual, se ordena al juez la
aplicación de otra ley en virtud de que la vinculación con ésta sea más estrecha o relevante. La
cláusula de los vínculos más estrechos funciona entonces como una cláusula que habilita al juez
para analizar y ponderar los vínculos del supuesto con distintos ordenamientos jurídicos y buscar
los más relevantes en cada situación. Es importante atender a la formulación de la cláusula de
escape para ver su mayor o menor excepcionalidad.
Ejemplo. El artículo 4.1 del Reglamento Roma II establece que «la ley aplicable a una obligación
extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño». No obstante,
el apartado 3 de ese mismo precepto prevé que «si del conjunto de circunstancias se desprende claramente
que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto…, se aplicará
la ley de este otro país». Los adverbios «claramente» (por error, omitido en la versión en español del texto)
y «manifiestamente» señalan, no obstante, la excepcionalidad de esta cláusula.
(b) Por otro lado, el contraste entre normas de conexión única y de conexión múltiple. Las
primeras determinan la ley aplicable utilizando un único criterio de conexión; las segundas
combinan varios criterios. La combinación puede adoptar diferentes formas, principalmente (i)
subsidiaria (o en cascada), sólo se acude al criterio siguiente si no se dan las condiciones del
anterior, (ii) alternativa, se puede acudir a cualquiera de los criterios previstos para identificar la
ley aplicable; (iii) cumulativa, se deben aplicar varias leyes conjuntamente; (iv) o distributiva, se
aplican varias leyes pero distributivamente (cada una a una de las partes de la relación). La opción
por una u otra obedece a un criterio de política legislativa conflictual o localizador, i.e. buscar la ley
más vinculada con el supuesto, o de una política material, i.e. favorecer un determinado resultado
material (favor negotii, matrimonii, legitimationis…).
Ejemplos. (i) El artículo 10.1 CC establece que los derechos reales sobre bienes muebles se regirán por la
ley del país donde se hallen (lex rei sitae). Esta norma de conflicto ofrece una conexión rígida y única: la
situación física del bien en el territorio de un determinado Estado. (ii) En cambio, el artículo 26 del
Reglamento europeo en materia de régimen económico matrimonial establece que éste se rige por la ley de
la residencia habitual común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio; y, en su defecto, por
la ley de la nacionalidad común. (iii) En otros casos, la condición para aplicar la ley prevista como
subsidiaria es que no se obtenga un determinado resultado material; por ejemplo, el establecimiento de
una relación de filiación: el artículo 9.4 CC, en materia de determinación de la filiación, designa como
aplicable la ley de la residencia habitual del hijo y si esta ley no permite el establecimiento de la filiación, la
ley de su nacionalidad. (iv) El artículo 11 del CC prevé una aplicación alternativa pura que busca favorecer
la validez formal de un acto: un acto será válido en cuanto a la forma si lo es conforme a la ley del lugar
donde se otorgue, conforme a la ley que rige el fondo o conforme a la ley personal del disponente o común
de los otorgantes. (v) Por último, el artículo 9.11 CC prevé una conexión distributiva en los supuestos de
fusión internacional: una fusión entre sociedades de distinta nacionalidad sólo es posible si lo permiten
respectivamente sus leyes nacionales. Todos estos ejemplos nos ofrecen una combinación de diferentes
criterios de conexión ordenados de forma subsidiaria, alternativa o distributiva.
(c) Por último, y al hilo de lo que acabamos de apuntar, hay criterios de conexión neutrales y
criterios orientados a un determinado resultado material. Las normas de conflicto con criterios
de conexión neutrales responden a una justicia puramente localizadora, ciega al resultado material:
se trata de buscar la ley estatal con la cual el supuesto presenta los vínculos más estrechos o
relevantes, con independencia del contenido material de dicha ley; por ejemplo, si hace válido o
invalido el contrato, en los casos de obligaciones contractuales, si impone una obligación de
indemnización, en los supuestos de daños extracontractuales, o si otorga unos derechos sucesorios
mínimos a los hijos, en caso de sucesión hereditaria. El límite de este «salto a lo desconocido» es
siempre la cláusula de orden público que estudiaremos más adelante. En cambio, como acabamos
de ver, hay otros criterios de conexión que se condicionan a la obtención de un determinado
resultado material, como la validez de un acto o la obtención de un divorcio. En este caso, se habla
de «normas de conflicto materialmente orientadas».
Ejemplos. El artículo 10.1 CC es una norma de conflicto absolutamente neutral al resultado: determina la
aplicación de la ley de lugar de situación del bien con absoluta independencia de cuál sea su contenido
material. El artículo 18 del Reglamento Roma II establece que en el caso de un daño extracontractual,
la víctima pueda actuar directamente contra el asegurador si así lo contempla la ley aplicable a la
obligación extracontractual o la ley que rige el contrato de seguro. En este caso se establece una conexión
alternativa a favor de aquella ley nacional que reconozca un determinado resultado material: la acción
directa contra el asegurador.
3. OTROS TIPOS DE NORMAS
20.13. Otra diferencia que debemos conocer es la que existe entre normas multilaterales y
normas unilaterales. Las normas de determinación de la ley aplicable se suelen calificar,
impropiamente, como normas de conflicto en la medida en que vendrían a resolver un conflicto
entre las leyes potencialmente aplicables (sería mejor hablar de «concurrencia de leyes»). Las que
hemos estudiado hasta ahora lo hacen mediante un mecanismo muy sencillo: toman como supuesto
de hecho una relación o un aspecto de ésta, seleccionan uno o varios de sus elementos (= criterio
de conexión) y él nos conduce a la ley estatal aplicable. Estas normas se suelen calificar como
bilaterales o multilaterales, ya que designan potencialmente la aplicación de cualquier
ordenamiento jurídico, sea nacional o extranjero. Frente a ellas, se suele utilizar el concepto de
normas unilaterales o de extensión para referirse a aquellas que toman como supuesto de hecho la
ley nacional y en función de su sentido y fin, delimitan o extienden unilateralmente su ámbito de
aplicación internacional. Aquéllas comienzan por la relación jurídico-privada y la localizan en un
ordenamiento jurídico; éstas comienzan por la ley española y delimitan su ámbito de aplicación. La
delimitación es normalmente en términos positivos, aunque cabe también en términos negativos.
Ejemplo. El artículo 4 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores establece que dicha ley
se aplicará a todos los instrumentos financieros cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar
en el territorio nacional. El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal (hoy sustituido por el Reglamento
Roma II) establecía que dicha ley se aplicará a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan
producir efectos sustanciales en el mercado español. Ambas normas operan del mismo modo: delimitan
unilateralmente el ámbito de aplicación de las reglas materiales españolas.
Ésta es la técnica, aunque con mayor refinamiento, seguida por algunas directivas europeas en materia de
contratos de consumo: así, por ejemplo, el artículo 6.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas establece:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la
protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero
como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de
un Estado miembro de la Comunidad». Esta norma pretende extender unilateralmente el estándar
normativo de la Directiva a todos los contratos que presenten una «relación estrecha» con el territorio de
la UE.
La técnica unilateral o de extensión puede combinarse con la multilateral e incluso teóricamente

son intercambiables: daría igual decir que un contrato internacional queda sujeto a la ley del lugar
de celebración (y, por tanto, a la ley española cuando se celebre en España) o que la ley española se
aplica a los contratos celebrados en España. El hecho de que la técnica unilateral sólo resuelva una
parte de los casos, aquéllos a los que la ley española se declara aplicable, y obligue al intérprete a
colmar las lagunas que deja (lo cual no siempre es fácil) justifica que el legislador prefiera la
formulación multilateral. No obstante, y cómo vamos a ir viendo, en el DIPr contemporáneo, la
técnica unilateral resulta apropiada cuando hay un interés de política legislativa en imponer el
régimen material del Derecho nacional a un determinado ámbito de supuestos internacionales. En
este caso, las normas unilaterales suelen funcionar como excepciones o conexiones autónomas que
se superponen o desplazan a la conexión principal (multilateral).
Ejemplo. La normativa sobre el mercado de valores cumple una función supra-individual o institucional ya
que ordena el mercado español y asegura unas reglas de juego comunes para todos los participantes en él.
Por ello, es necesario asegurar la aplicación de este régimen a las operaciones que se localizan en el
mercado de valores español con independencia del domicilio de las partes, de su nacionalidad o incluso de
la ley aplicable al contrato conforme a la norma de conflicto principal (de carácter multilateral, como
veremos). En general, la técnica de delimitación unilateral arranca de la ley material y delimita su ámbito
de aplicación a partir de la decisión de política legislativa que la informa. En ciertos casos, esta decisión de
política legislativa material exige su aplicación a las relaciones internas pero también a determinadas
relaciones externas. Por el contrario, la norma de conflicto clásica o multilateral arranca de la relación
jurídica y la localiza en un ordenamiento jurídico. Esta técnica garantiza una mayor neutralidad y por
consiguiente, universalidad de las soluciones, pues evita los prejuicios a favor del contenido material de
nuestras leyes. En el DIPr contemporáneo domina esta segunda técnica, pero no de forma absoluta. Como
iremos viendo, hay sectores donde se conjuga con normas unilaterales.
20.14. Para concluir, junto a las normas de conflicto, es importante también saber lo que significan
otros dos conceptos más por su relevancia en nuestra disciplina: el concepto de normas materiales
especial de tráfico externo y el concepto de leyes de policía. Las normas materiales especiales
para supuestos de tráfico externo son, como su propio nombre indica, normas que establecen un
régimen material, i.e. no hacen una remisión sino que prevén una consecuencia jurídica material, y
que se dirigen a supuestos de tráfico externo, i.e. están específicamente dirigidas a las relaciones
privadas internacionales, no a los supuestos puramente internos. Son normas de DIPr material.
Estas normas, en todo caso, suelen contener un elemento de delimitación de su ámbito de
aplicación espacial o, en ocasiones, hay que deducirlo por vía interpretativa de su sentido y
finalidad. E incluso no es descartable que su aplicación quede condicionada a una remisión
conflictual previa de tal modo que sólo se apliquen si forman parte del ordenamiento designado por
la norma de conflicto. En el primer caso, la aplicación de la norma material especial es
independiente, mientras que en el segundo depende de la solución conflictual.
Ejemplos. Son normas de DIPr material el Artículo 1831 4.º CC que excluye el beneficio de excusión del
fiador cuando el deudor no pueda ser demandado en España o el artículo 135 II LCCh. Otro ejemplo más
relevante es el régimen aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías. En el Derecho interno
viene establecido por las reglas del CC y del CCio. Para los contratos de compraventa de mercaderías
internacionales existe en nuestro ordenamiento una norma de conflicto que nos remite, salvo elección de
las partes, a la ley de residencia habitual del vendedor. Pero junto a ella, hay un régimen material especial
establecido en el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: este
Convenio establece un conjunto de reglas materiales sobre la compraventa de mercaderías especialmente
destinadas a regular contratos internacionales, no contratos internos. Por eso se califican como normas
materiales especiales para supuestos de tráfico externo. Cuando son de origen convencional, como en este
ejemplo, son subsumibles en la categoría de los convenios de Derecho uniforme: establecen un régimen
material armonizado o uniforme en los Estados parte (pero adviértase que el concepto de convenios de
Derecho uniforme puede ser amplio y abarcar también aquéllos que establecen reglas comunes tanto para
los supuestos de tráfico externo como para los supuestos internos, desplazando en este segundo caso a las
reglas nacionales).
20.15. Las leyes de policía o normas internacionalmente imperativas son aquellas normas
que se imponen sea cual sea la ley aplicable conforme a las normas de conflicto generales. Una
definición bastante acertada del concepto de normas de policía es la recogida en el artículo 9 del
Reglamento Roma I: «Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera
esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o
económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito
de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento». En
bastantes ocasiones, con este concepto se alude a normas regulatorias o de naturaleza jurídico-
pública pero que pueden incidir en las relaciones de Derecho privado. Como se deduce de esa
definición, las normas de policía también delimitan su ámbito de aplicación espacial mediante una
técnica unilateral. Esta delimitación puede ser explícita o implícita.
Ejemplo. Son normas de policía, por ejemplo, las que prohíben la exportación de determinados bienes
desde el territorio español o el comercio de determinadas sustancias en España. Estas normas deben
respetarse aunque el contrato quede sujeto a una ley extranjera según la norma de conflicto general. Así,
por ejemplo, en un contrato de compraventa de bienes españoles de interés cultural entre un ciudadano
español (vendedor) y un ciudadano extranjero (comprador) no puede alegarse que, conforme a la norma de
conflicto general, dicho contrato queda sujeto a una ley extranjera y que, por consiguiente, la norma que
prohíbe la exportación de bienes de interés cultural españoles no se aplica. Si se dan las condiciones de
aplicación, dicha norma se aplicará sea cual sea la ley que rija el contrato. Otra cosa es, siendo indiscutible
la prohibición de exportación del bien, cuáles sean las consecuencias contractuales (i.e. qué parte soporta
el riesgo de esta imposibilidad de cumplimiento). En el sector correspondiente vamos a ir viendo los tres
problemas más relevantes que plantean estas normas: (i) el propio concepto de leyes de policía y, en
particular, la calificación de una norma como tal; (ii) el ámbito de aplicación –unilateral– de dichas leyes; y
(iii) sus consecuencias jurídico-privadas (vid., núm. marg. 25.25).
El artículo 8.1 CC refleja esta misma idea, aunque con una forma de expresión más decimonónica:
«Las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio
español».
Resumen. Sector de la ley aplicable: los 15 conceptos fundamentales
• Norma de conflicto
• Sede natural/vinculación más estrecha
• Supuesto de hecho
• Criterios de conexión
• Consecuencia jurídica
• Normas de conflicto generales vs especiales
• Conexión principal vs conexión autónoma
• Normas de conflicto universales vs territoriales
• Criterio de conexión rígidos vs flexibles
• Cláusula de escape
• Conexión única vs conexión múltiple (subsidiaria, alternativa, cumulativa)
• Criterios de conexión neutrales vs materialmente orientados
• Normas bilaterales vs unilaterales
• Normas materiales especiales para supuestos de tráfico externo
• Leyes de policía
11 SEP 2023
TEMA 21 PROBLEMAS DE APLICACIÓN
TEMA 21
PROBLEMAS DE APLICACIÓN
SUMARIO: §1. PROBLEMAS DE APLICACIÓN. 1. Supuesto de hecho: problema de

calificación y cuestión previa. 2. Criterio de conexión. 3. Consecuencia jurídica. §2.
PROBLEMAS DE AJUSTE MATERIAL: ADAPTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y TRASPOSICIÓN.
§3. LAS NORMAS DE CONFLICTO COMO NORMAS DE RECONOCIMIENTO. EL
LLAMADO «MÉTODO DEL RECONOCIMIENTO». §4. FUENTES NORMATIVAS
(REMISIÓN).
§1. PROBLEMAS DE APLICACIÓN
21.1. Como ya sabemos, la mecánica de la norma de conflicto es muy sencilla: define el

supuesto de hecho, selecciona uno o varios criterios de conexión y extrae la ley aplicable.
Sin embargo, esta sencillez no está huérfana de problemas. Se suele emplear el término
«problemas de aplicación» para referirse a los problemas que plantea la aplicación
práctica de las normas de conflicto. A continuación vamos a referirnos a los principales
distinguiendo según se prediquen del supuesto de hecho de la norma, del criterio de
conexión o de la consecuencia jurídica. Simplemente vamos a formular cada problema en
términos generales y a apuntar algunas pautas de solución. En bastantes ocasiones, la
solución es diferente en cada sector material, por eso remitimos un análisis más
detenido a los capítulos siguientes.
Advertencia. En el Derecho de origen interno, los principales problemas de aplicación están

sistematizados en el artículo 12 CC que establece, como vamos a ir viendo, una solución
general para todos ellos. No obstante, estas soluciones deben tomarse con ciertas
precauciones. Al margen de que hay respuestas especiales en otros textos, en particular en los
textos supranacionales, la aplicación del régimen establecido en el artículo 12 CC debe
ajustarse, como también iremos viendo, a las especificidades del sector material
correspondiente.
1. SUPUESTO DE HECHO: PROBLEMA DE CALIFICACIÓN Y CUESTIÓN PREVIA
21.2 Ya sabemos que el supuesto de hecho de las normas de conflicto suele formularse
empleando conceptos relativos a relaciones jurídicas o a determinados aspectos de
éstas. Por ejemplo, las obligaciones contractuales, los daños extracontractuales, los
derechos reales, la capacidad, la separación y el divorcio, las obligaciones alimenticias,
el régimen económico-matrimonial, la sucesión por causa de muerte, etc. Estos son
conceptos jurídicos que debemos definir: ¿qué entiende el legislador por obligaciones
contractuales, por daños extracontractuales, por derechos reales, por capacidad de las
personas, etc.? La definición de estos conceptos jurídicos no es más que un problema
de interpretación de la norma y como tal, debe resolverse aplicando los cánones
hermenéuticos habituales: el literal, el teleológico, el histórico y el sistemático. A partir
de aquí, es importante atender al hecho de que la norma de conflicto sea de origen
supranacional, i.e. se encuentre en un convenio o en un texto europeo, o de origen
interno. El sistema de referencia interpretativo nos lo da el texto. En el primer caso, la
calificación será autónoma o uniforme. Los conceptos jurídicos deberán definirse a partir
de los propios referentes hermenéuticos del texto supranacional y no por referencia a
nuestro Derecho. Esto ya lo hemos explicado en el tema 4.
En cambio, cuando la norma de conflicto es de origen interno, la definición de esos

conceptos debe hacerse a partir de la ley nacional, esto es, del sistema jurídico dentro
del cual se ha originado dicha norma; en nuestro caso, del Derecho español. Ahora bien,
esto no debe llevarnos a engaño. En principio, los conceptos jurídicos que emplea el
legislador para definir el supuesto de hecho de las normas de conflicto son los mismos
que emplea en su ley material y, por lo tanto, se presume que han de significar lo mismo.
La definición, por ejemplo, de «donación» en el artículo 10.7 CC o de «títulos-valor» en el
artículo 10.3 CC debe tomarse de las normas materiales españolas: se presupone que
significan lo mismo que cuando el legislador los emplea en otras partes del Derecho
español y, en particular, en su parte material. Pero esto sólo vale como punto de partida
interpretativo. Las normas de DIPr tienen un sentido y finalidad propios. Por ello, nada
impide que a partir de la teleología de la norma de conflicto o del sistema interno de DIPr
se pueda extraer una definición de esos conceptos jurídicos parcialmente distinta de la
que tienen en el Derecho material.
21.3. Una vez que hemos definido el concepto jurídico, debemos proceder a su
aplicación a un caso concreto, por ejemplo, a una pretensión procesal, a una norma, etc.
Debemos decidir si una determinada cuestión es subsumible o no en un concepto
jurídico. Esto plantea un problema de calificación: cómo se va a calificar esa cuestión a
los efectos de identificar la norma de conflicto aplicable. También este proceso ha de
llevarse a cabo desde los parámetros interpretativos del Derecho español, si la norma de
conflicto es de origen interno, o de forma autónoma y uniforme si es de origen
supranacional. Esto es lo que nos dice el artículo 12.1 CC en relación con las normas de
conflicto de origen interno.
Texto. Artículo 12.1 CC
«La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con
arreglo a la ley española».
Ejemplo. Uno de los ejemplos más utilizados para explicar el problema de calificación es el de
la prescripción. Si el régimen de la prescripción se considera como una cuestión procesal,
siempre quedaría sujeto al Derecho español qua lex fori. En cambio, si se considera que es una
cuestión material, se sometería a la lex causae, por ejemplo, a la eventual ley extranjera que
rija el contrato en los casos de prescripción de acciones contractuales. Otro ejemplo es de la
indemnización de los daños personales a los pasajeros en el caso de un accidente: si se califican
como daños extracontractuales, se someterían a la norma de conflicto relativa al derecho de
daños (Roma II); mientras que si se califican como daños contractuales, se sometería a la
norma de conflicto relativa a los contratos (Roma I). A lo largo de los temas siguientes iremos
viendo otros ejemplos y sus soluciones.
Aunque como acabamos de decir, esta diferenciación no es absoluta. Los textos

supranacionales también son parte de la ley española. Por consiguiente, puede haber
supuestos en los que para garantizar la coherencia interna del sistema de DIPr el
problema de calificación en relación con una norma de Derecho interno deba resolverse
por referencia a la solución (autónoma) que sigue la norma de conflicto supranacional.
Hay que insistir en que, al fin y al cabo, las normas supranacionales son también
Derecho español.
21.4. En ocasiones, la aplicación de la norma de conflicto exige calificar una institución

extranjera o una relación pre-constituida bajo una ley extranjera: un trust anglosajón o
una kafala (figura de acogimiento familiar prevista en los derechos islámicos), por
ejemplo. La calificación de estas figuras a efectos de su subsunción en una norma
española ha de hacerse a partir del test de equivalencia funcional. Deberán
analizarse los rasgos de dicha figura de conformidad con la ley extranjera bajo la cual se
ha constituido y a partir de ahí, buscar qué figura española cumple una función
equivalente. Se trata, en definitiva, de «transponer» la institución extranjera a otra
conocida en el Derecho español (infra 21.18). Una vez hecho esto, se ha de subsumir en
el supuesto de hecho de la norma de conflicto correspondiente.
21.5. Antes de concluir este apartado es preciso hacer dos advertencias:
(a) Puede haber cuestiones o aspectos que sean objeto de una doble calificación; esto
es, que queden sujetos a dos normas de conflicto distintas y, por consiguiente, a dos
ordenamientos jurídicos. Esto conlleva una aplicación cumulativa de ambos.
(b) Una vez identificada la ley aplicable no hay una segunda calificación conflictual. Se
aplica la ley extranjera en su conjunto. Otra cosa es que dentro de esta ley extranjera la
calificación sea distinta de la que hemos seguido a la hora de identificar la norma de
conflicto aplicable, pero esto no lleva a reconsiderar la calificación que ya hemos hecho.
Ejemplo. La complejidad de la idea es más aparente que real. Siguiendo con el ejemplo de la
prescripción, supongamos que la calificación es material y se somete a la lex contractus. Esta
ley es una ley extranjera y, por lo tanto, es esa ley la que nos debe determinar los plazos de
prescripción. Ahora bien, dentro ya de esa ley, puede suceder que bajo su sistema conceptual la
prescripción reciba una calificación procesal y venga regulada en su norma procesal civil. Pues
bien, esto no nos lleva a reconsiderar la calificación original: el juez español aplicará las
normas sobre prescripción previstas en la ley extranjera aunque allí tengan naturaleza
procesal y se ubiquen en su ley procesal civil.
21.6. En ocasiones, el supuesto de hecho empleado por la norma de conflicto española

presupone una relación jurídica: por ejemplo, la norma aplicable al régimen económico
matrimonial presupone la existencia de un matrimonio. Esto plantea un problema de
cuestión previa. La duda que surge, en los supuestos internacionales, es qué ley rige
esa cuestión previa. Tres soluciones son teóricamente posibles: (a) aplicar la misma ley
que rige la cuestión principal (en nuestro caso, la ley aplicable al régimen económico
matrimonial); (b) aplicar la ley designada por nuestras normas de conflicto a esa
cuestión como si se hubiese planteado a título principal; y (c) aplicar la ley designada
por las normas de conflicto del ordenamiento aplicable a la cuestión principal (en
nuestro ejemplo, la norma de conflicto relativa a la existencia y validez de un matrimonio
del ordenamiento extranjero aplicable al régimen económico). En principio, y salvo
excepciones justificadas, nuestro sistema de DIPr arranca de la opción (b).
Ejemplo. Dos españoles residentes en México contraen matrimonio en este país y fijan ahí
también su residencia habitual. Al cabo de los años, se trasladan a Barcelona y solicitan el
divorcio y la liquidación del régimen económico matrimonial, pero se plantea como cuestión
previa la propia validez del matrimonio. Pues bien, la ley aplicable a dicha validez nos la
determinan las normas de conflicto españolas.
Advertencia. El problema de cuestión previa puede aparecer dentro del supuesto de hecho de
la norma de conflicto (así, por ejemplo, la norma de conflicto que determina la ley aplicable al
divorcio o a la liquidación del régimen económico matrimonial presupone un matrimonio) o
dentro de la ley material extranjera designada por nuestra norma de conflicto (la norma de
conflicto designa una ley extranjera como ley aplicable a la sucesión y en la aplicación de ésta
se plantea que la determinación de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, cuestión
principal, presupone un matrimonio, cuestión previa). De hecho, la dogmática alemana
distingue entre cuestión previa en sentido propio y cuestión incidental para referirse a cada
uno de estos supuestos. En principio, también para resolver la cuestión incidental deben
aplicarse las normas de conflicto españolas, aunque en este caso puede haber mayores razones
para hacer una excepción.
2. CRITERIO DE CONEXIÓN
21.7. El criterio de conexión es el elemento –o los elementos– de la relación jurídica

que toma la norma de conflicto como relevante: este elemento nos conduce a la ley
estatal aplicable. Como sabemos, los criterios de conexión pueden ser subjetivos, i.e.
vinculados a las partes intervinientes (residencia, domicilio o nacionalidad, por ejemplo)
u objetivos, i.e., vinculados a la transacción (lugar de cumplimiento del contrato, lugar
de producción del daño, lugar de situación del bien o lugar de registro, por ejemplo).
También pueden ser criterios fácticos, que se concretan a partir de meras circunstancias
de hecho (por ejemplo, el lugar de situación física de un bien mueble), o criterios
jurídicos (por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio legal o el lugar de pago cuando las
partes no lo han previsto).
21.8. Los conceptos que emplea el legislador para definir el criterio de conexión
plantean problemas de interpretación, que se resuelven como cualquier otro problema
de interpretación: a partir de los cánones hermenéuticos aplicables a la norma de
conflicto correspondiente. Para saber lo que el legislador ha querido decir cuando
emplea el término «residencia», «domicilio legal», «lugar de celebración del contrato»,
etcétera, deberemos acudir a los cánones de interpretación generales que se proyectan
sobre la norma de conflicto de la que forman parte. El análisis es semejante al que hemos
visto en relación con el supuesto de hecho: es importante atender al dato de que la
norma de conflicto sea de origen supranacional, i.e. se encuentre en un convenio o en un
reglamento europeo, o de origen interno. En el primer caso, la calificación será
autónoma o uniforme. Los conceptos jurídicos deberán definirse a partir de los propios
referentes hermenéuticos del texto supranacional y no por referencia a nuestro Derecho
interno. Esto ya lo hemos explicado. En cambio, cuando la norma de conflicto es de
origen interno, la definición de esos conceptos debe hacerse prima facie a partir de la ley
nacional, esto es, del sistema jurídico dentro del cual se ha originado dicha norma; en
nuestro caso, del Derecho interno español.
21.9. Otro dato importante es la distinción entre criterios mutables, i.e. que pueden
cambiar su concreción a lo largo del tiempo, o inmutables. Ejemplos de los primeros son
el lugar de situación de un bien mueble, la nacionalidad de una persona, el domicilio o la
residencia. Ejemplos de los segundos son: el lugar de nacimiento o el lugar de
celebración de un contrato. Los criterios de conexión mutables pueden plantear
problemas de conflicto móvil, por eso es necesario identificar cuál es el momento
relevante desde el punto de vista conflictual; esto es, en qué momento temporal nos
debemos fijar para concretar el criterio de conexión correspondiente.
Ejemplo. La residencia puede cambiar a lo largo de la vida de una persona. Los cónyuges, por
ejemplo, pueden tener una residencia común en el momento de haber celebrado el matrimonio
y otra residencia común distinta en el momento de solicitar el divorcio. Si una norma de
conflicto utiliza como criterio de conexión la residencia común de los cónyuges será necesario
precisar el momento relevante en esos supuestos. En ocasiones el problema está resuelto
expresamente por el legislador, como sucede en el artículo 26 del Reglamento europeo sobre
régimen económico matrimonial que toma como relevante, para determinar la ley que rige los
efectos del matrimonio, la primera residencia común de los cónyuges tras su celebración.
21.10. El criterio de conexión se puede manipular con intenciones fraudulentas. El

artículo 12.4 C.c. prohíbe expresamente el fraude a las normas imperativas españolas:
«Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de
eludir una ley imperativa española». Esta norma se dirige a la creación de conexiones
puramente artificiales con intención de defraudar la aplicación de normas imperativas
españolas. Pero su aplicación debe ser restrictiva y desde luego debe excluirse cuando la
norma de conflicto utiliza como criterio de conexión la autonomía de la voluntad: si el
supuesto es internacional y cabe la autonomía de la voluntad, es perfectamente posible
que las partes elijan una ley extranjera porque no les gusta la ley española. En todo caso,
si hay intereses generales en juego, su protección debe venir a través de las normas de
policía. En la práctica, los jueces tienden a acudir al expediente del fraude para corregir
la adquisición de una vecindad foral con la única intención de eludir el régimen de las
legítimas del Código civil (vid. SSTS de 5 de abril de 1994 y 14 de septiembre de 2009, o
SAP de Madrid, de 16 de diciembre de 2011).
Ejemplo. (STS de 5 de abril de 1994). El causante se empadrona en Sopelana (Vizcaya), donde

tiene un chalet, y tras dos años de residencia opta por la vecindad foral. A los cuatro días de
adquirir dicha vecindad hace testamento a favor de los nietos. El TS declara que la adquisición
de la condición de aforado se había hecho en fraude de ley con la única intención de
«desheredar prácticamente a los hijos».
3. CONSECUENCIA JURÍDICA
21.11. La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una remisión a un

Derecho estatal, sea el Derecho español o un Derecho extranjero. En el primer caso, el
juez no tendrá mayores dificultades que las que puede encontrar en un supuesto
puramente interno (con las matizaciones que haremos en el epígrafe siguiente). En el
segundo caso, se puede encontrar con muchas complicaciones adicionales. La primera y
más evidente es de información: ¿cómo conoce un juez español el contenido de una ley
extranjera? Este aspecto lo hemos analizado ya en el tema 16. Pero hay otros problemas
adicionales vinculados a lo que podríamos llamar el alcance de la remisión
conflictual. En concreto, vamos a señalar los tres principales: el reenvío, la remisión a
un sistema plurilegislativo y la excepción de orden público.
21.12. Para entender adecuadamente la formulación de estos problemas es necesario

recordar brevemente el sentido de la norma de conflicto. En principio, la remisión que
hace la norma de conflicto no es una remisión a un precepto o a un conjunto de
preceptos, sino a un sistema jurídico como tal. Lo que pretende es que el juez español
resuelva el supuesto «como si» fuese un juez del Estado extranjero correspondiente.
Esto es, como si fuese un juez de ese Estado al que se le pregunta: ¿cómo resolvería este
supuesto si se le hubiese planteado a usted? Por ello, en caso de dudas interpretativas,
lagunas, contradicciones normativas, etcétera, el juez español debe tomar como
referencia el sistema extranjero y resolver esos problemas como los resolvería el juez
extranjero.
A partir de aquí se pueden extraer algunas consecuencias importantes. Por ejemplo: (a)
que el juez español debe respetar el sistema de fuentes de la ley extranjera, incluidos los
mecanismos de control de la jerarquía normativa (por ejemplo, la posibilidad de
descartar la aplicación de una norma por su incompatibilidad con otra de rango
superior); (b) que las dudas hermenéuticas y las lagunas que se encuentren en la ley
extranjera deben resolverse conforme a los parámetros de dicha ley; (c) que, en
principio, el juez español debe aplicar las normas extranjeras con independencia de su
calificación y naturaleza. Incluso, salvo que haya razones en contra, las consecuencias
jurídico-privadas previstas por normas extranjeras de carácter regulatorio o jurídico-
público; (d) que, en principio, el juez español debe respetar las posibles limitaciones de
aplicación espacial que contengan las normas extranjeras.
21.13. Si llevamos esta idea hasta sus últimas consecuencias, la pregunta que nos
podemos hacer es si el juez español debe aplicar también las normas de conflicto
extranjeras, en cuyo caso puede encontrarse con que dichas normas le remitan de nuevo
al Derecho español o a un tercer Derecho. Esto es lo que se conoce como problema del
reenvío. Cuando la norma de conflicto extranjera nos vuelve a remitir al Derecho
español se habla de reenvío de primer grado o de retorno y cuando la norma de
conflicto extranjera nos remite a un tercer Derecho se habla de reenvío de segundo
grado.
Ejemplo. (Vid. SAP de Alicante, de 5 de octubre de 2010). Conforme al artículo 9.8 CC

(sustituido ya por el Reglamento europeo de sucesiones, infra tema 33) la sucesión por causa
de muerte se regía por la ley nacional del causante. Imaginemos la sucesión de un ciudadano
extranjero que se plantea ante los tribunales españoles. En este caso, el juez español debe
aplicar su Derecho nacional. Pero aquí nos podemos encontrar con una norma de conflicto que
utilice un criterio de conexión distinto del de la nacionalidad, por ejemplo, el de la última
residencia habitual del causante. De este modo, si el causante la hubiese tenido en España, nos
encontraríamos con un reenvío de primer grado o de retorno, y si el causante hubiese tenido su
residencia en Portugal, por ejemplo, nos encontraríamos ante un reenvío de segundo grado.
Aceptar el reenvío suele introducir una enorme complejidad en el análisis y encierra
cierta inconsistencia: si el legislador español ha tomado una decisión sobre la ley
aplicable es porque la considera la más acertada (pues si no, hubiese tomado otra), no
habría, entonces, motivos para cambiar esa decisión por la del legislador extranjero. La
tendencia en el DIPr moderno es a rechazar el reenvío, salvo supuestos puntuales. En el
DIPr de origen interno, éste es también el punto de partida (artículo 12.2 CC).
«La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en
cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la
española».
Este precepto lo único que hace es rechazar el reenvío de segundo grado («a una ley que
no sea la española»). Pero no impone necesariamente un reenvío de primer grado o de
retorno, sino que deja la cuestión abierta (vid. SSTS de 15 de noviembre de 1996, de 21
de mayo de 1999 o de 23 de septiembre de 2002). El criterio más prudente es pensar que
el legislador español tiene una predisposición favorable al reenvío de retorno aunque
sólo sea por un afán de facilitar las cosas: permitir que el juez español resuelva el fondo
de litigio conforme al Derecho español y asegurar una armonía internacional de
decisiones. Pero sólo es una predisposición. No debe aceptarse el reenvío de retorno
cuando frustre el sentido y fin de la remisión conflictual; así sucede, por ejemplo, cuando
la determinación de la ley aplicable se ha basado en la voluntad de las partes.
Advertencia 1: De nuevo sobre la cuestión previa. Como ya hemos advertido, cuando al

aplicar la ley extranjera se nos plantea una cuestión incidental relativa, por ejemplo, a la
validez o eficacia de un acto jurídico, la ley aplicable a dicho acto viene determinada, en
principio, por las normas de conflicto del foro. Las normas de conflicto establecidas por el
legislador español tienen vocación de aplicarse tanto sobre la cuestión principal como sobre las
eventuales cuestiones previas o prejudiciales que puedan aparecer en la aplicación de aquélla.
No obstante, como veremos, en atención a las circunstancias del caso e incluso al sentido y fin
de la conexión principal puede resultar razonable adoptar la perspectiva conflictual del juez
extranjero.
Advertencia 2. Quizás más que de una advertencia, se trate de una curiosidad. Hemos dicho
que nuestro sistema, con buen criterio, excluye el reenvío de segundo grado. Esta idea conoce
algunas excepciones en sectores específicos, cuyo fin es asegurar una armonía internacional de
decisiones (vid. por ejemplo, los artículos 98 y 162 de la LCCh: «La capacidad de una persona
para obligarse por cheque se determinará por su ley nacional. Si esta ley declara competente la
ley de otro país, se aplicará esta última», el artículo 16 del Convenio de La Haya de 1996, infra
tema 21, o el artículo 34 del Reglamento europeo de sucesiones, infra tema 33).
21.14. Otro problema que nos podemos encontrar en el ámbito de la consecuencia

jurídica prevista por la norma de conflicto es que el ordenamiento extranjero sea un
sistema plurilegislativo. Hay ordenamientos, como el estadounidense, el británico, el
canadiense o –en buena media– el español, donde no hay un único Derecho privado, sino
donde concurren distintos Derechos de base territorial. El Derecho de Nueva York es
distinto del Derecho de Indiana o el Derecho de Ontario es distinto del Derecho de
Quebec. También dentro de un mismo ordenamiento jurídico estatal pueden coexistir
distintos Derechos de base personal (por ejemplo, derivados de la pertenencia del
interesado a una comunidad religiosa). En estos casos, se plantea el problema de
identificar cuál de ellos es el aplicable: el artículo 9.1 CC dice que la capacidad se rige
por la ley nacional de la persona, ¿qué sucede cuando ésta tiene la nacionalidad
norteamericana, i.e. la ley de qué Estado entre los que componen los EEUU es entonces
aplicable? El artículo 12.5 CC ordena consultar las normas extranjeras que resuelvan esa
cuestión, esto es, las normas extranjeras relativas a los conflictos internos.
«Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten

diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará
conforme a la legislación de dicho Estado».
Esta remisión presupone que el ordenamiento extranjero contiene un régimen uniforme

de normas de conflicto para los conflictos internos, i.e. para los conflictos entre leyes de
varias subunidades legislativas. Pero esto no es siempre así. EEUU es el ejemplo más
evidente. Allí cada Estado tiene sus propias normas para resolver los conflictos internos.
Por ello, en estos casos, la laguna que deja el artículo 12.5 del CC debe resolverse a
partir de la propia norma de conflicto española: o entendiendo que ésta hace una
referencia a una unidad territorial en particular; o, si no es posible, deduciendo la
solución de conexiones subsidiarias y, en última instancia, de la cláusula de los vínculos
más estrechos.
Ejemplos. El artículo 10.1 II del CC se remite, para la determinación de la ley aplicable a los
derechos reales sobre un bien mueble, a la ley del lugar de situación del bien. En los EEUU no
hay un régimen uniforme en esta materia, sino que –aunque sin haber grandes diferencias–
cada Estado tiene su propio Derecho. Pues bien, si el mueble se localiza en los EEUU, lo más
razonable es aplicar la ley del Estado en concreto en el que se encuentra (Nueva York, Florida,
California, etc.). En general, cuando el criterio de conexión es territorial (lugar de
cumplimiento del contrato, lugar de situación del bien, lugar de residencia de la persona) la
cuestión no presenta muchas dificultades (salvo que el sistema plurilegislativo sea de base
personal): la solución estándar pasa por considerar a cada unidad territorial como un Estado
independiente a los efectos de determinar la ley aplicable. De hecho, esta es la solución
acogida expresamente en los textos supranacionales. Así, por ejemplo, el artículo 12 del
Convenio de La Haya sobre responsabilidad por productos establece: «Cuando un Estado
conste de varias unidades territoriales en que cada una tenga sus propias normas legales
acerca de la responsabilidad por productos, cada unidad territorial será considerada como un
Estado a efectos de la determinación de la ley aplicable según este Convenio».
Cuando el criterio es la nacionalidad, en cambio, esa solución no funciona (no hay una
nacionalidad neoyorquina, californiana, etc., sino estadounidense). En estos casos, debemos
buscar una conexión subsidiaria a partir del sentido y fin de la propia norma de conflicto, por
ejemplo acudir a la idea de domicilio de origen de algunos países anglosajones y, en última
instancia, acudir a la cláusula general de los vínculos más estrechos para identifica el
subsistema aplicable. La cláusula de los vínculos más estrechos, como cláusula de cierre, se
suele emplear en los textos de DIPr más recientes. Así, por ejemplo, el Protocolo de La Haya de
2007, en materia de ley aplicable a las obligaciones alimenticias, establece: «cualquier
referencia al Estado del que es nacional una persona se entenderá como una referencia a la
unidad territorial designada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas al respecto, a
la unidad territorial con la que la persona tenga una vinculación más estrecha» [artículo 16.1
(e)].
21.15. Por último, el tercer problema de aplicación que debe mencionarse en esta sede
es la cláusula de orden público. Aunque hay formulaciones especiales en los textos
supranacionales, dicha cláusula esta recogida con alcance general en el artículo 12.3
CC.
«En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público».
Hemos dicho que el sentido de la norma de conflicto, cuando designa una ley extranjera,
es que el juez español resuelva el fondo del litigio conforme a dicha ley. No obstante, ya
hemos advertido de que las leyes de policía del foro pueden interferir desplazando el
juego de la ley extranjera. Junto a ellas, la salvaguardia de los principios e intereses
fundamentales del ordenamiento español se canaliza a través de la cláusula de orden
público. Esta cláusula, a diferencia de las normas de policía que operan directamente o
motu proprio superponiéndose sobre la ley extranjera, opera negativamente, i.e. cómo
excepción a los resultados materiales que puede llevar la aplicación de la ley extranjera.
La cláusula de orden público es un seguro frente al «salto a lo desconocido» que conlleva

la norma de conflicto y delimita las fronteras de tolerancia de nuestro sistema jurídico.
Su contenido se integra a partir de los valores y principios fundamentales del
ordenamiento español; en particular, los de rango constitucional y los recogidos en los
Convenios de derechos humanos ratificados por España, así como los intereses públicos
o generales expresados en la propia Constitución o en otras normas de rango legal. La
cláusula de orden público impide la aplicación de una norma extranjera cuyo resultado o
el procedimiento argumental por el que se llega a él sea contrario a esos valores o
intereses.
Ejemplos. No se va a aplicar una norma extranjera que sea contraria a los derechos y
libertades fundamentales recogidos en nuestra Constitución (dignidad de las personas, no
discriminación, libertad de expresión, etc.) o que, por ejemplo, vulnere los intereses de la
política exterior española. No puede, p. ej., autorizarse un matrimonio poligámico en España,
aunque la ley que rige la capacidad de uno de los cónyuges –o incluso de ambos– lo permita
(RDGRN de 11 de mayo de 1994).
La cláusula de orden público, como cláusula general, deja cierto margen de apreciación
al juez. Su concreción dependerá de las circunstancias particulares del caso y, en
concreto, de la mayor o menor vinculación del supuesto con el Estado español: cuanto
menos vinculado éste, menor intensidad tiene la excepción de orden público (es lo que se
conoce como «efecto atenuado del orden público»). En todo caso, la cláusula es una
excepción al punto de partida de nuestro sistema (la neutralidad conflictual y el
principio de fungibilidad de los ordenamientos jurídicos) y como tal debe ser de
interpretación restrictiva; así se pone de manifiesto en los textos supranacionales donde
se exige que la vulneración del orden público del foro sea manifiesta. Por otro lado, la
consecuencia de que una norma extranjera resulte contraria al orden público español no
debe ser automáticamente la sujeción del litigio a la ley española. En virtud también de
ese «efecto atenuado del orden público», debería aceptarse la posibilidad de mantener la
aplicación de la ley extranjera corregida por la ley española allí donde resulte
incompatible con nuestro orden público.
Ejemplo. Es contraria al orden público español la norma de algunos países islámicos que
prohíbe heredar de los musulmanes a los hijos que no profesen esa religión. En el caso de la
sucesión de un residente en esos países, la ley aplicable, en principio, es la del país de su última
residencia, conforme al Reglamento europeo de sucesiones. No obstante, esa norma debería
rechazarse por su vulneración del orden público español. Ahora bien, esto no debería conducir
automáticamente a la aplicación de todo el Derecho español sucesorio sino a la exclusión de
esa disposición concreta manteniendo, si fuese posible, la aplicación del resto de la ley de
última residencia del causante. Por eso, en los textos supranacionales, la contrariedad con el
orden público se predica de normas o disposiciones, no de ordenamientos jurídicos.
§2. PROBLEMAS DE AJUSTE MATERIAL: ADAPTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y

TRASPOSICIÓN
21.16. Para determinar el régimen normativo aplicable a una relación privada

internacional, las normas de conflicto se remiten a la ley interna española o a una ley
extranjera. En cierto modo, ello conlleva una «nacionalización» de la relación privada
internacional. Un supuesto vinculado con varios ordenamientos jurídicos acaba
localizándose bajo una ley estatal. Esto puede resultar paradójico. Por un lado, hemos
resaltado las particularidades del objeto del que se ocupan las normas de conflicto: i.e.
las relaciones privadas internacionales. Pero, por otro lado, hemos visto que se acaba
localizando la regulación de estas relaciones bajo normas estatales que, además, suelen
estar diseñadas para supuestos puramente internos: a nadie se le oculta que los
legisladores, cuando elaboran sus normas materiales, como el código civil o el código de
comercio, por ejemplo, suelen tener en mente situaciones puramente internas. Ello exige
cierta adaptación interpretativa cuando se proyectan sobre supuestos
internacionales, si no se quiere acabar tratando igual situaciones desiguales. Esto es:
aunque el régimen aplicable a una relación privada internacional sea una ley estatal
interna, sus normas deben interpretarse y aplicarse teniendo en cuenta la idiosincrasia
de aquélla. La internacionalidad de la situación no se desvanece una vez identificada la
ley estatal aplicable.
21.17. Esta idea tiene muchas implicaciones y, de hecho, se ha acuñado la expresión de

«segundo escalón de DIPr» para referirse a los problemas hermenéuticos que plantea
la proyección de normas materiales internas sobre relaciones privadas internacionales.
Todos estos problemas tienen un rasgo en común, y es que, al fin y al cabo, todos
plantean una cuestión interpretativa: cómo ha de interpretarse un concepto, una
expresión o una cláusula contenida en una norma material interna –y concebida, en
principio, para situaciones internas– cuando se proyecta sobre situaciones
internacionales.
21.18. Dentro de este grupo de problemas generales, la doctrina suele caracterizar dos
de ellos bajo los conceptos de sustitución y transposición. En el mundo en que vivimos
es cada vez más habitual que los conceptos o las cláusulas que emplea el legislador en el
Derecho interno deban proyectarse sobre elementos o situaciones configuradas bajo
ordenamientos extranjeros. Ambos conceptos se refieren a situaciones en las que es
preciso comparar instituciones de sistemas jurídicos distintos. El término sustitución se
suele utilizar para referirse al problema de si bajo una institución nacional puede
acogerse una institución extranjera.
Ejemplos. Los ejemplos son muy numerosos, basta señalar dos: (a) Cuándo la Ley de
Sociedades de Capital española exige que la transmisión de participaciones sociales conste en
documento público (artículo 106.1), ¿puede formalizarse ante un notario extranjero?; o cuando
la ley española sea aplicable a las capitulaciones matrimoniales y a su forma ad solemnitatem,
la exigencia de artículo 1327 CC (constancia en escritura pública) ¿puede cumplimentarse ante
un notario extranjero? (vid., RDGRN de 25 de septiembre de 2007). (b) Cuando la Ley de
Sociedades Profesionales española exige que haya un mínimo de «socios profesionales», sean
personas físicas o a su vez otras sociedades profesionales (artículo 4 LSP), ¿pueden subsumirse
bajo este concepto las sociedades profesionales extranjeras?
El término transposición se suele emplear para referirse al problema de «traducción»

de una institución extranjera en alguna de las figuras nacionales (vid. también supra
21.4).
Ejemplo. Supongamos que dos empresas alemanas han constituido una Erweiterter
Eigentumsvorbehalt (o «reserva de propiedad prolongada», i.e. derecho real de garantía que
reserva la propiedad del bien al vendedor y se acompaña de un mecanismo de subrogación
real) sobre un bien que, en el momento del concurso del comprador, se encuentra en España.
En este caso, la cuestión que se plantea es bajo qué figura de las previstas en nuestro
ordenamiento puede subsumirse la institución extranjera (i.e. cómo va a traducirse
jurídicamente) para poder identificar su régimen concursal: una prenda, una reserva de
propiedad, etcétera Se trata de «nostrificar» una relación constituida al amparo de una ley
extranjera. El artículo 31 del Reglamento europeo de sucesión (aunque empleando el término
«adaptación») aborda este problema. Según este precepto: «Cuando una persona invoque un
derecho real que le corresponda en virtud de la ley aplicable a la sucesión y el Derecho del
Estado miembro en el que lo invoque no conozca ese derecho real en cuestión, este deberá, en
caso necesario y en la medida de lo posible, ser adaptado al derecho real equivalente
más cercano del Derecho de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los
intereses que aquel derecho real persiga y los efectos inherentes al mismo» (vid. sobre
esta institución y su régimen procedimental, RDGRN de 14 de marzo de 2019).
21.19. En ambos casos, el problema es de interpretación de una norma material y la

solución debe articularse a partir del llamado «principio de equivalencia funcional»:
se deben analizar los rasgos de la institución extranjera y, a continuación, comprobar si
es funcionalmente equivalente a la institución nacional. En el caso del «notario
extranjero» o del «socio profesional extranjero» es preciso comprobar si tienen unos
rasgos funcionalmente equivalentes a los del notario español o a los del socio profesional
español. En el caso de la «reserva de propiedad prolongada» el análisis no es muy
diferente: se trata de identificar sus rasgos bajo la ley extranjera y, a continuación,
buscar una figura equivalente en nuestro ordenamiento.
Desarrollo. En concreto, en el caso del notario extranjero, el problema no es conflictual

(artículo 11 CC), sino material. Cuando la ley aplicable a la forma exige documento público (sea
por vía del artículo 11.1 o por vía del artículo 11.2, o por cualquier otra norma que resulte
aplicable a esa cuestión), la cuestión material es si puede otorgarse ante una autoridad
extranjera. En principio, la respuesta debe ser afirmativa siempre que se cumpla con el
principio de equivalencia funcional: esto es, siempre que la autoridad extranjera intervenga
con unas funciones equivalentes a las de una autoridad española (o del Estado cuya ley fuese
aplicable a la forma). Lo mismo debe valer en principio para la inscripción en un registro
español. Como ha dicho la DGRN «… cuando el documento extranjero reúna los requisitos o
presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es
cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registros de la
propiedad» (RDGRN de 11 de junio de 1999, 22 de noviembre de 2013 o de 23 de febrero de
2015, vid. también artículo 60 LCJI y D.A. 3.ª LJV).
21.20. Junto a los problemas meramente interpretativos, hay otros problemas más
complejos derivados de la concurrencia de distintos ordenamientos sobre una misma
relación jurídica. Estos se suelen subsumir bajo el concepto de problemas de
adaptación. Se plantean cuando concurren varios ordenamientos jurídicos sobre una
relación y, aunque cada uno regule un aspecto distinto, la suma puede conducir a un
resultado injusto o disfuncional.
Ejemplo. (STS de 28 de abril de 2014). Quizás el ejemplo más fácil de entender, y esto explica
su promiscuidad, es el de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite. En los supuestos de
fallecimiento de uno de los cónyuges, los derechos del supérstite vienen determinados por la
liquidación del régimen económico matrimonial y por el régimen sucesorio. Los ordenamientos
guardan cierta coherencia interna a la hora de combinar ambos regímenes: donde impera un
régimen matrimonial de comunidad de bienes, la cuantía sucesoria que recibe el cónyuge
supérstite es menor que donde impera un régimen de separación. Se supone que la mayor o
menor cantidad que recibe por vía de régimen económico se ve compensada con una menor o
mayor cantidad por vía sucesoria. El problema en el contexto internacional es que la
liquidación del régimen económico puede quedar sujeta a una ley distinta de la que rige la
sucesión, lo cual puede producir desajustes graves. Así, puede suceder que la ley aplicable a la
disolución del régimen económico, por estar basada en un modelo de separación, otorgue un
escaso volumen de bienes al cónyuge supérstite, pero que la ley que rige la sucesión, por estar
basada en un modelo de comunidad, le conceda también una cantidad mínima (que sólo se
comprende por relación a su coherencia interna). En estos casos, es necesario proceder a un
ajuste bien vía conflictual bien vía material.
21.21. Sin perjuicio de ir dando respuesta a algunas de estas cuestiones en los temas
siguientes, es suficiente por ahora con llamar la atención sobre su importancia, y señalar
que su solución debe partir siempre, como cualquier otro problema interpretativo, del
sentido y fin de la norma material correspondiente, adaptada al contexto internacional.
§3. LAS NORMAS DE CONFLICTO COMO NORMAS DE RECONOCIMIENTO. EL

LLAMADO «MÉTODO DE RECONOCIMIENTO»
21.22. La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una remisión a un

Derecho estatal. La ley así designada gobierna o regula la relación jurídico-privada
correspondiente o sirve para resolver un conflicto derivado de una relación de ese tipo
(un contrato, los derechos reales sobre un bien, el régimen económico de un matrimonio,
etc.). Pero las normas de conflicto también pueden funcionar como «normas de
reconocimiento» cuando la cuestión se plantea como el reconocimiento, desde el punto
de vista del ordenamiento español, de una relación preconfigurada bajo una ley
extranjera o de un derecho adquirido bajo una ley extranjera.
Ejemplos. Una sociedad constituida en Italia pretende actuar en el mercado español, ¿se va a
reconocer en España la personalidad y capacidad de una sociedad de responsabilidad limitada
constituida bajo una ley italiana? Un matrimonio celebrado en Bali pretende inscribir un bien
inmueble como ganancial en el registro de la propiedad español, ¿se va a reconocer un
matrimonio celebrado bajo la ley balinesa? En ambos casos, nos encontramos ante relaciones
jurídicas preconstituidas bajo una ley extranjera.
21.23. En principio, el problema del reconocimiento de relaciones preconfiguradas o

preconstituidas bajo una ley extranjera no es más que un cambio de punto de vista, pero
la solución es la misma. Esas relaciones se reconocerán y gozarán de efectos de
conformidad con las normas de conflicto españolas. Esto es, tendrán un «reconocimiento
conflictual» (también llamado «reconocimiento material»): se reconocerán como válidas
y eficaces si las partes las han (pre)constituido bajo la ley estatal designada por las
normas de conflicto españolas. Por eso se suele afirmar que el problema del
reconocimiento de sociedades extranjeras no es sino una cuestión de aplicación de la
norma de conflicto: la sociedad extranjera se reconocerá como tal si se ha constituido
bajo la ley estatal designada por la norma de conflicto española.
Desarrollo. Hay, no obstante, ordenamientos jurídicos que han ido más allá y han introducido
expresamente la llamada doctrina de los fait accompli: se reconocen los actos o las situaciones
creadas al amparo de una ley extranjera, aunque no fuese la ley aplicable según las normas de
conflicto del foro, si no hacerlo provoca una violación inaceptable de las expectativas legitimas
de las partes o de la seguridad jurídica (vid. artículo 9 del Libro X del Código civil holandés, por
ejemplo). No es descartable que ese resultado pueda alcanzarse en nuestro sistema mediante
un desarrollo judicial del Derecho.
21.24. Este problema ha cobrado nueva luz en el contexto europeo. En efecto, el TJUE
ha afirmado que puede constituir un obstáculo al ejercicio de las libertades
fundamentales del TFUE y, en particular, de la libertad de circulación y establecimiento,
no reconocer ciertas relaciones configuradas o derechos adquiridos bajo la ley de otro
Estado miembro, independientemente de que se hayan configurado bajo la ley aplicable
según las normas de conflicto del Estado miembro de destino. Así lo ha entendido en el
ámbito de las sociedades o del nombre de las personas físicas.
Ejemplo 1. El TJUE ha concluido que si una sociedad se ha constituido válidamente conforme

a la ley de un Estado miembro, los demás Estados miembros deben reconocerla como sociedad
de aquel Estado, pues lo contrario puede suponer un obstáculo injustificado a la libertad de
establecimiento (ass. C-212/97, C-208/00 y C-167/01). En particular, los demás Estados no
pueden alegar que se ha constituido bajo una ley distinta de la que sería aplicable según sus
normas de conflicto para denegarle dicho reconocimiento.
Ejemplo 2. Con un razonamiento parecido, aunque en relación con el nombre de las personas
físicas, el TJUE ha entendido que resulta contrario al principio de libre circulación de personas
que las autoridades de un Estado miembro, aplicando el Derecho nacional, denieguen el
reconocimiento del apellido de un niño tal como ha sido determinado e inscrito en otro Estado
miembro en el que ese niño nació y reside desde entonces (ass. C-148/02, C-535/06 o C-
208/09).
Advertencia. Debe tenerse en cuenta también, como hemos visto en el tema 18, la posible
incidencia del CEDH sobre el reconocimiento de las relaciones de familia constituidas al
amparo de una ley extranjera.
No cabe duda de que el principio de Estado de origen o de reconociendo mutuo

desarrollado por la jurisprudencia del TJUE va a tener importantes consecuencias para
las soluciones conflictuales de los Estados miembros en los próximos años. Esta cuestión
también la veremos con más detalle en los temas correspondientes.
§4. FUENTES NORMATIVAS (REMISIÓN)
21.25. Antes de concluir este tema, puede resultar oportuno recordar lo que expusimos
en el tema 1. Las normas sobre ley aplicable se hallan dispersas en leyes internas
(principalmente, en el Código Civil), en convenios internacionales (como los Convenios
de La Haya) y en textos europeos (reglamentos y directivas). Junto a ellos, hay que tener
en cuenta los convenios de Derecho uniforme que establecen normas materiales
comunes para supuestos internacionales. Ya explicamos entonces lo que ello conlleva. Es
necesario, eso sí, volver a insistir en la importancia de delimitar adecuadamente los
ámbitos de aplicación de cada texto. Es otra de las tareas a las que vamos a prestar
especial atención en los temas siguientes.
11 SEP 2023
TEMA 22 EL ESTATUTO PERSONAL: LA PERSONA FÍSICA
TEMA 22
EL ESTATUTO PERSONAL: LA PERSONA FÍSICA
SUMARIO: §1. EL ESTATUTO PERSONAL. REGLA GENERAL. 1. Introducción. 2. Criterio

de conexión: la nacionalidad. 3. Ámbito de aplicación de la norma. 3.1. Personalidad y
capacidad jurídica. 3.2. Capacidad de obrar. §2. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. EL
NOMBRE DE LAS PERSONAS FÍSICAS. 1. Régimen general. 2. Incidencia del Derecho
europeo.
§1. EL ESTATUTO PERSONAL. REGLA GENERAL
1. INTRODUCCIÓN
22.1. El estatuto personal hace referencia a la posición básica de un individuo dentro

del sistema jurídico, esto es, a un conjunto de atributos legales que le corresponden por
su mera existencia como persona: típicamente, una personalidad jurídica, una capacidad
jurídica o un nombre. Aunque habitualmente se predique también de las personas
jurídicas, en este tema vamos a utilizar el concepto de «estatuto personal» sólo para
referirnos a las personas físicas.
22.2. Como se deduce del artículo 9.1 CC, el sistema español de DIPr arranca de una
concepción amplia del concepto de «estatuto personal».
«La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su

nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de
familia y la sucesión por causa de muerte».
No obstante, en los preceptos subsiguientes y en otras normas –nacionales o

supranacionales– el legislador matiza esta solución para los distintos aspectos de las
relaciones personales y familiares: matrimonio, filiación, adopción, alimentos o
sucesiones. En cada uno de estos sectores –e incluso en el ámbito patrimonial– el
estatuto de un sujeto como persona física puede plantear problemas particulares y, por
ello, puede quedar sometido a conexiones especiales o autónomas. En esta medida,
puede decirse que el artículo 9.1 CC cumple una función subsidiaria o residual. En este
tema nos vamos a ocupar de los tres aspectos que constituye el «núcleo duro» del
estatuto personal: la personalidad, la capacidad y el nombre de las personas físicas.
2. CRITERIO DE CONEXIÓN: LA NACIONALIDAD
22.3. El criterio de conexión que emplea el legislador para determinar la ley aplicable
al estatuto personal es la nacionalidad. La nacionalidad asegura una conexión
continuada y estable, i.e. que no varía por el hecho de que el individuo cambie de país
donde actúa, y expresa la pertenencia del sujeto a una determinada comunidad política.
Desde el punto de vista de la unidad familiar y en la medida en que lo normal es que
todos los miembros tengan una misma nacionalidad, facilita que todos ellos tengan
también un estatuto personal común (lo que puede ser relevante en cuanto al régimen
de los apellidos, por ejemplo). Por último, se ha dicho que responde al interés de
aquellos Estados con un volumen de emigración importante, como era históricamente el
nuestro, en mantener los vínculos con sus nacionales. No obstante, hoy en día este
criterio de conexión está sujeto a una fuerte revisión crítica a favor de otros criterios que
expresan una conexión más real entre el individuo y una comunidad socioeconómica,
como la residencia habitual. De hecho, en el resto de los apartados del artículo 9 CC el
legislador ha ido sustituyendo la conexión nacionalidad por la conexión residencia
habitual.
22.4. Como ya explicamos en el tema 20, la nacionalidad de los individuos viene

atribuida unilateralmente por cada Estado: la ley española, por ejemplo, determina
qué individuos tienen la nacionalidad española y la ley rusa, quienes tienen la
nacionalidad rusa. En principio un Estado no puede atribuir a un individuo, persona
física, la nacionalidad de otro Estado distinto. En buena parte derivado de este hecho, la
nacionalidad como criterio de conexión puede resultar problemática en tres situaciones:
cuando el individuo carece de nacionalidad (apátridas), cuando el individuo tiene doble
nacionalidad y cuando el individuo cambia de nacionalidad.
22.5. En el caso de los sujetos apátridas o carentes de nacionalidad, el estatuto

personal viene determinado por la ley del Estado del domicilio o, en su defecto,
residencia habitual del sujeto. Así lo establece expresamente el artículo 12 del
Convenio de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los apátridas, «el estatuto personal
de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por
ley del país de residencia» (en el caso español, por mor del artículo 40 CC, ambos
conceptos, domicilio y residencia, coincidirán habitualmente, con lo que la solución es
semejante a la del artículo 9.10 CC, que se remite a la residencia habitual para los
supuestos de indeterminación de la nacionalidad). Para los refugiados debe atenderse
igualmente a su residencia habitual.
22.6. En el caso de los sujetos con doble nacionalidad, el legislador español distingue
tres tipos de casos.
(a) Si ninguna de las dos nacionalidades es la española, se considerará como ley

personal la ley del lugar de residencia habitual del sujeto (artículo 9.9 in fine CC por
remisión al artículo 9.10 CC). Es irrelevante que este lugar de residencia coincida o no
con alguna de aquellas nacionalidades.
(b) Si una de las nacionalidades es la española y la doble nacionalidad está prevista en

nuestras leyes, «se estará a lo que determinen los Tratados internacionales, y, si nada
estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia
habitual y, en su defecto, la última adquirida» (artículo 9.9 I CC). El ordenamiento
español contempla la posibilidad de que los nacionales españoles puedan tener al mismo
tiempo la nacionalidad de otro Estado (i) bien por haberse acogido a alguno de los
convenios de doble nacionalidad firmados por España con ciertos países sudamericanos
(Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras,
República Dominica, Argentina o Colombia) y recientemente con Francia, (ii) bien con
carácter general por el cauce del artículo 11 (3) de la Constitución y 24.1 II CC, que
permite –aunque no haya Tratado– adquirir la nacionalidad de ciertos países sin perder
la española (países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal).
Estos dos supuestos son los casos de doble nacionalidad «prevista por las leyes
españolas» a los que se refiere el artículo 9.9 CC. Pues bien, (i) cuando se tiene una
doble nacionalidad adquirida por la vía de un tratado bilateral, se estará a lo que
disponga el tratado. Estos tratados suelen prever una nacionalidad activa, la que vaya a
coincidir con el domicilio del sujeto, y otra que permanece mientras tanto latente.
Aquélla determinará el estatuto personal. Si el domicilio del sujeto se encuentra en un
tercer país, un grupo de tratados da preferencia a la nacionalidad coincidente con el
último domicilio en un Estado Parte y otros a la nacionalidad adquirida en último lugar.
En cada supuesto deberá consultarse el tratado correspondiente. (ii) En los demás
casos, i.e. cuando el sujeto no haya adquirido la doble nacionalidad vía tratado o el
tratado no prevea nada, se aplicará la nacionalidad coincidente con la última residencia
habitual y, en su defecto, la última adquirida.
(c) Por último, si una de las nacionalidades es la española y no se trata de un supuesto

de doble nacionalidad prevista en nuestras leyes (por ejemplo, hijo de español y
norteamericana que ha adquirido ambas nacionalidades), «prevalecerá en todo caso la
española» (artículo 9.9 II CC).
22.7. La nacionalidad es un criterio de conexión mutable. Los supuestos de cambio de

nacionalidad conllevan un cambio de ley personal con todas sus consecuencias. No
obstante, el legislador español ha establecido una solución muy razonable para proteger
el estatuto jurídico adquirido bajo la ley anterior. Conforme al artículo 9.1 II CC, «El
cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con
la ley personal anterior». Esto es, rige el principio «una vez mayor de edad, siempre
mayor de edad».
Ejemplo. Imaginemos un español de 18 años (ya, por lo tanto, mayor de edad), que adquiere la
nacionalidad de otro Estado donde la mayoría de edad se contempla a los 19 años. En este
caso, desde el punto de vista de nuestro Derecho, a efectos civiles esa persona seguirá siendo
considerada como mayor de edad, pese a que no lo fuese conforme a su nueva ley personal.
22.8. Un último problema de aplicación que se puede plantear en este sector es la

remisión a un sistema plurilegislativo, esto es, la remisión a una ley nacional donde
conviven diferentes subsistemas jurídicos que contienen reglas distintas sobre las
materias que componen el estatuto personal. En este caso, la solución nos la da, en
primer lugar, el artículo 12.5 CC, i.e. deberán consultarse las normas de conflicto
internas de dicho Estado. En su defecto, y si los subsistemas son de base territorial, la
única opción posible es aplicar el principio de los vínculos más estrechos (i.e. se aplicará
la ley del subsistema legal interno con el que la persona presente una vinculación más
estrecha, vid. núm. 21.14).
22.9. Naturalmente, los criterios que acabamos de señalar para resolver los problemas
de concreción que pueda plantear el criterio de la nacionalidad sólo son relevantes a los
efectos de determinar el «estatuto personal jurídico-privado» de las personas físicas. A
los efectos de ejercitar los derechos jurídico-públicos las soluciones pueden ser
diferentes Además, por su naturaleza de soluciones generales, no debe excluirse la
posibilidad de adaptaciones teleológicas, i.e. la posibilidad de apartarse de ellas cuando
así lo exija el sentido y fin del sector o de la norma donde se plantea la necesidad de
concretar dicho criterio; ni la posibilidad de que el Derecho de la UE imponga
determinados límites al juego del Derecho español (vid., por todas, STJUE, as. C-135/08
o cdo. 22 Reglamento Roma III).
22.10. Para resolver los conflictos internos, donde obviamente la nacionalidad resulta
inútil, el legislador reemplaza este criterio por el de la vecindad civil (artículo 16.1.1.ª
«será ley personal la determinada por la vecindad civil»). Esta conexión se determina
según las reglas establecidas en el artículo 14 CC.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA
22.11. El estatuto personal comprende, como núcleo básico, la personalidad, la

capacidad y el nombre. A continuación vamos a estudiar los dos primeros aspectos y
dejaremos el nombre para un epígrafe posterior.
3.1. Personalidad y capacidad jurídica
22.12. La ley nacional determina la personalidad y capacidad jurídica de los

individuos, i.e. su aptitud para ser centro de imputación de derechos y obligaciones. En
realidad, esto no plantea problemas conflictuales pues todo ser humano, por el hecho de
serlo, tiene personalidad jurídica. Por ello, si un ordenamiento extranjero impone
condiciones adicionales a la propia existencia del individuo para adquirir la personalidad
jurídica, sería contrario a nuestro orden público. Igual que si impone la llamada «muerte
civil».
22.13. Los únicos problemas se han planteado por la posible divergencia entre los
ordenamientos a la hora de regular el nacimiento y la extinción de la personalidad. En
cuanto al primero, las dificultades pueden surgir porque en el ámbito comparado hay
diferentes reglas sobre cuándo se entiende que nace la personalidad jurídica (por el
mero hecho del nacimiento físico del individuo, por la vida separada del seno materno
durante un mínimo de horas, etc.). En principio, esta cuestión viene determinada por la
ley personal del sujeto, lo que implica que habrá de acudirse a la «nacionalidad
hipotética» del individuo: la misma ley que rige la personalidad jurídica de un sujeto rige
cuándo comienza ésta. No obstante, como esta cuestión sólo tiene sentido en el contexto
de un efecto jurídico concreto, típicamente sucesorio (¿el sujeto llegó a adquirir la
personalidad jurídica a efectos sucesorios?), algunos autores piensan que lo más
práctico y razonable puede ser aplicar la misma ley que rige ese efecto (en el ejemplo, la
ley que rige la sucesión en cuyo contexto se plantea la cuestión de la condición de
heredero del nacido que no llegó a sobrevivir).
Ejemplo. El causante es residente de un Estado A cuya ley exige la vida separada del seno
materno durante un mínimo de 24 horas (como sucedía en el Derecho español hasta hace
poco), tiene dos hijas y va a tener un nieto de una de ellas casada con un nacional francés. En
el testamento ha dejado los bienes de libre disposición al futuro nieto, aun no nacido.
Supongamos que la hija embarazada adquirió la nacionalidad francesa, renunciando a la de su
padre. Por ello, el nieto tendría la nacionalidad francesa. Fallece el abuelo. Al poco tiempo se
produce el nacimiento del nieto, pero desgraciadamente fallece a las 12 horas. Ello significa
que conforme al Derecho francés, donde la personalidad se adquiere también por el mero
nacimiento, el nieto llegó a adquirir personalidad jurídica y por lo tanto adquirió los bienes
dejados en herencia y los transmitió a sus ascendientes. En cambio, conforme al Derecho que
rige la sucesión, no se produjo ninguna adquisición y, por lo tanto, no hubo transmisión a los
ascendientes del nieto fallecido. ¿Qué ley se aplica para decidir si el nieto adquirió o no la
personalidad jurídica, la ley que rige la sucesión del abuelo, o la francesa, como ley personal
del nieto? En principio, no parece que haya razones suficientes para apartarse de la solución
general, i.e. aplicar la ley personal del nieto (la francesa).
22.14. En cuanto a la extinción de la personalidad jurídica, ésta se produce por el

fallecimiento del sujeto. En principio, la ley que rige la personalidad y capacidad jurídica
de un individuo rige también cómo se extingue ésta. Los problemas aquí se plantean en
las situaciones de conmoriencia/premoriencia y en los casos de personas desparecidas.
En las situaciones de conmoriencia, los ordenamientos divergen también en cuanto a
la presunción: unos, por ejemplo, presuponen el fallecimiento coetáneo (vid. artículo 33
CC), mientras que otros presumen que falleció antes el sujeto de mayor edad. Si tienen
leyes personales distintas, pero la regla –i.e. la presunción– es la misma en ambas, no
hay problema (se estará a dicha regla). Si las soluciones son divergentes, por ejemplo, la
ley nacional de uno presupone que falleció primero el de mayor edad y la del otro
presupone que falleció primero el de menor edad, ambas se pueden llegar a anular y no
queda otra alternativa que entender que no hay sucesión entre ellos (infra núm. 33.22).
22.15. En el caso de las personas desparecidas, todos los ordenamientos jurídicos

conocen instituciones encaminadas a organizar provisionalmente su patrimonio y sus
relaciones personales e incluso a declarar el fallecimiento. Las declaraciones de
ausencia y fallecimiento plantean ante todo un problema de competencia: ¿Qué
autoridades son competentes para hacer esa declaración? Nuestra LOPJ establece la
competencia de las autoridades españolas cuando «el desaparecido hubiere tenido su
último domicilio en territorio español o tuviera la nacionalidad española» [artículo 22
quáter (a)]. Además, junto a la regla de la LOPJ, el Convenio de Atenas de 14 de
septiembre de 1966 sobre constatación de defunciones extiende la competencia de las
autoridades españolas para declarar la defunción del sujeto cuando desapareció en
territorio español o a bordo de buques o aeronaves matriculadas en España (vid.
artículos 1 y 2). Al margen de la competencia principal, las autoridades españolas
siempre tienen competencia para adoptar medidas cautelares o provisionales sobre los
bienes del desaparecido que se encuentren en España.
22.16. En el caso de que las autoridades españolas sean competentes, la lex fori
determinará los presupuestos procesales, las medidas cautelares o provisionales que
deban adoptarse y las instituciones encargadas de administrar los bienes o las
relaciones personales del desaparecido. La ley aplicable a los presupuestos y
consecuencias materiales de la declaración de ausencia o fallecimiento será, según la
doctrina mayoritaria, la ley personal del sujeto; si ésta no se puede determinar, la ley de
su última residencia y, en última instancia, la ley española qua lex fori. Naturalmente, las
consecuencias o efectos de una declaración de ausencia o fallecimiento sobre
instituciones concretas, como el matrimonio o la sucesión, quedan sometidas a la ley
aplicable a dichas instituciones.
22.17. Por último, las resoluciones extranjeras declarativas de ausencia o fallecimiento

se reconocerán en España sin necesidad de exequátur. Gozan de un régimen de
reconocimiento automático sujeto a un control incidental (supra): la autoridad española
ante la que se plantea ese control incidental deberá verificar que la decisión extranjera
cumple los requisitos formales correspondientes, que no es contraria al orden público
español y que ha sido dictada por una autoridad cuya competencia se haya basado en
una vinculación razonable con el supuesto (vid. artículo 96 LRC).
3.2. Capacidad de obrar
22.18. La ley nacional rige la capacidad general de obrar, i.e. de realizar eficazmente
actos jurídicos. En principio, la ley personal rige también las consecuencias de la falta de
capacidad general sobre un acto o relación jurídica concretos (por ejemplo, la nulidad o
anulabilidad de un contrato). Las excepciones derivadas de la protección del tráfico
(artículo 10.8 CC y artículo 13 Reglamento Roma I) las estudiaremos en el tema 26. Las
limitaciones o incapacidades especiales, i.e. las limitaciones o condiciones que se
superponen sobre la capacidad general para determinados actos, se suelen formular en
atención a las peculiaridades materiales del acto en cuestión, por lo que puede estar
justificado no someterlas a la ley personal sino a la ley que rige dicho acto.
22.19. La ley personal determina la adquisición de la mayoría de edad del sujeto.

Como ya hemos visto, el artículo 9.1 II CC establece una regla de protección de los
derechos adquiridos: un cambio de nacionalidad no perjudica la mayoría de edad
adquirida bajo la ley anterior. La emancipación anterior a la adquisición de la mayoría
de edad queda, en principio, también sometida a la ley personal del sujeto. La doctrina
de la Dirección General de los Registros y del Notariado es preponderante en este punto.
Entre los supuestos típicos de emancipación, hay dos que tal vez merezcan un
comentario adicional. La emancipación por declaración judicial presupone la
competencia de las autoridades españolas. La emancipación como efecto del matrimonio
es discutible si debe someterse a ley personal del sujeto o a la ley que rige los efectos del
matrimonio. En principio, por ser un efecto general sobre la capacidad de obrar del
sujeto debería someterse a la primera (lo cual, naturalmente, presupone, como cuestión
previa, que el matrimonio es válido conforme a la ley que le sea aplicable).
22.20. Las limitaciones a la capacidad de obrar general pueden ser ex lege (minoría de
edad) o por declaración de una autoridad pública (normalmente, judicial). La
incapacitación judicial plantea un problema de competencia y un problema de ley
aplicable. En cuanto a la competencia judicial, y al margen de los convenios
internacionales aplicables (vid. núm. marg. 9.17 y ss.), el artículo 22 quáter (b) LOPJ
atribuye competencia a las autoridades españolas para adoptar medidas de protección
de las personas mayores de edad o de sus bienes cuando tuvieren su residencia en
España. Para la adopción de medidas cautelares o provisionales será suficiente su mera
presencia o la localización de los bienes sobre los que recaen dichas medidas en España.
22.21. La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad es la ley del
Estado de su residencia habitual (artículo 9.6 CC, con las matizaciones que allí se
hacen). En el caso de menores, se estará a lo dispuesto por el Convenio de La Haya de 19
de octubre de 1996.
§2. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. EL NOMBRE DE LAS PERSONAS

FÍSICAS
1. RÉGIMEN GENERAL
22.22. La mayoría de los llamados derechos de la personalidad (derecho al honor, a la

propia imagen, por ejemplo) son derechos inherentes a una persona y de los que disfruta
por su mera existencia. En el ámbito conflictual plantean un problema de protección,
esto es, de determinación de la ley aplicable a los daños que se causan a esos derechos,
y, por ello, estudiaremos esta cuestión en el tema correspondiente. El derecho al nombre
forma parte de ese elenco, pero presenta algunas particularidades por lo que parece
preferible estudiarlo en esta sede.
22.23. Todos los ordenamientos reconocen el derecho al nombre de las personas físicas:
este derecho tiene fundamento constitucional (STC 20/1992 y 117/1994) y está
reconocido por los convenios de derechos humanos (vid. artículo 7 del Convenio de
Nueva York sobre derechos del niño). Sin embargo, su contenido puede variar mucho de
uno a otro, por ejemplo, en cuanto al propio concepto de «nombre y apellidos», los
nombres que se les pueden poner a las personas, quiénes pueden hacerlo, la posibilidad
de cambiarlo o la procedencia, número y orden de los apellidos.
22.24. La ley aplicable al nombre y a los apellidos de un sujeto es su ley nacional

(artículo 1 del Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980 sobre ley aplicable al
nombre y los apellidos, que tiene aplicación universal, o artículo 219 RRC).
Naturalmente, el mecanismo de inscripción registral queda sujeto a la ley española qua
lex fori. El Convenio contiene una regla especial sobre la cuestión previa relativa al
estado civil del sujeto. Según el artículo 1.1 in fine, sólo a efectos de determinar el
nombre y los apellidos, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos (como la
filiación, la adopción o el matrimonio) se apreciarán según la ley de dicho Estado, i.e. la
ley nacional del sujeto. También incluye el Convenio la salvaguarda del orden público
(artículo 4). El Convenio, en cambio, no contiene regla alguna para los supuestos de
doble nacionalidad. La DGRN suele aplicar la solución recogida en el artículo 9.9 CC.
22.25. Los cambios de nacionalidad conllevan un cambio de ley aplicable al nombre

por lo que éste deberá ajustarse a lo establecido en la nueva ley nacional (artículo 1.2
Convenio de Múnich 1980). No obstante, el ordenamiento español facilita la continuidad
de situaciones constituidas bajo la ley anterior y permite que un sujeto extranjero que
adquiere la nacionalidad española conserve sus apellidos (o su apellido, en su caso)
siempre que así lo declare en el acto de adquisición de la nacionalidad española o dentro
de los dos meses siguientes a su mayoría de edad (artículo 56.1 LRC; y, a pesar de lo que
ha dicho la DGRN, ni la duplicidad de apellidos, ni la infungibilidad de las líneas debe
considerarse, en principio, parte del orden público internacional español).
22.26. En el ámbito del derecho al nombre, los aspectos registrales juegan un papel
determinante. No está de más, por ello, conocer la existencia de algunas reglas
especiales. (a) Reglas especiales en el Reglamento del Registro Civil. En el Derecho
interno, hay dos reglas importantes. El artículo 137.2 RRC prevé, en el caso de la mujer
casada, también la aplicación de su ley personal a los apellidos; no obstante, añade, si
conforme a su ley personal ostenta el apellido de su marido, será designada por éste,
pero se hará referencia además al apellido de nacimiento. Por otro lado, el artículo 200
RRC intenta reflejar también el principio de igualdad de sexos en esta sede y proclama
que en la inscripción de nacimiento de un extranjero se haga constar la forma masculina
o femenina del apellido cuando se admita esta variante según la ley extranjera. Así
sucede, por ejemplo, con el Derecho polaco, donde el mismo apellido tiene sufijos
distintos en función del sexo de la persona. En estos casos no rige el principio de
homopatronimia entre hermanos del mismo vínculo (vid. Resolución-Circular DGSJyFP
de 19 de abril de 2021). (b) Convenios internacionales. España, junto al Convenio de
Múnich citado anteriormente, ha concluido una serie de convenios internacionales, en
particular en el marco de la Comisión Internacional del Estado Civil, que facilitan la
identificación registral de los sujetos en situaciones transfronterizas. Entre ellos pueden
destacarse: (i) El Convenio de La Haya de 8 de septiembre de 1982 relativo a la
expedición de un certificado de diversidad de apellidos, que contempla la expedición de
un certificado para facilitar el reconocimiento registral de la identidad de las personas
que, a consecuencia de las diferencias existentes entre las legislaciones de ciertos
Estados, especialmente en lo referente al matrimonio, filiación o adopción, no son
designadas por un mismo apellido. (ii) El Convenio de Estambul de 4 de septiembre de
1958 relativo al cambio de nombres y apellidos, que viene a establecer una suerte de
competencia exclusiva de cada Estado parte para conceder el cambio de nombre y
apellidos en relación con sus nacionales y la obligación de los demás Estados parte de
reconocer las resoluciones sobre esta cuestión procedentes de aquel Estado.
2. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO
22.27. Como hemos visto, el nombre y los apellidos se sujetan a la ley nacional de cada
persona. Para la determinación de la ley aplicable al nombre y los apellidos de sujetos
con doble nacionalidad se siguen las reglas que hemos señalado anteriormente, de tal
modo que si, por ejemplo, en supuestos de doble nacionalidad no prevista por nuestras
leyes una es la nacionalidad española, prevalecerá ésta (artículo 9.9 II CC).
22.28. No obstante, esta solución debe corregirse en el ámbito europeo. En efecto, el

TJUE ha considerado que imponer la aplicación de la ley nacional de un Estado miembro
a un sujeto que ya ha adquirido un apellido bajo la ley de otro Estado miembro (sea por
ser nacional también de ese otro Estado miembro o por haber nacido y residir allí)
constituye un obstáculo injustificado a las libertades del TFUE. Por consiguiente, rige un
principio de reconocimiento mutuo: debe reconocerse el nombre y los apellidos ya
adquiridos conforme a la ley de otro Estado miembro, aunque no coincida con la ley
nacional. Esto es, no puede imponerse la aplicación de la ley nacional frente a otros
ciudadanos de la UE que ya han adquirido un nombre y unos apellidos bajo la ley de otro
Estado miembro (vid. artículo 56 LRC y TJUE ass. C-168/91, C-148/02, C-353/06 o C-
391/09; Instrucciones DGRN de 23 de mayo de 2007 o de 24 de febrero de 2010).
Ejemplo. Un español, hijo de españoles, nace y reside en Dinamarca, en cuyo registro civil es
inscrito bajo el régimen de apellidos que prevé el Derecho danés (un apellido doble, compuesto
por el del padre y el de la madre). Pues bien, en este caso, el registrador español deberá
inscribir a ese menor como nacional español pero con los apellidos que le han atribuido bajo la
ley danesa. Esto conlleva en la práctica cierta posibilidad de elección del sujeto (o de quienes
tengan competencia para hacerlo) entre los distintos ordenamientos competentes. La
Instrucción de la DGRN de 24 de febrero de 2010 ha intentado aclarar el alcance de la
sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2008, aunque su interpretación es dudosa en ciertos
extremos. Sobre los motivos de orden público que pueden justificar excepciones al principio de
reconocimiento mutuo de nombres y apellidos vid. STJUE, as. C-438/14.
11 SEP 2023
TEMA 23 EL ESTATUTO PERSONAL: PERSONAS JURÍDICAS. DERECHO DE
SOCIEDADES
TEMA 23
EL ESTATUTO PERSONAL: PERSONAS JURÍDICAS.

DERECHO DE SOCIEDADES
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE «ESTATUTO PERSONAL» DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS. §2. CRITERIO DE CONEXIÓN. 1. Introducción. 2. Derecho
español. 2.1. «Status quaestionis» (resumen). 2.2. Incidencia del Derecho europeo. §3.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA «LEX SOCIETATIS». §4. CAMBIO DE «LEX
SOCIETATIS»: TRASLADO DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. 1. Nivel conflictual. 2.
Nivel material. §5. FUSIÓN INTERNACIONAL. 1. Nivel conflictual. 2. Nivel material. 3.
Cesión universal, escisiones y segregaciones. §6. REGÍMENES ESPECIALES (REMISIÓN).
§1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE «ESTATUTO PERSONAL» DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS
23.1. El concepto «estatuto personal» referido a las personas jurídicas equivale a

preguntarse por la ley estatal que rige una sociedad. Las sociedades no existen en el
mundo físico. Como se ha dicho, son «criaturas del Derecho». En el contexto
internacional, caracterizado por la pluralidad de ordenamientos jurídicos, esa
circunstancia obliga a identificar una ley estatal concreta como ley rectora de cada
sociedad: La ley estatal bajo cuyo amparo nace la sociedad, actúa y se extingue. Sin
perjuicio de las matizaciones que haremos posteriormente, dicha ley estatal rige tanto
los aspectos internos como los aspectos externos del contrato de sociedad (capacidad,
representación orgánica y responsabilidad). Todas estas cuestiones se pueden subsumir
bajo el concepto de «estatuto personal» de las personas jurídicas.
23.2. La doctrina suele utilizar el concepto de lex societatis (=ley de la sociedad) para
referirse a la ley estatal que rige una sociedad, i.e. la ley que rige ese «estatuto
personal». El legislador español, siguiendo el modelo de las personas físicas, emplea el
concepto de «nacionalidad de las sociedades». Nuestro sistema parte de la idea de que
cada sociedad tiene una nacionalidad y dicha nacionalidad determina su estatuto
societario o personal. El artículo 9.11 CC, paralelo al artículo 9.1 CC para las personas
físicas, responde a esta concepción.
«La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su

nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transformación, disolución y extinción».
Para simplificar la exposición, vamos a utilizar el concepto de lex societatis en el sentido

de ley que rige el «estatuto personal» de las personas jurídicas y que, por lo tanto, rige
los aspectos internos y externos del contrato de sociedad.
§2. CRITERIO DE CONEXIÓN
1. INTRODUCCIÓN
23.3. Lo primero que tenemos que preguntarnos es por el criterio de conexión que
utiliza el legislador español para identificar la lex societatis. Como acabamos de advertir,
el artículo 9.11 CC se refiere a la «nacionalidad» de las sociedades: la lex societatis
viene determinada por la nacionalidad de la sociedad. Pero esto no hace sino posponer la
respuesta, pues a continuación debemos preguntarnos qué criterio de conexión
determina la nacionalidad de una sociedad. Por eso se ha dicho que hablar de
«nacionalidad de las sociedades» es un rodeo innecesario. Siempre precisaremos de un
criterio de conexión que nos sirva para determinar la nacionalidad de las sociedades, la
cual, a su vez, nos determinará el «estatuto personal» –o lex societatis– de éstas.
23.4. En el Derecho comparado se suelen contraponer dos modelos de determinación

de la lex societatis: el modelo de sede real y el modelo de constitución.
(a) En los ordenamientos que responden al llamado modelo de sede real la lex
societatis viene determinada por un criterio objetivo: la «sede real», entendida como el
establecimiento principal o administración central de la sociedad. Si una sociedad tiene
su sede real o su establecimiento principal en el Estado A, por ejemplo, quedará sujeta a
la ley de A y, por lo tanto, deberá necesariamente constituirse bajo la ley de A y adoptar
alguno de los tipos societarios que dicha ley prevea. Por eso, en relación a los
ordenamientos que siguen este modelo, se suele emplear también como criterio de
conexión el concepto de domicilio entendido como domicilio real (sede real): la lex
societatis es la ley del Estado en cuyo territorio la sociedad tiene su «domicilio real».
(b) En cambio, en los ordenamientos que responden al modelo de constitución la

localización de los elementos objetivos es irrelevante, el único dato importante es la
voluntad de los socios o fundadores: la ley que rige una sociedad es la ley del Estado
conforme a la cual se haya constituido dicha sociedad. Si los socios han constituido la
sociedad bajo el Derecho del Estado B, por ejemplo, quedará sometida a la ley del dicho
Estado, aunque tenga su administración central o su establecimiento principal en otro
Estado distinto. En relación con los ordenamientos que siguen este modelo –y teniendo
en cuenta que la ley del Estado bajo la cual se haya constituido la sociedad va a exigir
que el domicilio social se localice en el territorio de dicho Estado– se suele emplear
también el concepto de domicilio entendido como domicilio estatutario o registral (esto
es, domicilio social en sentido técnico): la lex societatis es la ley del Estado en cuyo
territorio la sociedad tiene su domicilio social (= estatutario).
23.5. El contraste entre ambos modelos se aprecia perfectamente si nos fijamos en

cómo reacciona cada uno ante el problema del reconocimiento de una sociedad
constituida en el extranjero. El modelo de constitución es un modelo que favorece el
reconocimiento: si el DIPr del Estado A sigue este modelo, las sociedades que se hayan
constituido bajo la ley de otros Estados, B, C o D, podrán actuar en el primero como
sociedades extranjeras, bajo la lex societatis de B, C o D. En estos sistemas, se
reconocen las sociedades extranjeras –y con los rasgos tipológicos que tienen bajo la ley
extranjera– sin mayores dificultades. En cambio, bajo el modelo de sede real sólo se va
a reconocer a una sociedad extranjera como tal si se ha constituido bajo la ley del Estado
donde se encuentra su sede real: si el DIPr del Estado A sigue este modelo, una sociedad
que tenga su sede real en el territorio de A no podrá constituirse bajo la ley de otro
Estado. Por consiguiente, si se ha constituido bajo la ley del Estado B, desde el punto de
vista de A será considerada como una sociedad sometida a la ley de A, pero irregular o
en formación en la medida en que no se ha constituido debidamente.
Ejemplo. Durante mucho tiempo, el Derecho alemán se ha considerado como el paradigma de

los modelos de sede real y el Derecho inglés como el paradigma de los modelos de
constitución. Imaginemos una sociedad constituida en Bahamas y con domicilio social allí, pero
cuya administración central se encuentra en Berlín. Desde el punto de vista del DIPr inglés,
dicha sociedad sería reconocida como sociedad de Bahamas, sujeta al régimen de este último
país y como tal podría actuar en el mercado británico. En cambio, desde el punto de vista del
DIPr alemán, dicha sociedad estaría sujeta al Derecho alemán y debería haberse constituido
bajo esta última ley. Al no estar debidamente constituida, su estatuto sería el de una sociedad
nula, inexistente o irregular, según cómo la califique el Derecho alemán.
23.6. Se ha discutido mucho sobre los argumentos a favor y en contra de cada modelo.
Se suele afirmar que el modelo de sede real es un modelo de prevención del fraude: si la
sociedad tiene su sede real en el Estado A, normalmente el mercado más afectado por
las actividades de dicha sociedad será el mercado de A y, por lo tanto, debe evitarse que
los socios o fundadores puedan eludir la aplicación del Derecho de sociedades de dicho
Estado constituyéndose y actuando al amparo de una lex societatis extranjera. A favor
del modelo de constitución se suele argumentar que favorece la actividad internacional
de las sociedades, da más certeza jurídica, responde mejor al interés de los socios o
fundadores, y no perjudica necesariamente a terceros en la medida en que éstos sepan
que están contratando con una sociedad extranjera y lo tengan en cuenta (volenti non fit
injuria).
2. DERECHO ESPAÑOL
2.1. «Status quaestionis» (resumen)
23.7. La solución en nuestro Derecho positivo no es pacífica. Hay autores que entienden
que nuestro Derecho se orienta hacia un modelo de constitución, hay autores que
entienden que se orienta hacia un modelo de sede real y, por último, hay autores que
entienden que obedece a un modelo mixto. Puede decirse que la doctrina dominante
sigue esta última opción y considera que en el Derecho español la localización de la sede
real sólo impone límites a la elección de la lex societatis cuando aquélla se encuentra en
España, no cuando se encuentra en el extranjero. En consecuencia, distingue dos
situaciones.
(a) Por un lado, cuando el establecimiento principal o la administración central de una

sociedad (como «sede real» de ésta) se encuentren en el extranjero, el sistema arranca
de un modelo de constitución. En tal caso, se entiende que no hay impedimentos para (i)
que una sociedad se constituya conforme a la ley española y fije aquí su domicilio social
(i.e. la localización de la «sede real» en España no es un requisito necesario para
constituirse como sociedad española; en ese caso, su domicilio deberá fijarse conforme
al artículo 9.1 LSC si se encuentra en España alguno de los criterios objetivos ahí
previstos, de lo contrario, las constricciones de estos preceptos no son aplicables); o (ii)
que se constituya conforme a la ley del cualquier otro Estado extranjero, aunque éste no
coincida con el de localización de su sede real.
Advertencia. Un sector de la doctrina española suele afirmar que el DIPr español responde a
un modelo de «constitución-domicilio», i.e. serán sociedades españolas las que se hayan
constituido conforme a la ley española y además hayan fijado su domicilio en España. En
realidad, la localización del domicilio social no es un criterio cumulativo al de la constitución,
sino un requisito material que se utiliza como sustitutivo de aquella. El criterio relevante es la
constitución: son sociedades españolas las que se hayan constituido conforme a la ley
española. Lo que sucede es que uno de los requisitos materiales que la ley española exige para
constituirse válidamente como tal –i.e. cómo sociedad española– es que la sociedad tenga su
domicilio social (= estatutario) en España. En la práctica, como todas las sociedades españolas
tienen su domicilio social en España, este último criterio se utiliza como elemento relevante
para determinar la nacionalidad o lex societatis.
(b) En cambio, se dice, no sucede lo mismo en la situación inversa. El artículo 9.2 LSC
parece requerir que las sociedades cuyo principal establecimiento o explotación esté en
España fijen igualmente su domicilio social en España y, por lo tanto, se constituyan bajo
la ley española (artículo 8 LSC: «Serán españolas y se regirán por la presente ley todas
las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español…» artículo 9.2
«Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro
del territorio español deberán tener su domicilio en España»). La razón más escuchada a
favor de esta regla es la prevención del fraude: si la sociedad tiene su centro de
actividad principal en España es razonable que se le imponga la sujeción a la ley
española pues ello evita que, mediante la elección de una ley extranjera, se eludan las
normas españolas de tutela de terceros-acreedores, frente a la sociedad, o incluso de
tutela de los propios accionistas, frente a los administradores o frente a otros accionistas
de control.
23.8. En realidad, y pese a lo que sostiene la doctrina mayoritaria, el alcance del

artículo 9.2 LSC es mucho más limitado y su aplicación debe restringirse a situaciones
en las que toda o prácticamente toda la actividad de la sociedad se localiza en España,
i.e. allí donde haya realmente «fraude». Si la sociedad presenta conexiones objetivas con
otros Estados, no debería impedirse que se pudiese constituir bajo una ley extranjera a
pesar de que su principal establecimiento o explotación radique en España.
2.2. Incidencia del Derecho europeo

23.9. Pero incluso aceptando una lectura más amplia de esos preceptos, hoy en día está
fuera de toda duda que el artículo 9.2 LSC no es oponible frente a sociedades
constituidas al amparo de la ley de otros Estados del EEE (i.e., los otros Estados
miembros de la UE, más Noruega, Islandia y Liechtenstein). Como ha establecido el
TJUE, una vez que la sociedad está constituida válidamente bajo la ley de un Estado
miembro del EEE, rige el principio de reconocimiento mutuo del tipo societario
extranjero.
23.10. En concreto, la jurisprudencia del TJUE, al analizar los efectos de los artículos
49 y 54 TFUE sobre las normas de conflicto nacionales en materia societaria, ha
distinguido entre dichos efectos sobre el «Estado de origen» de la sociedad y sobre el
«Estado de destino».
(a) Por un lado, el TJUE ha entendido que cada Estado miembro determina qué
condiciones debe cumplir una sociedad para constituirse bajo su propio Derecho y, por
consiguiente, los Estados miembros puedan mantener como condición para la
constitución válida de una sociedad conforme a su Derecho que la sociedad tenga el
domicilio social –como domicilio estatutario– en su territorio, lo cual es perfectamente
razonable y sucede así en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. O incluso también
la sede real en su territorio (as. C-210/06), lo cual no lo es, pero a los efectos del Derecho
español es irrelevante si aceptamos la tesis de la doctrina mayoritaria pues, como hemos
dicho, nada impide que las sociedades se constituyan bajo Derecho español aunque
tengan su sede real en el extranjero.
(b) Pero, por otro lado, el TJUE también ha dicho que una sociedad válidamente
constituida conforme a la ley de un Estado miembro debe ser reconocida como tal (i.e.
cómo sociedad sujeta a la ley de ese Estado) en los demás, incluso en aquél donde
tenga su centro de actividad principal (ass. C-212/97, C-208/00 o C-167/01). Según
su jurisprudencia, resulta contrario a la libertad de establecimiento que garantiza el
TFUE que el Estado A, donde la sociedad tiene su sede real, imponga su normativa
societaria cuando la sociedad se ha constituido válidamente en otro Estado miembro B.
Ejemplo. Una sociedad válidamente constituida en Luxemburgo debe ser reconocida en todos
los demás Estados miembros como sociedad luxemburguesa, esto es, con la personalidad y
capacidad propias de ese Derecho. Esta obligación se impone, en particular, al Estado
miembro donde dicha sociedad tenga su administración o sede principal. En consecuencia, aun
cuando tuviese su principal establecimiento o explotación en España, no se puede invocar el
artículo 9.2 LSC para negar el reconocimiento a dicha sociedad o para calificarla como
sociedad irregular. Ese establecimiento constará en el registro mercantil como cualquier otra
sucursal de una sociedad extranjera (artículos 295 y ss. RRM).
Las únicas excepciones a este principio de reconocimiento mutuo derivan de la

necesidad de proteger intereses generales del Estado de destino pero siempre que se
satisfaga el test de proporcionalidad y, en la práctica, el TJUE ha sido muy exigente a la
hora de aplicar este test.
23.11. En consecuencia: (a) Una sociedad puede constituirse bajo la ley española y
fijar su domicilio social en España, aunque tenga su establecimiento o explotación
principal en el extranjero, sea en un Estado europeo o no; (b) Una sociedad puede
constituirse bajo la ley de otro Estado del EEE y fijar allí su domicilio social, aunque
tenga su establecimiento o explotación principal en España. En el primer caso, la
sociedad tendrá la «nacionalidad española». En el segundo caso, la sociedad tendrá la
«nacionalidad» del Estado en cuestión. Cuando se ha constituido en un tercer Estado, la
cuestión sigue siendo polémica en la doctrina, aunque cada vez son más convincentes
los argumentos a favor de aplicar el mismo régimen que a las europeas, i.e. un modelo
de constitución.
§3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA «LEX SOCIETATIS»
23.12. Una vez determinada la nacionalidad y, por consiguiente, la lex societatis

conforme al criterio anterior, esta ley se aplica tanto a los aspectos internos como a los
aspectos externos del contrato de sociedad. En nuestro sistema rige el principio de
unidad del régimen normativo. Así lo establece el artículo 9.11 CC: la lex societatis
rige «en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción». En este epígrafe vamos a desarrollar este
principio y a llamar la atención sobre algunas conexiones especiales.
23.13. La lex societatis rige los elementos del contrato de constitución de la sociedad,
su contenido, eficacia, y la necesidad de inscripción registral. Dicha ley determina, por
ejemplo, el número mínimo de socios, el régimen del capital social, su suscripción, el
régimen de las aportaciones o las consecuencias en caso de incumplimiento (i.e. la
responsabilidad de los aportantes). Su capacidad jurídica y de obrar (STS de 10 de julio
de 1996). También rige esta misma ley el régimen de las sociedades irregulares y en
formación. En el caso de aportaciones no dinerarias, si los bienes están en el extranjero,
deberá tenerse en cuenta la lex rei sitae para comprobar la oponibilidad a terceros de su
transmisión a la sociedad.
La capacidad general para ser miembro de una sociedad viene determinada por la ley
personal del sujeto (sea persona física o jurídica). En el caso de las limitaciones
especiales para ser miembro de una sociedad hay que atender al sentido y fin de la
norma material correspondiente. Así, por ejemplo, las limitaciones a la capacidad de los
cónyuges para constituir una sociedad vienen determinadas por la ley que rige sus
relaciones patrimoniales, no por la lex societatis, en la medida en que las razones para
imponer dichos límites no son de naturaleza societaria, sino vinculadas a las
particularidades de la relación económica matrimonial.
23.14. Las exigencias de forma que son condiciones necesarias de validez del acto
desde el punto de vista societario se someten a la lex societatis (artículo 11.2 CC). Así,
por ejemplo, cuando la lex societatis exija escritura pública para la constitución de
determinados tipos societarios, como sucede en el Derecho español, deberá
cumplimentarse esta formalidad. Ahora bien, esto no impide que pueda llevarse a cabo
ante una autoridad extranjera siempre que se satisfaga el «test de equivalencia», i.e.
que el notario extranjero intervenga con una autoridad y unas funciones equivalentes a
las de un notario español. La inscripción registral deberá practicarse siempre en
España.
23.15. La lex societatis regula las relaciones internas del contrato de sociedad, la
estructura personal o corporativa, las aportaciones, el estatuto normativo de los socios y
de los administradores y las relaciones entre ellos; también las modificaciones
estatutarias o el régimen de aumento y reducción de capital, por ejemplo. La misma ley
determina las formas de representación de las acciones (mediante títulos al portador,
nominativas o mediante anotaciones contables) y su ley de circulación, i.e. cómo se
trasmite la condición de socio.
Desarrollo. La lex societatis determina la forma de representación de las acciones o

participaciones sociales (al portador, nominativas y/o mediante anotaciones contables) y
consiguientemente su ley de circulación. Es discutido si la incidencia de la lex societatis va
más allá de la mera cuestión de legitimación y alcanza también la eficacia jurídico-real de la
transmisión. O, en otras palabras, está claro que la legitimación para el ejercicio de los
derechos societarios, incluida obviamente su transmisión, se sujeta a la lex societatis; pero es
dudoso si esta ley puede imponer condiciones también a la transmisión de la propiedad de la
condición de accionista, esto es, a la titularidad jurídico-real sobre la acción o participación
social. El problema no se plantea cuando las acciones se hayan incorporado a un título al
portador. Una vez que, conforme a la lex societatis se ha producido esta incorporación
válidamente, los derechos reales sobre el título se someten a la ley del país donde se halle (lex
carta sitae). Por eso se distingue entre derechos sobre el título, que se someten a la lex carta
sitae, y los derechos derivados del título, que se someten a la lex societatis. La lex societatis
determina, en consecuencia, dos cosas: (a) si la condición de socio se incorpora a un título y
bajo qué condiciones; (b) el contenido y ejercicio de los derechos derivados de la tenencia
física del título frente al emisor; mientras que la lex carta sitae gobierna los derechos sobre el
título como bien físico y su oponibilidad a terceros. En cambio, en el caso de las acciones
representadas por títulos nominativos la cuestión es más compleja ya que hay ordenamientos
donde la inscripción en el libro registro de los socios tiene carácter constitutivo desde el punto
de vista jurídico-real, mientras que en otros es una cuestión de mera legitimación para el
ejercicio de los derechos societarios. En principio, como hemos dicho, esto corresponde
determinarlo a la lex societatis. Si la lex societatis exige inscripción en el libro registro como
condición de la transmisión jurídico-real de la participación social, deberá llevarse a cabo esta
inscripción. La solución es paralela a la de los créditos (infra tema 28).
El esquema de análisis de los pactos parasociales es parecido: su validez y eficacia

obligacional queda sujeta a la ley que rige el acuerdo, su oponibilidad a la sociedad y, en
general, su eficacia societaria, a la lex societatis. Y también para la sucesión hereditaria
de la condición de socio: su oponibilidad y efectos sobre la sociedad se sujetan a la lex
societatis.
23.16. El aspecto o vertiente externa del contrato de sociedad también se somete a la

lex societatis. Esta ley determina, por consiguiente, bajo qué condiciones y con qué
contenido la sociedad adquiere personalidad jurídica, capacidad jurídica y
capacidad de obrar general. Esta misma ley determina también el régimen de
representación orgánica, i.e. quién puede actuar en nombre de la sociedad y con qué
alcance (vid., por ejemplo, RDGRN de 5 de enero de 2017; en el caso de una sociedad
luxemburguesa, su ley personal determina «la existencia y capacidad de la sociedad
extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de
ella»). No obstante, frente a las restricciones o limitaciones a la capacidad de la
sociedad o al poder de representación orgánica, opera por analogía iuris el artículo 10.8
CC o el artículo 13 Reglamento Roma I (infra). La prueba de la representación orgánica
puede hacerse mediante certificación expedida por el registro extranjero (vid. artículo
5.3 RRM; sobre los problemas prácticos, RDGRN de 27 de febrero de 2014). La lex
societatis determina también la capacidad especial para emitir determinados títulos,
obligaciones o participaciones sociales. En cuando al contenido de éstos, hay que
distinguir: en caso de participaciones sociales, los atributos jurídicos de la condición de
socio o partícipe vienen configurados por la lex societatis; en el caso de títulos de deuda
(p.ej., obligaciones), la capacidad para emitirlos viene determinada por la lex societatis,
pero reconocida esta capacidad, el contenido de los títulos, i.e. sus términos y
condiciones, es algo ajeno a la lex societatis y por lo tanto nada impide que se sometan a
una ley extranjera (artículo 405 LSC).
23.17. La lex societatis determina también el régimen de responsabilidad externa: la

separación de responsabilidad patrimonial entre la sociedad y sus socios, así como las
excepciones a este principio. No obstante, esa regla puede encontrar ciertas
correcciones subsumibles en la categoría del «levantamiento del velo». El ejemplo típico
es el de los daños extracontractuales: la lex loci delicti puede imponer un fundamento
autónomo de responsabilidad directa de los socios o de los administradores por los
daños causados a acreedores de la sociedad, aun cuando no estuviese previsto por la lex
societatis, por ejemplo por infracapitalización (vid. SAP de Valencia 26 de junio de 2012;
y sobre responsabilidad de los administradores infra núm. marg. 26.8).
23.18. La lex societatis rige también el régimen de disolución, liquidación y extinción de

la sociedad. En concreto, la designación del liquidador de la sociedad y sus facultades
vienen determinadas por aquella ley.
Ejemplo. (SAP de Madrid, de 18 de mayo 2009). Sociedad argentina en liquidación con bienes
inmuebles en España. En este caso, las facultades del liquidador sobre los bienes inmuebles
que la sociedad tiene en España se someten a la ley argentina.
23.19. Por último, no es ocioso señalar que sobre la lex societatis se pueden
«superponer» otras leyes que afectan al juego de aquélla. El ejemplo más típico es de las
sociedades cotizadas en mercados extranjeros, i.e. cuando la sociedad de un Estado
cotiza en un mercado regulado extranjero, por ejemplo, una sociedad española admitida
a cotización en Portugal. En este caso, la ley portuguesa como lex mercatus puede
«superponerse» sobre la ley española e imponer ciertas condiciones o límites a aspectos
como la forma de representación de los títulos o el ejercicio de los derechos societarios,
por ejemplo. En ocasiones, ello requiere un esfuerzo de interpretación de ambas leyes
para adaptar sus contenidos materiales y permitir un juego armonioso.
§4. CAMBIO DE «LEX SOCIETATIS»: TRASLADO DEL DOMICILIO AL

EXTRANJERO
23.20. En los supuestos de cambio de lex societatis es preciso separar el nivel

conflictual del nivel material. En el primero nos planteamos en qué casos se produce un
cambio de lex societatis y qué leyes van a regir esta operación; y en el segundo, si es
viable, i.e. si una sociedad puede cambiar su lex societatis conservando su personalidad
jurídica, y bajo qué condiciones puede llevarse a cabo.
1. NIVEL CONFLICTUAL
23.21. Las respuestas a los problemas conflictuales son sencillas: (a) un cambio de lex
societatis se produce por un traslado del domicilio social de un Estado a otro, y (b) esta
operación exige tener en cuenta ambas leyes, tanto la ley del Estado de origen como la
ley del Estado de destino.
23.22. Si el domicilio social (qua domicilio estatutario) es el criterio que determina la

lex societatis, un traslado del domicilio social al extranjero supone un cambio de lex
societatis. Una sociedad española que traslada su domicilio social a otro Estado deja de
estar sometida a la ley española qua lex societatis y pasa a quedar sometida a la ley de
ese Estado (supuesto de «emigración de la sociedad»). Y viceversa: una sociedad
extranjera que traslada su domicilio a España deja de estar sometida a una ley
extranjera y pasa a estar sometida a una ley española (supuesto de «inmigración de la
sociedad»).
Advertencia. En cambio, los meros traslados de sede real al extranjero no afectan al estatuto
social. Una sociedad constituida y domiciliada en España, cuya administración central o
establecimiento principal se encuentran en territorio español, puede trasladar estos últimos al
extranjero sin necesidad de mover el domicilio social. La sociedad seguirá sujeta al Derecho
español y podrá seguir actuando válidamente como sociedad española. Y tampoco los traslados
de la sede real a España cuando la sociedad es extranjera y tiene su domicilio social en el país
donde se haya constituido suponen un cambio a favor de la aplicación de la ley española. Al
menos esto es incuestionable dentro de Europa, por la jurisprudencia que hemos citado más
arriba y naturalmente, desde el punto de vista del legislador español como Estado de destino
(el Estado de origen puede imponer un cambio de lex societatis, vid. STJUE as. C-210/06).
23.23. La segunda cuestión de naturaleza conflictual que se nos plantea es relativa a la

ley aplicable a un traslado de domicilio social. Si conforme a lo que hemos visto, el
traslado de domicilio conlleva un cambio de lex societatis, es necesario resolver a
continuación qué ley rige los presupuestos, condiciones y consecuencias materiales de
dicha modificación: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas. La
respuesta es inevitable: deberán consultarse ambas, aunque cada una para
determinadas cuestiones. Técnicamente nos encontramos ante un supuesto de
aplicación distributiva de dos leyes. La ley del Estado de origen nos dice si sus
sociedades pueden trasladar el domicilio al extranjero y bajo qué condiciones pueden
hacerlo, perdiendo su nacionalidad (i.e. dejando de estar sujetas a su ley) y la ley del
Estado de destino nos dice si una sociedad extranjera puede trasladar su domicilio a este
segundo Estado, adquiriendo su nacionalidad, i.e. quedando sujeta a su ley y bajo qué
condiciones puede hacerlo. Obviamente, la operación sólo es posible si ambas leyes la
permiten.
23.24. Nuestro Derecho positivo regula este tipo de operaciones en los artículos 92 a
103 de la LME. Este régimen responde al esquema anterior y, en consecuencia, realiza
una distribución de las cuestiones material sometidas a la ley del Estado de origen y las
cuestiones materiales sometidas a la ley del Estado de destino. Esto es lo que vamos a
ver a continuación.
Advertencia. Recientemente se ha aprobado un nueva Directiva sobre fusiones, escisiones y

transformaciones transfronterizas (Directiva 2019/2121), que obligará a modificar las reglas
de nuestra LME. El plazo para su transposición concluye el 31 de enero de 2023.
2. NIVEL MATERIAL
23.25. En el nivel material, las dos cuestiones principales son relativas a la viabilidad
de la operación, i.e. a la posibilidad legal de cambiar de lex societatis conservando la
personalidad jurídica (pues si no, deberá disolverse en el Estado de origen y constituirse
de nuevo en el Estado de destino) y si la respuesta es afirmativa, los presupuestos y
condiciones que deben cumplirse.
23.26. La LME resuelve en sentido afirmativo la primera cuestión: desde el punto de

vista de la ley española, el traslado del domicilio social al extranjero de una sociedad
española es legalmente posible, i.e. durante la operación la sociedad puede conservar
su personalidad jurídica. Y viceversa, el traslado del domicilio social a España de una
sociedad extranjera también. Naturalmente, para que la operación pueda llevarse a
cabo, es necesario que el otro Estado lo permita. Esto es que, en el primer supuesto, el
Estado al cual se traslada la sociedad permita la «inmigración de sociedades españolas»
y en el segundo, que el Estado de origen permita que sus sociedades trasladen su
domicilio a España, sometiéndose a la lex societatis española. En todo caso, el TJUE ha
señalado que esto debe ser posible entre los Estados Miembros del EEE: conforme a la
jurisprudencia de dicho Tribunal, cuando el traslado del domicilio conlleva un cambio de
lex societatis, este cambio debe ser posible conservando la personalidad jurídica, i.e. sin
necesidad de disolución y liquidación en el Estado de origen y constitución ex novo en el
Estado de destino (as. C-210/06, C-378/10: es contraria al TFUE una normativa nacional
que, a la vez que prevé para las sociedades nacionales la facultad de transformarse, no
permite, de manera general, la transformación de una sociedad de otro Estado miembro
en una sociedad nacional).
Ejemplo. (vid. STJUE as. C-378/10). Una sociedad anónima española puede trasladar su
domicilio a Budapest y transformarse en sociedad húngara, esto es, puede llevar a cabo una
«transformación transfronteriza», sin perder su personalidad jurídica. Deberá, para ello,
cumplir con los requisitos materiales que establece la ley española en cuanto a p. ej., derechos
de los accionistas minoritarios o acreedores (infra), y los que prevea la ley húngara, en cuanto
a, p. ej., inscripción registral o capital social.
En relación con terceros Estados, dependerá de cada ordenamiento jurídico.
23.27. Admitida la viabilidad de la operación bajo ambas leyes, los presupuestos

materiales que deben cumplirse vienen determinados por cada ordenamiento. A estos
efectos, nuestro legislador ha distinguido entre el traslado del domicilio de una sociedad
española al extranjero (= emigración) y el traslado del domicilio de una sociedad
extranjera a España (= inmigración).
(a) Emigración de sociedades españolas. Los presupuestos de «salida» están

detalladamente regulados en los artículos 95 a 103 de la LME. La Ley exige la
elaboración por los administradores de un proyecto de traslado con un contenido
mínimo que deberá depositarse en el Registro Mercantil y anunciarse en el BORME
(artículo 95). Los administradores deberán elaborar también un informe explicando y
justificando los aspectos jurídicos y económicos del proyecto (artículo 96). El traslado
del domicilio deberá ser aprobado por la junta de socios con los requisitos y
formalidades establecidos para el tipo de sociedad que se traslada (artículos 97-98).
Además, en la medida en que esta decisión conlleva un cambio de lex societatis, i.e. una
modificación ex post de los términos del acuerdo inicial, se establecen ciertas
salvaguardias para los afectados por dicha decisión. Los socios que hubieren votado en
contra tienen derecho de separación (artículo 99). Los acreedores, por su parte, gozan
de un derecho de oposición semejante al que tienen en los casos de fusión (artículo
100).
(b) Inmigración de sociedades extranjeras. Cuando se trata del traslado del

domicilio social de una sociedad extranjera a España, las condiciones y requisitos «de
salida» los determinará la ley extranjera. Dicha ley regirá, por ejemplo, la forma de
adopción del acuerdo de traslado, los trámites registrales, los derechos de los
accionistas disidentes o los derechos de los acreedores. Los requisitos «de entrada» los
determina el Derecho español. La LME contempla esta situación en un único precepto
donde se establece que la sociedad extranjera debe siempre adaptarse a los tipos
societarios españoles (artículo 94 de la LME: «deberá cumplir con lo exigido por la ley
España para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente»), con una especialidad
para las sociedades que proceden de terceros Estados (no miembros del EEE, vid. en
relación con Gibraltar, RDGRN de 14 de marzo de 2014 y en relación con una sociedad
proveniente de Panamá, RDGRN de 6 de junio de 2018, donde muy acertadamente se
aboga por un principio de flexibilización de los requisitos para facilitar el buen fin de
este tipo de operaciones). En concreto: deberá cumplirse con lo exigido para la
constitución del tipo nacional correspondiente y además, será necesario siempre un
informe de experto independiente que constate que su patrimonio neto cubre la cifra del
capital social exigido por el Derecho español (artículo 94.1 II, vid. también artículo 309
RRM).
§5. FUSIÓN INTERNACIONAL
23.28. En las fusiones internacionales o transfronterizas participan sociedades

sometidas a leyes de Estados distintos. Los supuestos más relevantes en la práctica son
aquéllos en los cuales la sociedad española es absorbida por una sociedad extranjera o
viceversa, o ambas se extinguen por constitución de una nueva sociedad. Este supuesto
guarda cierta semejanza con el que hemos estudiado en el epígrafe anterior ya que, al
margen de los elementos inherentes a toda fusión, en las fusiones internacionales al
menos una de las sociedades cambia de lex societatis: los socios y terceros dejan de
estar sometidos a la lex societatis anterior y pasan a quedar sometidos a una lex
societatis extranjera.
23.29. También el modelo de análisis de estas operaciones guarda semejanza con el que
hemos visto en el epígrafe anterior. Por un lado, hay que analizar el problema
conflictual: qué ley o leyes se aplican a una fusión entre sociedades constituidas bajo
leyes distintas. Y por otro lado, los problemas materiales: ¿es posible una fusión con una
sociedad extranjera? Y si lo es, ¿bajo qué condiciones o presupuestos?
1. NIVEL CONFLICTUAL
23.30. El problema conflictual en este tipo de operaciones societarias es fácil de

resolver. A la fusión se aplicarán ambas leyes societarias pero bajo el principio de
aplicación distributiva: la ley de cada sociedad determina si va a poder fusionarse con
una sociedad extranjera y bajo qué condiciones. Este principio está recogido
expresamente en el artículo 9.11 CC: «En la fusión de sociedades de distinta
nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes nacionales». Aparte de
establecer ese principio de aplicación distributiva, este precepto es importante por dos
motivos. Por un lado, implica que desde el punto de vista conflictual el legislador español
admite la posibilidad de una fusión internacional, i.e. que dos sociedades de distinta
nacionalidad puedan en principio fusionarse. Por otro lado, el empleo del término más
flexible de «tener en cuenta», en lugar de «aplicar», es una invitación del legislador a la
adaptación interpretativa de los requisitos materiales para facilitar la operación (por
ejemplo, en cuanto al cálculo de la relación de canje, del contenido del proyecto de
fusión, de los plazos, etc.).
23.31. El principio de aplicación distributiva supone que cada ley nacional se aplica
respectivamente a los presupuestos, procedimiento y efectos de la fusión de sus
sociedades nacionales con sociedades extranjeras, incluidas las medidas de protección
de los acreedores (STJUE as. C-483/14). Así, por ejemplo, el Derecho español nos dice si
una sociedad española se va a poder fusionar con una sociedad del Estado extranjero B y
bajo qué presupuestos; y el Derecho de B nos dice si una sociedad de B va a poder
fusionarse con una sociedad española y bajo qué presupuestos. En el caso de requisitos
comunes (como el proyecto de fusión conjunto) deben tenerse en cuenta ambas leyes.
Esto conlleva que, al margen de la posibilidad de ajustes materiales, el Derecho más
estricto va a determinar la viabilidad de la operación.
Ejemplo. Si la ley del Estado B no permite a sus sociedades fusionarse con sociedades
extranjeras, no será posible una fusión entre una sociedad de B y una sociedad española por
mucho que la ley española lo permita.
2. NIVEL MATERIAL
23.32. En el nivel material, se plantean dos problemas: la capacidad de las sociedades

españolas para fusionarse con sociedades extranjeras y en caso afirmativo, los
presupuestos, procedimiento y requisitos para llevar a cabo la operación.
23.33. En cuanto al primer aspecto, y a diferencia de lo que sucede en otros

ordenamientos, no cabe duda de que nuestro Derecho permite, en general, que las
sociedades españolas se fusionen con sociedades extranjeras. A partir de esta idea, es
preciso diferenciar dos escenarios: la fusión con sociedades de otros Estados miembros
del EEE y la fusión con sociedades de terceros Estados.
23.34. En relación con la fusión con sociedades de otros Estados miembros del EEE,
como sucedía en el caso del traslado del domicilio, el TJUE ha considerado que es
contrario a las libertades del TFUE que un Estado miembro permita las fusiones
internas, pero no las fusiones con sociedades de otro Estado miembro (as. C-411/03). En
ejecución de este principio, el legislador europeo adoptó la Directiva 2005/56/CE sobre
fusiones transfronterizas, que ha sido incorporada al Derecho español por la citada
LME. Este régimen se aplica siempre que intervengan dos sociedades sometidas a las
leyes de Estados miembros distintos (artículo 54). Esa Directiva ha sido sustituida por la
llamada «Directiva de codificación» (Directiva 2017/1132), que a su vez ha sido
modificada en relación con las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas
por la Directiva 2019/1132 (supra 23.24).
23.35. El régimen material aplicable está contenido en los artículos 54 a 67 de la

LME. En particular, la ley exige un proyecto de fusión, aprobación de la junta, otorga un
derecho de separación a los socios si la sociedad española se extingue como resultado de
la fusión y establece un régimen especial para los derechos de los trabajadores por
remisión a la Ley 31/2006. Los acreedores gozan de un derecho de oposición como en
cualquier otra fusión. El artículo 55 de la Ley es una norma que presenta cierto interés,
ya que expresa un caso típico de norma de adaptación: en principio, en el caso de las
fusiones internas nuestra Ley sólo permite una compensación adicional en dinero para
ajustar el tipo de canje, pero con el límite del diez por ciento del valor nominal de las
acciones. En las fusiones internacionales, en cambio, admite la posibilidad de que se
supere este diez por ciento si lo permite la ley de la sociedad extranjera que participa en
la fusión (artículo 57).
23.36. En relación con sociedades de terceros Estados, nuestro ordenamiento no

contiene un régimen material específico. Ahora bien, como hemos visto, eso no significa
que no sean posibles. Nuestro Derecho admite la capacidad de las sociedades españolas
para fusionarse con sociedades extranjeras, sean europeas o no. En el caso de las
sociedades no europeas, eso sí, la viabilidad de la operación depende de que la ley de la
otra sociedad permita la fusión. En cuanto a su régimen material, deberán tenerse en
cuenta las reglas aplicables a la fusión en general o a la fusión con sociedades europeas
por analogía, adaptándolas en su caso a las particularidades del supuesto.
3. CESIÓN UNIVERSAL, ESCISIONES Y SEGREGACIONES
23.37. La LME contiene reglas de conflicto también para otras operaciones societarias
como la escisión o la cesión global de activo y pasivo (artículos 73.2 y 84). En ambos
casos, la solución responde a ese principio de aplicación distributiva: se tendrá en
cuenta lo establecido en las respectivas leyes personales. El esquema de análisis es
semejante al que hemos visto en los aparatados anteriores.
Ejemplo. Una sociedad española pretende segregarse, siendo la sociedad beneficiaria una
sociedad francesa. La operación queda sujeta a las respectivas leyes personales (artículo 73.2
LME), i.e. rige el principio de aplicación distributiva de ambas leyes. La ley española rige los
requisitos de la segregación (proyectos, informes, acuerdos, etc.) por lo que respecta a la
sociedad española, así como los derechos de los acreedores de la sociedad española. La ley
francesa, por lo que respecta a la sociedad francesa. Naturalmente, hay aspectos en los que
deberá cumplirse con las exigencias de ambas leyes (proyectos, informes, publicidad, etc.). Es
discutible qué ley rige el régimen de responsabilidad legal (artículo 80 LME), aunque hay
razones para pensar que se somete a la ley personal de la sociedad escindida o segregada, i.e.
la sociedad con la que contrataron los acreedores.
§6. REGÍMENES ESPECIALES (REMISIÓN)
23.38. El régimen sobre el estatuto de las personas jurídicas que hemos descrito hasta
ahora constituye lo que podríamos llamar el régimen general o básico. Junto a él, hay
determinadas sociedades que por su propia naturaleza pueden quedar sometidas a
reglas especiales, tanto en relación con el criterio que determina el estatuto personal,
como al ámbito de la lex societatis, al régimen de traslado de domicilio o a la fusión
internacional. Así, por ejemplo, hay reglas especiales para las entidades de crédito, las
compañías de seguro, las empresas financieras, las fundaciones, las asociaciones o los
tipos societarios supranacionales, como la sociedad anónima europea (vid. Reglamento
2157/2001 y artículos 455 y ss. LSC o la sociedad cooperativa europea (vid. Reglamento
1435/2003). En cada caso, los modelos de análisis que hemos estudiado en este tema
deberán completarse con las especialidades correspondientes.
Cuestión particular: las fundaciones familiares extranjeras. En bastantes ocasiones

se plantea el reconocimiento de las fundaciones extranjeras de interés privado. La DGRN
ha negado la capacidad de dichas fundaciones para adquirir bienes inmuebles en España
alegando que una fundación extranjera de interés privado no puede inscribirse en el
registro de fundaciones español de conformidad con el artículo 7.2 II LF (RDGRN de 24 de
enero de 2008). En realidad, la sanción es excesiva. Una fundación de Derecho privado
extranjera debe ser reconocida como titular de derechos y obligaciones en España si se ha
constituida válidamente conforme a su ley personal. Por la misma razón, podrá ser titular
de bienes inmuebles en España. Otra cosa es que no pueda beneficiarse de las especiales
ventajas, por ejemplo fiscales o en materia de subvenciones, de las que gozan las
fundaciones inscritas, la imposibilidad de oponer a terceros determinados actos no
inscritos o que no pueda utilizar la denominación «Fundación» a secas (artículo 7.3 LF).
11 SEP 2023
TEMA 24 OBLIGACIONES CONTRACTUALES (I)
TEMA 24
OBLIGACIONES CONTRACTUALES (I)
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN: UN APUNTE SOBRE EL MARCO NORMATIVO. §2. EL

REGLAMENTO ROMA I: PRESENTACIÓN. §3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 1. Ámbito material. 2.
Carácter universal. 3. Relación con otros instrumentos supranacionales. §4. REGLA DE BASE:
ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE. 1. Introducción: esquema general del Reglamento. 2. Autonomía
de la voluntad. 2.1. Elección de la ley aplicable. 2.2. Límites: contratos domésticos e intra-UE. §5. LEY
APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN. 1. Compraventa de mercaderías y prestación de servicios.
2. Contratos sobre inmuebles. 3. Contratos de franquicia y distribución. 4. Contratos celebrados en
mercados organizados. 5. Cláusulas de cierre. 6. Cláusula de escape.
§1. INTRODUCCIÓN: UN APUNTE SOBRE EL MARCO NORMATIVO
24.1. Como cualquier otra actividad jurídico-privada que se desarrolla en el contexto internacional,
los contratos internacionales se concluyen y ejecutan en un mundo jurídicamente fraccionado. No
hay un Derecho de los contratos universal, sino que cada Estado tiene su propio Derecho de los
contratos. España tiene sus reglas contractuales, Francia las suyas y Brasil las suyas. En algunos
aspectos pueden coincidir y en otros no. Esto genera una notable incertidumbre jurídica. Una
empresa española que vende sus productos a una empresa francesa se encuentra, como mínimo,
ante dos Derechos contractuales potencialmente aplicables: el francés y el español. Si el contrato
conlleva prestaciones en otro Estado o involucra a más empresas de otros Estados, el número de
ordenamientos en juego aumenta.
24.2. Para reducir esta incertidumbre en la que se mueven los contratos internacionales, los
Estados han establecido diferentes reglas supranacionales uniformes. Estas reglas son de dos tipos.
(a) Unos textos armonizan las normas de conflicto, esto es, las normas que designan la ley estatal
que se va a aplicar a un contrato internacional. En el Derecho español el texto fundamental es el
Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
(conocido como Reglamento Roma I).
(b) Otros textos armonizan el Derecho material. Su propósito no es designar la ley de un Estado
como ley aplicable al contrato, sino establecer un régimen contractual uniforme al margen de los
Derechos nacionales. Es un Derecho de los contratos supranacional. El texto más relevante es el
Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este
convenio regula la formación del contrato y los derechos y obligaciones del vendedor y del
comprador dimanantes de ese contrato (artículo 4). Este texto, como la mayoría del Derecho
contractual, es dispositivo: las partes pueden excluir total o parcialmente su aplicación (artículo 6).
24.3. El objeto principal de este capítulo y del siguiente son las reglas conflictuales, por lo que la
exposición tomará como referencia el Reglamento Roma I. No obstante, en la práctica, debe
tenerse en cuenta siempre la posible concurrencia del mecanismo conflictual con los convenios de
Derecho material uniforme, a los que aludiremos de forma puntual.
§2. EL REGLAMENTO ROMA I: PRESENTACIÓN
24.4. Como acabamos de advertir, en nuestro Derecho positivo, el régimen conflictual en materia
de obligaciones contractuales viene determinado, fundamentalmente, por el Reglamento 593/2008
o Reglamento Roma I. Este Reglamento sustituyó al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, de
ahí su nombre.
24.5. Su base normativa fue el artículo 65 del Tratado CE, actual artículo 81 TFUE, a partir del cual
se ha elaborado un cuerpo de textos de DIPr europeo, no sólo en la dimensión procesal (Bruselas I
bis, Bruselas II ter), sino también en la dimensión de ley aplicable (Reglamento Roma I en materia
de obligaciones contractuales o Reglamento Roma II en materia de obligaciones no contractuales).
Como señala el considerando 7 del Reglamento Roma I, estos textos configuran el círculo
hermenéutico interno del DIPr de la UE en el ámbito patrimonial. De aquí se extrae una
consecuencia importante: la aplicación del llamado «principio o postulado de continuidad de los
conceptos». Cuando un mismo término es empleado en dos o más textos, ese término debe recibir
el mismo significado en todos ellos. Y así, por ejemplo, las definiciones que ha ido elaborando el
TJUE en el contexto del Reglamento Bruselas I se extienden a los Reglamentos Roma I y Roma II
(vid. TJUE ass. C-359/14 y C-475/14). Ahora bien, esto es un mero principio interpretativo, que debe
combinarse con otros criterios. En la práctica funciona como una regla sobre la carga de la
argumentación: quien pretenda dar a un término una definición distinta de la desarrollada para
otros instrumentos de la UE debe justificar que hay razones suficientes para ello.
24.6. El Reglamento Roma I goza de los mismos atributos jurídicos que cualquier otro reglamento
europeo: tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable por
los Estados miembros. No necesita transposición por los Derechos nacionales. El TJUE tiene
competencia interpretativa en las condiciones establecidas por el TFUE. El Reglamento Roma I
está vigente en todos los Estados Miembros salvo en Dinamarca, donde continúa en vigor el
Convenio de Roma 1980 (vid. cdo. 46).
§3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. ÁMBITO MATERIAL
24.7. El Reglamento Roma I determina la ley aplicable en materia de obligaciones contractuales

en el ámbito «civil y mercantil» (artículo 1). No se aplica a la contratación sometida a un régimen
jurídico-público. Para proceder a esta calificación, lo relevante no es la persona que contrata, sino
el hecho de que actúe con poderes soberanos, i.e. con los atributos del poder público. A la hora de
concretar el concepto de «obligaciones contractuales» y su contraposición al de «obligaciones
extracontractuales» resulta imprescindible tomar como referencia la jurisprudencia del TJUE en el
contexto del Reglamento Bruselas I. El Tribunal, como hemos visto en el tema 6, suele calificar una
obligación como contractual siempre «que derive de una relación libremente establecida entre las
partes o por una parte frente a la otra» (vid. ass. C-359/14 y C-475/14).
24.8. A su vez, dentro del ámbito jurídico-privado, se excluyen una serie de cuestiones o relaciones
determinadas (artículo 1.2). En concreto: (a) el estado civil o la capacidad de las personas físicas.
Por consiguiente, la capacidad para contratar se somete a la ley nacional en virtud del artículo 9.1
CC, con la salvedad de la regla de protección del tráfico que contiene el artículo 13 del Reglamento;
(b) las obligaciones que deriven de relaciones familiares, o equivalentes, o las que deriven del
régimen económico matrimonial, testamentos o sucesiones; (c) las obligaciones que deriven de
letras de cambio, cheques o pagares, o de otros instrumentos negociables en la medida en que
deriven de su carácter negociable (en general, cualquier obligación que se funde directamente en
la tenencia legítima del título frente al deudor cartular, como la entrega de las mercancías en el
caso del conocimiento de embarque), sí que se aplica el Reglamento al contrato que sirve de causa
a la expedición del título o a su entrega; (d) las cláusulas arbitrales o de jurisdicción; (e) las
cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, i.e. los aspectos internos u orgánicos del
contrato de sociedad (vid. as. C-498/20; no obstante, como ha aclarado el TJUE, una sucesión
universal por fusión no afecta a la ley aplicable determinada por el Reglamento Roma I, as. C-
483/14; lo mismo vale en relación a otras modificaciones estructurales; vid. también sobre el
alcance de esta exclusión, as. C-272/18); o (f) la responsabilidad precontractual. Tampoco se aplica
el Reglamento a los aspectos externos de la representación, i.e. a la cuestión de si el agente puede
obligar a su principal directamente con el tercero, pero sí a la relación representativa, i.e. el
contrato de mandato o comisión, y a la gestión representativa, i.e. al contrato que se haya concluido
con el tercero.
Desarrollo. Sobre el listado de cuestiones excluidas del Reglamento, puede ser oportuno hacer algún
desarrollo adicional en relación a tres de ellas. (a) Por un lado, se excluyen las cláusulas arbitrales y de
jurisdicción. Ello obedece a que hay distintos textos supranacionales que establecen condiciones uniformes
para su eficacia procesal. En particular, el Reglamento Bruselas I bis para las primeras (artículo 25) o los
Convenios de Nueva York 1958 y de Ginebra 1961, para las segundas. (b) Por otro lado, en cuanto a la
exclusión de la responsabilidad precontractual, se explica por la inclusión de una regla especial para
esa materia en el Reglamento Roma II relativo a la ley aplicable a obligaciones extracontractuales (vid.
artículo 12, analizado infra núm. 27.23). (c) En cuanto a la ley aplicable a los aspectos externos de la
representación voluntaria, incluida la responsabilidad del falsus procurator, lo más razonable es estar a la
ley del país donde se ejercitan las facultades conferidas, i.e. donde está actuando el representante (vid.
artículo 10.11 CC, RDGRN de 5 de enero de 2017 o RDGSJyFP de 19 de noviembre de 2020). Sobre los
problemas de forma de los poderes otorgados en el extranjero para actuar en España, vid., entre otras
muchas, RDGRN de 23 de febrero de 2015 (el juicio de equivalencia implica que «analizado el valor del
documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su
equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto
otorgado en España», RGDRN de 22 de noviembre de 2013, de 23 de febrero de 2015 y con mucho detalle
sobre qué autoridad lleva a cabo el juicio de equivalente, qué implica éste y su relación con el juicio de
suficiencia, RDGRN de 17 de abril de 2017; recientemente, con cierta flexibilidad, RDGRN, de 18 de
diciembre de 2018 o 19 de noviembre de 2020 o RDGSJyFP de 17 de noviembre de 2021).
Cuestión particular: la capacidad (RDGRN de 20 de enero de 2011). La capacidad contractual

queda excluida del ámbito de aplicación del Reglamento. En el caso, por ejemplo, de un menor
venezolano, con residencia en Venezuela, que contrata bajo la ley española, corresponde a la ley
venezolana fijar quién puede suplir o completar esa falta de capacidad y con qué requisitos. Por
consiguiente, corresponde a dicha ley determinar si es necesaria o no una autorización judicial y, en su
caso, las condiciones de dicha autorización: si la debida autorización judicial es un requisito de validez
del contrato, su falta conllevará su invalidez, aunque la ley española estableciese otra cosa. Es preciso,
por consiguiente, determinar siempre correctamente las consecuencias contractuales que la ley
rectora de la capacidad prevé en caso de falta de ésta.
2. CARÁCTER UNIVERSAL
24.9. El Reglamento Roma I tiene carácter universal, i.e. se aplica aunque la ley designada por
sus normas de conflicto no sea la de un Estado miembro (artículo 2). Esto significa que el
Reglamento Roma I determina la ley aplicable a todo contrato internacional sea con personas
europeas o de terceros Estados.
Ejemplo. Si el litigio se plantea ante los tribunales españoles, el Reglamento Roma I determinará la ley
aplicable al contrato concluido entre una empresa española y una empresa francesa, al contrato concluido
entre una empresa española y una empresa venezolana o incluso al contrato concluido entre una empresa
argentina y una empresa venezolana que por cualquier razón vienen a litigar a nuestros tribunales.
24.10. Merced a este carácter universal, el Reglamento Roma I reemplaza al artículo 10.5 CC (o al
artículo 10.6 CC o 1.4 ET) en el ámbito de aplicación material de aquél.
3. RELACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS SUPRANACIONALES
24.11. Las relaciones con otros instrumentos supranacionales se articulan en el Reglamento a

partir de la distinción entre instrumentos europeos y convenios internacionales. La relación con
otros instrumentos europeos se basa en el principio de especialidad. El Reglamento Roma I
salvaguarda la aplicación de otras normas europeas que, en relación a materias particulares,
contengan reglas de conflicto relativas a obligaciones contractuales (artículo 23). Esta cláusula
tiene su juego más relevante en relación con las Directivas de consumo y por eso la analizaremos en
el contexto de estos contratos.
24.12. La relación con otros convenios internacionales está contemplada en el artículo 25 del
Reglamento. Su punto de partida es la distinción entre los convenios anteriores a la adopción del
Reglamento y los convenios posteriores. A su vez, dentro de los convenios anteriores, hay ciertas
diferencias entre los convenios concluidos con terceros Estados y los convenios concluidos entre
Estados miembros. (a) Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a
Estados miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito contractual,
se respetan y, por consiguiente, siguen en vigor (artículo 25.1), tanto si son convenios bilaterales
como multilaterales, generales o especiales. En principio, este precepto cubre también los
convenios de Derecho uniforme que prevalezcan sobre el Reglamento, como el Convenio de Viena
de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (b) Por el contrario, los convenios
previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, quedan materialmente derogados
por el Reglamento. (c) Y por último, en relación con futuros convenios, la materia ha pasado a ser
competencia europea por lo que desde ahora corresponderá a la UE negociar dichos convenios
(aunque vid. cdo. 42).
Cuestión particular: la relación entre el Reglamento Roma I y el Convenio de Viena de 1980.

Como ya sabemos, el Convenio de Viena de 1980 contiene un régimen de Derecho material uniforme
aplicable a las compraventas internacionales de mercaderías. Según su artículo 1, este régimen se
aplica: (a) o bien cuando las partes tengan sus establecimientos en sendos Estados parte, al margen de
cuál sea a ley estatal designada por el Reglamento Roma I; (b) o bien cuando la ley designada por este
Reglamento sea la de un Estado parte, al margen de dónde tengan sus establecimientos los
contratantes. Ejemplos. Salvo que las partes hayan previsto otra cosa, un contrato de venta de
mercaderías entre una empresa española y una empresa suiza va a quedar sujeto al Convenio de Viena,
al margen de cuál fuese la ley estatal aplicable conforme al Reglamento Roma I, ya que España y Suiza
son Estados parte de dicho Convenio. Un contrato de venta de mercaderías entre una empresa
española (vendedora) y una empresa libanesa (compradora) también va a quedar sujeto a dicho
Convenio, aun cuando Líbano no fuese parte, ya que la ley aplicable a dicho contrato según el artículo
4.1 (a) del Reglamento Roma I es la ley española y España es parte del Convenio. Las cuestiones no
reguladas por el Convenio quedaran sujetas a la ley estatal designada por las normas del Reglamento
Roma I (vid. artículo 7.2 del Convenio).
§4. REGLA DE BASE: ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE
1. INTRODUCCIÓN: ESQUEMA GENERAL DEL REGLAMENTO
24.13. La estructura del Reglamento se puede describir a partir de tres ideas. En primer lugar, el
régimen general se basa en la autonomía de la voluntad (artículo 3) y, en su defecto, en un listado
de normas diferenciadas por categorías de contratos, cuya finalidad es aplicar la ley del Estado
donde típicamente se va a localizar el centro de gravedad de cada categoría contractual,
acompañadas por una cláusula de escape (artículo 4). En segundo lugar, el Reglamento establece
cuatro regímenes especiales para cuatro categorías de contratos, justificadas
–fundamentalmente– por la necesidad de protección de una de las partes en el contrato: contratos
de transporte (artículo 5), contratos de consumo (artículo 6), contratos de seguro (artículo 7) y
contratos de trabajo (artículo 8). Estas reglas especiales corrigen los fallos que presenta el
principio de autonomía de la voluntad en situaciones de asimetría contractual. Por último, el
Reglamento articula la protección de intereses generales o jurídico-públicos a través de las
llamadas «normas de policía», que responden a sus propias conexiones y, por lo tanto, juegan al
margen de esas normas de conflicto ordinarias (artículo 9). Esta cláusula corrige el principio de
autonomía de la voluntad ante el otro tipo de fallos típicos que presenta: las externalidades
negativas que puede generar.
Comenzaremos por el régimen general.
2. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
2.1. Elección de la ley aplicable
24.14 La regla de base del Reglamento es la autonomía de la voluntad: los contratos quedan
sujetos a la ley elegida por las partes. Este principio está recogido en el artículo 3.1.
Texto. Artículo 3.1 Reglamento Roma I
«El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse
expresamente o resultará de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una
parte del contrato».
El Reglamento arranca de la idea de que las partes son los mejores jueces de sus propios intereses:
son quienes mejor conocen la relación contractual y sus necesidades transaccionales y, por lo tanto,
son quienes están en las condiciones apropiadas para identificar la ley que mejor se ajusta a su
contrato. Además, son quienes van a sufrir directamente las consecuencias de esta elección y por
consiguiente, tienen los mejores incentivos para que sea la más eficiente. Por ello, el Reglamento
les deja entera libertad para elegir cualquier ley estatal, tenga o no una vinculación con el contrato,
i.e. las partes pueden elegir la ley de un Estado que no guarda ninguna relación ni con las partes, ni
con las circunstancias del contrato. Las partes pueden elegir la ley estatal que prefieran, por
ejemplo, porque les resulte la más familiar, una ley neutral o mejor técnicamente. También les
permite el llamado depeçage, i.e. elegir una ley distinta para una «parte» del contrato (artículo
3.1.III) y la posibilidad de cambiar de ley aplicable durante la vida del contrato, sin que ello
perjudique la validez formal ni los derechos de terceros (artículo 3.2). En el caso de Estados
plurilegislativos, es aconsejable que la cláusula especifique uno dentro de los vigentes en dicho
Estado.
Texto. Ejemplos de cláusulas de ley aplicable:
«El presente contrato, así como su interpretación, quedará sujeto a las leyes del Estado de Nueva
York».
«El presente contrato se regirá por el Derecho común español» (el adjetivo «común» se añade para
evitar dudas sobre el Derecho aplicable dentro de los vigentes en España, común o forales).
«Unless explicitly stated otherwise, the law of Switzerland with the exception of the UN Convention on
Contracts for the International Sale of Goods shall only be applicable to this Agreement».
24.15. Además, dentro de los límites materiales de la ley elegida o de la ley aplicable por defecto,
las partes pueden incorporar por referencia otros cuerpos normativos, como un Derecho no
estatal (por ejemplo, los principios contractuales elaborados por UNIDROIT) o un convenio
internacional (vid. cdo. 17 del Reglamento, contemplando expresamente esta posibilidad). Frente a
la autonomía conflictual, que conlleva la elección por las partes de un Derecho como ley que rige el
contrato (lex contractus), esta incorporación se califica como autonomía material. Equivale a que
las partes «copiasen» esas reglas no estatales o ese convenio en el texto del contrato o lo
«incorporasen por referencia». Esta posibilidad sólo cabe dentro del espacio de las normas
dispositivas de la lex contractus.
24.16. La elección puede ser expresa o tácita, siempre que en este último supuesto resulte de
manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Puede suceder que
las partes incluyan en el contrato una cláusula de jurisdicción pero no una cláusula de ley aplicable.
En tal caso, ello no significa necesariamente que estén eligiendo también la ley del mismo Estado:
en los considerandos del Reglamento se aclara que la inclusión en el contrato de una cláusula de
jurisdicción es un índice o «factor» más que los jueces deben tener presente para decidir si hubo
una elección tácita (vid. cdo. 12).
24.17. El Reglamento exige una elección por las partes de la ley aplicable al contrato. En cuanto a
la existencia o validez del consentimiento en relación con la propia cláusula de elección, el
artículo 3.5 del Reglamento se remite a los artículos 10, 11 y 13, los cuáles contienen conexiones
especiales para la validez material y formal del consentimiento contractual y para la capacidad
(infra).
2.2. Límites: contratos domésticos e intra-UE
24.18. La autonomía conflictual, esto es, la posibilidad de que las partes puedan sujetar su contrato
a cualquier Derecho estatal del mundo, sólo es admitida por el legislador en los contratos
internacionales, no en los contratos internos. Se presupone que esa amplitud del juego de la
autonomía de las partes sólo se justifica cuando éstas operan en el mercado internacional.
24.19. Sin embargo, el Reglamento no rechaza tajantemente la posibilidad de que en un contrato

puramente doméstico o interno las partes puedan elegir una ley extranjera, lo que hace es
limitar el alcance de esa elección: esa elección sólo juega como «incorporación por referencia»
para modificar el régimen dispositivo de la ley doméstica. El artículo 3.3 expresa esta idea en los
términos siguientes: «cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén
localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección
de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan
excluirse mediante acuerdo».
Ejemplo. Un contrato entre dos españoles, domiciliados y residentes en España, celebrado en España,
redactado en idioma español, y cuyas obligaciones deben cumplirse íntegramente en España no presenta,
en principio, vínculos o conexiones relevantes con ningún otro país. Si las partes escogen la ley francesa
como ley aplicable a ese contrato, la elección será válida pero dentro de los límites de las normas
dispositivas del ordenamiento español. Es como si las partes hubieren decidido sustituir todo el Derecho
dispositivo español, que pueden hacerlo, pero en lugar de haber redactado un clausulado sustitutivo
completo, hubiesen incorporado las normas francesas. El concepto de «disposiciones que no puedan
excluirse mediante acuerdo» está pensando en todo el Derecho imperativo interno.
El supuesto de hecho es que «todos los elementos pertinentes se localicen en un solo país». Esto
deja cierta flexibilidad al juez y así puede permitirse que, en un contrato cuyos elementos
principales se localizan sólo en un país, las partes escojan una ley extranjera, como lex contractus,
si hay razones objetivas que lo justifican como, por ejemplo, la vinculación entre ese contrato
interno y uno internacional (vid., en el ámbito de los contratos de derivados, In Banco de Santander
Torra SA v Companhia de Ferro de Lisboa [2016] EWCA Civ 127).
24.20. El Reglamento extiende el mismo razonamiento a los supuestos puramente «intra-UE»,

i.e. cuando todos los elementos de la situación se encuentren localizados en dos o más Estados
miembros de la UE. Si se da esta condición y las partes eligen la ley de un tercer Estado, esta
elección no perjudicará la aplicación de las disposiciones del Derecho europeo que no puedan
excluirse mediante acuerdo (artículo 3.4). El objetivo de esta cláusula es evitar el «fraude a las
normas europeas» y naturalmente, presupone que hay normas europeas vigentes en la materia en
cuestión, que no pueden derogarse mediante acuerdo; así sucede, por ejemplo, en relación con los
contratos de agencia (Directiva 86/653/CEE) o con la morosidad en los pagos (Directiva
2011/7/UE). Cuando no se establece un régimen común uniforme (vía Reglamento) sino armonizado
(vía Directiva), la transposición de la norma europea puede variar de un Estado miembro a otro, con
lo que es necesario fijar la ley de qué Estado miembro en concreto se aplica. El Reglamento
resuelve este problema de la forma más sencilla: designa como aplicable la ley del foro, i.e. la
transposición de la Directiva hecha por la ley del foro (artículo 3.4 in fine).
Ejemplo. Imaginemos un contrato en el cual todos los elementos relevantes de la situación se localizan
entre España, Portugal y Francia; las partes, sin embargo, han escogido el Derecho de Nueva York. En este
caso, si hay normas europeas imperativas aplicables a ese contrato o a alguno de sus aspectos, la remisión
a la ley neoyorquina no puede impedir la aplicación de dichas normas. Si estuviésemos ante una Directiva y
ésta ha sido transpuesta de forma distinta en España, Portugal y Francia es necesario determinar cuál de
estas tres leyes de transposición se aplica. El Reglamento resuelve esta cuestión ordenando la aplicación
de la norma de transposición de la autoridad que está conociendo del litigio.
Advertencia: el sentido de este precepto. Pese a su razonabilidad aparente, el precepto no está libre de
crítica. En el ámbito europeo, las normas no suelen condicionar su aplicación a que todos los elementos
relevantes se localicen en la UE. En la mayoría de los casos, si no en todos, lo relevante, cuando se trata de
normas europeas imperativas, es que se den las condiciones de aplicación territorial que la propia norma
exige o que se deduzcan de su sentido y finalidad. Por ello, si se trata de una norma imperativa y sólo una
parte de los elementos del contrato se localizan en la UE, es necesario consultar la propia norma para ver
si explícita (como sucede en muchas Directivas de consumo) o implícitamente (caso que sucede en otras
normas, como la Directiva de agencia, vid. TJUE as. C-381/98) se declara aplicable al supuesto. En este
caso, la Directiva prevalecerá sobre la voluntad de las partes no en virtud del artículo 3.4, pues no se da el
supuesto de hecho exigido («que todos los elementos pertinentes de la situación se encuentren en uno o
varios Estados miembros») sino en virtud de los artículos 9 o 23 del Reglamento.
§5. LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN
24.21. Cuando las partes no han elegido la ley aplicable, el Reglamento establece un elenco de
ocho reglas en función de la naturaleza del contrato (artículo 4.1). Estas reglas se pueden ordenar
a torno a cuatro categorías: (a) contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de
servicios; (b) contratos sobre bienes inmuebles; (c) contratos de franquicia y distribución; y (d)
contratos celebrados en mercados organizados muy específicos, como son las subastas y los
mercados financieros. El Reglamento añade una cláusula de cierre para los contratos que no
puedan subsumirse en ninguna de esas categorías (artículos 4.3 y 4.4) y una cláusula de escape
para los supuestos en los que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra
ley (artículo 4.3). Mediante esta cláusula, el texto da cierta flexibilidad, en favor de la llamada
«justicia conflictual», al principio de seguridad jurídica que inspira aquellas ocho reglas.
1. COMPRAVENTA DE MERCADERÍAS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
24.22. El Reglamento comienza por los dos contratos más típicos en el comercio internacional: la
compraventa de mercaderías y la prestación de servicios. Y ordena, en defecto de elección, la
aplicación de la ley del país donde reside la parte del contrato que tiene a su cargo la prestación
característica, esto es, el vendedor o el prestador de los servicios.
Texto. Artículo 4.1 (a) y (b) del Reglamento.
«A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo

dispuesto en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo:
a) El contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su
residencia habitual;
b) El contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio
tenga su residencia habitual…».
24.23. El Reglamento no contiene una definición de contrato de compraventa de mercaderías, ni

de contrato de prestación de servicios. No obstante, sí que aclara que estos dos conceptos han sido
tomados del Reglamento Bruselas I y por lo tanto deben interpretarse del mismo modo que en
este instrumento (vid. cdo. 17). En cuanto al primero de ellos, el término «compraventa de
mercaderías» procede originalmente del Convenio de Viena de 1980, por lo que este texto puede
utilizarse también como referente hermenéutico.
24.24. El criterio de conexión que emplea la norma es el de la residencia habitual del vendedor de
las mercancías o del prestador de los servicios. Se supone que esta parte tiene a su cargo la
«prestación característica», i.e. la prestación que sirve para caracterizar el contrato como de
uno u otro tipo, pues la contraparte hace lo mismo en ambos (pagar un precio). A partir de aquí, se
suelen dar dos argumentos a favor de esta solución. Por un lado, la prestación característica es la
más compleja en la relación y por ello su responsable es quien incurre en mayores costes de
información jurídica. Las obligaciones del vendedor son más complejas que las del comprador (pues
éste sólo debe el precio) y, en consecuencia, aquél va a invertir más en información jurídica; por ello
es razonable que se le aplique la ley que le sea más próxima. Y lo mismo vale para el prestador de
servicios. Por otro lado, esta solución permite a los vendedores y a los prestadores de servicios
ofrecer sus productos bajo una única ley en diferentes mercados, lo cual reduce también los costes
de transacción.
Ejemplo 1. Una empresa española fabricante de calzados vende a distintos compradores en Austria, Suiza,
Italia y Argentina. En defecto de elección, todos esos contratos, con independencia de dónde se encuentre
el comprador, quedan sujetos a la misma ley: la ley española como ley de país donde tiene su residencia el
vendedor. Recuérdese que esta remisión al Derecho español incluye también el Convenio de Viena de 1980
sobre compraventa internacional de mercaderías (salvo que las partes excluyan su aplicación).
Ejemplo 2. (SAP de Madrid de 20 de febrero de 2014). Una sociedad española, Fiesta SA, contrata a una
sociedad de Hong Kong, para que le preste determinados servicios de asesoramiento y registros de marcas
de las que era titular en China, Hong Kong y Taiwán. La sociedad española retiene una parte del precio
acordado y es demandada en España por la sociedad de Hong Kong. En principio, si no hubo pacto de ley
aplicable, el contrato queda sometido a la ley de Hong Kong, como ley del país donde el prestador de los
servicios tiene su residencia habitual.
Cuestión particular: los INCOTERMS. En el contexto del contrato de compraventa internacional de

mercaderías, y aunque no es Derecho conflictual, ni es Derecho material uniforme, sí que puede ser
oportuno hacer una referencia a los llamados INCOTERMS, para que al menos nos sean familiares. Un
contrato de compraventa internacional conlleva una serie de obligaciones aparejadas, típicamente la
de transportar las mercancías de un país a otro. La base del Derecho contractual es la autonomía de la
voluntad. Igual que deciden el precio o la calidad del producto, las partes son libres también para
distribuirse entre ellas el cumplimiento de esas obligaciones. Del transporte puede encargarse el
vendedor, el comprador o distribuírselo entre los dos. Y lo mismo sucede con otras obligaciones
conexas, como la carga y descarga de la mercancía, el despacho de aduanas o el seguro de transporte.
Lo importante, desde el punto de vista jurídico, no es tanto cómo se hayan distribuido esas
obligaciones, esto es problema de las partes (y si el mercado es competitivo, el resultado será
eficiente), cuanto tener claro qué es lo que han querido. Si la distribución de cargas y costes que han
hecho las partes no presenta dudas, ex post ninguna tendrá incentivos para litigar. Pues bien, los
incoterms son reglas que nos ayudan a interpretar esa voluntad de los contratantes. La CCI (= Cámara
de Comercio Internacional), a partir de la práctica comercial, ha formulado una serie de reglas
interpretativas de ciertas cláusulas contractuales estandarizadas: son los llamados incoterms (=
INternational COmercial TERMS). El objetivo de esas reglas es explicarnos qué han querido decir las
partes cuando han incluido en su contrato un determinado acrónimo, por ejemplo CIF, FOB o EXW en
relación a una serie de obligaciones concretas; en particular, el transporte, cargas y descargas,
despacho de aduanas y seguro. Los incoterms nos permiten saber que cuando las partes han incluido,
por ejemplo, el término CIF en su contrato están distribuyendo de forma muy precisa algunos de los
costes asociados al cumplimiento del contrato: el vendedor asume el coste de transporte y de seguro
hasta el lugar de destino. El precio se fija por relación a esta distribución de costes.
24.25. A los efectos de concretar la residencia habitual, el Reglamento distingue entre personas
jurídicas y personas físicas (artículo 19).
(a) En el caso de las personas jurídicas, la residencia habitual se debe entender como equivalente
a la administración central, i.e. el lugar desde donde se administra habitualmente la sociedad, la
cual no se corresponde necesariamente ni con el establecimiento principal, ni con el domicilio
estatutario. No obstante, cuando la persona jurídica tiene varios establecimientos, y (i) el contrato
se ha celebrado en el marco de las actividades de un establecimiento en particular, o (ii) según el
contrato, la prestación deba ser realizada por un establecimiento en particular, éste debe
considerarse como residencia habitual a los efectos del Reglamento. Esta corrección busca ofrecer
una mayor precisión a la hora de localizar el «centro de gravedad» del contrato.
Ejemplo. Si una empresa española vende sus productos a una empresa suiza, la ley aplicable viene
determinada por el lugar donde la empresa española tenga su administración central (que, como hemos
visto en el tema 22, no tiene por qué estar en España, aunque así sea habitualmente). En cambio, si el
contrato se ha celebrado en el marco de las actividades de una sucursal que la sociedad española tiene en
Italia (por ejemplo, allí se negoció y firmó el contrato), la ley aplicable será la italiana.
(b) El Reglamento no contiene reglas sobre la residencia habitual de las personas físicas, salvo
cuando se trata de profesionales. En este caso, el Reglamento distingue si el contrato se ha
celebrado en el marco de la actividad empresarial o profesional de la persona física o en el marco
de su actividad personal. Sólo para el primer supuesto afirma que la residencia habitual de dicha
persona debe concretarse donde tenga su «establecimiento principal». Este matiz puede ser
relevante cuando dicha persona tenga su domicilio familiar en un Estado, pero su actividad
profesional se localice en otro. Si la persona física tiene varios establecimientos localizados en
diferentes países, rige la misma regla de concreción que para las personas jurídicas.
24.26. En ambos casos, el momento relevante para determinar la residencia habitual de una
persona es el de celebración de contrato (artículo 19.3). Así se evita que por traslados de residencia
al extranjero, una de las partes pueda modificar unilateralmente la ley que rige el contrato.
Ejemplo. (STS de 14 de octubre de 2014). Este ejemplo ya lo hemos visto en el tema 1. Un ciudadano chino
concede un préstamo otro ciudadano chino. En el momento de concluir el contrato, ambos vivían en China.
Imaginemos que posteriormente ambos trasladan su residencia a España y el deudor es demandado ante
nuestros tribunales. En este caso, el domicilio del deudor en España en el momento de presentar la
demanda atribuye CJI a los tribunales españoles. No obstante, el contrato queda sujeto a la ley china, ya
que allí tenía su residencia el prestamista [como parte encargada de cumplir la prestación característica,
vid. artículo 4 (2) infra] en el momento de concluir el contrato.
2. CONTRATOS SOBRE INMUEBLES
24.27. La segunda categoría de contratos contemplados en el artículo 4 del Reglamento son los
relativos a bienes inmuebles. A su vez, dentro de esta categoría, el Reglamento introduce una
subregla para los contratos de temporada inspirada en el Reglamento Bruselas I (artículo 22.1.II).
Texto. Artículo 4.1 (c) y (d) del Reglamento.

c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien
inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble;
d) no obstante lo dispuesto en la letra c), el arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de
uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos se regirá por la ley del país
donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y
tenga su residencia habitual en ese mismo país…».
(a) Por un lado, los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el
arrendamiento de un inmueble se regirán, a salvo de elección de otra ley, por la ley del país donde
esté sito el inmueble.
Ejemplo. (RDGRN de 22 de febrero de 2012). En el caso de un contrato de compraventa de un inmueble

sito en Madrid, entre dos ciudadanos venezolanos, con residencia en Venezuela, si las partes no han
pactado la ley aplicable, se aplicará la ley española como ley del lugar de situación del inmueble (a salvo,
claro está, del juego de la cláusula de escape, infra).
El TJUE ha concluido que las obligaciones del pago derivadas de la pertenencia a una comunidad de
vecinos de los propietarios de inmuebles son de naturaleza contractual, en la medida en que son
obligaciones «voluntariamente asumidas» por la compra del inmueble, pero no deben calificarse
como contratos que tienen como objeto un derecho real inmobiliario, sino como contratos de
prestación de servicios (as. C-25/18).
(b) No obstante, el arrendamiento de un bien inmueble celebrado (i) con fines de uso personal,
(ii) para un período máximo de seis meses consecutivos, (iii) siempre que el arrendador y el
arrendatario tengan su residencia en un mismo país, y (iv) el arrendatario sea una persona física,
se regirá, a salvo de elección de otra ley, por la ley del país en el que el propietario tenga su
residencia habitual.
Ejemplo. Un contrato de arrendamiento de un apartamento situado en España, celebrado entre una
empresa alemana y una persona física residente en Alemania, para los tres meses de verano, se regirá, en
defecto de elección, por la ley alemana. La combinación de condiciones que requiere la aplicación de esta
regla es algo aleatoria, pero responde a una solución de compromiso entre los Estados miembros reacios a
establecer un foro exclusivo en materia de arrendamientos sobre bienes inmuebles y los Estados miembros
favorables a ello.
3. CONTRATOS DE FRANQUICIA Y DISTRIBUCIÓN
24.28. El tercer grupo de contratos es relativo a contratos entre profesionales y de larga duración,
en los que resulta difícil identificar qué parte lleva a cabo la prestación característica: en concreto,
los contratos de franquicia y de distribución.
Texto. Artículo 4.1 (e) y (f) del Reglamento.

e) el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia
habitual;
f) el contrato de distribución se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia
habitual…».
El Reglamento, para evitar ambigüedades y buscar una ley próxima a aquella parte que puede
encontrarse en una situación más vulnerable, establece que:
(a) Los contratos de franquicia se regirán por la ley del país en que el franquiciado tenga su
residencia habitual;
(b) Los contratos de distribución se regirán por la ley del país en que el distribuidor tenga su
residencia habitual.
Ejemplo. Una empresa norteamericana, incorporada en el Estado de Delaware, celebra un contrato de

distribución con una empresa española, para que ésta distribuya los productos de aquélla en el mercado
español y portugués. En principio, las partes pueden elegir libremente la ley que rige el contrato, de tal
modo que nada impediría la elección del Derecho de Delaware. Sin embargo, en defecto de elección, la ley
aplicable será la española en la medida en que la empresa española, como distribuidora, tiene su
administración central (= residencia habitual) en España.
4. CONTRATOS CELEBRADOS EN MERCADOS ORGANIZADOS
24.29. Por último, el Reglamento contiene dos reglas para los contratos celebrados en sendos tipos
de mercados organizados: subastas y mercados financieros. La ratio de esta regla especial es que,
en estos casos, se trata de contratos celebrados en mercados con reglas particulares de
funcionamiento, comunes para todos los participantes y en los que, por esta razón, aplicar una u
otra ley en función de dónde tenga su residencia el vendedor no resulta una solución apropiada.
Suelen ser mercados anónimos en los que el comprador no conoce exactamente con quién está
contratando.
Texto. Artículo 4.1 (g) y (h) del Reglamento.

g) el contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la
subasta, si dicho lugar puede determinarse;
h) el contrato celebrado en un sistema multilateral que reúna o permita reunir, según normas no
discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta sobre
instrumentos financieros de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, punto 17, de
la Directiva 2004/39/CE, se regirá por dicha ley…».
24.30. En concreto, las dos reglas que establece el Reglamento son:
(a) Los contratos de venta de bienes mediante subasta se regirán por la ley del país donde tenga
lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse.
(b) Los contratos celebrados en mercados financieros organizados quedan sujetos a la ley que
gobierna el mercado. El tenor de la regla es algo complejo ya que incorpora una definición de
mercados financieros tomada de la Directiva MiFID (2004/39, ahora sustituida por la Directiva
2014/65). La regla incluye todo mercado financiero, europeo o de un tercer Estado, equivalente a lo
que en dicha Directiva se califica como «mercados regulados» o como «plataformas o sistemas
multilaterales de negociación» (vid. cdo. 18).
5. CLÁUSULAS DE CIERRE
24.31. A continuación, el Reglamento establece una regla para aquellos supuestos que no sean
subsumibles en ninguna de las categorías de ese catálogo o que sean subsumibles en más de una (y
ello pueda conducir a soluciones divergentes). En este caso, se aplicará el principio general: El
contrato quedará sujeto a la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte encargada de
llevar a cabo la prestación característica (artículo 4.2). El concepto de «prestación característica»
hace referencia a aquella prestación que sirve para calificar el contrato como de un tipo
determinado.
24.32. Puede haber casos en los que no sea posible identificar una prestación como característica
del contrato, por ejemplo, porque ambas prestaciones tengan una consideración equivalente como
ocurre en los contratos de permuta. Para estos supuestos, el Reglamento prevé la aplicación de la
ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos (artículo 4.4).
6. CLÁUSULA DE ESCAPE
24.33. Por último, el Reglamento concluye con una cláusula de escape para aquellos supuestos
en los que, pese a ser subsumible en alguna de las categorías señaladas, el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país.
Texto. Artículo 4.3
«Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la
ley de este otro país».
El empleo de los adverbios «claramente» y «manifiestamente» intenta expresar el carácter

excepcional de esta cláusula: sólo procede su utilización cuando resulte «claramente» que el
contrato presenta vínculos «manifiestamente más estrechos» con la ley de otro país (sobre el juego
de esta cláusula vid. TJUE as. C-133/08 y C-305/13). La carga de la prueba debe recaer sobre la
parte que la invoca.
24.34. Bien como cláusula de cierre, bien como cláusula de escape. el juego de la cláusula de los
vínculos más estrechos requiere tener en cuenta las conexiones del contrato con los diferentes
países y ponderar la relevancia de esas conexiones bajo los principios del Derecho contractual. El
considerando 21 del Reglamento nos da una pauta para ciertos casos: para determinar el país con
el cual el contrato presenta los vínculos más estrechos debe tenerse en cuenta, entre otros
aspectos, si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos,
en cuyo caso, puede tener sentido que la ley aplicable a éstos se extienda a aquél.
Ejemplo. Imaginemos que una empresa matriz inglesa garantiza un préstamo de su filial española. En
principio, la ley aplicable será la ley inglesa como ley del país donde el fiador (quien realiza la prestación
característica en un contrato de fianza, vid. sentencia del BGH 11 de noviembre de 2010) tiene su
residencia habitual. No obstante, tanto el préstamo como la garantía se negocian en España, en español y
el pago se fija en euros en Barcelona. El contrato de préstamo queda sometido a la ley española. Aunque el
garante tenga su residencia habitual en Inglaterra, hay argumentos para sostener que el contrato de
garantía presenta los vínculos manifiestamente más estrechos con la ley española y, por lo tanto, para
aplicar ésta a través de la cláusula de escape. Como ha dicho el TJUE, «…el órgano jurisdiccional remitente
debe llevar a cabo una apreciación global de la totalidad de los elementos objetivos que caracterizan la
relación contractual y apreciar el elemento o elementos que, a su juicio, son más significativos… entre los
elementos significativos de conexión que han de tenerse en cuenta se incluye la existencia de lazos
estrechos entre el contrato de que se trate y otro u otros contratos que, en su caso, formen parte de la
misma cadena de contratos…» (as. C-305/13).
11 SEP 2023
TEMA 25 OBLIGACIONES CONTRACTUALES (II)
TEMA 25
OBLIGACIONES CONTRACTUALES (II)
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. CONTRATOS DE TRANSPORTE. §3. CONTRATOS DE

CONSUMO. 1. Ámbito de aplicación. 2. Supuestos excluidos. 3. Ley aplicable. §4.
CONTRATOS DE SEGURO. §5. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. §6. LEYES DE
POLICÍA. §7. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE. 1. Regla general. 2. Reglas especiales. 2.1.
Consentimiento. 2.2. Forma. 2.3. Capacidad. 2.4. Cesión de créditos, subrogación y
responsabilidad múltiple. 2.5. Compensación. 2.6. Carga de la prueba. §8. PROBLEMAS
DE APLICACIÓN.
§1. INTRODUCCIÓN
25.1. En el tema anterior estudiamos la regla general del Reglamento Roma I sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales. En este tema continuaremos con dicho texto y
analizaremos cuatros reglas especiales establecidas para aquellas relaciones
contractuales que se caracterizan por cierta «asimetría» contractual entre las partes:
i.e. contratos de transporte, seguro, consumo y trabajo. En estos cuatro casos, el
legislador europeo presupone que hay una cierta desigualdad entre clases de
contratantes, lo cual conlleva que la parte «fuerte» puede utilizar abusivamente la
autonomía de la voluntad y/o que la aplicación de la ley del prestador característico deba
ceder a favor de la aplicación de una ley más próxima a la parte «débil». Como vamos a
ver, los sistemas diseñados para corregir esa desigualdad contractual se concretan de
forma distinta en cada supuesto. A continuación analizaremos el juego de las normas de
policía. Y concluiremos con la delimitación del ámbito de la ley aplicable al contrato (o
lex contractus) y de la incidencia de otras conexiones especiales para ciertos aspectos
del contrato.
§2. CONTRATOS DE TRANSPORTE
25.2. El Reglamento contiene un precepto especial para los contratos de transporte,

donde distingue entre contratos de transporte de mercancías y contratos de transporte
de personas (artículo 5).
25.3. Para los contratos de transporte de mercancías establece una regla basada en la
autonomía de la voluntad y en su defecto en una acumulación de conexiones (sobre el
concepto de contrato de transporte, vid. cdo. 22 y TJUE ass.
C-133/08 y C-305/13).
Texto. Artículo 5 del Reglamento. Contratos de transporte
«1. En defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías

de conformidad con el artículo 3, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista
tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega,
o la residencia habitual del remitente, también estén situados en ese país. Si no se
cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega
convenido por las partes».
Si las partes no han elegido la ley aplicable al contrato, el Reglamento entiende que la
proyección del principio de base, i.e. la aplicación de la ley de residencia habitual del
prestador característico, en este caso el transportista, puede conducir a una ley con un
vínculo muy débil con el contrato (TJUE as. C-305/13). Por ello, se remite a dicha ley
siempre que coincida con alguno de estos tres criterios de conexión (a) la residencia
habitual del remitente; (b) el lugar de recepción de las mercancías o (c) el lugar de
entrega. Si no se da este cúmulo de conexiones, se aplicará la ley del lugar de entrega de
las mercancías acordado por las partes (no el de entrega física), pues se entiende que es
una conexión previsible para ellas, razonable en atención a la naturaleza del contrato y
que normalmente coincidirá con el tribunal donde se van a plantear los posibles litigios.
Por último, se mantiene el juego de la cláusula de escape (artículo 5.3: «si el contrato
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otra ley, se aplicará dicha ley»).
La formulación de esta cláusula en la versión española del texto omite el adverbio
«claramente», pero es un mero error de traducción.
25.4. Para los contratos de transporte de personas el Reglamento contiene una regla
especial que responde a una ponderación entre dos intereses: el interés del
transportista en planificar ex ante sus operaciones y poder asegurar que una misma ley
rija todos los contratos y por otro lado, el interés de los pasajeros en no quedar
sometidos a leyes imprevisibles que no guarden relación con el contrato. El legislador
pondera ambos intereses permitiendo la elección de la ley aplicable al contrato, pero
dentro de un elenco cerrado, donde no cabe elegir una ley que no presente ningún
vínculo objetivo o subjetivo con la relación.
Texto. Artículo 5 del Reglamento. Contratos de transporte
«2. En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el transporte
de pasajeros de conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá por la ley del
país donde el pasajero tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de origen o
el lugar de destino también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos,
se aplicará la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual. Las partes
podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de pasajeros, de
conformidad con el artículo 3, únicamente la ley del país donde:
a) el pasajero tenga su residencia habitual, o
b) el transportista tenga su residencia habitual, o
c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o
d) se encuentre el lugar de origen, o
e) se encuentre el lugar de destino».
La regla funciona en tres escalones. En primer lugar, se aplicará la ley elegida por las
partes, pero dentro de un elenco limitado de opciones: la ley elegida tiene que coincidir
(a) o bien con la ley del país de residencia habitual del pasajero, (b) o bien con la ley del
país de residencia habitual del transportista (concretada conforme al artículo 19, de tal
forma que en bastantes casos, la residencia habitual del transportista coincidirá con el
lugar de adquisición del billete ex artículo 19.2), (c) o bien con la ley del país donde se
encuentre la administración central del transportista (lo que le permite sujetar todos los
transportes que lleva a cabo un transportista a escala mundial a una única ley, aunque
los billetes se hayan adquirido a través de una sucursal local), (d) o bien con la ley del
lugar de partida (e) o bien con la ley del lugar de destino. En segundo lugar, en defecto
de elección de la ley aplicable o cuando ésta no satisface las condiciones precedentes, se
aplicará la ley del país de residencia habitual del pasajero si coincide con el país de
origen o destino del viaje. En tercer lugar, si no se dan estas condiciones, se aplicará la
ley del país de residencia habitual del transportista. Por último, y como en el caso del
transporte de mercancías, también juega aquí la cláusula de escape de los vínculos más
estrechos (artículo 5.3: «si el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos
con otra ley, se aplicará dicha ley»).
Cuestión particular: viajar con Ryanair no conlleva la sujeción a los tribunales de

Irlanda ni a la ley irlandesa. Los contratos de transporte de pasajeros quedan fuera del
ámbito de aplicación de las normas especiales sobre protección de los consumidores tanto
en el Reglamento Bruselas I bis (artículo 15.3) como en el Reglamento Roma I. Las
compañías transportistas, por lo tanto, pueden elegir los tribunales competentes y la ley
aplicable a sus contratos, dentro de ese elenco que prevé el artículo 5 Roma I, aunque se
trate de contratos con consumidores. Ryanair, por ejemplo, puede someter sus contratos a
la competencia de los tribunales irlandeses y a la ley irlandesa. No obstante, estas
cláusulas sí que están sometidas al control de abusividad cuando se incluyen entre las
condiciones generales del contrato de transporte. Y como han concluido nuestros
juzgados, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas y su norma de
transposición (TRLGDCU), dichas cláusulas de sumisión a tribunales y a ley extranjera
deben calificarse como abusivas, y por consiguiente nulas, ya que causan un desequilibrio
importante, en detrimento del consumidor, de los derechos y deberes de las partes (SJM,
de 30 de septiembre de 2013 y STS de 20 de julio de 2021). Sólo serían válidas como
cláusulas negociadas individualmente con el consumidor. Y si tenemos en cuenta lo que
esto supone, es difícil imaginar, en este tipo de contratos, que esa negociación individual
fuese posible. Vid también infra n.º marg. 25.12 Cuestión particular 2.
§3. CONTRATOS DE CONSUMO

25.5. El segundo régimen especial que contiene el Reglamento es en el ámbito de los
contratos de consumo. En este caso, a diferencia de los contratos de transporte, la
técnica de protección de la parte supuestamente débil es más intensa y no se articula
mediante la restricción del elenco de leyes elegibles, sino mediante el principio de
mayor favorabilidad: las partes pueden elegir libremente la ley aplicable, pero sin que
ello prive al consumidor de la protección que le ofrecen las leyes del país de su
residencia habitual si el contrato se ha concluido en determinadas circunstancias. Puede
decirse que en este ámbito la autonomía de la voluntad sólo juega a favor del
consumidor.
Texto. Artículo 6.1 y 6.2 Reglamento. Contratos de consumo
«Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un
uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (“el consumidor”)
con otra persona (“el profesional”) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o
profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual,
siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país
donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas
actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera
comprendido en el ámbito de dichas actividades.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un

contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin
embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección
que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en
virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el
apartado 1».
25.6. La delimitación del ámbito de aplicación de la regla espacial prevista para los
contratos de consumo viene condicionada por la conjunción de dos variables: (a) una de
naturaleza material: sólo se aplica a los contratos celebrados entre un profesional y un
consumidor, (b) y otra de naturaleza territorial: sólo protege a los llamados
«consumidores pasivos o sedentarios». Es necesario que se den ambas circunstancias
para que juegue la regla de protección del artículo 6, si bien, incluso dentro de ese
ámbito, se excluye expresamente una serie de supuestos.
25.7. En relación con la primera (ámbito de aplicación material), la regla contenida

en el artículo 6 se aplica a cualquier contrato celebrado entre una persona física para un
uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o comercial, el
consumidor, y un profesional que actúe en ejercicio de su actividad. El único elemento
relevante es de carácter subjetivo. Ahora bien, para proteger las expectativas legítimas
de las partes, sólo protege al consumidor que actúa como tal de modo perceptible para
la otra parte (incluyendo, obviamente, la ignorancia inexcusable). Por eso se emplea la
expresión «para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional o
comercial». En los casos de contratos para doble uso, personal y profesional, vale la
jurisprudencia del TJUE en relación al Reglamento Bruselas I: si la parte del contrato
destinada a las actividades profesionales del adquirente es mínimamente significativa,
tiñe todo el contrato y, en consecuencia, el adquirente no podrá invocar el artículo 6 (as.
C-464/01).
25.8. En cuanto al segundo aspecto (ámbito de aplicación territorial), el Reglamento

arranca de una idea muy sencilla: en el contexto internacional, la protección de los
consumidores se debe articular a partir de la diferencia entre «consumidor pasivo» y
«consumidor activo». Consumidor pasivo es el que consume en el mercado donde tiene
su residencia habitual y, por consiguiente, presupone que es la otra parte contratante,
i.e. el profesional, quien física o comercialmente (mediante oferta o publicidad) va a
dicho mercado. En este caso, la ley aplicable debe ser la ley del consumidor; esto es, la
ley del Estado donde el consumidor tenga su residencia habitual, en la medida en que
quien genera o introduce el elemento de internacionalidad es el profesional (ubi est
onus, ibi emolumentum). Consumidor activo, en cambio, es el consumidor que «va» al
mercado del profesional. El Reglamento entiende que este segundo tipo de
consumidores no pueden invocar «su Derecho» (i.e. el del Estado de su residencia),
pues, como se ha dicho coloquialmente, nadie viaja al extranjero con sus normas en la
maleta. En el caso del consumidor activo, es el propio consumidor quien introduce el
elemento de internacionalidad y por ello quien debe pechar con las consecuencias.
25.9. A partir de esta idea, el Reglamento define con bastante precisión lo que debe
entenderse por «consumidor pasivo». Para ello, toma como referente el artículo 15 del
Reglamento Bruselas I. En concreto, distingue dos hipótesis:
(a) Cuando el profesional desempeñe actividades comerciales o profesionales en el país

donde el consumidor tenga su residencia habitual y el contrato entre en el ámbito de
dichas actividades (artículo 6.1 (a)). El concepto «actividades» engloba tanto presencias
estables (como cuando el profesional tiene un establecimiento en el país del
consumidor), como temporales (un stand en una feria, por ejemplo). El dato relevante
para aplicar el artículo 6 es que el contrato se enmarque en las actividades desarrolladas
por ese establecimiento o stand del profesional.
Ejemplo. Un empresario francés abre un establecimiento en España y el consumidor, con

residencia habitual en España, adquiere el producto a través de ese establecimiento. En este
caso, el consumidor queda protegido por el artículo 6. En cambio, si ese mismo consumidor
viaja a Francia y celebra el contrato a través de un establecimiento que ese mismo profesional
tiene allí, no queda amparado por el artículo 6. En este segundo caso, el hecho de que ese
mismo profesional realizase actividades en España es irrelevante.
(b) Cuando el profesional dirija sus actividades por cualquier medio al país del
consumidor o a distintos países, incluido el del consumidor y el contrato entre en el
ámbito de dichas actividades [artículo 6.1 (b)].
Ejemplo. Un empresario francés, que no tiene ningún tipo de presencia física en España pero
ofrece o hace publicidad de sus servicios o productos en este país, concluye un contrato con un
consumidor que reside en España, el cual actúa en respuesta a dicha oferta o publicidad. En
este segundo caso, el consumidor queda también protegido por el artículo 6.
El medio empleado es irrelevante (ofertas individuales, publicidad en prensa, radio,

televisión, etc.), lo importante es que el profesional «dirija sus actividades» al mercado
de un país y el contrato se celebre en el marco de dichas actividades. También es
irrelevante el lugar dónde legalmente se celebre el contrato. El juego práctico de este
precepto ha planteado algún problema en cuanto al concepto de «actividades dirigidas»
sobre todo en el comercio electrónico. Para facilitar su concreción, el considerando 24
del Reglamento da algunas pautas. Ahí se señalan dos datos importantes: (i) que «no
basta que una empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del
consumidor, o hacia varios Estados miembros entre los que se encuentre este último,
sino que además debe haberse celebrado un contrato en el marco de tales actividades»;
(ii) que «el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para que el
artículo 6 resulte aplicable, puesto que se exige además que dicho sitio invite a la
celebración de contratos a distancia y que se haya celebrado efectivamente uno de estos
contratos, por el medio que fuere. A este respecto, la lengua o la divisa utilizada por un
sitio Internet no constituye un elemento pertinente». Son las mismas pautas que se
adoptaron en el contexto del artículo 15 Reglamento Bruselas I y por lo tanto deberá
tenerse en cuenta también la jurisprudencia del TJUE (p. ej., ass. C-585/08 y 144/08, C-
190/11 o C-218/12, supra 7.14).
2. SUPUESTOS EXCLUIDOS
25.10. Al margen de que el artículo 6 cede a favor de las reglas previstas para los
contratos de transporte o seguro (por eso, el precepto comienza diciendo «Sin perjuicio
de los artículos 5 y 7,…»), se establece en el apartado cuarto una lista de supuestos
excluidos, que obedecen a razones de índole conflictual [como el apartado (a)] o
material (los demás apartados). En particular, no quedan amparados bajo el artículo 6:
(a) Los contratos de prestación de servicios cuando éstos deban prestarse

exclusivamente en un país distinto de aquél en el que el consumidor tenga su residencia
habitual [artículo 6.4 (a)]. La ratio que explica esta norma es que en estos casos el
contrato se encuentra más estrechamente vinculado con el país donde se presta el
servicio y no parece razonable que el consumidor imponga la ley de su residencia
habitual. El TJUE ha aclarado que el juego de esta exclusión requiere que el consumidor
no tenga ninguna posibilidad de recibir el servicio en su Estado de residencia y tenga
que desplazarse al extranjero para ello (as. C-272/18).
Ejemplo. El ejemplo típico son los cursos de idiomas, servicios profesionales, hoteleros (SAP
de Oviedo, de 7 de febrero de 2018), etc. Si un consumidor con residencia en España contrata
un curso de idiomas que sólo conlleva prestación de servicios en el extranjero no parece
razonable que pueda imponer la aplicación de la ley española. Repárese en que esta ratio
puede ser convincente, pero no lo son tanto algunas de las consecuencias que se derivan de
ella. Puede ser razonable pensar que si un consumidor que reside en España contrata un curso
de idiomas en Irlanda (sin prestación de servicios adicionales aquí), dicho contrato no quede
sujeto al Derecho español aunque la compañía irlandesa hubiese publicitado sus cursos en el
mercado español. En este caso, el consumidor debe asumir la sujeción al Derecho irlandés. Sin
embargo, la paradoja es que este contrato al excluirse del artículo 6 queda sometido
automáticamente a los artículos 3 y 4. El consumidor español es considerado a todos los
efectos como un profesional y, por consiguiente, las partes podrían elegir la ley aplicable sin
restricción alguna (aunque vid. infra 25.12). Para este tipo de casos, la consecuencia lógica
que se debe extraer de su ratio es la sujeción a la ley del país donde se presta el servicio, no la
aplicación irrestricta de los artículos 3 y 4.
(b) Los contratos de transporte, salvo los de viaje combinado tal y como se definen en la
Directiva 90/314/CEE (sustituida por la Directiva 2015/2302). Como sabemos la
exclusión está justificada en la medida en que el Reglamento ha incluido reglas
especiales para estos contratos (artículo 5, pero vid. núm. marg. 25.4).
(c) Los contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un
arrendamiento de bienes inmuebles, salvo los contratos de time-sharing definidos por la
Directiva 94/47/CE (ahora, Directiva 2008/122). En esta exclusión se comprenden los
contratos de hipoteca y cualquier otro derecho de garantía sobre inmuebles. No se
incluyen, como ha precisado el TJUE, un «contrato de compraventa, que incluye un
contrato de arrendamiento y un contrato de prestación de servicios, relativo a unos
árboles plantado en un terreno arrendado con el único fin de recolectarlos» (as. C-
595/29).
Desarrollo. Para los contratos de time-sharing (en sentido amplio del término), el artículo 17
de la Ley 4/2012, que transpone en nuestro Derecho el artículo 12 de la Directiva 2008/122/CE
prevé que cuando resulte de aplicación al contrato la ley de un Estado no miembro del EEE, el
consumidor podrá invocar la protección que le ofrece dicha norma si (i) el contrato se refiere a
un inmueble situado en un Estado miembro, o (ii) cuando el contrato no esté relacionado
directamente con un inmueble, el profesional realice actividades en un Estado miembro o
dirija sus actividades a un Estado miembro, y el contrato esté comprendido en el marco de
dichas actividades. Este precepto prescinde de la residencia habitual del consumidor como
criterio relevante.
Ejemplo. Un consumidor con residencia en España, se traslada de vacaciones a Italia. Allí

concluye un contrato de time-sharing con una sociedad incorporada en Bahamas que hace
oferta y publicidad de sus productos en Italia. En la medida en que esta sociedad no realiza ni
dirige sus actividades al mercado español, país de residencia del consumidor, el artículo 6 del
Reglamento no sería aplicable. Tampoco, por tratarse de una sociedad incorporada en un
tercer Estado, el artículo 3.4. En principio, esto conllevaría, por ejemplo, que la elección de la
ley de un tercer país, no europeo, fuese válida y eficaz (aunque vid. infra 25.12). Para evitar
que por esta vía se prive al consumidor español de la protección que le ofrece la Directiva, el
artículo 12 de la Directiva 2008/122 impone su aplicación en estos casos, tal y como haya sido
transpuesta en el Estado miembro que conozca del eventual litigio.
(d) Los derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero, los derechos
y obligaciones que constituyan las condiciones de emisión, las ofertas públicas de venta
y suscripción o las ofertas públicas de adquisición de valores negociables, y la
suscripción y el reembolso de participaciones en instituciones de inversión colectiva,
siempre y cuando no constituyan la prestación de un servicio financiero. Esta exclusión
sustrae del ámbito de aplicación del artículo 6 tanto los contratos que puedan calificarse
de contratos financieros, como los contratos celebrados por inversores particulares en el
marco de una oferta pública de venta de valores (OPV) o una oferta pública de
adquisición de valores (OPA); así como los relativos a la participación en instituciones de
inversión colectiva. Todas éstas son transacciones financieras en las que es preciso
asegurar la uniformidad del régimen legal aplicable y prevenir que éste pueda variar
dependiendo de dónde tenga su residencia habitual el inversor qua consumidor (vid.
cdos. 28 y 29; vid. sin embargo, STS de 20 de julio de 2017).
3. LEY APLICABLE
25.11. Si se dan las condiciones, materiales y territoriales, de aplicación del precepto, la

ley que rige el contrato es la del país donde el consumidor tenga su residencia
habitual. El concepto de residencia habitual para las personas físicas consumidores no
se define en el Reglamento (vid. artículo 19.1) por lo que ha de concretarse,
autónomamente, a partir de las circunstancias fácticas de cada supuesto.
25.12. Las cláusulas de elección de ley aplicable son válidas y eficaces. Sin embargo,
dichas cláusulas quedan sujetas al principio de mayor favorabilidad, i.e. sólo juegan
para bien del consumidor. La ley elegida por las partes no puede privar al consumidor de
la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley de su país de residencia
habitual.
Cuestión particular: lagunas de protección. El artículo 6 del Reglamento, como hemos

visto, sólo protege a los consumidores pasivos. La idea que subyace a esta opción de
política legislativa es aparentemente convincente. Un consumidor con residencia habitual
en España que se desplaza a Nueva York y allí adquiere un bien o servicio no puede
razonablemente pretender que su contrato quede amparado por la legislación española
sobre consumo. Sin embargo, como ya hemos apuntado también, esto puede conducir a
resultados paradójicos. Es razonable pensar que, en nuestro ejemplo, el consumidor
español no quede amparado por el Derecho del consumo español. Pero sí por el Derecho
del consumo del Estado de Nueva York. La conclusión que se extrae de ese argumento es
que los consumidores activos deben ser tratados como consumidores del país al cual se
desplazan. Sin embargo, esto no es necesariamente así en la medida en que el Reglamento
permite un juego irrestricto de la autonomía de la voluntad (art, 3). En nuestro ejemplo, el
profesional neoyorquino podría incluir en el contrato una cláusula de elección designando
la ley de cualquier país del mundo. El ejemplo de la Directiva de time-sharing nos ha
servido para ver que en el caso de los consumidores activos intra-UE este problema se
resuelve, aunque sólo parcialmente, por el juego de las Directivas. Hay numerosas
Directivas en materia de consumo que contienen una regla unilateral de delimitación,
conforme a la cual la elección por las partes de la ley de un tercer Estado no podrá privar a
los consumidores de la protección que les brinda la Directiva cuando el contrato mantenga
un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (así sucede, por ejemplo, en
la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, la Directiva 2002/65 sobre comercialización a
distancia de servicios financieros o, como hemos visto, en la Directiva sobre time-sharing).
Todas comparten la misma preocupación: evitar la desprotección de los consumidores en
el mercado europeo por la aplicación de la ley de un tercer Estado. El Reglamento Roma I
deja valer estas reglas y sus normas nacionales de transposición (artículo 23) y en este
sentido, cubre la laguna de protección que deja el artículo 6 del Reglamento en relación
con los «consumidores activos intra-UE». Incomprensiblemente, la Directiva 2011/83
sobre derechos de los consumidores no tiene ninguna norma de DIPr (vid. cdo 10).
Cuestión particular 2: control de transparencia y cláusulas de elección de ley

aplicable. La otra forma de protección de los consumidores activos (y pasivos) es a través
del juego de la normativa sobre cláusulas abusivas. El TJUE ha sometido las cláusulas de
elección de ley aplicable con consumidores a un control de abusividad. En concreto, y en
relación con una cláusula de elección de la ley luxemburguesa que Amazon EU Sàrl incluía
en sus contratos electrónicos con consumidores austriacos, el TJUE ha concluido que:
«…una cláusula que figura en las condiciones generales de venta de un profesional, que no
ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del
domicilio social de ese profesional rige el contrato celebrado por vía de comercio
electrónico con un consumidor, es abusiva en la medida en que induzca a error a
dicho consumidor dándole la impresión de que únicamente se aplica al contrato la
ley del citado Estado miembro, sin informarle de que le ampara también, en virtud
del artículo 6, apartado 2, del Reglamento N.º 593/2008, la protección que le
garantizan las disposiciones del Derecho que sería aplicable de no existir dicha
cláusula» (as. C-191/15 y C-272/18, o STS de 20 de julio de 2021). El control de
abusividad, como hemos visto, cabe también en relación con contratos excluidos del
ámbito de aplicación del artículo 6, como los contratos de transporte; una cláusula de
elección de la ley aplicable puede ser abusiva si designa una ley distinta de la que sería
aplicable por defecto (vid. STS de 20 de julio de 2021).
§4. CONTRATOS DE SEGURO
25.13. En el ámbito de los contratos de seguro, el régimen que contiene el

Reglamento es muy extenso y relativamente complejo (por ello, no reproduciremos el
texto y nos limitaremos a hacer una descripción muy general). La explicación reside en
razones históricas. En el momento de elaboración del Reglamento, las normas de
conflicto que determinaban la ley aplicable a los contratos de seguro se hallaban muy
dispersas: parte en el Convenio de Roma, parte en distintas Directivas y parte en el DIPr
nacional. La solución del Reglamento se basa en un compromiso entre dos decisiones de
política legislativa: por un lado, la de reducir la dispersión de textos y, por ello, traer
todas las normas de conflicto en materia de contratos de seguro al Reglamento Roma I;
pero, por otro lado, la de no modificar sustantivamente el status quo. El artículo 7
responde a este compromiso. Lo único que hace es codificar formalmente las soluciones,
pero manteniendo el mismo régimen vigente hasta ahora. La posibilidad de revisar las
soluciones está expresamente prevista [vid. artículo 27.1 (i)].
25.14. De acuerdo con esta solución de compromiso, se establecen las siguientes reglas:
(a) Los contratos de reaseguro y los contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos
localizados en un tercer Estado (no miembro y Dinamarca lo es a los efectos de este
precepto, vid. artículo 1.4) quedan sometidos al régimen general del Reglamento, esto
es, a los artículos 3, 4 y en su caso al artículo 6 (vid. artículo 7.1).
(b) Los contratos relativos a grandes riesgos quedan sujetos a la ley libremente
elegida por las partes; en su defecto, a la ley del país en el que el asegurador tenga su
residencia habitual, salvo que el contrato presente vínculos manifiestamente más
estrechos con la ley de otro país (artículo 7.2). El concepto de grandes riesgos se define
por remisión a la Directiva 73/239/CEE (actualmente Directiva 2009/138). En realidad,
lo que esto significa es que los seguros de grandes riesgos quedan sometidos al régimen
general del Reglamento.
(c) Los demás contratos de seguro cuyo objeto sean riesgos localizados en un Estado
miembro (incluido Dinamarca), quedan sujetos a la ley escogida por las partes, pero
dentro de un elenco limitado de posibilidades. La solución procede de las Directivas
mencionadas y adopta un modelo de tutela parecido al de los contratos de transporte. En
concreto, las partes pueden elegir entre: (i) la ley del Estado miembro en que se localice
el riesgo en el momento de la celebración del contrato; (ii) la ley del país donde el
tomador del seguro tenga su residencia habitual; (iii) en el caso de un seguro de vida, la
ley del Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; (iv) en el caso de
contratos de seguro que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran en un Estado
miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo, la ley de dicho Estado
miembro; (v) y finalmente, cuando el tomador del seguro ejerza una actividad comercial
o industrial o una profesión liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que
estén relacionados con dichas actividades y estén situados en Estados miembros
diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestión o la ley del país en
el que el tomador del seguro tenga su residencia habitual. En el caso de los apartados (i),
(ii) y (v) la ley material elegida puede conceder aún mayor autonomía a las partes, en
cuyo caso pueden beneficiarse de esta posibilidad.
Si las partes no han escogido la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del Estado
miembro en el que el riesgo este situado en el momento de celebración del contrato. La
localización de los distintos tipos de riesgos no se establece en el Reglamento, sino por
remisión a las Directivas correspondientes (artículo 7.6).
25.15. Por último, el Reglamento recoge, igualmente, el régimen sobre seguros

obligatorios de las Directivas (artículo 7.4). Este régimen especial contiene una regla
de naturaleza material y una de naturaleza conflictual. De acuerdo con la primera,
cuando un Estado miembro imponga la obligación de contratar un seguro para llevar a
cabo ciertas actividades, el contrato de seguro sólo cumplirá con dicha obligación si es
conforme a las disposiciones específicas relativas a dicho seguro previstas por el Estado
miembro que impone la obligación. Además se establece que en caso de seguro
obligatorio, cuando exista una contradicción entre la legislación del Estado miembro en
el que se localice el riesgo y la del Estado miembro que imponga la obligación de
suscribir un seguro, prevalecerá esta última.
La regla de naturaleza conflictual supone un límite al juego de las normas de conflicto

anteriores. Conforme a ella, el Estado miembro que impone el seguro obligatorio puede
además exigir que dicho seguro quede sometido a su ley nacional.
25.16. El Reglamento contiene una regla para resolver el problema de los contratos de
seguro que cubren riesgos localizados en distintos Estados (artículo 7.5, a los
efectos de aplicar los apartados 3 y 4 del artículo 7, y considerando 33 a los efectos de
aplicar el artículo 7 en su conjunto). En tal hipótesis, se establece un principio de
separabilidad: para la determinación de la ley aplicable, el contrato se considerará
constituido por distintos contratos cada uno referido al Estado de localización respectiva
del riesgo.
§5. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
25.17. En el ámbito de los contratos de trabajo, el Reglamento utiliza el mismo

mecanismo de tutela del contratante débil que en el supuesto de los consumidores, i.e. el
principio de mayor favorabilidad. Las partes pueden elegir libremente la ley
aplicable al contrato individual de trabajo (vid. TJUE as. C-152/20 y C-218/20); no
obstante, esta elección no podrá privar al trabajador de la protección que le ofrecen las
normas imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de dicha elección. Esto es, la
autonomía de la voluntad sólo juega a favor del trabajador. Si las normas materiales de
la ley elegida le son más favorables que las de la ley aplicable en defecto de elección, se
aplicarán aquéllas; de lo contrario, se aplicarán éstas (vid. TJUE ass. C-152/20 y C-
218/20: las normas de la ley aplicable por defecto en materia de salario mínimo eran más
favorables para el trabajador que las de la ley elegida). Se presupone que en el ámbito
laboral, el empresario puede utilizar su posición de dominio contractual para imponer
determinadas condiciones –ineficientes o injustas– al trabajador. Por ello, se establece
un régimen imperativo mínimo, que sólo puede ser modificado por el contrato a favor de
la parte contractualmente débil (= el trabajador).
Texto. Artículo 8 del Reglamento. Contrato individual de trabajo
«1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de
conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el
privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden
excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido
aplicable en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.
2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido

elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a
partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente.
No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el
trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.
3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se

regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido
contratado el trabajador.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más

estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese
otro país».
Este precepto, naturalmente, excluye el juego del artículo 1.4 del Estatuto de los
Trabajadores y es aplicable también a las relaciones laborales con organismos públicos
españoles. Por otro lado, la ley estatal así designada incluye los convenios colectivos
siempre que el supuesto se halle dentro de su esfera de aplicación (i.e., dentro del
ámbito de aplicación temporal, material, personal y espacial del convenio
correspondiente). Los fondos de garantía salarial, en cambio, tienen sus propias
conexiones al margen de la lex contractus designada por el Reglamento Roma I (STJUE
as. C-292/14).
25.18. Lo que se compara son las normas de la ley elegida y las normas imperativas,
i.e. «que no puedan derogarse por contrato», de la ley aplicable por defecto. El
Reglamento mantiene silencio sobre la forma de llevar a cabo esa comparación: norma
por norma, institución por institución u ordenamiento por ordenamiento. En principio, la
doctrina dominante entiende que la comparación no debe ser de normas individuales,
sino de instituciones autónomas (vid., sin embargo, TJUE as. C-152/20 y 218/20). Por
otro lado, la cuestión de si la comparación entre leyes debe practicarla el juez de oficio o
queda a la voluntad de la parte interesada se deja al Derecho de cada Estado.
25.19. Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato quedará sujeto a la lex
loci laboris; esto es, a la ley del Estado en cuyo territorio el trabajador realiza
habitualmente su trabajo (artículo 8.2). En su defecto, se aplicará la ley del Estado
donde esté el establecimiento a través del cual fue contratado el trabajador (artículo
8.3). Y, por último, el precepto concluye con una cláusula de escape: cuando del conjunto
de circunstancias se derive que el contrato se halla más estrechamente vinculado con la
ley de otro país, se aplicará ésta (artículo 8.4).
25.20. Algunos aspectos del precepto merecen atención. Por un lado, la regla contempla
expresamente las situaciones de los trabajadores que no realizan habitualmente su
trabajo en un mismo Estado, pero sí lo llevan a cabo desde un mismo Estado. Esto es,
cuando el trabajador realiza de hecho su trabajo en diferentes Estados, pero hay uno de
ellos que constituye una suerte de «base de operaciones». El ejemplo típico es el de los
trabajadores para compañías aéreas. En este caso, se estará a la ley del país «a partir
del cual» (o desde el cual) el trabajador realiza habitualmente su trabajo, no a la ley del
establecimiento a través del cual fue contratado.
Ejemplo 1. (STJUE C-29/10). Un trabajador alemán es contratado por una empresa de

transportes por carretera. Su actividad consiste en transportar flores a varios destinos
europeos. De hecho, su trabajo lo realiza en varios Estados miembros. No obstante, los viajes
suelen partir de Alemania, los camiones se recogen y se dejan aparcados en Alemania, las
ordenes las recibe en Alemania, etc. En este caso, por lex loci laboris debe entenderse la ley
alemana. Alemania es el lugar desde el cual el empleado realiza su trabajo.
Ejemplo 2. (STJUE C-384/10). Un trabajador es contratado por una empresa luxemburguesa a

través de un establecimiento en Amberes (Bélgica) para trabajar como ingeniero de máquinas
a bordo de distintos buques del empresario en el Mar del Norte. El contrato contiene una
cláusula de ley aplicable designando la ley luxemburguesa. El TJUE apunta que, a los efectos
del artículo 8.2, lo relevante es determinar si hay un lugar «a partir del cual» el trabajador
efectúa sus misiones de transporte, recibe las instrucciones y organiza su trabajo. En este
ejemplo, ese lugar se localiza en Amberes. Por consiguiente, la ley aplicable es la ley
luxemburguesa, pero ésta no podrá privar al trabajador de la protección que le brinda la ley
belga.
Ejemplo 3. (STSJ de Castilla-León, de 15 de marzo de 2018). Un trabajador español es

contratado por una empresa alemana para trabajar como agente de ventas, Su sede laboral es
Valladolid, con desplazamientos puntuales a Portugal y Sudamérica. Las partes han sometido
el contrato al Derecho alemán. En este caso, el régimen de despido aplicable es el previsto por
el Derecho alemán, salvo que el español fuese más favorable para el trabajador.
25.21. Por otro lado, el precepto aclara que un mero desplazamiento temporal del
trabajador no hace caer esa conexión (evitando que se acuda al párrafo tercero del
precepto, i.e. al establecimiento a través del cual fue contratado). En concreto, se señala
que el lugar donde el trabajador desempeña habitualmente su trabajo no se considerará
modificado por un mero «desplazamiento temporal a otro Estado». El considerando 36
aclara el concepto de «desplazamiento temporal» –tomando la jurisprudencia del TJUE
referida al Reglamento Bruselas I (vid., STJCE as. C-437/00)–: un desplazamiento es
temporal «… cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de
origen tras realizar su tarea en el extranjero». Además, la celebración de un nuevo
contrato en el marco de dicho traslado (lo cual es común en algunos Estados por motivos
jurídico-públicos), no excluye por sí misma la calificación del desplazamiento como
«desplazamiento temporal», con independencia de que el contrato se celebre con el
mismo empleador o con otra empresa del grupo.
25.22 Los posibles problemas de «dumping social» que podrían plantearse se

resuelven con el juego combinado de la Directiva sobre desplazamiento temporal de
trabajadores 96/71/CE (modificada por la Directiva 2018/957), que obliga a respetar la
ley del país de destino en las materias fundamentales y que prevalece sobre el
Reglamento. En principio, la relación con esta Directiva de desplazamiento (rectius, con
sus normas de transposición) no debía ser problemática, pues ésta sólo cubre normas
imperativas o de orden público. El artículo 8 del Reglamento arranca del principio de
que un desplazamiento meramente temporal no modifica la ley aplicable al contrato. La
Directiva, por el contrario, y para evitar el dumping social, entiende que un
desplazamiento implica un cambio de ley aplicable a favor de la nueva ley. Sin embargo,
este último texto sólo cubre normas de orden público laboral, como el salario mínimo o
las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. Normas que serían en cualquier caso
aplicables bajo el artículo 9.
25.23. En el caso de que no exista un lugar habitual de trabajo, en los términos

indicados, o éste se lleva a cabo en un territorio no sujeto a soberanía estatal, la ley
aplicable será la del Estado donde se halle el establecimiento a través del cual fue
contratado el trabajador. Lo relevante no es «donde se celebró el contrato» de trabajo, ni
donde efectivamente se realiza el trabajo, sino el establecimiento «a través del cual» se
estableció la relación laboral (STJUE as. C-384/10).
Ejemplo. Si un trabajador es «captado» a través de un establecimiento del empleador en

España, pero posteriormente el trabajador se desplaza a Ámsterdam para firmar allí el
contrato, el establecimiento relevante es el primero (sobre el concepto de establecimiento y
personalidad jurídica independiente vid. STJUE as. C-384/10).
25.24. Por último, el Reglamento establece una cláusula de escape en este ámbito. La
cláusula de escape aquí se formula en términos menos estrictos que en el artículo 4 con
la intención de dar mayor flexibilidad al precepto. Así, mientras que en el artículo 4 se
exige que resulte «claramente del conjunto de circunstancias que el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país», en el artículo 8.4
simplemente se exige que el contrato presente «vínculos más estrechos con un país
distinto». El TJCE ha señalado que en la concreción de esta cláusula, los jueces
nacionales deben «tener en cuenta la totalidad de los elementos que caracterizan la
relación laboral y apreciar el elemento o elementos que, a su juicio, son más
significativos», entre otros: el país donde el trabajador paga los impuestos de su trabajo,
el país a cuya seguridad social está afiliado o los parámetros utilizados para fijar el
salario u otras condiciones de trabajo (as. C-64/12).
§6. LEYES DE POLICÍA
25.25. El Reglamento determina la ley aplicable al contrato bien a partir de la voluntad

de las partes, bien a partir de una localización que atiende fundamentalmente a
intereses jurídico-privados, i.e. a lo que el legislador entiende que hubiese sido el interés
común ex ante de las partes. La protección de intereses públicos o generales se
canaliza a través de las llamadas «leyes de policía». El artículo 9 contiene el régimen
aplicable a este tipo de disposiciones. Sea cual sea la ley que ha de regir el contrato
según las normas de conflicto generales, su aplicación no podrá frustrar el juego de las
normas de policía de la lex fori (artículo 9.2); ni tampoco, bajo ciertas condiciones, de las
normas de policía de terceros Estados (artículo 9.3).
25.26. El Reglamento incorpora una definición de lo que se entiende por normas o

leyes de policía tomada de la jurisprudencia del TJUE (C-369/96 y C-374/96). Sólo
pueden calificarse como normas de policía aquellas disposiciones cuya observancia un
país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como la
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito sea cual sea la lex contractus (artículo 9.1).
El dato no es baladí, pues conlleva la necesidad de practicar una interpretación
restrictiva del artículo 9. De otro modo, se socavarían las soluciones generales del
Reglamento y en particular, el principio de autonomía de la voluntad (vid. STJUE as. C-
184/12). Bajo ese precepto no se puede invocar cualquier norma imperativa, sino
únicamente normas «ordo-políticas», cuyo objeto es la tutela de intereses públicos o
supraindividuales. Esto excluye, en principio, aquellas normas destinadas a la tutela
individual de una parte del contrato por su situación de asimetría frente a la otra. En el
contexto del Reglamento Roma II, el TJUE ha descartado que, en principio y salvo que
concurran circunstancias muy particulares, las reglas sobre plazos de prescripción
puedan calificarse como normas de policía (as. C-149/18).
Ejemplos. Como sabemos desde el tema 20, el concepto de normas de policía ampara
fundamentalmente reglas de naturaleza regulatoria o jurídico-pública que pueden incidir
sobre una relación contractual. Por ejemplo, las que prohíben el tráfico de determinados
bienes (drogas, armas, bienes culturales, etc.), las transacciones con determinados Estados
(por ejemplo, los embargos internacionales), las que prohíben los contratos restrictivos de la
competencia, etcétera.
Cuestión particular 1: la normativa sobre agentes comerciales. La Directiva 86/653

sobre contratos de agencia comercial establece una serie de reglas mínimas de protección
para este tipo de contratos. Esta Directiva tiene carácter imperativo. El TJUE, por un parte, ha
considerado que las normas nacionales de transposición se aplican cuando el agente realice su
actividad dentro de la UE aunque las partes hayan elegido como ley aplicable al contrato la ley
de un tercer Estado (as. C-381/98, contrato entre una empresa norteamericana y un agente
británico, donde se incluía una cláusula de sumisión a la ley de California; vid. también núm.
marg. 11.17). Por otra parte, el TJUE también ha concluido que la Directiva no es
necesariamente aplicable a agentes que llevan a cabo su actividad en terceros Estados,
aunque las partes hayan escogido como ley aplicable la de un Estado miembro. Por último, el
TJUE en el asunto C-184/12 se ha enfrentado a la cuestión de si dicha norma puede calificarse
como norma de policía y, por consiguiente, debería poder invocarse también cuando las partes
han elegido la ley de un Estado miembro distinto del Estado donde el agente desempeña su
actividad (en el asunto en cuestión, las partes habían escogido la ley búlgara, pero el agente
desempeñaba su actividad en Bélgica). El TJUE no descarta esa solución, pero siempre que el
Estado miembro en cuestión considere «crucial» otorgar a los agentes nacionales una
protección mayor que la que les otorga la ley de otro Estado miembro elegida por las partes. Es
realmente difícil aceptar honestamente algo así.
Cuestión particular 2: ley de lucha contra la morosidad. La Ley 3/2004 (modificada por la
Ley 15/2010), establece una serie de medidas de lucha contra la morosidad que atañen, entre
otros aspectos, a los plazos de pago: fija un plazo de pago máximo e imperativo de 60 días. Esta
norma transpone al Derecho español la Directiva 2011/7. En la práctica, su ámbito de
aplicación internacional ha planteado bastantes problemas. La solución debe partir de una
idea muy sencilla: ese ámbito viene determinado por el Reglamento Roma I. Por consiguiente:
(i) la Ley 3/2004 se aplicará, en principio, si conforme al Reglamento el contrato se somete a la
ley española; típicamente, cuando las partes hayan elegido la ley española como lex contractus
o, en su defecto, cuando el vendedor o el prestador de servicios tengan su residencia en
España. (ii) También puede resultar aplicable cuando se den las condiciones recogidas en los
artículos 3.3 y 3.4 del Reglamento. (iii) Resulta difícil concluir, en cambio, que cuando el
contrato se someta a una ley extranjera, la ley española pueda calificarse como ley de policía o
como parte del orden público internacional al menos cuando esa ley extranjera sea la de un
Estado miembro.
25.27. Una característica técnica importante de estas normas es que tienen un ámbito
de aplicación delimitado unilateralmente: en principio, y dentro de esos límites que
hemos visto, cada Estado define cuáles son esos intereses esenciales y cuándo pueden
verse afectados por un contrato. La delimitación puede ser expresa o derivarse del
sentido y fin de la norma.
Ejemplo. En el caso de las prohibiciones a la exportación de bienes del patrimonio histórico-

artístico español, la norma sólo alcanza las exportaciones desde España de dichos bienes. La
protección del patrimonio histórico-artístico de otros países es una cuestión que les atañe a
ellos, no al legislador español. Por consiguiente, la norma española no determina el ámbito de
aplicación que puedan tener las normas de policía de otros Estados.
25.28. El Reglamento distingue entre las normas de policía del foro y las normas de
policía extranjeras. Las normas de policía del foro se aplican siempre (asumiendo que
estamos dentro de su ámbito de aplicación de acuerdo con la propia norma). A su vez,
dentro de las normas de policía extranjeras, el Reglamento distingue entre las normas
de policía que pertenecen al ordenamiento que rige el contrato (lex contractus) y
las normas de policía de terceros Estados, i.e., que pertenecen a un ordenamiento
distinto del foro y distinto del que rige el contrato. En relación a aquéllas, el Reglamento
presupone que se van a aplicar en todo caso (asumiendo, de nuevo, que se dan las
condiciones de aplicación que la propia norma establezca, vid. STJUE as. C-507/15). En
relación con las normas de policía de terceros Estados, el Reglamento deja cierto
margen de apreciación al juez para que las «tenga en cuenta» si se dan ciertas
circunstancias.
Texto. Artículo 9.2 y 9.3 del Reglamento. Leyes de policía
«2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de
policía de la ley del foro.
3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones
derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que
dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse
efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así
como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación».
25.29. En concreto, y en relación a las normas de policía de terceros Estados, hay

algunos datos importantes. Por un lado, el texto utiliza la expresión «tener en cuenta» en
lugar de «aplicar» para dejar cierto margen al juez: éste podrá o bien aplicar la
consecuencia jurídico-privada prevista por la ley de policía extranjera, o bien tener en
cuenta ésta en el marco de la lex contractus para integrar conceptos como el de fuerza
mayor, imposibilidad legal sobrevenida o causa ilícita, por ejemplo. Por otro lado, se
limita el elenco de leyes que han de tenerse en cuenta: (a) sólo las del país o países
donde debe cumplirse alguna de las obligaciones del contrato (vid. TJUE as. C-135/15) y
(b), además, siempre que dichas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del
contrato. Por último, el Reglamento ofrece ciertos criterios al juez para decir si se da
efectos o no a esas normas: ha de atender a su naturaleza y objeto, así como a las
consecuencias que se derivarían de su aplicación o inaplicación.
Ejemplos. (a) Imaginemos un contrato concluido entre una persona con residencia en España
y una galería de arte inglesa, cuyo objeto es un bien del patrimonio histórico-artístico español.
Las partes escogen la ley inglesa como ley rectora del contrato. Si el Estado español prohíbe la
exportación de dicha obra, el juez español naturalmente deberá respetar esta prohibición,
aunque el contrato quede sujeto a la ley inglesa. Ello significa que la compradora no podrá
reclamar el cumplimiento específico del contrato (por ejemplo, que el juez español condene al
vendedor a entregar el bien en Inglaterra). Ahora bien, en principio, las consecuencias
contractuales de esta imposibilidad de cumplimiento específico (por ejemplo, si el comprador
puede resolver el contrato, o si puede pedir una indemnización y su cuantía, vid. SAP de
Madrid, de 30 de marzo de 2016) vendrían determinadas por la ley inglesa, siempre que su
aplicación no frustre en sentido y fin de la norma de policía española. (b) Imaginemos que en
este mismo ejemplo, el vendedor residente en España ha vendido un bien que pertenece al
patrimonio histórico-artístico de Marruecos y este país prohíbe su exportación. El vendedor
invoca esta prohibición para exonerarse de su obligación de cumplir el contrato y es
demandado por la firma inglesa en España. En este caso, se trata de una norma de policía de
un tercer Estado, pues ni pertenece al ordenamiento del foro, ni a la ley que rige contrato. El
artículo 9.3 permite al juez español tenerla en cuenta ya que una parte de la obligación tiene
que cumplirse en Marruecos. Para decidir si le da efectos o no (y hacer el mismo análisis que si
se tratase de una norma española) deberá ponderar, por ejemplo, que es una norma que
protege valores análogos a los de la ley española. (c) Imaginemos un contrato firmado entre
una empresa española y una empresa cubana. Las partes escogen la ley cubana como ley
rectora del contrato. No obstante, el contrato consiste en la venta de ciertos bienes fabricados
con tecnología de una empresa americana y, en esta medida, ese contrato vulnera las normas
norteamericanas que imponen un embargo a Cuba. La empresa española invoca dicha
normativa para exonerarse de su obligación de cumplir el contrato y es demandada en España
por la empresa cubana. En este caso, la norma de policía pertenece a un tercer Estado (ni ha
sido adoptada por el Estado español, ni por el Estado cuya ley rige el contrato). Pues bien, a
diferencia del supuesto anterior, el artículo 9.3 del Reglamento no permite al juez español dar
efectos a la prohibición norteamericana en la medida en que ninguna de las obligaciones
derivadas del contrato debe cumplirse en EE.UU. (vid., para otro ejemplo, STJUE as. C-135/15:
contrato de trabajo en Alemania, sujeto a la ley alemana, entre el Estado griego y un profesor
de una escuela griega en Alemania, y litigio que se plantea también ante los tribunales
alemanes: no cabe aplicar ex Articulo 9 (3) del Reglamento las normas griegas que establecen
una reducción de los salarios en el sector público debido a una crisis presupuestaria).
Cuestión particular. La acción directa del subcontratista. En la práctica se ha

planteado la naturaleza de la acción directa que ciertos ordenamientos, como el Derecho
español (artículo 1597 CC), otorgan al subcontratista frente al dueño de la obra o
comitente. Ejemplo. Una empresa portuguesa A encarga unas obras a una empresa
española B, la cual a su vez subcontrata a otra empresa española C. El contrato entre A y B
se somete a la ley portuguesa; el contrato entre B y C a la ley española. Las obras tienen
lugar en Portugal. El Derecho portugués no tiene una regla semejante al artículo 1597 CC,
¿podría C invocar este precepto frente a? El Reglamento Roma II tiene una regla sobre la
acción directa (artículo 18), que no parece que sea extensible, ni analógicamente, a este
supuesto. La doctrina y la jurisprudencia europea han propuesto diferentes soluciones a
esa cuestión, así, por ejemplo, la jurisprudencia francesa la ha calificado como ley de
policía. En principio, lo más razonable es calificar esa acción como una suerte de garantía
legal impropia derivada de la realización de las obras en el territorio de un Estado, que
queda al margen del Reglamento. De aceptarse esta calificación, el artículo 1597 CC sólo
se aplicará a las acciones de los subcontratistas que se deriven de obras realizadas en
España, independientemente de la ley aplicable a los contratos entre comitente,
contratista y subcontratista. En materia de contratos de transporte, donde el Derecho
español prevé la acción directa de la parte que ha realizado el transporte efectivo
(subcontratista) frente al cargador, los tribunales han entendido que cabe esa acción
directa cuando la ley española rige el contrato de transporte del subcontratista (vid. SAP
de Barcelona de 22 de noviembre de 2021, de 25 de febrero de 2022 o SAP de Lleida, de 26
de octubre de 2022).
Otro ámbito en el que se plantea un problema parecido es el de la responsabilidad de las

entidades financieras por las cantidades ingresadas prevista por la Ley 57/1968
(vid. por ejemplo SAP de Murcia de 20 de abril de 2020, tratándolo como un tema
contractual pese a que el banco no sea parte del contrato; SAP de Alicante de 13 de mayo
de 2021, tratándolo como una obligación legal y aplicando el artículo 10.9 CC; o SAP de
Madrid, de 1 de marzo de 2022, aplicando la ley española como norma de orden público
llamada a proteger a los consumidores con residencia en España aunque la vivienda esté
en el extranjero). En general, el ámbito de aplicación de este tipo de garantías legales hay
que deducirlo a partir del sentido y fin de protección de la norma correspondiente.
§7. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE
1. REGLA GENERAL
25.30. El Reglamento dedica varios preceptos a delimitar el ámbito de cuestiones que

quedan sujetas a la ley que rige el contrato o lex contractus (artículo 10-18). El punto de
partida está contenido en el artículo 10. Este precepto consagra el principio de unidad
del régimen normativo. La ley aplicable al contrato regula todos los aspectos de la
relación contractual: su nacimiento, contenido, alcance y extinción. En particular,
conforme al artículo 10, se incluyen bajo el ámbito de la lex contractus cuestiones
como: (a) la interpretación del contrato; (b) el cumplimiento de las obligaciones que
genere; (c) dentro de los límites que establezcan las normas procesales del foro, las
consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones, incluida la evaluación del
daño o los intereses; (d) los modos de extinción de las obligaciones, incluidos la
prescripción y la caducidad (vid. STSJ de Madrid, de 17 de julio de 2022); (e) o las
consecuencias de la nulidad del contrato. La ley que rige el contrato determina también
las presunciones legales o las reglas sobre carga de la prueba basadas en razones
materiales (artículo 18.1). El objeto de este último precepto es resolver un problema de
calificación, aclarando que esos dos aspectos se someten a la lex contractus, no a la lex
fori. No obstante, el empleo del término «en materia de obligaciones contractuales» en
este precepto tiene como fin excluir de su ámbito las reglas sobre carga de la prueba
basadas estrictamente en razones procesales, por ejemplo, que un documento se halle
en poder de la otra parte, que sí quedan sujetas a la lex fori. La lex contractus rige
también el control de incorporación de condiciones generales.
Ejemplo. (SAP de Murcia de 18 de marzo de 2010). Una compañía irlandesa vende a una
compañía española una partida de arenques. La ley aplicable al contrato es la ley irlandesa,
pues el vendedor tiene su residencia en ese país. El Derecho irlandés rige, entre otras
cuestiones, la validez, la interpretación o las obligaciones de pago del comprador, incluidos los
intereses moratorios.
25.31. El apartado segundo del artículo 10 permite, junto a la lex contractus y si no

coincide con ésta, tener en cuenta la ley del país donde tenga lugar el cumplimiento del
contrato o alguna de sus obligaciones en lo que se refiere a las modalidades del
cumplimiento y a las medidas que se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso.
Este precepto está pensando en normas relativas, por ejemplo, a los días hábiles o
inhábiles, o las modalidades de inspección de las mercancías. Estas reglas locales se
deben tener en cuenta aun cuando la lex contractus sea extranjera.
2. REGLAS ESPECIALES
25.32. Junto a esa regla general, el Reglamento contiene una serie de reglas especiales,
cuyo objeto es o bien resolver problemas de calificación o bien establecer una conexión
autónoma para aspectos puntuales. En concreto, contiene reglas especiales en materia
de consentimiento (artículo 10), forma (artículo 11), capacidad (artículo 13), cesión y
subrogación convencional (artículo 14), subrogación legal (artículo 15), responsabilidad
múltiple (artículo 16), compensación legal (artículo 17) y carga de la prueba (artículo
18). Veamos muy sucintamente cada una de ellas.
2.1. Consentimiento
25.33. En materia de consentimiento, el Reglamento establece una conexión especial

destinada a proteger la voluntad real de una parte del contrato en situaciones de
ignorancia excusable sobre las consecuencias de su comportamiento. En principio, la
existencia y validez del contrato o de cualquiera de sus cláusulas viene determinada
por la lex contractus. El Reglamento, para evitar el imposible lógico de someter la propia
existencia del contrato a la ley que le sea aplicable (si no existe contrato, ¿cómo se
puede identificar la ley que le es aplicable?), recurre al criterio de la ley hipotéticamente
aplicable: la existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones,
estarán sometidas a la ley que sería aplicable… si el contrato o la disposición fueran
válidos (artículo 10.1). Esto rige también para la propia cláusula de elección de ley
aplicable (artículo 3.5).
25.34. Ahora bien, esta solución puede llevar a que el comportamiento de una parte sea
valorado como una manifestación de voluntad en contra de sus expectativas razonables.
El supuesto típico es aquél en el cual la lex contractus atribuye al silencio una voluntad
positiva de contratar, mientras que la ley del Estado donde reside dicha parte considera
el silencio como una negativa a contratar.
Ejemplo. Imaginemos que la ley del Estado A considera que si hay una oferta en firme que
contiene los elementos esenciales de contrato, el destinatario tiene que responder en caso de
que no la acepte. De lo contrario, su silencio se considera que equivale a una aceptación y, por
lo tanto, queda vinculado contractualmente. La ley del Estado B sigue una solución distinta:
Por mucho que la oferta sea firme y contenga los elementos esenciales, si el destinatario
guarda silencio, se considera que ello equivale a su rechazo. En este contexto normativo, una
empresa con residencia en el Estado A hace una oferta de venta de sus productos a un
profesional en el Estado B. La ley hipotéticamente aplicable al contrato seria la ley del Estado
A (por tener en él su residencia el vendedor), con lo que un silencio del destinatario de dicha
oferta equivaldría a su aceptación. Esto puede ser injusto si ese destinatario no está habituado
a comerciar con empresas del Estado A, pues jamás pudo sospechar que su silencio le
vinculaba contractualmente.
Para evitar este resultado, el Reglamento contiene una conexión especial: «Para
establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a
la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no
sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley
hipotéticamente aplicable a dicho contrato» (artículo 10.2). Es una cláusula de
protección de la propia existencia de consentimiento que deja cierto margen de
apreciación al juez.
2.2. Forma
25.35. En cuanto a la forma el Reglamento contiene una serie de conexiones

alternativas que buscan evitar que existiendo los otros elementos esenciales del
contrato, éste sea declarado nulo o inválido por un mero defecto formal (favor
validitatis). Por ello, el artículo 11 establece que un contrato será válido en cuanto a la
forma si reúne los requisitos de forma: (a) o bien de la ley que rige el contrato; (b) o
bien, si se trata de un contrato celebrado entre personas o sus representantes que se
encuentra en un mismo país, de la ley del país donde se haya celebrado; (c) o bien, si se
trata de un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, de
la ley en que se encuentre cualquiera de las partes o tenga su residencia habitual
(artículos 11.1 y 11.2). Si el contrato se ha celebrado a través de representante, el
elemento relevante es donde se encuentre o tenga su residencia habitual el
representante (artículo 11.2). Una regla equivalente se contiene para la validez formal
de los actos jurídicos unilaterales (artículo 9.3).
25.36. No obstante, el Reglamento se aparta de ese favor validitatis en dos tipos de

casos. En el supuesto de contratos de consumo protegidos por el artículo 6, la forma
se rige siempre por la ley del país de residencia del consumidor. Y en los contratos cuyo
objeto sea un derecho real o un arrendamiento de un bien inmueble se deberán respetar
las normas internacionalmente imperativas, i.e. las que se declaren aplicables sea cual
sea la ley que rige el contrato, del país de situación del inmueble.
2.3. Capacidad
25.37. La capacidad general de las personas físicas viene determinada por su ley
personal, no por la ley que rige el contrato. Por ello, el Reglamento excluye esta cuestión
de su ámbito de aplicación [artículo 1.2 (a)]. No obstante, sí que establece una conexión
especial destinada a la protección de la seguridad del tráfico jurídico: en los contratos
celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que
gocen de capacidad conforme a la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad
resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra
parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia
por su parte.
Ejemplo. Imaginemos que en el Estado A la capacidad de obrar se adquiere con la mayoría de

edad a los 21 años. Si un sujeto de ese Estado viene a España y concluye un contrato con un
español, siempre podría alegar posteriormente que el contrato es inválido por un defecto de
capacidad. Ello puede resultar injusto, en la medida en que el contratante español ni siquiera
conocía la nacionalidad de la otra parte, e ineficiente, en la medida en que imputarle ese riesgo
incrementaría notablemente los costes de información contractual. Por ello, el artículo 13 del
Reglamento protege la buena fe del contratante español. Una solución parecida está en
nuestro Código Civil (artículo 10.8 CC). Dentro del ámbito del Reglamento, esta solución
queda materialmente derogada.
Aunque el precepto sólo se refiere a las personas físicas, hay razones para extenderla ex
analogía iuris a las personas jurídicas.
2.4. Cesión de créditos, subrogación y responsabilidad múltiple
25.38. En relación con la cesión de créditos y la subrogación convencional, el

Reglamento distingue entre las relaciones contractuales cedente-cesionario (o
subrogante-subrogado), por un lado, y las relaciones con el deudor cedido o subrogado,
por otro (sobre la oponibilidad a terceros de la cesión vid. infra núm. marg. 28.19). En
primer lugar, se ocupa de las relaciones entre cedente y cesionario o subrogante y
subrogado (artículo 14.1). Estas relaciones se regirán por la ley aplicable, según las
normas del propio Reglamento, al contrato que les vincule y que sirve de causa a la
cesión. Si, por consiguiente, el acuerdo de cesión contiene una cláusula de ley aplicable,
dicha ley será la que gobierne esa relación. El texto aclara que el régimen del artículo 14
se aplica a los aspectos contractuales tanto de las cesiones plenas de créditos, como de
las cesiones con función de garantía, prendas o la constitución de cualquier otro derecho
real de garantía (artículo 14.3).
25.39. El apartado segundo del artículo 14 se ocupa de la oponibilidad de la cesión vis

à vis el deudor cedido. Su intención es garantizar el principio de no alteración de la
posición conflictual del deudor cedido. Para ello, se establece que la ley que rige el
crédito cedido o subrogado determinará: el carácter transmisible del crédito, las
relaciones entre cesionario o subrogado y deudor, las condiciones de oponibilidad de las
cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el
deudor.
Ejemplo. Imaginemos que una empresa francesa, A, cede a un banco inglés, B, un crédito que
tiene frente a una empresa española, C. El contrato de cesión entre A y B queda sujeto a la ley
inglesa. Por su parte, el crédito cedido deriva de un contrato de préstamo sometido a la ley
española. El artículo 14 establece una separación entre las respectivas leyes aplicables. Por un
lado, la ley inglesa rige las relaciones cedente-cesionario, i.e. entre A y B. Pero la ley española
sigue rigiendo la posición jurídica de C, y, en particular, la transmisibilidad del crédito, las
relaciones entre el cesionario y el deudor cedido, las condiciones de oponibilidad de la cesión
al deudor o el carácter liberatorio de su prestación.
Cuestión particular: el retracto del crédito litigioso. Se ha planteado en ocasiones

cómo debe calificarse la regla que establece el artículo 1535 CC (y la excepción contenida
en el artículo 1536 CC). Esta regla reconoce un derecho de retracto al deudor de un
crédito litigioso vendido a un tercero. Si se califica como procesal, se aplicará siempre que
el litigio tuviese lugar ante los tribunales españoles. Si se califica como regla material, sólo
será aplicable cuando la ley que rige el crédito litigioso sea la ley española. En principio, y
corrigiendo sugerencias anteriores, parece más razonable su calificación como norma
material, que concede un derecho al deudor a redimir el crédito, y por lo tanto aplicable
por los jueces españoles sólo cuando la ley que rige el crédito es la ley española.
25.40. El Reglamento contiene también una regla especial sobre la subrogación legal
(artículo 15). Conforme a ella, cuando un tercero (por ejemplo, un fiador) satisface al
acreedor contractual, la posibilidad de subrogación, i.e. la cuestión de sí y en qué
medida ese tercero puede utilizar los derechos del acreedor contractual frente al
deudor, se somete a la ley aplicable a la obligación de pago del tercero (por ejemplo, la
ley que rige la obligación fideusoria). Esta solución conflictual se justifica por la estrecha
conexión que existe entre la obligación de pagar, por un lado, y la posibilidad de
resarcirse, por otro.
25.41. El Reglamento prevé, además, una regla especial para la determinación del
derecho de resarcimiento en los supuestos de responsabilidad múltiple (artículo 16).
Esta regla especial presupone la concurrencia de varios deudores y que uno de ellos
satisface la deuda total o parcialmente. Puede suceder, en este caso, que la ley aplicable
al crédito de cada deudor sea distinta. El sentido del artículo 16 es señalar la ley
aplicable a la posible acción de repetición del deudor que ha satisfecho la deuda contra
los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la
acción de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aquél. Esto es,
el deudor que paga determina la ley aplicable a la acción de reembolso o resarcimiento
(con independencia de cómo se califique). Es irrelevante que se haya pagado toda o sólo
parte de la deuda, siempre que exista un posible derecho de reembolso. No obstante, se
añade una salvedad en relación a las posibles excepciones del co-deudor. Pese a que el
deudor que ha satisfecho la deuda determina la ley aplicable a la repetición frente a los
otros codeudores, éstos podrán oponerle las excepciones que tuvieran contra el
acreedor en la medida en que lo permita la ley que rija sus obligaciones frente a este
último. Así, por ejemplo, los demás codeudores podrán oponer que, bajo la ley que rige
la obligación de éstos, la deuda ha prescrito.
2.5. Compensación
25.42. El Reglamento introduce una regla relativa a la ley aplicable a la compensación

legal (la convencional queda sujeta a la ley aplicable al acuerdo de compensación)
cuando los créditos recíprocos están sometidos a ordenamientos jurídicos distintos. En
este supuesto, la compensación se regirá por la ley aplicable al crédito contra el cual se
alega el derecho a la compensación. La solución adoptada en el Reglamento Roma I está
inspirada en el artículo 9 del Reglamento 2015/848, sobre procedimientos de insolvencia
(infra tema 29).
25.43. Por último, se añade una regla relativa a la carga de la prueba. Junto a la regla
general, i.e. la ley que rige el contrato determina también las presunciones legales y la
carga de la prueba basada en razones materiales (artículo 18.1), se añade que los
contratos o actos jurídicos podrán ser acreditados por cualquier medio admitido por la
ley del foro o cualquiera de las leyes contempladas alternativamente en el artículo 11
que determinen la validez formal del contrato salvo que –en este último caso– dicho
medio sea desconocido por la ley del foro (artículo 18.2).
25.44. Para concluir este capítulo, es preciso llamar la atención sobre una serie de
reglas que resuelven algunos de los problemas de aplicación típicos.
(a) El Reglamento excluye el reenvío: Cuando el presente Reglamento establezca la

aplicación de la ley de un país se entenderá por tal las normas jurídicas materiales en
vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado, salvo
que el presente Reglamento disponga otra cosa (artículo 20). La última salvaguarda está
pensada para el artículo 7.3 III.
(b) El Reglamento salvaguarda el orden público del foro: Sólo podrá excluirse la
aplicación de una disposición de la ley de cualquier país designada por el presente
Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del
foro (artículo 21). El tenor de la cláusula señala expresamente que lo que se excluye son
disposiciones específicas, no la ley extranjera en su conjunto, y sólo en casos de
manifiesta incompatibilidad.
(c) Y, por último, el Reglamento aclara que, en el caso de los Estados plurilegislativos
en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como
un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente
Reglamento (artículo 22.1). No obstante, excluye de su ámbito de aplicación los
conflictos de leyes puramente internos (artículo 22.2). En el caso del ordenamiento
español, y mientras no haya una derogación expresa, prima facie dichos conflictos
deberían resolverse aplicando el artículo 10.5 CC (vid. RGRN de 29 de agosto de 2019).
Ejemplo 1. (vid. SAP de Navarra, de 16 de noviembre de 2001). Contrato celebrado entre una
empresa con domicilio en Navarra y una empresa con domicilio en territorio de Derecho
común, que incluye una cláusula penal. El CC permite a los jueces moderar este tipo de
cláusulas en caso de incumplimiento parcial pero el Derecho navarro no. Al carecer las partes
de vecindad civil común, residencia común y no haber incluido ninguna cláusula de elección, la
conexión relevante es la del lugar de celebración del contrato; si se celebró en territorio de
Derecho común, se aplicará la regla del CC, si se celebró en Navarra, la regla foral.
Ejemplo 2. (SAP de Barcelona, de 7 de julio de 2011). Contrato de compraventa de un

inmueble celebrado en Cataluña y entre dos personas con vecindad civil catalana. El inmueble,
no obstante, se localizaba fuera de Cataluña. Se plantea la aplicación del régimen de rescisión
por lesión de la Compilación de Derecho civil catalán. El tribunal, sin embargo, entiende que
no es aplicable, ya que, según el artículo 10.5 II CC, los contratos sobre bienes inmuebles se
someten, salvo pacto expreso, a la ley del lugar de situación del inmueble.
11 SEP 2023
TEMA 26 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (I)
TEMA 26
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (I)
SUMARIO: §1. EL REGLAMENTO ROMA II: INTRODUCCIÓN. §2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

1. Ámbito material. 2. Carácter universal. 3. Relación con otros instrumentos
supranacionales. §3. REGLA COMÚN. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. §4. REGLAS EN
MATERIA DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES: REGLA GENERAL. 1. Introducción.
2. Punto de partida: «lex loci damni». 3. Excepción: La residencia habitual común. 4. Cláusula
de escape.
§1. EL REGLAMENTO ROMA II: INTRODUCCIÓN
26.1. En el ordenamiento jurídico español, el régimen conflictual aplicable en materia de

obligaciones extracontractuales viene determinado fundamentalmente por el Reglamento
864/2007, conocido como Reglamento Roma II. Este Reglamento establece un régimen
uniforme sobre ley aplicable en el ámbito de la responsabilidad por daños, los
cuasicontratos y la culpa in contrahendo en Europa. Junto a este texto, hay que tener en
cuenta, para tipos de daños particulares, sendos Convenios de La Haya (uno sobre
accidentes de circulación y otro sobre responsabilidad por productos), y para las materias
excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento, el artículo 10.9 del CC. El objeto
principal de la exposición va a ser el Reglamento Roma II, sin perjuicio de que al concluir
hagamos unas referencias puntuales a los otros textos.
Advertencia. Debe tenerse en cuenta que en materia de daños nucleares, contaminación por
hidrocarburos o transporte, hay diferentes convenios de Derecho material uniforme que, dentro
de su ámbito de aplicación, prevalecen sobre las soluciones conflictuales. Será necesario
consultar cada texto para delimitar su ámbito de aplicación y su conjugación con la ley designada
por las normas de conflicto.
26.2. Al igual que en el caso del Reglamento Roma I, la base normativa del Reglamento
Roma II es el artículo 81 TFUE. Como hemos explicado en el tema 24, los reglamentos
Bruselas I bis, Roma I y Roma II configuran el círculo hermenéutico interno del DIPr
europeo patrimonial. De aquí se extrae una consecuencia importante: la aplicación del
llamado «principio o postulado de continuidad de los conceptos» como punto de partida
argumental. Cuando un mismo término es empleado en dos o más textos, ese término debe
recibir en principio el mismo significado en todos ellos (vid. supra núm. marg. 24.5).
26.3. El Reglamento Roma II goza de los mismos atributos jurídicos que cualquier otro
reglamento europeo: tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable por los Estados miembros. No necesita transposición por los
Derechos nacionales. El Tribunal de Justicia tiene competencia interpretativa en las
condiciones establecidas por el TFUE. El Reglamento está vigente en todos los Estados
miembros salvo en Dinamarca.
§2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. ÁMBITO MATERIAL
26.4. El Reglamento Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales con

excepción de las que se derivan de las materias enumeradas en el artículo 1, apartado 2. El
concepto de obligaciones extracontractuales es un concepto autónomo que, en este texto,
incluye la gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin causa, así como la culpa in
contrahendo (vid. artículo 2.1 y cdo. 11). En relación con este ámbito material, hay ciertos
aspectos que merecen atención.
26.5. En primer lugar, el Reglamento se aplica en el ámbito civil y mercantil. La

calificación ha de hacerse de forma autónoma y la jurisprudencia del TJUE sobre el
Reglamento Bruselas I bis ha de tenerse en cuenta para definir ambos conceptos. Lo
relevante es el objeto del litigio, no la naturaleza del órgano jurisdiccional que esté
conociendo. En consecuencia, y como sucede en el ordenamiento español, los jueces
penales que conforme a su Derecho nacional puedan conocer de la acción civil están
obligados también a aplicar el Reglamento (vid. cdo. 8).
26.6. A la hora de calificar un litigio, el TJUE ha definido el concepto de materia civil y

mercantil por contraposición a los actos de soberanía. Se excluyen de ese concepto los
litigios entre una autoridad pública y un particular siempre que dicha autoridad actúe en el
ejercicio del poder público y sea esta actuación la que origine el conflicto. Aunque sea
inherente al concepto de materia «civil y mercantil», el Reglamento ha reforzado esta idea
al añadir expresamente la exclusión de «las cuestiones fiscales, aduaneras o
administrativas, o la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de
su autoridad» («acta iure imperii», artículo 1.1 in fine). El objetivo de esta exclusión es
asegurar una interpretación uniforme entre los Estados miembros de lo que se debe
considerar actos iure imperii. En el considerando 9 se aclara que esta exclusión abarca las
reclamaciones contra el personal que actúe en nombre del Estado y la responsabilidad por
actos de autoridades públicas, incluida la responsabilidad de los cargos públicos por los
daños que puedan causar en el extranjero en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, el
personal diplomático o militar.
26.7. En el ámbito civil y mercantil, el Reglamento sólo se aplica a los daños

extracontractuales, incluyendo el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios
ajenos y la culpa in contrahendo. En el sector de la competencia judicial, i.e. en el ámbito
del Reglamento Bruselas I bis, el TJUE ha definido la materia extracontractual
negativamente, por contraposición a la materia contractual: el concepto de responsabilidad
extracontractual incluye «toda responsabilidad que no se derive o no se haya producido en
el marco de una relación libremente establecida entre las partes o por una parte frente a la
otra». El Reglamento se aplica también a las acciones preventivas, por ello el concepto de
daño incluye los daños inminentes o que puedan producirse (artículo 2), o de exoneración
de responsabilidad. En estos supuestos, las cuestiones procesales se sujetan a la lex fori.
26.8. Para evitar que una calificación autónoma del concepto de obligaciones
extracontractuales pudiese reconducir bajo su ámbito de aplicación cuestiones propias de
otros sectores, el Reglamento excluye expresamente una serie de materias. La lista guarda
bastante paralelismo con la que se recoge en el correspondiente precepto del Reglamento
Roma I. Así, por ejemplo, se excluyen: (a) Las obligaciones derivadas de las relaciones de
familia o asimiladas, incluidas las alimenticias. (b) Las obligaciones derivadas de los
regímenes matrimoniales, o asimilados según la ley aplicable, y del Derecho de sucesiones.
(c) Las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques o pagarés, así como de otros
instrumentos negociables, en la medida en que las obligaciones nacidas de estos otros
instrumentos deriven de su carácter negociable. (d) Las obligaciones derivadas del
Derecho de sociedades. Lo que se excluye es la responsabilidad interna que tiene su
fundamento en el Derecho societario o la responsabilidad externa por vulneración de
disposiciones societarias, i.e. en un deber de diligencia específico derivado del Derecho
societario. No, en cambio, cuestiones como la responsabilidad directa por daños a terceros
en que puedan incurrir los socios o administradores sociales basadas en cláusulas
generales de alterum non laedere, i.e. un deber de diligencia general o erga omnes (vid.
STJUE C-147/12; C-498/20). (e) Las obligaciones extracontractuales que se derivan de un
daño nuclear. (f) Los daños a la intimidad o a los derechos de la personalidad, en particular
la difamación. Al estar excluidos del Reglamento, los jueces españoles determinarán la ley
aplicable a esos daños a partir del artículo 10.9 CC.
Ejemplo. Un periódico español publica una noticia sobre la grave enfermedad mental que padece
una conocida actriz francesa. La noticia carece de fundamento alguno y la actriz plantea una
reclamación extracontractual por daños. En este caso, aunque se trate de un daño no contractual,
el Reglamento Roma II no es aplicable en virtud de la excepción prevista en el artículo 1.2 (g). La
ley aplicable vendrá determinada por el artículo 10.9 CC.
Cuestión particular 1: daños nucleares. En relación a los daños nucleares, como hemos
advertido, hay que tener en cuenta la existencia de una serie de convenios vigentes que
armonizan buena parte del Derecho material. Sin embargo, la armonización no es completa.
Los textos internacionales no contienen una regulación uniforme que abarque todos los
aspectos. Tampoco contienen reglas de conflicto uniformes, sino remisiones globales al
Derecho de cada Estado parte, que incluyen sus normas de conflicto. En el Derecho español, la
ley aplicable a las cuestiones no armonizadas viene determinada por el artículo 10.9 CC.
Cuestión particular 2: responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.

Como ya hemos visto (núm. marg. 6.36), a los efectos del Reglamento Bruselas I bis, el TJUE
ha calificado como extracontractual la responsabilidad, por las deudas sociales, de los
administradores que incumplen el deber de disolución de la sociedad (C-147/12). Es dudoso si
esa misma calificación debe mantenerse en lo que hace a la ley aplicable. Si así fuese, esa
responsabilidad se sujetaría a la ley designada por el Reglamento Roma II (lex loci damni); de
otro modo, se sometería a la lex societatis. En principio, cuando la responsabilidad es
automática y el fundamento de la acción es el simple incumplimiento del deber legal (ex lex
societatis) de disolución de la sociedad, parece preferible esta segunda opción. De hecho, el
pfo. 36 de esa sentencia parece asumir esta solución. Sobre la responsabilidad concursal vid.
STJUE C-594/14.
2. CARÁCTER UNIVERSAL
26.9. El Reglamento Roma II tiene un ámbito de aplicación universal, esto es, se aplica
aunque la ley designada sea la de un Estado no miembro (artículo 3). Además, no se exige
ninguna conexión particular con la UE más allá de la mera competencia judicial, i.e. basta
con que el litigio se plantee ante un juez de un Estado miembro. Así, por ejemplo, el
Reglamento determina la ley aplicable a un litigio entre dos ciudadanos europeos, entre un
ciudadano europeo y uno no europeo o incluso entre dos ciudadanos de terceros Estados
que, por la razón que sea, vienen a litigar a Europa. El lugar donde se haya producido el
daño, dentro o fuera de UE, es igualmente irrelevante. Merced a este carácter universal, el
Reglamento Roma II reemplaza al artículo 10.9 CC en el ámbito de aplicación material de
aquél.
3. RELACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS SUPRANACIONALES
26.10. Las relaciones con otros instrumentos supranacionales se articulan en el

Reglamento a partir de la distinción entre textos de la UE y convenios internacionales.
Respecto de otros textos europeos, el artículo 27 del Reglamento establece el principio de
lex specialis: el Reglamento Roma II no perjudicará la aplicación de actos de las
instituciones europeas en relación con materias concretas que contengan normas de
conflicto (vid., sobre este precepto, STJUE as. C-149/18).
26.11. La relación con otros convenios internacionales arranca de la distinción entre los
convenios anteriores a la adopción del Reglamento y los convenios posteriores. A su vez,
dentro de los convenios anteriores, hay ciertas diferencias entre los convenios concluidos
con terceros Estados y los convenios concluidos entre Estados miembros. (a) Los
convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados miembros
con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito extracontractual, se
respetan y, por consiguiente, siguen en vigor (artículo 28.1). Tanto si son convenios
bilaterales como multilaterales, generales o especiales. En el caso de España, esto significa
que el Reglamento no afectará a la posibilidad de seguir aplicando el Convenio de La Haya
sobre accidentes de circulación por carretera y el Convenio de La Haya sobre
responsabilidad por productos. (b) Por el contrario, los convenios previos celebrados
exclusivamente entre Estados miembros son desplazados por el Reglamento (artículo
28.2). Y (c), en relación a los futuros convenios, una vez adoptado el Reglamento, la
materia pasa a ser competencia de la UE por lo que desde ahora corresponderá a la UE la
celebración de convenios con terceros Estados (aunque vid. cdo. 37).
§3. REGLA COMÚN. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
26.12. La primera regla de conflicto que establece el Reglamento, por orden jerárquico, es
la autonomía de la voluntad: las partes, i.e. en principio el presunto responsable y la
víctima, pueden escoger la ley aplicable a los daños extracontractuales que puedan surgir
en el marco de sus relaciones (artículo 14).
Texto. Artículo 14.1 Reglamento Roma II
1. Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:
a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien.

b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo
negociado libremente antes del hecho generador del daño.
La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las

circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros.
Esta regla es común a los daños extracontractuales, a los cuasicontratos y a la culpa in

contrahendo. Las partes pueden elegir cualquier ley, sea la de un Estado miembro o la de un
tercer Estado, y con independencia de que tenga o no conexión con el supuesto. La elección
cabe tanto antes como después del daño.
26.13. En la práctica, sin embargo, la aplicación de este precepto será escasa. Debido a
la propia naturaleza del daño, no será habitual que ex ante las partes tengan la oportunidad
de elegir la ley aplicable a un daño auténticamente extracontractual futuro. Por otro lado, la
elección ex post, i.e. con posterioridad al daño, tampoco será común ya que en ese
momento la relación es un juego de suma cero. Normalmente, la ley estatal que beneficie a
una parte será perjudicial para la otra.
Advertencia. En algunos sectores, no obstante, se está generalizando la formulación de cláusulas

de ley aplicable contractuales en sentido amplio, i.e. incluyendo también los eventuales daños
extracontractuales. Así, por ejemplo, una cláusula común en algunos contratos es la siguiente:
«Este contrato, así como las posibles reclamaciones extracontractuales que puedan derivar de él,
ser regirán por la ley (…)». Aunque bajo la definición del Tribunal de Justicia sobre «materia
extracontractual» no está claro qué daños extracontractuales pueden derivar de un contrato, la
fórmula sirve para eliminar cualquier problema de calificación: sea cual sea la naturaleza de los
daños, todos se someten a la misma ley. Naturalmente, esta elección no es oponible a terceros que
no sean parte del contrato.
26.14. Pese a esta presumiblemente escasa trascendencia práctica, la extensión del juego
de la autonomía conflictual al ámbito de las obligaciones extracontractuales ha encontrado
notable resistencia. Sin tener en cuenta esto, es imposible entender todas las matizaciones
y reservas que se establecen en el artículo 14. (a) En primer lugar, la autonomía no juega
en el ámbito de los artículos 6 y 8: derecho de la competencia y propiedad
intelectual/industrial [vid. artículos 6 (4) y 8 (3)]. Esto puede ser muy discutible, ya que al
fin y al cabo estamos en el ámbito de daños puramente extracontractuales inter partes. Sin
embargo, el legislador ha entendido que en esos dos ámbitos hay razones para excluir el
juego de la autonomía de la voluntad. En el primero, debido a la existencia de intereses
supraindividuales, i.e. de ordenación del mercado, que podrían verse indirectamente
afectados por la libre elección de las partes. En relación al artículo 8, debido a la
complejidad que introduciría la separación entre la existencia del propio derecho (que
siempre quedaría sujeta al principio de territorialidad) y su protección extracontractual.
(b) En segundo lugar, la elección de la ley aplicable sólo cabe ex ante cuando se trata de
profesionales. No cabe, por consiguiente, en relación a consumidores o trabajadores.
(c) En tercer lugar, y al igual que en el Reglamento Roma I, la elección puede ser expresa o
derivarse con razonable certeza de los elementos del caso. Además, y a diferencia de lo que
sucede en ese texto, cuando la elección sea anterior al daño se exige que sea resultado de
una «negociación individualizada», lo que excluye la eficacia de las cláusulas incluidas en
condiciones generales de la contratación. (d) Por último, la elección no puede perjudicar a
terceros (artículo 14.1 in fine).
26.15. El Reglamento Roma II contiene sendas reglas para los supuestos puramente
internos y puramente intraeuropeos, paralelas a las que estudiamos en el contexto del
Reglamento Roma I. Por un lado, se establece que cuando todos los elementos pertinentes
de la situación en el momento en que ocurre el hecho dañoso se localizan en un solo Estado,
la elección por las partes de una ley extranjera no podrá excluir la aplicación de las normas
imperativas (internas) de la ley de ese Estado (artículo 14.2). Por otro lado, en los casos en
los que estemos ante un ámbito material armonizado por el Derecho de la UE se extiende
esta misma regla al sector correspondiente: la elección por las partes de la ley de un tercer
país no podrá afectar a la aplicación de disposiciones imperativas del Derecho comunitario,
en su caso tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, cuando, en el momento del
nacimiento de la obligación, todos los restantes elementos de la situación se encuentren
localizados en uno o varios Estados miembros de la Comunidad Europea (artículo 14.3).
Para un análisis de estos preceptos vid núms. margs. 24.19 y 24.20.
§4. REGLAS EN MATERIA DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES: REGLA

GENERAL
1. INTRODUCCIÓN
26.16. En el ámbito de las obligaciones extracontractuales, y en defecto de elección de las

partes, el Reglamento contiene una regla general y una serie de reglas especiales para
determinados tipos de daños. La regla general se aplica subsidiariamente, i.e. cuando no
haya una regla especial. Las reglas especiales cubren los siguientes tipos de daños:
responsabilidad por productos (artículo 5), derecho de la competencia (artículo 6), daños al
medio ambiente (artículo 7), propiedad industrial e intelectual (artículo 8) o acciones
derivadas de un conflicto colectivo (artículo 9).
26.17. En concreto, la regla general (artículo 4) arranca de la solución tradicional en este

sector, la lex loci damni, añade una excepción, la residencia habitual común, y cierra este
régimen general con una cláusula de escape, los vínculos más estrechos.
Texto: artículo 4 Reglamento Roma II
«1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación
extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y
cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del
hecho en cuestión.
2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada

tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se
aplicará la ley de dicho país.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos

manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se
aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría
estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que
esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión».
2. PUNTO DE PARTIDA: «LEX LOCI DAMNI»
26.18. Como hemos apuntado, y así se deduce del propio comienzo del artículo 4.1, aunque
el Reglamento arranca formalmente de la aplicación de la ley del país donde se produce el
daño, en la práctica esta regla tiene una aplicación subsidiaria. Sólo será aplicable:
cuando el daño no sea subsumible en alguna de las reglas especiales del Reglamento
(artículos 5 y ss.), cuando las partes no tengan la residencia habitual común en otro Estado
(artículo 4.2), cuando las partes no hayan escogido la ley de otro Estado (artículo 14) o
cuando el supuesto no presente vínculos más estrechos con otro Estado (artículo 4.3).
26.19. El Reglamento concreta esa conexión –lex loci damni– en el país donde ocurre el
daño con independencia del país donde ocurre el evento que da lugar al daño o con
independencia del país o países donde ocurren las consecuencias indirectas de dicho
evento. Esta fórmula intenta resolver dos tipos de casos: los daños a distancia y los daños
indirectos o derivados.
(a) En el caso de los daños a distancia, i.e. cuando el evento dañoso y el lugar del daño se
localizan en Estados distintos, el Reglamento opta por el segundo. A diferencia de lo que
sucede en el sector de la competencia (artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis, vid. TJUE as.
21/76), no cabe la opción entre ambos. El único criterio relevante es el lugar donde se
padece el daño: un criterio neutral, i.e. no atiende al resultado material de la remisión, y de
naturaleza territorial, i.e. se concreta a través de la conexión del supuesto con el territorio
de un Estado. Esta solución asegura la aplicación de la ley del Estado donde se encuentra el
bien jurídicamente protegido, lo cual permite que los Estados fijen los estándares de
conducta vigentes en su territorio y señala a los particulares cuál es el estándar de
conducta que deben respetar frente a personas o bienes ajenos. En términos del refranero:
«allá donde fueres, haz lo que vieres». En una palabra, impone a los sujetos la obligación de
«internalizar las consecuencias transfronterizas de sus actividades».
Ejemplo. Imaginemos unos cazadores que se encuentran en España pero próximos a la frontera
con Portugal. Persiguiendo a una pieza, disparan y hieren a una persona al otro lado de la frontera
(i.e. en Portugal). En este caso, el lugar de origen del daño (= evento dañoso) se encuentra en
España, pero el daño se ha padecido en Portugal. Pues bien, a los efectos del artículo 7.2 del
Reglamento Bruselas I bis, la víctima puede plantear su reclamación ante los tribunales
portugueses o españoles. No obstante, conforme al artículo 4.1 Reglamento Roma II, la ley
aplicable en cualquier caso será la portuguesa.
(b) En cuanto a la concreción de este criterio (=lugar del daño), el Reglamento sólo atiende
al impacto directo o inmediato del daño fáctico o económico, i.e. donde se produce el
perjuicio inicial para las personas directamente afectadas (as. C-498/20), no a los daños por
repercusión o indirectos. De hecho, el considerando 17 aclara que en el caso de daños a
personas o bienes, el lugar del daño es donde se produce el perjuicio físico. No son
relevantes, por consiguiente, los daños morales que terceros puedan padecer, ni las
pérdidas financieras derivadas de aquellos daños (vid. STJUE C-350/14). Vale aquí la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme a la cual el locus damni a los efectos de la
regla no incluye el sitio donde la víctima sufra un perjuicio patrimonial consecutivo a un
daño inicial que le hubiera sido infligido en otro Estado (as. C-364/93). La solución se basa
así en un criterio de imputación objetiva, no de mera causalidad: la localización geográfica
de los daños derivados o por repercusión no es imputable objetivamente al causante.
Naturalmente, una vez identificada la ley material aplicable, ésta puede alcanzar la
totalidad de los daños: no sólo los padecidos en el territorio del Estado donde se produce el
impacto directo, sino también los daños derivados o por repercusión. Por eso, es importante
distinguir entre el daño con relevancia conflictual, i.e. que nos determina la ley estatal
aplicable, y el daño o daños con relevancia material, i.e. los daños que conforme a esa ley
sean indemnizables.
Ejemplos. (a) Imaginemos un turista francés que es herido en las costas españolas por un
individuo que se hallaba practicando pesca submarina. El turista es atendido provisionalmente en
España, pero le trasladan posteriormente a un hospital en Francia donde fallece. En este caso, a
los efectos de aplicar el artículo 4.1 Reglamento, el lugar del daño es España. Se aplicará, por
consiguiente, el Derecho español, pero para determinar la totalidad de los daños (incluido el
fallecimiento). (b) Imaginemos, en ese mismo caso, que el turista fallece en España; la mujer y los
hijos, quienes viven en Francia, reclaman una indemnización por los daños morales que han
padecido. También en este caso el lugar del daño es España y se aplicará a esos daños morales el
Derecho español (vid. TJUE C-350/14: accidente de circulación ocurrido en Italia, a raíz del cual
fallece la víctima; su padre, con residencia en Rumania, reclama una indemnización por los daños,
morales y económicos, sufridos. En este caso, la ley aplicable a estos daños, que son consecuencia
del accidente y fallecimiento de la hija en Italia, es la ley italiana). (c) Imaginemos que una
empresa española está esperando recibir una muestra de unos bienes para hacer publicidad de
ellos en el mercado español. Los bienes se fabrican y exportan desde Marruecos. En el momento
de la carga, un tercero les causa una serie de daños irreparables. Los bienes no llegan a España y
eso provoca unas pérdidas financieras significativas a la empresa española ya que no puede lanzar
la campaña de publicidad prevista. En este caso, el lugar del daño a los efectos del artículo 4.1
Reglamento es Marruecos y, por consiguiente, corresponde al Derecho marroquí determinar si el
responsable deberá indemnizar a la empresa española no sólo el valor de los bienes, sino también
los daños derivados o consecutivos que puede haber padecido. (d) En el caso de los daños
causados por incumplimiento del deber de diligencia de una sociedad matriz a los acreedores de
su sociedad filial declarada en concurso, el daño se localiza en el lugar de establecimiento de esta
última (as. C-498/20).
26.20. La opción a favor del lugar donde se padece el daño implica que, cuando una misma
conducta cause daños directos en varios países, deberán aplicarse de manera distributiva
las leyes de todos los países en cuestión (= teoría del mosaico).
3. EXCEPCIÓN: LA RESIDENCIA HABITUAL COMÚN
26.21. El apartado segundo del artículo 4 establece una excepción: cuando ambas partes
tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se aplicará la ley de éste con
independencia de dónde haya ocurrido el daño. Esto significa que en la aplicación práctica
de esta regla general, la primera solución es la residencia habitual común y, sólo en su
defecto, se acudirá a la lex loci damni. La prevalencia del criterio de la residencia habitual
común se ha defendido alegando que corresponde en la mayoría de los casos a las legítimas
expectativas de ambas partes.
Ejemplo. Imaginemos dos españoles, ambos con residencia en España, que toman parte en un
viaje organizado por el Sahara argelino. En el curso de este viaje, uno de ellos causa graves
heridas al otro, quien al regreso a España le reclama una indemnización por daños
extracontractuales. Pese a que el daño se ha producido en el extranjero, la ley aplicable sería la
española como ley de la residencia habitual común.
La residencia habitual común se predica de la persona cuya responsabilidad se alega, no

del causante del daño (que puede ser distinto), y de la persona que sufre el daño. Si hay
varias personas involucradas, la regla debe aplicarse por separado para cada una.
26.22. Para la concreción del concepto «residencia habitual», el Reglamento Roma II

sigue la misma solución que el Reglamento Roma I.
(a) En el caso de las sociedades y demás personas jurídicas, la residencia habitual se

debe entender como equivalente a la administración central, i.e. el lugar desde donde se
administra habitualmente la sociedad, la cual no se corresponde necesariamente ni con el
establecimiento principal, ni con el domicilio estatutario (artículo 23.1). No obstante,
cuando la sociedad tiene varios establecimientos, y sea en uno de ellos donde se haya
causado o se haya sufrido el daño, ese establecimiento debe considerarse como residencia
habitual a los efectos del Reglamento. Esta corrección vale tanto si en el ámbito de las
actividades de dicha sucursal se ha originado el daño (cuando la sociedad es la
responsable) como si se ha padecido (cuando es la víctima).
(b) En el caso de las personas físicas, el Reglamento distingue si los daños se han
producido en el marco de sus actividades personales y familiares o en el marco de sus
actividades profesionales. En este segundo caso, la residencia habitual no debe concretarse
por referencia a su ámbito personal o familiar, sino profesional. La residencia habitual será
su centro principal de actividad (artículo 23.2). Este matiz puede ser relevante, como
vimos, cuando dicha persona tenga su domicilio familiar en un Estado pero su actividad
profesional se localice en otro.
26.23. El momento relevante para determinar la residencia de las partes es el momento

de producción del daño.
4. CLÁUSULA DE ESCAPE
26.24. El Reglamento cierra la regla general con una cláusula de escape. El objetivo de
esta cláusula es introducir cierta flexibilidad, que permita al juez apartarse de la ley de la
residencia habitual común o de la ley del lugar del daño cuando «se deriva claramente de
todas las circunstancias del caso que el daño se encuentra manifiestamente más vinculado
con otro Estado» (artículo 4.3). La intención del Reglamento es que esta cláusula sólo se
utilice en casos excepcionales, por eso exige que la vinculación con un Estado distinto del
de la residencia habitual común de las partes (artículo 4.2) o del de producción del daño
(artículo 4.1), sea «manifiestamente más estrecha». Esta cláusula no sólo sirve para
«corregir» el juego de esas conexiones, sino también para resolver aquellos supuestos en
los que la aplicación de la regla del lugar del daño resulta infructuosa, por ejemplo, cuando
los daños se producen en un territorio no sujeto a soberanía estatal.
Ejemplo. Una agencia de viajes española, con sede en Málaga, organiza viajes de un par de días
de duración a Tánger. Entre los participantes en uno de tales viajes se encuentran un ciudadano
español, con residencia en España, y un ciudadano norteamericano, con residencia en Nueva York,
que estaba pasando sus vacaciones en esa ciudad andaluza. Durante su estancia en Marruecos, el
ciudadano español causa graves daños personales al ciudadano norteamericano. Este último
plantea una demanda por daños extracontractuales ante los tribunales españoles. Parece
razonable concluir que el caso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley
española que con la ley marroquí.
26.25. El Reglamento concreta el juego de la cláusula de escape mediante una

presunción, que da algunas pistas sobre los supuestos en los que dicha cláusula está
llamada a jugar y, por consiguiente, facilita su aplicación. La presunción se basa en la
existencia de una relación previa «cualificante»: Una vinculación manifiestamente más
estrecha con otro país podría existir cuando entre las partes hay una relación previa, por
ejemplo, un contrato, en cuyo entorno se ha producido el daño. Se supone que, en tal caso,
la ley aplicable a dicha relación será aplicable también al daño. Esto tiene sus ventajas ya
que al llevar a una única ley todas las relaciones jurídicas se reducen los problemas de
calificación (contractual/extracontractual) y de ajuste material. Sin embargo, el
Reglamento utiliza el verbo «podría» para señalar que no se trata de una presunción en
sentido fuerte. La existencia de una relación previa es un factor que puede «tenerse en
cuenta», pero el juez dispone de un margen de apreciación para determinar si existe un
vínculo significativo entre la obligación extracontractual y la ley aplicable a esta relación
preexistente (vid. TJUE as. C-498/20).
11 SEP 2023
TEMA 27 OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (II)
TEMA 27
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES (II)
SUMARIO: §1. NORMAS DE CONFLICTO EN MATERIA DE OBLIGACIONES

EXTRACONTRACTUALES: REGLAS ESPECIALES. 1. Responsabilidad por productos. 2. Libre
competencia y competencia desleal. 3. Daños al medioambiente. 4. Propiedad industrial e
intelectual. 5. Daños derivados de acciones de conflicto colectivo. §2. ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA, GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS Y «CULPA IN CONTRAHENDO». §3. LEYES DE
POLICÍA. §4. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE. 1. Regla general. 2. Reglas especiales. 2.1. Normas
de seguridad y comportamiento. 2.2. Acción directa. 2.3. Subrogación y responsabilidad múltiple.
2.4. Validez formal. 2.5. Carga de la prueba. §5. PROBLEMAS DE APLICACIÓN. §6. CONVENIOS
DE LA HAYA. §7. ARTÍCULO 10.9 CC.
§1. NORMAS DE CONFLICTO EN MATERIA DE OBLIGACIONES

EXTRACONTRACTUALES: REGLAS ESPECIALES
1. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
27.1. La primera regla especial que contiene el Reglamento es en el ámbito de los daños
causados por productos defectuosos. Tradicionalmente, en el sector de la responsabilidad
por productos se ha considerado que el criterio de conexión del lugar donde se produce el daño
no funciona bien. Por un lado, puede conducir a resultados completamente aleatorios en los
que la ley designada presente una conexión marginal con el supuesto: por ejemplo, la víctima,
con residencia en España, adquiere un producto (pensemos en un secador de pelo) en España,
fabricado también aquí, se lo lleva en un viaje a Bolivia y allí padece el daño. En este caso, la
aplicación de la ley boliviana no parece una solución razonable. Por otro lado, puede ser difícil
de concretar: por ejemplo, cuando el daño lo causa un medicamento que se va tomando a lo
largo de un viaje por varios países. Esto justifica que el Reglamento haya incorporado una regla
especial para este tipo de daños en el artículo 5. Esta regla especial se basa en una
combinación de conexiones inspirada en el Convenio de La Haya de 1973, aunque resulta
menos compleja. En concreto, se manejan cuatro conexiones: residencia habitual de las partes,
lugar de comercialización del producto, lugar de adquisición del producto y lugar de
producción del daño. El Reglamento recoge distintas combinaciones de estos criterios con el fin
de asegurar una ponderación razonable entre los intereses del responsable del daño y de la
víctima: el objetivo es encontrar una ley dentro del horizonte de expectativas de la víctima,
pero que a su vez resulte previsible para el responsable.
Texto. Artículo 5 Reglamento Roma II
«Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a la obligación extracontractual que se
derive en caso de daño causado por un producto será:
a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de
producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país; o, en su defecto,
b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se comercializó en dicho país; o,
en su defecto,
c) la ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país. No
obstante, la ley aplicable será la del país en el que tenga su residencia habitual la persona cuya
responsabilidad se alega si no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de
un producto del mismo tipo en el país cuya ley sea aplicable con arreglo a las letras a), b) o c).
2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos

manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en el apartado 1, se aplicará la
ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado
en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté
estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión».
27.2. El artículo 5 comienza con la expresión «Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2», y
concluye con una cláusula de escape similar a la del artículo 4.3. Esto significa que el artículo 5
no es una excepción a todo el artículo 4, sino sólo a su primer apartado, la lex loci damni. Si las
partes tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará dicha ley; en su
defecto, se aplicará alguna de las leyes señaladas en el artículo 5.1 (regla especial); y, por
último, en cualquier caso, si el supuesto presenta vínculos manifiestamente más estrechos
con la ley de otro país, se aplicará ésta.
27.3. Como hemos apuntado, la formulación de la regla especial responde a un sistema de

combinación de conexiones ordenadas en cascada. En concreto, se exige la concurrencia entre
el lugar de comercialización del producto, lo cual asegura una respuesta previsible para el
responsable –y en esa medida, le permite el control del riesgo conflictual– y un factor adicional,
que puede ser la residencia habitual de la víctima, el lugar de adquisición del producto o el
lugar del daño, lo cual asegura una solución previsible para la víctima. En concreto, el orden es
el siguiente. En primer lugar, se aplicará la ley de la residencia habitual de la víctima si en
ese país se comercializa el producto que causó el daño [artículo 5.1.a)]. En su defecto, se
aplicará la ley del lugar donde se adquirió el producto, si coincide con el lugar donde se
comercializa el producto [artículo 5.1.b)]. Y, en su defecto, se aplicará la ley del lugar de
producción del daño, si igualmente en ese país se comercializa el producto [artículo 5.1.c)].
27.4. A los efectos de aplicar la cláusula de comercialización, común a los tres apartados, lo
relevante no debe ser tanto que el producto individual que causó el daño se hubiese
comercializado en el Estado en cuestión, cuanto que ese producto o productos similares del
mismo tipo y del mismo responsable, se comercialicen en dicho Estado (vid. artículo 7 Convenio
de La Haya). Esto no se dice expresamente en el Reglamento, pero se deduce de la propia
existencia del apartado (c) (de otro modo, este apartado no tendría cabida) y de la cláusula de
previsibilidad que introduce el artículo 5.1 in fine.
Ejemplo. Una persona con residencia habitual en Portugal, viaja a Nueva York, donde adquiere un
aparato electrónico. De regreso a Portugal, al intentar ponerlo en marcha, le produce serías
quemaduras en la mano derecha, lo que le deja incapacitado durante unos meses. Ese mismo producto
se comercializa en Portugal. En este caso, la responsabilidad quedaría sujeta a la ley portuguesa, ya
que la víctima tiene su residencia habitual en un país donde se comercializa ese mismo producto.
Cuando la ley designada por los apartados a, b y c no fuese razonablemente previsible para el
fabricante, se aplicará la ley de residencia habitual de éste. Lo mismo sucederá cuando no se dé
ninguna de las combinaciones que prevén los apartados a, b y c. Ello sin perjuicio siempre del
posible juego de la cláusula de escape de los vínculos más estrechos.
27.5. En aquellos Estados miembros que hayan ratificado el Convenio de La Haya de 1973
(como España, Finlandia, Francia, Eslovenia, Luxemburgo o Países Bajos), al tener este texto
carácter universal, la ley aplicable seguirá estando determinada por dicho Convenio, no por el
Reglamento, mientras no se denuncie (infra).
2. LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL
27.6. La segunda regla especial que contiene el Reglamento es en materia de defensa de la

competencia y de competencia desleal (artículo 6). En relación con la regla general prevista
en el artículo 4, el artículo 6 cumple una doble función. Por un lado, concreta el locus damni en
un mercado, no en un territorio. Por otro lado, excluye la aplicación de los apartados 2 y 3 del
artículo 4 (residencia habitual común y vínculos más estrechos) que en este ámbito tendrían
poco sentido, en particular la residencia habitual común, pues su juego podría frustrar la
función de ordenación del mercado que cumple esta regla.
27.7. En principio, el criterio de conexión que emplea el artículo 6 arranca del concepto de
mercado afectado. El daño se produce en el mercado. Por eso el propio Reglamento proclama
que el artículo 6 es una mera «aclaración» del artículo 4.1 (cdo. 12). Esta solución asegura, en
la dimensión conflictual, el interés supraindividual o macroeconómico que cumple este sector
del ordenamiento, incluida su dimensión reparatoria individual. El Derecho de defensa de la
competencia y de la competencia desleal está llamado a proteger un bien intangible, el buen
funcionamiento del mercado. Además, cada Estado decide y ordena el juego competencial en su
propio mercado. Por eso, el interés de cada Estado es que sus reglas sobre ordenación del
mercado se apliquen a cualquier actividad que pueda producir efectos en su mercado. Para
concretar este principio, el Reglamento distingue entre los actos de competencia desleal
(artículo 6, apdos. 1 y 2) y los actos restrictivos de la competencia (artículo 6, apdo. 3). Como
hemos visto ya, estas soluciones conflictuales no pueden derogarse por la voluntad de las
partes.
27.8. En primer lugar, en el ámbito de la competencia desleal, el Reglamento distingue, a su

vez, entre daños que pueden afectar al mercado en general y daños que sólo afectan a un
competidor en particular.
Texto: Artículo 6 Reglamento Roma I

«1. La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia
desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses
colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.
2. Cuando un acto de competencia desleal afecte exclusivamente a los intereses de un competidor

en particular, se aplicará el artículo 4».
27.9. En el caso de los daños al mercado, la ley aplicable es la ley del Estado donde las
relaciones competitivas o los intereses colectivos de los consumidores han sido afectados (vid.
STS de 18 de octubre de 2010, SAP de Madrid, de 15 de diciembre de 2017 o SAP de Madrid, de
2 de julio de 2021). El precepto responde al llamado «market based test»: se trata del mercado
en el cual los competidores actúan para atraerse clientes. Esta solución, como hemos visto,
asegura una protección adecuada del mercado, se corresponde con las expectativas legítimas
de las partes y garantiza la igualdad de armas de todos los competidores en el mismo mercado.
El precepto cubre las reparaciones por actos de competencia desleal como los actos destinados
a influir sobre la demanda (por ejemplo, el fraude o la coacción), los actos que tienden a
obstaculizar la oferta competidora (por ejemplo, la perturbación del suministro de un
competidor o el boicoteo), o también los que explotan el valor de un competidor (creación de un
riesgo de confusión o explotación de la buena reputación).
Ejemplo. Tres empresas holandesas competidoras, A, B y C, ofrecen sus productos en el mercado

español. La primera lleva a cabo una serie de actos denigratorios de los productos de B y C. La ley
aplicable a la responsabilidad por actos de competencia desleal sería la española, ya que el mercado
afectado es el español. Como hemos dicho, la excepción de la residencia habitual común no juega en
este ámbito. Si esas empresas estuviesen compitiendo en el mercado español y en el portugués, y los
actos denigratorios afectasen a ambos mercados, deberían aplicarse distributivamente ambas leyes: la
ley española para los daños causados en el mercado español y la ley portuguesa para los daños
causados en el mercado portugués.
27.10. El derecho de la competencia desleal tiene por objeto proteger tanto a los competidores
(dimensión horizontal) como a los consumidores y al público en general (dimensión
vertical). El artículo 6.1 del Reglamento refleja este múltiple objetivo ya que contempla a la
vez la repercusión en las relaciones competitivas y en los intereses colectivos y difusos de los
consumidores. El concepto de intereses colectivos de los consumidores procede de la Directiva
98/27/CE (sustituida por la Directiva 2009/22 y ésta, a su vez, por la Directiva 2020/1828). Así,
el artículo 6 determina la ley aplicable, por ejemplo, al fundamento material de las acciones de
cesación planteadas por las asociaciones de consumidores.
Cuestión particular: Acciones de cesación y cláusulas abusivas. El TJUE ha aclarado la

aplicación del Artículo 6 del Reglamento Roma II en materia de acciones de cesación del uso de
cláusulas abusivas (C-191/15). Amazon EU es una empresa luxemburguesa que forma parte de un
grupo internacional de comercio por correspondencia que dirige sus actividades, a través de un
sitio de internet dotado de un nombre de dominio con la extensión «de», a los consumidores que
residen en Austria, con los cuales celebra contratos de venta electrónica. Entre sus condiciones
generales de la contratación, incluye una cláusula de elección de ley aplicable en los siguientes
términos:
«Será de aplicación el Derecho de Luxemburgo, con exclusión de la Convención de las Naciones

Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (CVIM)».
VKI, asociación de consumidores legitimada para ejercer acciones de cesación en el sentido de la

Directiva 2009/22, interpuso ante los tribunales austriacos una demanda solicitando la cesación
de la utilización de cláusulas abusivas en los contratos de Amazon EU, entre ellas la cláusula
citada. En este caso, el TJUE ha concluido:
1. Que una acción de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores al
amparo de la Directiva 2009/22 tiene por objeto una obligación extracontractual subsumible en el
Artículo 6 (1) del Reglamento Roma II (competencia desleal). En este caso, la ley aplicable es la ley
del país en el que residen los consumidores a los que la empresa dirige sus actividades y cuyos
intereses son defendidos por la correspondiente asociación de protección de los consumidores.
2. No obstante, cuando el objeto de dicha acción de cesación son las cláusulas abusivas incluidas
entre las condiciones generales de la contratación del oferente, el carácter abusivo de dichas
cláusulas debe determinarse conforme a la ley aplicable según el Reglamento Roma I (vid. N.º
marg. 25.12).
27.11. El apartado 2 del artículo 6 trata de las situaciones de un acto de competencia desleal
hacia a un competidor en particular, por ejemplo corrupción, espionaje industrial o
incentivos a la ruptura de un contrato. En estas situaciones, el daño impacta directamente
sobre un particular y sólo indirectamente sobre el mercado como institución. Por ello, ese
precepto se remite a la regla general (artículo 4). La principal consecuencia de esta remisión es
que juegan las disposiciones del artículo 4 relativas a la residencia común o a la cláusula de los
vínculos más estrechos.
27.12. Por último, el artículo 6 incorpora una regla para los daños (privados) que puedan
derivarse de infracciones del Derecho de la competencia.
Texto. Artículo 6 (3) Reglamento Roma II
«3. a) La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de una restricción de la
competencia será la ley del país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado.
b) Cuando el mercado resulte o pueda resultar afectado en más de un país, la persona que reclama
la indemnización por el daño y que presenta una demanda ante el tribunal del domicilio del
demandado puede optar por basar su demanda en la legislación del foro, siempre que el mercado
de dicho Estado miembro figure entre los que se ven afectados de manera directa y sustancial por
la restricción de la competencia de la que se deriva la obligación extracontractual en que se basa
la demanda; cuando el demandante, de acuerdo con las normas aplicables en materia de
competencia judicial, presente una demanda contra más de un demandado ante ese tribunal,
podrá optar por basar su demanda en la legislación del foro únicamente si la restricción de la
competencia en que se basa la demanda presentada contra cada uno de los demandados afecta
también de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese tribunal».
Los actos típicamente cubiertos por esta regla son las prácticas colusorias o el abuso de
posición dominante (vid. cdo. 23 con más ejemplos), que dan derecho a una indemnización civil.
El Derecho nacional aplicable determina cuestiones como la existencia, naturaleza o alcance de
los daños, los límites a la responsabilidad, etcétera. Esta regla especial vale tanto para las
infracciones de las normas del Derecho de la competencia europeas, como nacionales, tal
como señala el considerando 23. En el primer caso, el Derecho de la UE no contiene un régimen
completo sobre daños privados (aunque vid. Directiva 2014/104, de 26 de noviembre). Sin
embargo, como ha dicho el propio TJUE, la plena eficacia del artículo 81 del Tratado estaría en
peligro si los particulares no pudiesen reclamar por los daños sufridos a raíz de una infracción
del Derecho de la competencia europeo. La ley del Estado miembro aplicable (o aplicables) es
la del Estado en cuyo mercado se producen los efectos anticoncurrenciales. Si son varios los
mercados nacionales afectados, se aplicarán varias leyes. Esta circunstancia puede constituir
un grave obstáculo a las reclamaciones individuales de compensación ya que el perjudicado
puede verse ante la tesitura de tener que probar el contenido de 5, 10 o 15 Derechos, tantos
como Estados miembros en los que ha padecido perjuicios, pese a que el estándar de
comportamiento sea común a todos al venir fijado por las normas europeas. El Reglamento
intenta paliar estas dificultades permitiendo invocar la aplicación de una sola ley, la ley del
foro, bajo dos condiciones: (a) que el foro sea uno de los Estados donde la práctica
anticoncurrencial ha producido daños de forma directa y esencial; (b) que el demandado tenga
su domicilio en ese Estado. En el caso de pluralidad de demandados, es suficiente con que sea
uno ellos quien tenga su domicilio en el Estado del foro.
3. DAÑOS AL MEDIOAMBIENTE
27.13. La tercera regla especial que establece el Reglamento es relativa a los daños al medio
ambiente (artículo 7).
Texto. Artículo 7 Reglamento Roma II
«La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental o de

un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño será la ley determinada
en virtud del artículo 4, apartado 1, a menos que la persona que reclama el resarcimiento de los
daños elija basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del
daño».
Esta regla especial se formula para los supuestos de disociación entre el lugar de origen del
daño y el lugar de resultado (supuestos típicos de contaminación transfronteriza). A diferencia
de la regla general, la regla especial se basa en un principio de mayor favorabilidad: se
aplica la ley del lugar donde se padece el daño, salvo que la víctima decida optar por la ley del
Estado de origen. La posibilidad de elección implica que, desde el punto de vista conflictual, el
medio ambiente goza de una protección superior a otros bienes, pues la regla general no da esa
posibilidad. Esta sobreprotección conflictual se puede justificar por dos motivos. Por un lado,
en la medida en la que el medio ambiente es un bien que produce externalidades positivas,
puede estar justificado darle una protección adicional. Normalmente, quien daña el medio
ambiente obtiene un beneficio privado a costa a un daño público o social, lo cual justifica que se
aumenten los incentivos de la víctima para plantear una acción de reclamación. Por otro lado,
la solución previene conductas oportunistas. La aplicación de la ley del Estado donde se padece
el daño obliga a los operadores instalados en un país de bajo nivel de protección a tener en
cuenta el nivel más elevado de los países vecinos donde contaminan. La alternativa de la ley del
país de origen, a su vez, elimina los incentivos de un operador para instalarse en la frontera
pensando en que los daños los padezca un país vecino y poder, así, beneficiarse de la normativa
menos estricta de éste. La solución evita una «competencia a la baja» entre los Estados.
27.14. Esta regla especial se aplica (a) tanto a los daños a bienes públicos (recursos
naturales como el agua, el suelo, el aire o la variabilidad entre los organismos vivos, vid. cdo.
24), normalmente bienes cuyo titular es el Estado o, al menos, el Estado es quien está
legitimado para reclamar los daños, sin perjuicio de la extensión a determinados colectivos u
organizaciones, (b) así como a los daños a las personas o bienes privados asociados a los
daños al medio ambiente, i.e. siempre que sean resultado o consecuencia de esos daños
medioambientales.
Ejemplo. Una empresa española vierte unos productos contaminantes al río Tajo. Además de los
daños medioambientales, dichos vertidos causan graves daños a unas embarcaciones de recreo
atracadas a lo largo de la parte portuguesa del río. Los dueños de éstas podrán reclamar una
compensación de los daños bien al amparo del Derecho español bien al amparo del Derecho
portugués, a su elección.
27.15. El artículo 7 no contiene una referencia a los apartados 2 o 3 del artículo 4. Esto
significa que en el ámbito de los daños medioambientales, ni la excepción de la residencia
habitual común de las partes, ni la cláusula de los vínculos más estrechos encuentran
aplicación.
4. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
27.16. El Reglamento contiene una cuarta regla especial cuyo objeto son los daños a derechos
de la propiedad industrial e intelectual (artículo 8). Desde el punto de vista internacional-
privatista, la asignación y tutela de los bienes de propiedad industrial o intelectual se basa en el
principio de territorialidad: se ven como monopolios de utilización que cada Estado atribuye
para su territorio. En consonancia con esta idea, el Reglamento establece que la ley que rige el
daño es la ley del Estado para cuyo territorio se reclama la protección. Esto hace coincidir la
lex originis (ley del Estado que atribuye la titularidad del bien) con la lex protectionis.
Texto. Artículos 8 (1) y (2) Reglamento Roma II
«1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho
de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección. 2. En caso
de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad
intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en el que se haya
cometido la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo instrumento
comunitario».
Ejemplo. (STJUE as. C-523/10). Una empresa austriaca demanda a una empresa alemana por los
daños que esta última ha causado a una marca nacional de la primera. La marca estaba registrada en
Austria y los daños derivan de un anuncio que la empresa alemana había puesto en un sitio de internet
que opera exclusivamente bajo un dominio nacional de primer nivel distinto del austriaco. En este
caso, la ley aplicable al daño extracontractual sería la austriaca, como ley del país para cuyo territorio
se reclama la protección de la marca.
27.17. El Reglamento prevé la posibilidad de que se causen daños a derechos de propiedad

industrial europeos, como la marca comunitaria, los dibujos y modelos europeos o la patente
europea de efecto unitario, establecidos por otros reglamentos. Estos reglamentos atribuyen
un derecho de propiedad industrial común y para todo el territorio de la UE, distinto de los
Derechos nacionales, i.e. establecen un régimen autónomo y uniforme. Sin embargo, no
contienen un régimen exhaustivo. Hay cuestiones que siguen quedando al Derecho nacional,
como son el cálculo de los daños, la carga de prueba o la prescripción. Este reducto de
cuestiones no uniformadas plantea un problema de diversidad material y, por consiguiente, de
conflicto de leyes. El apartado 2 del artículo 8 establece una norma de conflicto uniforme para
esas cuestiones: se aplica la ley del Estado miembro donde el acto de infracción fue cometido
(sobre la concreción de este criterio cuando la infracción se ha cometido en un solo Estado vid.
STJUE as. C-421/20, y cuando se reprochan distintos actos de infracción cometidos en
diferentes Estados, ass. C-24/16 y C-25/16).
27.18. La concordancia de la regla especial del artículo 8 con otros preceptos del Reglamento
está contemplada expresamente en el artículo 8.3 y en el artículo 13. El artículo 8 es una regla
especial que prevalece sobre otras reglas del Reglamento: en concreto, sobre los artículos 4,
10, 11, 12 y 14. En primer lugar, desplaza a la regla general del artículo 4, lo que implica que ni
la residencia habitual común de las partes ni la cláusula de los vínculos más estrechos puedan
utilizarse en este ámbito. En segundo lugar, tampoco es aceptable el juego de la voluntad de las
partes para escapar a la ley designada por el artículo 8. En tercer lugar, no cabe un concurso de
normas con las reglas contenidas en el capítulo III del Reglamento. Así, por ejemplo, las
reclamaciones por enriquecimiento injusto derivado de una violación de derechos de propiedad
industrial o intelectual quedan sujetas al artículo 8, no al artículo 10. En cambio, es más difícil
de entender la prevalencia del artículo 8 sobre el artículo 12. Por el mero hecho de que se
incurra en culpa in contrahendo cuando el objeto del eventual contrato sea una marca o una
patente no se pone en juego el bien protegido por el artículo 8.
5. DAÑOS DERIVADOS DE ACCIONES DE CONFLICTO COLECTIVO
27.19. Por último, el Reglamento contiene una regla especial para los daños causados por
acciones de conflicto colectivo llevadas a cabo en el ámbito laboral con el objeto de amparar
derechos y obligaciones de trabajadores y empresarios: huelgas, acciones de solidaridad o
cierres patronales, por ejemplo.
Texto: Artículo 9 Reglamento Roma II
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a una obligación

extracontractual respecto de la responsabilidad de una persona en calidad de trabajador o de
empresario o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales por los daños
causados por una acción de conflicto colectivo futura o realizada, será la ley del país en el que se
haya emprendido la acción o vaya a emprenderse.
Este artículo tampoco debe entenderse como una excepción al artículo 4.1, sino como una mera
concreción de este precepto en un supuesto particular. Lo que el artículo 9 vendría a significar
es que en materia de acciones colectivas, el lugar del daño directo es allí donde se lleva a cabo
dicha acción. Los posibles daños financieros extracontractuales que las acciones colectivas
llevadas a cabo en un Estado puedan causar a empresarios o particulares extranjeros
perjudicados por la acción se sujetan a la ley de aquél y no a la ley del país donde se encuentra
el empresario o particular que ha sufrido el perjuicio (por ejemplo, los daños que una huelga de
controladores aéreos en los aeropuertos españoles puedan causar a una persona que va a
tomar un avión de Los Ángeles a Madrid se someten a ley española no a la ley californiana). Lo
mismo vale para los daños por repercusión que ese tipo de acciones puedan causar a terceros.
En todo caso, se salva el juego de la residencia habitual común de las partes como criterio
preferente para determinar la ley aplicable.
§2. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS Y «CULPA IN

CONTRAHENDO»
27.20. El Reglamento contiene un capítulo autónomo con reglas especiales para los
cuasicontratos y la culpa in contrahendo. A continuación vamos a describir de forma sintética
estas tres reglas. En los tres casos, las reglas se aplican en defecto de elección por las partes de
la ley aplicable conforme al artículo 14.
27.21. La regla especial prevista para el enriquecimiento sin causa, típicamente el cobro de
lo indebido, se articula sobre un elenco de conexiones en cascada (artículo 10). En primer
lugar, la existencia de un vínculo previo entre las partes: si el enriquecimiento ha tenido lugar
en el marco de una relación preexistente entre las partes, se aplicará al enriquecimiento la
misma ley que rige dicha relación (mecanismo de «conexión accesoria»). Tal vínculo puede ser
un contrato o, incluso un daño de los recogidos en el Capítulo II. La sujeción de todos los
elementos a una misma ley previene problemas de calificación y de ajuste material. La segunda
conexión, aplicable cuando no se da la anterior, es la residencia habitual común de las partes en
el mismo Estado cuando se produce el hecho del cual deriva el enriquecimiento. En tercer
lugar, i.e. en defecto de residencia habitual común, se estará a la ley del Estado donde tiene
lugar el enriquecimiento. El precepto concluye con una cláusula de escape: la aplicación de la
ley del Estado con el cual el supuesto presente los vínculos más estrechos, si no coincide con
ninguna de las anteriores.
27.22. En el caso de la gestión de negocios ajenos, la estructura del precepto es paralela a la

del anterior (artículo 11). En relación con supuesto de hecho, se define la gestión de negocios
ajenos como la acción llevada a cabo sin una autorización debida en conexión con los negocios
de otra persona. En tales circunstancias, la posible acción de compensación por los daños
(costes) sufridos se somete, en primer lugar, a la misma ley que rige la relación previa entre las
partes en cuyo contexto se ha llevado a cabo la gestión. La relación previa puede, de nuevo, ser
un contrato o un daño de los tipificados en el capítulo II del Reglamento. A falta de tal relación,
se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual común, y, por último, la ley del Estado
donde la gestión se lleva a cabo. Como en el caso del artículo 10, el precepto concluye con una
cláusula de escape, aplicable cuando la situación presenta vínculos más estrechos con otro
Estado.
27.23. El Reglamento, por último, incluye una regla especial para determinar la ley aplicable a
la culpa in contrahendo, i.e. para los daños que se puedan derivar o producir en el marco de
las negociaciones previas a la celebración de un contrato (artículo 12). En los considerandos se
aclara que bajo el concepto de culpa in contrahendo sólo se comprenden los daños vinculados
directamente a los tratos negociales previos, i.e. la posible responsabilidad en que se pueda
incurrir por una ruptura abusiva de las negociaciones o por ocultar información relevante (cdo.
30). Otro tipo de daños, como por ejemplo los daños físicos que pueda sufrir un cliente dentro
de un establecimiento, se sujetan a la regla
general del artículo 4. El Reglamento designa como aplicable a la culpa in contrahendo la ley
que regiría el contrato de haberse concluido éste («ley hipotéticamente aplicable»). Esta
solución tiene tres ventajas: (a) resulta más fácil de aplicar que la regla general del
Reglamento, i.e. artículo 4.1, pues en este tipo de situaciones es difícil concretar el lugar de
padecimiento del daño; (b) sujeta la cuestión de la responsabilidad precontractual a la misma
ley que nos dice si ha habido contrato o no, cuestiones que suelen aparecer conectadas cuando
se plantea un litigio en este ámbito; y (c) aunque no exista formalmente contrato, sí existe una
relación o tratos previos entre las partes, donde se pueden imponer deberes más allá de los
deberes generales del tráfico, por lo que puede tener sentido enmarcar esa responsabilidad en
la misma ley que sería aplicable si las partes hubiesen concluido un contrato. Como hemos
dicho, esta regla no impide que las partes puedan elegir la ley aplicable a su relación de
conformidad con el artículo 14.
Ejemplo. Una empresa alemana entra en contacto con los dueños de una sociedad española para
adquirir sus acciones en esta última. Tras comunicarse el precio por el que estarían dispuestos a
vender, la empresa alemana lleva a cabo una serie de actos de los que parece deducirse con seguridad
que aceptará dicha oferta. En vista de ellos, los socios españoles rechazan a otros posibles oferentes e
incluso ciertas oportunidades de negocio alternativas. Intempestivamente, la empresa alemana rompe
las negociaciones y les comunica que no está dispuesta a seguir adelante con la operación. En este
caso, la posible responsabilidad por culpa in contrahendo, salvo que las partes hubiesen elegido la ley
aplicable a sus negociaciones, sería la ley española, pues esta sería la ley rectora del contrato si éste
hubiese llegado a celebrarse.
Para determinar la ley hipotéticamente aplicable al contrato ha de acudirse al Reglamento

Roma I. Normalmente, esa ley será la del Estado donde la parte que tiene a su cargo la
prestación característica reside habitualmente (artículo 4 del Reglamento Roma I). Podría
suceder, no obstante, que conforme a las reglas del Reglamento Roma I fuese imposible
determinar la ley hipotéticamente aplicable (por ejemplo, porque no es posible identificar cuál
sería la prestación objeto del contrato en esa fase preliminar). Para tales supuestos, el
Reglamento establece la aplicación de las mismas reglas que serían aplicables a cualquier otro
daño: la residencia habitual común de las partes, la lex loci damni y la cláusula de los vínculos
más estrechos (artículo 12.2).
§3. LEYES DE POLICÍA
27.24. En el ámbito del Reglamento Roma II el régimen de las leyes de policía es algo distinto
de su régimen en el Reglamento Roma I. Por un lado, el Reglamento Roma II no contiene una
definición expresa del concepto de leyes de policía. Sin embargo, nada hay que impida
extender a este instrumento la definición contenida en el artículo 9 del Reglamento Roma I (así,
STJUE as. C-149/18). En consecuencia, a los efectos del Reglamento Roma II por leyes de
policía deben entenderse también aquellas disposiciones cuya observancia un país considera
esencial para la salvaguardia de su organización política, social o económica, hasta el punto de
exigir su imposición a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación,
cualquiera que sea la ley aplicable al daño. El Tribunal de Justicia ha precisado que, en
principio, y salvo que concurran circunstancias muy particulares, las acciones relativas a los
plazos de prescripción no pueden calificarse como leyes de policía (as. C-149/18).
27.25. En segundo lugar, el Reglamento Roma II sólo contempla el juego de las leyes de
policía del foro. Éstas se aplicarán con independencia de la ley designada conforme a las
normas de conflicto del Reglamento (artículo 16). En este instrumento, a diferencia de lo que se
ha establecido en el Reglamento Roma I, no se contempla la aplicación de las normas
internacionalmente imperativas (o leyes de policía) de terceros Estados. Esta diferencia
obedece a dos motivos: la escasa relevancia de este tipo de normas en el ámbito
extracontractual y su posible solapamiento con el artículo 17 que, como veremos más adelante,
prevé la posibilidad de tomar en consideración las normas de seguridad y conducta del país
donde se lleva a cabo el hecho dañoso.
§4. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE
1. REGLA GENERAL
27.26. El Reglamento Roma II dedica varios preceptos a delimitar el ámbito de cuestiones que
queda sujeto a la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. El punto de partida es el
principio de unidad del régimen normativo (artículo 15). Conforme a este precepto, la ley
designada se aplica, en particular, a los siguientes aspectos: (a) Las condiciones y alcance de la
responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse
responsables por los actos que cometen (vid. cdo. 12 aclarando que, a diferencia del
Reglamento Roma I, este texto sí que se aplica a la capacidad para incurrir en responsabilidad
no contractual); (b) La responsabilidad por actos ajenos; (c) Las causas de exoneración, la
limitación y el reparto de la responsabilidad; (d) La existencia, la naturaleza y la evaluación de
los daños. (e) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido; (f) Dentro de
los límites atribuidos al tribunal por sus leyes procesales, las medidas que se pueden tomar
para prevenir o poner fin a un daño; (h) La cuestión de si un crédito extracontractual puede
transmitirse, incluso por herencia; (i) o los diversos modos de extinción de las obligaciones
incluidas la prescripción y caducidad.
2. REGLAS ESPECIALES
2.1. Normas de seguridad y comportamiento
27.27. Puede suceder que la ley que rige la responsabilidad no coincida con el lugar donde se
ha cometido el hecho dañoso, por ejemplo, en los delitos a distancia o cuando juega la
excepción de la residencia habitual común. Así, en el caso de un accidente de tráfico, aunque
éste haya tenido lugar en el Reino Unido, la ley que rige la responsabilidad puede ser la ley
española (bien porque ambas partes tengan su residencia habitual en España; bien porque el
vehículo esté matriculado en España y la víctima tenga en este mismo país su residencia, para
los Estados miembros donde sigue vigente el Convenio de La Haya sobre accidentes de
carretera, infra). En tales circunstancias, resulta razonable que para valorar la responsabilidad
del causante del daño –por ejemplo, a los efectos de comprobar si hubo negligencia o no– se
tengan en cuenta las reglas de circulación británicas (vid. SAP de Madrid, de 17 de enero de
2019, en relación con un accidente ocurrido en Portugal). El Reglamento Roma II acoge esta
idea y por ello establece que para valorar el comportamiento de la persona cuya
responsabilidad se alega, habrán de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la
medida en que sea procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el
lugar y el momento del hecho que da lugar a la responsabilidad (artículo 17). Un precepto
paralelo se recoge en los Convenios de La Haya sobre la ley aplicable en materia de accidentes
de circulación por carretera (artículo 7) y responsabilidad derivada de productos defectuosos
(artículo 9).
27.28. En el Reglamento Roma II se opta por una redacción parcialmente distinta a la

convencional para evitar que este artículo acabe desvirtuando el juego de la lex causae.
Técnicamente, «tener en cuenta» la ley extranjera debe distinguirse de su «aplicación»: el juez
aplicará exclusivamente la ley designada por la norma de conflicto, i.e. la ley que rige los daños
civiles conforme al artículo 4 y ss. del Reglamento, pero deberá tener en cuenta esa otra ley a la
que se refiere el artículo 17 como un simple hecho para «valorar la conducta del sujeto», por
ejemplo cuando se trata de apreciar la gravedad de la falta cometida o la negligencia del autor
dentro de los parámetros establecidos por aquella ley. La norma «obliga» a tener en cuenta la
ley del lugar donde se produce el hecho causante del daño pero sólo «en la medida en que sea
apropiado». El sentido de esta expresión es reforzar la idea de que la clave es siempre la ley
designada por las normas de conflicto. Así, el autor no podrá exonerarse por la mera alegación
de que en el Estado donde se produce el hecho dañoso rige un principio de responsabilidad por
culpa, si en el lugar donde se sufre el daño rige un principio de responsabilidad objetiva, o que
el autor cumplió con los estándares de comportamiento del Estado de origen, si los del lugar
donde se padece el daño son más estrictos.
2.2. Acción directa
27.29. Históricamente se había discutido sobre la ley aplicable a la acción directa (i.e. la
posibilidad de la victima de reclamar a la compañía aseguradora del responsable) cuando la ley
que rige el contrato de seguro no coincide con la ley que rige la responsabilidad
extracontractual cubierta por dicho seguro. El Reglamento resuelve esta cuestión y establece
una conexión alternativa. La victima tendrá acción directa contra la compañía aseguradora
del responsable del daño si así lo dispone la ley que rige el daño o la ley que rige el contrato de
seguro (artículo 18). Es una solución que ampara el interés de la víctima y que para el
asegurador no resulta excesivamente onerosa en la medida en que contractualmente puede
delimitar el ámbito territorial de cobertura del seguro. Una regla parecida está ya en el artículo
9 del Convenio de La Haya de accidentes de carretera. Naturalmente, el artículo 18 no modifica
el contenido y alcance de las obligaciones del asegurador, que siempre vienen determinados
por el contrato de seguro (vid. TJUE as. C-359/14 y 475/14).
Ejemplo. (SAP Gipuzkoa de 1 de septiembre de 2009). Una empresa alemana contrata un seguro de
responsabilidad civil sujeto a la ley alemana, pero causa un daño en España a una empresa española.
El seguro le cubría tanto los daños en Alemania como en otro Estado europeo. Si la víctima quiere
dirigirse directamente contra la compañía de seguros, podrá hacerlo si se lo permite la ley alemana (=
lex contractus), aunque no se lo permita la ley española (= lex damni), o si se lo permite la ley
española, aunque no se lo permita la ley alemana (como, al parecer, sucedía en el supuesto de dicha
sentencia, vid. también TJUE as. C-240/14: accidente aéreo ocurrido en Cádiz y contrato de seguro
sujeto a la ley alemana: la víctima puede plantear la acción directa contra la compañía aseguradora si
se lo permite la ley española, aunque no se lo permita la ley alemana, que era aplicable al contrato de
seguro; o SAP de Salamanca, de 21 de junio de 2021 y ATS de 27 de abril de 2022: producto
farmacéutico fabricado en Alemania, que se comercializa en España y causa un daño a una persona
con residencia habitual en España; cabe la acción directa al amparo del artículo 76 LCS española,
aunque no cupiese bajo la ley alemana, que rige el contrato de seguro).
2.3. Subrogación y responsabilidad múltiple
27.30. El Reglamento Roma II contiene sendas reglas especiales en materia de subrogación y

responsabilidad múltiple, que son paralelas a las que hemos estudiado en el contexto del
Reglamento Roma I. Por un lado, cuando un tercero (por ejemplo, una compañía aseguradora o
la seguridad social) satisface a la víctima, la posibilidad de subrogación, i.e. la cuestión de sí
ese tercero puede utilizar los derechos de la víctima frente al responsable del daño y en qué
medida, se somete a la ley aplicable a la obligación de pago del tercero, por ejemplo, la ley que
rige el contrato entre la víctima y la compañía aseguradora (artículo 19; sobre la ley aplicable a
la acción de repetición entre entidades aseguradoras cuando hay concurrencia de
responsabilidades y una de estas entidades ha satisfecho la totalidad de la indemnización vid.
STJUE ass. C-359/14 y 475/14). Esta solución conflictual se justifica por la estrecha conexión
que existe entre la obligación de pagar, por un lado, y posibilidad de resarcirse, por otro.
Naturalmente, la ley aplicable al daño conforme al artículo 4 y siguiente rige los derechos del
subrogado (por ejemplo, la compañía aseguradora) frente al responsable, incluida la
prescripción de la acción (STJUE C-264/22).
27.31. El Reglamento prevé también una regla especial para la determinación del derecho de
resarcimiento en los supuestos de responsabilidad múltiple (artículo 20). Esta regla especial
presupone la concurrencia de varios responsables y que el acreedor (esto es, la víctima) se
dirige sólo contra uno de ellos el cual satisface la deuda por entero, como sucederá si la
responsabilidad es solidaria. Puede ocurrir, en este caso, que la ley aplicable al daño sea
distinta para unos deudores, por ejemplo, porque uno de ellos tenga la residencia habitual en el
mismo Estado que la víctima, por lo que para él resulta aplicable el artículo 4.2, y los demás no,
por lo que para ellos resulta aplicable el artículo 4.1. El sentido del artículo 20 es señalar la ley
aplicable a la posible acción de repetición del deudor que ha satisfecho la reclamación contra
los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la acción
de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aquél. Es irrelevante que se
haya pagado toda o sólo parte de la deuda, siempre que exista un posible derecho de
reembolso. Aunque el Reglamento Roma II no contiene una salvaguarda de las excepciones que
puedan oponerle los otros codeudores paralela a la contenida en el Reglamento Roma I, hay
motivos para aplicar este último por analogía.
2.4. Validez formal
27.32. El Reglamento contiene una regla especial en cuanto a la validez formal de los actos
(artículo 21). Es cierto que los requisitos de forma desempeñan un papel menor en el
nacimiento de las obligaciones extracontractuales, no obstante, no se excluye que tales
obligaciones se reconozcan o extingan tras un acto unilateral de una de las partes. Para
favorecer la validez de tales actos, el artículo 21 prevé, como ocurre con el artículo 11 del
Reglamento Roma I, una norma con conexiones alternativas según la cual el acto es válido en la
forma si satisface las condiciones requeridas por la ley que rige la obligación extracontractual o
las de la ley del país en el cual se celebró el acto.
27.33. Siguiendo también aquí la misma sistemática que el Reglamento Roma I, el Reglamento
Roma II prevé una regla especial para la determinación de la ley aplicable a la carga de la
prueba (artículo 22). El objeto de esta regla es resolver un problema de calificación. En
concreto, dispone que las cuestiones relativas a las presunciones legales o a la carga de la
prueba se someterán a la ley aplicable a la obligación extracontractual, i.e. a la ley que rige el
fondo, no a la lex fori. La expresión «en materia de obligaciones extracontractuales» tiene
como propósito excluir del ámbito de este precepto las reglas sobre carga de la prueba que se
establecen por motivos procesales, por ejemplo, el hecho de que un documento se halle en
poder de una de las partes. Junto a esa regla, el apartado 2 del artículo 22 se refiere a la
admisibilidad de los medios de prueba de los actos jurídicos: Los actos jurídicos podrán ser
acreditados por cualquier medio de prueba admitido bien por la ley del foro, bien por
cualquiera de las leyes que pueden determinar la validez formal del acto, siempre que tal medio
de prueba pueda emplearse ante el tribunal que conozca del asunto.
27.34. Para concluir el análisis del Reglamento, es preciso llamar la atención sobre una serie
de reglas que resuelven algunos de los problemas de aplicación típicos.
(a) El Reglamento excluye el reenvío: Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación

de la ley de un país se entenderá por tal las normas jurídicas materiales en vigor en ese país,
con exclusión de las normas de Derecho internacional privado (artículo 24).
(b) El Reglamento salvaguarda el orden público del foro: Sólo podrá excluirse la aplicación
de una disposición de la ley del cualquier país designada por el presente Reglamento si esta
aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (artículo 26). El tenor
de la cláusula señala expresamente que lo que se excluye son disposiciones específicas, no la
ley extranjera en su conjunto, y sólo en casos de manifiesta incompatibilidad. En este contexto,
es importante llamar la atención sobre el considerando 32 que contiene una mención sobre los
daños punitivos: la aplicación de una ley que condujera a imponer daños e intereses ejemplares
o punitivos «… puede según las circunstancias del caso y el ordenamiento jurídico del Estado
miembro del órgano jurisdiccional competente, considerarse contraria al orden público del
foro».
(c) Y, por último, el Reglamento aclara que, en el caso de los Estados plurilegislativos en
materia de obligaciones extracontractuales, cada unidad territorial se considerará como un
país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento
(artículo 25.1). No obstante, excluye de su ámbito de aplicación los conflictos de leyes
puramente internos (artículo 25.2).
§6. CONVENIOS DE LA HAYA
27.35. Como ya sabemos, el Reglamento Roma II deja en vigor los convenios internacionales
concluidos por los Estados miembros y terceros Estados (artículo 28.1). Para España, esto
conlleva que se mantienen en vigor (a) el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley
aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera y (b) el Convenio de La Haya
de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos. Ambos textos
tienen alcance universal, lo que significa que en sus respectivos ámbitos de aplicación
desplazan completamente el juego del Reglamento Roma II. Un juez español, en consecuencia,
deberá determinar la ley aplicable a la responsabilidad causada por un accidente de circulación
o por un producto siempre de conformidad con dichos convenios, y no de conformidad con el
Reglamento Roma II, mientras sigan vigentes.
27.36. El Convenio de La Haya de 1971 en materia de accidentes de carretera parte de la

aplicación de la ley del país donde haya ocurrido el accidente (lex loci damni). Sin embargo,
establece una excepción a favor de la ley del país de matriculación del vehículo si se dan
determinadas circunstancias y en función de quién sea la víctima. En concreto, la ley de
matriculación del vehículo se aplica: (a) Respecto de los daños que sufra el conductor,
poseedor o dueño del vehículo, siempre; (b) Respecto de los daños que sufra un pasajero, si
éste tiene su residencia habitual en un país distinto al del lugar donde ha ocurrido el accidente;
(c) Respecto de los daños que sufra un viandante, sólo si éste tiene su residencia habitual en el
país de matrícula del vehículo. En el caso de que haya varias víctimas, la responsabilidad se
determina por separado para cada una de ellas. Por otro lado, en el caso de que haya varios
vehículos implicados, la excepción a favor del país de la matrícula sólo rige si todos están
matriculados en el mismo país.
Ejemplo 1. (SAP de Málaga, de 29 de diciembre de 2016). Accidente de circulación ocurrido en Nador

(Marruecos), en el que un vehículo español atropella a un nacional marroquí con residencia en este
país, quien fallece tras el accidente. Los padres demandan en España al conductor del vehículo y su
compañía aseguradora. Los tribunales españoles son competentes ya que los demandados tienen su
domicilio en España (Articulo 4 (1) Reglamento Bruselas I bis). La ley aplicable es la ley marroquí.
Conforme al Convenio de La Haya, la ley aplicable es la ley del país donde ha ocurrido el accidente,
salvo que, en este caso, la victima hubiese tenido su residencia en España (vid. Artículos 3 y 4 del
Convenio). Vid. también SAP de Madrid, de 18 de noviembre de 2022: accidente en Marruecos, en el
que se ven involucrados tres vehículos, dos matriculados en España y el tercero en Marruecos.
Conforme al Convenio de La Haya, se aplica la ley marroquí.
Ejemplo 2. (STS de 23 de marzo de 2010) Accidente de circulación ocurrido en Corella (Navarra), en
el que se ve involucrado únicamente un vehículo matriculado en Suiza y las víctimas son los pasajeros,
de nacionalidad española, pero residentes en Suiza. La ley aplicable a la responsabilidad civil es la ley
suiza, de conformidad con el artículo 4 del Convenio. La responsabilidad de la compañía aseguradora
se rige por esta misma ley, como ley aplicable al contrato de seguro. El Convenio de La Haya se
seguiría aplicando aunque el vehículo hubiese estado matriculado en otro Estado miembro de la UE
(vid. sentencia de la Cour de cassation francesa, de 30 de abril de 2014: accidente en España en el que
se ven involucrados dos vehículos, uno matriculado en España y otro en Francia, el litigio se plantea
entre una víctima con residencia en Francia y el conductor del vehículo francés).
27.37. El Convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por

productos se articula a través de un sistema de conexiones en cascada. En primer lugar, se
aplicará la ley del país de residencia habitual de la persona perjudicada, si además coincide o
con el país donde se encuentra el establecimiento principal del responsable o donde se adquirió
el producto (art. 5). En segundo lugar, si no se da ese supuesto, se aplica la ley del país donde
se haya producido el daño, si coincide con cualquiera de estos tres elementos: la residencia
habitual del perjudicado, el establecimiento principal del responsable o el lugar de adquisición
del producto (art. 4). Y, por último, si no se da tampoco este supuesto, se aplica
alternativamente o la ley del país donde se encuentra el establecimiento principal del
responsable o la ley del país donde se haya producido el daño, a elección de la víctima. El
Convenio incluye una regla de previsibilidad de tal modo que no se aplicará ni la ley del país
donde se produjo el daño ni la ley del país de residencia habitual de la víctima, si el responsable
demuestra que no pudo razonablemente prever que sus productos iban a comercializarse en
dicho país.
Ejemplo. En la práctica, los supuestos más relevantes de aplicación del Convenio de La Haya son los
accidentes aéreos en los que las víctimas o sus familiares demandan a compañías extranjeras, p.ej.
norteamericanas, fabricantes de los productos que, presuntamente, son causa del accidente. STS de
13 de enero de 2015: En el verano de 2002 colisionaron dos aviones en el espacio aéreo alemán. Uno
era un Tupolev ruso cuyo destino era Barcelona, y otro un Boeing, cuyo destino era Bruselas. Los
familiares de las víctimas, todas ellas con residencia en la Federación Rusa, demandan ante los
tribunales de Barcelona a dos empresas norteamericanas fabricantes del sistema de seguridad del
avión ruso que había sido causa del accidente. Conforme al Convenio de La Haya de 1973, ya que no se
da ninguna de las combinaciones anteriores, la ley aplicable es la ley del Estado de Arizona y Nueva
Jersey, que es donde los fabricantes tenían su residencia habitual. Este mismo texto determina la ley
aplicable a la responsabilidad del fabricante de los sistemas de seguridad en el caso del accidente del
avión de Spanair, en Madrid, en el verano de 2008.
§7. ARTÍCULO 10.9 CC
27.38. Para concluir este capítulo es inevitable hacer una referencia al artículo 10.9 CC. Este
precepto sigue aplicándose en las materias excluidas del Reglamento Roma II, en particular a
los daños contra la intimidad y los derechos de la personalidad. El artículo 10.9 CC es una regla
muy sencilla. «Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven». Parece razonable interpretar que el criterio de conexión
debe concretarse en los mismos términos que en el Reglamento Roma II, i.e. cómo lugar donde
se ha producido el daño (loci damni). Ni el lugar de origen del hecho dañoso, ni los daños
derivados o por repercusión son conflictualmente relevantes. En el caso de daños a los
derechos de la personalidad o de la intimidad esto nos llevaría a aplicar la ley de cada uno de
los países donde la víctima haya padecido los daños de esos derechos. No obstante, la
jurisprudencia del TJUE en relación con Reglamento Bruselas I bis puede extenderse a la
dimensión conflictual y, por consiguiente, cabe argumentar que todos los daños a nivel mundial
se localizan en su país de residencia habitual, como lugar donde se ubica el centro de vida de la
persona y los derechos que le son inherentes, al menos cuando la difamación tiene lugar a
través de internet (supra núm. marg. 6.37).
11 SEP 2023
TEMA 28 DERECHOS REALES. TÍTULOS VALOR
TEMA 28
DERECHOS REALES. TÍTULOS VALOR
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES: BIENES
TANGIBLES. 1. Regla general. 2. Concepto de derechos reales. 3. Aspectos jurídico-reales y
aspectos obligacionales. 4. Criterio de conexión. Conflicto móvil. 5. Medios de transporte y
bienes en tránsito. 6. Bienes culturales. 7. Problemas de aplicación. §3. BIENES
INTANGIBLES Y UNIVERSALIDADES. 1. Derechos de créditos. 2. Acciones y participaciones
sociales en general. 3. Propiedad industrial e intelectual. 4. Universalidades. §4. TÍTULOS-
VALOR E INSTRUMENTOS NEGOCIABLES.
§1. INTRODUCCIÓN
28.1. El objeto principal de este tema es el régimen conflictual de los derechos reales,
i.e. los derechos que recaen sobre un bien con valor patrimonial y que son oponibles a
terceros (erga omnes). En primer lugar, estudiaremos las reglas generales aplicables
cuando esos derechos recaen sobre bienes tangibles, muebles o inmuebles; a continuación,
estudiaremos el régimen aplicable a ciertas categorías especiales de bienes. Y, por último,
haremos algunas referencias al régimen aplicable a los títulos-valor.
§2. LEY APLICABLE A LOS DERECHOS REALES: BIENES TANGIBLES
1. REGLA GENERAL
28.2. Para determinar la ley aplicable a los derechos reales sobre bienes tangibles, nuestro
sistema sigue la solución dominante en el Derecho comparado: los derechos reales sobre un
bien, sea mueble o inmueble, quedan sujetos a la ley del país donde dicho bien se encuentra
(= lex situs o lex rei sitae). Así lo establece el artículo 10.1 CC.
Texto: artículo 10.1 CC
«La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los
bienes muebles».
Esta regla general va acompañada por dos reglas especiales: para los medios de transporte
(artículo 10.1 II CC) y para los bienes en tránsito (artículo 10.1 III CC).
28.3. La localización física de un bien como criterio que determina la ley aplicable tiene
ventajas evidentes. Por un lado, es la solución más funcional. Los derechos reales son
oponibles erga omnes y, en este sentido, resuelven conflictos de intereses de una pluralidad
de sujetos sobre el aprovechamiento económico de los bienes. Por ello, los criterios
subjetivos o personales son, en principio, poco útiles. Un conflicto entre varias personas que
reclaman la propiedad de un bien o un derecho-real de garantía no puede resolverse
aplicando las leyes personales de cada una, pues podría llevar a resultados materiales
contradictorios, ni hay razones a priori para dar preferencia a una de ellas sobre las demás.
En la medida en que los derechos reales son derechos erga omnes sobre un bien, el
elemento neutral y común a todos los interesados no puede ser otro que el de localización
del bien. Por otro lado, es un criterio que ofrece certeza, previsibilidad, responde a las
expectativas razonables de las partes y, en consecuencia, es una regla que protege el tráfico
jurídico: a todos los potenciales adquirentes o acreedores jurídico-reales les señala
claramente la ley bajo la cual deben constituir sus derechos sobre el bien. Además,
normalmente coincidirá con el Estado cuyos tribunales vayan a conocer del litigio y donde
se deban implementar las resoluciones judiciales.
2. CONCEPTO DE DERECHOS REALES
28.4. Para definir el supuesto de hecho, el artículo 10.1 CC utiliza la expresión «la posesión,
la propiedad y los demás derechos (reales) sobre bienes». El concepto de derecho real
debe definirse a partir de la ley española (artículo 12.1 CC). En principio, bajo este concepto
se incluyen aquellos derechos que pueden ser invocados frente a todos, i.e. gozan de una
protección erga omnes, y que confieren a su titular un poder o una facultad de relación
inmediata sobre el bien en el que recaen. Junto con la propiedad y la posesión, han de
incluirse otros derechos reales de uso y disfrute, como el usufructo o la servidumbre, los
derechos reales de garantía, como la prenda o hipoteca, los derechos reales de adquisición
o incluso el derecho de retención en la medida en que recae directamente sobre un bien y es
oponible a terceros, no sólo a deudor.
28.5. El artículo 10.1 CC sólo se aplica a los derechos reales que recaigan sobre bienes
muebles o inmuebles. Al utilizar la misma conexión en ambos casos, no se suelen plantear
problemas de calificación: siempre que se trate de bienes tangibles, sea cual sea su
naturaleza, la ley aplicable es la señalada por el artículo 10.1 CC.
28.6. La ley así designada cubre aspectos como, por ejemplo, la creación del derecho real,
su contenido, los tipos de derechos reales que pueden constituirse sobre el bien, publicidad
y alcance, las preferencias y prioridades sobre el bien, i.e. cómo se resuelven los conflictos
entre titulares de derechos reales concurrentes, y la extinción del derecho real, incluida la
ejecución de los derechos reales de garantía.
Ejemplo. Imaginemos una empresa española que tiene un bien mueble de cierto valor en Francia
y quiere constituir una prenda sobre él. En este caso, la ley francesa determina: (a) los requisitos
de constitución del derecho de prenda, i.e. si es necesario un título válido, si ha de haber traslado
posesorio y cómo se debe llevar a cabo éste; (b) el alcance del derecho de prenda y su eficacia; (c)
cómo se resuelven los conflictos entre distintas prendas que recaen sobre el mismo bien u otros
derechos reales concurrentes; o (d) cómo puede el acreedor realizar el bien en caso de
incumplimiento del deudor, i.e. si puede apropiárselo o si tiene que ejecutarlo por vía notarial, por
ejemplo, y sus preferencias de cobro.
3. ASPECTOS JURÍDICO-REALES Y ASPECTOS OBLIGACIONALES
28.7. En los negocios sobre bienes, como por ejemplo una venta o la constitución de una
prenda, es necesario distinguir los aspectos obligaciones (el título o negocio constitutivo),
de los aspectos jurídico-reales. Los primeros quedan sujetos a la ley aplicable al título
causal conforme a la norma de conflicto correspondiente; normalmente será un contrato,
por lo que la ley aplicable al contrato de compraventa o al contrato de prenda o de hipoteca
se determinará conforme al Reglamento Roma I. Los segundos quedan sujetos a la lex rei
sitae (vid. SAP de Madrid, de 18 de diciembre de 2020). En concreto, la lex rei sitae rige la
eficacia jurídico-real del acto o título otorgado por las partes, i.e. los poderes que el titular
va a adquirir y gozar directamente sobre el bien y que son oponibles a terceros.
Ejemplo 1. (RDGRN de 22 de febrero de 2012). En el caso de un contrato de compraventa de un

inmueble situado en Madrid, entre dos ciudadanos venezolanos, la ley aplicable al contrato se
determinará conforme al Reglamento Roma I. En cambio, la ley española, como lex rei sitae, rige
los aspectos jurídico-reales de la transmisión: las condiciones y el momento en que ésta se
produce, el contenido del derecho real o su publicidad registral.
Ejemplo 2. (RDGRN de 31 de octubre de 2013). Un banco holandés concede un préstamo

hipotecario a dos ciudadanos holandeses residentes en España. El inmueble sobre el que recae la
hipoteca se encuentra en Lepe (Huelva). Tanto el préstamo como el contrato de hipoteca se
someten a la ley holandesa, como ley elegida por las partes de conformidad con el Reglamento
Roma I. No obstante, la ley española, como lex rei sitae, rige la eficacia jurídico-real del contrato
de hipoteca y su publicidad registral. En ocasiones, la calificación de ciertas cláusulas
contractuales con trascendencia jurídico-real no es fácil: la DGSJyFP ha aclarado, en este sentido,
que el mero hecho de que una cláusula contractual tenga acceso al registro y resulte en
consecuencia oponible a terceros (en concreto, una condición resolutoria) no la convierte en un
derecho real (RDGRN de 29 de agosto de 2019).
En consecuencia, la cuestión de si la transmisión de la propiedad sobre un bien requiere un

título válido o no, i.e. es causal o abstracta, o la cuestión de si la transmisión de la propiedad
se produce por el título o requiere además un traslado posesorio, son cuestiones que vienen
determinadas por la lex rei sitae. Como acabamos de ver, cuando esta ley exija como
presupuesto de la transmisión o de la creación del derecho real un título valido, éste puede
someterse a una ley estatal distinta (su lex contractus si se trata de un contrato).
Ejemplo. Simplificando mucho las cosas, aceptemos que en el Derecho francés la transmisión de
la propiedad se produce mediante el título; que en el Derecho español se exige título y modo; y que
en el Derecho alemán basta el trasladado posesorio como expresión de un acuerdo traslativo
abstracto. Imaginemos un sujeto A que tiene tres bienes X, Y y Z localizados respectivamente en
Francia, Alemania y España. A vende a B cada uno de los bienes. Los tres contratos de
compraventa se someten a la ley inglesa. Pues bien: (a) en relación al bien X, situado en Francia, la
propiedad se ha transmitido de A a B en el momento de la conclusión del contrato, si éste es válido;
el hecho de que sea válido o no, lo determina la ley inglesa; (b) en relación al bien Y, situado en
Alemania, la propiedad se transmite de A a B en el momento de la entrega del bien, con
independencia del título; (c) por último, en relación al bien Z, situado en España, la propiedad se
transmite de A a B si el contrato es válido (lo que viene determinado por la ley inglesa) y además se
ha entregado el bien.
Cuestión particular: transposición de figuras extranjeras. En el ámbito de los derechos

reales se plantean a menudo problemas de transposición de figuras extranjeras. La cuestión
surge cuando las partes han configurado una relación jurídica sobre un bien localizado en
España, pero al amparo de una ley extranjera. El ejemplo más citado es el de un trust
constituido sobre bienes localizados en España. El punto de partida para analizar este
problema es el que acabamos de ver: los aspectos obligaciones de la relación pueden quedar
sujetos a una ley extranjera (la ley que rija el título de constitución según la naturaleza del
trust), pero la eficacia jurídico-real de la misma queda sujeta a la ley española qua lex rei sitae.
A partir de aquí, el problema que se plantea es de naturaleza material: qué eficacia jurídico-
real va a tener en España un trust. La respuesta depende de si bajo nuestro ordenamiento las
partes tienen absoluta libertad para configurar derechos reales sobre bienes, si tienen libertad
pero relativa o si rige un sistema de numerus clausus. Sin entrar en esta discusión, asumamos
que existe algún tipo de limitación: en tal caso, será preciso analizar si cabe transponer esa
figura extranjera en alguna de las figuras tipificadas en nuestro Derecho, i.e. si hay alguna
figura en el Derecho español que sea funcionalmente equivalente a la institución extranjera y,
por consiguiente, en la que pueda subsumirse, y con qué límites (vid. con referencias a
jurisprudencia y resoluciones anteriores RDGSJyFP, de 24 de marzo de 2021).
28.8. Como acabamos de ver, las consecuencias jurídico-reales de un contrato, aunque

quede sujeto a una ley extranjera, se «leen» siempre desde la lex rei sitae. Por ello, cuando
esta ley imponga una determinada forma del contrato como requisito esencial para la
constitución o transmisión de un derecho-real, deberá cumplirse con dicha forma para
obtener esta eficacia jurídico-real.
Cuestión particular: las escrituras públicas extranjeras. En el Derecho español, la

transmisión de la propiedad requiere título y modo (traditio). El otorgamiento de la escritura
pública equivale a la traditio (artículo 1462 II CC). Pues bien, esta regla será aplicable si el
bien se encuentra en España. Cosa distinta es que esa escritura pública pueda otorgarse ante
un notario extranjero. En principio, la respuesta debe de ser afirmativa si ese notario
extranjero interviene de una manera funcionalmente equivalente a la del notario español. En
relación con los bienes inmuebles se ha planteado un problema distinto, pero próximo. La
inscripción en el registro de la propiedad requiere escritura pública. En la práctica, se discute
si la escritura pública debe proceder de un notario español o cabe también que proceda de un
notario extranjero si, amén de otros requisitos como la traducción o la legalización o apostilla,
se satisface el test de equivalencia funcional (i.e. el notario extranjero cumple una función
equivalente a la que desarrolla un notario español, vid. RDGSJyFP de 24 de mayo de 2021 o de
23 de febrero de 2022). La respuesta del Tribunal Supremo ha ido en esta última dirección
(vid. STS de 19 de junio de 2012) y así parece confirmarlo el artículo 60 LCJI.
4. CRITERIO DE CONEXIÓN. CONFLICTO MÓVIL
28.9. El criterio de conexión que emplea el artículo 10.1 CC es la localización física del bien
(situs naturalis). En principio, es un criterio fáctico cuya concreción no plantea muchas
dificultades cuando se trata de bienes inmuebles, pero sí cuando se trata de bienes muebles.
Un bien mueble es susceptible de traslado de un país a otro y ello da lugar a problemas de
conflicto móvil.
Ejemplo 1. Aunque estos problemas se pueden plantear en relación con cualquier derecho real,
los casos que más preocupan en la práctica son relativos a la transmisión de la propiedad o a la
constitución de derechos reales de garantía. Imaginemos que A vende a B un cuadro que se
encuentra en Francia. El título es perfectamente válido y eficaz, y B paga el precio, pero A sigue en
posesión del cuadro. En principio, teniendo en cuenta que bajo el Derecho francés el título es en
principio suficiente para transmitir la propiedad, el cuadro pertenecería ya a B. Imaginemos que el
cuadro sigue bajo posesión de A, pero es trasladado a España. ¿Significa esto que B pierde su
propiedad pues el Derecho español exige título y entrega?
Ejemplo 1 bis. El caso se puede plantear también al revés: la compraventa tiene lugar cuando el
cuadro se encuentra en España. El bien sigue bajo la posesión de A (vendedor), pero éste se lo
lleva a Francia: ¿Significa que B (comprador) adquiere automáticamente la propiedad del bien
nada más cruzar la frontera, ya que bajo el Derecho francés el título era suficiente para transmitir
la propiedad?
Ejemplo 2. Imaginemos un banco alemán, A, que ha dado un crédito a favor de un empresario

alemán, B, y en garantía ha constituido un derecho de prenda sin desplazamiento o una reserva de
dominio sobre un bien que se encontraba en Alemania en el momento de dicha constitución.
Posteriormente, el bien es trasladado a España donde es objeto de un embargo por un acreedor
ordinario de B. ¿Será reconocido en España el derecho de prenda de A? ¿Qué sucede si el
empresario alemán constituye una nueva prenda a favor de un banco español, C, sobre dicho bien?
28.10. Nuestro Derecho positivo no contiene una respuesta clara y explícita a estos
problemas. Tampoco en la jurisprudencia, ni en la doctrina han recibido una solución
uniforme. Sí existe cierta unanimidad en el punto de partida: en los casos de conflicto
móvil, la trascendencia jurídico-real de un acto debe apreciarse bajo la ley del lugar donde
se encontraba el bien en el momento de celebrarse dicho acto. Esta solución encaja
cabalmente con el sentido y fin de la regla lex rei sitae: la expectativa de las partes cuando
realizan un determinado acto con trascendencia jurídico-real es valorar esta transcendencia
bajo la ley del lugar de situación de bien en el momento de celebrar dicho acto.
De esta idea se extraen dos consecuencias importantes en los supuestos en que un bien se
traslada de un país (país de origen) a otro (país de destino):
(a) Si una persona ha adquirido un derecho real sobre el bien cuando éste se encontraba en
el país de origen, no lo pierde automáticamente cuando el bien cruza la frontera y se
desplaza al país de destino. Así se protege el interés del titular del derecho real original.
Quien constituyó eficazmente su derecho atendiendo a dónde se encontraba el bien en el
momento de dicha constitución no quiere –ni debe– verlo extinguido por el mero hecho de
que el bien cruce la frontera. El dueño no pierde su derecho de propiedad sobre el bien por
el hecho de que lo traslade al extranjero, ni el acreedor jurídico-real pierde su derecho de
prenda porque el bien se traslade al extranjero. Ha de partirse, por consiguiente, de un
principio de reconocimiento o de continuidad de los derechos reales constituidos al
amparado de la ley del lugar de situación del bien anterior.
Ejemplo. En los dos ejemplos anteriores en los que el titular ya había adquirido eficazmente un
derecho real –de propiedad en el Ejemplo 1 o de garantía en el Ejemplo 2– conforme a la ley del
país de origen, este derecho no se debe perder por un mero traslado del bien al extranjero.
(b) Ahora bien, si en el país de destino se produce un nuevo hecho o acto con trascendencia
jurídico-real, éste se valorará bajo la nueva lex rei sitae, así como el posible conflicto o
prioridad entre los diferentes titulares de intereses jurídico-reales sobre el bien. Así se
salvaguarda el interés de protección del tráfico en el Estado de destino, que justifica
reconocer y proteger la constitución de nuevos derechos reales al amparo de la lex rei sitae
actual que resulten incompatibles o preferentes sobre el derecho real anterior.
Ejemplo 1. Imaginemos en el Ejemplo 1 o en el Ejemplo 2 anterior que el poseedor del bien realiza
una segunda venta con traslado posesorio o constituye un nuevo derecho de prenda al amparo de
la ley española. En este caso, tanto la constitución de estos nuevos derechos reales como el
conflicto de prioridades o preferencias entre los anteriores titulares y los nuevos se han de
resolver bajo los criterios de la ley española como nueva lex rei sitae. Jugarán, por lo tanto, las
reglas españolas sobre adquisición a non domino o sobre prioridad entre acreedores jurídico-
reales concurrentes. Esta es una regla de protección del tráfico, pues ampara las expectativas de
los terceros que han constituido derechos reales sobre el bien confiando en la nueva ley de
situación y que no tenían por qué saber que el bien procedía de un país extranjero donde ya había
sido gravado. Pero no debería amparar a los acreedores ordinarios que han obtenido un simple
embargo preventivo sobre el bien, ni a esos acreedores en sede de concurso (aunque no debe
ocultarse que la jurisprudencia de audiencias suele entender que si el gravamen no se halla
inscrito en el Registro de bienes muebles español no es oponible al tercero embargante o al
concurso, vid. i.a. AAP de Barcelona, de 21 de septiembre de 2007 o Burgos de 8 de febrero de
2011).
Ejemplo 2. En el caso de una cadena de transmisiones hay que razonar cronológicamente de

adelante hacia atrás. Una adquisición convalidada por la ley del país donde se encuentra el bien en
un momento determinado sanea las posteriores. Así, por ejemplo, imaginemos que el bien es
robado a un sujeto –A– en España, de ahí se traslada a México donde es adquirido por B, B se lo
lleva a Londres donde es adquirido por C y C lo traslada a Nueva York donde es adquirido por D. En
este supuesto, si la adquisición de D bajo Derecho de Nueva York es plenamente válida y eficaz,
aunque se tratase de un bien robado, quedará protegido. Si el derecho de Nueva York, en cambio,
condicionase esa adquisición a que C (el vendedor) fuese propietario, debería comprobarse si
adquirió la propiedad bajo la ley inglesa; y así sucesivamente.
28.11. Una cuestión parcialmente distinta de las anteriores, pero también vinculada al
problema de conflicto móvil, se plantea cuando la adquisición del derecho real requiere la
realización de una serie de actos y, antes de que todos ellos se concluyan, el bien es
trasladado al extranjero.
Ejemplo 1. En el Ejemplo 1 bis anterior, el bien se trasladaba de España a Francia cuando ya se

había celebrado el contrato, pero aún no se había producido el traslado posesorio. ¿Significa ello
que (i) ¿el comprador adquiere automáticamente la propiedad nada más cruzar la frontera a
Francia en la medida en que bajo el Derecho francés el título es suficiente?, (ii) ¿es necesario
celebrar un nuevo contrato?, o (iii) ¿debe llevarse a cabo ese traslado posesorio?
Ejemplo 2. Quizás el ejemplo más claro sea el de la usucapión. Imaginemos un coleccionista

portugués, A, que vende una pistola robada de gran valor histórico a un coleccionista español, B. B
se la transmite en herencia a su hijo, C, quien la posee en España durante dos años y a
continuación se la lleva a una galería que tiene en Suiza, ¿significa ello que (i) comienza un nuevo
plazo de usucapión bajo la ley suiza?, (ii) ¿debe continuar hasta concluir el plazo que exige la ley
española?, o (iii) ¿la posesión del bien en España se computa a los efectos de aplicar los plazos que
prevé la ley suiza?
Esta cuestión –como las anteriores– tiene más de material que de conflictual; en principio,
corresponderá a la ley material de país de destino decirnos qué valor tienen los actos
realizados cuando el bien se encontraba en el extranjero. Algunos países han optado por la
solución más sencilla: considerar los actos realizados al amparo de una lex rei sitae anterior
como si se hubiesen realizado bajo la nueva lex rei sitae. Nuestro Derecho positivo carece
de una respuesta expresa. Sin embargo, por razones prácticas y de facilidad del tráfico, esa
solución parece la más razonable.
Ejemplo. Por consiguiente, en el ejemplo de la usucapión, la posesión en el país de origen se ha de

computar a los efectos de aplicar los plazos que prevé la ley del país de destino. En el ejemplo del
título (Ejemplo 1 bis), el problema no se va a plantear en el Derecho español como país de destino
ya que, en principio, el mero título no sería suficiente para transmitir la propiedad. Desde el punto
de vista de una ley extranjera, como la francesa, donde sí sucede, puede resultar chocante afirmar
que el mero cruce fronterizo convierta al comprador en propietario, pero puede resultar más
chocante aún obligarle a concluir un nuevo contrato o a la entrega física del bien cuando allí no es
requisito para el traspaso de la propiedad (vid., Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 3 de
febrero de 2010).
28.12. Por último, es preciso señalar también que en los casos de traslado del bien, el
ejercicio o las facultades de un titular de un derecho jurídico-real quedan sujetos a la
nueva lex rei sitae. Esta cuestión tiene relevancia práctica en el caso de los derechos de
garantía real, cuando el acreedor pretende la realización del bien. Como hemos explicado,
un traslado del bien no extingue el derecho real; no obstante, el ejercicio de ese derecho
debe respetar la nueva lex rei sitae, en particular en lo que hace a sus formas de realización
cuando exigen la intervención de una autoridad.
Ejemplo. A constituye una prenda sobre un bien a favor de B al amparo de la ley española, pues en
ese momento el bien se encuentra en España. Posteriormente, el bien se traslada a Francia.
Llegado el momento del pago, A incumple su obligación y B pretende ejecutar la prenda. En este
caso, no cabe duda de que B debe considerarse como acreedor pignoraticio; ahora bien, en
principio, los mecanismos de realización del valor del bien deberán ajustarse a lo que establece la
ley francesa. Y lo mismo en el supuesto inverso: A constituye una prenda bajo Derecho inglés
cuando el bien se encuentra en Inglaterra. Posteriormente se traslada a España, y cuando el bien
se encuentra aquí se produce el incumplimiento del deudor que da lugar a la ejecución de la
prenda. No cabe duda de que la prenda será reconocible en España si se constituyó debidamente
en Inglaterra. Los procedimientos de ejecución, sin embargo, deberán ajustarse a lo previsto por la
ley española. En ocasiones, esto exige cierta flexibilización de los requisitos procedimentales que
exige el Derecho español para no frustrar los derechos del acreedor pignoraticio. Así, por ejemplo,
en el caso de hipotecas mobiliarias o prendas sin desplazamiento constituidas al amparo de una ley
extranjera, se ha planteado la pertinencia de prescindir de la exigencia de constancia en el título
constitutivo del valor de tasación del bien como condición para instar la ejecución extrajudicial
cuando aquella circunstancia no es exigida por la ley extranjera. Debería ser suficiente con una
tasación objetiva previa a la ejecución.
5. MEDIOS DE TRANSPORTE Y BIENES EN TRÁNSITO
28.13. El artículo 10.1 CC acompaña la regla general (lex rei sitae) de dos reglas
especiales, una para los medios de transporte y otra para los bienes en tránsito. Respecto de
los medios de transporte, la razón de establecer una regla especial es fácil de ver. Se trata
de bienes que tienen por propia naturaleza una vocación circulatoria transfronteriza y, por
ello, el criterio de la localización física puede conducir a soluciones aleatorias e
imprevisibles. Además, este tipo de bienes expresa su vinculación con un determinado
Estado a partir de criterios fácilmente perceptibles en el tráfico, como su abanderamiento,
lo cual permite apartarse de la lex rei sitae sin perder las ventajas de esta conexión. El
legislador español ha tenido en cuenta estas circunstancias y ha establecido una regla
especial para esos casos: «Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por
ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos
a la ley del lugar de su abanderamiento, matricula o registro» (artículo 10.2 ICC). En
cambio, para los automóviles y otros medios de transporte por carretera, ha considerado
preferible mantener la regla general: «Los automóviles y otros medios de transporte por
carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen».
28.14. Esta regla del Código Civil debe acompañarse de la normativa especial que rige cada
uno de esos tipos de bienes, como por ejemplo la Ley de Navegación Marítima o Aérea, la
normativa del Registro de bienes muebles, y de los textos supranacionales que puedan
resultar aplicables, como, en materia de buques, el Convenio de Ginebra de 1993 sobre
privilegios marítimos En la práctica, está también llamado a tener una notable relevancia el
Convenio de Ciudad del Cabo, adoptado en el seno de UNIDROIT, relativo a garantías
internacionales sobre equipos móviles y sus protocolos anejos. Este instrumento establece
un sistema de reconocimiento y de protección de las garantías reales internacionales
constituidas sobre equipos móviles al amparo del Convenio. Su funcionamiento se articula
mediante un registro centralizado a nivel mundial. El Convenio establece el marco
normativo general, que se complementa con diferentes Protocolos donde se recogen las
categorías de bienes y derechos accesorios a los que les resulta aplicable. Hasta ahora se
han elaborado cuatro protocolos: para equipos aeronáuticos, para material ferroviario, para
equipos espaciales y para equipos mineros, agrícolas y de construcción (MAC). España ha
ratificado el primero de ellos.
28.15. El CC, siguiendo a otros legisladores, también ha establecido una regla especial de
localización para los bienes en tránsito. En estos casos, la situación física del bien antes de
llegar a su destino es absolutamente provisional y en buena media precaria. Por ello, el
legislador permite a las partes corregir esa solución. Conforme al artículo 10.1 II CC: «A los
efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se
considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario
hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de destino».
El concepto de «bienes en tránsito» debe entenderse en sentido lato, incluyendo la fase en
la que los bienes aún se encuentran en el Estado de origen, pero preparados para la
exportación, i.e. los llamados «bienes destinados a la exportación». Esta regla tiene cierta
relevancia práctica en el caso de la constitución de garantías reales sobre dichos bienes o de
reservas de dominio, ya que permite beneficiarse de una suerte de «aplicación anticipada»
de la ley del país de destino final, tanto al vendedor como a un tercero financiador.
Ejemplo. Imaginemos que A, una empresa española, vende a B, una empresa suiza, una
determinada maquinaria. La empresa suiza ha financiado la compra mediante un crédito que le ha
concedido un banco suizo, el cual quiere asegurarse el cobro de su crédito constituyendo una
garantía real sobre el bien. El acuerdo entre A y B relativo a la localización de los bienes en Suiza
permite al banco constituir la garantía bajo el Derecho suizo, aun antes de que los bienes hayan
llegado físicamente a su destino.
Naturalmente, si el bien pierde el carácter de «bien en tránsito» y entra en el tráfico

comercial de un Estado (por ejemplo, porque es robado y vendido a un tercero en dicho
Estado), volvemos al juego de la regla general (artículo 10.1 CC).
6. BIENES CULTURALES
28.16. En este contexto, es oportuno hacer una breve referencia a las reglas especiales
adoptadas para una categoría de bienes muy particular, los bienes culturales, cuya sede
natural de aplicación es el tráfico externo. España, como muchos otros países, tiene normas
específicas destinadas a la protección de su patrimonio histórico-artístico. Son normas
materiales imperativas. El objetivo de estas reglas es evitar la exportación ilegal de bienes
culturales o del patrimonio histórico español y para ello confieren ex lege al Estado un
derecho de propiedad sobre cualquier bien exportado ilegalmente (artículos 5 y 29 Ley
16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico). Cuando el bien perteneciera a un
particular, éste podría recuperarlo del Estado si lo perdió o le fue sustraído antes de la
exportación ilegal, abonando el coste de su recuperación.
Si el bien ha sido exportado ilegalmente y se halla en el territorio de otro Estado, la

efectividad de estas medidas de protección depende de la cooperación de las autoridades de
aquel Estado. Por ello, en el ámbito europeo, la Directiva 2014/60, de 15 de mayo, relativa a
la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal de un Estado miembro,
establece unos mecanismos destinados a asegurar el ejercicio de las acciones de
restitución. Contiene reglas de cooperación entre autoridades competentes, legitimación y
plazos de ejercicio de dichas acciones de restitución. En el ordenamiento español, ha sido
transpuesta por la Ley 1/2017. En el contexto internacional, el Convenio de UNIDROIT
sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, de 25 de junio de 1995, establece
también mecanismos para asegurar la restitución o devolución de este tipo de bienes. En las
relaciones entre Estados miembros, el Convenio cede en favor del régimen establecido en la
Directiva europea (vid. artículo 13.3), por lo que su relevancia práctica se manifiesta vis à
vis terceros Estados. Por último, el Convenio de la UNESCO de 17 de noviembre de 1970
establece un mecanismo de cooperación (diplomática) entre Estados para recuperar los
bienes robados y exportados ilegalmente. Esta vía de cooperación inter-estatal no excluye
las acciones reivindicatorias dirigidas directamente contra el poseedor del bien.
Ejemplo. (AAP de Barcelona de 21 de julio de 2008). Bienes culturales exportados ilegalmente

desde Egipto y en posesión de personas españolas con domicilio en España. El Estado egipcio,
propietario de los bienes, plantea una acción reivindicatoria ante nuestros tribunales. Tanto Egipto
como España son parte del Convenio de la UNESCO de 1970, que permite a un Estado solicitar a
otro Estado el decomiso de los bienes. Sin embargo, según el tribunal español, en el caso de
poseedores ilegítimos, esta vía no excluye el ejercicio de una acción reivindicatoria directa ante los
tribunales españoles.
Recientemente ha entrado en vigor el Convenio de la UNESCO de 2 de noviembre de 2001

cuyo objeto es la protección del patrimonio subacuático.
7. PROBLEMAS DE APLICACIÓN
28.17. El juego de la lex rei sitae queda sometido: (a) al límite del orden público (artículo
12.3 CC), aunque su trascendencia práctica es escasa (sólo puntualmente se ha invocado
frente a expropiaciones de Estados extranjeros contrarias al Derecho internacional sobre
actos o bienes localizados en España, vid. STS de 25 de septiembre de 1992 o de 30 de
diciembre de 2010: no se reconocen los efectos indirectos de las nacionalizaciones del
gobierno cubano sobre marcas registradas en España); (b) y a la posible incidencia de las
leyes de policía del foro (artículo 8.1 CC).
28.18. En el caso de que la lex rei sitae nos conduzca a un sistema plurilegislativo, debe
aplicarse también el régimen general (artículo 12.5 CC). En los conflictos internos, es
aplicable el régimen del artículo 10.1 CC por remisión del artículo 16.1 CC.
Más dudoso, en cambio, puede resultar el juego del reenvío en este ámbito, aunque a falta
de mejor argumento debe seguirse también la regla general (artículo 12.3 CC).
§3. BIENES INTANGIBLES Y UNIVERSALIDADES
1. DERECHOS DE CRÉDITOS
28.19. La doctrina suele utilizar la expresión eficacia jurídico-real de una cesión o de una
prenda de un crédito para referirse a la «oponibilidad a terceros» de estas operaciones.
Como hemos visto, el Reglamento Roma I en su artículo 14 contiene reglas sobre las
relaciones entre las partes del contrato de cesión o de prenda y sobre la oponibilidad de la
cesión al deudor cedido (artículo 14), pero guarda silencio sobre su oponibilidad a terceros.
Nuestro DIPr positivo contiene una regla en el Real Decreto-Ley 5/2005 en el ámbito de las
garantías financieras, que es generalizable a cualquier otro escenario: la oponibilidad a
terceros de una cesión o prenda de créditos se sujeta a la ley que rige el crédito cedido o
pignorado (artículo 17.3). Esta ley nos dice, por ejemplo, (a) qué requisitos tiene que
cumplir el cesionario/acreedor pignoraticio para asegurarse de que la cesión/prenda pueda
ser oponible a terceros acreedores del cedente o al administrador concursal en caso de
concurso de éste (documento público, notificación al deudor, registro, etc.); o (b) cómo se
van a resolver los conflictos entre distintos cesionarios/acreedores pignoraticios sobre el
mismo crédito.
Ejemplo. Imaginemos un banco español, A, que tiene un crédito frente a una empresa portuguesa,
B. La ley que rige el crédito es la ley inglesa. A pignora ese crédito a favor de un banco francés, C, y
en el contrato de prenda se elige el Derecho francés como ley aplicable. De conformidad con el
artículo 14 (1) del Reglamento Roma I, las relaciones entre A y C quedan sometidas a la ley
francesa. Por su parte, la oponibilidad de esa cesión a B queda sujeta a la ley inglesa. Esta misma
ley rige la oponibilidad a terceros de la prenda: si esta puede ser oponible a los acreedores de A o
incluso al administrador concursal en caso de concurso de A, y el conflicto con otro posible
acreedor pignoraticio o cesionario del mismo crédito.
2. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES EN GENERAL
28.20. La constitución de derechos reales sobre acciones y participaciones sociales

depende de la forma en que se hallen representadas.
(a) Si se hallan incorporadas a un título al portador, circularán como los bienes. La

constitución y transmisión de derechos reales sobre el título se somete a la lex cartae sitae.
En el caso de las acciones nominativas, es discutible si debe aplicarse la lex carta sitae o la
ley del lugar del domicilio social de la sociedad emisora (vid. artículo 2 (9) Reglamento de
insolvencia infra tema 29, que a efectos concursales toma como criterio relevante el
segundo, infra 28.24).
(b) Si se hallan representadas mediante anotaciones en cuenta, la constitución y
transmisión de derechos reales sobre ellas quedan sujetas a la lex conto sitae o ley de
situación de la cuenta. En el caso de que se trate de valores intermediados, en los que existe
una cadena de titularidades entre el emisor y el inversor último, debe atenderse a la
«cuenta relevante», esto es, a la cuenta donde aparezca reflejada la titularidad de la
persona cuyos derechos sobre las acciones se quieren transmitir o gravar (vid. por ejemplo,
artículo 17.2 Real Decreto-Ley 5/2005).
(c) Si no se hallan incorporadas a un título, ni representadas en forma contable, lo más

previsible es que la lex societatis se remita a las reglas de circulación de los derechos de
crédito, por lo que son aplicables las consideraciones que hemos hecho en el apartado
anterior. Su carácter transferible y la oponibilidad de las transferencias a la sociedad y a
terceros se sujetan a la lex societatis (vid., distinguiendo los tres planos, i.e. el contractual,
el jurídico-real y el societario, SAP de Madrid, de 18 de diciembre de 2020).
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
28.21. Los derechos de propiedad industrial e intelectual sólo existen en el mundo

jurídico, son bienes intangibles que sólo cobran «existencia» cuando son creados o
reconocidos por un ordenamiento jurídico. En el contexto internacional, el punto de partida
es que cada Estado sólo los otorga o reconoce para su territorio. Por ello, son, en principio,
derechos de base territorial: el Estado español atribuye el monopolio de utilización de esos
derechos para el territorio español y el Estado francés, para el territorio francés. De tal
manera que no hay un único derecho a nivel mundial, sino tantos como Estados para los
cuales se haya reconocido. A partir de esta idea se entiende la fórmula del artículo 8 del
Reglamento Roma II o del artículo 10.4 CC: «Los derechos de propiedad intelectual e
industrial se protegen dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin
perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España
sea parte».
28.22. Por lo que ahora nos interesa, y dejando al margen las especialidades registrales y
de trato mínimo derivadas de los Convenios en la materia o los derechos de protección
uniforme dentro de la UE, lo relevante de esta concepción es que la transmisión de la
titularidad y la constitución de derechos reales de garantía sobre derechos de la propiedad
industrial e intelectual otorgados para el territorio español quedan sujetos a la ley española.
Normalmente (pues hay ciertas excepciones), como la inscripción registral es constitutiva,
la transmisión o constitución de derechos reales sobre los bienes inscritos en España
requiere de su registro en España. Esta solución tiene alcance bilateral. Cuando se
transmite la propiedad o se constituyen garantías jurídico-reales sobre patentes o marcas,
por ejemplo, registradas en varios Estados es necesario cumplir con los requisitos de cada
uno de ellos.
4. UNIVERSALIDADES
28.23. En determinados ámbitos, el DIPr prevé la sujeción a una ley única de las cesiones o
transmisiones de patrimonios enteros (activos y pasivos). Así ocurre, por ejemplo, en los
casos de sucesiones hereditarias o de modificaciones estructurales societarias (fusión,
escisión, segregación o cesión global). Cuando un bien individual forma parte de un
patrimonio como unidad patrimonial (uti universi), las sucesiones universales conllevan
también la transmisión ope legis de dicho bien. Sin embargo, hay que añadir un matiz. La
cesión universal se somete a una conexión única según cuál sea su naturaleza (hereditaria o
societaria, por ejemplo) y tiene alcance universal, también en su dimensión jurídico-real: la
transmisión de los bienes puede ser eficaz ope legis al amparo de dicha ley. En el caso de
modificaciones estructurales transfronterizas habrán de tenerse en cuenta las respectivas
leyes personales. No obstante, en el caso de conflictos entre la sucesión universal y una
cesión singular al amparo de la lex rei sitae, debe prevalecer esta última.
Ejemplo. En el ámbito de societario, la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las

Sociedades Mercantiles contiene dos reglas relativas a las cesiones universales. La idea es común
a ambas: en las cesiones globales o parciales de activo y pasivo entre sociedades de distinta
nacionalidad deberán tenerse en cuenta las respectivas leyes personales (vid. artículos 73 y 84).
No obstante, sobre las reglas relativas a un patrimonio como unidad siempre se superponen
ciertas reglas relativas al bien uti singuli. Por ello, pese a que pueda producirse una transmisión
universal ope lege con alcance jurídico-real conforme a la ley extranjera correspondiente y dicha
transmisión deba ser reconocida en España, su eficacia puede venir limitada si se ha producido
una cesión singular protegida por la lex rei sitae. Así, por ejemplo, un tercero protegido por el
artículo 34 LH prevalece sobre el cesionario a título universal.
§4. TÍTULOS-VALOR E INSTRUMENTOS NEGOCIABLES
28.24. Los títulos-valor incorporan un derecho (intangible) a un documento físico y a partir

de ahí se beneficia de un régimen especial de circulación tanto frente al deudor como frente
a terceros. El régimen conflictual de los títulos-valor viene determinado por la
combinación de diferentes leyes: por un lado, la ley que rige el derecho que se incorpora al
título (o lex creationis); por otro lado, la ley que rige el propio título como documento físico
y, en tercer lugar, la ley que rige los derechos que derivan del título como instrumento
negociable.
(a) En primer lugar, el derecho subyacente deriva de una relación jurídica, típicamente un
contrato, cuya ley aplicable viene determinada conforme a las reglas generales: el
Reglamento Roma I (que sólo excluye de su ámbito de aplicación las obligaciones derivadas
de una letra de cambio, un cheque o un pagaré, y otros instrumentos negociables en la
medida en que se deriven de su carácter negociable). En el caso de participaciones sociales,
la lex societatis. Esta ley rige (lex creationis), en abstracto, si ese derecho es susceptible de
incorporación a un documento físico, y el grado de incorporación.
Desarrollo. Por «grado de incorporación» se debe entender la cuestión de si la incorporación es

máxima (la constitución, la transmisión y el ejercicio del derecho sólo tiene lugar como
consecuencia de la producción, la entrega y la presentación del título que lo documenta),
intermedia (i.e. la incorporación sólo alcanza la transmisión y el ejercicio del derecho), o mínima
(i.e. la incorporación sólo se refiere al ejercicio del derecho consignado en él). El grado en que un
derecho es susceptible de incorporarse a un título viene determinado por la ley que rige ese
derecho.
(b) En segundo lugar, si el derecho ha sido válidamente «incorporado» conforme a la ley

anterior, la ley que rige los derechos jurídico-reales sobre el título como documento
físico es la lex rei sitae o lex carta sitae en este caso. Así, por ejemplo, la protección del
adquirente de buena fe del documento viene determinada por lex carta sitae.
(c) En tercer lugar, y si el derecho puede incorporar los requisitos formales que ha de tener
el título para que se produzca la incorporación y los derechos que se derivan del título
como instrumento negociable vienen condicionados por la ley del Estado donde se ha
emitido. Esto es lo que quiere decir el artículo 10.3 CC cuando establece que «la emisión de
los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar donde se produzca». La incorporación de un
derecho a un título-valor y la relación cartular (i.e. los derechos derivados del título, en
particular frente al deudor cartular) deben acomodarse a lo que exija la ley del lugar de
emisión. El criterio «lugar de emisión» a los efectos de aplicar el artículo 10.3 CC debe
entenderse en sentido cartular del término: lugar de emisión equivale a lugar de primera
entrega o puesta en circulación inicial del título.
Desarrollo. En la práctica, lo aconsejable es que la ley que rige el derecho incorporado coincida
con el lugar de emisión para evitar problemas de delimitación normativa. En caso de que no sea
así, si hay conflicto entre ambas, la ley de emisión debe prevaler en lo que respecta a los derechos
cartulares.
28.25. En el caso de los títulos de tradición, i.e. los que facultan al poseedor para exigir la
restitución de determinadas mercancías, en principio la ley designada por el artículo 10.3
CC determina la legitimación del poseedor del título para reivindicar las mercancías o para
plantear una reclamación por los daños causados a éstas. No obstante, su eficacia real sobre
las mercancías, i.e. la eficacia que la transmisión del título tiene sobre los derechos a las
mercancías, siempre viene condicionada por la ley del lugar de situación de éstas.
28.26. Para los títulos cambiarios, el régimen especial y autónomo que contiene la Ley
Cambiaría y del Cheque es bastante más complejo. En el caso de la letra de cambio o
pagaré a la orden, la Ley fracciona los diferentes aspectos: (a) la capacidad para obligarse
se sujeta a la ley nacional, admitiendo un reenvío a otra ley, y con una excepción de tutela
del tráfico a favor de la ley del país en cuyo territorio se haya firmado el documento (artículo
98). (b) La forma de las obligaciones asumidas se somete a la ley del país en cuyo territorio
se han suscrito (locus scriptus), con una regla basada en el principio de independencia de
las declaraciones cambiarias (artículo 99: si las obligaciones asumidas no son válidas en
cuanto a la forma según la ley del territorio donde se han suscrito, pero sí conforme a la ley
donde una obligación posterior ha sido suscrita, la defectos de forma de la primera no
afectarán a las posteriores) y una excepción a favor de la ley de la residencia o nacionalidad
común (artículo 99 III). (c) La ley del lugar donde se emitió la letra rige otras cuestiones
como los plazos para el ejercicio de las acciones de regreso (artículo 101), o si el tenedor
adquiere el crédito que deriva de la relación causal subyacente (artículo 102); (d) La ley del
lugar donde ha de pagarse rige cuestiones como las obligaciones del aceptante de una letra
o del firmante de un pagaré (artículo 100, los efectos que producen las firmas de otras
personas se rigen por la ley del país donde éstas han firmado), las posibilidades de un pago
parcial (artículo 103) o las medidas que han de adoptarse en caso de pérdida o robo
(artículo 105); (e) La forma y los plazos del protesto o de otros actos de conservación de
derechos se rigen por la ley del país donde deban efectuarse (artículo 104).
28.27. En el caso del cheque, la ley contiene reglas de capacidad y forma de las
obligaciones equivalentes (artículos 162 y 163, con una conexión alternativa en el caso de la
forma a favor de la lex loci solutionis). Además: (a) La ley donde las obligaciones han sido
suscritas rige en lo relativo a sus efectos (artículo 165); y (b) La ley del lugar de pago
determina las personas contra las que puede ser librado y todo el régimen de pago (artículo
163 I y 167).
28.28. La eficacia procesal de los títulos-valor emitidos en el extranjero viene

determinada por la ley española como lex fori. Si cumplen los requisitos del artículo
517.2.6.º u 819 LEC, incluyendo las normas de DIPr de la LCCh, se podrá instar el
procedimiento especial correspondiente. No es necesario el exequatur
11 SEP 2023
TEMA 29 DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL
TEMA 29
DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. REGÍMENES NORMATIVOS. §3. MODELO NORMATIVO:

«UNIVERSALISMO MITIGADO». §4. PROCEDIMIENTO PRINCIPAL (= UNIVERSAL) EN
ESPAÑA. 1. Competencia judicial. 2. Ley aplicable. 3. Reconocimiento y ejecución en el
extranjero. §5. PROCEDIMIENTOS TERRITORIALES. §6. PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
EXTRANJEROS: RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA. §7. COORDINACIÓN ENTRE
PROCEDIMIENTOS.
§1. INTRODUCCIÓN
29.1. El concurso de acreedores implica un procedimiento de intervención sobre todo el

patrimonio del deudor insolvente llamado a su liquidación o saneamiento. Es un procedimiento
de naturaleza colectiva en la medida en que, en principio, afecta a todos los acreedores o a una
parte significativa de ellos. En un contexto internacional, la localización de los acreedores
(masa pasiva) y del patrimonio del deudor (masa activa) en diferentes Estados plantea
problemas particulares. Estos problemas se suelen agrupar en torno a cuatro grandes
preguntas, que definen el llamado Derecho concursal internacional:
(a) La competencia judicial internacional: ¿qué tribunales van a ser competentes para abrir
el concurso?
(b) La ley aplicable: ¿qué ley concursal van a aplicar dichos tribunales?
(c) El reconocimiento y ejecución de decisiones: ¿qué efectos extraterritoriales van a tener

las decisiones del juez de concurso y, en particular, los poderes del administrador concursal
designado?
(d) Y, por último, la coordinación entre procedimientos: ¿qué mecanismos de coordinación

se pueden articular cuando se están desarrollando dos o más procedimientos concursales
contra un mismo deudor en diferentes Estados o incluso contra varias sociedades de un mismo
grupo?
Ejemplo. Imaginemos una empresa española que posee un establecimiento en Portugal y otro en
Italia. Además de esos establecimientos, también tiene bienes (vehículos, depósitos bancarios,
derechos de propiedad industrial, etc.) en Marruecos y Francia. Sus acreedores se reparten por todos
estos países. Si la empresa española se encuentra en situación concursal, las preguntas que nos vamos
a plantear en este tema son, por ejemplo: (a) si los tribunales españoles van a ser competentes para
declarar el concurso y bajo qué condiciones; (b) si los tribunales españoles fuesen competentes, qué
ley concursal van a aplicar (el Derecho concursal español, el portugués, el italiano o el francés); (c)
cuando la competencia corresponda a unos tribunales extranjeros, si las decisiones que adopten esos
tribunales se van a reconocer y ejecutar en España y bajo qué condiciones; y (d), por último, si se
abren procedimientos contra la empresa española en distintos Estados, la posible existencia de
mecanismos de coordinación entre ellos.
§2. REGÍMENES NORMATIVOS
29.2. En el Derecho español, la respuesta a estos problemas se encuentra, fundamentalmente,

en el Reglamento europeo de insolvencia [Reglamento 2015/848, de 20 de mayo, que
sustituyó al Reglamento 1346/2000] y en los artículos 45, 47, 49, 56, 593, 641 y en el Libro
IV del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). El Reglamento europeo prevalece
sobre la regulación del TRLC). No obstante, el Reglamento no tiene alcance universal. Por ello,
lo primero que debemos hacer es delimitar el ámbito de aplicación de cada texto.
29.3. En términos generales, el ámbito de aplicación del Reglamento viene definido por la
suma de tres variables. (a) En primer lugar, el Reglamento se aplica a la insolvencia de
cualquier deudor, salvo entidades de crédito, compañías de seguros y empresas de
servicios de inversión (vid. artículo 1.2); cuyo régimen concursal viene determinado por
sendas directivas europeas cuando su Estado de origen sea un Estado europeo (Directiva
2001/24/CE sobre saneamiento y liquidación de entidades de crédito y empresas de servicios
de inversión, y Directiva 2008/138 para las compañías de seguro). (b) Su ámbito material
incluye los procedimientos concursales en sentido propio, pero también los procedimientos de
reestructuración preventiva, i.e. los procedimientos o institutos preconcursales llamados a
prevenir el concurso del deudor, como la comunicación de apertura de negociaciones con los
acreedores o los planes de reestructuración regulados en el Libro II del TRLC. En el contexto
de estos procedimientos se aplica, con carácter general, a cualquier acción que tiene su
fundamento en un procedimiento concursal y se halla estrechamente relacionada con éste (vid.,
entre las más recientes, STJUE as. C-649/16, C-641/16, C-535/17 o C-47/18; no se aplica, sin
embargo, a las acciones paulianas, al menos cuando el deudor no se halla en concurso; entre la
jurisprudencia nacional vid. AAP de Palma de Mallorca, de 4 de mayo de 2022). (c) En tercer
lugar, el Reglamento sólo se aplica a los concursos europeos y entiende por tales los
procedimientos de insolvencia que se abran sobre deudores cuyo centro de intereses
principales (coloquialmente COMI, acrónimo del concepto inglés Centre of Main Interests) se
localice en un Estado miembro de la UE (cdo. 25). En el resto de los supuestos, esto es, frente
a deudores cuyo centro de intereses principales se localice en un tercer Estado (no europeo),
será aplicable el régimen del TRLC. Dinamarca se debe considerar como un tercer Estado a los
efectos del Reglamento.
Régimen normativo: resumen

Ámbito de aplicación
Texto Ámbito de aplicación subjetivo
espacial
▪ Cualquier deudor, salvo entidades de

Reglamento crédito, compañías de seguro o empresas de COMI en la UE – DK
europeo inversión
Estado de origen EEE (+

▪ Directivas Entidades de crédito, empresas de servicios
sucursales de entidades de 3os
europeas de inversión y compañías de seguro
Estados)
▪ TRLC Subsidiaria, para el resto de los supuestos
El concepto de concursos europeos que acabamos de utilizar merece alguna consideración

adicional que iremos haciendo en los párrafos siguientes.
29.4. Pese a esta diferencia de regímenes formales, hay que tener en cuenta un dato
importante. El régimen del TRLC está fuertemente inspirado por el régimen del Reglamento
europeo. Así lo ha reconocido el propio legislador español en la exposición de motivos de la Ley
Concursal del año 2003 (apdo. XI). Esto implica que el Reglamento ofrece un referente
hermenéutico imprescindible para interpretar y aplicar el TRLC. Por esta razón y por el hecho
de que su trascendencia práctica es mucho mayor, en este tema vamos a centrarnos en el
Reglamento europeo, sin perjuicio de las referencias puntuales que hagamos al TRLC cuando
éste se aparte de aquél.
§3. MODELO NORMATIVO: «UNIVERSALISMO MITIGADO»
29.5. Se suele afirmar que el modelo normativo que informa el Reglamento es un modelo de
universalismo mitigado. El Reglamento arranca de un concurso único y universal para cada
deudor (= «un deudor, un patrimonio, un concurso»), calificado como procedimiento
principal. Contempla la apertura del procedimiento de insolvencia en el Estado donde el
deudor tenga su centro de intereses principales y le da alcance universal, tanto en cuanto a su
masa activa, como a su masa pasiva. En principio, todos los bienes quedan sujetos a ese
procedimiento, estén donde estén, y a él pueden (y tienen la carga de) concurrir todos los
acreedores del deudor. Además, el punto de partida es la aplicación de una ley única, la ley de
ese Estado (lex fori concursus principalis) tanto a los aspectos procedimentales como a los
aspectos sustantivos de la insolvencia.
29.6. A partir de aquí, el Reglamento establece una serie de reglas que corrigen o mitigan la
universalidad del modelo. Básicamente, estas reglas son de dos tipos: (a) por un lado, normas
sobre ley aplicable cuya función es fijar ciertas excepciones a la aplicación de la lex fori
concursus, esto es, hay determinadas relaciones jurídicas o derechos que no van a quedar
sujetos a la ley concursal del Estado miembro donde se abre el procedimiento principal, sino a
una ley distinta; y (b) por otro lado, normas cuyo objeto es permitir la apertura de
procedimientos territoriales, esto es, procedimientos de insolvencia limitados a los bienes
del deudor en un determinado Estado miembro. A su vez, el Reglamento establece ciertas
restricciones en cuanto a la apertura de estos procedimientos territoriales con el objeto de no
socavar el criterio principal, i.e. la universalidad del concurso. Así, (i) los procedimientos
territoriales sólo pueden abrirse allí donde el deudor tenga un establecimiento, (ii) la masa
pasiva no tiene limitación territorial (la masa activa es territorial, pero la masa pasiva sigue
siendo universal) y (iii) quedan, en cierto modo, subordinados a la suerte del procedimiento
principal en el caso de que se abran ambos tipos de procedimientos.
29.7. Las normas de DIPr del TRLC responden a este mismo modelo, aunque formulado en
términos unilaterales. La voluntad del legislador español es que el modelo de universalismo
mitigado rija también vis a vis terceros Estados. Como en este caso la vigencia del modelo no
está plenamente asegurada, pues depende siempre del Derecho de esos terceros Estados, el
TRLC española adopta una serie de salvaguardias (vid., por ejemplo, artículos 721.2 o 741.2
TRLC).
29.8. A continuación vamos a desarrollar este modelo normativo. Primero analizaremos la

posibilidad de abrir un procedimiento universal en España y sus efectos. A continuación
estudiaremos la posibilidad de abrir un procedimiento territorial. Y, por último, veremos si los
procedimientos concursales extranjeros pueden reconocerse en España, y bajo qué
condiciones, así como, en su caso, los mecanismos de coordinación previstos.
§4. PROCEDIMIENTO PRINCIPAL (= UNIVERSAL) EN ESPAÑA
1. COMPETENCIA JUDICIAL
29.9. Para abrir el procedimiento universal el Reglamento atribuye competencia judicial

internacional (CJI) a los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de
intereses principales (artículo 3.1). Este procedimiento tiene alcance universal: alcanza todo el
patrimonio del deudor a escala mundial (masa activa universal) y a él pueden y tienen la carga
de insinuar sus créditos todos los acreedores (masa pasiva universal). Por lo tanto, cuando el
centro de intereses principales del deudor se localiza en España, la competencia para abrir el
concurso principal (= universal) corresponde a los tribunales españoles. Esta competencia es
exclusiva y excluyente, y alcanza todas las acciones de naturaleza concursal, incluidas las
rescisorias concursales (vid., por todas, STJUE, as. C-296/17, C-493/18, o AAP de Palma de
Mallorca de 4 de mayo de 2022; no, en cambio, las revocatorias contra deudores distintos del
concursado, por ejemplo, los socios colectivos de un saciedad concursada, aunque las ejercite
la administración concursal, vid. AAP de Palma de Mallorca, de 15 de noviembre de 2021), así
como los procedimientos de reestructuración preventiva. El TRLC recoge esta misma conexión
en sus artículos 45, 47, 56, 593 y 641 aunque su aplicación formal como regla de CJI será muy
marginal por su carácter subsidiario en relación con el Reglamento.
Ejemplo. Frente a una sociedad cuyo centro de intereses principales esté en España, las autoridades
españolas aplicarán el Reglamento para determinar su CJI (no al TRLC, aunque el resultado fuese
formalmente el mismo; por eso, en el ámbito de aplicación del Reglamento, el artículo 45 TRLC sólo
funciona como norma de competencia territorial). En este ejemplo, el Reglamento atribuye
competencia exclusiva a los tribunales españoles para abrir el concurso principal (= universal) contra
esa sociedad. Si la sociedad tuviese su centro de intereses principales en Portugal, la competencia
para abrir el concurso principal correspondería exclusivamente a los tribunales portugueses.
29.10. El criterio que atribuye CJI para abrir el concurso principal es la localización del centro
de los intereses principales del deudor; coloquialmente COMI. El «centro de los intereses
principales» es un concepto abierto, cuya aplicación debe tener en cuenta las circunstancias
particulares de cada deudor, y neutral, vale tanto para las personas físicas como para las
personas jurídicas. Con el objeto de reducir parcialmente la incertidumbre asociada a ese
concepto, el Reglamento, al igual que el TRLC, incluye una definición, y la acompaña de una
serie de presunciones iuris tantum.
Texto normativo: Artículo 3.1 del Reglamento. Definición de COMI
«El centro de intereses principales será el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera
habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses».
En la práctica, el COMI se identifica con el lugar donde el deudor localiza la administración

central de su patrimonio, no con la ubicación de éste (i.e. donde se halla el «cerebro» de la
empresa, no el «músculo») siempre que tal localización sea perceptible en el tráfico (vid.,
STJUE as. C-396/09, vid. también cdos. 28 y 30, y entre la jurisprudencia nacional, Auto Juz. de
lo Mercantil de Pontevedra, de 7 de abril de 2015, AAP de Sevilla de 27 de junio de 2017 o AAP
de Barcelona, de 25 de febrero de 2021; en el ámbito interno, ATS de 16 de febrero de 2021).
Este «elemento externo» permite a los terceros identificar ex ante la jurisdicción competente y
la ley aplicable en caso de concurso de su deudor. Como ha apuntado el TJUE, el COMI debe
determinarse tras una valoración conjunta de todos los criterios objetivos reconocibles por
terceros, en particular por los acreedores (as. C-253/19). Además, añade tres presunciones:
salvo prueba en contrario, (i) en el caso de las personas jurídicas, se presumirá que el COMI es
su domicilio social (= domicilio estatutario o registral); (ii) en el caso de los profesionales y
trabajadores autónomos, su centro principal de actividad; (iii) y en el caso de las demás
personas físicas, su residencia habitual (vid. sobre el juego de esta presunción, as. C-253/19).
Con el fin de evitar comportamientos abusivos, sin embargo, se descarta el juego de las
presunciones cuando el hecho indiciario se ha trasladado durante un «periodo sospechoso»
anterior a la solicitud de concurso: 3 meses en el caso de las personas jurídicas y particulares
que ejerzan una actividad mercantil o profesional independiente, y 6 meses para las demás
personas físicas.
Cuestión particular: el COMI en el caso de grupos de sociedades El Reglamento y por

consiguiente el TRLC parten de la idea de un concurso por cada deudor persona jurídica: no cabe
la acumulación internacional de concursos entre las distintas sociedades de un mismo grupo
(STJUE as. C-191/10). Además, el COMI ha de identificarse por separado para cada una de las
sociedades del grupo. La idea de la que arranca puede resumirse en la expresión: «Un COMI para
cada deudor y un deudor para cada COMI». Por ello, el TJUE ha dicho que en el caso de quiebra de
una filial que tiene su domicilio social en un Estado miembro distinto al de la matriz, el mero hecho
de que las decisiones económicas más relevantes vengan impuestas por la matriz no es suficiente
para desvirtuar la presunción del domicilio social (STJUE as. C-341/04). Esto, naturalmente, no
impide que si se demuestra que la administración central de la filial (desde donde administra
habitualmente sus intereses) se localiza en la sede de la matriz, el COMI de ambas coincida (vid.
AJM de Barcelona, de 30 de mayo de 2013). En relación con los procedimientos de
reestructuración preventiva, la necesidad de abrir procedimientos paraleles en cada uno de los
Estados donde el grupo tenga una sociedad es muy disfuncional, pues la reestructuración de un
grupo exige tomar decisiones centralizadas. El Reglamento, con el fin de reducir esa
disfuncionalidad, ha introducido un régimen muy detallado de cooperación y coordinación de
procedimientos cuando se han abierto distintos concursos o procedimientos preconcursales en
diferentes Estados miembros frente a sociedades del mismo grupo (infra 29.33). El artículo 755
TRLC, por su parte, prevé la posibilidad de centralizar todos los procedimientos en España cuando
la matriz tenga su COMI aquí, que resulta aplicable fuera del ámbito del Reglamento.
El momento relevante es el de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de

insolvencia; por ello, un traslado posterior del COMI, incluso antes de la propia declaración de
apertura, no hace decaer la competencia (STJUE as. C-1/04 o C-723/20).
29.11. El procedimiento principal alcanza todo el patrimonio del deudor concursado y a él

pueden incorporarse todos los acreedores, nacionales y extranjeros. Tanto la masa activa
como la masa pasiva son universales. En relación con los acreedores es importante señalar que
no sólo tienen el derecho de insinuar sus créditos, sino que tienen la carga de hacerlo. Por eso,
tanto el Reglamento, en relación a acreedores europeos (artículos 20 y 23) como el TRLC en
relación a los acreedores extra-europeos (artículos 741), prohíben que cobren al margen del
concurso en ningún otro Estado y, si lo hacen, les obliga a restituir lo que hayan cobrado (con
un matiz, en el TRLC, para el caso de que el tercer Estado donde se encuentren los bienes no
reconozca el proceso concursal español, vid. artículo 741.2 TRLC). A estos efectos, tanto el
Reglamento como el TRLC prevén mecanismos para informar a los acreedores extranjeros,
para dar publicidad en el extranjero al concurso principal (vid. por ejemplo, artículos 53 y ss.
Reglamento), así como reglas sobre la comunicación de créditos (vid., por ejemplo, artículo 55,
y sobre el contenido de la comunicación TJUE as. C-47/18). Además, todos los acreedores,
públicos o privados, deben recibir el mismo trato que los acreedores nacionales con un derecho
equivalente; la única excepción se prevé en el TRLC para los créditos públicos de terceros
Estados que los somete a condición de reciprocidad y en todo caso se califican como ordinarios
(artículo 739.2 II TRLC).
2. LEY APLICABLE
29.12. El Reglamento (artículo 7) y el TRLC (artículo 722 y 753.1) arrancan de la misma

solución: la ley aplicable, tanto a los aspectos procedimentales de la insolvencia, como a los
aspectos sustantivos es, en principio, la ley del Estado donde se haya abierto el procedimiento
concursal o lex fori concursus. En nuestro caso, al tratarse de un concurso principal abierto
en España, el régimen procesal y material del TRLC.
Texto normativo: Artículo 7.1 del Reglamento
«Salvo que se disponga de otro modo en el presente Reglamento, la ley aplicable al procedimiento
de insolvencia y a sus efectos será la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho
procedimiento».
29.13. La lex fori concursus rige cuestiones como, por ejemplo, los deudores que pueden ser
sometidos a concurso, los presupuestos del concurso, la formación de la masa activa, la
designación de los administradores concursales, la clasificación de los créditos, etc. También
rige, naturalmente, los procedimientos de reestructuración preventiva. No se aplica, en
cambio, a las acciones basadas en las normas generales del Derecho civil y mercantil como, por
ejemplo, la reclamación del pago de mercancías entregadas en virtud de un contrato celebrado
antes de la apertura del concurso, aunque la demanda la presente el administrador concursal
(as. C-198/18). El artículo 7.2 del Reglamento, por su parte, contiene un listado no
exhaustivo de cuestiones sometidas a la lex fori concursus que vale igual para el TRLC.
Además, se establecen ciertas normas materiales especiales relativas a la comunicación a los
acreedores, a los pagos debidos al deudor concursado o a la publicidad registral del concurso
(artículos 23-31, 53-55 Reglamento, vid. STJUE as. C-251/12, o 736-740 TRLC). Esta
coincidencia entre forum e ius (competencia y ley aplicable) refuerza la importancia del COMI.
Este criterio de conexión cumple una triple función en nuestro Derecho concursal
internacional: (a) determina los ámbitos de aplicación respectivos del Reglamento y en el
TRLC, (b) determina la jurisdicción competente para abrir el concurso principal (c) y determina
la ley aplicable al concurso.
29.14. No obstante, el Reglamento (artículos 8-18) y el TRLC (artículos 723-731) contienen

ciertas excepciones al juego absoluto de dicho principio. Las excepciones o reglas especiales
previstas por el Reglamento se aplican vis à vis otros Estados miembros, mientras que las
excepciones o reglas especiales previstas por el TRLC se aplican vis à vis terceros Estados. En
ambos textos, y salvando algunas diferencias puntuales, el sentido de estas excepciones es el
mismo: someter los efectos del concurso sobre ciertos derechos o contratos no a la ley española
como lex fori concursus, sino a la ley extranjera que, en su caso, rige el correspondiente
derecho o contrato.
Desarrollo: el sentido de las excepciones a la lex fori concursus. Cuando se habla de «efectos del
concurso», desde el punto de vista conflictual hay que distinguir dos aspectos. En primer lugar, es
necesario saber si un acreedor ha adquirido válida y eficazmente su derecho (por ejemplo, un derecho
de crédito o un derecho real). Esto lo determinan las «normas de conflicto generales»: si un derecho
ha nacido y con qué atributos es una cuestión preconcursal que está gobernada por la ley aplicable al
derecho en cuestión, según las reglas de conflicto generales (i.e., la lex rei sitae, la lex contractus, la
lex loci delicti). A continuación, y una vez afirmada la existencia y el contenido de ese derecho
conforme a la ley correspondiente (nacional o extranjera), es necesario determinar los efectos
concursales, i.e. los efectos o límites que la apertura del concurso provoca sobre los derechos
constituidos preconcursalmente. En un contexto internacional, esto plantea un nuevo problema de ley
aplicable que deberá resolverse conforme a las «normas de conflicto concursales». El objetivo de estas
normas es designar la ley aplicable a los efectos del concurso sobre un derecho o relación jurídica
determinados. El Derecho concursal español arranca de que dichos efectos concursales quedan
sujetos a la lex fori concursus, fuese cual fuese la ley rectora del derecho o relación jurídica. No
obstante, establece una serie de excepciones al juego de dicha ley. La mayoría de estas excepciones
suponen que los efectos concursales no queden sujetos a la lex fori concursus sino a la misma ley que
rige la constitución preconcursal del derecho o relación jurídica en cuestión. Esto evita que mediante
un traslado unilateral del COMI el deudor pueda cambiar a los acreedores el régimen concursal de su
derecho sometiéndoles a límites o condiciones concursales inesperados. Además, les reduce los costes
de información ya que para calibrar el riesgo concursal que asumen no deberán consultar otra ley
distinta de la que rige su derecho.
29.15. La lista de excepciones a la lex fori concursus es prácticamente idéntica en el

Reglamento y en el TRLC. Como ya sabemos, las excepciones previstas por el Reglamento se
aplican en relación con otros Estados miembros, mientras que las previstas por el TRLC se
aplican en relación con terceros Estados. En ambos casos, hay excepciones para:
(a) Derechos reales: cuando el acreedor goza de un derecho real sobre un bien localizado en
el extranjero, la declaración de apertura no afectará a ese derecho real (artículo 8 del
Reglamento) o los efectos concursales de la misma quedan sujetos a la ley concursal del Estado
de situación del bien (artículo 723 TRLC). Ambos textos establecen también un límite a los
efectos de la declaración de apertura del concurso sobre las reservas de dominio (artículo 10
Reglamento y 723.2 TRLC).
Desarrollo. La excepción prevista para los derechos reales tiene distinto alcance en el Reglamento y
en el TRLC. El artículo 8 del Reglamento establece que «la apertura del procedimiento de insolvencia
no afectará a los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes… que pertenezcan al
deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro
Estado». La expresión «no afectará» supone que el titular de esos derechos queda inmunizado frente a
la declaración de apertura: ni le son oponibles los límites concursales previstos por la lex fori
concursus principalis, ni le son oponibles los limites concursales previstos por la lex rei sitae.
Obviamente, el artículo 8 protege también la obligación garantizada hasta al valor del activo gravado.
Sobre el concepto de «derechos reales» vid. TJUE as. C-195/15. Ejemplo, si el concurso principal se
abre en España y un acreedor tiene un derecho de prenda sobre un bien localizado en Alemania, ese
precepto asegura al acreedor que no le será oponible la declaración de insolvencia del deudor y, por
consiguiente, podrá ejecutar su prenda en caso de impago sin someterse a ningún límite concursal
(como la suspensión temporal de esa posibilidad o la ejecución a través de la administración
concursal). También protege las cláusulas obligacionales con trascendencia jurídico-real (cuantía y
vencimiento, por ejemplo). En cambio, la solución que prevé el artículo 723 TRLC es distinta. No es
que inmunice a los acreedores con garantía real frente al concurso, sino que les somete a los límites
concursales previstos por la ley del Estado de situación del bien. Así, por ejemplo, si en ese mismo
caso, el acreedor gozase de un derecho de prenda sobre un bien situado en Nueva York, los efectos de
la declaración de apertura sobre ese derecho real no quedan sujetos a la ley concursal española, sino a
las normas concursales del Derecho de Nueva York. Para el acreedor, los efectos serían los mismos que
si el concurso se hubiese abierto allí, con las adaptaciones necesarias.
(b) Compensación: la apertura del concurso no afectará al derecho a compensar de un

acreedor cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente así lo prevea (artículo 9 del
Reglamento y artículo 727 TRLC).
(c) Bienes sometidos a registro: los efectos de la declaración de concurso sobre derechos de
un acreedor sobre un bien inmueble, buque o aeronave sometidos a registro quedan sometido a
la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro (artículo 14 del Reglamento y artículo
724 TRLC).
(d) Mercados financieros, sistemas de pagos y sistemas de compensación y liquidación

de valores. Los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en
estos mercados o sistemas quedan sujetos a las normas concursales del Estado cuya ley sea
aplicable a dicho mercado o sistema (artículo 12 del Reglamento y artículo 726 TRLC).
(e) Contratos sobre inmuebles o contratos de trabajo: los efectos del concurso sobre los
contratos relativos al uso o adquisición de bienes inmuebles quedan sujetos a la ley concursal
del Estado donde se hallen y los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo quedan
sujetos a la ley aplicable al contrato (artículos 11 y 13 del Reglamento y artículos 728 y 729
TRLC).
(f) Acciones de reintegración. No se podrá resolver un contrato o acto de disposición por ser
perjudicial para la masa cuando el beneficiado por dicho acto pruebe que según la ley
extranjera aplicable al mismo dicho acto es inatacable (artículo 16 Reglamento y artículo 730
TRLC; sobre el juego de esta excepción en el Reglamento hay bastante jurisprudencia vid., en
particular, STJUE C-310/14 o C-54/16; y entre la nacional, SAP de Mallorca, de 17 de octubre de
2017). La ley aplicable al acto que se pretende rescindir viene determinada por las normas de
conflicto generales, por ejemplo, el Reglamento Roma I; a estos efectos, el TJUE ha aclarado
que la ley aplicable a un contrato según este último texto rige también el pago de una
obligación contractual efectuado por un tercero cuando dicho pago se impugne como
perjudicial para los acreedores (as. C-73/20; vid. sin embargo, AAP de Álava, de 14 de marzo de
2012).
(g) Procedimientos pendientes: los efectos del concurso sobre un procedimiento, judicial o
arbitral, pendiente en el extranjero relativo a un bien o derecho de la masa quedan sujetos a la
ley del Estado en el que el procedimiento esté en curso (vid. artículo 18 Reglamento y artículo
731 TRLC, vid. también STJUE as C-85/12; C-212/15, C-250/17 o, en el contexto de las Directiva
sobre entidades de crédito y con un razonamiento bastante cuestionable, C-504/19; o C-250/17
en relación con el alcance de este precepto en el contexto de la Directiva 2009/138). En
general, esta regla se refiere a procedimientos declarativos que puedan tener trascendencia
patrimonial para la masa del concurso.
Ley aplicable a los efectos concursales: resumen
Regla Excepciones más relevantes
▪ Derechos reales
▪ Derecho de compensación
▪ Bienes sometidos a registro
▪ Contratos sobre inmuebles

▪ Lex fori
concursus ▪ Contratos de trabajo
▪ Mercados financieros, sistemas de pagos y de compensación y

liquidación de valores
▪ Acciones de reintegración
▪ Procedimientos pendientes
En relación con los procedimientos de reestructuración preventiva, el juego de las excepciones

a la lex fori concursus puede resultar también bastante disfuncional, por ello, fuera del ámbito
del Reglamento, el artículo 754 TRLC ha restringido su aplicación al mínimo.
3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL EXTRANJERO
29.16. El procedimiento principal abierto en España tiene vocación de universalidad. La

efectividad de este procedimiento universal depende necesariamente de que las decisiones que
adopte la autoridad competente española sean reconocidas y ejecutadas en los demás
Estados. El Reglamento se encarga de asegurar esta eficacia transfronteriza de las
decisiones, incluido el ejercicio de los poderes del administrador concursal, en los demás
Estados miembros. Este régimen los estudiaremos en el apartado 6.
Ejemplo. Si la empresa española tiene su COMI en nuestro país, los tribunales españoles serán los
únicos competentes para declarar su concurso como procedimiento principal. Su competencia se
extiende, en principio, sobre todos los bienes de esa empresa a nivel mundial y a ese procedimiento
pueden –y tienen la carga de– concurrir todos los acreedores, españoles y extranjeros. La ley aplicable
al concurso, tanto a sus aspectos procesales como sustantivos, será la ley española, sin perjuicio de las
excepciones señaladas. Además, las decisiones que adopten los tribunales españoles serán
reconocidas y ejecutadas en los demás Estados miembros, y los administradores concursales
nombrados por el tribunal español podrán ejercer sus poderes en cualquiera de esos otros Estados.
29.17. En relación con terceros Estados, el reconocimiento de las decisiones que adopten las
autoridades españolas dependerá del Derecho procesal de cada uno. Ahí, ni el Reglamento, ni
el TRLC pueden imponer ninguna obligación de reconocimiento. No obstante, el TRLC
establece un mecanismo de reciprocidad negativa con el objeto de incentivar la cooperación de
los demás Estados. Conforme a su artículo 721.2: «A falta de reciprocidad o cuando se
produzca una falta sistemática a la cooperación por las autoridades de un Estado extranjero, no
se aplicarán, respecto de los procedimientos seguidos en dicho Estado, los títulos III y IV de
este Libro». El hecho de que el Estado extranjero en cuestión se niegue sistemáticamente a
reconocer los procedimientos concursales españoles constituye una causa de denegación del
reconocimiento en España de los concursos abiertos en dicho Estado.
§5. PROCEDIMIENTOS TERRITORIALES
29.18. Tanto el Reglamento como el TRLC permiten abrir procedimientos territoriales en

España si, pese a que el deudor tenga su COMI en el extranjero, tiene un establecimiento en
España. El régimen del Reglamento se aplicará cuando el COMI del deudor se halle en otro
Estado miembro, mientras que el régimen del TRLC se aplicará cuando se halle en un tercer
Estado. Comenzaremos analizando el primero.
29.19. El Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales tanto antes como

después de que se haya abierto un procedimiento principal. En ambos casos, el procedimiento
territorial se caracteriza por cuatro elementos:
(a) Sólo se puede abrir un procedimiento territorial en España si el deudor tiene un

establecimiento aquí. No es suficiente la mera presencia de bienes por muy valiosos que éstos
sean. Además, se contiene una definición de establecimiento para asegurar una conexión
estable y de cierta entidad con el territorio: «establecimiento es todo lugar de operaciones en el
que el deudor ejerza o haya ejercido, en los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del
procedimiento principal de insolvencia, de forma no transitoria una actividad económica con
medios humanos y materiales» [artículo 2 (10)].
(b) La ley aplicable al procedimiento territorial abierto en España será la ley española (vid.
STJUE as. C-25/20, esta ley rige también los plazos de que dispone el administrador concursal
del procedimiento principal para insinuar sus créditos en el procedimiento secundario al
amparo del artículo 45.2).
(c) Al ser un procedimiento territorial, la masa activa sólo cubre los bienes del deudor
localizados en España. Para resolver los problemas de aplicación de esta exigencia, el
Reglamento contiene reglas relativas a la localización de bienes, incluidos los créditos [artículo
2 (9): los créditos se localizarán en España cuando el deudor –debitor debitoris– tenga aquí su
centro de intereses principales; sobre la distribución de bienes entre el procedimiento principal
y el secundario, vid. STJUE as. C-649/13].
(d) La masa pasiva, en cambio, es universal, lo que implica que al procedimiento territorial
pueden concurrir todos los acreedores del deudor, con independencia de que su crédito derive
o no de las actividades del establecimiento español.
Ejemplo. Supongamos una empresa que tiene su COMI en Francia, pero tiene también un
establecimiento en España. En este caso, tanto si se ha abierto un procedimiento principal en Francia
como si no, cabe abrir un procedimiento territorial en España. Este procedimiento se rige por la ley
española; sólo alcanzará los bienes que el deudor posea en España, pero en él podrán insinuar sus
créditos todos los acreedores de dicha empresa, al margen de que su crédito derive o no de las
actividades del establecimiento español.
29.20. El Reglamento, sin embargo, establece presupuestos distintos según se trate de un

procedimiento territorial anterior o posterior a la apertura de un procedimiento principal. El
Reglamento permite, por un lado, abrir procedimientos territoriales independientes, esto es,
antes de que se haya abierto un procedimiento principal. No obstante, el Reglamento
contempla esta posibilidad con «cierta desconfianza». Por ello, sólo permite la apertura de un
procedimiento territorial independiente bajo alguna de estas dos condiciones: (a) que no pueda
obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condiciones
establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio se localice el COMI del deudor; o
(b) que la apertura del procedimiento territorial haya sido solicitada por un acreedor local, i.e.
cuyo crédito derive de las actividades del establecimiento, o por una autoridad local [artículo 3
(4)].
29.21. Por su parte, los procedimientos territoriales secundarios son aquellos que tienen
lugar junto con un procedimiento principal. Este tipo de procedimientos no son vistos con la
misma desconfianza que los anteriores: en la medida en que el Reglamento asegura la
coordinación entre ellos y el procedimiento principal (infra), esos procedimientos pueden
ponerse al servicio de aquél. Pueden cumplir una función auxiliar del procedimiento principal.
El Reglamento intenta reflejar estas circunstancias ampliando el círculo de legitimados para
solicitar la apertura o facilitando la determinación de la situación de insolvencia patrimonial
del deudor. En concreto, la exigencia de insolvencia del deudor establecida por la ley nacional
no necesita ser satisfecha en la medida en que la decisión de apertura del procedimiento
principal sea reconocida (artículo 34). Además, el Reglamento atribuye directamente
legitimación al administrador concursal del procedimiento principal para solicitar la apertura
de un procedimiento secundario [artículo 37 (1) (a)].
29.22. El TRLC prevé también la posibilidad de abrir procedimientos territoriales en España

frente a empresas cuyo COMI se localice en terceros Estados en condiciones equivalentes a las
del Reglamento, i.e. se exige la presencia de un establecimiento del deudor en España (vid.
artículo 49) y con un alcance idéntico (i.e. masa pasiva universal, masa activa territorial). El
procedimiento territorial puede abrirse tanto si hay abierto ya un procedimiento principal en el
extranjero, como si no (sin los límites que establece el Reglamento para la apertura de un
procedimiento independiente). En el primer caso, el TRLC establece algunas particularidades.
Así, por ejemplo, extiende la legitimación para solicitar la apertura del procedimiento
territorial al representante del procedimiento principal extranjero (artículo 734), exonera de la
necesidad de probar la insolvencia del deudor si el procedimiento principal se ha reconocido en
España (artículo 733) y establece un deber de cooperación: en el caso de que en el Estado
donde el deudor tiene su COMI se abra un procedimiento concursal, se deberán tener en
cuenta las reglas de coordinación previstas en el Título IV del Libro III (artículo 49.2).
§6. PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EXTRANJEROS: RECONOCIMIENTO EN
ESPAÑA
29.23. Cuando el deudor no tiene su COMI en España, el Derecho concursal español arranca
de que la competencia para abrir el procedimiento principal (= universal) corresponde a los
tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre aquél. La cuestión que se nos plantea
entonces, desde el punto de vista del DIPr español, es si vamos a dar efectos en España al
procedimiento concursal extranjero y bajo qué condiciones; es un problema de
reconocimiento y ejecución (RyE) de decisiones concursales.
29.24. El régimen de RyE de decisiones extranjeras varía en función de que se aplique el

Reglamento o las normas de DIPr del TRLC. En el ámbito de aplicación del Reglamento,
típicamente cuando el concurso principal se haya abierto en otro Estado miembro, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones que adopte el juez del concurso está
garantizado por los artículos 19 y siguientes: salvo contrariedad manifiesta con el orden
público, los demás Estados miembros deben reconocer y ejecutar todas las resoluciones que
adopte el juez del concurso. Así, por ejemplo, los administradores concursales nombrados en
ese procedimiento serán reconocidos y podrán ejercer sus facultades en todo el territorio
europeo, incluida naturalmente España. El Reglamento establece un régimen de
reconocimiento automático (artículos 19 y 32, vid. RDGRN 11 de junio de 2010: una resolución
inglesa de apertura de un procedimiento concursal (previa al Brexit) puede inscribirse
directamente en el registro de la propiedad español sin necesidad de previo exequatur). Para el
procedimiento de ejecución, el Reglamento de insolvencia se remite al Reglamento Bruselas I
bis [artículo 32 (1)].
29.25. Fuera del ámbito del Reglamento, el reconocimiento de los procedimientos concursales
extranjeros se somete a los artículos 742 a 748 TRLC (y vid. para los procedimientos de
reestructuración preventiva, artículo 753.2). Siguiendo al Reglamento, el TRLC no contempla
el procedimiento de insolvencia extranjero como un todo que se reconozca o no en bloque, sino
como una secuencia de resoluciones individuales. Por eso distingue entre la resolución de
apertura y las demás resoluciones. El reconocimiento de la resolución de apertura requiere la
autorización previa por parte de las autoridades españolas. Esta autorización o declaración de
reconocimiento se obtiene tras un proceso de exequatur en el que se verifica que la resolución
extranjera cumple con los requisitos exigidos por el TRLC (artículo 742). Una vez reconocida la
declaración de apertura, el reconocimiento de las demás resoluciones, así como de la autoridad
y poderes del administrador concursal no precisa exequatur (artículos 744-745 2; sí que es
necesario el exequatur para convalidar la fuerza ejecutiva de las resoluciones extranjeras,
artículo 746 TRLC).
Desarrollo. Fuera de los textos europeos, no es pacifica la cuestión de si el hecho de que un

administrador concursal extranjero vaya a realizar actuaciones en España en su calidad de tal,
incluyendo una intervención procesal como parte con legitimación activa o pasiva, requiere una previa
homologación a título principal –vía exequátur– del procedimiento concursal extranjero. El TRLC
parece presuponer que sí y también el TS, bajo el régimen de la LEC 1881 (vid. ATS de 3 de mayo de
2007 o STS de 14 de julio de 2008 y de 7 de septiembre de 2012, aunque vid. AP de Palma de Mallorca
de 15 de febrero de 1999), y la jurisprudencia de audiencias (AAP de Barcelona, de 7 de febrero de
2006: «el síndico, para justificar su legitimación que deriva de la declaración del concurso y de su
nombramiento dentro del mismo con facultades de administración y disposición de los bienes de la
deudora concursada, deberá obtener el previo exequatur de la resolución de apertura»). Ante la duda,
lo más práctico es pedirlo siempre. De todos modos, tras la derogación de la LEC 1881 y su sustitución
por la LCJI, no debería haber obstáculos a un reconocimiento incidental al amparo del artículo 44.2
LCJI.
29.26. El TRLC no tiene normas especiales en cuanto al procedimiento de exequátur, sino que
se remite al régimen general de la LEC, actualmente sustituido por el de la LCJI (teniendo en
cuenta, eso sí, que la competencia corresponde a los juzgados de lo mercantil o ciertas
especialidades en cuanto a las partes que pueden intervenir en este procedimiento).
Cuestión particular: las partes en el procedimiento de exequátur. El procedimiento de

exequátur de la LCJI está previsto para procedimientos contradictorios, en los que el actor que ha
obtenido una sentencia favorable en el extranjero pretende homologarla y ejecutarla en territorio
español. Típicamente las partes, en esta hipótesis, son el actor extranjero y el condenado por la
sentencia extranjera. El procedimiento concursal, en cambio, es un procedimiento que afecta a
una pluralidad de sujetos. Si el procedimiento extranjero es un concurso necesario, i.e. ha sido
instado por un acreedor, lo normal es que sea la administración concursal extranjera la que
solicite el exequátur en España, en cuyo caso es preciso que el deudor sea emplazado para que
pueda oponerse. Si se trata de un procedimiento voluntario, lo normal es que el exequátur sea
solicitado por el propio deudor (e incluso también por la administración concursal extranjera), en
cuyo caso no procede obviamente el emplazamiento al deudor. No obstante, el exequátur puede
producir efectos sobre todos los acreedores si el resultado es favorable. La Ley no prevé un
trámite especial de audiencia a los acreedores durante el trámite de exequátur y no parece
pertinente que sean emplazados en esta fase. Sin embargo, para proteger adecuadamente sus
intereses (pues pueden tener un interés legítimo en oponerse al exequátur, por ejemplo, por la
contrariedad del concurso extranjero con el orden público español o por la falta de competencia
del juez extranjero) es preciso que se les permita recurrir en apelación la decisión favorable al
exequátur o al menos que se les de una posibilidad de oposición.
29.27. El TRLC sí que establece su propio catálogo de causas de denegación (artículo 742).
En concreto, para que la declaración de apertura extranjera pueda ser reconocida en España,
se exige: (a) que se refiera a un procedimiento concursal, tal y como lo entiende nuestro TRLC
(pues de lo contrario estaríamos fuera del ámbito de aplicación material de la Ley), (b) que sea
definitiva, (c) que la competencia del juez de origen esté basada en un criterio de competencia
semejante o equivalente a los establecidos en el Derecho español; (d) que se hayan respetado
los derechos de defensa del deudor en cuanto a la notificación; (e) y que no resulte contraria al
orden público. Los derechos de participación de los acreedores se protegerán a través de esta
última cláusula. El no reconocimiento de la decisión de apertura condiciona el reconocimiento
de las demás decisiones que se adopten en el procedimiento de insolvencia. Sin el
reconocimiento de la declaración extranjera de apertura, ni el deudor, en cuanto a la
disposición de sus bienes y derechos, ni los acreedores, en cuanto a la realización individual de
sus derechos, se sujetan a las restricciones o límites concursales. En cambio, si se ha
reconocido la declaración de apertura extranjera, el resto de las decisiones concursales
adoptadas en el procedimiento extranjero se reconocen automáticamente (sujetas a un control
incidental vid. artículo 744).
Advertencia. En ciertos Estados (por ejemplo, Rusia) el concurso de las personas físicas se tramita
ante un tribunal arbitral. Aunque la cuestión es discutible, la jurisprudencia ha rechazado el
reconocimiento de este tipo de concursos en nuestro país alegando que el concurso no es materia
arbitrable (ATSJ de Catalunya, de 19 de septiembre de 2019).
29.28. El TRLC completa ese régimen con tres reglas. (a) La primera se refiere a las medidas
cautelares. Para evitar los riesgos asociados a la dilación temporal que media entre la
declaración de apertura en el extranjero y la declaración de reconocimiento en España, el
sistema permite la adopción de medidas cautelares a instancia del propio administrador
concursal extranjero, en particular solicitar una paralización de las medidas de ejecución o una
administración provisional de los bienes del deudor (vid. artículo 748 TRLC). (b) La segunda
regla permite suspender la tramitación del exequátur cuando la resolución hubiera sido objeto
en el Estado de origen de un recurso ordinario o cuando el plazo para interponerlo no hubiera
expirado (artículo 742.4 TRLC). La Ley no exige que la resolución tenga fuerza de cosa juzgada,
sino que sea definitiva. El hecho de que no se exija la fuerza de cosa juzgada de la decisión de
apertura extranjera tiene la ventaja de garantizar una eficacia más inmediata en España de esa
decisión, pero conlleva el inconveniente de que la declaración de apertura sea finalmente
revocada. Por este motivo, la Ley permite suspender la tramitación del exequátur si la
resolución hubiera sido objeto de un recurso ordinario o cuando el plazo para interponerlo no
hubiera expirado, conforme a las normas del Estado de origen. (c) La tercera regla es la
posibilidad de revocación o la modificación del reconocimiento ya declarado «si se demostrase
la alteración relevante o la desaparición de los motivos por los que se otorga» (artículo 742.5).
El hecho de que el procedimiento de insolvencia sea un procedimiento que se dilata en el
tiempo y de que las circunstancias en que se desarrolla sean esencialmente mutables explica
esta cautela de legislador. El cauce procesal para pedir la revocación exige acudir a la
autoridad que otorgó el exequátur y plantear una nueva solicitud revocatoria.
29.29. Una vez reconocido el concurso extranjero, sus efectos se extienden al territorio
español. Naturalmente, esos efectos vienen determinados por la ley extranjera como ley que
rige el concurso (lex fori concursus). Así lo reconoce el propio TRLC (artículo 745.1). No
obstante, hay que advertir de dos salvedades importantes: (a) un procedimiento extranjero
abierto sobre la base de que el deudor tuviese un establecimiento en el país en cuestión sólo
puede alcanzar los bienes y derechos localizados en el Estado de apertura, esto es, el Derecho
español sólo lo va a reconocer como «procedimiento territorial» (artículo 742.2); (b) y en todo
caso, los efectos concursales deben respetar el elenco de excepciones al juego de la lex fori
concursus que hemos visto anteriormente (artículo 745.1).
§7. COORDINACIÓN ENTRE PROCEDIMIENTOS
29.30. Por último, tanto el Reglamento como el TRLC establecen un elenco de reglas de
coordinación entre procedimientos concursales. En la medida en que ambos textos permiten
abrir varios procedimientos concursales contra un mismo deudor (uno principal en España y
uno o varios territoriales en el extranjero; o viceversa) el objetivo de esas reglas de
coordinación es asegurar el buen fin del concurso en su conjunto; y, en particular, evitar que las
decisiones que se adoptan en uno de los procedimientos acaben frustrando el interés general
del conjunto de acreedores.
29.31. El Reglamento y el TRLC se inspiran en el mismo modelo normativo de coordinación, si

bien el TRLC ajusta ese modelo a su propia naturaleza e incorpora un principio de reciprocidad
negativa (artículo 721.2). El régimen del Reglamento se aplicará frente otros procedimientos
concursales sujetos al Reglamento y el TRLC en los demás supuestos. Los rasgos esenciales de
este modelo se pueden resumir en tres ideas:
(a) En ambos casos se establece una serie de deberes de cooperación entre los
administradores concursales y los órganos jurisdiccionales de cada procedimiento. En
concreto, se les impone un deber general de información y cooperación recíproca (artículos 41-
43 Reglamento y artículo 749 TRLC) y se señala, en relación con los administradores
concursales, un elenco de posibilidades para articular este deber: la participación recíproca en
cada procedimiento concursal, el intercambio de información relevante, la conclusión de
protocolos o la presentación de propuestas de convenios o planes de liquidación.
(b) Se establecen también una regla de participación recíproca de los acreedores y una
regla de imputación. Cuando hay varios procedimientos concursales, el modelo que
presupone tanto el Reglamento como el TRLC es de «separación de las masas activas, pero
universalidad de la masa pasiva». Por eso se dispone que los acreedores que participan en el
procedimiento español podrán, desde nuestro punto de vista, participar en el procedimiento
extranjero directamente o representados por la administración concursal y viceversa (artículo
45 del Reglamento y artículo 750 TRLC). Por esa misma razón, se añade una regla de
imputación: el acreedor que obtenga parte de su crédito en el procedimiento concursal
extranjero no podrá pretender en el concurso declarado en España ningún pago adicional hasta
que los acreedores de su misma clase y rango hayan obtenido una cantidad porcentualmente
equivalente (artículo 23.2 del Reglamento y artículo 751 TRLC).
(c) La separación de las masas activas termina normalmente con la conclusión del
procedimiento territorial. Para asegurarse que en ese caso el procedimiento principal recobra
todo su alcance, el TRLC culmina el Libro VI con una regla sobre la remisión del excedente:
el activo remanente tras la conclusión de un concurso territorial en España se pondrá a
disposición del administrador del procedimiento principal extranjero reconocido en España
(artículo 752). Lo mismo establece el Reglamento (artículo 49).
29.32. La nueva versión del Reglamento ha incorporado, además, algunas modificaciones

importantes. Por un lado, el nuevo Reglamento introduce la figura de los llamados
«procedimientos secundarios sintéticos». La idea de esta figura es «replicar» dentro del
procedimiento principal la distribución que hubiese tenido lugar de haberse abierto un
procedimiento territorial, pero ahorrando los costes asociados a la apertura de éste (vid.
artículo 36). Y prevé la posibilidad de suspender temporalmente, por un periodo máximo de
tres meses, la apertura de procedimientos secundarios cuando se haya abierto un
procedimiento preconcursal principal (vid. artículo 38 (3).
29.33. Por otro lado, la nueva versión del Reglamento ha establecido también un capítulo
entero dedicado a los concursos de grupos de sociedades. El nuevo régimen se ha construido
sobre dos piezas. En primer lugar, se establecen obligaciones de comunicación y cooperación
recíproca entre los administradores concursales y los tribunales involucrados (artículos 56-60).
Estas obligaciones están inspiradas en las reglas de cooperación aplicables a los
procedimientos principal y secundario, pero con el límite de que en ningún caso esa
cooperación puede «ir en detrimento de los intereses de los acreedores en cada uno de los
procedimientos y debe tener por objeto hallar una solución que propicie las sinergias en el seno
del grupo» (cdo. 52 in fine). En segundo lugar, el nuevo Reglamento prevé la posibilidad de
abrir un «procedimiento de coordinación de grupo» a nivel europeo, en el que se puedan
integrar los diferentes administradores concursales, pero haya uno que asuma el papel de
coordinador (artículos 61-77).
11 SEP 2023
TEMA 30 MATRIMONIO
TEMA 30
MATRIMONIO
SUMARIO: §1. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. 1. Capacidad nupcial y consentimiento. 2. Forma de

celebración. §2. RELACIONES ENTRE CÓNYUGES: EL REGLAMENTO EUROPEO SOBRE RÉGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL. 1. Competencia judicial. 2. Ley aplicable. 3. Reconocimiento y ejecución de
resoluciones. §3. CRISIS MATRIMONIALES. 1. Nulidad. 2. Separación y divorcio: Reglamento Roma III.
El objeto de este tema es analizar los problemas de conflicto de leyes que plantea la institución del
matrimonio. Como el resto del libro, su intención no va más allá de hacer una presentación de los
problemas generales y de las soluciones básicas, no ofrecer un tratamiento exhaustivo. Una
consideración previa puede ser oportuna. En el DIPr español no hay una ley única rectora del estatuto
matrimonial, sino una pluralidad de leyes que regulan los diferentes aspectos de la institución. El
punto de partida es el fraccionamiento de conexiones. Hay conexiones autónomas para la capacidad y
el consentimiento matrimonial, la forma de celebración, los efectos personales y patrimoniales, y la
disolución del vínculo matrimonial.
§1. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
1. CAPACIDAD NUPCIAL Y CONSENTIMIENTO
30.1. La validez del matrimonio presupone la capacidad de los cónyuges, su consentimiento y que se
haya celebrado de una determinada forma. La capacidad para contraer matrimonio viene gobernada
por la ley nacional del sujeto (artículo 9.1 CC, STS de 15 de marzo de 2018). Esta ley rige la capacidad
general, los impedimentos para contraer matrimonio, incluido el círculo de personas con las que un
sujeto no puede contraer matrimonio, y su posible dispensa.
Ejemplo. (RDGRN de 27 de marzo de 2007). Una mujer marroquí de catorce años pretende contraer
matrimonio civil en España. La ley marroquí rige, como ley nacional, su capacidad. Conforme a dicha ley, los
menores de dieciocho años pero mayores de catorce pueden contraer matrimonio con autorización de sus
padres. Si concurre este consentimiento, la mujer podría contraer matrimonio en España.
Advertencia. Hay, no obstante, un importante sector doctrinal que defiende la aplicación de la ley española a
ciertos aspectos de la capacidad como lex matrimonii (infra).
30.2. La dispensa, como acabamos de señalar, queda también sujeta a la ley nacional sin perjuicio de
que ésta pueda otorgarse por una autoridad española competente, aplicando la ley nacional del
interesado. Así lo prevé expresamente el Convenio de París, de 10 de septiembre de 1964 tendente a
facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero (artículo 1: «Cuando el matrimonio de un
súbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el
súbdito residiere habitualmente en él, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en
tales casos y bajo las condiciones previstas por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a éste
dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal ley»). Incluso fuera del ámbito de
este Convenio, debe entenderse que las autoridades españolas son competentes para otorgar la
dispensa a nacionales extranjeros que residan en España o que deseen contraer matrimonio aquí.
30.3. El control de la capacidad matrimonial viene condicionado por la autoridad interviniente en la

celebración del matrimonio: una autoridad española, una autoridad religiosa o una autoridad
extranjera.
(a) En el caso de que se vaya a contraer matrimonio ante una autoridad española, los artículos 51,
56 CC y 58 LRC prevén que deberá acreditarse la capacidad en acta o expediente previo a la
celebración del matrimonio. Cuando el sujeto sea extranjero la capacidad viene determinada por su ley
nacional. Cuando uno de los cónyuges es divorciado y ha obtenido este divorcio en el extranjero, esta
decisión puede ser objeto de reconocimiento incidental ante la autoridad competente para tramitar el
acta o expediente previo.
Cuestión particular 1: impedimento de ligamen. El matrimonio poligámico o poliándrico se considera

contrario al orden público español (RDGSJyFP de 14 de febrero de 2022). Ni se podrán contraer segundos
o sucesivos matrimonios en España aunque la ley nacional de los cónyuges lo permitiese, ni se
reconocerán en España los segundos o sucesivos matrimonios contraídos en el extranjero (sin disolución
de los anteriores, naturalmente). No obstante, cuando el matrimonio poligámico se ha contraído en el
extranjero, una aplicación atenuada de dicha cláusula ha justificado que se le reconozcan determinados
efectos en aras a garantizar una protección adecuada de los intereses familiares, por ejemplo, en materia
de obligaciones alimenticias, derechos sucesorios o pensiones de viudedad (vid. i.a. Resolución DGRN de 8
de marzo de 1995 y de 14 de mayo de 2001). Por otra parte, no es contrario al orden público español un
matrimonio contraído en el extranjero bajo una ley que permite la poligamia, si el marido no ha ejercido
esta opción [vid. SAP de Huesca, de 31 de julio de 2017: matrimonio (único) contraído por un español en
Gambia, bajo los preceptos de la ley islámica].
Cuestión particular 2: otros efectos del orden público. La capacidad para contraer matrimonio se ha
considerado amparada por el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad. A partir de
esta idea, la DGSJyFP ha considerado que resulta contraria al orden público español la prohibición de
contraer matrimonio que la ley nacional extranjera impone a una persona por su condición de transexual
(Resolución de 24 de enero de 2005, vid. también STEDH de 11 de julio de 2002), así como la prohibición
de contraer matrimonio con otra persona del mismo sexo (Resolución Circular de 29 de julio de 2005,
donde, no sin cierta confusión, plantea la cuestión como un problema de capacidad del artículo 9.1 CC y
afirma: «el matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del
mismo sexo será válido, por aplicación de la ley material española, aunque la legislación nacional del
extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios, y ello tanto si la celebración ha
tenido lugar en España como en el extranjero»). Otras reglas contrarias al orden público español son
aquellas que imponen restricciones al derecho a contraer matrimonio basadas en razones religiosas, por
ejemplo, las que prohíben contraer matrimonio con practicantes de otra fe religiosa (RDGRN de 10 de
junio de 1998) o las que permiten el matrimonio de menores que no hayan alcanzado la pubertad (RDGRN
de 21 de noviembre de 2008).
(b) En el caso de que el consentimiento se vaya a emitir ante una autoridad religiosa en España, el
control de la capacidad varía según la forma religiosa. El Estado español ha concluido acuerdos con la
Iglesia Católica (Acuerdo entre España y la Santa Sede, de 24 de septiembre de 1979), con la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (Ley 24/1992), con la Federación de
Comunidades Judías de España (Ley 25/1992) y con la Comisión Islámica de España (Ley 26/1992).
Bajo cualquiera de estas cuatro formas confesionales puede celebrarse un matrimonio religioso en
España, siempre que se ajuste al acuerdo correspondiente (vid. STC 194/2014). No obstante, el
contenido de estos acuerdos no es el mismo. En relación con el matrimonio canónico, el control de
capacidad se puede llevar a cabo ex post en el momento de la inscripción en el registro civil del
matrimonio ya celebrado. Los demás acuerdos prevén la tramitación de un acta o expediente previo de
capacidad matrimonial semejante al que se exige en el caso de matrimonios celebrados ante una
autoridad civil (aunque vid. artículo 58 bis, LRC). Lo mismo procede cuando el matrimonio se vaya a
celebrar ante una autoridad religiosa inscrita en el Registro de entidades que haya obtenido el
reconocimiento de notorio arraigo en España (vid. artículo 58 bis LRC).
(c) En el caso de matrimonio celebrado en el extranjero, el control de capacidad también se lleva a
cabo a posteriori en el momento de su inscripción en el Registro civil, que procederá cuando uno de los
contrayentes sea español.
Cuestión particular: el artículo 58.12 LRC y 252 RRC. Algunos ordenamientos extranjeros prevén la
posibilidad de un certificado de capacidad matrimonial expedido por las autoridades del Estado de la
nacionalidad del cónyuge. El Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980, relativo a la expedición de
un certificado de capacidad matrimonial, se hace eco de este mecanismo y obliga a los Estados parte a
expedir un certificado de capacidad de acuerdo con un modelo estándar cuando uno de sus nacionales lo
solicite para contraer matrimonio en el extranjero. En nuestro Derecho interno, los artículos 58.12 LRC y
252 RRC (desarrollado por distintas órdenes del Ministerio de Justicia) recogen esta posibilidad. Así, de
conformidad con aquel precepto, si un español va a contraer matrimonio en un país extranjero cuya
legislación exige un certificado de capacidad expedido por las autoridades españolas, una vez concluido el
expediente o acta favorablemente, el instructor entregará a aquéllos tal certificado. Éste tiene una validez
de seis meses (artículo 252 RRC).
30.4. El consentimiento es otro requisito esencial del matrimonio, tanto en la legislación interna
(artículo 45 I CC) como en los textos internacionales. En concreto, el Convenio de Nueva York de 10 de
diciembre de 1962 exige a los Estados parte el establecimiento de una edad mínima para contraer
matrimonio y proscribe su celebración sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. Esta
regla integra el orden público español por lo que, aunque lo autorice la ley nacional del contrayente
extranjero, no se podrán celebrar matrimonios en España sin el consentimiento pleno y libre de ambos
cónyuges. Esto deja poco espacio a la ley material aplicable. No obstante, en principio, y a falta de una
regla expresa, un sector importante de la doctrina, la jurisprudencia (vid. SAP de Madrid, de 25 de
febrero de 2022) y la DGRN (Instrucción de 31 de enero de 2006) ha entendido que el consentimiento
viene determinado por la ley nacional del cónyuge en el momento de la celebración del matrimonio.
Otro sector de la doctrina, en cambio, considera que el consentimiento debe quedar gobernado por la
ley de la autoridad interviniente, pues es un requisito constitutivo inextricablemente vinculado al
contenido y a la forma de celebración matrimonial. Sea cual sea la opción, y respetando el perímetro
de nuestro orden público (lo que hace que en la práctica la opción por una u otra ley no cambie mucho
las cosas), la ley aplicable regiría cuestiones como el contenido del consentimiento, el régimen de sus
vicios, el plazo para el ejercicio de las acciones y la legitimación.
Cuestión particular: matrimonios de conveniencia. La supuesta proliferación de los llamados

«matrimonios de conveniencia» ha llevado a la DGSJyFP a plantear como un problema de consentimiento
matrimonial las conductas llamadas a eludir la normativa de extranjería. Se considera que no hay
consentimiento válido cuando la «única finalidad del matrimonio sea facilitar la entrada y estancia en
territorio español de súbditos extranjeros». En la Instrucción de 31 de enero de 2006, la DGSJyFP ha
sistematizado la práctica anterior considerando que las uniones de conveniencia son matrimonios
simulados y por lo tanto nulos. Además, ha elaborado una lista de indicios en los que basar esa calificación,
como por ejemplo la diferencia notable de edad entre los cónyuges o el desconocimiento de ciertos datos
personales del otro contrayente (vid. también en el ámbito europeo y como estricta norma de extranjería,
Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997. Este control del consentimiento matrimonial se verifica
tanto en el trámite del acta o expediente previo a la celebración del matrimonio en España (incluso cuando
ambos cónyuges son extranjeros) como cuando se pretende la inscripción de un matrimonio contraído por
un español en el extranjero. Así, por ejemplo, y entre otras muchas, en la RDGRN de 2 de julio de 2009, se
afirma: «En este caso concreto se trata de inscribir un matrimonio celebrado en Colombia entre un
español y una ciudadana colombiana y del trámite de audiencia reservada… resultan…. Ninguno de los dos
sabe la fecha de nacimiento completa del otro,…. Difieren en cuándo y cómo iniciaron su relación
sentimental, en la frecuencia de la comunicación entre ambos, en cuándo y cómo decidieron contraer
matrimonio, en los regalos que se han hecho, en el lugar donde contrajeron matrimonio (sic.)…Discrepan
en el nombre y número de hermanos de cada uno, en el nombre de los hijos de cada uno, comidas
preferidas, aficiones,…, teléfonos, con quién convive cada uno, profesión…Por otra parte,…siendo el
interesado 33 años mayor que la interesada. De estos hechos, es una deducción razonable y en modo
alguno arbitraria entender que el matrimonio es nulo por simulación». En bastantes ocasiones, sin
embargo, la negativa del registro consular a la inscripción del matrimonio es corregida por la DGSJyFP
alegando una suerte de convalidación del consentimiento por transcurso del tiempo. En general, las
posiciones de la DGSJyFP han sido censuradas, con buenas razones, por un sector importante de la
doctrina.
2. FORMA DE CELEBRACIÓN
30.5. La ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio se regula en los artículos 49 y 50 CC.
La sistemática de estos preceptos arranca de diferenciar tres hipótesis: matrimonios celebrados en
España entre españoles o entre españoles y extranjeros; matrimonios celebrados en España por dos
extranjeros; y matrimonios celebrados fuera de España por españoles o entre españoles y extranjeros.
Texto. Artículos 49 y 50
«Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1.º En la forma regulada en este Código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer matrimonio fuera de España con
arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración».
«Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma
prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos».
(a) En primer lugar, se contempla la posibilidad de un matrimonio celebrado en España por dos
españoles entre sí o por un español con un extranjero. En este caso, se podrá contraer: (i) O bien
de forma civil, ante la autoridad competente, i.e. juez de paz, alcalde, secretario judicial o notario (vid.
artículos 51.1 y 2 CC y 58 LRC); (ii) O bien en la forma religiosa legalmente prevista, sea católica o de
otra confesión con la que el Estado español haya concluido un acuerdo: i.e. evangélica, judía o
islámica, o que esté inscrita en el Registro de Entidades Religiosas y que haya obtenido el
reconocimiento de notorio arraigo en España (vid. artículo 60 CC, que además exige condiciones
adicionales). La ley no permite, en cambio, la celebración conforme a la forma prevista por la ley
nacional del otro contrayente, ni ante el cónsul de su país (i.a. Resolución DGRN de 1 de junio de
2005).
(b) En segundo lugar, se contempla la posibilidad de un matrimonio celebrado en España por dos
extranjeros. Conforme al artículo 50 CC, se podrá celebrar: (i) de acuerdo con alguna de las dos
formas señaladas en el párrafo anterior, civil y religiosa; (ii) o de acuerdo con lo establecido por la ley
personal de cualquiera de ellos, lo que implica la celebración o ante una autoridad civil extranjera
(consular, presuponiendo su competencia para celebrar matrimonios) o ante una autoridad religiosa
competente según la ley personal de alguno de los cónyuges.
(c) En tercer lugar, se prevé la posibilidad de un matrimonio celebrado fuera de España por
españoles entre sí o por español y extranjero. En este caso, caben tres formas de celebración: (i) o
bien de conformidad con la ley local extranjera (artículo 49 II CC), con intervención de una autoridad o
incluso por el mero consentimiento (el matrimonio consensual que reconocen algunos ordenamientos
no es contrario al orden público español, Resolución DGRN de 2 de enero de 1998); si la lex loci
extranjera lo permite, también cabe el matrimonio conforme a la ley personal del otro contrayente
(RDGRN de 24 de febrero de 2001: matrimonio entre ciudadano español y ciudadana cubana, ante el
cónsul cubano en Bonn). (ii) O bien en la forma religiosa legalmente prevista por la ley española
(artículo 49.1 CC). Según la Instrucción de la DGRN de 20 de febrero de 1993, esta opción se restringe
a la forma canónica, pues entiende que los acuerdos con las entidades evangélica, judía e islámica
tienen un alcance estrictamente territorial. (iii) O bien ante una autoridad civil española, que se
trataría de un cónsul, siempre que no lo prohíba el Estado receptor.
Desarrollo: matrimonio consular. Los españoles pueden contraer matrimonio civil en el extranjero de
acuerdo con la ley española. En este caso, la autoridad interviniente será la autoridad diplomática o consular
competente (artículo 58.9 LRC). Para ello deben darse ciertos requisitos: (a) Uno de los contrayentes debe ser
español; (b) uno de los contrayentes debe estar domiciliado en la circunscripción del cónsul interviniente (vid.
artículo 5 del Convenio de París de 10 de septiembre de 1964 tendente a facilitar la celebración del
matrimonio); (c) y el país donde el cónsul ejerce sus funciones debe reconocerle competencia para celebrar
matrimonios. Cabe que se delegue ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en España a elección de uno de los
contrayentes.
Ejemplo 1. (STS de 24 de enero de 2006). Un ciudadano español, con residencia en los Emiratos Árabes
Unidos, puede contraer matrimonio con una ciudadana norteamericana en Las Vegas (EEUU).
Ejemplo 2. (STS de 20 de noviembre de 2011). Dos españoles pueden contraer matrimonio en México de
conformidad con la ley mexicana y si el Derecho mexicano lo permite y se dan las demás condiciones, ante la
autoridad civil española (consular o diplomática). Si uno de los cónyuges fuese cubano, y el Derecho mexicano
lo permitiese, también conforme a esta última ley.
Ejemplo 3. (RDGRN de 7 de diciembre de 2009). Se pretende la inscripción en el Registro civil español de un

matrimonio celebrado ante el capitán de un velero australiano, fondeado en Chile, entre un español y una
alemana. Al margen de los problemas probatorios, la forma de celebración conforme a la ley australiana no es
válida ya que ninguno de los cónyuges tiene la nacionalidad de ese país.
(d) Por último, el Código no contempla ninguna regla expresa para el matrimonio entre extranjeros
celebrado en el extranjero. La doctrina entiende que este silencio debe colmarse aplicando
analógicamente el artículo 50, de tal modo que cabe la forma de celebración local o de conformidad
con la ley personal de cualquiera de los cónyuges.
30.6. La LRC exige la inscripción en el registro español de todos los matrimonios que se celebren en
España, así como de los celebrados en el extranjero si uno de los contrayentes es español (artículos
4.7, 9 y 59 LRC y 62 CC). Cuatro hipótesis son imaginables. (a) Si el matrimonio se ha celebrado ante
una autoridad española, dicha autoridad procederá a extender el acta o escritura que se remitirá al
Registro civil para su inscripción (artículo 62 CC y 59.1 LRC). (b) Si se ha celebrado en España, ante
una autoridad religiosa, la inscripción se practica a partir del certificado expedido por la iglesia o
confesión respectiva (artículo 63 CC y 59.3 LRC, vid. Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, del
Ministerio de Justicia sobre los requisitos de dicha inscripción). (c) Si se ha celebrado ante una
autoridad extranjera, la inscripción se practica a partir del certificado expedido por la autoridad
extranjera (artículo 59.2 LRC; vid. SAP de Madrid, de 2 de marzo de 2017, rechazando el certificado de
matrimonio entre un español y una argelina expedido por una autoridad de la República Árabe
Saharagui por no ser un Estado reconocido por España). (d) Y por último, en cualquier otro supuesto
(típicamente cuando no existe certificado extranjero) la inscripción se producirá en virtud de
expediente en el que se acredite la celebración del matrimonio y la inexistencia de impedimentos
(artículo 257 RRC). En estos casos, como normalmente no ha existido un expediente previo, la
autoridad encargada del registro civil debe verificar que concurren los requisitos legales, tanto de
forma como de fondo (artículo 65 CC, STS de 13 de marzo de 2018).
§2. RELACIONES ENTRE CÓNYUGES: EL REGLAMENTO EUROPEO SOBRE RÉGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL
30.7. Las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges quedan sometidas a una
conexión autónoma, recogida en los artículos 9.2 y 9.3 CC. El artículo 9.2 CC se refiere en general a la
ley aplicable «a los efectos del matrimonio», en el sentido de relaciones personales y patrimoniales
entre los cónyuges, y no a otros efectos, como los que pueda tener en relación con los hijos, el nombre
de las personas o las obligaciones alimenticias, por ejemplo. El artículo 9.3 CC prevé la posibilidad de
capitulaciones matrimoniales en las que los cónyuges acuerdan su régimen económico matrimonial.
30.8. No obstante, desde el 29 de enero de 2019 ambos artículos han sido desplazados, en buena
medida, por el Reglamento 2016/1103, sobre régimen económico matrimonial. Este reglamento es
un texto completo que regula los tres sectores fundamentales del Dipr: (i) la competencia judicial, (ii)
la ley aplicable, (iii) y el reconocimiento y ejecución de decisiones en ese ámbito. En este tema
analizaremos los elementos más importantes de este texto. Materialmente, quedan excluidos del
ámbito de aplicación del Reglamento: la capacidad jurídica de los cónyuges; la existencia, validez y
reconocimiento del matrimonio como cuestión previa a la determinación de su régimen económico; las
obligaciones alimenticias entre cónyuges; la naturaleza de los derechos reales sobre un bien o su
inscripción registral [artículo 1(2)]. También se excluyen, en principio, las acciones de división de
bienes comunes proindiviso que no traen causa en la liquidación de un régimen económico
matrimonial (vid. AAP de Barcelona, de 18 de junio de 2021 o de 9 de noviembre de 2021).
Advertencia 1. Las normas de conflicto del Reglamento se aplican a los matrimonios celebrados después del
29 de enero de 2019 o que hayan elegido la ley aplicable después de esta fecha. La ley aplicable al régimen
económico de los matrimonios celebrados antes continúa estando determinada por los artículos 9.2 y 9.3 CC.
Advertencia 2. Hay otro Reglamento (el Reglamento 2016/1104) sobre los efectos patrimoniales de las
uniones registradas. En buena medida, el régimen de este otro texto es, mutatis mutandis, paralelo por lo
que aquí nos centraremos en el primero de ellos. Ambos textos han sido adoptados en el ámbito de la
cooperación reforzada por lo que no están en vigor en todos los Estados miembros.
30.9. El Reglamento determina la competencia judicial para resolver cuestiones relativas al régimen
económico matrimonial, incluida, por ejemplo, la intervención de los notarios cuando ejerzan
funciones similares a las de un órgano jurisdiccional [vid. artículo 3 (2) y cdos. 29-31, 39].
30.10. El Las reglas de competencia judicial que establece el Reglamento se entienden mejor si
tenemos en cuenta que los procedimientos judiciales relativos al régimen económico matrimonial
suelen estar relacionados con su liquidación y ésta viene provocada por el fallecimiento de un cónyuge
o por la disolución del vínculo conyugal. Por eso, el Reglamento concentra los diferentes
procedimientos ante unos mismos tribunales vinculando los litigios sobre el régimen económico
matrimonial a la competencia judicial en materia sucesoria o de disolución del vínculo conyugal,
determinada en otros instrumentos europeos. En concreto, el Reglamento arranca de dos reglas:
(a) Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conozcan de la sucesión de uno de los
cónyuges conforme al Reglamento 650/2012 (infra tema 33) tendrán también competencia para
conocer del régimen económico matrimonial en conexión con dicha sucesión, típicamente para decidir
sobre la liquidación del régimen económico matrimonial provocada por el fallecimiento (artículo 4).
(b) Del mismo modo, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conozcan de una
demanda de nulidad, separación o divorcio conforme al Reglamento Bruselas II tendrán también
competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial (típicamente su liquidación) en
conexión con dicha demanda (artículo 5). No obstante, en este caso, la competencia se condiciona al
acuerdo de los cónyuges si la norma del Reglamento Bruselas II ter invocada como fundamento de la
competencia ha sido el artículo 3 (1) a) V, 3 (1) a) VI, 5 o 7 de dicho Reglamento, típicamente casos en
los que la conexión entre el litigio y el tribunal competente no es particularmente estrecha (la remisión
al artículo 7 del Reglamento Bruselas II bis debe entenderse al artículo 6 en el Reglamento Bruselas II
ter).
30.11. A continuación, el Reglamento contiene una serie de reglas de competencia adicionales para
distintas situaciones particulares:
(a) Supuestos en los que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente conforme
a los criterios anteriores o el litigio se plantee al margen de una liquidación del régimen económico
(por ejemplo, en el caso de cambio de régimen económico). Para estos supuestos, se establecen unos
puntos de conexión enumerados jerárquicamente, residencia habitual común de los cónyuges, última
residencia habitual común si uno de los cónyuges aún reside allí, residencia habitual del demandado o
nacionalidad común de los cónyuges (artículo 6).
(b) Supuestos de sumisión expresa. En los casos del apartado anterior, el Reglamento permite que las
partes elijan los órganos jurisdiccionales competentes pero entre (i) los del Estado cuya ley es
aplicable conforme al artículo 22 o 26 (1) a) o b) (ii) o los del Estado de celebración del matrimonio
(artículo 7).
(c) Supuestos de sumisión tácita de las partes, pero sólo si coincide con los del Estado cuya ley es
aplicable conforme al artículo 22 o 26 (1) a) o b) (artículo 8).
30.12. El Reglamento contiene también una regla de competencia alternativa para casos en los que el
tribunal inicialmente competente no reconozca el matrimonio (artículo 9), una regla de competencia
subsidiaria cuando ningún órgano jurisdiccional sea competente en virtud de los artículos 4 a 8
(artículo 10), un foro de necesidad (artículo 11, cdo 41) y una regla para las demandas
reconvencionales (artículo 12).
30.13. El alcance de la competencia es universal, i.e. comprende todos los bienes afectos al régimen
económico matrimonial, estén dentro o fuera de la UE, con un pequeño matiz respecto de bienes
situados en terceros Estados donde no es previsible el reconocimiento de la eventual resolución que
dicte el órgano jurisdiccional competente (artículo 13).
30.14. Por último, este Capítulo del Reglamento se complementa con normas sobre control de la
competencia (artículo 15), litispendencia (artículo 17), conexidad (artículo 18) o medidas cautelares
(artículo 19), similares a las de otros instrumentos europeos.
2. LEY APLICABLE
30.15. El Reglamento contiene reglas sobre ley aplicable con alcance universal (artículo 20). Se
aplica, por ejemplo, a la liquidación del régimen económico de dos ciudadanos argentinos o
marroquíes que se divorcian en España. Siguiendo una pauta común a los textos europeos, el
Reglamento arranca del principio de autonomía de la voluntad, i.e. permite la elección de la ley
aplicable aunque con ciertos límites, y prevé una regla en defecto de elección. En primer lugar, el
artículo 22 establece que los cónyuges podrán designar la ley aplicable a su régimen económico
matrimonial pero siempre que se trate de la ley del Estado de residencia habitual o de la nacionalidad
de alguno de los cónyuges en el momento de la celebración del acuerdo [artículo 22 (1); para los casos
de nacionalidad múltiple vid. considerando 50]. Cabe un cambio de ley elegida, incluso con efectos
retroactivos si así lo deciden los cónyuges, pero sin que ello perjudique a terceros (artículo 22 (2) y
(3)). El Reglamento incluye, además, reglas sobre la validez formal y material del acuerdo de elección
(artículos 23 y 24), inspiradas en buena medida en las que veremos más adelante para los supuestos de
elección de ley aplicable al divorcio.
Ejemplo (SAP de Barcelona, de 17 de octubre de 2017). Matrimonio entre una mujer de nacionalidad española
y un hombre de nacionalidad francesa, ambos residentes en Panamá. En este caso, los cónyuges pueden elegir,
como ley rectora de su matrimonio, la ley española, francesa o panameña (y dentro de cada una, entre los
posibles regímenes matrimoniales que tengan a su disposición). Posteriormente, el matrimonio se traslada a
Colombia. Los cónyuges, entonces, podría además cambiar la ley aplicable y elegir la ley colombiana.
30.16. En defecto de elección por las partes (o cuando ésta no sea válida), el Reglamento recoge una
serie de conexiones en cascada o jerarquizadas, basada en la idea de proximidad y previsibilidad de la
ley aplicable, para los cónyuges y terceros (artículo 26). En primer lugar, se aplica la ley del Estado
donde los cónyuges fijaron su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio
[vid. considerando 49, precisando que es la primera residencia habitual común «inmediatamente
después del matrimonio», sobre este concepto, aunque en el contexto del CC, SAP de Barcelona, de 30
de septiembre de 2021; y con una cláusula de excepción para determinadas situaciones, vid. artículo
26 (3)]. En su defecto, se aplica la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la
celebración del matrimonio (vid., para las situaciones de doble nacionalidad coincidente de ambos,
artículo 26 (2), y para los demás supuestos, considerando 50). En su defecto, se aplica la ley del Estado
con el que ambos cónyuges tengan la vinculación más estrecha en el momento de celebración del
matrimonio. El Reglamento vincula la determinación de la ley aplicable al momento de celebración del
matrimonio para asegurar la inmutabilidad del régimen económico matrimonial, salvo voluntad de las
partes.
Ejemplo 1. En el ejemplo inmediatamente anterior, si los cónyuges no hubiesen elegido la ley aplicable,
conforme al Reglamento su régimen económico quedaría sometido a la ley panameña como ley de la primera
residencia habitual común tras la celebración del matrimonio. El traslado posterior de su domicilio conyugal a
Colombia no implicaría un cambio de régimen económico.
Ejemplo 2. (SAP de Palma de Mallorca, de 13 de febrero de 2019). Matrimonio entre una ciudadana rusa y un
ciudadano alemán. El matrimonio se contrae en Moscú, pero a los pocos días se trasladan vivir a Mallorca.
Posteriormente, ella adquirió la nacionalidad española y la vecindad civil balear. Bajo el Reglamento, la ley
aplicable es la ley española, ya que aquí establecen su residencia habitual común tras la celebración del
matrimonio (y en concreto, el régimen de separación de bienes del Derecho balear ex art. 9.3 del CC, por
remisión del artículo 33 del Reglamento, infra, y 16 del CC).
Ejemplo 3. (SAP de Tarragona, de 13 de junio de 2018). Matrimonio entre una española y un italiano. El
matrimonio se celebra en Nápoles, y tras su celebración, la mujer regresa a Barcelona mientras que el marido
continúa bastantes meses viviendo en Nápoles. Finalmente, él se traslada también a Barcelona. De
conformidad con el Reglamento, se aplicaría la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una vinculación
más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio. Bajo las reglas del CC, aplicables porque el
matrimonio fue anterior al 29 de enero de 2019, el régimen matrimonial sería el determinado por la ley
italiana como ley del Estado de celebración del matrimonio (infra).
30.17. La ley designada conforme a las reglas anteriores se aplica a todos los bienes sujetos al
régimen económico matrimonial, con independencia de donde estén situados, dentro o fuera de la UE
(=principio de unidad de la ley aplicable, artículo 21). Esa ley determina, por ejemplo, los bienes
comunes o privativos de cada cónyuge, la responsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas del
otro, las facultades de disposición sobre el patrimonio común o la liquidación del régimen económico.
Asimismo, determina la validez material de las capitulaciones matrimoniales, aunque el
Reglamento incluye una regla sobre la validez formal basada en una serie de conexiones alternativas
(artículo 25). También se establece una regla especial destinada a la protección de terceros,
típicamente llamada a proteger a terceros de buena fe frente a los actos de disposición de bienes
comunes realizados por uno de los cónyuges: en principio, la ley aplicable al régimen económico
matrimonial determina los efectos de dicho régimen sobre la relación entre los cónyuges y terceros; no
obstante, uno de los cónyuges sólo podrá oponer frente a un tercero la ley aplicable al régimen
económico matrimonial para regular esos efectos cuando el tercero tenía o debería haber tenido
conocimiento de dicha ley (artículos 27 y 28).
30.18. Como es habitual en los instrumentos europeos de Dipr, el Reglamento contiene normas sobre
adaptación en materia de derechos reales (artículo 29), el juego de las leyes de policía (artículo 30,
vied. RDGSJyFP, de 31 de enero de 2022, apuntando la calificación como tal del artículo 1320 CC), la
cláusula de orden público (artículo 31), la exclusión del reenvío (artículo 32), la remisión a un sistema
plurilegislativo, tanto de base territorial como de base personal (artículos 33 y 34) y excluye su
aplicación a los conflictos puramente internos (artículo 35). En particular, en relación con los
sistemas plurilegislativos, el Reglamento comienza con una remisión indirecta, de tal modo que
cuando la ley designada por el Reglamento sea la de un Estado que comprenda varias unidades
territoriales (como sucede en España) o normas aplicables distintas para clases de personas (por
ejemplo, por motivos religiosos, como sucede en Israel o India), las determinación de las normas
internas aplicables se hará de conformidad con las leyes vigentes en dicho Estado, i.e. su leyes
previstas para resolver los conflictos internos. De no existir estas leyes, el Reglamento opta por una
localización directa del criterio de conexión territorial (por ejemplo, la residencia habitual) o por el
recurso a la «conexión más estrecha» si son vínculos de carácter personal (la nacionalidad).
Ejemplo. Imaginemos el matrimonio entre dos ciudadanos de un Estado con varios sub-sistemas normativos
de base personal, como India, con residencia habitual en Estados distintos. En este caso, y a salvo de elección,
el régimen económico matrimonial viene determinado, según el Reglamento, por el Derecho indio. A su vez, la
determinación del subsistema normativo aplicable vendrá determinado por las normas vigentes (sobre
conflictos internos) en ese Estado y de no existir, se aplicará el subsistema normativo con el que los cónyuges
presenten los vínculos más estrechos (artículo 34).
30.19. Tras la entrada en vigor del Reglamento, los artículos 9 (2), 9 (3) y 16 CC continuarán siendo
aplicables, si procede, cuando el Reglamento se remita a la ley española como ley aplicable al régimen
económico matrimonial de los cónyuges; y en los casos de conflictos puramente internos. Por
consiguiente, en estos casos, se aplicará la ley de la vecindad civil común; en su defecto, la ley de la
residencia habitual común (dentro de España); y en defecto de está, la ley del lugar de celebración
(dentro de España). En todo caso, se tendrá en cuenta la regla especial prevista en el artículo 16.3 CC.
Ejemplo 1. Imaginemos dos españoles, de vecindad civil catalana, que contraen matrimonio en Bruselas, uno
de los cónyuges vive allí y el otro continúa residiendo en Barcelona tras el matrimonio. En principio, y a salvo
de elección, la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será el Derecho catalán, como ley de la
vecindad civil común.
Ejemplo 2. Imaginemos dos nacionales británicos que contraen matrimonio en Barcelona donde fijan su
residencia habitual común. En principio, y a salvo de elección, la ley aplicable a su régimen económico
matrimonial será el Derecho catalán (vid. SAP de Barcelona, de 16 de septiembre de 2021: matrimonio entre
un cónyuge de nacionalidad francesa y otro alemana, contraída en Las vegas, pero con residencia común
inmediatamente posterior en Barcelona; se aplica el Derecho catalán).
Ejemplo 3. Imaginemos que uno de los cónyuges reside en Barcelona y tiene vecindad civil catalana; el otro
cónyuge reside en Burgos y tiene vecindad de Derecho común. El matrimonio se contrae en Barcelona, y cada
cónyuge continúa residiendo en su ciudad. En este caso, y a falta de pacto, la ley aplicable a su régimen
económico será el Derecho catalán como ley del lugar de celebración, a falta de vecindad civil común y de
residencia habitual común.
Cuestiones particulares: la inscripción registral del régimen económico extranjero. La

información registral del régimen económico de los cónyuges ha planteado algunos problemas prácticos
que es importante conocer: (a) Inscripción de las capitulaciones. Si el matrimonio consta inscrito en el
registro civil español, las capitulaciones que hayan celebrado los cónyuges deberán mencionarse también
registralmente (artículo 1333 CC y 60 LRC) aunque se sujeten a una ley extranjera de conformidad con el
Reglamento europeo o el artículo 9.3 CC o incluso aunque se hayan celebrado ante un notario extranjero
con funciones equivalentes a las de un notario español (Resolución DGRN de 23 de noviembre de 2006). La
no inscripción no implica la nulidad de los pactos, simplemente éstos no serán oponibles a terceros de
buena fe en relación con los bienes situados en España. (b) Régimen económico extranjero. Otro
problema que se suele plantear habitualmente en la práctica es la adquisición de bienes inmuebles sitos en
España por cónyuges cuyo régimen económico matrimonial queda sujeto a una ley extranjera. En la
inscripción debe hacerse constar que se lleva a cabo «con sujeción al régimen económico de los cónyuges,
con indicación de éste, si constare» (artículo 92 RH). Si este régimen ha sido acreditado ante el notario
autorizante o ante el registrador, o dichas autoridades lo conocen, deberá hacerse constar en la
inscripción registral. Si ese régimen concreto no se ha acreditado, la DGSJyFP, en virtud del artículo 159
RN, exige que se declare al menos la ley estatal que lo regula según nuestras normas de conflicto (vid., por
ejemplo, RDGRN de 4 de diciembre de 2015, de 31 de agosto de 2017 o de 2 de abril de 2018, y RDGSJyFP
de 21 de noviembre de 2022 sobre el «control» del registrador); por último, si la inscripción se va a llevar a
cabo bajo un régimen económico matrimonial pactado (no el legal supletorio), la DGSJyFP exige su
acreditación en ese momento (RDGRN de 6 de noviembre de 2019). En el caso en que conforme a la ley
extranjera aplicable no exista régimen económico matrimonial se deberá fijar la cuota indivisa que
corresponde a cada cónyuge. Dos consideraciones adicionales son relevantes. Cuando no consta el
régimen en concreto, si el bien es posteriormente vendido o hipotecado a favor de un tercero por uno solo
de los cónyuges, deberá acreditarse que conforme a la ley aplicable goza de facultades dispositivas (vid.
RDGRN de 28 de octubre de 2015). Si el bien es objeto de embargo, será anotado siempre que conste que
la demanda o apremio hayan sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o
apremiado uno de ellos, el embargo ha sido notificado al otro (artículo 144.6 RH, vid., entre muchas,
RDGSJyFP, de 14 de septiembre de 2021). También debe acreditarse el contenido y vigencia del Derecho
extranjero cuando se extingue el régimen económico por convenir los cónyuges un régimen distinto
(DGRN de 7 de noviembre de 2019: cambio del régimen chino a favor del español). El Reglamento europeo
no altera el juego de estas reglas.
3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
30.20. El Reglamento, por último, contiene reglas llamadas a asegurar el reconocimiento y la

ejecución de resoluciones judiciales (los documentos públicos y las transacciones judiciales) en su
ámbito material de aplicación (artículos 36-60). Estas reglas están inspiradas en el régimen del
Reglamento Bruselas I, por consiguiente, el reconocimiento de las resoluciones es automático, pero la
ejecución requiere de un procedimiento autónomo de exequatur.
§3. CRISIS MATRIMONIALES

1. NULIDAD
30.21. En nuestro DIPr la nulidad matrimonial se vincula a un defecto en la celebración, i.e. en el

consentimiento o capacidad de las partes, o en la forma de celebración. En consecuencia, la nulidad y
sus efectos vienen determinados por la ley aplicable a cada uno de esos elementos, la forma de
celebración y el consentimiento o la capacidad, según las reglas que hemos estudiado anteriormente
(vid. SAP de Madrid de 25 de febrero de 2022). Este es el significado del artículo 107.1 CC.
Texto. Artículo 107.1 CC.
«La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración».
30.22. La ley o leyes aplicables a esos aspectos que condicionan la validez del matrimonio (forma,
consentimiento y capacidad) determinan la legitimación y los plazos de ejercicio de la acción de
nulidad. La intervención del Ministerio Fiscal queda sujeta a la ley española como lex fori. Por otra
parte, tienen razón los autores que entienden que los efectos frente a terceros de una nulidad
matrimonial no quedan sujetos a la ley que rige ésta, sino a la ley aplicable a cada efecto en cuestión.
Así, por ejemplo, los efectos sobre el nombre de los hijos o los contratos celebrados con terceros
deberían quedar sujetos respectivamente a la ley personal de aquéllos o a la ley que rige el contrato.
2. SEPARACIÓN Y DIVORCIO: REGLAMENTO ROMA III
30.23. La ley aplicable a la separación y al divorcio viene determinada por un Reglamento europeo,
el Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, también conocido como Roma III. Este texto
tiene carácter universal (artículo 4). El hecho de que se haya aprobado por el mecanismo de
cooperación reforzada no altera esa conclusión (vid. cdo. 12). El Reglamento Roma III, por
consiguiente, determina la ley aplicable también en relación con cónyuges no europeos; por ejemplo,
al divorcio de dos argentinos, dos marroquíes o un argentino y un marroquí que residen en España. Y
tanto si el divorcio de plantea ante una autoridad judicial como notarial.
30.24. Materialmente, se aplica a la disolución del vínculo matrimonial o su «relajación», a los

motivos de dicha disolución o relajación, la legitimación o a ciertos elementos de prueba (p. ej. las
presunciones). No se aplica, sin embargo, ni a la capacidad de los cónyuges, ni a los efectos de la
separación o el divorcio sobre el nombre y apellidos de los cónyuges, sobre la responsabilidad
parental, sobre el régimen económico, ni a las obligaciones alimenticias o al régimen sucesorio.
Tampoco determina la ley aplicable a la nulidad matrimonial [artículo 1 (2)], ni a la propia existencia
del matrimonio. La existencia y validez del matrimonio constituye una cuestión previa que queda en
manos del DIPr de cada Estado [vid. artículo 12 (b) y artículo 13 en relación con reconocimiento].
30.25. El Reglamento parte del juego de la autonomía de la voluntad, i.e. las partes podrán elegir ex
ante o en el mismo procedimiento la ley estatal aplicable a su divorcio o separación dentro de un
elenco de opciones, y añade una serie de conexiones aplicables por defecto, primando la residencia
habitual sobre la nacionalidad. Cuando utiliza como criterio la nacionalidad, el Reglamento remite a la
ley de cada Estado miembro la solución de los problemas de doble nacionalidad, siempre que se
respeten los principios de la UE (cdo. 22).
30.26. El Reglamento permite a las partes convenir la ley estatal aplicable a su separación o
divorcio, pero dentro de un elenco cerrado de opciones (artículo 5). Sólo pueden elegir la ley de un
país con el que los cónyuges tengan una relación especial tipificada. En concreto, los cónyuges podrán
elegir entre: (a) la ley del Estado de residencia habitual común en el momento en el que se celebra el
convenio; (b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual común, siempre que uno de ellos
aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; (c) la ley del Estado de la nacionalidad de
alguno de los cónyuges en el momento en el que se celebre el convenio (en los casos de doble
nacionalidad, es razonable permitir la elección de cualquiera); o (d) la ley del foro (la competencia
judicial viene determinada por el Reglamento Bruselas II). Naturalmente, por ese carácter universal
del Reglamento, la ley elegida conforme a los apartados (a), (b) y (c) puede ser la de un Estado europeo
o no europeo.
30.27. En cuanto a la validez material de la elección, al igual que el Reglamento Roma I, se remite a
la ley que resultaría aplicable en el caso de que el convenio fuera válido, pero permite, bajo ciertas
condiciones, que cada cónyuge pueda acogerse a la ley del Estado en el que tiene su residencia
habitual en el momento de interposición de la demanda para fundamentar que no prestó su
consentimiento a la celebración del mencionado convenio (artículo 6). Además, junto a este régimen
conflictual, el Reglamento intenta asegurar que la decisión de las partes sea informada y voluntaria.
Con este objetivo, por un lado, el Reglamento se complementa con la información sobre el contenido
material de las diferentes legislaciones nacionales a través de la red judicial europea (cdo. 17). Por
otro lado, se exige como mínimo que el convenio se celebre por escrito y esté firmado y fechado,
aunque el Estado de residencia habitual común de los cónyuges puede añadir requisitos adicionales
(artículo 7.1 y 2). En el caso de que los cónyuges tengan su residencia habitual en diferentes Estados
miembros participantes, es suficiente con cumplir los requisitos formales de uno de ellos (artículo 7.3)
y si sólo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro participante, deberán
respetarse los requisitos formales adicionales previstos por la ley de este último (artículo 7.4).
Además, el Reglamento contiene reglas sobre el momento en el que debe realizarse la elección del
Derecho aplicable [artículo 5 (2) y (3)].
30.28. Si los cónyuges no han elegido la ley aplicable, ésta se determinará de acuerdo con el orden
de prelación recogido en el artículo 8. Este precepto establece un elenco de conexiones en cascada, en
función del grado de vinculación del supuesto con un determinado país:
Texto. Artículo 8 Roma III
«A falta de elección según lo previsto en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a
la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de interposición de la demanda o, en

su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no
haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en
el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda».
(a) En primer lugar, se aplica a ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia habitual
común en el momento de la presentación de la demanda;
Ejemplo. (SAP de Gijón de 2 de febrero de 2015). Francisca y Pedro, de nacionalidad dominicana, contrajeron
matrimonio en ese país, donde fijaron su residencia. A los pocos años se trasladaron a vivir a Asturias. Ella
adquirió la nacionalidad española, sin perder la dominicana. En el año 2013 se plantea una demanda de
divorcio ante los tribunales españoles. La ley aplicable es la ley española, salvo que de común acuerdo optasen
por la aplicación de la ley dominicana, conforme a las reglas que hemos visto en el párrafo precedente. La
liquidación de su régimen económico matrimonial, en cambio, conforme al Reglamento que hemos analizado
más arriba, se somete a la ley dominicana, ya que ambos fijaron su residencia en ese país tras la celebración.
(b) En su defecto, la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual
común, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la
presentación de la demanda y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la presentación de la
demanda;
Ejemplo. Si, en el ejemplo anterior, en lugar de tener su residencia común en España la hubiesen tenido en la
Republica Dominicana, tras la separación la mujer viene a trabajar a nuestro país y, a los seis meses, solicita
aquí el divorcio, la ley aplicable sería la dominicana (asumiendo la competencia de los tribunales españoles,
por ejemplo, por sumisión tácita). O, por ejemplo, si el marido regresa a la República Dominicana, pero la
mujer permanece en España y solicita el divorcio durante el año siguiente al cambio de residencia del marido
(vid. SAP de Madrid, de 7 de noviembre de 2019).
(c) En su defecto, la ley del Estado de la nacionalidad común en el momento de la presentación de la

demanda;
Ejemplo. Si, en el ejemplo precedente, en lugar de tener la nacionalidad dominicana, ambos cónyuges
tuviesen la nacionalidad francesa y la demanda se solicita tras un año de residencia de la mujer en España, se
aplicaría la ley francesa.
(d) Y, en su defecto, la ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda o
lex fori.
Ejemplo 1. Si, en el ejemplo precedente, un cónyuge tuviese la nacionalidad dominicana y el otro la francesa,
y la demanda se solicita tras un año de residencia de la mujer en España, se aplicaría la ley española qua lex
fori.
Ejemplo 2. (SAP de Palma de Mallorca, de 20 de diciembre de 2016). Cónyuges de distinta nacionalidad, él

peruano y ella alemana, y también con distinta residencia habitual por más de un año, él en España y ella en
Alemania. Se aplica la ley española como lex fori. En este supuesto, si los cónyuges no hubiesen tenido
residencia habitual común tras el matrimonio, la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, conforme
al Reglamento europeo, vendría determinado por «la conexión más estrecha» en el momento de su
celebración.
30.29. El Reglamento prevé una regla especial para los supuestos de conversión de la separación en
divorcio: la ley aplicable al divorcio será la misma que fue aplicable a la separación, salvo que las
partes hayan elegido otra entre las posiblemente aplicables. En aquellos casos en los que la ley
aplicada a la separación no prevea el divorcio, jugarán las reglas generales; esto es, las partes podrán
convenir la ley aplicable y, en su defecto, ésta se determinará según lo previsto en el artículo 8 del
Reglamento (artículo 9).
30.30. El Reglamento prevé también una cláusula de cierre para favorecer la posibilidad de divorcio
(un favor divortii). Será aplicable la ley del foro, en nuestro caso, la ley española, cuando la ley
extranjera designada por el Reglamento no prevea el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges
igualdad de acceso al divorcio o a la separación por motivos de sexo (artículo 10). En relación con este
artículo, el TJUE ha aclarado que el mero hecho de que la ley aplicable al divorcio lo condicione a una
separación judicial previa durante un periodo mínimo no es suficiente para recurrir a la aplicación de
la lex fori (as. C-249/19).
30.31. El Reglamento incorpora las cláusulas habituales de orden público (artículo 12) y de exclusión
del reenvío (artículo 11). Y, por último, añade un tratamiento de los problemas que plantea la remisión
a un Estado plurilegislativo, que guarda bastante semejanza con el que hemos visto en materia de
régimen económico, donde distingue entre los sistemas de base territorial y los de base personal
(artículos 14-16). Para los sistemas plurilegislativos de base territorial, el Reglamento hace una
remisión directa a la ley vigente en la unidad territorial correspondiente y aclara cómo debe
entenderse esa remisión cuando se aplique la ley nacional [artículo 14 (a) y (b)]. Toda referencia a la
residencia habitual en un Estado se entenderá como una referencia a la residencia habitual en una
unidad territorial de dicho Estado. La misma solución vale también cuando el Reglamento se remite a
la ley del foro, i.e. deberá atenderse a la unidad territorial donde esté el tribunal competente. Los
verdaderos problemas se plantean cuando se utiliza el criterio de la nacionalidad, pues por su propia
naturaleza personal no conduce a ninguna unidad territorial en concreto. En este caso, el Reglamento
establece un sistema de soluciones en cascada: primero, se estará a las normas del Estado
plurilegislativo en cuestión (remisión indirecta); en su defecto, a la ley de la unidad territorial elegida
por las partes; y por último, a la unidad territorial con la que el cónyuge o cónyuges estén más
estrechamente vinculados [artículo 14 (c)]. En el caso de que se trate de un Estado plurilegislativo de
base personal, el Reglamento se remite primero a las normas de dicho Estado (remisión indirecta) y, en
su defecto, recurre igualmente a la cláusula de los vínculos más estrechos (artículo 15).
Cuestión particular: la contrariedad de la ley extranjera con el orden público. El supuesto de

aplicación típico de esta cláusula es frente a las leyes extranjeras que entienden el divorcio como un acto
revocable a voluntad del marido, que sólo reconocen el adulterio de la mujer, no el del marido, como causa
de divorcio, o que consideran el divorcio como un privilegio exclusivo del marido. En el caso particular del
repudio permitido por una ley extranjera (normalmente, consiste en que el marido pronuncia unas
palabras rituales y repudia a la mujer dando el matrimonio por disuelto), la doctrina suele considerarlo
contrario a nuestro orden público, por lo que no podrá llevarse a cabo privadamente ni ante una autoridad
española. Cuando se trata de un repudio ante una autoridad extranjera, se plantea un problema de
reconocimiento de resoluciones: este reconocimiento en España encontrará la barrera del orden público,
salvo casos en los que no se dé dicha incompatibilidad, como cuando es la mujer quien solicita el
reconocimiento o como cuando proceda de un pacto entre los cónyuges, puedan utilizarlo ambos y sea
irrevocable.
30.32. Como hemos señalado, la ley designada por el Reglamento Roma III regula los presupuestos
de la separación o el divorcio, incluida la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges (aunque
la declaración en sí se sujete a otra ley), y sus efectos sobre el propio vínculo conyugal. No se
extiende, en cambio, a los efectos de la disolución sobre otras instituciones que gozan de una conexión
autónoma: la liquidación del régimen económico matrimonial, los efectos sobre las relaciones paterno-
filiales, en particular la guarda y custodia de los hijos o los apellidos de los cónyuges tras el divorcio
quedan sujetos a sus respectivas leyes aplicables. La procedencia y cuantía de las prestaciones
económicas compensatorias y el régimen de los alimentos se someten al Protocolo de La Haya de 23 de
noviembre de 2007 (infra).
Ejemplo. (SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2008). En el caso del divorcio de dos nacionales ecuatorianos,
que fijaron inicialmente su residencia conyugal en Ecuador y posteriormente se trasladaron a España,: (a) la
ley aplicable al divorcio se determina conforme al Reglamento Roma III (será, en principio, la ley española);
(b) la ley aplicable al régimen económico matrimonial, si el matrimonio es posterior al 29 de enero de 2019, se
determina conforme al Reglamento sobre régimen económico y será la ecuatoriana; (c) los alimentos entre los
cónyuges, incluida la pensión compensatoria, conforme al Protocolo de La Haya que, en principio, conduce a la
ley española; (c) la ley aplicable a los alimentos en favor de los hijos también conforme a este Protocolo; y (d),
la atribución de la patria potestad, y de las medidas de guarda y custodia, fundamentalmente, conforme al
Convenio de La Haya de 1996 (infra).
Es discutible la cuestión de la ley aplicable a los derechos de uso de la vivienda o del ajuar doméstico:
si ha de aplicarse la misma ley que rige el divorcio, como un efecto inmediato e inherente a éste, la ley
que rige los efectos patrimoniales del matrimonio (i.e. la ley aplicable al régimen económico), la ley
que regula las relaciones paterno-filiales si hubiese hijos o la lex fori. Parece claro que en el caso de
que haya menores afectados, debe estarse a la ley que rige las medidas de protección (infra, tema 31).
En su defecto, parece que el Reglamento sobre régimen económico opta por incluirlo bajo su ámbito
de aplicación, con una salvaguarda expresa de la excepción de orden público (vid. considerando 53).
Divorcio: Mapa normativo
Cuestión material Texto normativo aplicable
▪ Divorcio Reglamento Roma III
▪ Liquidación régimen económico Reglamento régimen económico
▪ Alimentos entre cónyuges Protocolo de La Haya 2007
▪ Alimentos a los hijos Protocolo de La Haya 2007
▪ Responsabilidad parental Convenio de La Haya 1996
Cuestión particular: muerte o declaración de fallecimiento. En los casos de disolución del vínculo
conyugal por muerte o declaración de fallecimiento, hay dos cuestiones discutibles: qué ley3rige sus
efectos sobre el vínculo conyugal y qué ley rige la recuperación de la capacidad nupcial del cónyuge
supérstite. Aunque la doctrina se halla dividida, creemos que lo más razonable es aplicar la ley que rige la
disolución del vínculo al primero y la ley personal al segundo.
11 SEP 2023
TEMA 31 FILIACIÓN Y ADOPCIÓN
TEMA 31
FILIACIÓN Y ADOPCIÓN
SUMARIO: §1. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN NATURAL. §2. ADOPCIÓN.
§1. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN NATURAL
31.1. La ley aplicable a la filiación viene establecida en el artículo 9.4 CC.
Texto. Artículo 9.4 CC.
«La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la

residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de
residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se
aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el
establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de

la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de
octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución
y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños».
31.2 El artículo 9.4 CC distingue entre la ley aplicable a la determinación y el carácter

de la filiación, por un lado, y las medidas de protección de los menores, por otro. En
relación al primer aspecto, el nuevo artículo 9.4 CC establece tres conexiones en
cascada. En primer lugar, será aplicable la ley del país de la residencia habitual del
hijo en el momento de establecimiento de la filiación. En el caso de los recién nacidos,
parece razonable hacer una aplicación prospectiva de este criterio de conexión (i.e.
atender al lugar donde vayan a fijar su residencia). En segundo lugar, y para el
hipotético caso de que no se pueda determinar su residencia habitual o cuando dicha ley
no permita el establecimiento de su filiación, la ley del país de su nacionalidad en ese
mismo momento (que incluye la que obtendría si la filiación fuese establecida, vid. STS
de 22 de marzo de 2000). Y, por último, cuando esta ley no permita el establecimiento de
la filiación o cuando no se pueda determinar ni la residencia ni la nacionalidad de hijo, se
aplicará la ley española. Aunque la redacción del precepto plantea algunas
ambigüedades, en la mayoría de los casos y teniendo en cuenta las reglas de CJI en esta
materia, se acabará aplicando la ley española.
Ejemplo (SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 19 de enero de 2018). Demanda de declaración

de paternidad de un nacional español, residente en España, relativa a un menor nacido y
residente en la República Checa. En principio, la ley aplicable es la ley checa; si conforme a
esta ley no pudiera afirmarse la filiación, se aplicará la ley española.
31.3. El criterio de conexión se extrae de la persona principalmente afectada por estas

cuestiones, el hijo, y la cascada de conexiones busca favorecer el establecimiento de la
filiación (vid. STS de 17 de abril de 2018). Es una norma de conflicto orientada a la
búsqueda de un determinado resultado material: el legislador español entiende que
el establecimiento de la filiación es algo positivo y, por consiguiente, combina distintas
leyes para obtener este resultado. Es dudoso, no obstante, qué condición desencadena el
recurso a la conexión siguiente. En principio, debería ser cualquier circunstancia o
presupuesto legal que impida el establecimiento de la filiación; típicamente, el
transcurso del plazo de prescripción de ejercicio de la acción. Sin embargo, en un
supuesto en el que la conexión subsidiaria abocaba a la ley española, el TS ha hecho una
interpretación excesivamente restrictiva de la norma y exige que la ley inicialmente
designada (la suiza, en este caso) «excluya radicalmente la determinación de la filiación
por razones incompatibles con los principios básicos de nuestro ordenamiento …(por
ejemplo, por impedir el ejercicio judicial de acciones de filiación o por prohibir la
investigación de la paternidad, o desconocer la filiación fuera del matrimonio»); la mera
prescripción de la acción conforme a la ley inicialmente designada no es suficiente para
acudir a la conexión subsidiaria (STS de 17 de abril de 2018).
31.4. La ley designada conforme a esos criterios determina el carácter de la filiación,

i.e. su condición de matrimonial o no matrimonial, aunque esta diferenciación no pueda
conllevar efectos discriminatorias (artículo 39.2 Const. Esp.), el establecimiento o
determinación de la filiación, incluyendo aspectos tales como los medios de
acreditación de la filiación, las presunciones legales, los plazos o los legitimados, dentro
del marco de la ley procesal española (tal y como esta formulado, el principio de prueba
que exige el artículo 767 LEC debe recibir una calificación procesal y por lo tanto se
somete a la ley española como lex fori, lo mismo sucede con el artículo 764.2 LEC,
incluso cuando se trate de una sentencia extranjera reconocida en España). La ley
determinada por el artículo 9.4 CC rige también las acciones de impugnación de la
filiación, aunque su aplicación exige algún esfuerzo interpretativo. En este caso,
debemos fijarnos en la residencia o nacionalidad del hijo en el momento de la
impugnación de su filiación. Por otro lado, la cascada de conexiones parece que no debe
jugar a favor de la acción de impugnación.
Cuestión particular 1: reproducción asistida y gestación por sustitución. Hay

ordenamientos que permiten la gestación por sustitución y atribuyen la paternidad a los
padres que contrataron a quien dio a luz al hijo. En el Derecho español, en cambio, la regla
es que la maternidad corresponde a la mujer gestante. Esta cuestión, en principio, viene
determinada por la ley de la residencia habitual del hijo ex artículo 9.4 CC. No obstante, la
Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 (vid. recientemente Instrucción de 18 de
febrero de 2019), con referencia a resoluciones anteriores, ha introducido un elemento
nuevo en el tratamiento de estos problemas. El caso típico ante el que se enfrenta esta
Instrucción es el de matrimonios entre españoles del mismo sexo que solicitan la
inscripción en el registro civil de la filiación de hijos nacidos en los EEUU o en otros
Estados, mediante gestación por sustitución. Bajo el artículo 9.4 CC anterior, la DGRN
concluyó que, en principio, esa filiación venia determinada por la ley española como ley
nacional del hijo. No parece que el resultado vaya a ser distinto bajo el nuevo régimen
(bien porque se haga una aplicación prospectiva de su residencia habitual bien porque se
acuda al criterio subsidiario de la nacionalidad), salvo que se alegue la localización de la
residencia del menor en el Estado donde nació. No obstante, cuando la inscripción se
pretende mediante la presentación de una resolución de una autoridad extranjera en la
que conste el nacimiento y la filiación del nacido, la cuestión se ha planteado como un
problema de reconocimiento de decisiones extranjeras. Por consiguiente, si la resolución
extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento contencioso, se requerirá la
obtención del exequátur o un reconocimiento incidental al amparo del artículo 96 LRC. Si
se dictó en un proceso de jurisdicción voluntaria, podrá igualmente acceder al registro
mediante un reconocimiento incidental (artículos 11 y 12 LJV), donde se deben controlar,
entre otros aspectos, el orden público y, en particular, que se han respetado los derechos
del hijo y de la madre gestante, i.e. que el consentimiento de ésta ha sido libre y voluntario.
El TS, en una decisión bastante discutible, por mayoría de votos ha considerado que la
inscripción es contraria a nuestro orden público (vid. STS de 6 de febrero de 2014 y Auto
de 2 de febrero de 2015 analizando la doctrina del TEDH sobre esta cuestión; vid.,
recientemente, STEDH de 23 de enero de 2017, Dictamen de 10 de abril de 2019, y STSJ
de Madrid, de 13 de marzo de 2017; con una argumentación mucho más realista y
exhaustiva, favorable al reconocimiento de la filiación ante la inviabilidad de soluciones
alternativas, vid. SAP de Mallorca, de 27 de abril de 2021, SAP de Madrid de 1 de
diciembre de 2020 o SAP de Barcelona de 6 de abril de 2021, acudiendo razonablemente a
la filiación por posesión de estado, pero el TS ha cerrado la puerta también a esta opción,
vid. STS de 31 de marzo de 2022). La alternativa a la denegación del reconocimiento de la
filiación otorgada en el extranjero mediante gestación subrogada es la constitución de una
adopción en España (vid. STS de 6 de febrero de 2014 o SAP de Madrid de 11 de octubre
de 2021). La orientación material del nuevo artículo 9.4 CC puede justificar una revisión de
esta valoración.
Cuestión particular 2: el reconocimiento de hijos no matrimoniales. La ley

designada por el artículo 9.4 CC determina el régimen aplicable al reconocimiento de hijos
(procedimiento, plazos, legitimación, etc.). La capacidad para reconocer a un hijo viene
determinada por el artículo 9.1 CC, y la forma, por el artículo 11 CC. La excepción de
orden público puede jugar frente a normas extranjeras que prohíban el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales, pero no frente a las que no exijan el consentimiento conforme
del hijo, si bien hay una tendencia importante en la práctica de la DGSJyFP a considerar
implícitamente el artículo 124 CC como una norma de orden público y aplicarlo en todos
los supuestos. En este contexto, hay que señalar que España es parte de dos Convenios con
cierta relevancia. (a) El Convenio CIEC relativo a la determinación de la filiación materna
de hijos no matrimoniales, de 12 de septiembre de 1962, que prevé la determinación de la
filiación materna por el hecho de que una mujer aparezca designada en la inscripción de
nacimiento de un hijo no matrimonial, así como la posibilidad adicional de una declaración
de reconocimiento o de impugnación de dicha filiación. (b) El Convenio de la CIEC sobre
extensión de la competencia de los funcionarios cualificados para autorizar ese
reconocimiento, de 14 de septiembre de 1961. El Convenio facilita que los nacionales de
un Estado Parte puedan efectuar dicho reconocimiento ante una autoridad de otro Estado
Parte en las mismas condiciones y con los mismos efectos que si se hubiesen hecho ante un
funcionario de su Estado. También es pertinente llamar la atención sobre la posición de la
DGSJyFP en relación a los llamados «reconocimientos de complacencia». A partir de la
Instrucción de 20 de marzo de 2006, la DGSJyFP ha sentado su doctrina relativa a la
denegación de la inscripción de los denominados reconocimientos de complacencia si se
prueba que no ha podido haber cohabitación entre la madre y el presunto padre en la
época en que se produjo el embarazo o, en general, cuando existan datos significativos y
concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad.
31.5. La ley aplicable a la responsabilidad parental, en sentido amplio (atribución de

la patria potestad, contenido, derecho de guarda e incluso instituciones como la tutela o
curatela) y a las medidas de protección de los menores, viene determinada por el
Convenio de La Haya de 1996 (vid. artículo 9.4 y 9.6 CC). Este Convenio establece una
combinación entre la lex fori y la ley de la residencia habitual del menor, cuando no
coincidan (artículos 15-17). Además contiene reglas sobre protección del tráfico
(artículo 19), el reenvío (artículo 21) o el orden público (artículo 22).
Ejemplo 1. (SAP de Barcelona, de 23 de octubre de 2012). Demanda sobre responsabilidad

parental respecto de dos hijas menores de edad, que viven con la madre en Cataluña. El padre
tiene su residencia en el Reino Unido. En este caso, el régimen de custodia y las relaciones
personales se sujetan al Derecho español, qua lex fori, incluido en Código civil catalán (artículo
15 Convenio de La Haya 1996).
Ejemplo 2. (SAP de Barcelona, de 17 de mayo de 2011). Menor marroquí, con residencia

habitual en Barcelona. La menor se encuentra bajo el cuidado de su hermana en virtud de la
kafala constituida ante notario por los padres de la menor. La kafala es una institución del
Derecho marroquí, que ha sido equiparada al acogimiento simple, con efectos diferentes según
su constitución sea judicial o notarial. Cuando se otorga ante notario, los padres mantienen la
tutela parental y la representación de la menor. En este caso, se pide ante los jueces españoles
la constitución de una tutela, designando a su hermana como tutora. Los tribunales españoles
son competentes, ya que la menor reside en España, y aplicarán a la ley española como lex fori
(incluyendo el Codi de Familia catalán). Sin embargo, y en aplicación de esta ley, el juez
desestima la petición: no se puede constituir la tutela, pues la menor seguía bajo la patria
potestad del padre marroquí.
§2. ADOPCIÓN
31.6. El régimen aplicable a la adopción internacional, como institución que crea un

vínculo jurídico de filiación, está contenido en la Ley 54/2007, de adopción internacional
(LAI, revisada en gran parte por la Ley 26/2015). Esta Ley pretende establecer un
régimen general y completo aplicable en la materia: regula (a) la competencia de las
autoridades administrativas, judiciales y consulares españolas; (b) la ley aplicable, y (c)
el reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras. No obstante,
el régimen establecido por la LAI debe completarse con las reglas adoptadas por las
Comunidades Autónomas y Convenios multilaterales, en particular el Convenio de La
Haya de 29 de mayo de 1993 sobre cooperación en materia de adopción internacional,
el Convenio Europeo en materia de adopción de menores, de 27 de noviembre de 2008
(que, fundamentalmente, establece unos principios comunes de Derecho material), o
bilaterales, como el Acuerdo en materia de adopciones con la República de Bolivia, de
29 de octubre de 2001, o el Convenio de cooperación en materia de adopción con la
República Socialista de Vietnam, de 18 de enero de 2008, así como los convenios
bilaterales de alcance general aplicables también en materia de adopción.
31.7. La LAI resulta en muchos extremos confusa y con opciones de política legislativa
más que discutibles, y no parece que haya mejorado mucho el sistema la reforma
introducida por la Ley 26/2015. Todo el proceso de adopción está sujeto a un alto grado
de intervención de entidades públicas, nacionales o autonómicas, y de organismos
acreditadas; así como a una serie de salvaguardas excesivas (vid. artículo 4).
31.8. Desde el punto de vista que más nos interesa ahora, y al margen del complejo
entramado de reglas administrativas, la Ley, como hemos advertido, se ordena en torno
a las tres cuestiones básicas que conforman la disciplina del DIPr: (a) competencia de
las autoridades españolas para la constitución de la adopción, (b) ley aplicable y (c)
reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero.
Esquema analítico. Para facilitar la comprensión del régimen normativo, puede resultar
oportuno subrayar la distinción entre dos posibles hipótesis: que la adopción se constituya por
una autoridad española o que la adopción se constituya por una autoridad extranjera. (a) En el
primer caso, hay una fase administrativa previa, cuyo objeto principal es controlar la idoneidad
de los adoptantes y hacer una propuesta previa de adopción. La competencia de cada
autoridad administrativa viene determinada por normativa estatal o autonómica. Cuando el
menor se encuentra en el extranjero, se precisará la intervención y cooperación de las
autoridades extranjeras que se articula a través de los cauces de cooperación habituales y que
el Convenio de La Haya de 1993 ha reforzado significativamente. La constitución propiamente
dicha tiene lugar ante una autoridad española. En este caso, se plantea un problema de
competencia de las autoridades españolas (¿cuándo puede constituirse una adopción
internacional ante las autoridades españolas?) y de ley aplicable. El reconocimiento de esta
adopción en el extranjero será una cuestión del Derecho extranjero del país en que se vaya a
hacer valer la adopción. No obstante, como veremos, el legislador español ha previsto ciertas
salvaguardas para asegurar el reconocimiento internacional de las adopciones constituidas
por autoridades españolas. (b) En el segundo caso, la adopción constituida por una autoridad
extranjera puede estar precedida de una fase administrativa previa en España, cuando los
adoptantes o el menor se encuentran en España. Si existe convenio con el país extranjero en
cuestión, hay un procedimiento de intervención administrativa previa de las autoridades
españolas y extranjeras a través de los cauces de intermediación y cooperación
correspondientes. Las autoridades españolas elaborarán una declaración de idoneidad y, en su
caso, un informe que se remitirá a las autoridades extranjeras. Las autoridades
administrativas extranjeras normalmente procederán a asignar un menor y a realizar los
informes correspondientes. La cooperación entre las autoridades españolas y extranjeras se
articula a través de los cauces correspondientes y, en particular, los previstos por el Convenio
de La Haya de 1993. A continuación, la autoridad extranjera competente procederá a
constituir la adopción. En el caso de que no haya convenio, las autoridades españolas se
limitarán a elaborar una declaración de idoneidad para que los interesados la hagan valer ante
las autoridades extranjeras. En cualquier caso, cuando la adopción se ha constituido ante
autoridades extranjeras, se plantea un problema de reconocimiento de dicha adopción, en
particular cuando se vaya a inscribir en un registro español.
31.9. En cuanto al primer aspecto, i.e. la competencia de las autoridades españolas, la

LAI recoge varios criterios. En concreto, se combinan alternativamente cuatro criterios:
las autoridades españolas son competentes para constituir una adopción bien cuando
el adoptante (a) sea español o (b) resida habitualmente en España, bien cuando el
adoptando (c) sea español o (d) resida habitualmente en España. Esta vinculación debe
darse temporalmente en el momento de la presentación del ofrecimiento para la
adopción (artículo 14). Al tratarse de un expediente de jurisdicción voluntaria, se
excluye el juego de los foros generales (domicilio del demandado) o de la autonomía de
la voluntad. En la práctica, esta opción presupone el traslado del menor desde su país de
origen a España, normalmente a partir de una adopción simple u otro tipo de medida de
acogimiento constituida en aquél (o porque ya estuviese viviendo en España). No
obstante, la LAI mantiene la posibilidad de que, si así lo permite el Estado receptor, la
adopción pueda constituirse ante un cónsul español si el adoptante es español y el
adoptando tiene su residencia en la demarcación consular correspondiente (artículo 17).
También se prevén reglas especiales para la declaración de nulidad de una adopción, o

la conversión en adopción plena de una adopción simple constituida en el extranjero. (a)
Para la declaración de nulidad se establece el juego de esos mismos cuatro foros, o el
mero hecho de que la adopción se hubiese constituido por una autoridad española
(artículo 15.1). (b) Además, se considera la posibilidad de una adopción constituida en el
extranjero pero como «adopción simple», i.e. con menores o distintos efectos que los
previstos por la ley española, y en tal caso se permite que esos mismos foros sirvan
también como criterio de competencia de las autoridades españolas para convertir
dicha adopción en «adopción plena» (artículo 15.2 y 15.3). La ley se remite a las reglas
de jurisdicción voluntaria para determinar la competencia objetiva y territorial (artículo
16).
31.10. En cuanto a la ley aplicable, la LAI establece un sistema innecesariamente

complejo. Por un lado, arranca de la aplicación de la ley española cuando el adoptando
tenga o vaya a tener tras la adopción su residencia habitual en España (artículo 18). Esta
solución se complementa con sendas conexiones especiales en materia de capacidad del
adoptando y de los consentimientos necesarios con el fin de asegurar el reconocimiento
en otros Estados de la adopción constituida en España. Así, se prevé que la capacidad
del adoptando y los consentimientos necesarios para la adopción se regirán por la ley
nacional del adoptando, y no por la ley española, si el adoptando tuviera su residencia
habitual en el extranjero o si el adoptando, residente en España, no vaya a adquirir la
nacionalidad española en virtud de la adopción (artículo 19.1). No obstante, el juego de
esa conexión especial se subordina a que la autoridad española estime que ello facilita la
validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando
(artículo 19.2).
Ejemplo. (AAP de Barcelona, de 27 de junio de 2011). Un menor marroquí reside en España

bajo el cuidado de dos españoles, a quienes se les ha otorgado la kafala por una autoridad
judicial marroquí. Aquéllos solicitan ahora la constitución de una adopción. Las autoridades
españolas son competentes, ya que el adoptando reside en España (artículo 14 LAI). La ley
española es aplicable ya que el adoptando reside en España (artículo 18 LAI). Además, esta
misma ley rige la capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios, ya que aquél va a
adquirir la nacionalidad española en virtud de la adopción [artículo 19.1 (b) LAI]. En la
práctica, no obstante, este tipo de adopciones se suele denegar al amparo del artículo 19.4 LAI
ya que la ley marroquí no permite la adopción (vid., por ejemplo, AAP de Logroño de 31 de
enero de 2021).
También se permite combinar el juego de la ley española con la ley o leyes extranjeras
correspondientes a la nacionalidad o residencia habitual del adoptante o del adoptando
en materia de consentimiento, audiencias y autorizaciones cuando ello repercuta en
interés del adoptando en el sentido de facilitar el reconocimiento de la adopción
española en otros países y siempre que sea solicitado por el adoptante o por el
Ministerio Fiscal (artículo 20).
La Ley guarda silencio sobre la ley aplicable cuando no se dan las condiciones de que el
adoptando resida en España o vaya a ser trasladado a España.
31.11. La ley designada conforme a las reglas anteriores rige la constitución de la

adopción, así como la conversión de una adopción simple en adopción plena o su nulidad
(artículo 22), pero en ningún caso será aplicable la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público, teniendo en cuenta fundamentalmente el interés del menor y
los vínculos sustanciales del supuesto con España (artículo 23).
31.12. Por último, en cuanto al reconocimiento en España de adopciones constituidas

en el extranjero, y sin perjuicio de la aplicación prevalente del Convenio de La Haya de
29 de mayo de 1993 o de otros convenios bilaterales, la Ley se construye a partir de
diferenciar los efectos de una adopción plena o de la llamada adopción simple o menos
plena:
(a) En el caso de una adopción plena, i.e. cuando la adopción extranjera se

corresponda con los efectos que tiene una adopción en la ley española (vid. artículo 26.2
LAI y sistematizando el test de correspondencia, RDGRN de 6 de mayo de 2009 o de 28
de abril de 2010, en relación a las adopciones etíopes), el régimen es, de nuevo, bastante
complejo. La adopción será reconocida en España si: (i) ha sido constituida «por
autoridad competente»; la Ley aclara que este control de competencia se hace bajo los
parámetros del ordenamiento español y, por consiguiente, prevé que se considerará que
es competente siempre que el supuesto presente vínculos razonables con el Estado de
origen y añade que se presumirá en todo caso que se cumple esta condición si dicha
competencia se ha basado en criterios similares a los previstos por la Ley española para
determinar la competencia de las autoridades españolas (artículo 26.1.1.º). (ii) La
adopción no vulnera el orden público y especifica que hay vulneración del orden público
cuando no se ha respetado el interés superior del menor, en particular en lo que hace a
los consentimientos y audiencias necesarias. La LAI añade: (iii) que si el adoptante o el
adoptado es español, se requiere que la adopción surta efectos jurídicos
sustancialmente equivalentes a los que tiene la adopción en Derecho español y, en
particular, que extinga los vínculos sustanciales con la familia anterior, que haga surgir
los mismos vínculos que los de una filiación por naturaleza y que sea irrevocable
(artículo 26.2); (iv) que si el adoptante es español y reside en España, se requiere una
declaración previa de idoneidad de la entidad pública española competente en los
mismos términos que se requiere para las adopciones constituidas en España (artículo
26.3); y (v) si el adoptando es español, se requiere también el consentimiento de la
entidad pública competente (artículo 26.4). Desde el punto de vista del procedimiento, y
junto a las formalidades correspondientes relativas a la autenticidad de la decisión
extranjera y su traducción, la Ley establece un sistema de control incidental de los
requisitos anteriores por la autoridad pública ante la cual se pretenda hacer valer la
adopción extranjera; en particular, el encargado del Registro Civil cuando se inste la
inscripción.
Advertencia. Un sector importante de la doctrina ha censurado el carácter restrictivo sobre el

que descansa el régimen de reconocimiento de la LAI, e incluso ha considerado que resulta
dudosamente compatible con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En efecto, y como ya hemos visto, este Tribunal (Sent. de 28 de junio de 2007), ha afirmado que
el derecho fundamental a la vida familiar obliga a los Estados parte a reconocer las adopciones
constituidas en el extranjero, salvo que se den unas condiciones muy estrictas. En esa ocasión,
Luxemburgo había denegado el reconocimiento de una adopción constituida en Perú por una
nacional luxemburguesa, sobre la base de que las autoridades peruanas no habían aplicado la
ley nacional del adoptante (que prohibía la adopción plena por solteros). Sin embargo, el
tribunal consideró que esta razón no era suficiente para rechazar la adopción válidamente
constituida en el extranjero pues imponía una restricción desproporcionada a ese derecho
fundamental a la vida familiar.
(b) La adopción simple es una figura no conocida por la ley material española, pero sí
por otros ordenamientos extranjeros. En principio, esta figura se puede reconocer en
España si se ajusta a la ley de la residencia habitual (o de la nacional) del adoptando y de
acuerdo con los efectos que tenga bajo dicha ley (artículo 30 LAI), salvo que resulte
contraria al orden público español (artículo 31 LAI). La LAI prevé la posibilidad de
convertir dicha adopción simple en una adopción plena (artículo 30.4 LAI) y regula
también el reconocimiento de otras instituciones que no produzcan vínculos de filiación
y su equiparación en España al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela (artículo
34 LAI).
31.13. Las reglas del Convenio de La Haya de 1993 prevalecen sobre ese régimen
legal. No obstante, el ámbito de cuestiones que regula el Convenio es relativamente
limitado. Por un lado, sólo se aplica a aquellas adopciones que establecen un vínculo de
filiación cuando el menor resida en un Estado parte (Estado de origen) y ha sido o va a
ser desplazado a otro Estado parte (Estado de recepción), bien tras la adopción o bien
con la finalidad de que ésta tenga lugar. Actualmente, los Estados parte del Convenio
son unos 77, por lo que será la norma aplicable en la mayoría de los supuestos en los que
se plantee el reconocimiento en España de una adopción constituida en el extranjero.
Dentro de este ámbito, el Convenio se fija un triple objetivo: (a) establecer garantías
para asegurar que las adopciones se constituyan en consideración del interés superior
del menor; (b) instaurar un sistema de cooperación previa entre autoridades para
asegurar ese objetivo y prevenir el tráfico de niños; y (c), por último, garantizar el
reconocimiento reciproco de las adopciones.
Desarrollo: Proceso. El Convenio prevé la existencia en cada Estado de unas autoridades

centrales (en España, son autoridades fundamentalmente autonómicas) encargas de dar
cumplimiento a las obligaciones que derivan del Convenio. La persona que con residencia
habitual en un Estado parte pretenda adoptar a un menor con residencia en otro Estado parte
debe dirigirse a la autoridad competente de su Estado de residencia (el de los adoptantes,
artículo 14). Esta autoridad (autoridad de recepción), si los considera adecuados y aptos para
adoptar, preparará un informe al respecto y lo transmitirá a la autoridad central extranjera
(artículo 15). Esta última (Autoridad del Estado de origen), si considera que el niño es
adoptable, preparará otro informe al respecto y se asegurará de que se han tenido en cuenta
los consentimientos apropiados y las condiciones del menor y sus perspectivas de futuro
(artículo 16); este informe será remitido a la autoridad del Estado de origen. A partir del aquí,
el Convenio establece que la Autoridad del Estado de origen sólo podrá confiar el menor a los
futuros padres adoptivos si se ha asegurado del consentimiento de éstos y de su adecuación, y
tiene la aprobación de la autoridad del Estado de recepción (artículo 17). Las autoridades de
ambos Estados se encargarán también de asegurar que el menor reciba todas las
autorizaciones de salida y entrada en el territorio respectivo (artículo 18). La competencia
para la constitución de la adopción –en el Estado de origen o en el Estado de recepción– queda
extramuros del Convenio. Junto a este régimen de cooperación de autoridades, el Convenio
establece también reglas destinadas a asegurar el reconocimiento recíproco de las
adopciones. El principio de base es muy sencillo: una adopción certificada como conforme al
Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar será reconocida de
pleno derecho en los demás Estados sin necesidad de exequátur o procedimiento previo de
homologación (artículo 23). La única causa sustantiva de denegación es la contrariedad con el
orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño (artículo 24). El reconocimiento
de la adopción comporta el reconocimiento del vínculo de filiación con los padres adoptivos y la
ruptura del vínculo preexistente (artículo 26). Aunque el Convenio guarda silencio al respecto,
la DGSJyFP ha considerado que se aplica tanto a las adopciones revocables como irrevocables.
11 SEP 2023
TEMA 32 OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
TEMA 32
OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. EL REGLAMENTO 4/2009. 1. Competencia judicial. 2. Ley

aplicable. 3. Reconocimiento y ejecución. 4. Cooperación entre autoridades.
§1. INTRODUCCIÓN
32.1. Las obligaciones alimenticias están sujetas a normas especiales de DIPr, desvinculadas de las
normas aplicables a la relación familiar de la que traen causa dichas obligaciones (filiación o
matrimonio, por ejemplo). Este régimen especial viene establecido por una pluralidad de textos.
Los dos fundamentales son: (a) El Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la
competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones y cooperación en materia
de obligaciones alimenticias; y (b) el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre
cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia, que se ocupa
fundamentalmente de la cooperación entre autoridades además de regular ciertos aspectos
relativos al reconocimiento y ejecución de resoluciones y que contiene un Protocolo sobre ley
aplicable (Protocolo de La Haya de 2007). El Reglamento, el Convenio y el Protocolo están vigentes
en la Unión Europea y han reemplazado al Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley
aplicable a las obligaciones de alimentos. Fuera de ese ámbito, hay que tener en cuenta siempre la
existencia de textos multilaterales aún en vigor, como el Convenio de La Haya de 1973 sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones alimenticias, o bilaterales, como el Convenio hispano-
uruguayo, de 4 de noviembre de 1987. El resultado es bastante complejo y no siempre resulta
sencillo identificar el texto aplicable. En este tema nos vamos a centrar en el texto principal, el
Reglamento europeo y el Protocolo de La Haya.
§2. EL REGLAMENTO 4/2009
32.2. El Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre de 2008, en materia de obligaciones

alimenticias, contiene un régimen de DIPr completo. Incluye reglas sobre: (a) competencia judicial;
(b) ley aplicable (por remisión); (c) reconocimiento y ejecución de decisiones; (d) asistencia
gratuita; y (e) cooperación entre autoridades. Como se reconoce en los considerandos del texto, el
Reglamento guarda una relación de complementariedad con los Convenios adoptados en el marco
de la Conferencia de La Haya. En particular, la ley aplicable en materia de obligaciones alimenticias
queda sujeta al Protocolo de La Haya de 2007, que pese a su denominación tiene naturaleza jurídica
de convenio internacional.
Desarrollo. La UE y los Estados miembros participaron en las negociaciones del Convenio de La Haya
sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia (Convenio de La Haya de
2007) y el Protocolo sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias (Protocolo de La Haya 2007). Estos
dos textos han reemplazo a convenios anteriores y, en particular, a los Convenios de La Haya de 1956 y de
1973 sobre ley aplicable a las obligaciones de alimentos o –entre los Estados parte– al Convenio de 1973
sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de obligaciones alimenticias. Los nuevos
textos han sido tenidos en cuenta por el legislador europeo a la hora de elaborar el Reglamento 4/2009, de
tal modo que ambos se complementan. La relación más estrecha se establece con el Protocolo sobre ley
aplicable. Como vamos a ver, por un lado, el Reglamento se remite por entero a las soluciones conflictuales
del Protocolo y, por otro, concede un privilegio notable –la supresión del exequátur– a las resoluciones
dictadas en un Estado miembro donde dicho Protocolo esté en vigor.
32.3. El Reglamento se aplica a todas las obligaciones alimenticias derivadas de relaciones

familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad, así como a las acciones que los organismos
públicos puedan llevar a cabo en representación del acreedor o por vía de reembolso. El concepto
de obligaciones alimenticias debe ser objeto de una interpretación autónoma o uniforme,
tomando como referencia la jurisprudencia del TJUE en el contexto del Reglamento Bruselas I (cdo.
11 del Reglamento 4/2009). En principio, el Tribunal ha hecho una lectura muy amplia de ese
concepto, que abarca todas aquellas prestaciones cuyo objeto sea satisfacer las necesidades
«socioeconómicas» del individuo a partir de una relación de familia, independientemente de que se
trate de pagos periódicos o de una suma total única e incluye, en particular, las pensiones
compensatorias entre cónyuges (TJUE as. 120/79; as. C-220/95: en la medida en que derivan de la
ruptura de una relación de familia y/o se basan en las necesidades y recursos respectivos de los
esposos, tienen una naturaleza equivalente a la de los alimentos, vid. STS de 21 de julio de 2000, de
17 de febrero de 2021 o SAP de Madrid, de 8 de julio de 2022). La existencia de una relación
familiar es una cuestión previa que queda al DIPr de cada Estado miembro.
32.4. El Reglamento respeta los acuerdos bilaterales o multilaterales anteriores que se refieran
a materias reguladas en él pero, a diferencia de otros instrumentos europeos, prevalece sobre ellos
cuando se trate de relaciones «entre los Estados miembros» (artículo 69). Normalmente, esto
requiere analizar cada tipo de norma para comprobar cómo debe entenderse ese requisito. En
principio, la idea significa que cuando el supuesto no presente vínculos relevantes con terceros
Estados, han de aplicarse las soluciones del Reglamento, no las convencionales. En cuanto a los
textos europeos, el Reglamento 4/2009 sustituye al Reglamento Bruselas I y al Reglamento sobre el
título ejecutivo europeo (salvo que el título haya sido expedido por un Estado miembro no vinculado
por el Protocolo de La Haya 2007). El Reglamento 4/2009 no es directamente aplicable en
Dinamarca; pero en la medida en que modifica el Reglamento Bruselas I, estas modificaciones se
extienden también vis à vis Dinamarca en virtud del artículo 3 (2)-(6) del Acuerdo con Dinamarca
(vid. cdo. 48). Respecto al reconocimiento y ejecución de decisiones relativas a obligaciones
alimenticias procedentes de terceros Estados, se estará a los acuerdos bilaterales o multilaterales
en vigor en España, en particular los Convenios de La Haya mencionados, y en su defecto al
régimen de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.
32.5. Las reglas de competencia judicial que establece el Reglamento sustituyen al régimen del
Reglamento Bruselas I y también a la LOPJ. Es un régimen exhaustivo, que no deja espacio a una
aplicación residual o subsidiaria de las normas internas. Frente a demandados con domicilio en
Suiza, Noruega o Islandia sigue en vigor el Convenio de Lugano. También se mantienen en vigor los
convenios bilaterales concluidos por España con terceros Estados, en la medida en que establezcan
reglas de competencia judicial directa (vid. artículo 69).
32.6. El Reglamento ordena las reglas de competencia siguiendo un esquema relativamente

parecido al del Reglamento Bruselas I. Por un lado, establece un elenco de foros de competencia y,
a continuación, reglas sobre control de la competencia, litispendencia y conexidad. Los foros de
competencia se articulan sobre unas disposiciones generales (artículo 3), la sumisión de las partes,
expresa o tácita (artículos 4-5), un foro residual basado en la nacionalidad común (artículo 6), un
foro de necesidad (artículo 7) y una regla especial para la modificación de decisiones (artículo 8).
(a) El artículo 3 del Reglamento establece cuatro foros alternativos. Según este precepto, serán
competentes internacional y territorialmente (vid., sobre este extremo, STJUE, as. C-400/13 y
408/13) los tribunales del lugar (i) donde el demandado tenga su residencia habitual o (ii) donde el
acreedor tenga su residencia habitual. Por consiguiente, serán competentes los tribunales
españoles siempre que la residencia habitual del demandado esté en España o siempre que el
acreedor tenga su residencia habitual en España. El contenido de estos foros y su juego alternativo
quiere favorecer el acceso a la justicia de la parte sujeta a necesidad económica, i.e. el alimentista
(vid. STJUE as. C-468/18). A estos efectos, el concepto de residencia habitual se identifica con el
lugar en el que se sitúa, de hecho, el centro habitual de su vida, teniendo en cuenta su entorno
familiar y social, especialmente cuando se trata de un menor de edad (vid. TJUE as. C-501/20,
desarrollando con más detalle esta definición). Además, se prevén dos reglas alternativas de
conexidad procesal cuando la obligación alimenticia se reclame como accesoria a una acción de
estado civil o a una acción relativa a la responsabilidad parental (vid. TJUE as. C-468/18
subrayando el carácter alternativo también de estos foros). (iii) En el primer caso, los tribunales
que tengan competencia para conocer de la acción de estado civil podrán conocer también de la
obligación alimenticia, salvo que la competencia para conocer de aquélla se hubiese basado
exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. (iv) En el segundo caso, los tribunales que
tengan competencia para conocer de una acción de responsabilidad parental podrán conocer
también de la obligación alimenticia, salvo que aquélla se hubiese basado únicamente en la
nacionalidad de una de las partes (vid. SAP de Granada, de 14 de junio de 2021: cónyuges
españoles con residencia en Chile, donde residen también los menores. En este caso, la CJI para
conocer de la acción de responsabilidad parental al amparo del artículo 10 Reglamento Bruselas II
ter permite conocer también de la acción de alimentos).
Desarrollo. En todos estos casos, la CJI para conocer del proceso principal, i.e. el relativo al estado de la
persona (por ejemplo, divorcio o filiación), se extiende a la acción alimenticia. El único límite a la viabilidad
de este foro de conexidad es que la CJI para conocer de la acción de estado civil se haya basado
exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes (si de facto se dan otros vínculos no juega la
excepción). En el caso español, esta última hipótesis sólo cabría en los foros previstos para la filiación en la
LOPJ. Por ejemplo, los tribunales españoles poseen CJI para conocer de una demanda de filiación de un
nacional español, residente y domiciliado en Francia, contra un nacional francés con domicilio en París
(artículo 22 quáter LOPJ, interpretado al pie de la letra); sin embargo, no podrían conocer de la acción
alimenticia que el menor quisiese entablar en ese mismo proceso.
Cuestión particular: el derecho de reembolso de las entidades públicas.
Competencia judicial. En el contexto del Reglamento Bruselas I, el TJUE estableció que el foro del
domicilio del acreedor de los alimentos (artículo 5.2 en dicho Reglamento) no podía invocarse por un
organismo público que ejercitase la acción de regreso o equivalente (as. C-433/01). En cambio, no ha
mantenido esta misma solución en relación con el Reglamento 4/2009. En el ámbito de este
Reglamento, y teniendo en cuenta la estructura de sus foros de competencia, así como su sentido y
finalidad, el TJUE ha concluido que los tribunales de residencia habitual del acreedor son competentes
también para conocer de la acción de repetición presentada por un organismo público que reclama al
deudor principal el reembolso de las cantidades abonadas en concepto de alimentos (vid. as. C-540/19).
Ley aplicable. El derecho de una entidad pública a obtener el reembolso de la prestación satisfecha al
acreedor se regirá por la misma ley a la que esté sujeta dicha entidad (artículo 10 Protocolo La Haya
2007 y 64.2 Reglamento 4/2009). No obstante, la acción de reembolso no puede modificar el contenido
de las obligaciones del deudor, por ello se establece que la ley aplicable a la obligación alimenticia rige
también «el alcance de la obligación del deudor de los alimentos, cuando un organismo público solicita
el reembolso» [artículo 10. (f)]. En el caso español, el RD 1618/2007 establece el Fondo de Garantía del
Pago de Alimentos, que garantiza el pago de obligaciones alimenticias establecidas por sentencias
judiciales dictadas por tribunales españoles a favor de menores nacionales españoles o de otro Estado
miembro residentes en España, o de terceros Estados que hayan residido legalmente en España
durante cinco años (vid. artículo 4). Si luego esa entidad ejercita una acción de reembolso frente al
deudor extranjero, éste podrá oponer la ley aplicable a su obligación alimenticia según el Protocolo
para, si es extranjera, beneficiarse de las limitaciones a su obligación que dicha ley pudiese reconocer.
(b) El Reglamento permite también el juego de la sumisión expresa o tácita. Por un lado,
reconoce la posibilidad de que las partes acuerden la competencia de un determinado tribunal o
tribunales pero dentro de un elenco limitado de opciones (los tribunales del Estado de la
nacionalidad de una de las partes, los de la residencia de una de las partes o de última residencia
común de los cónyuges) y, además, se excluye esta posibilidad en relación a menores de 18 años
(artículo 4). La elección ha de hacerse por escrito y tiene alcance exclusivo, salvo que la cláusula
establezca otra cosa. Por otro lado, se permite la sumisión tácita con alcance general y prevalece
sobre cualquier otro criterio (artículo 5).
(c) Con el objeto de evitar situaciones de desamparo judicial, el Reglamento añade un foro
subsidiario y un foro de necesidad. Cuando la competencia no pueda basarse en ninguno de los
criterios anteriores y no exista ningún otro órgano competente entre los Estados miembros o los
Estados parte del Convenio de Lugano, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro de la nacionalidad común de las partes (artículo 6). Pero, además, también podrán
conocer los tribunales con los que el litigio presente una conexión suficiente, cuando pese a
guardar una relación estrecha con un tercer Estado, el litigio no se pueda razonablemente
plantearse ante los tribunales de dicho Estado, por ejemplo, por hallarse inmerso en un conflicto
bélico (artículo 7 y cdo. 16; vid. sobre las condiciones de aplicación de este artículo, TJUE as. C-
501/20, y SAP de Barcelona, de 21 de octubre de 2022, descartando que no sea razonable plantear
una reclamación de alimentos en Togo por la situación de este país, vid. supra 9.21).
(d) Por último, el Reglamento contiene una regla relativa a la modificación o revisión de las
resoluciones en materia de obligaciones alimenticias. En principio, las reglas que hemos descrito
valen tanto para dictar una resolución original en materia de obligaciones alimenticias, como para
dictar una nueva resolución que suponga una modificación o revisión de una resolución ya dictada
en otro Estado cuando se haya producido un cambio de circunstancias. Una demanda de
modificación de una obligación de pago debe considerarse como un nuevo procedimiento en
relación con el cual deberá comprobarse la competencia judicial.
Ejemplo. (SAP de Cantabria, de 8 de octubre de 2013). El padre (alimentante/deudor) es español y reside

en Santander. La madre y el hijo (alimentista/acreedor) residen en la República Checa. La demanda
original se podría plantear en España, donde reside el deudor, o en la República Checa, donde reside el
acreedor. Tras la condena inicial (en España), el padre presenta una demanda de modificación de la
obligación de alimentos ante los tribunales de Santander. En este caso, los tribunales españoles son
incompetentes, ya que el acreedor de los alimentos, y demandado en este pleito, reside fuera de España.
No se dan tampoco los otros foros de competencia del Reglamento. La competencia correspondería a los
tribunales de la Republica Checa.
No obstante, el artículo 8 del Reglamento contiene un límite a este principio cuando el deudor
pretende invocar un foro distinto del lugar de residencia del acreedor. Si se ha dictado una
resolución en un Estado miembro o en un Estado parte del Convenio de La Haya de 2007 en el que
el acreedor tenía su residencia habitual, el deudor no podrá iniciar un procedimiento de
modificación de dicha sentencia en otro Estado si el acreedor continúa residiendo en aquél. Si bien
este impedimento a un proceso de modificación o revisión en otro Estado desaparece en tres
supuestos: (i) cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los órganos de ese otro
Estado, (ii) cuando –tratándose de un Estado Parte del Convenio de La Haya, no Estado miembro
de la UE– la autoridad del Estado de origen no pueda modificar la resolución o (iii) dicha resolución
no pueda ser reconocida o declarada ejecutiva en el Estado donde se solicita una nueva resolución.
32.7. El Reglamento contiene reglas sobre control de la competencia (artículo 10-11, el control es
de oficio incluso en relación con demandados con residencia en terceros Estados), litispendencia y
conexidad (9, 12 y 13) y medidas provisionales o cautelares (artículo 14) inspiradas en las
soluciones del Reglamento Bruselas I.
2. LEY APLICABLE
32.8. El Reglamento no contiene normas sobre ley aplicable, sino que se remite al régimen
establecido en el Protocolo de La Haya de 2007 (artículo 15). Puede decirse que el Reglamento
«hace suyas» las soluciones del Protocolo. Este texto determina la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias derivadas de relaciones de familia –filiación, matrimonio o afinidad–, pero no prejuzga
la existencia de dicha relación (artículo 1, como hemos dicho, la existencia de dicha relación vendrá
determinada por la ley aplicable según las normas de conflicto correspondientes). Es aplicable a las
parejas de hecho, siempre que conforme a la ley aplicable, éstas sean equivalentes a una relación
matrimonial. Tiene alcance universal (artículo 2) y desplaza las soluciones contenidas en Convenios
de La Haya anteriores. El nuevo artículo 9.7 CC refleja esta idea.
32.9. El Protocolo se basa en unos principios normativos y en un esquema de soluciones

conflictuales parecido al del Convenio de La Haya de 1973, pero con alguna novedad significativa.
La regla general es la aplicación de la ley de residencia habitual del acreedor. En boca del
TJUE: «La ley de la residencia del acreedor presenta el vínculo más estrecho con la situación del
acreedor y resulta, por lo tanto, la más adecuada para regular los problemas concretos que el
acreedor de alimentos pueda encontrar» (as. C-83/17). En caso de cambio de residencia, se aplicará
ex nunc la ley del nuevo país de residencia (artículo 3). Como lo relevante, a los efectos de este
criterio de conexión, es el lugar donde el acreedor resida efectivamente, el hecho de que se haya
ordenado su restitución por traslado ilícito a otro Estado no impide considerar que el menor reside
en el nuevo Estado para determinar la ley aplicable a los alimentos (as. C-644/20). A partir de esta
regla general, el régimen de conexiones subsidiarias se bifurca, en función de la relación familiar
de la que trae causa la obligación alimenticia. En el caso de alimentos entre hijos y padres, se
establece un juego de conexiones en cascada que pretenden favorecer la obtención de alimentos –
favor creditoris– (artículo 4): si la ley designada por la regla general no permite la obtención de
alimentos, se aplicará la lex fori y si ésta tampoco lo permite, se aplicará la ley de la nacionalidad
común (el orden entre las dos primera conexiones se invierte si se ha demandado ante los
tribunales de residencia del deudor: primero, lex fori y, subsidiariamente, ley del país de residencia
del acreedor, lo que confiere al acreedor la posibilidad de optar indirectamente por la primera de
estas leyes mediante la interposición de la demanda en el domicilio del deudor, vid. STJUE as. C-
214/17 o C-468/18; en principio, esta solución vale también si la demanda se plantea al amparo del
Convenio de Nueva York de 1956, supra núm. marg. 18.30).
Ejemplo. Si un ciudadano austriaco residente en Italia reclama ante los jueces italianos alimentos a su
padre, también austriaco, pero residente en España, la ley aplicable será la ley italiana, como ley de la
residencia habitual del acreedor. En caso de que éste no pueda obtener alimentos bajo esa ley, se aplicará
la ley austriaca como ley de la nacionalidad común. La segunda conexión no tiene relevancia práctica, pues
conduce también al Derecho italiano (siempre que el acreedor demande en su residencia habitual, la
segunda conexión a favor de la lex fori no añade nada; sobre el juego de este criterio en los supuestos de
cambio de residencia del acreedor vid. STJUE as. C-83/17). Si la demanda se plantease en España, se
aplicaría la ley española y si el hijo no pudiese obtener alimentos bajo esta ley, se aplicaría la ley italiana
(sobre los supuestos de reclamación a través de autoridades intermediarias, vid. SAP de Granada, 12 de
mayo de 2017, en particular rechazando la aplicación del artículo 4(3) del Protocolo en este caso). Por
último, si tampoco obtuviese alimentos al amparo de la ley italiana, se acudiría a la ley austriaca. El TJUE,
que tiene competencia para interpretar el Protocolo de La Haya en relación con los Estados miembros (vid.
STJUE de 12 de mayo de 2022), ha aclarado que si el hijo (acreedor) plantea la demanda en España, bajo la
ley española, esta ley no rige una demanda posterior interpuesta por el deudor ante los tribunales
españoles con el fin de reducir la pensión alimenticia. En este caso, se aplicaría la ley italiana como ley de
la residencia habitual del acreedor (as. C-214/17).
Cuestión particular: el presupuesto de aplicación de la conexión subsidiaria. El artículo 4 prevé
un elenco de conexiones ordenadas en cascada, de tal forma que la aplicación de la conexión
subsidiaria se condiciona a que el «acreedor no puede obtener alimentos del deudor» en virtud de
la ley de aplicación preferente. El TJUE ha aclarado cómo debe interpretarse esta condición. A
diferencia de lo que ha dicho el TS español en relación con el artículo 9.4 CC (supra 31.3) o el TJUE en
relación con el Reglamento Roma III (supra 30.30), en este caso, para el TJUE el recurso a la conexión
subsidiaria procede cuando el acreedor no pueda obtener alimentos en virtud de la ley del Estado de su
residencia habitual «por no cumplir determinados requisitos impuestos por esa ley», por ejemplo, no
haber hecho un requerimiento previo de pago al deudor (as. C-83/17).
En el caso de alimentos entre cónyuges se añade una cláusula de protección del deudor: no se
aplicará la ley de residencia del acreedor si la otra parte se opone y el supuesto presenta una
vinculación más estrecha con la ley de otro Estado, en particular el de la última residencia habitual
común, en cuyo caso se aplicará esta última ley (artículo 5).
En el caso de alimentos entre parientes por vía colateral o de afinidad, el Protocolo permite al
deudor oponerse a la pretensión del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación según la
ley del Estado de residencia habitual del deudor, ni según la ley de Estado de la nacionalidad común
de las partes (artículo 6).
Por último, el Protocolo permite un juego limitado de la autonomía de la voluntad (artículos 7 y

8). Sólo se puede elegir dentro de un elenco limitado de leyes y queda excluida la posibilidad de
elección cuando el acreedor es menor de 18 años o un adulto incapaz.
32.10. El Protocolo compensa el favor creditoris de ese sistema de conexiones mediante una
cláusula de ajuste material. Aunque el punto de partida es que la ley aplicable conforme a las
reglas anteriores determina los presupuestos, contenido y alcance de las obligaciones alimenticias
(artículo 11), incluido el montante de la obligación, el Protocolo prevé que en la determinación del
mismo siempre deberán tenerse en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor,
así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago periódico de
alimentos, incluso cuando aquella ley no lo previese así (artículo 14). Esta cláusula permite ajustar
la cuantía a los diferentes niveles de vida de los países en que vive cada una de las partes.
Ejemplo. Imaginemos un acreedor con residencia en Alemania y un deudor de nacionalidad española con
domicilio en España, pero que trabaja en Marruecos. Si la demanda se plantea ante los tribunales
alemanes, la ley aplicable según el Protocolo sería la ley alemana. Esta ley rige la cuantía de la obligación
alimenticia (artículo 11). No obstante, aun cuando dicha ley fijase dicha cuantía atendiendo estrictamente
a criterios formales o a las necesidades del acreedor, el artículo 14 del Protocolo obliga al juez alemán a
tener en cuenta también los recursos del deudor, con el objeto principal de llegar a un resultado
materialmente equilibrado.
32.11. Junto con las soluciones conflictuales, el Protocolo tiene reglas relativas a los problemas de
aplicación típicos. En primer lugar, excluye el reenvío (artículo 12). En segundo lugar, protege el
orden público del foro (artículo 13): esta cláusula puede tener cierta relevancia frente a normas
extranjeras que, en materia de obligaciones alimenticias, resulten contrarias, por ejemplo, a los
principios de no discriminación por razón de sexo o religión o incluso cuando no prevean pensión
compensatoria o alimentos en los supuestos de separación o divorcio. Y en tercer lugar, contiene
soluciones particulares y muy detalladas para los conflictos internos (artículo 15-17). En principio,
el Protocolo se remite a las reglas previstas en el Estado en cuestión para identificar la ley aplicable
(artículo 16.2) y, en su defecto, la designa directamente (artículo 16.1).
Ejemplo. (SAP de Zaragoza, de 26 de noviembre de 2013). Menor de edad nacido en España de padres
colombianos. El hijo tiene la nacionalidad española y reclama, ante los tribunales de su residencia habitual,
alimentos a sus progenitores. En principio, la ley aplicable es la española, ya que el hijo reside en
Zaragoza. En principio, dentro del Derecho español, y una vez que la modificación del artículo 9.7 CC ha
suprimido las normas interregionales, se aplicará la ley vigente en el territorio donde reside el acreedor
por remisión directa del Protocolo.
3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
32.12. El Reglamento establece un doble régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones

en materia de obligaciones alimenticias en función de que el Estado miembro de origen esté o no
vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007. Si está vinculado por dicho Protocolo, las
resoluciones se reconocerán y ejecutarán directamente, sin necesidad de procedimiento alguno
(artículo 17). Se suprime el exequátur. La única cautela significativa que prevé el Reglamento es la
posibilidad del demandado de solicitar un «reexamen» de la decisión en el Estado de origen y de
invocar ciertas causas de denegación o suspensión de la ejecución (artículos 19 y 21). En cambio, si
el Estado de origen no es parte del Protocolo de La Haya 2007, la resolución se someterá a un
régimen parecido al del Reglamento Bruselas I (anterior al nuevo Bruselas I bis). En este caso, se
podrá denegar el reconocimiento si se dan ciertas condiciones (artículo 24) y la ejecución requiere
de previo exequátur (artículo 26). Este mismo doble régimen se extiende a los documentos públicos
y a las transacciones judiciales (artículo 48). La ejecución, en cualquier caso, se rige por la ley del
Estado miembro donde se solicita y, como ha aclarado el TJUE, la competencia de éste alcanza
también las demandas de oposición a la ejecución por pago, allí donde esta excepción se plantee
por esa vía (as. C-41/19).
32.13. En el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, el Reglamento

reemplaza en las relaciones entre los Estados miembros a los convenios internaciones en vigor,
pero los deja vivir frente a terceros Estados. Así, por ejemplo, el Convenio de La Haya de 1973
sobre reconocimiento y ejecución en materia de obligaciones alimenticias sigue en vigor frente a
resoluciones dictada en Turquía. El Convenio de La Haya de 2007, ya en vigor frente a, por ejemplo,
resoluciones de Albania o Ucrania, irá progresivamente reemplazando a este texto. Fuera del
ámbito convencional (multilateral o bilateral) se aplicará el régimen de la Ley de Cooperación
Jurídica Internacional.
4. COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES
32.14. El Reglamento establece, por último, reglas de cooperación entre autoridades que
pueden extenderse también cuando se trata de resoluciones dictadas en terceros Estados y que se
inspiran en el modelo diseñado por el Convenio de La Haya de 2007. Las autoridades centrales
juegan un papel muy relevante en la aplicación del Reglamento y por ello es muy detallista en
cuanto al procedimiento a seguir, pero el esquema básico responde al modelo que ya hemos
descrito en otros temas de este libro: el interesado (bien que ya disponga de una resolución
favorable, bien que quiera obtener una resolución en otro Estado) podrá solicitar a las autoridades
centrales de su Estado que se dirijan a las autoridades centrales de otro Estado miembro con el
objeto de hacer eficaces sus derechos. Las autoridades centrales tienen, además, obligaciones
adicionales como intercambiar información con el objeto de localizar a los deudores y acreedores y
de determinar sus ingresos y patrimonio en la medida en que sea necesario.
11 SEP 2023
TEMA 33 DERECHO SUCESORIO
TEMA 33
DERECHO SUCESORIO
SUMARIO: §1. INTRODUCCIÓN. §2. COMPETENCIA JUDICIAL. §3. LEY APLICABLE. 1.

Regla general. 2. Reglas especiales: sucesión testada. 3. Relaciones entre la «lex
successionis», la «lex fori» y la «lex rei sitae». 4. Problemas de aplicación. §4.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN. §5. EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.
§1. INTRODUCCIÓN
33.1. La sucesión hereditaria plantea un problema parecido al del Derecho concursal: la

distribución de un patrimonio universal entre una serie de personas. Al igual que ocurría
en aquel ámbito, en el Derecho comparado se encuentran dos aproximaciones a esta
cuestión. Los modelos normativos monistas, que establecen una conexión única de
alcance universal, y los modelos normativos dualista o territorialistas, que establecen
conexiones diferentes para los bienes muebles (una conexión personal) y para los bienes
inmuebles (conexiones territoriales). El régimen vigente en España se orienta hacia el
primer modelo, i.e. unidad de la sucesión.
33.2. Este régimen viene determinado fundamentalmente por el Reglamento de

sucesiones (Reglamento 650/2012, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la
ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la
creación de un certificado sucesorio europeo). Este Reglamento se aplica a las
sucesiones transfronterizas (TJUE as. C-80/19) y constituye un texto completo, ya que
contiene normas de CJI, ley aplicable y RyE de decisiones en materia sucesoria. Por la
posición especial de estos países, no está vigente en Irlanda y Dinamarca.
Las normas internas de acompañamiento al texto europeo se encuentran en la DF 26.ª

LEC.
33.3. El concepto de sucesión es un concepto europeo, i.e. autónomo, que comprende

la adjudicación de la herencia, su administración y liquidación. No obstante, hay una
serie de cuestiones que de una forma u otra se vinculan al ámbito sucesorio, pero que
quedan excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento (artículo 1.2). Así, por
ejemplo:
(i) Se excluyen las adquisiciones por medios distintos de la sucesión por causa de
muerte, como las donaciones (cdo. 14), si bien la ley que rige la sucesión determina si
dichas disposiciones deben ser objeto de reintegración o de colación a fin de determinar
la cuota sucesoria. Las donaciones mortis causa constituyen un pacto sucesorio a los
efectos del Reglamento (as. C-277/20).
(ii) Se excluye el trust, si bien en los casos de trust mortis causa será aplicable la ley
designada por el Reglamento en lo que respecta a la cesión de los bienes o
determinación de los beneficiarios.
(iii) Se excluye la capacidad general de las personas físicas, si bien la capacidad

especial para disponer y suceder se rige por la ley designada por el Reglamento.
(iv) Se excluyen las cuestiones relativas al régimen económico matrimonial, si bien,

naturalmente, los efectos de la disolución del régimen económico deben tenerse en
cuenta, como cuestión previa, en el seno de la ley aplicable a la sucesión (sobre el
alcance de esta excepción, vid. STJUE as. C-558/16).
(v) Se excluye el contenido y la naturaleza de los derechos reales que, en principio,

vendrán determinados por la lex rei sitae. El Reglamento rige la ley aplicable a la
adquisición por vía sucesoria de un derecho real, pero no el contenido o la naturaleza de
éste (vid. STJUE as. C-218/16, sobre el legado vindicatorio y su sujeción a la lex
successionis); por ello, no es válida la constitución de un derecho real no reconocido por
la ley del lugar de situación del bien. Así, por ejemplo, no es posible constituir un
usufructo sucesorio sobre un bien sito en un país que no conozca esta figura. Tampoco se
aplica al funcionamiento del registro de la propiedad ni a los efectos de una inscripción o
su falta.
(vi) Se excluyen los efectos sobre la condición de miembro de una sociedad, i.e. sobre
las participaciones sociales y su transmisibilidad (en particular, las cláusulas de
rescate).
(vii) Se excluyen, también, las materias o cuestiones fiscales (por ejemplo, la cuestión
de si es necesario liquidar los impuestos o no para adquirir o ejercitar los derechos
sucesorios).
(viii) En caso de concurso de la herencia, el régimen aplicable viene determinado por el

Reglamento de insolvencia (vid. artículo 76).
§2. COMPETENCIA JUDICIAL
33.4. Las autoridades competentes pueden ser judiciales o no judiciales (por ejemplo,
notarios), pero siempre que estas últimas ejerzan funciones equivalentes a las judiciales.
En concreto, la aplicación del Reglamento a estas autoridades queda condicionada (i) a
que actúen con imparcialidad y (ii) a que sus decisiones tengan fuerza y efectos
similares a los de una decisión de una autoridad judicial nacional en el mismo ámbito de
cuestiones (artículo 3.2). En este sentido, España ha incluido a los notarios como
autoridad competente, lo cual es particularmente relevante en el caso de las
declaraciones de herederos abintestato (vid. Información referente a este reglamento en
e-justice; y DF 26.ª 14 LEC; sobre las funciones del notario en las sucesiones no
contenciosas, vid., entre otras, RDGRN de 10 de abril de 2017).
Desarrollo. El TJUE, en decisiones recientes, ha precisado la posibilidad de calificar a los

notarios como «tribunal» a los efectos del Reglamento y ha aclarado que su notificación a la
Comisión europea no resulta determinante (as. C-658/17 y C-80/19). Si, conforme a esta
jurisprudencia, los notarios de un Estado miembro cumplen los requisitos para ser calificados
como «tribunal» (como parece en el caso de España), están vinculados por las normas del
Reglamento y sus actos son resoluciones que circulan bajo sus disposiciones sobre
reconocimiento y ejecución (as. C-80/19). En caso contrario, no quedan sujetos a las normas de
competencia del Reglamento, pero sus certificaciones podrán circular como documento
público y surtirán efectos en los demás Estados conforme a las disposiciones pertinentes
(Ibid).
33.5. El Reglamento atribuye competencia a las autoridades del Estado donde el

causante tuvo su última residencia habitual (artículo 4), tanto si es jurisdicción
contenciosa como voluntaria. Esta competencia tiene alcance universal, esto es, alcanza
todos los bienes, estén donde estén, y a todos los beneficiarios (herederos y legatarios)
sea cual sea su nacionalidad o país de residencia, salvo en algunas situaciones
puntuales. Como vamos a ver más adelante, el criterio de la residencia habitual
determina también la ley aplicable.
33.6. La determinación de la residencia habitual de una persona debe hacerse caso

por caso, atendiendo a la proximidad entre esa persona y un Estado en particular: es allí
donde, atendiendo a todas las circunstancias del caso, puede afirmarse que el causante
tenía su centro de vida. En los supuestos de desplazamiento por motivos económicos o
profesionales, el lugar relevante no es tanto el lugar de trabajo, como su centro familiar
y social: en concreto, como se afirma en el propio texto, deberá hacerse una valoración
general de todas las circunstancias de la vida del causante durante los años anteriores a
su fallecimiento, en particular la duración y regularidad de la presencia de una persona
en un país y las condiciones y motivos de dicha presencia (vid. cdos. 23 y 24, y STJUE as.
C-80/19).
Ejemplo. Antonio S. tenía la nacionalidad española y trabajaba para una institución europea
en Bruselas. Su familia permanecía en España, donde tenía además su patrimonio más
relevante y a donde regresaba la mayoría de los fines de semana, periodos vacacionales, etc.
En principio, debería concluirse que su residencia habitual a los efectos del Reglamento se
localizaba en España y, por lo tanto, que la competencia para conocer de su sucesión
corresponda a las autoridades españolas. Esta competencia tiene alcance universal y por lo
tanto alcanza tanto a los bienes que se encuentran en España, como a los que se localizan en
cualquier otro país del mundo, y tanto a los herederos españoles como extranjeros.
33.7. A partir de aquí, el Reglamento establece algunas excepciones a la competencia

de las autoridades del Estado de residencia habitual del causante. El sentido de estas
excepciones es buscar la identidad forum-ius, i.e. entre autoridades competentes y ley
aplicable, aunque a partir de la idea de que la competencia (el forum) sigue a la ley
aplicable (el ius). En ciertas situaciones, el Reglamento permite al causante elegir la ley
de su nacionalidad como ley rectora de la sucesión. Pues bien, cuando haya hecho esa
elección, el Reglamento prevé dos mecanismos para asegurar esa identidad forum-ius,
uno basado en la autonomía de la voluntad y otro en la idea del forum conveniens. Así,
permite:
(i) Que todas las partes interesadas puedan someterse expresamente a los tribunales
cuya ley va a regir la sucesión (artículos 5 y 7; vid., sobre la expresión del
consentimiento, as. C-80/19).
Ejemplo. Causante holandés con última residencia habitual en España. El causante eligió la
ley holandesa como ley rectora de la sucesión. En este supuesto, en principio, la competencia
judicial para conocer de los litigios derivados de dicha sucesión correspondería a la
jurisdicción española. No obstante, el Reglamento permite que todas las partes afectadas se
sometan expresamente y por escrito a los tribunales holandeses. Cabe incluso una eventual
sumisión tácita de los interesados que no fueron parte en la cláusula de jurisdicción (artículo
9).
(ii) Que el juez de la residencia habitual decline su competencia a favor del juez cuya
ley rige la sucesión, siempre que, en atención a la situación de los bienes y a la
residencia habitual de los herederos, dicho juez esté en mejor situación para conocer del
caso y lo solicite una de las partes del procedimiento (artículos 6 y 7, vid. sobre el juego
de estos preceptos as. C-422/20).
Ejemplo. En el mismo supuesto anterior, incluso si las partes afectadas no han acordado la
competencia de los tribunales holandeses, éstos podrán ser competentes si el juez español ha
declinado su competencia a petición de una de las partes y por entender que el causante ha
elegido la ley holandesa como ley aplicable a la sucesión y aquéllos están mejor situados para
resolver el litigio sucesorio en atención a que, por ejemplo, la mayor parte de los bienes se
encuentran en Holanda y la mayor parte de los herederos residen allí. En este caso, el tribunal
holandés no puede revisar que se cumplen estos requisitos (as. C-422/20).
33.8. El Reglamento añade dos reglas de competencia pensadas para situaciones en las
que el causante tuvo su última residencia habitual en un tercer Estado. Una regla de
competencia subsidiaria (artículo 10) y un foro de necesidad (artículo 11).
(i) La regla de competencia subsidiaria se articula sobre una combinación de los

criterios de conexión más relevantes. Prevé la competencia de los tribunales del Estado
miembro donde el causante tuviese bienes si, además, tenía la nacionalidad de dicho
Estado miembro en el momento del fallecimiento o, en su defecto (i.e. si no tiene la
nacionalidad de ningún Estado miembro), había residido habitualmente en dicho Estado
dentro de los cinco años anteriores a la apertura del procedimiento. Si se dan estas
circunstancias, la competencia del juez se extiende a toda la sucesión, con alcance
universal, i.e. sobre todos los bienes y herederos a nivel mundial. En el caso de que el
causante tuviese bienes en un Estado miembro, pero no se den las otras circunstancias,
la competencia sobre la sucesión tendrá alcance territorial, i.e. limitada a esos bienes. El
TJUE ha aclarado que los tribunales deben invocar la aplicación de este foro ex officio
para afirmar su competencia, aun cuando el demandante hubiese invocado la regla
general (as. C-645/20)
Ejemplo. El causante es español y tiene bienes en España, pero lleva residiendo en Venezuela
durante los últimos 20 años. En este caso, los tribunales españoles serían competentes para
conocer de la sucesión. También lo serían si dicho causante no tuviese la nacionalidad
española, pero hubiese tenido su residencia habitual en España dentro de los cinco años
anteriores a la apertura del procedimiento (no a su fallecimiento). Si no se da ninguna de estas
dos circunstancias, la competencia sólo comprenderá los bienes localizados en España.
(ii) La apertura de un foro de necesidad se contempla para aquellos supuestos

excepcionales en los que ningún Estado miembro tiene competencia conforme al
Reglamento, pero resulta que no hay otro tercer Estado con competencia para conocer
de la sucesión.
33.9. En principio, la competencia que atribuyen las normas del Reglamento tiene
alcance universal, i.e. comprende todos los bienes del causante, estén en Europa o en
terceros países. No obstante, y al margen del supuesto que acabamos de ver, esto puede
resultar poco efectivo cuando el tercer Estado no vaya a reconocer las decisiones del
Estado europeo competente. Por ello, el Reglamento prevé que en estos casos y a
petición de una de las partes el juez pueda excluir de su conocimiento la parte de la
herencia situada en ese tercer Estado (artículo 12.1). Prevé también el derecho de las
partes a limitar el alcance de la competencia conforme a la lex fori (artículo 12.2).
33.10. Con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos y cargas de los beneficiarios, se

prevé que éstos puedan hacer las manifestaciones de aceptación o repudio de la
herencia, pertinentes conforme a la lex successiones, ante los tribunales del país de su
residencia habitual (artículo 13, aunque vid. cdo. 33). Esta regla de competencia tiene su
reflejo en sede de ley aplicable: la declaración será válida formalmente si lo es bajo la ley
de este país o bajo la ley que rige la sucesión (vid. as. C-617/20).
Ejemplo. La ley española prevé que la repudiación de la herencia se haga en instrumento

público (artículo 1008 CC). El Reglamento añade la posibilidad de hacerlo también en el
extranjero ante la autoridad correspondiente al país de residencia habitual del interesado. Con
la aceptación a beneficio de inventario, las cosas son más complejas por lo que establece el
cdo. 33. La aceptación de la herencia a beneficio de inventario deberá hacerse ante notario
(artículo 1011 CC) o, si el heredero se hallare en el extranjero, ante el agente diplomático o
consular (artículo 1012 CC). El Reglamento añade la posibilidad de hacerlo también en el
extranjero ante la autoridad correspondiente a su país de residencia habitual. Por ello, si el
causante tuvo su última residencia habitual en España, pero el heredero tiene su residencia
habitual en Portugal, éste podrá hacer esa declaración o ante el notario español (artículo 1011
CC) o ante el cónsul o agente diplomático español en Portugal (artículo 1012 CC) o ante el juez
portugués (artículo 13 Reglamento). No obstante, podría entenderse que esto queda limitado
por el cdo. 33. Sobre la información de estas declaraciones a la autoridad que está conociendo
de la sucesión vid. TJUE as. C-651/21: la información sobre esta declaración la puede
transmitir de oficio el tribunal, quien hizo la declaración u otro heredero interesado.
33.11. Por último, el Reglamento incorpora reglas en materia de litispendencia y

conexidad (artículos 14, 17, 18), control de la competencia (artículos 15 o 16), y
medidas cautelares (artículo 19) en gran parte equivalentes a las establecidas en el
Reglamento Bruselas I bis.
§3. LEY APLICABLE
1. REGLA GENERAL
33.12. El Reglamento opta por un modelo unitario y universal, no sólo en relación

con la competencia judicial sino también con la ley aplicable a la sucesión: toda la
sucesión se somete a la ley del Estado donde el causante tuviese su última residencia
habitual. Frente a un modelo de fraccionamiento territorial, que obligaría a constituir
varias masas sucesorias gobernadas por una ley diferente en cuanto a herederos,
partición o liquidación, el Reglamento opta por una ley única y de alcance universal
(vid., subrayando la importancia de esta idea, STJUE, as. C-218/16). Esto facilita
también que el causante planifique la distribución de todos sus bienes entre sus
herederos bajo la misma ley.
33.13. Las normas de conflicto del Reglamento tienen alcance universal (artículo 20) y,
por lo tanto, desplazan al artículo 9.8 CC en los conflictos internacionales.
33.14. En concreto, el criterio de conexión relevante es la última residencia habitual

del causante, i.e. su residencia en el momento del fallecimiento (artículo 21.1). Se aparta
de la solución tradicional en nuestro Derecho, la aplicación de la ley nacional del
causante, y opta por buscar una vinculación entre la sucesión y el Estado donde el
causante tenía su centro de vida. Además, hace coincidir la competencia judicial y la ley
aplicable, lo cual conduce a que cada juez aplique su propia ley (= sincronización entre
forum e ius, vid. cdo. 27). La residencia se concreta en los términos que ya hemos visto.
Para supuestos excepcionales, el Reglamento contempla una cláusula de escape
(artículo 21.2): cuando la sucesión presente vínculos manifiestamente más estrechos
con la ley de otro Estado, se aplicará esta última (por ejemplo, en los supuestos de
sucesiones de personal diplomático).
Ejemplo 1. (RDGRN de 28 de julio de 2011). Sergey A. tenía la nacionalidad rusa y su

residencia, en el momento del fallecimiento, en Novosibirsk (Rusia). Dentro del caudal
hereditario se encuentran bienes muebles e inmuebles localizados en España. La ley aplicable
a la sucesión sería la ley rusa, por tener allí su residencia habitual en el momento del
fallecimiento. En este caso, como hemos visto, si Sergey A. no tuvo su residencia en España
dentro de los cinco años anteriores, la competencia de los tribunales españoles sólo alcanza los
bienes localizados en España.
Ejemplo 2. (SAP de Pontevedra, de 10 de octubre de 2011). En el momento de su

fallecimiento, Zelinda H. tenía la nacionalidad alemana, pero su última residencia habitual en
España. El caudal hereditario estaba compuesto de bienes, muebles e inmuebles, en España y
Alemania. Y sus potenciales herederos –dos parientes por afinidad, la Comunidad Autónoma
gallega y el Estado alemán– residen en estos dos Estados. En este caso, la competencia judicial
para conocer de toda la sucesión corresponde a los tribunales españoles y la ley aplicable será
la ley española. Si, en cambio, la mayor parte de los bienes y sus herederos se encontrasen en
Alemania y el causante sólo llevase en España residiendo unos pocos meses, por ejemplo,
habría argumentos para aplicar esta última ley al amparo de la cláusula de escape.
33.15. El Reglamento permite cierto juego a la autonomía de la voluntad. Las

personas pueden elegir, como ley aplicable a la sucesión, la ley de su nacionalidad, bien
en el momento de dicha elección, bien en el momento del fallecimiento (artículo 22.1; y
vid. artículo 83.4 para el periodo transitorio, y STJUE as. C-277/20, C-422/20, RDGRN de
4 de julio de 2016 o RDGSJyFP de 28 de agosto de 2020). Si se poseen varias
nacionalidades, se puede elegir cualquiera de ellas; regla que desplaza al artículo 9.9
CC. La elección debe hacerse expresamente en el testamento o deducirse de sus
términos (por ejemplo, cuando se ha hecho referencia a disposiciones o instituciones
jurídicas específica de la ley de su nacionalidad, vid. cdos. 39-40; sobre la elección de ley
aplicable vid. RDGRN de 10 de abril de 2017 o de 2 de marzo de 2018) y puede,
naturalmente, modificarse o revocarse (artículo 22.4). La validez sustancial de la
cláusula se somete a la propia ley elegida si dicha cláusula fuese válida.
Ejemplo. En el ejemplo anterior, el causante podría haber elegido la ley alemana como ley
rectora de la sucesión. Si hubiese tenido la doble nacionalidad, alemana y española, hubiese
podido igualmente hacer esa elección, a pesar de lo que prevé el artículo 9.9 II CC.
33.16. La ley aplicable conforme a las reglas anteriores rige todo lo relativo a la
sucesión, desde su apertura y administración hasta la transmisión definitiva de los
bienes. En particular, cuestiones como las condiciones y momento de apertura de la
sucesión, la determinación de los beneficiarios y la cuota o derechos y cargas de cada
uno, incluyendo los derechos del cónyuge supérstite, la capacidad para heredar, las
desheredaciones, la transmisión de los bienes, deberes y obligaciones, las limitaciones al
poder de disposición de los bienes hereditarios, la responsabilidad y pago de las deudas
o el régimen de las acciones revocatorias (artículo 23).
2. REGLAS ESPECIALES: SUCESIÓN TESTADA
33.17. El Reglamento añade una serie de reglas particulares para la sucesión testada.
(i) En los casos de disposiciones mortis causa, su admisibilidad y validez material se

someten a la ley que fuese aplicable a la sucesión según el Reglamento en el momento
en que dicha disposición se hizo, i.e. la residencia habitual o la ley nacional si optó por
esta última (artículo 24).
(ii) Los pactos sucesorios se someten al mismo régimen: la admisibilidad, validez

material y efectos vinculantes, incluida su revocación, se rigen por la ley aplicable a la
sucesión en la fecha que se hicieron (artículo 25.1).
(iii) La validez de los pactos sucesorios relativos a varias personas (que incluye los
testamentos mancomunados con disposiciones interdependientes) se somete a la
aplicación cumulativa de las leyes aplicables a las sucesiones de cada causante (artículo
25.2). No obstante, cabe la elección de la ley de la otra parte (artículo 25.3).
Ejemplo. Un cónyuge es portugués y reside en Portugal. El otro es español y reside en España.

Un pacto sucesorio entre ellos será válido si lo es cumulativamente conforme a la ley
portuguesa y a la ley española. No obstante, si conforme a una de ellas no lo es (por ejemplo, si
conforme a la ley portuguesa dicho pacto no fuese admisible), puede someterse a la otra (a la
ley española).
Bajo el término de validez material se comprende la capacidad de la persona que hace

la disposición, su interpretación o los vicios del consentimiento (artículo 26). En cuanto
a la validez formal el Reglamento impone un requisito mínimo, su constancia por
escrito, y partir de él se somete a un elenco de conexiones alternativas: lugar, domicilio o
nacionalidad de los interesados (artículo 27). Las cuestiones de capacidad general, como
en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, se califican como cuestiones de
forma (artículo 27.3). En España, sin embargo, el Convenio sigue siendo aplicable (vid.
artículo 75.1). También se añade un elenco de conexiones alternativas para la forma de
las declaraciones de aceptación o repudio (artículo 28).
33.18. No obstante, la aplicación de dicha ley no puede perjudicar los derechos

hereditarios indisponibles según la lex successionis finalmente aplicable (que puede ser
distinta de la que rige el testamento, por ejemplo, por un cambio de residencia habitual
del causante entre dicho testamento y su fallecimiento, vid. cdo. 50).
Ejemplo. Causante que hace una bajo disposición mortis causa en su país de residencia.
Después traslada esa residencia a España, donde finalmente fallece. La disposición
testamentaria será válida, pero deberán respetarse las legítimas que prevé la ley española.
3. RELACIONES ENTRE LA «LEX SUCCESSIONIS», LA «LEX FORI» Y LA «LEX REI SITAE»
33.19. Junto con esa determinación general de la lex successionis, el Reglamento prevé
una serie de reglas especiales para resolver problemas de adaptación normativa. En
primer lugar, allí donde la lex fori y la lex successionis no coincidan, si la lex fori exige
imperativamente la intervención de un administrador de la herencia, deberá
nombrarse tal administrador en las condiciones del artículo 29. Estos administradores
ejecutarán la herencia conforme a la lex successionis (sobre el juego de este artículo,
desde la perspectiva española, vid., entre otras, RDGSJyFP de 1 de octubre de 2020 en
relación con la sucesión de nacionales británicos).
33.20. En segundo lugar, prevé unas reglas especiales de ajuste entre la lex rei sitae y
la lex successionis. En principio, la transmisión de bienes, derechos y obligaciones se
somete a la lex successionis [artículo 23 (e)]. Esta ley rige también los aspectos
«jurídico-reales»: en qué momento y bajo qué condiciones, los herederos o legatarios
adquieren con alcance jurídico-real sus derechos sobre los bienes. Y ello con alcance
universal: estén donde estén los bienes (vid. STJUE as. C-218/16, donde se distingue
entre las modalidades de transmisión de un derecho real, que quedan sometidas a la ley
designada por el Reglamento, y la existencia y naturaleza de los derechos reales, infra).
No obstante, a partir de aquí el Reglamento establece ciertos matices o excepciones a
favor de la lex rei sitae. (i) Por un lado, se salvaguardan las reglas particulares que la lex
rei sitae pueda prever en atención a las necesidades de explotación de ciertos bienes,
por ejemplo explotaciones agrícolas (artículo 30). (ii) Por otro lado, la lex successionis
rige la herencia de los bienes vacantes, i.e. el Reglamento arranca de que, por ejemplo,
el Estado u otro ente público puede reclamar la herencia vacante como heredero, de
conformidad con la lex successiones, con independencia de la ubicación de los bienes.
No obstante, la aplicación de dicha ley no perjudicará la apropiación por otro Estado, en
virtud de su propia legislación, de los bienes localizados en su territorio, siempre que se
salvaguarden los derechos de los acreedores (artículo 33, y cdo. 56). (iii) Además, y
como ya hemos señalado al referirnos a las exclusiones, la lex successionis no puede
crear derechos reales desconocidos en el país de localización del bien. No obstante, en
este caso, el Reglamento exige un esfuerzo de adaptación de los tipos locales a los
previstos por la ley sucesoria extranjera (artículo 31, cdo. 16; vid., bajo el régimen
nacional, RDGRN de 14 de marzo de 2019). (iv) Por último, se excluyen del ámbito de
aplicación del Reglamento las cuestiones registrales, sus requisitos y efectos [artículo
1.2 (l) y cdos. 18 y 19].
4. PROBLEMAS DE APLICACIÓN
33.21. El Reglamento contiene también un conjunto de disposiciones llamadas a

resolver los problemas de aplicación más habituales en este sector.
33.22. Conmoriencia (artículo 32). Puede suceder que fallezcan dos personas con
posibles derechos sucesorios recíprocos, pero sea imposible determinar quién falleció
antes. En este caso, las normas materiales establecen ciertas presunciones legales. En el
contexto internacional el problema se agrava en la medida en que cada uno de los
implicados puede tener una ley sucesoria distinta y no coincidir las presunciones que
establece cada una de ellas. Como solución de cierre, el Reglamento prevé que, en tal
escenario, no habrá transmisión hereditaria entre ellas.
33.23. Reenvío (artículo 34). Cuando las normas de conflicto del Reglamento se
remitan a la ley de un tercer Estado, se contempla el reenvío de retorno a la ley de un
Estado miembro de la Unión Europa donde esté vigente el Reglamento o incluso el
reenvío de segundo grado a un tercer Estado que lo aceptase (i.e. cuyas normas de
conflicto, a su vez, no nos remitiesen a otra ley). Esta consagración del reenvío busca
garantizar una armonía internacional de las decisiones, sobre todo en relación con
terceros Estados donde la ley nacional sigue jugando un papel principal (vid. cdo. 57).
Naturalmente, no es aplicable en los casos de elección de ley o cuando se haya aplicado
la cláusula de los vínculos más estrechos (vid. artículo 34.2, y RDGRN de 4 de julio de
2016 o de 2 de marzo de 2018). Y debe excluirse, igualmente, cuando conlleve un
fraccionamiento de la sucesión (de hecho, el artículo 34 del Reglamento utiliza los
términos en singular).
Ejemplo. Si se plantea un litigio sucesorio sobre los bienes en España de un nacional español
con última residencia habitual en Venezuela, el Reglamento se remite a la ley venezolana,
incluyendo sus normas de Derecho internacional privado. Imaginemos que éstas utilizan como
criterio de conexión la nacionalidad. En tal caso, el juez español, competente al amparo del
artículo 10 del Reglamento, aplicará la ley española. En el caso de que las normas de conflicto
venezolanas nos remitan a la ley colombiana, por ejemplo porque el sujeto tuviese dicha
nacionalidad, aplicará esta última siempre que conforme a las normas de DIPr colombianas, la
ley aplicable en este supuesto fuese también la ley nacional.
33.24. Sistemas plurilegislativos (artículos 36-38). El Reglamento no se aplica a los

conflictos de leyes puramente internos (artículo 38). En los conflictos mixtos, esto es,
cuando el Reglamento nos remite a la ley de un Estado plurilegislativo, hace una
remisión indirecta, i.e. a las normas de conflicto de dicho país para identificar la ley de la
unidad territorial aplicable (artículo 36.1).
Ejemplo. En el supuesto de un causante español, con residencia habitual en Madrid, pero

bienes en el extranjero, el Reglamento se remite al Derecho del Estado de dicha residencia
habitual; esto es, la ley española. Pero para determinar si se aplica el Derecho común o foral,
debemos atender a nuestras normas de conflicto internas (artículo 9.8, en conjunción con el 16
CC). Por consiguiente, si dicho causante tuviese la vecindad catalana, se aplicarían las normas
de esta Comunidad.
Para aquellos Estados que carezcan de dichas normas de conflictos internos (como
sucede en los EEUU o en Australia, por ejemplo), el Reglamento hace una remisión
directa. Por ello, cuando las normas del Reglamento utilicen la conexión de la residencia
habitual, debe aplicarse la ley de la unidad territorial donde se encuentre dicha
residencia [artículo 36.2 (a)]; en el caso de la conexión nacional, al ser imposible
vincularla a un territorio concreto, debe estarse al criterio de los vínculos más estrechos
[artículo 36.2 (b)].
Ejemplos. (RDGRN de 26 de junio de 2012). Si se plantea la sucesión de un nacional
australiano, que tuvo su última residencia en Nueva Gales del Sur (Australia), con bienes
inmuebles en España, se aplicará la ley de Nueva Gales del Sur. Si se plantea la sucesión de un
nacional francés, con última residencia habitual en Mallorca, se aplicarán las normas del
Derecho foral balear, pero no en virtud de los artículos 9.8 y 16 CC (los extranjeros no tienen
vecindad civil), sino por remisión directa del Reglamento. En estos casos, la DGRN ha
denegado a los extranjeros la posibilidad de hacer donaciones con pacto de definición que
prevé la ley foral balear por su autolimitación a quienes ostente esa vecindad civil (vid. RDGRN
de 24 de mayo de 2019 y RDGSJFP de 10 de agosto de 2020 o, relación con el Derecho gallego,
RDGSJyFP de 20 de enero de 2022), sin embargo, esta interpretación ha sido descartada por
TSJ de las Islas Baleares (STSJ de 14 de mayo de 2021).
Por último, para los Estados plurilegislativos de base personal, el Reglamento hace una
remisión a las normas de conflicto internas de dicho Estado y, en su defecto, recurre al
criterio de los vínculos más estrechos (artículo 37).
33.25. Orden público (artículo 35). Se salvaguarda la aplicación del orden público del
foro, siguiendo la formulación habitual de esta cláusula. La cláusula de orden público
puede cobrar cierta relevancia en este sector cuando la ley extranjera conduzca a
resultados contrarios al principio constitucional de no discriminación (por razón de sexo,
filiación o religión, por ejemplo). Así, sería contraria al orden público español una ley
extranjera que favoreciese a los hijos de sexo masculino sobre los de sexo femenino.
Ejemplo 1. (SAP de Barcelona, de 28 de octubre de 2008). En un caso de sucesión de un

marroquí, con última residencia en España, concurren la madre del fallecido y una hija de un
matrimonio con una nacional española. La ley aplicable en principio sería la ley marroquí. No
obstante, en la medida en que dicha ley priva de derechos sucesorios a los no musulmanes y a
los hijos cuya filiación paterna sea negada legalmente resulta contraria al orden público
español y, por lo tanto, inaplicable.
Ejemplo 2. (RDGRN de 20 de julio de 2016). Es contraria al orden público español la ley iraní
que, en caso de sucesión abintestato, atribuye a los hijos el doble de la porción de cada hija.
En cambio, ni el respeto a los derechos de los herederos legitimarios, ni la prohibición

de otorgar testamento mancomunado irrevocable son principios del orden público
español.
Ejemplo. (STS de 8 de octubre de 2010). Un matrimonio alemán otorga testamento

mancomunado, instituyéndose recíprocamente herederos y disponen, además, que a la muerte
del cónyuge supérstite el heredero universal sea el hijo. Conforme a la ley alemana, este
testamento deviene irrevocable a la muerte de cualquiera de los cónyuges. Tras el
fallecimiento de la mujer, el marido contrae otro matrimonio y revoca el testamento anterior,
otorgando testamento a favor del nuevo cónyuge. El TS confirma la nulidad del nuevo
testamento bajo la ley alemana y concluye que esta solución no es contraria al orden público
español.
33.26. Fraude (cdo. 26). Por último, el Reglamento, en los considerandos, incluye una
salvaguarda del fraude de ley.
§4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
33.27. El régimen sobre reconocimiento y ejecución de decisiones está inspirado en

el Reglamento Bruselas I (anterior al nuevo Bruselas I bis). El régimen se aplica a
aquellas resoluciones que se dicten por otro Estado miembro, en el ámbito de aplicación
del Reglamento. Entre otras, se benefician de este régimen las resoluciones de
nombramiento de un ejecutor o administrador de la herencia y el ejercicio de sus
facultades. Se establece un sistema de reconocimiento automático (artículo 39). Los
motivos de denegación se han reducido al mínimo necesario: incompatibilidad con el
orden público, notificación indebida del procedimiento al demandado o inconciliabilidad
con una decisión interna o extranjera (artículo 40). La ejecución requiere un
procedimiento autónomo de declaración de ejecutividad, unilateral en primera instancia
pero frente al que cabe recurso de apelación (artículos 45-58, vid. el desarrollo de la DF
26.ª 1-7 LEC).
33.28. El Reglamento garantiza también el reconocimiento (o, como mejor dice el texto,
«aceptación», pensando en su eficacia probatoria) recíproco y la ejecución de los actos
auténticos y de las transacciones judiciales (artículos 59-61, y vid. DF 26.ª 8-9 LEC). La
fuerza probatoria de los actos auténticos, por ejemplo en cuanto a los hechos que
atestiguan, viene determinada por la ley del Estado de origen. El Reglamento, además,
aclara que los recursos contra la autenticidad de un documento público se interpondrán
ante las autoridades del Estado de origen, mientras que los recursos contra su contenido
(i.e. relativos a los actos o situaciones que dichos documentos recojan) ante las
autoridades competentes para conocer de la sucesión.
§5. EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO
33.29. El Reglamento establece un certificado sucesorio europeo, con el fin de

facilitar los efectos transfronterizos de la sucesión, i.e. con el fin de permitir a los
administradores, herederos o beneficiarios probar su condición y sus derechos y
facultades por todos los Estados miembros (artículo 63; sobre la naturaleza y funciones
del certificado, vid. RDGRN de 4 de enero de 2019).
33.30. Para facilitar la circulación de este documento en los Estados miembros se

adopta un modelo uniforme y se designa a las autoridades encargadas de su
expedición: las autoridades del Estado miembro con competencia para la sucesión
(artículo 64). Corresponde a cada Estado miembro decidir las autoridades internas
competentes para emitir el certificado (que pueden ser las mismas que conocieron de la
sucesión u otras diferentes; sobre la competencia de los notarios y el formulario que han
de expedir, vid. as. C-658/17 y 80/19). El certificado se emite a petición de parte (artículo
65, vid. STJUE as. C-102/18 sobre el carácter facultativo del formulario de solicitud) y la
autoridad competente deberá comprobar que las circunstancias que van a constar en el
certificado han sido debidamente establecidas según la ley que rige la sucesión. No
obstante, en los aspectos registrales, deberá tener en cuenta las formalidades exigidas
por el Estado que lleva el registro de bienes inmuebles. El Reglamento establece una
serie de reglas en cuanto a la modificación o revocación del certificado (artículos 71-73).
En nuestro Derecho, este régimen esta desarrollado en la DF 26.ª 11-17 LEC (vid., sobre
este precepto y el recurso de rectificación o anulación de un certificado notarial, SAP de
Málaga, de 30 de diciembre de 2021).
33.31. Los efectos que produce el certificado son fundamentalmente probatorios

(artículo 69 y cdo. 71; sobre la validez temporal de las copias auténticas, vid. TJUE as. C-
301/20). El certificado sirve de medio de prueba de los hechos o derechos que atestigua:
por ejemplo, la condición de heredero, o la cuota o los bienes asignados, y beneficia a
todas las personas mencionadas en él, aunque no sean quienes hayan solicitado su
expedición (as. C-301/20). El certificado sirve como título válido para la inscripción de la
adquisición hereditaria en el registro competente (artículo 69.5, siempre con el respeto
a las especificidades de la ley nacional que salvaguarda el artículo 1.2 [k) y l), vid. sobre
la información necesaria para proceder a la inscripción registral, as. C-354/21]. Debe
presumirse que lo que atestigua el certificado responde a la aplicación adecuada de la
ley que rige la sucesión, pero no en cuanto a los aspectos que no regula el Reglamento
como, por ejemplo, la filiación o la pertenencia de un activo al causante. Como corolario
de ese efecto probatorio, cualquier tercero que realice un pago o disponga de buena fe
de un activo en favor de la persona legitimada por el certificado quedará protegido. Y lo
mismo para los terceros que adquieren de quien está legitimado para disponer según el
certificado, si bien, la eficacia real de esta adquisición cae fuera del ámbito del
Reglamento. Por eso se ha dicho que el certificado cumple una triple función: (i) legitima
al heredero frente a las autoridades como las del registro de la propiedad o deudores
privados de la sucesión, como los bancos; (ii) establece una presunción iuris tantum de
exactitud y exhaustividad del contenido; (iii) y protege a los terceros de buena fe que
paguen prestaciones a la persona designada como heredero.
33.32. Este certificado europeo no sustituye a los certificados emitidos bajo el Derecho
interno (sobre la competencia judicial para emitirlos, vid. STJUE as. C-20/17), ni excluye
que la parte interesada utilice cualquier otro medio a su disposición para ejercitar sus
derechos (por ejemplo, una decisión judicial). En el Estado miembro de la autoridad
competente, la prueba de la cualidad de heredero o de los poderes del administrador se
efectúa conforme al régimen interno.
11 SEP 2023
TEMA 33 DERECHO SUCESORIO

Para cerrar este trabajo puede ser útil volver la vista atrás y recordar los casos que
planteamos en el apéndice que acompañaba al Capítulo I. Allí propusimos al lector
cuatro casos típicos de DIPr y presentamos los esquemas pertinentes para su análisis,
pero dejamos abierta su solución. Se supone que ya estamos en condiciones de darles
respuesta y esto es lo que vamos a hacer a continuación.
PRIMER CASO: OBLIGACIONES CONTRACTUALES
En el caso del préstamo entre dos ciudadanos chinos, las respuestas a las tres preguntas
que hicimos entonces, desde el punto de vista del DIPr español, son:
(a) CJI. El acreedor sí podrá plantear su reclamación por incumplimiento contractual

ante los tribunales españoles ya que el domicilio del demandado se encuentra en España
en el momento de interposición de la demanda (artículo 4.1 Reglamento Bruselas I bis).
La competencia territorial vendrá determinada por las normas de la LEC.
(b) Ley aplicable. La ley aplicable al préstamo, y por lo tanto la ley que rige las
consecuencias del incumplimiento, incluido el plazo de prescripción, será la ley china, ya
que el prestamista, quien tenía a su cargo la prestación característica del contrato, tenía
la residencia habitual en China en el momento de su celebración (artículos 4 y 19
Reglamento Roma I).
(c) RyE. Si la demanda se hubiese planteado en China, una eventual sentencia china
contra el deudor será reconocible y ejecutable en España al amparo del Convenio
bilateral entre los dos países, de 2 de mayo de 1992.
SEGUNDO CASO: OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
En el caso de los actos de competencia desleal que afectan exclusivamente a los

intereses de la empresa española, las respuestas son:
(a) CJI. La empresa española podría demandar a la empresa francesa o bien ante los
tribunales franceses en virtud del foro general (artículo 4 Reglamento Bruselas I bis) o
bien ante los tribunales españoles del lugar donde se padece el daño en virtud del foro
especial (artículo 7.2 Reglamento Bruselas I bis). En cualquier caso, podría instar la
adopción de medidas cautelares ante los tribunales españoles (artículo 35 Reglamento
Bruselas I bis).
(b) Ley aplicable. La ley aplicable sería la ley española como ley del Estado en cuyo
mercado se padece el daño que causan los actos de competencia desleal (artículo 6 y 4
Reglamento Roma II).
(c) RyE. La eventual sentencia que dicten los tribunales españoles se reconocerá en
Francia a través del Reglamento Bruselas I bis. En el caso de que el juez español haya
adoptado medidas cautelares destinadas a impedir que la empresa francesa continúe
con sus actuaciones y las haya acompañado de multas coercitivas, éstas, en principio,
podrán ejecutarse también en Francia al amparo del Reglamento Bruselas I bis (artículo
55).
TERCER CASO: RELACIONES ENTRE CÓNYUGES
En el caso de la mujer que solicita el divorcio, la liquidación del régimen económico y la

custodia de las hijas comunes ante los tribunales españoles, las respuestas son:
(a) CJI. Los tribunales españoles serían competentes para conocer de la acción de
divorcio sólo si la mujer lleva residiendo en España seis meses antes de interponer la
demanda (artículo 3 Reglamento Bruselas II ter) y lo mismo vale para conocer de la
acción de liquidación del régimen económico, aunque en este caso debe existir acuerdo
de los cónyuges [artículo 5 (2) (b) Reglamento sobre régimen económico matrimonial].
También serán competentes para adoptar las medidas de guarda y derechos de visita de
las hijas con residencia habitual en España, asumiendo que no se ha dado un supuesto
de secuestro internacional (artículo 7 Reglamento Bruselas II ter).
(b) Ley aplicable. La ley aplicable al divorcio, salvo que hubiesen elegido otra, será la
de Colombia ya que los cónyuges tuvieron su última residencia habitual en ese país, no
ha transcurrido más de un año y el marido sigue viviendo allí; en su defecto, se aplicará
la ley española [artículo 8 (b) Reglamento Roma III]. La ley aplicable a la liquidación del
régimen económico matrimonial, como al resto de los aspectos de éste, será la ley
panameña por haber establecido su residencia habitual común en Panamá tras la
celebración del matrimonio y no haber elegido la ley aplicable [artículo 26 (1) (a)
Reglamento sobre régimen económico matrimonial]. La ley aplicable a las medidas de
guarda y visita sobre las hijas será la española (Convenio de La Haya 1996).
(c) RyE. Si la demanda se hubiese planteado ante la jurisdicción colombiana, el

reconocimiento y la ejecución de la eventual sentencia en España procedería al amparo
del Convenio bilateral entre España y Colombia de 1908 y la Ley de Cooperación
Jurídica Internacional (artículos 41 y ss.).
CUARTO CASO: SUCESIONES
En el caso de la reclamación de los herederos españoles, las respuestas son:
(a) CJI. En principio, los tribunales españoles serán competentes para conocer del
litigio ya que el fallecido poseía la nacionalidad española y bienes inmuebles en España
(artículo 10 Reglamento de sucesiones).
(b) Ley aplicable. La ley aplicable a los derechos de los herederos legitimarios será la
del Estado de Nueva York ya que el causante tenía allí su residencia habitual en el
momento del fallecimiento [artículos 21 y 36.2 (a) Reglamento de sucesiones].
(c) RyE. Si la demanda se hubiese planteado ante la jurisdicción norteamericana, su

reconocimiento y ejecución en España se sometería al régimen de la Ley de Cooperación
Jurídica Internacional.

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11 SEP 2023

Derecho Internacional Privado. 7ª ed., agosto 2023

AAP Auto Audiencia Provincial

ATS Auto Tribunal Supremo

BORME Boletín Oﬁcial del Registro Mercantil

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CIEC Comisión Internacional del Estado Civil

CIJ Corte Internacional de Justicia

CJI Competencia Judicial Internacional

Convenio relativo al Transporte Internacional de Mercancías por

Const Esp Constitución Española

Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua Dirección

DIPr Derecho internacional privado

DIPub Derecho internacional público

DPCI Derecho procesal civil internacional

EEE Espacio Económico Europeo

ET Estatuto de los Trabajadores

LAI Ley de Adopción Internacional

LCCH Ley Cambiaria y del Cheque

LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación

LCJI Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LJV Ley de Jurisdicción Voluntaria

LME Ley de Modiﬁcaciones Estructurales

LNM Ley de Navegación Marítima

LRC Ley del Registro Civil

LSC Ley de Sociedades de Capital

MAEC Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

NdC Normas de conﬂicto

RyE Reconocimiento y Ejecución

SAP Sentencia Audiencia Provincial

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia Tribunal Supremo

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y

UNESCO United Nations Educational, Scientiﬁc and Cultural Organization

UNIDROIT Institut International Pour L’Uniﬁcation du Droit Privé

PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

Esta séptima edición de la obra conserva la estructura, los contenidos-fundamentales y

No obstante, desde la edición anterior ha habido importantes novedades en la disciplina.

Madrid, mes de junio de 2023

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

La estructura no necesita muchas explicaciones. Tras una presentación de la disciplina

En ciertos apartados se incorporan advertencias, digresiones y análisis más detenidos

FRANCISCO J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ

A) Obras generales fundamentales españolas

Las revistas de referencia en la doctrina española son la Revista Española de Derecho

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SUMARIO: §1. PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

§1. PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: FRACCIONAMIENTO

§2. OBJETO: PRECISIONES CONCEPTUALES

1.7. En contraposición a ese concepto, utilizaré el término de «relaciones internas» –o

§3. SECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

§4. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Desarrollo. En el caso anterior, imaginemos que los tribunales españoles se considerasen

§5. FUENTES NORMATIVAS

1.19. Derecho europeo. Los Tratados constitutivos de la UE (Derecho originario) no

1.20. Convenios internacionales ratiﬁcados por España. Salvo excepciones puntuales, el

Desarrollo: la delimitación del ámbito de aplicación de los textos supranacionales. La

§6. ALGUNAS REFLEXIONES METODOLÓGICAS

1. LA «DOBLE LÓGICA» DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2. LA FUNCIÓN FACILITADORA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO