0302 Procesal - II - Horroris - Causa - y - Otros

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LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL
I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
1. La Constitución
La CE es la norma suprema, a la cual deben adecuarse la totalidad de normas del ordenamiento

procesal penal.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en ordinarias o de
garantía reforzada.
A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de respetar sus

mandatos o los derechos constitucionales que hayan establecido.
La infracción de tales preceptos ha de restablecerse ante los tribunales y mediante los recursos
ordinarios.
B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada
A las normas tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza procesal se les denomina
“de garantía reforzada”, ya que su vulneración puede ser restablecida por los tribunales ordinarios
y, si no lo hicieren, el particular estará autorizado a interponer el recurso constitucional de amparo
y obtener su restablecimiento del TC.
La delimitación de estas normas la efectúa el art. 53.2 CE. Dichos derechos fundamentales pueden
sistematizarse en:
a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal
Son los contemplados en los arts. 15 (derecho a la vida e integridad física y prohibición de la
tortura), 16 y 19 (libertad ideológica, religiosa y de expresión, información veraz y cátedra,
derechos fundamentales de emisión del pensamiento), 17 (derecho a la libertad), 18 (derecho a la
intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), 19 (libertad de
residencia), 22 (derecho de asociación), 23 (derecho de acceso y permanencia en cargos públicos)
y 25 (principio de legalidad y el “non bis in idem”).
La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos fundamentales materiales suele
ocasionar un supuesto de valoración prohibida de la prueba.
b) Derechos fundamentales procesales
Se encuentran ubicados, principalmente, en el art. 24 CE. En su mayoría, la titularidad de los

derechos fundamentales asiste al investigado y son manifestación de la dignidad humana en el
proceso penal contemporáneo.
Son, pues, derechos de defensa o instrumentales de ella, dirigidos a hacer valer el derecho a la
libertad del ciudadano.
También le asiste a la víctima, que comparezca en el proceso como ofendido o perjudicado, el
derecho a la tutela judicial efectiva, al Juez legal y a la prueba, contemplados en el propio art. 24
CE.
2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal constituyen fuente de producción del
Derecho procesal Penal. Cabe destacar, por su fuerza vinculante, los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, que están integrados por la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, sobre todo, el Convenio para la
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Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) y

sus Protocolos Adicionales, que contemplan los derechos y garantías procesales que integran el
denominado derecho a un proceso justo.
Desde el punto de vista normativo, adquiere singular relevancia el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, ya que el órgano jurisdiccional encargados de su aplicación, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, puede conocer de las demandas que interpongan los ciudadanos contra el
Estado español por supuesta violación de los derechos contenidos en dicho Convenio y una vez
agotados los recursos judiciales internos, incluido el de amparo.
3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal
La LECrim, de 1882, constituye nuestro Código Procesal Penal. De conformidad con el principio
de legalidad procesal, consagrado en su art. 1, no se podrá imponer pena alguna por actos
punibles, si no es conforme a las disposiciones de dicho Código o de Leyes especiales y en virtud
de sentencia dictada por Juez competente.
La LECrim consta de siete libros, de los cuales, el Libro Iº trata de las Disposiciones
Generales, el IIº del sumario, el IIIº del juicio oral, el IVº de los procedimientos especiales, el Vº
de los recursos de casación y de revisión, el VIº del procedimiento para los delitos leves y el VIIº
de la ejecución de las sentencias.
La LECrim ha sido objeto de múltiples reformas parciales, lo que origina no poca inseguridad
jurídica a la vez que supone un factor de retardo, lo que debería llevar a elaborar un nuevo Código
Procesal Penal, que dote a nuestra justicia de la rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea
reclama.
4. Las leyes especiales
La legislación especial también es fuente del Derecho procesal penal, debiéndose distinguir las
materias que afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, que deben ser objeto de una
Ley Orgánica, de las que permiten su regulación mediante Ley Ordinaria.
II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL
1. La actuación del “ius puniendi”
El proceso penal se concibe como el instrumento que la jurisdicción tiene para la exclusiva
aplicación del “ius puniendi” del Estado.
El “ius puniendi” que el Estado ostenta en régimen de monopolio ha de actuarse una vez declarada
la existencia de un delito y la participación del encausado en el mismo, mediante la irrogación al
mismo, por el Tribunal penal, de la correspondiente pena prevista en el Código Penal.
2. La protección del derecho a la libertad
En un Estado de Derecho, la función del proceso penal no puede identificarse exclusivamente con
la aplicación del “ius puniendi”, ya que también está destinado a
declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso penal se erige en un
instrumento neutro de la Jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en aplicar el “ius puniendi”,
como en declarar, e incluso restablecer, a través del “habeas corpus”, el derecho a la libertad.
3. La protección de la víctima
El proceso penal también debe convertirse en un instrumento útil para la reparación de la víctima.
Atendiendo al art. 24 CE, tan derechos fundamentales son los del investigado a la libertad y a la
defensa, como los del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de una satisfacción de
su pretensión resarcitoria.
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima, ha incrementado el catálogo de sus derechos.
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4. La rehabilitación del investigado
El proceso penal contemporáneo también asume la función de reinserción. Por ello, se aconseja
introducir en el sistema punitivo sanciones o penas alternativas a la privación de libertad para el
tratamiento de los delitos leves.
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LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL NON BIS IDEM
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba
aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual, no
es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya emanado de la
Autoridad competente, sino que también es necesario:
a) Que esté previsto en la Ley.
b) Que se justifique objetivamente.
c) Que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté
minuciosamente motivada, plasmándose en ella el juicio de necesidad del que se
desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida.
De conformidad con la doctrina del TEDH y del TC pueden extraerse del principio de
proporcionalidad las siguientes notas esenciales:
a) Todo acto limitativo de un derecho fundamental debe fundarse y estar previsto en una
Ley con rango de Orgánica.
b) Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental debe estar
motivada.
c) Debe observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual, las
medidas limitadoras deberán ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto
de investigación.
d) Ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la
procuración del bien constitucionalmente relevante.
e) La finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no debe
poder alcanzarse mediante otro acto igualmente eficaz, pero menos lesivo del derecho
fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental

de incidencia procesal ocasionará la violación de dicho derecho fundamental de carácter material
y, lo que es más importante, provocará que la sentencia penal de condena que se funde sobre dicha
prueba prohibida infrinja la presunción de inocencia o el derecho a un proceso con todas las
garantías, lo que permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios o, en último
término, a través del recurso inconstitucional de amparo.
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO
1. El derecho a la participación en el jurado
Este derecho aparece en el art. 125 CE, en cuya virtud, los ciudadanos podrán participar en la
administración de justicia mediante la institución del Jurado.
Este es un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano. Una vez instaurado
el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de su esfera de
competencia originará un derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado, que se
erige en “el predeterminado por la Ley”.
Los derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un

derecho de configuración legal, que se desarrolla en la LO 5/1995, del Jurado.
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2. El derecho al Juez Legal
El derecho al juez legal se encuentra previsto en dos preceptos diferenciados: positivamente, se

recoge en el art. 24.2 CE y negativamente se recoge en el art. 117.6 CE.
Podemos definir al Juez legal penal como el derecho fundamental que asiste a todos los sujetos
del Derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y
perteneciente a la jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de
igualdad, independencia e imparcialidad y sumisión a la ley y constituido con arreglo a las normas
comunes de competencia preestablecidas.
A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica

El art. 24.2 CE no impone ningún régimen especial para la regulación del ejercicio de este derecho
fundamental, por lo que se debe regular mediante Ley Orgánica.
B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria
El Juez legal debe quedar encuadrado dentro del Poder Judicial o Jurisdicción Ordinaria.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas y el derecho de acceso a la

Jurisdicción o a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial ha de conllevar la
ilegitimidad de cualquier órgano administrativo que pudiera estar habilitado para la imposición
de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción especial que, con extralimitación de su
competencia, pretendiera imponerlas.
Por tanto, por Juez ordinario en materia procesal penal solo cabe entender el Juez o Tribunal
de lo penal, integrante de la Jurisdicción Ordinaria o del Poder Judicial.
C) Juez legal y principio de igualdad
Conforme al art. 24.2 CE, el Juez legal no sólo ha de ser ordinario, sino que debe estar
“predeterminado por la Ley”. Dentro del modelo constitucional del Juez legal, el primer requisito
que deben cumplir todos los órganos jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a ningún
criterio discriminatorio, es decir, con absoluto respeto al principio constitucional de igualdad
del art. 14 CE.
Serían inconstitucionales aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo

a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos por la CE, tales como el nacimiento, la raza,
el sexo o la religión, entre otros.
D) Juez legal e independencia: la doctrina constitucional sobre el “Juez legal

imparcial”
a) La subsunción en la CE del derecho al Juez imparcial
La CE requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean Jueces y Magistrados

“independientes, inamovibles, responsables y sometidos, únicamente, al imperio de la ley”.
b) Imparcialidad objetiva y subjetiva
La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE no sólo es la subjetiva del Juez o Magistrado, sino,
sobre todo la “objetiva”, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez se acerca
al “thema decidendi” sin haber tomado postura en relación con el mismo.
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c) La abstención y la recusación
Para garantizar la imparcialidad objetiva surge la abstención y la recusación. La infracción

ilegítima de las normas que regulan la abstención o la recusación puede ser restablecida a través
del amparo constitucional. De entre dichas causas adquiere relevancia práctica la prevista en el
número 12 del art. 54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya virtud es legítima causa de recusación
haber sido instructor en la causa.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, debe ponerse

en su previo conocimiento la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás
Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala.
E) Juez legal y competencia
Finalmente, el Juez ordinario predeterminado por ley no puede ser otro sino el Juez territorial,
objetiva y funcionalmente competente.
Por esta razón, las normas de la competencia objetiva son de “ius cogens”, erigiéndose en un
auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento debe ser vigilado de oficio por los órganos
jurisdiccionales en todas y cada una de las instancias. Su infracción acarrea una nulidad radical e
insanable.
III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL

NON BIS IN IDEM
1. El principio de legalidad
El principio de legalidad está consagrado en el art. 25.1 CE, según el cual, nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento.
Es decir, por principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado
a una pena privativa de libertad que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley
Orgánica, anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable.
A) Requisitos formales: la reserva de Ley
El TC afirma que el instrumento normativo adecuado para establecer la conducta penalmente

antijurídica puede serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el
Decreto Ley.
De dicha regla general hay que excluir los delitos que tienen asociadas penas privativas de
libertad, en cuyo caso, el TC exige que su desarrollo normativo se efectúe mediante Ley Orgánica.
Por tanto, cuando la pena a imponer sea la de multa, la norma que prevea dicha sanción no requiere
su desarrollo mediante Ley Orgánica. Y lo mismo cabe decir del resto de penas privativas de los
derechos que no incidan en derechos fundamentales.
B) Requisitos materiales: previsión y certeza
La doctrina del TC exige también la concurrencia de una garantía material, como requerir a los
órganos jurisdiccionales penales que, para la integración de una determinada conducta, haya de
existir una normativa predeterminada sobre las conductas ilícitas y de las penas o sanciones
aplicables.
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a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable
La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica la prohibición que
pueda aplicarse, a dicha conducta, una norma posterior que establezca una sanción más grave.
La vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables

ocasiona la vulneración del art. 9.3 CE y, además, la del art. 25 CE.
b) Certeza: predeterminación normativa
Debe existir una predeterminación normativa lo suficientemente clara para que tanto la norma
penal como su sanción pueda ser conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza ocasiona dos importantes consecuencias prácticas:

- La prohibición de la utilización de la analogía.
- La prohibición de integrar las cláusulas generales abiertas.
2. El principio non bis in idem
A) Regulación y ámbito de aplicación
El principio de prohibición del “non bis in idem” significa que una misma persona no puede
ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho. Este principio no ha recibido
una expresa consagración constitucional.
La Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, ha consagrado un nuevo motivo de revisión, el cual

debe ocurrir cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes.
El principio de prohibición del “non bis in idem” resulta de aplicación incluso ante dos mismos
hechos enjuiciados por distintos Tribunales de la Unión Europea. Y es que, en la práctica forense,
las vulneraciones a la prohibición del “non bis in idem” suceden cuando un mismo hecho es
susceptible de ser sancionado simultáneamente, por los Tribunales penales y por la
Administración.
B) La doctrina del TC
Una de las garantías de la prohibición del “non bis in idem” se encuentra en la preferencia de la
Jurisdicción Penal sobre la Administrativa, doctrina que obliga a la Administración Pública a
suspender las actuaciones hasta que recaiga sentencia penal
firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal.
Sin embargo, la doctrina del TC no alcanza a la doble incriminación de conductas vía

administrativa y penal si, posteriormente, el Tribunal de lo penal procede a “compensar” las
sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal.
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LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES
I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
El derecho un proceso con todas las garantías aparece expresamente recogido en el art. 24.2
CE. Su función es erigirse en una especie de “cajón de sastre” en el que tienen cabida todos los
derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los demás
derechos del art. 24 CE.
El restablecimiento del derecho a un proceso con todas las garantías debe ocasionar la nulidad
de la sentencia y de las actuaciones practicadas, con el reenvío al Tribunal Penal de instancia para
que emita nueva sentencia, la cual podrá volver a ser condenatoria, siempre y cuando respete
dicho derecho fundamental.
En el momento actual, tres son los derechos fundamentales que el TC ha subsumido en este
derecho fundamental:
1) El derecho a la igualdad de armas.
2) El derecho al principio acusatorio.
3) La prueba prohibida por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones.
4) La inmediación del Tribunal “ad quem” en la valoración de las pruebas de carácter
personal
1. Igualdad de armas
Una de las garantías esenciales del derecho fundamental a un proceso con todas las
garantías es el principio de igualdad de armas, que se entiende cumplido cuando tanto el
acusador como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y defensa, idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
A) Fundamento
El principio de igualdad de armas no goza de una consagración formal en la CE y en el resto

de Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
En opinión de los autores, el principio de igualdad de armas es una proyección del principio de
igualdad del art. 14 CE, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios
procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o cuando el legislador o el propio
órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la
gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas.
B) Su consagración en el proceso penal
Todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal deben recibir idéntico tratamiento
procesal por parte de los órganos jurisdiccionales penales. Resulta contrario al principio de
igualdad de armas el otorgamiento de determinados privilegios procesales carentes de un
fundamento objetivo y razonable.
Por el contrario, determinadas discriminaciones, que gozan de una justificación objetiva y

razonable, no pueden estimarse contrarias al principio procesal de igualdad, como, por ejemplo,
con el derecho a la no perseguibilidad del delito y al instituto del perdón que asiste a los ofendidos
por un delito privado o semipúblico.
El encuadramiento del principio de igualdad de armas en el derecho a un proceso con todas las
garantías obliga al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el cumplimiento de
dicho principio, sobre todo en la administración de la prueba.
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Por tanto, el principio de igualdad de armas deberá estar presente en el juicio oral y, de modo
especial, en la proposición y ejecución de la prueba.
2. El principio acusatorio
A) Concepto y notas esenciales
El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso penal que la doctrina
del TC ha elevado a derecho fundamental.
En el momento actual, puede afirmarse que rige este principio cuando las fases de instrucción y
juicio oral se encomiendan a dos órganos distintos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano
decisorio realizar las funciones de parte acusadora.
De este concepto, se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos Jurisdiccionales
A fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por un órgano falto de
imparcialidad, es necesario que la función de instrucción se encomiende a un órgano unipersonal,
el cual no debe entender de la fase de juicio oral, que debe ser conferida a otro órgano
jurisdiccional, normalmente colegiado.
El TEDH ha venido interpretando dos aspectos concretos de la exigencia de la imparcialidad. En

primer lugar, el Tribunal debe ser subjetivamente imparcial, es decir, ningún miembro del
Tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición personal. En segundo lugar, el Tribunal
debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garantías
como para excluir cualquier duda legítima a este respecto.
b) Distribución de las funciones de acusación y de decisión
Según el aforismo “nemo iudex sine acusatore”, el juicio oral debe iniciarse por una
parte legítima y distinta a la del órgano jurisdiccional decisorio, a quien se le debe evitar la
posibilidad de sostener la acusación.
Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario que la acusación preceda a la defensa
y sea conocida por ella. También es necesario que se desdoblen ambas funciones, de acusación y
de decisión, y que sean otorgadas a dos distintos sujetos procesales, que deberán mantener la
acusación en el juicio oral.
c) Correlación entre la acusación y el fallo
La vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación, subjetiva y objetiva, entre
la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia:
a) Subjetiva: el proceso penal acusatorio es un proceso de partes, en el que el acusado no
puede ser considerado como objeto, sino como sujeto, por lo que le asiste el derecho de
defensa con toda su plenitud. Para lograrlo, se consagra la regla de que nadie puede ser
condenado sin haber sido previamente acusado. Lo que hace necesario informar al
investigado de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa.
b) Objetiva: es el derecho del acusado a conocer la acusación formulada contra él, lo que
supone informarle del hecho punible cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda
exculparse de él, ejercitando su derecho de defensa.
Existirá una vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2 CE cuando la sentencia condene
al acusado por una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación o
a una pena más grave a la solicitada por la acusación o cuando el tribunal aplique en la sentencia
una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material.
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No existe indefensión ni vulneración del principio acusatorio si el hecho histórico fue descrito en
el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras y el Tribunal modifique el
título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando ambos delitos sean homogéneos (el
bien jurídico vulnerado sea el mismo).
Si dicho cambio de calificación entraña violación de intereses protegidos de carácter heterogéneo,

puede provocar indefensión.
Existirá una vulneración manifiesta del principio acusatorio si las partes acusadoras,
en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos sobre los que no ha
recaído prueba en el juicio oral.
d) Prohibición de la “reformatio in peius”
El principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más a
un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne
también, independientemente, la sentencia. Por tanto, el órgano “ad quem” debe estar vinculado
por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda
instancia.
B) La legalidad ordinaria
a) El juez instructor decisor
La figura del Juez instructor-decisor fue desterrada de nuestro proceso penal por la LO 7/1988
que, mediante la creación de los Juzgados de lo Penal, a quienes se les atribuye competencia para
el conocimiento de la fase del juicio oral, reinstauró en nuestro ordenamiento ordinario, no sólo
esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el derecho al Juez legal imparcial.
b) La información de la acusación
También la LECrim consagró este derecho fundamental de dos maneras:

a) Subjetivamente: mediante la instauración de una resolución de imputación formal, como
lo es el auto de procesamiento, que tiene la virtud de impedir que no pueda ser acusada
una persona que no haya sido previamente declarada procesada.
b) Objetivamente: al tener que plasmar en el auto de procesamiento los indicios racionales
de criminalidad y establecer la obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus
escritos de calificación provisional, los hechos punibles que resulten del sumario.
c) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima
La LECrim exige que el juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación legítima,
de forma que, si las partes acusadoras solicitan el sobreseimiento, el Juez de lo Penal o la AP no
puede abrir de oficio un juicio oral contra persona determinada.
Por partes legitimadas sólo cabe entender el Ministerio Fiscal y el acusador particular, que es el
ofendido o perjudicado constituido en parte acusadora, y no el acusador popular, que no está
legitimado por sí solo para obtener la apertura del juicio oral.
d) Correlación entre acusación y sentencia
La LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a posibles

cambios que deseen realizar las partes o el Tribunal sobre el objeto procesal. Tales garantías se
encuentran preestablecidas en los arts. 733, 746.6º y 851.4º LECrim.
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El art. 733 LECrim faculta al Tribunal a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, tendentes a
evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre
el mismo hecho objeto del juicio. Tiene como finalidad extender la correlación entre la acusación
y el fallo incluso a la causa petendi de la pretensión penal. En este caso, se autoriza a las partes a
informar acerca de esa nueva calificación jurídica.
Sin embargo, el art. 733 LECrim no autoriza a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no
hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral. Cuando
esto se produzca, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, al amparo del art. 746.6
LECrim, practicar una instrucción sumarial complementaria y una calificación provisional
adicional, con consiguiente juicio oral para ese hecho nuevo.
Por su parte, el art. 851.4º LECrim establece que procederá el recurso de casación “cuando se
pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiera
precedido previamente como determina el art. 733”.
En el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 LECrim establece una congruencia
cuantitativa, al prohibir al Tribunal imponer una pena superior a la solicitada por las partes
acusadoras.
3. El derecho a un proceso con todas las garantías y la inmediación del Tribunal “ad quem”
en la valoración de la prueba de carácter personal
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el derecho del
encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha sido absuelto en la
primera instancia, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas, efectuadas por el
Tribunal “ad quem”, que requieren la inmediación del Tribunal.
El Tribunal “ad quem” no puede efectuar, sin prestar previa audiencia al condenado,
una revisión de la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal de la primera
instancia que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
Pero esta doctrina no es aplicable cuando el Tribunal “ad quem” efectúa una revisión jurídica del
objeto procesal.
Dichas pruebas cuya valoración exige la inmediación del Tribunal son las de carácter
personal y deben reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin que alcance
a los siguientes medios y elementos probatorios:
a) La prueba documental.
b) Los informes periciales documentados.
c) La prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento
seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele
erróneo.
d) Las sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en qué se basa
el órgano judicial para la fijación de los hechos probados.
II. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
El art. 24.2 CE consagra la presunción de inocencia, es decir, el derecho que asiste a

todo investigado a que se presuma su inocencia hasta que no recaiga contra él una sentencia penal
firme de condena. La presunción de inocencia debe estar presente a lo largo de todas las fases del
proceso penal.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho del encausado que

fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria de cargo
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suficiente para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible. En la

actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida exclusivamente a la actividad
probatoria, y dentro de ella, sobre todo, a la libre valoración de la prueba.
En efecto, el principio de libre valoración de la prueba debe ser complementado con la doctrina
del TC sobre la interpretación de la presunción de inocencia. Según esta doctrina, la apreciación
en conciencia debe recaer en auténticas pruebas, que deben ser lícitas, y que deben practicarse,
como regla general, en el juicio oral.
Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia significa el derecho de todo encausado a ser
absuelto si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los hechos
motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con
sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Esta actividad probatoria requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales:
a) La presunción de inocencia supone que la carga material de la prueba recae sobre la
acusación.
b) La presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado si no es
con arreglo a auténticos actos de prueba.
c) El acusado tampoco puede ser condenado exclusivamente mediante declaraciones.
1. La carga material de la prueba
Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras proponer y ejecutar una
prueba válida y suficiente para demostrar la participación del encausado en el hecho punible. La
primera garantía que supone la “presunción de inocencia” consiste, pues, en un reforzamiento
de la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar en el juicio los
elementos constitutivos de la pretensión penal.
2. Los actos de prueba
La presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en auténticos actos de

prueba practicados en el juicio oral, lo que impide valorar como prueba los actos instructorios.
Esta regla general sólo puede tener como excepción la “prueba anticipada o preconstituida”
que haya sido practicada en la instrucción.
3. Los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial
Nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada en Comisaría. Por otro
lado, los atestados y demás informes policiales tienen el mero valor de denuncias y, por tanto,
no pueden ser considerados como medio, sino como objeto de prueba.
Para que los hechos vertidos en el atestado pueden ser estimados como probados, será necesario
recibir declaración, en calidad de testigo y en el juicio oral al funcionario de policía que intervino
en el atestado.
No obstante, la más reciente doctrina jurisprudencial ha otorgado, de forma excepcional, un cierto

valor de prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba preconstituida, en las que
concurran los siguientes requisitos:
- Deben tener por objeto la mera constatación de datos objetivos.
- Deben ser irrepetibles en el juicio oral.
- Deben ser ratificadas en el juicio mediante la declaración personal del policía.
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4. La “prueba prohibida”
La presunción de inocencia exige que una actividad como la probatoria no pueda practicarse con
vulneración de las normas tuteladoras los derechos fundamentales.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de prohibición de valoración de la prueba aquellas

que pudieran obtenerse mediante:
- Vulneración de garantías constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio o el
secreto de las comunicaciones.
- Violación de derechos fundamentales.
- A través de medios que la Constitución prohíbe o no expresamente no autoriza.
5. La declaración de coinvestigados
Es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una sentencia de condena

exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, ya que precisa ser corroborada
mediante otros medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Esta doctrina no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como testigo

en un proceso posterior contra el coacusado.
6. Las declaraciones de los testigos indirectos
También es una doctrina del TC la de que no puede el Tribunal penal fundar su sentencia
exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo
directo pudo acudir y no lo hizo a la celebración del juicio oral, a fin de prestar en él su
declaración.
7. Obligación del Tribunal de razonar la prueba.
El Tribunal debe motivar su sentencia, lo que en el ámbito del proceso penal significa
Fundamentalmente razonar la prueba. El deber de razonar la prueba no se encuentra expresamente
recogido ni en la LOPJ ni en la LECrim. Sin embargo, las prescripciones al respecto han de ser
complementadas con los arts. 24.1 (derecho a la tutela) y 24.2 (presunción de inocencia) en
relación con el art. 120.3 CE, que establece la obligación de motivar las sentencias.
La sentencia penal debe ser minuciosamente motivada por las siguientes razones:
a) Porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la tutela.
b) Porque de no reflejarse expresamente en ella la prueba de cargo el TC no podría apreciar
si se ha producido o no una vulneración de la presunción de inocencia.
c) Porque el Tribunal “ad quem” tampoco podría, en una apelación o casación por error de
hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano “a quo” incurrió o no en un
vicio “in iudicando”.
Una vez plasmado el razonamiento de la sentencia, el TC no puede entrar a conocer la valoración

de la prueba efectuada por el Tribunal ordinario. Del mismo modo, también corresponde a los
Tribunales ordinarios la valoración del principio “in dubio pro reo”.
13
III. EL DERECHO A LOS RECURSOS
El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al condenado en

un proceso penal, consistente en obtener la revisión jurisdiccional de su sentencia condenatoria.
1. Normativa
La CE no consagra explícitamente el derecho a los recursos, pero sí se encuentra previsto en el

artículo 2.1º del Protocolo nº 7 al CEDH, así como en el art. 14.5 del PIDCP.
Así lo ha entendido el TC, quien ha declarado que el derecho a los recursos está implícitamente
recogido en el derecho a la tutela del art. 24.1 CE.
2. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal.
En segundo lugar, el derecho a los recursos tan solo puede ser reclamable contra las sentencias de
condena y no contra otras resoluciones que ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular del derecho a los recursos es el condenado por una sentencia penal, razón
por la cual no le asiste ni al responsable civil ni al acusador popular o particular.
3. Contenido
Según la doctrina del TC, el contenido del derecho a los recursos se reduce a someter a un Tribunal
superior el fallo condenatorio y la pena. Este derecho se estima cumplido si al recurrente se le
permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos
establecidos en la Ley. Por tanto, no se infringe este derecho fundamental en el caso de las
personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno.
Sin embargo, sí que se entiende infringido el precepto cuando la Ley no prevea recurso alguno
contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso “de
plano” por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos
fácilmente sanables.
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Lección 4
Los procesos penales. Procesos ordinarios: El “sumario ordinario” y el proceso penal
abreviado.
I. Sistematización.
Existen distintos procesos penales regulados en la LECrim y las Leyes especiales.
Le LECrim contempla:
1) El proceso ordinario por delitos graves (sumario ordinario), que es aplicado para la instrucción
y el enjuiciamiento de los delitos sancionados con penas privativas de libertad superior a 9 años.
2) El procedimiento abreviado, el más habitual. Es de aplicación para el conocimiento de los

delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o cualesquiera otras penas
de distinta naturaleza (únicas, conjuntas o alternativas), cualquiera que sea su cuantía o duración-
art. 757 LECrim.
3) El procedimiento para el juicio sobre delitos leves, para el enjuiciamiento y fallo de los
procedimientos tramitados por eta clase de delitos tras la reforma del CP por la LO 1/2015.
4) El procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos se aplica a la
instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda
de 5 años o cualesquiera otras (únicas, conjuntas o alternativas), cuya duración no exceda de 10
años cualesquiera sea su cuantía, siempre y cuando haya sido incoado en virtud de un atestado
policial y como su consecuencia, se haya citado al infractor ante el Juez de Guardia, y además
concurra alguna de estas circunstancias: que se trate de delito flagrante; que el hecho se encuentre
comprendido en el listado señalado legalmente; que la instrucción se presuma sencilla- art. 795
LECrim.
5) Procesos especiales:
a) Procedimiento contra Diputados y Senadores- arts. 750 y ss. LECrim.
b) Proceso por aceptación de decreto- arts. 803 bis a y ss. LECrim.
c) Procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares- arts. 804 y ss. LECrim.
d) Procedimientos por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio
mecánico de reproducción- arts. 816 y ss. LECrim.
e) Procedimiento para la extradición- arts. 824 y ss. LECrim.
f) Procedimiento contra reos ausentes- arts. 834 y ss. LECrim.
Los establecidos en las Leyes especiales:
1) Proceso ante el Tribunal del Jurado- regulado en la LO 5/1995, de 22 de mayo. En virtud del
art. 1.2 de la citada Ley, es el proceso para el conocimiento de los delitos de homicidio, amenazas,
omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, etc.
2) Proceso penal de menores, regulado en la LO 5/200, de 12 de enero, de responsabilidad penal
de menores, es el aplicado para determinar las responsabilidad pena de personas mayores de 14
años y menores de 18.
3) Proceso penal militar, regulado en la LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.
Así, podemos distinguir entre:
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- Procesos ordinarios por delitos graves;

- Procedimiento abreviado;
- Procedimiento para el juicio sobre delitos leves;
- Procesos especiales- obedecen a razones de política criminal y están destinados a
determinados delitos ratione materiae o de infracciones cometidas por determinadas
personas ratione personae.
II. El proceso común o “sumario ordinario”
1. Ámbito de aplicación, normativa y fases.
El proceso ordinario por delitos graves (“sumario ordinario”), resulta procedente para el
enjuiciamiento de las causas por delito que tengan señalada por la Ley pena privativa de libertad
superior a 9 años- art. 757 LECrim, exceptuando delitos que deban ser enjuiciados por el Tribunal
del Jurado., o sen cometidos por personas mayores de 14 años y menores de 18.
Las normas que resultan de aplicación son las contenidas en los Libros II y III LECrim. En el
supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable o de colisión entre normas del
procedimiento común y los demás, han de prevalecer las de este procedimiento ordinario puesto
que se trata de un proceso común.
Las fases en las que se divide y los órganos encargados de su conocimiento son:
a) Iniciación;
b) Fase instructora (“sumario”)- Juzgado de Instrucción;
c) Fase intermedia- Audiencia Provincial
d) Juicio oral- Audiencia Provincial.
2. Iniciación
La iniciación puede ser originaria- lo que tendrá lugar cuando el Juez de Instrucción llegase a la
conclusión de que, atendiendo a la gravedad del delito, resulta de aplicación el “sumario
ordinario”; o bien, por conversión de otro procedimiento ordinario, normalmente de unas
Diligencias Previas del proceso penal abreviado en el proceso común.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación del proceso penal,
denuncia, querella o iniciación de oficio.
3. Fase de Instrucción.
Esta fase recibe la denominación de sumario y su contenido aparece enunciado en el art. 299
LECrim, precepto del que se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en
preparar el juicio oral, y tres funciones específicas: a) la de efectuar actos instructorios tendentes
a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría (carecen de valor probatorio a menos
que se trate de prueba anticipada y preconstruida); b) la de adoptar medidas cautelares penales y
c) la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil.
Como acto específico de imputación del procedimiento ordinario destaca el auto de
procesamiento, que cumple una función esencial para determinar la legitimación pasiva,
erigiéndose en un presupuesto de las medidas cautelares y de la declaración indagatoria y
posibilitando, en general, el derecho de defensa dentro de la instrucción.
16
4. Fase Intermedia.
Su finalidad consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio oral.
Comienza con el auto de conclusión de sumario, aquí el Juez pierde su competencia funcional
que pasa a conferirse a la Audiencia Provincial, y puede finalizar con alguna de estas 3 soluciones:
a) la revocación del sumario, con el objeto de practicar nuevas diligencias que alguna de las partes
estime necesarias para la preparación del juicio oral;
b) el sobreseimiento;
c) la apertura del juicio oral, que a su vez podrá desembocar en un sobreseimiento o en la
formalización por las partes de sus escritos de calificación provisional.

5. El Juicio Oral.
Desde el punto de vista material, esta fase tan solo sucede con la formalización de los escritos de
calificación provisional.
El juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante sentencia, sin
que el Tribunal (Audiencia Provincial o Nacional), a partir del trámite de calificación, pueda
utilizar la fórmula de sobreseimiento.
Pueden distinguirse las siguientes subfases: actos previos al juicio, la conformidad, ejecución de
la prueba, conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia.
III. El proceso penal abreviado.
1. Ámbito de aplicación, normativa y fases.
El ámbito de aplicación se extiende a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos cuya pena
privativa de libertad no supere los 9 años, o bien, cualesquiera otras penas de distinta naturaleza
(únicas, conjuntas o alternativas), cualquiera que sea su cuantía o duración- art. 757 LECrim.
Su regulación se encuentra recogida en el Libro IV, Título II. A pesar de su ubicación dentro de
los denominados “procedimientos especiales”, se trata de un verdadero proceso penal ordinario,
operativo única y exclusivamente en función de la cuantía de la pena asignada al delito objeto de
enjuiciamiento y por otra, en el proceso penal tipo, ya que por medio de él se encauzan la
investigación y el enjuiciamiento de la gran mayoría de los hechos delictivos.
En la práctica totalidad de los procesos penales, los Juzgados de Instrucción proceden siempre a
la apertura de “diligencias previas” y, solo en el momento final de la instrucción es cuando el Juez
decide si convierte las diligencias previas en sumario, procedimiento instructorio regulado por la
Ley del Jurado, si califica la conducta como leve o remite el procedimiento a la Jurisdicción y
procedimiento militar o de menores; todo ello con el objeto de que se diluciden a través del
procedimiento penal adecuado.
A) Investigación preliminar.
Cabe destacar diligencias informativas del MF o investigación preliminar que puede practicar el
Ministerio Público con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial- en virtud de los arts.
773.2 LECrim y el 5 EOMF.
Así, cuando el MF tenga noticia de un hecho delictivo, puede practicar la totalidad de los actos
de investigación dirigidos a determinar “la comprobación del hecho o la responsabilidad de los
partícipes en el mismo”, con 2 importantes limitaciones: que no entrañen restricción de los DDFF,
ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la detención- art. 5.2 EOMF.
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Para ello, puede ordenar a la Policía Judicial que practique tales diligencias. Además, el art. 773.3
LECrim confiere al MF la posibilidad de comparecencia para prestar la “declaración para ser
oído”- arts. 486-488 LECrim, la cual de ser incumplida podrá convertirse en orden de detención.
Estas diligencias informativas, como regla general, no podrán durar más de 6 meses y han de
finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas: mediante una resolución de archivo
o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella ante el Juzgado competente.
Destaca también el incremento de las facultades y funciones de la Policía Judicial, aparte de las
tradicionales referentes al aseguramiento de los efectos y el cuerpo del delito, la práctica de la
detención del imputado y su toma de declaración, y la de los testigos presenciales de la comisión
del delito, la PJ debe informar a las víctimas de sus dºs- art. 771.1º LECrim, así como al imputado
no detenido de los hechos que se le imputan y de los dºs que le asisten, en particular los
reconocidos en el art. 520.2 LECrim.
2. Iniciación.
La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado es que la comparecencia de los
ofendidos y perjudicados a través del ofrecimiento de acciones o mediante su intervención
adhesiva, puede efectuarse mediante simple comparecencia “apud acta”, sin necesidad de
interponer querella- art. 761 LECrim.
No obstante, esta facultad no alcanza al querellante público o acusador popular que pretenda
intervenir en la instrucción en curso, en cuyo caso habrá de deducir escrito de querella.
3. Fase de instrucción.
Después de que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, atestado policial
o las diligencias preprocesales del MF, si considera que los hechos se encuentran dentro del
ámbito del procedimiento abreviado, ordenará la formación de “diligencias previas”. Se trata de
la fase de instrucción que asume las mismas funciones que el sumario en el proceso común.
Independientemente de las demás actuaciones necesarias para la preparación del juicio oral,
necesariamente debe practicarse la primera comparecencia del imputado ante el Juez de
Instrucción, el cual ilustrará al imputado de los hechos que se le imputan. Cabe destacar la
imposibilidad de practicar el auto de transformación del proceso penal abreviado sin haberse
practicado esta comparecencia- art. 775 LECrim.
Con la Ley 38/2002 se introdujo importantes novedades. Una de ellas es la preceptiva asistencia
de Abogado a todo imputado, no solo desde la detención, sino también desde que resultare la
imputación de un delito contra persona determinada-art. 767 LECrim.; de otro, la entrevista
reservada del Abogado con el imputado (antes y después de prestar declaración), sin perjuicio de
lo establecido en el art. 527 ap. c) LECrim.
Practicadas las diligencias de investigación que resultasen pertinentes, el interrogatorio del
imputado y la información de sus dºs a los perjudicados (de manera obligada), salvo que esta
última resultara imposible, el Juez de Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaria
de los hechos objeto de investigación, que tendrá alguna de las siguientes resoluciones:
a) El sobreseimiento que corresponda- en caso de que el hecho no sea constitutivo de infracción
penal o no aparezca suficientemente justificada su perpetración.
b) La remisión de lo actuado al Juez competente, si el hecho objeto de la formación de diligencias
previas fuera constitutivo de delito leve, salvo que el enjuiciamiento del delito leve sea de su
competencia.
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c) La inhibición al órgano competente- en caso de que el hecho fuera atribuible a la jurisdicción

militar, o la remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores (si todos los imputados fueren
menores de edad).
d) La continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso común, sui el hecho
enjuiciado no se hallase comprendido dentro del ámbito de aplicación del abreviado o fuere de
los que deba conocer el Tribunal del Jurado.
e) La continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal abreviado, si el hecho
constituyera delito comprendido dentro de su ámbito de aplicación, en cuyo caso dictará auto de
transformación del procedimiento penal abreviado (Auto del PPA), susceptible de ser
impugnado mediante recurso de apelación- arts. 779 y 766.1 LECrim.
El denominado Auto del PPA cumple con una función esencial, la cual estriba en determinar al
imputado o legitimación pasiva. Así, no podrá dirigirse el escrito de acusación contra persona que
no haya sido imputada en dicha resolución. También determina los hechos punibles objeto del
proceso, de tal suerte que no podrán las partes acusadoras afirmar hechos distintos a los relatados
en el mismo.
4. Fase intermedia.
Se trata de una fase de preparación del juicio oral que comienza desde el momento en que el Juez
dicta el Auto PPA o resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado- art.
779.1.4ª LECrim- y tiene por finalidad la de resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio
oral y, en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y del órgano competente para el
posterior enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas las siguientes actuaciones:
a) traslado de diligencias previas al MF y a las acusaciones personadas, incluida la defensa- art.
627 LECrim;
b) petición de diligencias complementarias;
c) solicitud de sobreseimiento- donde el Juez de Instrucción tiene la potestad de hacer saber la
misma a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro
del plazo de 15 días comparezcan para defender su acción si lo consideran oportuno- art. 783.2.
a) LECrim;
d) petición de apertura del juicio oral con la presentación del escrito de acusación;
e) escrito de defensa;
f) traslado de las actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento.
5. Juicio oral.
Comporta la última fase en la que se estructura el procedimiento abreviado, se desarrolla ante el
Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento- Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial
(dependiendo de la gravedad del hecho punible), y en el que se desarrolla la actividad probatoria
y el juicio.
Las actuaciones que suceden en esta fase pueden ser sistematizadas del modo siguiente:
a) examen y admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes en los escritos de
acusación y defensa;
b) señalamiento de la fecha para el comienzo de las sesiones del acto del juicio oral;
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c) celebración del juicio oral.

La característica especifica de este procedimiento es la posibilidad de celebración del juicio oral
en ausencia del acusado si, previa solicitud del MF o de la parte acusadora, y oída la defensa, el
Juez o Tribunal estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento- siempre que la
pena solicitada no exceda de 10 años de privación de libertad o, de ser de distinta naturaleza, no
exceda de 6 años- art. 786.II LECrim.
De otro lado, destaca también la fase de alegaciones previas- “audiencia preliminar”-cuya
finalidad consiste en acumular en un solo acro la resolución de toda una serie de cuestiones que
en el proceso común dan lugar a sucesivas incidencias que dilatan el proceso.
Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las pruebas admitidas

por el Juez o la Audiencia, que habrá de estar presidida por los ppios. de concentración, oralidad,
publicidad, inmediación y contradicción.
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Lección 5
Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (I): Jurisdicción y competencia
objetiva.
I. Los presupuestos procesales: conceptos y clases.
Al igual que en proceso civil, es necesario que las partes cumplan con determinados presupuestos
procesales, los cuales se erigen en requisitos previos al proceso, sin cuyo cumplimiento no puede
válidamente instaurarse ni, puede el Juez entrar en el examen jurídico material de la pretensión.
Se trata de requisitos de obligada observancia en el momento del ejercicio del dº de acción y de
la sentencia que condicionan la admisibilidad de la pretensión.

No obstante, si en el proceso civil pueden darse las “sentencias absolutorias en la instancia” que
posibilitan el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en otro proceso
declarativo, esta práctica queda vetada en el proceso penal- así lo establece el art. 742.I LECrim.
Los presupuestos procesales han de ser observados en todas las instancias, se trata de presupuestos
del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. Los presupuestos del órgano
jurisdiccional son la jurisdicción y la competencia (objetiva, territorial y funcional); los de las
partes son la capacidad de ser parte y de actuación procesal, la representación y la postulación
procesal; y los del objeto procesal vienen determinados por el procedimiento adecuado,
litispendencia y la cosa juzgada.
II. Órganos jurisdiccionales penales.
Coexistencia de órganos unipersonales (según la LOPJ Juzgados) y los de carácter colegiado-
Tribunales.
A) Órganos unipersonales: Los Juzgados de Paz, los Juzgados de Instrucción y Centrales de
Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y
los Juzgados de Menores y Central de Menores.
B) Colegiados: las Audiencias Provinciales, los TJS (Sala de lo Civil y Penal), la Audiencia
Nacional (Sala de lo Penal), la Sala de apelación de la AN y el TS (Sala de lo Penal).
Al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y el
Juzgado Central d Vigilancia Penitenciaria.
De la responsabilidad penal contra las Autoridades militares aforadas al TS le corresponde
conocer a la Sala 5ª de lo Militar- art. 23 LOCOJM.
III. La jurisdicción.
Se trata de una manifestación de la soberanía del Estado otorgada en virtud del art. 117.3 de la
CE a los Tribunales españoles como la potestad de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.
La jurisdicción tiene carácter previo a la competencia y no puede ser confundida con ésta. La
competencia supone atribuir a unos determinados órganos jurisdiccionales el conocimiento de
una cierta clase de asuntos de forma prevalente, pero a todos los órganos se le ha reconocido
previamente la jurisdicción.
Para determinar el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional penal cabe atender a 3
criterios diferentes: 1) se hace necesario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la
jurisdicción penal (límites objetivos); 2) efectuar un examen acerca del ámbito de atribuciones de
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la jurisdicción española desde el punto de vista internacional (límites territoriales); 3) analizar los
supuestos de inviolabilidad de la que gozan determinadas autoridades (límites subjetivos).
1. Límites objetivos.
Los órganos judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a los procesos de
índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas
tipificadas como delito en el CP y leyes penales especiales y que hayan sido realizadas dentro de
la Jurisdicción del Estado español.
Se exceptúan los hechos ilícitos que correspondan a la Jurisdicción militar- art. 9.2 LOPJ- la única
jurisdicción especial reconocida constitucionalmente- art. 117.5 CE.
2. Límites territoriales.
A) Fuero Territorial.
La jurisdicción viene determinada por el territorio del mismo: “en el orden penal corresponderá a
la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en el territorio
español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de o previsto en los
tratados internacionales en que España sea parte- art. 23.1 LOPJ.
B) Fuero extraterritoriales.
El mismo art. 23 LOPJ contempla 3 fueros extraterritoriales:
a) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con este ppio. nuestros Juzgados y Tribunales penales también podrás coocer de
delitos tipificados en nuestro OP, pero cometidos fuera del territorio nacional, cuando los
penalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad
española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado
internacional o un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte,
no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.
b) Que el ofendido o el MF interpongan querella ante los Tribunales españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último supuesto, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiera cumplido
en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda, requisitos
que tienen por finalidad evitar la infracción del “non bis in idem”.
b) Fuero de la tutela estatal.
El art. 23.3 LOPJ atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de los más graves delitos
contra el Estado o la Corona, rebelión y sedición, falsificación de la moneda o estampilla reales,
del sello del Estado, de las firmas de los ministros y de los sellos públicos u oficiales, falsificación
de la moneda española y, de cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o
interés del Estado.
c) Fuero de la jurisdicción universal.
El art. 23.4 LOPJ consagra el ppio. de universalidad o jurisdicción universal, según el cual la
jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de determinados delitos que
lesionan bienes jurídicos que afectan a la CI en su conjunto.
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A raíz de la reforma operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, se amplío la lista de los delitos
susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española en base a este ppio. Junto a los
tradicionales de genocidio, lesa humanidad, terrorismo, etc., se incorporaron los delitos regulados
en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la
mujer y la violencia doméstica, en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, los delitos de corrupción de agente público extranjero previstos en el
Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), delitos
todos ellos cuyas previsiones han sido incorporados a nuestro CP.
En segundo lugar, en la línea ya iniciada con la reforma operada por la LO 1/2009, se restringe el
ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de determinados requisitos de conexión
con el hecho delictivo, así: que el presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero
con residencia habitual en España o que el procedimiento se dirija contra un extranjero que se
encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por nuestras autoridades o que la
víctima fuera española.
A partir de la reforma llevada a cabo por la LO 1/2014, tales puntos de conexión se especifican
para cada delito en particular. Se exige así, que su presencia sea cumulativa en algunos casos,
mientras que en otros puede ser alternativa.
En tercer lugar, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del TS, el ppio. de
jurisdicción universal se ve reforzado en su faceta de jurisdicción subsidiaria. Así, se excluye la
jurisdicción de Tribunales españoles cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un TI o
por la jurisdicción del país en que hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad
del presunto infractor, en estos 2 últimos casos siempre que la persona a que se imputen los hechos
no se encuentre en España o, estando en España, vaya a ser extraditado a otro país o transferido a
un TI, en los términos y condiciones que se establecen.
En todo caso, nuestros Jueces y Tribunales se reservan la posibilidad de continuar ejerciendo su
jurisdicción si el estado que la ejerce no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede
realmente hacerlo- art. 23.5 LOPJ.
En cuarto lugar, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisito de
perseguibilidad la previa interposición de querella por el agraviado o por el MF- art. 36.6 LOPJ.
Por último, la DTÚ de la LO 1/2014 ordena el sobreseimiento de las causas que en el momento
de la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace
referencia en la misma, hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos en ella
establecidos.
3. Límites subjetivos.
El ppio. de jurisdicción universal admite excepcione en atención a la inviolabilidad de la que
gozan determinadas personas tanto nacionales como extranjeras:
- El rey, de forma absoluta- art. 53.2 CE;
- Los diputados y senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones
y durante el periodo de su mandato- art. 71.1 CE;
- Los diputados del PE, en términos semejantes a los anteriores- Protocolo sobre los
privilegios y las inmunidades de las CE de 8/04/1965;
- Los parlamentarios de las CCAA, en los términos expresados en los respectivos EEAA;
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- El defensor del pueblo y sus adjuntos, por las opiniones que efectúen en el ejercicio de
sus funciones- art. 6 LO 3/1981;
- Los magistrados del TC, por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones-
art. 22 LOTC 2/1979.
Asimismo, el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad a los extranjeros “establecidos en normas de
DIPúb.- los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos, miembros de las misiones acreditadas ante
los distintos organismos de las NU, miembros del CE, eurodiputados, representantes de los
Estados miembros de la OTAN, etc.
IV. Competencia objetiva.
Se trata del conjunto de normas procesales que delimitan, entre los diversos órganos judiciales
pertenecientes al orden jurisdiccional pena, cual es el competente para el conocimiento de un
proceso penal en 1ª o única instancia. Ello obedece a 3 criterios: 1) la gravedad del hecho punible,
2) el de la materia y, 3) el de las personas.
1. Criterio de la gravedad del hecho punible.
Según lo dispuesto en el art. 14 LECrim, la regla general en materia de competencia objetiva es
la que distribuye el conocimiento de los asuntos penales en atención a la gravedad del hecho
punible.
A) Delitos Leves.
Los Juzgados de Instrucción son competentes para el conocimiento y fallo de los delitos leves-
art. 14.1 LECrim, salvo que la competencia corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer- ex
art. 87 bis LOPJ.
B) Delitos.
Los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los procesos por delito, cuyo
enjuiciamiento corresponda al TJ, a la AP y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de cuál
fuere el procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas cuya instrucción venga atribuida a
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o a los Juzgados Centrales de Instrucción.
Asimismo, les corresponde dictar sentencia de conformidad con la acusación en los denominados
juicios rápidos y en las diligencias previas- arts. 801 LECrim y 14.3 LECrim.
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y conocen de la fase de juicio total de
los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a los 5 años,
o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien
sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que su duración no exceda de 10 años (excluyendo
los delitos competencia del Tribunal del Jurado).
También conocen de la ejecución de sus sentencias y de las resoluciones y las sanciones
pecuniarias y resoluciones de decomiso provenientes de otros EEMM de la UE.
Las AAPP conocen de las causas por delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
5 años o no privativa superior a 10 años- art. 14.4 LECrim.
A la hora de determinar si la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de los Penal o a
las AAPP, habrá de atender al criterio de la pena en abstracto, al quantum de la pena con el que
el tipo abstracto definido en el CP sanciona el delito.
24
2. Por razón de la materia.

La primera excepción a la regla general de la atribución del reparto de competencia atendiendo a
la gravedad de la conducta objeto de enjuiciamiento viene determinada por la atribución de dicha
manifestación por razón de la clase o tipo de delito objeto del proceso penal, criterio cualitativo:
Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento de los procedimientos
del Habeas Corpus- art. 87.1.d LOPJ.
Así, conocerán también de la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de las pruebas
transmitidas por un órgano judicial de un EEMM de la UE que las haya acordado en un proceso
penal cuando se trate de bienes o elementos de prueba que se encuentren en territorio español.
De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean
competentes.
También conocerán de la autorización del internamiento de extranjeros en los centros de
internamiento, así como del control de la estancia de estos y en las salas de inadmisión de fronteras
y de las quejas que planteen los internos en cuanto afecten a los DDFF- art. 87.2 LOPJ.
Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en todo el pañis y con sede en Madrid,
son competentes:
- De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo
Penal de la AN o a los Juzgados Centrales de lo Penal.
- De la tramitación de los expedientes de ejecución de las ordenes europeas de detención y
entrega y de los expedientes de extradición pasiva- art. 88 LOPJ.
La Sala de lo Penal de la AN, con jurisdicción en todo el país y sede en Madrid conoce- art. 65
LOPJ:
- Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados con pplibertad de
duración superior a los 5 años o no privativas superior a los 10:
“Delitos contra el Titular de la Corona, su consorte, su sucesor, altos organismos de la Nación y
forma de gobierno”;
“Falsificación de la moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de
viajeros falsos, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales”;
“Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan
producir grave repercusión en la seguridad el tráfico mercantil, en la economía nacional o
perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de 1 Audiencia”;
“Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o
medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos
en lugares pertenecientes a distintas AA”;
“Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o tratados
corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles”;
“De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes”- art. 65.7 LOPJ
- De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de sentencias
dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de la pena de prisión, cuando en
virtud de un Tratado Internacional corresponda a España la continuación de un
procedimiento penal iniciado en el extranjero, ejecución de una sentencia penal extranjera
25
o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad- art. 65.2

LOPJ.
- De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento
de Tratados Internacionales en los que España sea parte- art. 65.3 LOPJ.
- De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sea
competente.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen de las siguientes materias:
- De la instrucción de los procesos penales por delitos recogidos en los títulos del CP
relativos a homicidio, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad e indemnidad

sexuales, contra la intimidad y el dº a la propia imagen, contra el honor, etc.
- De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito
contra los dºs y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas
en el apartado anterior.
- De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, si perjuicio
de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.
- Del conocimiento y fallo de los delitos leves que le atribuya la Ley cuando la víctima sea
de las enunciada en el apartado con anterioridad.
- De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de
quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP.
- También podrán dictar sentencias de conformidad con la acusación en los casos
establecidos por la Ley.
Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en Madrid y con jurisdicción en todo el país,
tienen la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero en relación con los delitos cuyo
conocimiento se atribuye a la AN- art. 89 bis. 3 en relación con el art. 65 LOPJ y a14.3 LECrim.
Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los hechos tipificados
como delitos en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores de 14 años y menores
de 18 y de la responsabilidad civil derivada de los mismos.
El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en todo país y sede en Madrid, extiende su
competencia objetiva a los delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 580 CP.
Corresponderá igualmente a este juzgado la competencia para conocer de los delitos cometidos
por menores en el extranjero cuando, según lo dispuesto en el art. 23 LOPJ y en los Tratados
Internacionales, corresponda su conocimiento a la jurisdicción española.
En el ámbito de la AN o de los Tribunales competentes por razón de aforamiento del investigado,
se constituye el Tribunal del Jurado, cuya competencia objetiva se reduce al conocimiento de los
siguientes delitos:
- Muy graves- los homicidios;
- Delitos contra el libre ejercicio de los DDFF: allanamiento de morada y las amenazas;
- Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos- omisión del
deber de socorro;
26
- Delitos cometidos por funcionarios- infidelidad en la custodia de presos y de documentos,

el cohecho y algunos delitos de malversación de caudales públicos, los delitos de fraude,
exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de influencias.
3. Por razón de las personas: los aforamientos.
Se trata de la segunda de las excepciones a la regla general de distribución de la competencia
objetiva sobre la base de la gravedad del delito.
En nuestro OJ se prevén los siguientes aforamientos:
Las AAPP- competentes para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones por los miembros de las FCSE, Policías autonómicas y locales- art. 8 LOFC y STC
55/1990.
Las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ son competentes para la instrucción y fallo de las causa
penales contra Jueces, Magistrado y miembros del MF por delitos o delitos leves cometidos en el
ejercicio de su cargo en la CA, siempre que esta atribución no corresponda al TS- art. 73.3 a) y
b) LOPJ, así como para el conocimiento de las causas penales que los EEAA reservan al
conocimiento de los TSJ.
Para la instrucción de dichas causas se designará entre los miembros de la sala a un instructor que
no formará parte de la misma para enjuiciarla.
La Sala de lo Penal del TS es competente para la instrucción y enjuiciamiento de todas las causa
seguidas contra los siguientes aforados: presidente del gobierno, presidentes del congreso y del
senado, presidente del TS y del CGPJ, presidente del TC, miembros del gobierno, diputados y
senadores, vocales del CGPJ, magistrados del TC y del TS, presidente de la AN y de cualquiera
de sus salas y de los TJS, magistrados de la AN o de un TSJ, fiscal general del estado, fiscales de
la Sala del TS, presidente y consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de
las causas que determinen los EEAA.
Al igual que sucede con las Salas d lo Civil y Penal de los TJS, para la instrucción de dichas
causas se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un
instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarla.
La Sala especial del TS- art. 61 LOPJ, es competente para el conocimiento de las causas contra
los presidentes de sala o contra los magistrados de una sala cuando sean juzgados todos o la mayor
parte de ellos.
27
Lección 6: Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (II): Competencia

funcional y territorial.
I. Competencia funcional.
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del
objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que integran el procedimiento penal.
1. Fase declarativa.
Puesto que el proceso penal se descompone en 3 fases: la instructora, la intermedia y la de juicio
oral, es necesario distinguir a qué órganos jurisdiccionales corresponden dichas subfases.
La instrucción corresponde a los Juzgados de Instrucción, Centrales de la AN y a los Juzgados

de Violencia sobre la Mujer.
La fase intermedia, que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o no del juicio oral, cabe
distinguir:
a) En el proceso abreviado, en el del Jurado y en los juicios rápidos es competencia de los
Juzgados de Instrucción.
b) En el sumario ordinario, dicha competencia corresponde a la AP.
La fase de juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción, para los delitos leves, del
Juzgado de lo Penal, para delitos con pena privativa inferior a 5 años, y de la AP o Nacional, para
los delitos con penas superiores a 5 años.
2. Fase de impugnación.
Las AAPP son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación y queja contra las
resoluciones dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de Menores y de
Vigilancia Penitenciaria.
Los TSJ conocen del recurso de apelación contra los autos que supongan la finalización del
proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las AAPP en
primera instancia.
La AN conoce de los recursos de apelación y queja contra las resoluciones de los Juzgados
Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, el Juzgado Central de Menores y del
Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria.
La Sala de Apelación de la AN conoce del recurso de apelación contra los autos que supongan la
finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas
por la Sala de lo Penal de la AN.
La Sala de lo Penal del TS es competente para el conocimiento del recurso extraordinario de
casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de los TSJ y,
contra las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la AN. Asimismo, conoce del recurso
de casación por infracción de ley contra las sentencias dictadas en apelación por las AAPP y la
Sala de lo Penal de la AN.
3. Ejecución.
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde
al órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan
la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción y el reconocimiento y
ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas por autoridades de
28
Estados europeos que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia corresponde a los
Juzgados de los Penal y, la de las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción,
que serán ejecutadas por los Juzgados Centrales de lo Penal.
Corresponde a la Sala de lo Penal de la AN el conocimiento de la ejecución de las sentencias
dictadas por los Tribunales extranjeros.
II. La competencia territorial: Criterios de determinación.
Las normas de la competencia territorial determinan qué órgano jurisdiccional debe ser
competente par el conocimiento de un determinado objeto procesal.
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente competente para el
conocimiento de un proceso penal reciben el nombre de fueros, que pueden ser preferentes y
subsidiarios y, a los que cabe añadir un fuero especifico en los supuestos de violencia de género.
1. Fuero preferente.
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo, entendiéndose
por tal, el del resultado de la acción delictuosa.
2. Fueros subsidiarios.
Cuando no conste el lugar en el que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia
territorial para el conocimiento de la causa corresponde a los siguientes Jueces y Tribunales:
1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las pruebas
materiales del delito.
2º El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido detenido.
3º El de la residencia del presunto reo.
4º el de cualquiera que hubiese tenido con una noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria. Es decir, solo entran en juego mientras no
exista constancia del lugar de la comisión del delito. Si a lo largo de la instrucción se llegara a
determinar dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado competente.
3. Fuero específico.
La Ley de Violencia de Género añadió un fuero especifico, el del domicilio de la víctima, sin
perjuicio de la adopción de la orden de protección o de medidas urgentes que pudiera adoptar el
Juez del lugar de la comisión de los hechos.
III. La competencia por conexión.
1. Concepto y fundamento.
La conexión presupone la existencia de dos o más delitos y se resuelve, desde el punto de vista
procesal, en el enjuiciamiento conjunto de todas las conductas punibles en un solo proceso.
La necesidad de acumular el tratamiento procedimental de los delitos conexos en un solo
procedimiento obedece a distintas exigencias:
a) La de evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del “non bis in idem”.
b) Para que un único órgano decisorio pueda aplicar las reglas del delito continuado o las del
concursos de delitos o de leyes, a fin de obtener una proporcionada individualización de la pena.
29
c) Razones de economía procesal y de inmediación.

No obstante, el art. 17.1 LECrim prevé la excepción a la regla de los delitos conexos cuando ello
suponga excesiva complejidad o dilación del proceso.
2. Delitos conexos.
A) Conexidad subjetiva.
Son delitos conexos por razones objetivas:
1º Los cometidos por 2 o más personas reunidas;
2º Los cometidos por 2 o más personas en distintos lugares, si hubiera concierto para ello.
3º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.
B) Conexidad objetiva.
Son delitos conexos por razones objetivas:
1º Los cometidos como medio para perpetrar otros.
2º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos;
3º Los delitos de favorecimiento real y personal y, el blanqueo de capitales respecto al delito
antecedente.
C) Conexidad mixta o analógica.
Los delitos que no sean conexos, pero que hayan sido cometidos por la misma persona y tengan
relación entre sí y, cuando sean de la competencia de un mismo órgano judicial, podrán ser
enjuiciados en la misma causa, a instancia del MF, si la investigación de los hechos resulta
conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes.
IV. Alteración de las normas de competencia objetiva y territorial por conexión.
La existencia de 2 o más delitos que presenten nexos o elementos comunes provoca una alteración
de los criterios de atribución de la competencia, tanto objetiva como territorial.
1. Competencia objetiva.
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son las
siguientes:
1º Cuando alguna de las personas implicadas tenga privilegio de fuero, la competencia objetiva
para el conocimiento de la totalidad de los delitos conexos se atribute al Tribunal al que estuviera
sometido el aforado.
2º Cuando alguno de los delitos conexos fuese de la competencia de la AN, éste extenderá su
competencia al conocimiento de todos ellos.
3º La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y
conocimiento de los delitos conexos.
4º Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideración penal (delitos leves, delitos
menos graves y delitos graves), la competencia se atribuye al órgano jurisdiccional que deba
conocer del delito que tenga señalada mayor pena.
30
5º La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá al enjuiciamiento de los delitos conexos,
siempre que la conexidad se funde en la comisión simultánea, comisión bajo acuerdo, comisión
medial o comisión para impunidad.
2. Competencia territorial.
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento de los
delitos conexos que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales viene
determinada en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes los siguientes Jueces y
Tribunales:
1º El del territorio en que se haya cometido el delito que tenga señalada mayor pena;
2º El que primero comenzara la causa, en el caso de que los delitos tengan igual pena;
3º El que la Audiencia o TS designen, cuando las causas hubieran empezado al mismo tiempo o
no conste cual comenzó primero.
En los casos de delitos cometidos por menores en diferentes territorios, la determinación del
órgano judicial competente se efectuará teniendo en cuenta el lugar del domicilio del menor.
Cuando exista relación de conexidad entre un delito militar y un delito común, será competente
para el enjuiciamiento la jurisdicción que tenga atribuida el conocimiento del delito castigado con
pena más grave.
V. Tratamiento procesal de la competencia.
La improrrogabilidad de la jurisdicción criminal se encuentra consagrada en el art. 8 de la
LECrim, cuestión que se extiende a la competencia del orden penal.
Así, tanto la competencia objetiva, como la funcional y territorial son totalmente indisponibles en
el proceso penal, erigiéndose todas y cada una de dichas manifestaciones en auténticos
presupuestos procesales, cuya infracción, que puede ser apreciada tanto de oficio como a instancia
de parte, puede ocasionar la nulidad de pleno dº del proceso- art. 238.1º LOPJ- por tratarse de una
cuestión de orden publico y afectar al dº constitucional del Juez predeterminado por la Ley.
Los órganos jurisdiccionales se encuentran habilitados para llevar a cabo el examen de oficio de
su propia competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones- art. 19
LECrim.
No obstante, en la medida en que los problemas de competencia objetiva y funcional se presentan
entre los órganos judiciales de distinto tipo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ,
según el cual no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales
subordinados entre sí.
De este modo, cuando un Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto
que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a
ordenarle, previa audiencia del MF, que se abstenga de seguir conociendo y le remita las
actuaciones- arts. 21 y 759.3ª LECrim. Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto y,
entendiera que la competencia corresponde a uno inferior, procederá a remitirle las actuaciones,
previa audiencia de las partes y del MF.
Por contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones
corresponde a uno superior, no le está permitido promover la cuestión de competencia al superior,
solamente podrá exponer, oído el MF y las partes, las razones que tenga para creer que le
corresponde el enjuiciamiento del asunto- art. 759.2ª LECrim.
31
Independientemente del examen de oficio, las partes también se encuentran autorizadas para
denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales, pudiendo hacerlo
tanto en fase de instrucción- art. 234 LECrim- como en la de enjuiciamiento o juicio oral, por la
vía del art. de previo pronunciamiento o cuestión previa de declinatoria de jurisdicción en el
proceso ordinario- art. 666.1ª LECrim,- o en la celebración denominada “audiencia preliminar”
en el proceso abreviado- art. 793.2 LECrim.
Las denominadas cuestiones de competencia positivas suceden cuando un órgano judicial
requiere de la inhibición de otro, ya sea de oficio, ya sea por haberse admitido la inhibitoria
propuesta a instancia de parte, y el órgano requerido se niega a declarar su incompetencia.
Las cuestiones negativas su ceden cuando un órgano judicial se inhibe del conocimiento de un
asunto, ya sea de oficio, ya sea por haberse estimado la declinatoria propuesta a instancia de parte,
y el órgano judicial al que remiten las actuaciones se considera asimismo incompetente para su
conocimiento.
Cuando la cuestión de competencia se suscite durante la fase de instrucción, si a la primera
comunicación no se pusieren de acuerdo sobre cuál de ellos resulta competente, cada órgano
judicial remitirá testimonio de las actuaciones al tribunal competente para la resolución de la
cuestión, continuando practicando en todo caso las diligencias conducentes al esclarecimiento de
los hechos y a la comprobación de los posibles culpables, hasta que se resuelva definitivamente
la cuestión- arts. 22 y 759.1ª LECrim.
Si la cuestión de competencia tiene lugar en la fase de enjuiciamiento, tratándose del
procedimiento ordinario, se remitirán las actuaciones originales al órgano competente, quien, tras
el informe escrito del MF, resolverá la cuestión, suspendiéndose hasta entonces la tramitación del
procedimiento- art. 24 LECrim; en el procedimiento abreviado, los órganos afectados pondrán el
hecho en conocimiento del órgano competente, quien resolverá tras oír al MF y las demás partes
personadas en comparecencia- art. 759.1ª LECrim.
En todo caso, las cuestiones de competencia que se susciten entre Juzgados y Tribunales del orden
penal se resolverán por el órgano inmediato superior jerárquico de los órganos entre los que
suscite la cuestión- art. 51.1 LOPJ.
32
LECCIÓN 7 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES

I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN
El proceso sólo podrá entablarse válidamente a instancia de un sujeto que ocupa la posición
activa frente a otro que ocupa la pasiva, esto es, en presencia de dos partes –acusadora y
acusada- que se presentan ante el Juez para solventar el conflicto penal.Son partes en el proceso
penal quien ejercita la acción penal y deduce la pretensión penal, y quien se opone a ella.
Estas partes, por tanto, como su propio nombre indica, son parciales, en tanto en cuánto cada una
de ellas defenderá, desde su posición jurídica, la condena —parte acusadora— o la absolución —
parte acusada— con la única salvedad del MF, que asume su posición de parte, ello no obstante,
con plena imparcialidad, al permitírsele, desde el mismo inicio del proceso, la libre apreciación
de las circunstancias, tanto favorables como adversas al acusado, de cara a seleccionar la posición
activa o pasiva que ocupará en el contexto del concreto proceso.
La posibilidad conferida al MF, de ocupar la posición activa o pasiva, en el proceso penal ha sido
identificada, por algunos autores, antes con su característica flexibilidad y ambivalencia, que con
su imparcialidad, pues al fin y al cabo, una vez determinada la posición activa o pasiva, no podrá
dejar de defender la condena o absolución, lo que supone, en todo caso, la ulterior asunción de
una evidenciable «parcialidad». Sin embargo, el MF podrá cambiar su parecer, en función de las
circunstancias concurrentes al caso, a lo largo de la sustanciación del proceso penal, no quedando
constreñido por la posición inicialmente asumida
Dentro de este amplio concepto de partes procesales, cabe distinguir, según cual sea su posición
activa o pasiva, como hemos indicado, entre partes acusadoras y partes acusadas. Asimismo, cabe
enumerar, en la categoría de partes acusadoras, las siguientes: el MF —por razón de su profesión
en procesos por delitos públicos y semipúblicos (previa instancia del ofendido)—, el acusador
popular —en proceso por delito público no ofendido ni perjudicado por tal delito—, el acusador
particular —ofendido o perjudicado por delito público o semipúblico—, el acusador privado —
ofendido o perjudicado por delito privado— y el actor civil —perjudicado por el delito—. Serán
partes acusadas, a las que nos referiremos en el tema siguiente, el investigado o encausado —
presunto autor del hecho delictivo— y el responsable civil —quién deba responder de los daños
y perjuicios ocasionados por la comisión del delito—.
Como puede observarse, las partes acusadoras son titulares del derecho de acción y de su reverso,
el derecho de defensa, pero ni uno ni otro —salvedad hecha de los delitos privados— son titulares
de la pretensión, en tanto el ius puniendi no corresponde a las primeras, sino sólo al Estado; y la
posibilidad de negociar, transaccionar, renunciar, desistir, allanarse o acudir a cualesquiera otras
fórmulas de resolución de conflictos distintas a la Jurisdicción —como pudiera serlo la mediación
(al menos en tanto no entre en vigor el actual ALECrim) o el arbitraje— no está permitida a
ninguna de ambas en el marco penal.
II. MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Público o MF es una institución autónoma del Estado, que tiene por misión, de un
lado, vigilar, inspeccionar, controlar o, si se prefiere, velar por el correcto funcionamiento de los
Tribunales, y de las restantes instituciones del Estado, así como, de otro, promover la acción de
la Justicia, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos —con especial intensidad
respecto de los colectivos más débiles, vulnerables o desfavorecidos— y del interés público
tutelado por la Ley..
La Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio
Fiscal (en adelante, EOMF) establece, en su artículo 3.4º y 5º, respectivamente, que corresponde
al MF, de un lado, «ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las
ejercitadas por otros, cuando proceda» y, de otro, «intervenir en el proceso penal, instando de la
33
autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las
diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos».
Esta actuación del MF, concretada en el ejercicio de la acción penal —y, eventualmente de la
civil— o, en otro caso, de su resistencia, es obligatoria, preceptiva, imperativa o necesaria, a
diferencia de la que cabe predicar del resto de acusadores, que son, por el contrario,
facultativas, contingentes o voluntarias. su consideración positiva respecto de la
perseguibilidad del concreto ilícito, frente a un sujeto determinado.
El MF tiene asimismo encomendada, en el proceso penal, con carácter general y salvo renuncia
expresa o reserva, la acumulación de la pretensión civil correspondiente.
La forma de intervención técnica del MF en el proceso penal es personal y directa —esto es,
sin preceptiva intervención de Abogado ni Procurador, como es lógico—, así como a través
de querella.
Las funciones del MF, en la fase inicial del proceso, pueden concretarse, según el artículo 5º
de su EOMF, en las siguientes:
1ª El Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su
archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este
último caso la decisión al denunciante.
2ª Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los
atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que
esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la
adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal
la detención preventiva. Todas las diligencias que el MF practique o que se lleven a cabo bajo
su dirección gozarán de presunción de autenticidad. Los principios de contradicción,
proporcionalidad y defensa inspirarán la práctica de esas diligencias. A tal fin, el Fiscal recibirá
declaración al sospechoso, quien habrá de estar asistido de Letrado y podrá tomar
conocimiento del contenido de las diligencias practicadas.
3ª Transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado hechos de
significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias, el Fiscal procederá a su
judicialización, formulando al efecto la oportuna denuncia o querella, a menos que resultara
procedente su archivo. También podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas
a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye.
Al MF le corresponde, asimismo, a lo largo de la tramitación del proceso penal, asumir las

funciones siguientes:
1ª La inspección directa, por parte del Fiscal del Tribunal competente, de los sumarios de
delitos públicos formados por los Jueces de Instrucción (art. 306 LECrim).
2ª La proposición, al Juez que instruya el sumario, de la práctica de las diligencias que
considere oportunas (art. 311 LECrim).
3ª La solicitud de prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con
fianza (art. 505.3 LECrim).
4ª La petición, al Juez de instrucción, de conclusión de la investigación y remisión de lo
actuado al Juez competente, cuando no haya acusador privado y el MF considere que en el
sumario se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y
poder entrar en los trámites del juicio oral (art. 622 II LECrim).
5ª La solicitud del sobreseimiento de la causa o, en otro caso, de la apertura del juicio oral y
formulación de la acusación (art. 627 LECrim).
34
III. PARTES ACUSADORAS
1. Acusador popular
La acusación popular se identifica con las personas no ofendidas ni perjudicadas, de manera
directa, en su propia esfera vital, por los delitos perseguibles de oficio, que instan, ello no
obstante, ante los Tribunales, el proceso penal, por un especial compromiso con la sociedad,
que se traduce en el ejercicio responsable de la pretensión penal orientada a la restauración de
la paz social, de la seguridad ciudadana y del orden público, mediante la petición de condena
de los autores de los más graves ilícitos penales.
La Constitución española establece, en su artículo 125, que «los ciudadanos podrán ejercer
la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del

Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine».
La acusación popular corresponde, pues, a cualquier persona física o jurídica (artículo 270
I LECrim: «Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden
querellarse, ejercitando la acción popular»). El artículo 20.3 de la LOPJ establece que «no
podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que
será siempre gratuita».
No podrán ejercitar la acción penal, por imposición del artículo 102 de la LECrim, los
siguientes sujetos:
1º El que no goce de la plenitud de los derechos civiles.
2º El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia
o querella calumniosas.
3º El Juez o Magistrado.
Los sujetos recién mencionados sí podrán, sin embargo, ejercitar la acción penal por delito
contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines. Asimismo, tanto el que hubiera
sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o querella
calumniosas, como el Juez o Magistrado, referenciados en los números 2º y 3º del precepto
102 LECrim, podrán ejercitar también la acción penal por el delito cometidos contra las
personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal.
Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí, según el precepto 103 LECrim:
1º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la
de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a
no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.107 Los
presupuestos procesales de las partes
2. Acusador particular
La acusación particular se distingue de la popular, por la afectación —directa o no— del
resultado lesivo de la comisión delictiva en la persona que lidera la pretensión acusadora. Así,
entre tanto la acusación popular se relaciona, como hemos estudiado, con los ciudadanos que
no se han visto directamente relacionados con el despliegue de efectos del delito; la acusación
particular, sin embargo, se identifica con las personas concretamente lesionadas, dañadas o de
cualquier modo afectadas, por la comisión delictiva, y ello en su consideración de ofendidas o
de perjudicadas, según los casos.
La existencia de la acusación particular, además de la popular —correspondiente a
cualquiera— y de la pública —a cargo del MF—, encuentra su fundamento natural en
35
elementales razones de justicia material, pues las personas directamente ofendidas y/o
perjudicadas por los delitos tendrán, como es lógico, interés directo, legítimo y cierto en la
realización de un proceso judicial, frente a quién, en hipótesis, les ha causado una lesión en su
persona o patrimonio.
Dentro de la acusación particular, cabe distinguir entre acusación particular por delito
público —persona ofendida o perjudicada por un delito público—, acusación particular por
delito semipúblico —persona ofendida o perjudicada por un delito semipúblico— y la
acusación particular privada —persona ofendida o perjudicada por un delito privado—. Cada
una de estas acusaciones se regirá por normas, reglas y principios tan divergentes, que incluso,
como se verá, resultan, en ciertos casos, antagónicos.
A) Acusador particular por delito público

El acusador particular por delito público es la persona perjudicada u ofendida, de manera
directa y en su propia esfera, por los delitos perseguibles ex oficio, esto es, de aquellos que
serán objeto de enjuiciamiento a instancia, tanto de esta persona, como de cualquier otra que
no guarde relación directa con el ilícito.
La diferencia entre ofendido y perjudicado reside en la afectación directa (en la propia
persona) o colateral (en la persona próxima) de los daños ocasionados por el delito; así, entre
tanto el ofendido es el único titular del bien jurídico lesionado por el delito y ha de
identificarse, en puridad, de manera exclusiva, con la víctima; el perjudicado se equipara, sin
embargo, con sus familiares más próximos o herederos cuando esta víctima no pudiese ya
operar por sí misma, precisamente por razón del resultado gravemente lesivo del delito
(piénsese, a modo de ejemplo, en un asesinato).
El acusador particular es el titular o dueño del bien jurídico lesionado por el delito, pero no
puede erigirse a su vez, sin embargo, en titular de derecho subjetivo alguno a la sanción,
penalización o castigo de su presunto autor, puesto que, como es sabido, el ius puniendi tan
sólo corresponde al Estado y nunca a los particulares.
El acusador particular puede serlo cualquier persona, tanto física como jurídica, así como
nacional o extranjera.
La regla general relativa a la exigibilidad de prestación de fianza encuentra, en el caso del
acusador particular, una razonable excepción por razón de su particular condición de ofendido
o perjudicado por el ilícito. El particular querellante, por imperativo del art. 280 LECrim,
prestará fianza de la clase y en la cuantía que fijare el Juez o Tribunal para responder de las
resultas del juicio. Ahora bien, quedan exentos de cumplir lo dispuesto en el artículo anterior
y, por consiguiente, de prestar fianza, según el artículo 281 LECrim: 1º El ofendido y sus
herederos o representantes legales; 2º En los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge
del difunto o persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los ascendientes
y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive, los herederos de
la víctima y los padres, madres e hijos del delincuente; 3º Las asociaciones de víctimas y las
personas jurídicas a las que la Ley reconoce legitimación para defender los derechos de las
víctimas siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado por
la propia víctima. La exención de fianza no es aplicable a los extranjeros si no les
correspondiere en virtud de Tratados internacionales o por el principio de reciprocidad.
Los acusadores particulares podrán, asimismo, intervenir en el proceso de manera
ordinaria, personal y directa, esto es, por sí mismos, en primera persona; o de manera
extraordinaria y, en consecuencia, a través de asociaciones y/o personas jurídicas que les
representen.
El acusador particular podrá, asimismo, iniciar el proceso mediante la interposición de
querella o bien mediante ulterior escrito de personación. Así, los arts. 109. I y 761.2º de la
LECrim, establecen, al respecto de los procesos ordinario y abreviado, respectivamente, que
el LAJ instruirá al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten pudiendo
mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella. En el procedimiento abreviado,
36
la propia policía judicial, durante la detención, si la hubiere, ilustrará al ofendido o perjudicado

de sus derechos, en particular del relativo a mostrarse parte en la causa sin necesidad de
formular querella (art. 771.I. 1ª LECrim). El LAJ hará lo propio, durante las diligencias
previas, cuando previamente no lo hubiera hecho la policía judicial (art. 776.1º LECrim).
Asimismo, si el MF solicita el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la
misma acusación particular, entonces, el Tribunal podrá acordar que se haga saber esta
circunstancia a los ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que comparezcan
a defender su acción si lo consideran oportuno (arts. 642.I y 782.2.a) LECrim). El acusador
particular gozará, una vez incorporado al proceso, de plenos derechos de información, de
alegación, de petición de medidas cautelares y diligencias de investigación, de solicitud de
apertura del juicio oral o sobreseimiento, de formulación de la acusación y, al fin, de
participación en la práctica de la prueba, pudiendo «apartarse de la querella», esto es, aban-
donar el proceso, mediante un desistimiento de su pretensión condenatoria, en cualquier

momento, sin mayor reproche que el de quedar «sujeto a las posibles responsabilidades que
pudieren resultar por sus actos anteriores» (art. 274.II LECrim)
L la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito regula, de un lado, los
derechos básicos, mínimos o elementales de las víctimas (derecho a entender y ser entendida,
derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes, derecho a
recibir información sobre la causa penal, derecho a la traducción e interpretación, derecho de
acceso a los servicios de asistencia y apoyo); de otro, su participación activa en el proceso
penal (comunicación y revisión del sobreseimiento a su instancia, participación en la
ejecución, reembolso de gastos, servicios de justicia restaurativa, justicia gratuita y devolución
de bienes); y al fin, diversas medidas de protección ordinaria y reforzada (derecho a que se
evite el contacto entre víctima e infractor, derecho a la protección de la intimidad, evaluación
individual de una protección especial, medidas exclusivas para menores y personas con
discapacidad necesitadas de especial protección).
B) Acusador particular por delito semipúblico

El acusador particular por delito semipúblico es la persona perjudicada u ofendida, de
manera directa y en su propia esfera, por los delitos perseguibles a instancia de parte, esto es,
de aquellos que serán objeto de enjuiciamiento tan sólo a su instancia, por ser la única que, en
puridad, guarda relación directa con el ilícito.
De ahí que, aun siendo aplicables a esta acusación, las normas generales recién establecidas
para el acusador particular por delito público, difiera, sin embargo, en aspectos tan relevantes
como, de un lado, la necesaria denuncia por parte de la persona concreta y directamente
afectada por el delito o la posibilidad de extinción del proceso ante la manifestación del perdón
de la víctima.
3. Acusador privado
El acusador privado es la persona ofendida, de manera directa y en su propia esfera, por el
único delito privado existente en España en la actualidad, el delito de injurias y calumnias,
perseguible tan sólo a instancia de parte, en concreto, de la parte directamente afectada por
dicho ilícito.
Esta peculiar y unidimensional acusación privadase caracteriza, en esencia por las
siguientes reglas:
1ª No cabe la iniciación ex oficio, sino sólo a instancia del ofendido, mediante escrito que habrá
de revestir, de modo preceptivo, la forma querella. Así, pues, las calumnias o injurias contra
particulares tan sólo serán sancionadas penalmente si el ofendido decide, por voluntad propia,
instar el proceso penal mediante querella, quedando tales ilícitos, en otro caso, impunes,
exentos de toda posible acusación pública —el MF no forma parte de estos procesos penales
37
frente a delito privado— y, en consecuencia, fuera de la órbita judicial. El acusador privado

no habrá de prestar fianza si se repara en la exención al ofendido o perjudicado por el delito.
2ª Resulta preceptivo el intento previo de conciliación.
3ª Resulta preceptiva la licencia del Juez o Tribunal cuando la hipotética calumnia o injuria se
hubieren vertido en su presencia en juicio.
4ª El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal. El
perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo
efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En
los delitos contra menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, los
Jueces o Tribunales, oído el MF, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los
representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del

MF, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón el Juez o Tribunal deberá oír
nuevamente al representante del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección.
5ª El ofendido podrá poner término al proceso mediante actos de disposición de su objeto, tales
como la renuncia, el desistimiento y la extinción de la pretensión penal, ante su preterición
por otorgamiento expreso de preferencia de la pretensión civil .
4. Actor civil
El actor civil es la persona perjudicada, en su propia persona y/o bienes, por el hecho
delictivo, cuando limita su actuación, en el marco del proceso penal, a sostener exclusivamente
la pretensión civil, dejando, en su caso, que sea el acusador público —MF— quién formule y
mantenga hasta el término la coherente y coetánea pretensión penal.
Tal y como prescribe el art. 100 de nuestra LECrim, de todo delito nace la acción penal
para el castigo del culpable y puede nacer también la acción civil para la restitución de la cosa,
la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.
Estas pretensiones —penal y civil— podrán ejercitarse conjunta o separadamente, en
función de la concreta voluntad del perjudicado por el delito.
Así, caben las siguientes opciones:
1ª Renuncia a la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado, que producirá la cosa
juzgada y, en consecuencia, la imposibilidad de instar un proceso civil ulterior. Esta renuncia
ha de ser clara, inequívoca, contundente y expresa.
2ª Reserva de la pretensión civil, por voluntad expresa del perjudicado, que habrá de esperar a la
completa conclusión del proceso penal, para instar su proceso civil correspondiente.
Conviene advertir que la absolución penal no conlleva la automática absolución civil, con la
sola excepción de la inexistencia del hecho, pudiendo perfectamente ser condenado en vía civil
quién, ello no obstante, no obtuvo reproche penal. Asimismo, la acción penal se extingue por
la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes,
que sólo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil (art. 115 LECrim). La
extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda
de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido
nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla,
ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la
restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido (art. 116
LECrim).
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3ª Ejercicio simultáneo de la pretensión penal y civil. Esta tercera opción puede, a su vez, gestarse
sin instancia previa o por petición expresa de la parte.
3ª.1. Ejercicio simultáneo sin instancia previa:
Si nada se indica al respecto, por parte del ofendido y/o perjudicado, y en ausencia de renuncia
o reserva, el MF sostendrá ambas pretensiones: la penal y la civil. Pero si el ofendido
renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio
Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables».
3ª.2. Ejercicio simultáneo por petición expresa.

El sujeto pasivo del delito podrá sostener la pretensión civil, sin verse al tiempo obligado a
sostener la penal, y por tanto, con independencia de ésta última —que será mantenida, en su
caso, por el MF.
Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en
virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal.
IV. PARTES ACUSADAS

La parte acusada o, caso de ser varias, las partes acusadas en el proceso penal son las
personas —físicas o jurídicas— que cometieron, en hipótesis —el proceso se destina,
precisamente, a convertir esta hipótesis en una condena o en una absolución— el hecho
delictivo, susceptible de ser enjuiciado. Ha de advertirse que el proceso penal se instaura, en
algunas ocasiones, sin conocer la identidad de las partes acusadas: en ese momento iniciático,
tan sólo se tiene, en no pocos casos, una certeza: la comisión de unos hechos con apariencia
delictiva, que obviamente han sido cometidos por una persona física o jurídica, pero se
desconoce quién sea esa concreta persona.
El proceso penal puede, por tanto —a diferencia del civil— instarse sin tener cabal
conocimiento de quién cometió los hechos típicos. En tal caso, la primera fase —la
instrucción— se destina, precisamente, a la averiguación de quién sea el responsable de la
comisión del hecho delictivo. Ahora bien, el proceso no podrá proseguir, a partir de un
determinado momento, si no se logra identificar, perfectamente, a la persona o personas, a las
que se asocia, supuestamente el hecho delictivo, susceptible de ese enjuiciamiento. De ahí que
si al término de la instrucción, no se hubiese logrado alcanzar la más perfecta identidad del
supuesto autor de la actuación típica, entonces el proceso habría de archivarse
provisionalmente, a la espera del surgimiento o, en su caso, del conocimiento de acontecimien-
tos que permitan establecer una conexión entre uno o varios sujetos —ya perfectamente
identificados— y los hechos delictivos.
1. La persona física: el investigado, encausado, procesado, acusado y al término, condenado o

absuelto
Las partes acusadas, a diferencia de las acusadoras, han sido acreedoras, a lo largo del
tiempo, de un sinfín de variadas nomenclaturas: sospechoso, investigado, denunciado,
querellado, inculpado, imputado, acusado, encausado, procesado, presunto autor del hecho
delictivo, reo y al término, condenado o absuelto.
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, una vez advertidas las connotaciones negativas y estigmatizadoras
del término «imputado», al que, a su vez, define como «expresión sin ningún tipo de rigor
conceptual», diseña unas nuevas nomenclaturas para designar al sujeto pasivo del proceso
penal, según el momento procesal en que se encuentre: el «investigado». En el mismo
momento de la atribución/imputación delictiva surge el derecho de defensa, con todas sus
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proyecciones o ramificaciones, tanto las integradas en el art. 118 de la LECrim (derecho de

información; derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de
acuerdo con lo dispuesto en la ley —que, a su vez, abarca o incluye una multiplicidad de
derechos: así, el derecho a realizar alegaciones fácticas y jurídicas, a presentar actos de
investigación, a proponer pruebas y a impugnar las resoluciones desfavorables—; derecho a
la asistencia letrada; derecho a la traducción e interpretación gratuitas; derecho a guardar
silencio, a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de
las preguntas que se le formulen; derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable.), como las incomprensiblemente omitidas (los referidos derechos de alegación,
prueba e impugnación, derecho a la última palabra, derecho a la dignidad, presunción de
inocencia y congruencia penal).
Si tomamos en consideración que el surgimiento derecho de defensa se conecta

cronológicamente con el momento exacto de la imputación y, por tanto, cualquier
investigación anterior a este momento, ha de entenderse realizada de espaldas al investigado,
con la consiguiente posibilidad de generar actos que deban ulteriormente anularse por haberle
generado indefensión, resulta evidente que no resulta neutra la utilización de un término u otro,
para referirse al sujeto pasivo del proceso penal.
Las nuevas expresiones «investigado» y «encausado», ideadas por el Legislador del año
2015, para referirse al sujeto pasivo del proceso penal resultan, en efecto, menos aflictivas,
perniciosas y lesivas, para el honor de dicho sujeto, al tiempo que más imprecisos. En este
sentido, el nuevo «investigado» queda equiparado, a dos situaciones bien distintas: de un lado,
con el sujeto, respecto del que no existen indicios para que se le atribuya judicial y
formalmente la comisión de un hecho punible, así como, de otro, con la persona sometida a
investigación por su relación con un delito. El «encausado», por su parte, será aquél a quién
la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente haber
participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.
La nueva denominación «investigado» resulta, no cabe duda, menos radical, peyorativa,
aflictiva o, si se prefiere, lesiva del derecho al honor de un sujeto sometido a una investigación
que «imputado», aún cuando el acto de la imputación no ha desaparecido —ni puede
desaparecer— de la fase de instrucción y, por tanto, la nueva terminología «investigado» no
conlleva, en verdad, modificación alguna del clásico status de imputado/investigado,
expresión esta última que, ciertamente, se ha relativizado, matizado e, incluso, difuminado,
tras la fusión, cuando habría sido lo conveniente mantener el término «imputado», para
designar, con mayor propiedad, al sujeto pasivo tras la primera imputación formal, por
contraste a «sospechoso» o «investigado» para referirse a la persona sobre la que comienza
una investigación previa a la instrucción, pero respecto de la cual todavía no pende acto de
imputación alguno.
El término «encausado» es, por lo demás, más impreciso, ambiguo, inexacto y equívoco
que «acusado», sin que tampoco, al propio tiempo, ostente connotaciones menos lesivas o
perjudiciales. Y es que «acusado» es sencillamente aquél contra el que se dirige la acusación
—sea pública (MF), particular (víctima) o popular— mientras «encausado», en puridad, es
aquél contra el que se dirige un proceso de cualquier índole (civil, penal, contencioso-
administrativo o laboral) y en cualquier fase (tanto en la de la investigación como
ulteriormente cuando se le toma declaración por el Juez de instrucción e, incluso, tras la
acusación). El Legislador concreta, respecto del «encausado», quién sea dicho sujeto, así como
el exacto momento procesal en que se encuentra, al identificarlo con aquél a quien la autoridad
judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente haber participado
en la comisión de un hecho delictivo concreto.
Ante la ambigüedad descrita y en aras de utilizar el lenguaje con la debida precisión
terminológica, acorde a los «nuevos aires conceptuales» de la LECrim, debiera convenirse, en
primer lugar, que denominaciones de la parte acusada tales como sospechoso, investigado,
querellado y denunciado se refieren, todas ellas, al sujeto sobre el que pende una investigación
preliminar; en segundo lugar, que imputado —expresión ahora sustituida por «encausado»—
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es el sujeto sobre el que ha recaído un primer acto formal de imputación; en tercer lugar,
procesado es el sujeto contra el que se ha dirigido el auto de procesamiento; en cuarto lugar,
acusado es el sujeto contra el que ha recaído la acusación; y, al fin, en quinto lugar, condenado
o absuelto es la persona sobre la que pende una sentencia de condena o absolución,
respectivamente.
2. La persona jurídica y los programas de cumplimiento

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, operó una relevante reforma en este código sustantivo,
al incorporar, con excelente criterio, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, el
art. 31 bis CP, establece, en su apartado primero, desde entonces, que en los supuestos
previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la
misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas
físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su
actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Como es lógico, esta responsabilidad penal, de las personas jurídicas —al igual que la de
las físicas— será depurada en el correspondiente proceso penal. Ahora bien, la capacidad de
control frente a la propia pulsión delictiva, de una persona física, no puede equipararse a la de
las personas jurídicas. Estas personas jurídicas se ven expuestas, en efecto, a unos riesgos tan
sumamente gravosos en su gestión empresarial, que no pueden, ni deben ya depositar su
confianza, de manera exclusiva, en los mecanismos clásicos de control negocial y contable de
otro tiempo, pues su indubitada buena fe, transparencia y eticidad, en la aplicación de la
normativa penal, carecerán de valor, a efectos probatorios, para la exoneración o minoración
de responsabilidad punitiva, si no se ven acompañadas, a su vez, por programas de prevención,
cumplimiento y cooperación. Así, pues, el empoderamiento empresarial —o completa elusión
del riesgo— de las personas jurídicas no vendrá ya acreditado, como acontecía no hace
demasiado tiempo, con el mero, sencillo y puntual cumplimiento de la normativa, sino que se
hace preciso, para gozar de la anhelada estabilidad, normalidad y fijeza, instaurar, en cada
empresa, una suerte de «monitorización empresarial», que ha de pasar por dar obligada entrada
a programas de cumplimiento.
Y es que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, introduce una relevante novedad en el
apartado cuarto del referido art. 31 bis del Código Penal, nada menos que la exención o
minoración de la responsabilidad penal ante la acreditación de la adopción y ejecución de un
programa de cumplimiento: «la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes
de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y
gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión».
Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición del apartado anterior
deberán cumplir, según prosigue el mismo precepto 31 bis del CP, en su apartado quinto, los
siguientes requisitos: 1º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los
delitos que deben ser prevenidos; 2º Establecerán los protocolos o procedimientos que
concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de
decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos; 3º Dispondrán de modelos de
gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que
deben ser prevenidos; 4º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e
41
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del mo-

delo de prevención; 5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas que establezca el modelo; 6º Realizarán una verificación
periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la
organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan
necesarios.
A) Concepto, naturaleza, fundamento y fines de los programas de cumplimiento

Los programas de cumplimiento cooperativo constituyen novedosos modelos, planes o
estrategias de prevención o, cuando menos, de minoración del riego de materialización de
potenciales irregularidades o ilícitos, atribuibles a las personas jurídicas. Estos programas de

cumplimiento se encuentran, en esencia, integrados por un conjunto de normas, principios,
reglas y valores, tanto éticos como jurídicos, destinados, en esencia, a instaurar y mantener
una constante relación de cooperación entre la empresa y la Administración de Justicia, basada
en los más elementales principios de transparencia, confianza y lealtad, que dote de seguridad
jurídica la actividad desarrollada, en el seno cooperativo, por sus directivos, empresarios,
trabajadores y clientes.
Los programas de cumplimiento son de naturaleza público-privada, por cuánto, aunque en
su gran mayoría, sean de inspiración, instauración y mantenimiento privados, se fundamentan,
sin embargo, en su totalidad, en el fomento de la relación, comunicación y cooperación con la
Administración de Justicia siendo además, al término, revisados, controlados y Fiscalizados
por nuestros Juzgadores.
El fundamento esencial de estos programas de cumplimiento reside en la instauración,
fomento y consolidación de un nuevo movimiento jurídico, ético y cultural: el de la
autorregulación, la cooperación y el cumplimiento, cuyos principios vertebradores esenciales
son la reciprocidad, la transparencia, la colaboración, la confianza, la lealtad, la
proporcionalidad, la buena fe y la búsqueda del entendimiento mutuo.
Los fines esenciales de los programas de cumplimiento han de identificarse, de un lado,
con la estabilidad, seguridad, predictibilidad o previsibilidad de las relaciones de los miembros
de las empresas, así como, de otro, con la evitación o, al menos, la minoración de la
litigiosidad, merced a la exención o graduación a la baja de la condena.
La nueva cultura del cumplimiento cooperativo entre el Estado y las empresas no viene tan
sólo a cubrir los déficits, los defectos de organización o las debilidades de procedimiento
interno de las empresas —que también— sino, fundamentalmente, a operar una auténtica
transformación de nuestra Justicia empresarial, en tanto en cuánto las empresas, públicas o
privadas, de cualquier naturaleza, tamaño, financiación y fines, se ocuparán, en estrecha
colaboración con el Estado, de su propia autorregulación. Y ello con un doble objetivo o
finalidad: primero, preventivo, el de la elusión, neutralización o minimización de los riesgos
de todo orden, en especial administrativos, tributarios y penales, en que pudieren incurrir; y
segundo, represivo-colaborativo: una vez advertida la irregularidad o el ilícito, para afrontar
un procedimiento en el que la empresa asume el «injusto», ilustra al Juzgador, asume la
condena y repara el daño, a cambio, eso sí, de la minoración de la sanción, como si de una
conformidad premiada se tratase.
B) Sujetos de los programas de cumplimiento

La implementación y ulterior mantenimiento del programa de cumplimiento correrá a cargo
del compliance officer (oficial de cumplimiento o, mejor aún, responsable del cumplimiento),
una figura a mitad de camino entre su vinculación privada a la empresa (elegido mediante una
suerte de concurso interno) y su compromiso público con el Estado (observador, vigilante y
controlador, en apariencia imparcial, de los riesgos de supuestas irregularidades o ilicitudes),
cuyo nombramiento, relación laboral, estatuto jurídico, funciones, límites y responsabilidades
42
no se encuentran todavía bien definidas legalmente. Y es que el Estado delega la función de

implementación de programas preventivos y ulterior investigación de hechos punibles, a la
propia persona jurídica generadora de riesgo.
Este «desplazamiento» de la función preventiva-represiva del Estado, a una persona
jurídica, generalmente privada, conlleva una definitiva apuesta del principio de oportunidad,
por una colaboración público-privada, en el marco de una nueva cultura cooperativa, en aras
a minimizar la litigiosidad. Naturalmente, esta voluntaria adhesión a una cultura cooperativa
y consiguiente implementación de programas de cumplimiento en las empresas conlleva una
transformación del proceso judicial frente a las personas jurídicas, al punto de decantarlas, a
pesar del ilícito, por la absolución, pues aquellas que puedan acreditar suficientemente la
existencia de dichos programas quedarán eximidas de responsabilidad.
La garantía de legalidad de la eximente de responsabilidad, ante la adecuada

implementación de un programa de cumplimiento, viene determinada por la supervisión
judicial en el marco de un proceso con todas las garantías, para evitar que dicha
implementación sea una mera apariencia, una formalidad sin contenido alguno, un ficticio
marketing empresarial, en definitiva, una ficción empresarial. Los compliance officers están
comprometidos en la política de cumplimiento normativo, observancia de la legislación hasta
sus últimos extremos y tolerancia cero frente al fraude. Así, y sin perjuicio de que la completa
elusión del riesgo, en una suerte de aspiración a la probabilidad 0, no existe, todos los
miembros de la empresa —directivos, empresarios, trabajadores y clientes— estarán
implicados en el programa, pues la acreditación en juicio de la suficiencia, eficiencia y eficacia
del concreto programa de cumplimento empresarial instaurado, corresponderá no sólo a los
principales ideólogos, instauradores o gestores de este programa, sino también a todos los que
se hubieren relacionado o visto afectados, de un modo u otro, por el mismo. Y es que ha de
advertirse que todo el control interno de legalidad de la empresa no puede depositarse en
manos de unas mismas y únicas personas, en concreto, los responsables del cumplimiento,
pues si estos sujetos llegan a estar implicados, precisamente, en la comisión de los delitos que,
en una pura apariencia o ficción, trataban de eludir, entonces resultará imprescindible —para
desmantelar toda la estructura de delincuencia—, el testimonio de todos los miembros de la
empresa —por cercanos o alejados que estuvieren del programa—, así como toda suerte de
pruebas sobre la actividad de dicha empresa.
C) Contenido de los programas de cumplimiento

La regulación de un programa de cumplimiento contribuirá, de manera decisiva, a prevenir,
evitar o, de cualquier modo, impedir que el conflicto llegue a suscitarse, en aquellos casos,
perfectamente tasados, en que las empresas asuman el firme compromiso —y no sólo una mera
apariencia de tal— de contribuir eficazmente a mantener, con la Administración, un diálogo
actualizado, veraz y constante, sobre la base de principios tan elementales como la legalidad,
la confianza mutua, la buena fe, la proporcionalidad, la transparencia y la seguridad jurídica.
Una vez sentadas las bases esenciales del cumplimiento, éste deberá integrarse, sin perjuicio
de su dimensión predominantemente penal, en una suerte de compliance de alcance procesal-
sustantivo global, físico y digital, de ámbito nacional e internacional.
A la hora de delimitar el contenido sustantivo del cumplimiento, debe advertirse cuáles han
sido, además de los consabidos delitos de ámbito nacional, los principales riesgos o, mejor
aún, las vías de incumplimiento a las que se enfrentan, fundamentalmente, las empresas
multinacionales. La legítima aspiración a la legalidad, la eticidad empresarial o las buenas
intenciones corporativas no serán suficientes, por sí solas, si no van acompañadas de un
programa real de escrupuloso cumplimiento legal, acompasado con un adecuado sistema de
vigilancia, control y oportuna denuncia, ante los ilícitos más severos, para su ulterior
enjuiciamiento en sede judicial.
Entre tanto no se desarrolle una normativa específica (derecho legislado) y una
jurisprudencia consolidada sobre la interpretación y aplicación (derecho judicial) de dicha
normativa, hemos de concretar, así sea espontáneamente, como «requisitos mínimos», que, a
43
modo de estatuto básico, debe integrar todo programa de cumplimiento, para que pueda
predicarse del mismo, una política efectiva de prevención del riesgo y no una mera operación
de «apariencia» de buena imagen empresarial del mismo, para eludir la responsabilidad, los
siguientes:
a) Mapa de riesgos individualizado

Lógica consecuencia de un compliance propio para cada empresa, lo es la creación de una
«zona de riesgo» individualizada de esa concreta empresa, dónde consten, además, de manera
elocuente, sencilla, clara y, sobre todo, actualizada, además de responsable, las franjas de
riesgo consideradas con probabilidad máxima, intermedia o escasa. La elaboración de este
mapa de riesgos conlleva, como es lógico, conocer, de primera mano, toda la actividad de la
empresa —tanto la frecuente, como la ocasional—, así como las posibles irregularidades —en
todos los órdenes— y muy especialmente los tipos delictivos penales, que constituyan, para
esa concreta empresa, un riesgo real. El mapa de riesgos reportará el nivel exacto de riesgo
que cada concreta empresa está dispuesta a soportar, En este mapa de riesgo existen las
denominadas «materias transversales», por contraste a las que pudiéramos titular como
«materias troncales» de esa concreta empresa.
Este mapa de riesgos, para ser integral, global y omnicomprensivo, deberá incorporar no
sólo el alcance de riesgo concretamente permitido por cada empresa, sino también su legítima
estrategia o planificación preventiva, que, además y en su caso, ha de estar coordinada con la
de aquellas otras con las que forma un grupo de empresas. Y es que el mapa de riesgos tan
sólo podrá ser diseñado, en buena lógica, a partir del conocimiento puntual y actualizado de la
planificación inmediata de cada empresa o grupo de ellas.
El mapa de riesgos habrá de contener, por lo demás, la abierta posibilidad de acudir a la
mediación, cuando las partes sean proclives a la adopción de un acuerdo.
b) Responsable del cumplimiento

El nombramiento de la figura del responsable del cumplimiento es esencial a todo programa
de cumplimiento eficaz. Y ello por tratarse de un «enlace» necesario —en una suerte de
relación de «confianza recíproca»— entre el Estado y los miembros de la empresa. No existe
una solución ideal respecto de su nombramiento interno entre las personas de la propia em-
presa —si ostenta «interés objetivo» carece de independencia y, en consecuencia, tal vez de
imparcialidad— o externo, entre personas totalmente ajenas a la empresa, como sucede con el
sistema ombudsman —si carece de todo «interés objetivo», gozará de independencia e
imparcialidad, pero no tendrá, es de prever, información puntual, actualizada, profunda y
profusa de todos los entresijos de la empresa.
El responsable de cumplimiento —sea interno o externo— habrá de contar, eso sí, con
conocimientos suficientes no sólo para implantar el compliance, sino también, para defender
su vigencia y suficiencia en el proceso judicial que llegue a entablarse frente a la empresa,
Esta figura del responsable de cumplimiento: ha de ser un profesional cualificado,
especializado e independiente que, en primer término, denuncie todas las actividades
empresariales que tengan apariencia de irregularidad o ilicitud; y al término, en el proceso,
defienda lo que proceda: sea que incurrieron en un riesgo imprevisible, sea que se encontraban
dentro de los límites de riesgo tolerados por la empresa, pero que no fueron suficientes.
c) Canal de denuncias
El responsable del cumplimiento recepcionará —y gestionará— las denuncias —anónimas
o identificadas— sobre los incumplimientos procedimentales o materiales de la empresa,
respecto del programa empresarial comprometido. Su compromiso será triple a este respecto,
así: en primer lugar, habrá de responsabilizarse de la creación y posterior mantenimiento de
un canal de denuncias accesible, intuitivo, actualizado y sencillo; en segundo, habrá de
44
garantizar la confidencialidad y protección de la intimidad de los comunicantes, en su doble

vertiente de autodeterminación informativa y entorno virtual, a fin de evitar todo tipo de
posibles chantajes, represalias o castigos; y en tercero, habrá de gestionar adecuadamente los
contenidos denunciados, esto es, de dar curso a las denuncias que, en efecto, tengan un
fundamento real.
d) Certificación del programa

Todo programa de cumplimiento que se precie ha de gozar de una certificación externa,
esto es, de un título habilitante —y actualizado— de la idoneidad y efectividad de las medidas
implementadas, en esa concreta persona jurídica, para exonerar, atenuar o neutralizar sus
potenciales riesgos empresariales. Este certificado es un sello, una muestra o, si se prefiere,
una garantía de confianza del programa implementado, que desplegará sus efectos
benefactores no sólo sobre la propia empresa, sino también sobre todos sus miembros
(directivos, empresarios, socios, trabajadores, clientes), ante la Administración Pública, ante
las demás empresas y ante la sociedad, en general, en un entorno penal saludable y libre de
fraude. Las empresas que disfruten de este certificado gozarán, en principio y sin perjuicio de
su posible desvirtuación mediante prueba en contrario, de una presunción de veracidad, de
fiabilidad, de certeza, de fijeza, de predictibilidad, incluso, de honestidad y, al término, de la
tan anhelada seguridad jurídica. La magnitud, diversidad y disparidad de «certificaciones»,
provenientes de entidades privadas, referidas a similares programas de compliance, impone
que el Fiscal y el Juez deban examinar, caso por caso, la efectiva existencia, vigencia,
suficiencia y eficiencia de cada uno de estos programas, sin que la «certificación» otorgue, al
menos por ahora, a la empresa, plenitud probatoria en su defensa, como si de un documento
público se tratase.
D) Prueba del programa de cumplimiento
Una vez ensayados, establecidos e implementados los programas de cumplimiento acordes
al más exacto nivel de riesgo tolerado en cada concreto tipo de empresa, susceptibles de
actualizarse y modernizarse con el paso del tiempo, resulta obvio que su mera existencia no
conlleva, de manera automática, la exención de la sanción, sino que habrán de ser probados.
De probarse la suficiencia, la actualidad, la calidad, la transparencia, la eficacia y demás
favorables atributos —a juicio del Juzgador— del programa de cumplimiento, objeto de
enjuiciamiento, entonces la persona jurídica podrá quedar eximida de sanción, sin perjuicio,
claro está, una vez levantado el velo o caparazón, de la responsabilidad de sus socios, que
actúan conforme a los principios de autonomía, independencia y, en definitiva, libertad de
actuación respecto de su sociedad profesional.
El sometimiento empresarial a un programa de cumplimiento no conlleva, de manera
automática, una exención de la responsabilidad penal, pero sí constituye, en función del
distinto grado de fidelidad, confianza y compromiso adquirido por la empresa, respecto del
modelo de cumplimiento elegido, en adecuado contraste con su concreto perfil de riesgo, un
valioso mecanismo probatorio, al menos, de la inexistencia de voluntad defraudatoria que
contribuirá, de confirmarse los requisitos legalmente establecidos, a la probable determinación
judicial de la exención de la responsabilidad penal por la concreta actividad supuestamente
delictiva.
La existencia, vigencia y suficiencia del programa de cumplimiento será objeto de
valoración judicial individualizada y de respuesta unívoca: afirmativa —si era suficiente para
prevenir el delito muy a pesar de que, ello no obstante y aunque parezca contradictorio, esa
existencia, vigencia y suficiencia resultaron infructuosas, en cuyo caso la persona jurídica
quedará exenta de sanción— o negativa —no era suficiente para prevenir el delito y, en
consecuencia, será sancionada—.
En los procesos donde la persona jurídica pretenda acogerse a la exención de
responsabilidad, con razón en la existencia de un programa de cumplimiento, se produce un
desplazamiento de la carga de la prueba, pues tan sólo la persona jurídica conoce y puede
45
probar, a través de las personas físicas que la integran, la existencia, suficiencia y

cumplimiento del programa. En esta prueba de cargo de la existencia, vigencia, actualidad,
eficiencia y suficiencia del concreto programa de cumplimiento, sometido a investigación,
están comprometidos, como es lógico, todos los integrantes de la empresa —tanto directivos,
como trabajadores e incluso, clientes—, quiénes, en función de su distinta relación con dicha
empresa, asumirán el rol implícito a las distintas modalidades probatorias que contempla
nuestra legislación procesal, en esencia, la documental, testifical y pericial.
3. El responsable civil
El responsable civil es, finalmente, la persona frente a la que se dirige la pretensión civil
yuxtapuesta a la penal, para la reclamación del daño, restitución —en lo posible— de lo
sustraído e indemnización, en todo caso, del perjuicio ocasionado como consecuencia de la

comisión del hecho delictivo.
La responsabilidad civil será directa cuando pueda dirigirse contra los autores o, en su caso,
los cómplices del hecho delictivo. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces o
Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno».
Esta responsabilidad civil directa también corresponderá a las compañías aseguradoras.
La exención de la responsabilidad penal, como es sabido, no comporta la automática y
paralela exención de la responsabilidad civil, sino el desplazamiento de esta última
responsabilidad a un tercero, que variará en función de cual sea la concreta causa de exención
concurrente en cada caso.
Así, las personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensión —trastorno mental transitorio— y aquellas otras que, por sufrir alteraciones
en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alterada gravemente la con-
ciencia de la realidad quedarán exentas de responsabilidad penal (art. 20. 1 y 3 CP), pero serán
responsables civilmente, en su lugar, quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de
hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la
responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables (art. 118.1 CP).
De igual modo, la persona que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado
de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido
buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión,
o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión también quedarán exentas de responsabilidad penal (art. 20.2 CP) pero tanto el
ebrio, como el intoxicado serán, sin embargo, civilmente responsables (art. 118.2 CP).
También serán responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, según
el art. 120 CP: 1º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos
cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan
en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia; 2º Las personas naturales
o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de
cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando
los medios de los que sean titulares; 3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de
delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que
los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los
reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho
punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción; 4º Las
personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los
delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el
desempeño de sus obligaciones o servicios; 5º Las personas naturales o jurídicas titulares de
46
vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización
de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
Finalmente, el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás
entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente, conforme establece el art. 121
CP, de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,
cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos
servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
47
LECCIÓN 8 LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
I. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO.

1. Concepto.
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho, integrantes de un requisito del tipo penal,
que precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del objeto procesal,
así como su consiguiente declaración por el Tribunal del orden jurisdiccional competente.
2. Requisitos.
Tienen las siguientes características:
a) Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica
previa e independiente del objeto principal. Son cuestiones pertenecientes al fondo o a
la fundamentación de la pretensión penal
b) Las cuestiones prejudiciales deben ser relevantes para la enjuiciamiento del objeto
procesal, lo que llamamos juicio de relevancia. Se diferencian así las cuestiones
prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión.
En el caso de las cuestiones prejudiciales, lo que se somete a consideración de un tribunal
de otro orden jurisdiccional es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente y cuya
valoración debe ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto
procesal
c) Estos hechos precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho
material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la
pretensión principal
d) La competencia para valorar ha de corresponder, como regla general, al Tribunal del
orden jurisdiccional competente. De dicha regla general hay que excluir las cuestiones
prejudiciales incidentales, que constituyen la regla general en el proceso penal y cuya
resolución en sentencia no produce efecto alguno de cosa juzgada
3. Naturaleza y fundamentos.
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de
seguridad jurídica. El TC ha declarado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar
de existir para los órganos del Estado.
El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, ya que si los Tribunales decidan las cuestiones prejudiciales
a su antojo, se vulneraría el principio non bis in idem.
II. CLASES.
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza yefectos en:
1. Heterogéneas y homogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las
normas de Derecho penal.
Son heterogéneas las que deben decirse con arreglo a normas distintas del ordenamiento
penal.
48
2. Devolutivas e incidentales.
Atendiendo a los efectos procesales que produce el planteamiento de una cuestión prejudicial,
pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
A) Devolutivas.
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, deben
remitirse o plantearse ante el Tribunal del órgano jurisdiccional competente. Están reguladas
en los arts. 4 y 5 LECrim.
B) No devolutivas
Las no devolutivas (o incidentales) son las que pueden ser conocidas, incidentalmente, por el
Tribunal penal. Como regla general, las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas.
IV. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL.

1. Incidentales.
Todas las cuestiones prejudiciales son de fondo y deben ser enjuiciadas junto con el objeto
procesal. Por esta razón, el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales serán
tratadas por el órgano jurisdiccional del enjuiciamiento a la hora de dictar sentencia, sin
perjuicio que el Juez de Instrucción deba tomarlas en consideración a la hora de dictar un acto
de imputación o una medida cautelar.
2. Devolutivas.
El art. 4 LECrim establece que el Tribunal de lo Penal suspenderá el procedimiento hasta la
resolución de la cuestión por quien corresponda.
A) La suspensión del procedimiento.
El art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos meses
para el ejercicio, por la parte interesada, el derecho de acción ante el Tribunal del orden
jurisdiccional competente. Finalizado el plazo, el Tribunal podrá extender su conocimiento a
la cuestión prejudicial.
B) Planteamiento de la cuestión
Este presupuesto procesal debe ser examinado de oficio, aunque también puede la parte
interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en cualquier estadio del
procedimiento.
Por tanto, podrá invocarse la cuestión y otorgarse la competencia en la fase intermedia del
sumario ordinario y en calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento, plantearse en
el escrito de defensa como cuestión previa y dilucidarse en la comparecencia preliminar.
Una vez denunciada ante el órgano penal sin competencia para conocer de la cuestión
devolutiva, se deberá suspender el procedimiento penal hasta que recaiga sentencia firme en el
proceso civil o administrativo.
49
LECCIÓN 9 EL DERECHO DE ACCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN.
El derecho de acción penal es un derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de Derecho
y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una “notitia
criminis”, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictaruna resolución
motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del procesopenal.
El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso
penal, tan pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar a un
Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio, paraefectuar los actos
de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios para hacervaler, con eficacia, el
derecho fundamental a la libertad.
Se extraen las siguientes notas esenciales:
a) La defensa es un derecho fundamental

b) Su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surjala
imputación
c) Su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado
Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación, a través de la solicitud y obtención de
la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba e
impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia del hecho, bien la falta
de participación en él del investigado.
II. DERECHO DE DEFENSA DE LOS MENORES DE EDAD.
La Directiva (UE) 2016/800, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016,
relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales
establece que los menores sospechosos o acusados en un proceso penal serán informados con
prontitud acerca de tal condición y de los derechos siguientes: 1) Que el titular de la patria potestad
sea informado (art. 5); 2) A la asistencia letrada (art. 6); 3) A la protección de su vida privada (art.
7); 4) A estar acompañados por el titular de la patria potestad durante determinadas fases del
proceso que no sean las vistas; 5) A la asistencia jurídica gratuita (art. 18).
Asimismo, en la fase inicial del proceso en que ello resulte adecuado, será también informado
de su derecho a: 1) Una evaluación inicial (art. 7); 2) Un reconocimiento médico, incluido el
derecho a asistencia médica (art. 8); 3) La limitación de la privación de libertad y al uso de
medidas alternativas, incluido el derecho a la revisión periódica de la detención (arts. 10 y 11); 4)
Estar acompañado por el titular de la patria potestad durante las vistas (art. 15.1); 5) Estar presente
en el juicio (art. 16) y 6) Vías de recurso efectivas (art. 19).
III. CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA.

Sin perjuicio de la normativa referida a los menores de edad, que conviene tener presente, al
presunto autor de los hechos constitutivos de delito se le instruirá, sin demora injustificada, por
imposición del nuevo art. 118 de la LECrim, también de: 1) Derecho a ser informado de los hechos
que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de
los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para
permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa; 2) Derecho a examinar las actuaciones con
la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a
que se le tome declaración; 3) Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de
defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley; 4) Derecho a designar libremente Abogado; 5)
Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para
50
obtenerla; 6) Derecho a la traducción e interpretación gratuitas; 7) Derecho a guardar silencio y a

no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas
que se le formulen; y 8) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
1. Derecho de información.
El derecho de información, presupuesto esencial del derecho de defensa, se encuentra
expresamente previsto en el catálogo de derechos constitucionales de naturaleza fundamental del
art. 24.2 CE —«Todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos»—
.
El art. 118.1. a) de la LECrim, conforme a la nueva redacción operada por la reforma, reconoce
«el derecho —de toda persona a quién se atribuya un hecho punible— a ser informado de los
hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación
y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para
permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa».
La atribución o imputación delictiva, además de ser emitida en un lenguaje conocido, claro,
sencillo, comprensible y preciso, habrá de ser completa y exhaustiva, puesto que la omisión de
elementos fácticos, e incluso jurídicos, relevantes para la causa, conllevará, a buen seguro, ante
la ignorancia y desconocimiento del investigado, no sólo una desorientación e incertidumbre,
inconciliables con el refuerzo del derecho de información, operado por la reforma, sino, lo que es
más grave, una quiebra del derecho de defensa, y de principios tan elementales como la
contradicción y la igualdad de armas.
Así, pues, la información habrá de ser clara, sencilla, precisa, expresa, inequívoca, detallada,
exhaustiva, completa, veraz, actual y adaptada al lenguaje, comprensión, formación y capacidad
de cada concreto destinatario. Y ello sin perjuicio, claro está, de la «publicidad activa» o deber de
la Administración, en nuestro caso, de Justicia, de publicar una información general sobre el
estatuto básico o derechos mínimos de todo investigado/encausado, en garantía de la transparencia
que le resulta exigible, en las sedes electrónicas y páginas web propias.
La omisión de la debida ilustración del contenido de la acusación y del catálogo de derechos
que asisten al investigado puede ocasionarle, en función del perjuicio sufrido y de su concreta
repercusión en el procedimiento, una indefensión real y efectiva. Ahora bien, la indefensión
material provendrá, como parece razonable, de la acreditación de una privación de las facultades
de alegación, prueba e impugnación, motivadas por el desconocimiento de la información
omitida, que supongan una desventaja, un perjuicio, un desequilibrio, una desigualdad o, en su
caso, una lesión relevante en el inicio o itinerario del procedimiento.
2. Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el

derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.
El novedoso «derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar
el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración» contenido
en el art. 118.1º.b) de la LECrim parece, a todas luces, un afianzamiento o reforzamiento del
derecho de defensa, en su proyección del derecho a la información, establecido en el párrafo
anterior, toda vez que viene a garantizar no sólo que el derecho de información sobre el contenido
de la acusación y derechos procesales mínimos se haya, en efecto, ejercido, sino incluso, que lo
haya sido con una antelación temporal suficiente para no comprometer la ulterior declaración del
investigado.
Esta información habrá de ser trasladada, por lo demás, al investigado, tan pronto como exista
la más mínima probabilidad/verosimilitud/posibilidad de inicial apreciación e inminente
atribución, a una persona determinada, de la comisión de una actividad delictiva concreta, con
base en unos indicios sólidos, razonables, firmes, elocuentes, actuales y estables
51
La doctrina procesal penal se ha manifestado partidaria de solapar el momento del nacimiento

del derecho de defensa a un período, incluso, anterior a la admisión de la denuncia o querella,
toda vez que esa primera «investigación» judicial efectuada con vistas a iniciar o no la
«instrucción», se haría de espaldas al investigado, de no ofrecérsele la posibilidad de intervenir,
participar y ya ejercitar su más elemental derecho de defensa, por muy molesto que pudiera
resultarle, en un momento anterior, y determinante, de la iniciación o no, contra su persona, del
proceso penal.
Ello conllevaría que la persona, contra la que se entabla la denuncia o querella, pudiera
defenderse de los primeros indicios o sospechas vertidos frente a ella, que, eventualmente,
pudieren desencadenar la imputación judicial, incluso antes de haberse admitido aquellas
pretensiones, y, por ende, en un momento previo al inicio del proceso penal. El transcurso del
tiempo que media entre el exacto momento de la admisión de la denuncia o querella y aquél otro
en que el investigado tenga cabal conocimiento de los hechos que se le imputan y de los derechos
que le asisten, con eventual celebración, en su caso, de todas las diligencias que resulten
imprescindibles, discurre «de espaldas» a este investigado y, de generarse actos irrepetibles sin
contar con su intervención ni participación, puede esta situación de evidenciable desprotección
infligirle indefensión y conculcar su derecho de defensa. Es por ello por lo que la doctrina procesal
ha insistido, hasta la saciedad, en la relevancia de conectar o asociar el exacto momento de la
imputación con el surgimiento del derecho de defensa, momento que, por lo demás, no ha de
sufrir demora, retardo ni retraso alguno, bajo el aparente pretexto de no lesionar el honor del
«investigado», pues en otro caso quedaría burlado aquél derecho fundamental, al no haberse
podido ejercitar en las relevantes diligencias sumariales que, eventualmente, se hubieren
practicado durante el tiempo que media entre la mera sospecha delictiva y la primera imputación
formal.
3. Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo
con lo dispuesto en la ley.
Este «derecho a actuar en el proceso penal» viene referido al derecho de acceso al proceso, en
su vertiente de derecho de defensa, que despliega, a su vez, una triple proyección, ampliamente
debatida, analizada y secundada por la jurisprudencia, pero de la que, por desgracia, no se ha
hecho eco el Legislador: así, en primer lugar, la adquisición del status de parte procesal, con el
surgimiento del derecho de defensa y el despliegue de derechos que le son propios; en segundo,
el derecho a realizar alegaciones fácticas y jurídicas, a presentar actos de investigación, a proponer
pruebas y a intervenir en su práctica, así como a los demás actos para los que la Ley le faculte o,
al menos, no le excluya de manera expresa, merced a los principios de igualdad de armas,
contradicción y audiencia bilateral; y, al fin, en tercero, el derecho de impugnación de las
resoluciones desfavorables.
A) Derecho de acceso
Este derecho de acceso, en su vertiente de defensa, surge cronológicamente en el momento en
que el investigado tiene conocimiento, por vez primera, merced al derecho de información, de la
imputación. El Legislador ha concretado los momentos inicial y final del período o tramo
temporal del despliegue de efectos del derecho de defensa, y, en consecuencia, de todas sus
proyecciones o manifestaciones, al señalar, en el novedoso apartado segundo del art. 118 de la
LECrim, que «el derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente
previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena».
El Legislador incide, de manera expresa en la necesaria celeridad, urgencia e inmediatez de
las comunicaciones, al advertir, en el apartado quinto del art. 118 que «la admisión de denuncia
o querella, y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra
persona o personas determinadas, serán puestas inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente responsables».
52
Este derecho de acceso, como manifestación del derecho de defensa, por razón de la posición
pasiva del sujeto sometido a juicio, conlleva la entrada, de dicho sujeto, al proceso penal, con la
consiguiente adquisición del status de parte. Es por ello por lo que resulta imprescindible que la
comunicación sea, además de clara y precisa, lo más rápida, ágil y eficaz posible, resultando
válido cualquier medio siempre que la persona notificada, citada o emplazada se dé por enterada
del juicio (art. 180 II LECrim).
El contenido del derecho de defensa, en esta manifestación de acceso, en la parte pasiva, al
proceso, ha de consistir en oponerse frontalmente a la imputación a través de la solicitud y
obtención de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba
e impugnación que estime necesarios para acreditar la exculpación. Esta exculpación puede
orientarse bien a la inexistencia o ausencia de tipicidad del hecho, bien a la falta de participación
en él del investigado, a su ausencia de responsabilidad penal o la concurrencia de circunstancias

atenuantes de su culpabilidad. Estas proyecciones del derecho de defensa, que surgen al tiempo
de la comunicación de la imputación, podrán efectuarse o hacerse efectivas, con el necesario
asesoramiento técnico del Abogado.
Será a partir de este momento cuando, una vez ha adquirido, por el investigado, el status de
parte procesal, tendrá la carga procesal de la comparecencia, asistido por Abogado y representado
por Procurador, si no desea verse expuesto, en el mejor de los casos, a los desfavorables efectos
de una condena en ausencia (en los delitos con pena privativa de libertad inferior a dos años, art.
786 LECrim) o, en el peor, a la suspensión del proceso y expedición en su contra, bien de una
orden de detención (art. 487 LECrim), bien de una requisitoria de búsqueda y captura (art. 836
LECrim).
B) Derecho de alegación y prueba

Este elemental derecho de alegación y prueba, que presupone, a su vez, el exhaustivo y cabal
conocimiento de las fundamentaciones fácticas y jurídicas mantenidas en la imputación, entronca,
de manera directa, con los principios de igualdad de armas, contradicción y audiencia bilateral,
toda vez que el escrupuloso cumplimiento de aquellos derechos básicos —de recepción de toda
la información relevante para la defensa, primero, mediante una adecuada práctica de las
comunicaciones y de alegación y prueba, después— permitirá, a buen seguro, que el debate
contradictorio se mantenga, a lo largo de todo el proceso penal, ajeno a desequilibrios generadores
de auténtica indefensión.
El derecho a la práctica de la prueba es limitado y queda condicionado, en síntesis, al
cumplimiento de tres requisitos, ampliamente debatidos y asumidos por la doctrina y la
jurisprudencia: así, en primer lugar, su solicitud o propuesta en tiempo y forma; en segundo lugar,
su pertinencia y utilidad; y, al fin, en tercero, su relevancia para el resultado del proceso. Entre
tanto el cumplimiento del primer requisito —solicitud en tiempo y forma— depende de la pericia,
diligencia, solvencia y buena praxis de la parte procesal, y, sobre todo, de su defensor; el
reconocimiento de los restantes requisitos de pertinencia, utilidad y relevancia corresponde, como
es lógico, al Juez.
Una vez cumplidos estos requisitos o presupuestos previos, de diligente solicitud o instancia
procesal, así como de reconocida pertinencia, utilidad y relevancia material, la práctica de la
prueba sobre los hechos controvertidos, en condiciones de dignidad, previsibilidad e igualdad,
deviene imprescindible para desvirtuar la presunción de inocencia, pues no resulta concebible la
finalización de un proceso penal, en especial mediante condena, sin el ejercicio de este derecho
fundamental.
C) Derecho de impugnación de las resoluciones desfavorables

Es el derecho a los recursos, que, en el ámbito penal, adquiere relevancia constitucional.
53
El Legislador opera, en este segundo supuesto, de un modo desconcertante, puesto que, de un

lado, explicita un listado de derechos esenciales, del investigado, y, de otro, deja de mencionar,
en este mismo listado, derechos trascendentales, por estimarlos implícitos en el contenido de
aquellos. Con la manifestación de este genérico «derecho a actuar en el proceso penal para ejercer
el derecho de defensa» se estima cumplido el deber de información sobre su triple proyección de
adquisición del status de parte, derechos de alegación y prueba, así como acceso a los recursos.
Y ello naturalmente, aunque ni el investigado, ni, en ocasiones, su propio Abogado, identifiquen
o reconozcan esta triple proyección de efectos. Y es que el listado enunciado en el art. 118 de la
LECrim parece referido, en exclusiva, a una fase inicial, temprana o incipiente del proceso penal,
cuando las garantías procesales del sujeto pasivo del proceso penal, no sólo han de afianzarse o
reforzarse en esta primera etapa, sino también, y acaso con mayor intensidad, a lo largo de todo
el procedimiento y naturalmente, en todas sus instancias.
4. Derecho a la asistencia letrada.

Conforme al orden cronológico y lógico diseñado por la reforma, tras el derecho de
información y de acceso, o, incluso, de manera coetánea, surge el derecho a la asistencia letrada
Será el Abogado defensor quién articule, encauce o dirija, en definitiva, la defensa.
El derecho de defensa despliega, pues, una doble proyección: el de la defensa privada o
autodefensa y el de la defensa pública, a través de la designación de un Abogado de confianza o,
de cumplirse los requisitos legalmente establecidos, de un Abogado de la Justicia gratuita. En
ambos casos este derecho de asistencia técnica habrá de ser no sólo eficaz, sino también efectivo.
Este derecho de asistencia letrada ha sido, a su vez, configurado, por nuestra procesalística, como
un derecho/deber, de carácter o naturaleza irrenunciable, en la medida en que la voluntad adversa
del imputado al nombramiento de un Abogado de confianza provocará, ipso facto, la designación
de uno de oficio, y ello en cualquier fase del procedimiento.
En consecuencia, una vez que la persona a la que se atribuye la comisión del hecho punible,
toma conocimiento de la imputación, habrá de dar cumplimiento a la exigencia constitucional de
la asistencia técnica o pública del Abogado defensor, al objeto de preparar la pretensión
exculpatoria o, en su caso, incorporar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la res-
ponsabilidad penal, así como solicitar y obtener los medios de prueba que estimen útiles para la
defensa.
El derecho de defensa pública comprende, según el art. 118.2. II de la LECrim, «la asistencia
letrada de un Abogado de libre designación o, en su defecto, de un Abogado de oficio, con el que
podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración
por la policía, el Fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y
que estará presente en todas sus declaraciones, así como en las diligencias de reconocimiento,
careos y reconstrucción de hechos».
Este denominado «derecho a estar presente en todas las declaraciones, así como en las
diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos», que corresponde al
investigado, respecto de su Abogado, no presupone en sentido estricto, su sola personación o
presencia, sino también, como es lógico, su participación activa, mediante la emisión de
observaciones, puntualizaciones, conexiones o explicaciones que puedan contribuir, en beneficio
de su defendido, a negar, contradecir, minimizar o neutralizar la pretensión condenatoria, puesto
que, en otro caso, se trataría de un mero acompañamiento físico, de gran eficacia psicológica, no
hay duda, pero de escasa o nula relevancia jurídica.
La primera de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada, consistente en la necesaria
sintonía entre el defensor y defendido, ha de ser reclamada en todo caso si se pretende una defensa
real y efectiva, y no meramente testimonial, formal o ilusoria, toda vez que ciertamente el
Abogado asume, como se ha indicado, una función de apoyo técnico sin virtualidad decisoria,
pero la existencia de discrepancias, diferencias o desavenencias a la hora de preparar la pretensión
exculpatoria, minimiza, a buen seguro, la eficacia de la defensa y, en consecuencia, constituye
una quiebra de tan relevante derecho fundamental. El debido cumplimiento de esta proyección
54
del derecho a la asistencia letrada, a la que hemos calificado de «coincidencia o sintonía entre
defensor y defendido», habrá de intensificarse, por razones obvias, en los supuestos de asistencia
jurídica gratuita.
La segunda de las proyecciones del derecho a la asistencia letrada, consistente en la privacidad
de las comunicaciones entre Abogado e investigado, ha sido objeto de una minuciosa regulación
en la presente reforma. Así, el precepto 118.4º de la LECrim, establece que «todas las
comunicaciones entre el investigado o encausado y su Abogado tendrán carácter confidencial».
El derecho a la comunicación y entrevista reservada de todo investigado con su Abogado es
de tal relevancia que ha sido calificado, entre los propios miembros del Poder judicial, como un
requisito elemental o básico del proceso equitativo en una sociedad democrática.
El carácter confidencial de las conversaciones Abogado/investigado-encausado, de manera
conjunta a la imposición, a cargo de aquél profesional, del secreto profesional redunda no sólo en
beneficio del patrocinado, que podrá confiar plenamente en su defensor, con una narración de los
hechos cierta, espontánea y completa, sabedor de que la emisión de su testimonio no le
perjudicará, sino también del interés general, en la medida en que contribuye al esclarecimiento
de los hechos delictivos y conclusión exitosa de nuestros procesos penales.
Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la
ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el Juez ordenará la eliminación de la
grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas
circunstancias en las actuaciones (art. 118.4.II LECrim).
Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de
indicios objetivos de la participación del Abogado en el hecho delictivo investigado o de su
implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria (art. 118.4.III LECrim).
Finalmente, ha de tenerse en cuenta la ampliamente admitida doble proyección del derecho de
asistencia letrada del investigado en función de su situación personal. Así, entre tanto el derecho
a la asistencia letrada del investigado encuentra su fundamento en el precepto 24 de la CE; el
derecho de asistencia letrada del investigado, que, a su vez, se encontrase detenido o preso,
encuentra su fundamento en el precepto 17.3º CE («toda persona detenida debe ser informada de
forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detención, no pudiendo ser obligado a declarar. Se garantiza la asistencia de Abogado al detenido
en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca»), con todas las
manifestaciones enumeradas en el artículo 520 LECrim.
Las garantías se extreman, pues, cuando la persona investigada se encuentre detenida o presa,
por encontrarse en tales supuestos en una situación de vulnerabilidad tal que pudiera sentirse, de
cualquier modo, debilitada, presionada, forzada o inducida a mantener declaraciones, emitir
juicios, sostener pretensiones o realizar actuaciones que comprometen su derecho de defensa.
Pero el presupuesto procesal de la capacidad de postulación no se cumple únicamente con la
asistencia técnica del Letrado, siendo precisa, a su vez, la representación por Procurador, tal y
como impone el precepto 118.3º de la LECrim. Así, este precepto dispone, de manera expresa,
que «para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por
Procurador y defendidas por Abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen
nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para
hacerlo. Si no hubiesen designado Procurador o Abogado, se les requerirá para que lo hagan o se
les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que
se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su
actuación».
5. Derecho a la traducción e interpretación gratuitas.

El derecho a la traducción ha de referirse a los textos, escritos o documentos, y habrá de
desempeñarse con suficientes conocimientos técnicos del sistema jurídico procesal vigente en
55
cada momento y lugar; el derecho a la interpretación ha de enfocarse a las comunicaciones

verbales, que incluyen no sólo el mensaje oral auditivo, sino también los gestos, signos, señas,
posturas, etc. El derecho a la interpretación es irrenunciable, de donde se infiere su relevancia
capital, conjuntamente con el derecho de asistencia letrada, también irrenunciable, como
manifestación o proyección máxima del derecho de defensa.
Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que
se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos:
a) Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas
las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el
Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales.
Como puede desprenderse del tenor literal de este precepto, el derecho a la traducción
comporta que sea trasladada, una vez detectada la falta de comprensión del investigado, a una
lengua que comprenda, sin que, por fuerza, deba ser su lengua de origen o materna. En este
sentido, parece lo más razonable que sea el propio investigado quién precise, en la forma más
clarividente posible, con independencia de su origen o nacionalidad, cual sea el idioma o dialecto
que le resulta más sencillo, ágil y eficaz, para dotarle, en la medida de lo posible, de un traductor
e intérprete conocedor de ese concreto idioma o dialecto.
b) Derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga con su Abogado y que
tengan relación directa con su posterior interrogatorio o toma de declaración, o que resulten
necesarias para la presentación de un recurso o para otras solicitudes procesales.
Este derecho de traducción no afecta, como es lógico, sólo a la Policía, MF u órgano judicial,
resultando indispensable que, desde un momento incipiente del proceso, pueda el investigado
comunicarse con su Abogado, en una lengua que comprensa, con fluidez, dominio y seguridad, y
ello con vistas a trasladarle, con la máxima autenticidad, precisión y veracidad posibles, no sólo
su versión objetiva de los hechos empíricos de apariencia delictiva, sino también sus impresiones,
valoraciones, apreciaciones, percepciones y, acaso, emociones, todo ello de relevancia capital
para el desarrollo del procedimiento, tanto en materia de alegaciones como de práctica de la
prueba y, obviamente, de interposición de recursos.
c) Derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.
El derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral conlleva, como es lógico,
que el sujeto pasivo del proceso penal, además de entender perfectamente el idioma de sus
comunicaciones con los sujetos más relevantes en esta fase procesal (Abogado, Fiscal y
Magistrado), comprenda, asimismo, el conjunto de actos que integran el relevante juicio oral, y
ello de un modo especialmente intenso durante la práctica de las pruebas de cargo que permitan
desvirtuar su presunción de inocencia. Y es que tan sólo podrá defenderse, adecuadamente, si ha
comprendido, merced a una interpretación veraz, completa y exhaustiva, los relevantes actos que
se sustancian durante el juicio oral, así, entre otros, las declaraciones de testigos y peritos, las
calificaciones y los informes finales.
En el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea, la
interpretación de las actuaciones del juicio oral se realizará, según dispone el precepto 123.2º
LECrim, mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la
defensa del imputado o acusado.
La traducción simultánea parece ser la regla general, y la consecutiva, la excepcional; sin
embargo, lo cierto es que, en la práctica, y salvo que se acuda a la técnica de la simultánea por
«susurro» —consistente en la traslación de la comunicación a través de la superposición entre la
comunicación original y la interpretada, directamente al oído del investigado o encausado—,
sucederá al contrario, toda vez que nuestros Juzgados apenas disponen, por el momento, de
suficientes mecanismos tecnológicos ni recursos humanos para implementar la regla general de
la traducción simultánea.
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d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar
el ejercicio del derecho a la defensa. Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que
acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia.
Este derecho a la traducción escrita de los documentos supone una novedad, si bien,
probablemente por razones económicas, no resulta ilimitado, quedando condicionado a que
dichos documentos resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho de defensa. El
legislador excluye del concepto jurídico indeterminado referido a la denominada «esencialidad»
de los documentos, conditio sine qua non de su imprescindible traducción, las resoluciones que
acuerdan la prisión, el escrito de acusación y la sentencia.
e) Derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.
Este derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento
pertenece o, mejor aún, puede ejercerse, de manera exclusiva, por el interesado, esto es, por el
sujeto pasivo del proceso penal, en principio, sin necesidad de asistencia técnica alguna, aún
cuando puede también hacerlo, como es lógico, asistido por su Abogado.
La referida solicitud habrá, pues, de ser trasladada al Juez, quién, en caso de haber sido
redactado el concreto documento en una lengua incomprensible para alguna de las partes, podrá
solicitar su traducción, con vistas a analizar, en el supuesto concreto, la efectiva «esencialidad»
del documento o, en otro caso, su accesoriedad o infertilidad de cara a introducirlo o descartarlo,
para preservar el derecho de defensa, en el debate contradictorio.
Sin perjuicio de que este precepto se refiere a la solicitud de introducción o incorporación, al
proceso, de documentos considerados esenciales por el sujeto pasivo del mismo, nada impide que
pueda, asimismo, solicitarse, por esta vía, la traducción de documentos no referenciados, de
manera expresa, en el apartado anterior.
Los gastos de traducción e interpretación derivados del ejercicio de los derechos recién
analizados serán sufragados, según el art. 123.1.II LECrim, por la Administración, con
independencia del resultado del proceso.
Una vez establecidos los derechos de traducción e interpretación gratuitos, en el primer
apartado del precepto 123, el Legislador destina los apartados dos a seis, al desarrollo de dichos
derechos —traducción en plazo razonable; suspensión de plazos procesales; preferente asistencia
física de intérprete y, en su defecto, por medio de videoconferencia o de cualquier medio de
telecomunicación; grabación audiovisual de la manifestación original y de las interpretaciones
orales o en lengua de signos—, así como, en su caso, al establecimiento de ciertas excepciones
—sustitución de la traducción simultánea por la sucesiva, a la que ya nos hemos referido;
prescindible traducción de ciertos pasajes irrelevantes o accesorios de documentos esenciales;
sustitución de traducción escrita de documentos por resumen oral—, que serán, en todo caso,
asentados, redefinidos y depurados por vía jurisprudencial.
6. Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a

alguna o algunas de las preguntas que se le formulen
El art. 118.1. g) LECrim reconoce el «derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si
no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen».
El derecho a guardar silencio ha de referirse, en buena lógica, a las cuestiones relacionadas
con la investigación penal y no, desde luego, con otros extremos de imprescindible conocimiento,
como puedan ser la identificación de la persona o, en su caso, la averiguación sobre su capacidad.
La información, al investigado, desde un momento incipiente del proceso, de este derecho a
guardar silencio se convierte en presupuesto esencial para su ejercicio, toda vez que tan sólo podrá
adoptar este comportamiento si tiene conocimiento del derecho que le asiste.
Este derecho a guardar silencio asiste a su beneficiario, tanto respecto de la totalidad de
interrogatorios planteados, no prestando declaración alguna, como a su parcialidad, decidiendo el
mismo, tras el debido consejo y asesoramiento técnico, cuáles son, en el interrogatorio al que
57
decida someterse, las preguntas a las que desea responder y cuáles aquellas otras que prefiere, por
el contrario, no contestar.
El silencio ha de identificarse con la omisión de respuesta alguna, sin que ello deba ser
valorado, interpretado, ni mucho menos enjuiciado como admisión tácita o interna de los hechos
delictivos, sino pura y sencillamente como una opción silente que ha sido identificada, por lo
demás, por los especialistas, con la constante emisión del vocablo «soy inocente».
7. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable

Finalmente, el art. 118.1. h) LECrim reconoce el «derecho a no declarar contra sí mismo y a
no confesarse culpable».
Estos derechos fundamentales, que, a su vez, constituyen manifestaciones elementales del

genérico derecho de defensa, vienen a potenciar la libertad de elección del ejercicio de auto-
defensa, en la medida en que otorgan absoluta libertad, al investigado o encausado, para mantener
pretensiones exculpatorias o, en otro caso, para limitarse a no declarar en sentido alguno.
8. Otros derechos básicos del investigado: derecho a la última palabra, a la dignidad, a la

presunción de inocencia y a la congruencia penal
El derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 de la LECrim será respetado cuando,
habida cuenta del desequilibrio existente entre las partes, el investigado/encausado, en efecto,
tenga la posibilidad de ser oído en último lugar
El derecho a la dignidad conlleva, como es lógico, que el investigado/encausado, al igual que
la víctima y restantes personas que participan en el proceso penal, sea tratado con todo respeto,
en sentido amplio, a su honor, dignidad e integridad.
El derecho a la presunción de inocencia presupone lo siguiente: en primer lugar, que el
investigado/encausado será considerado inocente durante todo el proceso penal, esto es, desde la
primera atribución delictiva hasta la sentencia o resolución judicial firme; en segundo, que esta
presunción de inocencia tan sólo podrá ser desvirtuada conforme a la prueba de cargo practicada
en el juicio oral —excepción hecha, claro está, de la prueba anticipada y preconstituida— con
absoluto respeto a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración así como, en la
medida de lo posible, con publicidad y concentración; y al fin, en tercero, que en ausencia de
prueba de cargo relevante para desvirtuar los elementos constitutivos del delito, se resolverá la
absolución.
No debe, finalmente, olvidarse que el derecho a la congruencia penal constituye, por lo demás,
una de las garantías esenciales del proceso penal, habiéndose advertido, de manera unívoca y
constante, que ningún acusado podrá ser condenado por hechos distintos a los integrantes del
objeto del juicio oral.
IV. REFUERZO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LOS SUPUESTOS

DE DETENCIÓN Y PRISIÓN PROVISIONAL
El art. 520 de la LECrim establece los nuevos parámetros de la detención y prisión provisional,
al tiempo que intensifica los derechos y garantías de los investigados que, a su vez, hubieren sido
detenidos o se encontraren presos.
Así, el apartado primero del referido art. 520 señala que «la detención y la prisión provisional
deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona,
reputación y patrimonio. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla, así como
de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen
de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información. La detención
preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las
58
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en

la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá
ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. En el atestado deberá reflejarse el
lugar y la hora de la detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o en su caso,
de la puesta en libertad».
Una vez establecidos los parámetros generales de adopción de estas radicales medidas
cautelares, el Legislador intensifica, en el apartado segundo del art. 520 LECrim, los derechos
que asisten al investigado en estas condiciones de detención o privación de libertad al señalar que
«toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en
una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones
motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente
de los siguientes:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de
las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar Abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo
527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía
geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de Letrado, se facilitará al detenido
comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación
sea imposible.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la
legalidad de la detención o privación de libertad».
De entre el conjunto de derechos básicos o elementales del detenido, resalta, por su

trascendencia, este derecho de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para
impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Así, pues, este derecho asiste a todo
investigado o encausado privado de libertad, quién a través de su Abogado, podrá acceder a
elementos esenciales de la investigación y ello aunque se hubiese decretado el secreto. El Juez
habrá de ser cauteloso, eso sí, a la hora de determinar a qué actuaciones podrá tener acceso, con
el objeto de que ello permita, al investigado, impugnar su privación de libertad, sin que suponga,
al propio tiempo, una burla del secreto que comprometa de forma grave o, peor aún, frustre el
resultado de la investigación.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora
injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada
momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se
comuniquen a la oficina consular de su país.
f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su
elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su
caso, del funcionario que designen el Juez o el Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 527.
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener
correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no
comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de
personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades
del lenguaje.
i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el
de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras
Administraciones Públicas.
59
j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones

para obtenerla.
Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta
a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la
legalidad de su detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el
detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible.
En este caso, deberá entregársele, posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de
derechos en una lengua que comprenda.
Como puede observarse, la forma de comunicación de los derechos que asisten al investigado
difiere en función de su concreta situación personal. En tanto la información al investigado ha de

transmitirse de manera verbal cuando no se encuentra privado de libertad, este mismo derecho de
información se refuerza en los supuestos de detención y su contenido habrá de ser, asimismo,
trasladado por escrito, en una lengua que comprenda.
En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración escrita de
derechos durante todo el tiempo de la detención.
La información a que se refiere el apartado anterior, según establece el art. 520.2.bis LECrim,
se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario. A estos efectos
se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra
circunstancia personal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el
alcance de la información que se le facilita.
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Lección 10. El objeto del proceso penal.

I.LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL.
El art. 100 LECrim indica que, en nuestro ordenamiento procesal, cabe la posibilidad de acumular
al ejercicio de la acción penal la interposición de una pretensión civil de resarcimiento.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues, los diferentes objetos del
proceso penal.
II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL.
El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva.
Se entiende por pretensión penal la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que
se solicita del Juzgado o Tribunal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida
de seguridad, fundada en la comisión de un hecho punible.
Se destacan de aquí los siguientes elementos esenciales:
1. Requisitos subjetivos.
El elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del
acusado.
En el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades de la cosa juzgada civil, ni la “causa
petendi”, ni la identidad de las partes acusadoras pueden erigirse en elementos esenciales de la
pretensión penal.
Sin embargo, la determinación e identificación del acusado forma parte del objeto procesal, de
forma que existen tantas pretensiones cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la
acusación, aun cuando ella se funde en la comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado debe darse en la fase instructora, pues es una de las funciones
esenciales del sumario la determinación de la legitimación pasiva.
Dicha función se asume mediante el “auto de procesamiento” (proceso penal común para delitos
muy graves) y mediante el auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (auto de PPA) en el
abreviado, de forma que, según doctrina del TC, “nadie puede ser acusado, sin haber sido con
anterioridad declarado judicialmente investigado”. La jurisprudencia del TS ha declarado que el
denominado auto del PPA cumple con la función esencial de determinar al investigado o la
legitimación pasiva.
2. Requisitos objetivos.
Hay que distinguir aquí entre la fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.
A) La fundamentación fáctica: el hecho punible.
Viene determinada por la atribución al acusado de la comisión de un hecho punible.
Se entiende por hecho punible el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter
homogéneo, es decir, el hecho tal y como aconteció en la realidad externa y desprovisto de toda
calificación jurídica, salvo en lo referido al bien jurídico protegido por la norma penal de forma
tal que, en caso de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan sólo será posible su
subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo,
sin que pueda el Tribunal condenar al acusado por una calificación distinta que no haya sido
previamente objeto de acusación.
61
a) El hecho natural y su indivisibilidad.

El objeto procesal penal viene determinado por un hecho anterior y externo del proceso. Esto es
una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad
jurídica.
Nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación. Así, la
aparición, con ocasión de la práctica de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible
distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del juicio al efecto
de practicar una “sumaria instrucción complementaria” y deducir una nueva acusación. Tampoco
puede un mismo hecho histórico ser objeto de una doble condena penal (“non bis in idem”).
Por consiguiente, el objeto del proceso penal se integra también con la identidad objetiva o del
hecho punible, entendido como hecho histórico o natural. A través de la acusación queda
delimitado como un antecedente histórico en tanto conforma una unidad.
En el proceso penal rige el principio de la indivisibilidad del hecho punible. A las partes les está
vedado, en la fase de juicio oral, el poder de disposición fáctico, pues el Tribunal está obligado a
descubrir la verdad material y ha de ser exhaustivo en complementar la actividad probatoria no
aportada o no ejecutada a fin de que el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica,
sin que las partes puedan condicionar la actividad cognoscitiva y decisoria del Tribunal.
b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico.
No todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sólo los hechos aparentemente típicos.
A los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho no constituye,
en principio, elemento esencial alguno. También en el proceso penal rige la máxima de “iuri novit
curia”, por lo que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las
pertinentes normas del Código Penal.
Ello no obstante, la individualización de las normas jurídicas no constituye una potestad absoluta
e incondicionada del Tribunal. El TC y el TS exigen que los cambios en la calificación del hecho
punible respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento
sustantivo, de forma que, en aras de la protección del derecho de defensa, se impone una
limitación al “iura novit curia”: el Tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por
la acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas
penales tuteladoras de bienes jurídicos homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación
jurídica obedezca a un simple error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.
La doctrina constitucional de la “homogeneidad del bien jurídico” se impostó en la LECrim en su
art. 789.3, conforme al cual “la sentencia no podrá condenar por delito distinto cuando éste
conlleve una diversidad del bien jurídico protegido”.
B) La fundamentación jurídica: el título de condena.
El objeto procesal penal viene determinado por la identidad subjetiva (el acusado), la identidad
objetivo (el hecho punible) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a estos requisitos también exige el art. 650.2º LECrim que en el escrito de acusación se haya
de reflejar “la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan”.
Así, cabe preguntarse si la calificación penal integra o no el objeto del proceso penal.
Desde el punto constitucional, la respuesta es negativa, por lo que nunca pueden trasladarse a
través del recurso de amparo vulneraciones a eventuales vinculaciones a la calificación jurídica
que no se reconduzcan a la doctrina de la homogeneidad de bien jurídico.
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C) La petición.
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en
principio, su individualización corresponde al Tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS ha
declarado contrario al art. 24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada
por la acusación, pudiendo imponer de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia
se convierte también en objeto del proceso penal.
Así pues, el objeto del proceso penal quedar determinado por la petición de una pena principal
sustanciada en un hecho históricamente homogéneo típico y por la identidad del acusado.
3. Requisitos formales.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia judicial, querella,
iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la
instrucción, pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.
A) La fase instructora.
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble: contribuye a la
aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho punible; y asume la
función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la
pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras. También en el
proceso penal rige el principio de aportación, son las partes acusadoras a quienes les incumbe la
carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo de los hechos investigados
en el sumario. De aquí que la “conclusión primera o principal” del escrito de calificación
provisional haya de contener “los hechos punibles que resulten del sumario”.
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el hecho punible, no ocurre
lo mismo con su función subjetiva en la que determina definitivamente la legitimación pasiva,
pues “nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado o declarado investigado”
por el Juez de instrucción.
B) El escrito de acusación.
El escrito de acusación del PPA o escrito de calificación provisional en el proceso común sirve
para formalizar la pretensión penal, cumpliendo una función similar a la del escrito de demanda
en el proceso civil.
El escrito de acusación necesariamente ha de contener la descripción del hecho punible, la
determinación del acusado, la calificación legal de los hechos y la pena que se solicita.
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, al
tiempo que se determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria
en el juicio oral.
C) Las conclusiones definitivas.
La pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, pues puede ocurrir
que, como consecuencia de la ejecución de la prueba, se pongan de manifiesto distintas
calificaciones jurídicas o se produzca una mutación esencial de la pretensión como consecuencia
de la entrada de nuevos hechos punibles.
Por ello, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus calificaciones provisionales y
transformarlas en definitivas.
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El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que gozan las partes
acusadoras para modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, la cual queda definitivamente
fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente con
respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas.
4. La litispendencia.
A) Requisitos.
La litispendencia exige la concurrencia de las tres identidades del art. 222 LEC: identidad
subjetiva, objetiva y causa de pedir.
Pero no rige en el proceso penal la doctrina de las tres identidades, sino que las únicas
determinantes de la litispendencia penal son la que integran el objeto del proceso penal: identidad
del acusado y el hecho punible.
Como en el proceso penal pueden concurrir múltiples partes acusadoras y que a ellas no se
extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la
litispendencia es la de la persona del acusado. De dicha regla general tan solo cabe exceptuar los
procesos instaurados por la comisión de un “delito privado”, en los que, como consecuencia del
derecho a la no perseguibilidad del delite que asiste al ofendido, aquí sí se hace preciso cumplir
con la exigencia de la identidad subjetiva de la parte acusadora.
Lo mismo se afirma de la “causa petendi”, la cual no forma parte del objeto procesal, que se
circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible,
conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.
B) Efectos.
Cabe distinguir los efectos procesales de los materiales.
a) Procesales.
En el orden procesal, la litispendencia produce el efecto positivo de la “perpetuatio iurisdictionis”
y el negativo de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el
mismo acusado.
En virtud de estos efectos, está obligado el Juez de Instrucción a dictar una resolución motivada
de la “notitia criminis”, la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en este segundo caso,
puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el proceso
común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las Diligencias Previas, apertura del juicio
oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso abreviado.
Dicha “perpetuatio iurisdictionis” es trasladable a todas y cada una de las instancias. De este
modo, el TS, a fin de evitar las auténticas manipulaciones del Juez legal que pudieran cometer los
aforados, ha declarado que, una vez abierto el juicio oral, el TSJ, como consecuencia de la
“perpetuatio iurisdictionis”, no pierde su competencia por el hecho de la renuncia al acta de
diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la apertura
de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual exista ya una instrucción en curso
sobre el mismo hecho. Si así sucediera, habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero o
suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia. La litispendencia constituye
un auténtico presupuesto procesal, por lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro
de la instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como “artículo de previo y especial
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pronunciamiento” al amparo del art. 666.1º LECrim o como una cuestión previa en la audiencia
preliminar del abreviado, que puede plantear tanto la defensa como el MF.
b) Materiales: la interrupción de la prescripción.
El efecto primordial de litispendencia es la interrupción de la prescripción.
La interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella
ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación
dentro de los seis meses, contados respectivamente a partir de la incoación del proceso penal por
delito, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al momento
de la presentación del acto de iniciación.
C) Momento en el que surge la litispendencia.

Los efectos procesales de la litispendencia (la “perpetuatio iurisdictionis” y su efecto negativo o
excluyente) se producen desde el momento de admisión a trámite de la “notitia criminis”, puesta
que es a partir del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha
trasladado al Juez la sospecha sobre un hecho punible que ha de ser investigado. Concurre, a partir
de ese momento, la identidad objetiva necesaria para que el objeto procesal, que no se integra
mediante la calificación jurídica, quede perfectamente determinado.
III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA
PRETENSIÓN CIVIL A LA PENAL.
1. Régimen legal y fundamento.
El fundamento de la acumulación de la “acción” civil a la penal deriva de la economía procesal.
2. Concepto y elementos esenciales.
Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, que puede acumularse a un
procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para plantearla en el correspondiente
proceso civil declarativo finalizado el proceso penal.
Por pretensión civil podemos entender la declaración de voluntad, planteada ante el Juez o
Tribunal de lo Penal en un proceso penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el
responsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido
producir determinados daños en el patrimonio del actor civil, por el que solicita la condena de
aquél a “la restitución de la cosa, la reparación de daño o la indemnización de perjuicios”.
Se destacan como elementos esenciales:
A) Requisitos subjetivos.
Nos encontramos al actor y al responsable civil, en quienes han de concurrir los presupuestos
procesales específicos y de conducción procesal, la legitimación, activa y pasiva, y la postulación
procesal.
Tienen legitimación activa los “perjudicados” y pasiva los causantes de los daños, sea a título de
responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria. Son perjudicados las víctimas del delito: “toda
persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en
especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente
causados por la comisión de un delito” (art. 2.1.a Ley 4/2015 del estatuto de la víctima del delito).
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En el objeto procesal civil es necesaria la concurrencia de la identidad de ambas partes, actora y

demandada, y ello en virtud de los dispuesto en el art. 222.3 LEC, de aplicación supletoria, en
cuya virtud “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte”.
B) Requisitos objetivos.
Se trata de la fundamentación o “causa petendi” y por la petición o “petitum”.
a) La fundamentación.
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de un delito o acto
ilícito que haya producido una lesión al patrimonio (daño moral incluido) del actor civil.
Lo decisivo es la existencia de actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de

culpa o negligencia que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como prescribe el art. 1.089
CC.
A los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente que la responsabilidad penal
haya quedado extinguida por alguna de las causas del art. 130 CP, ya que la extinción de dicha
responsabilidad no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible haya existido. Lo
mismo acontece con la mayoría de las causas de exención de la responsabilidad penal del art. 20
CP que no impide que el hecho penalmente antijurídico y causante de un daño se haya producido.
Es más, es sostenible que, declarada la inexistencia del delito, pueda el Juez penal condenar
civilmente como consecuencia de la comisión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante
culpa o negligencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.
b) La petición.
La petición de la pretensión civil está sometida al principio que le es propio, el dispositivo. Aquí
el actor es dueño de su interposición y renuncia, que en cualquier caso ha de ser expresa,
vinculando mediante la petición la actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica del “petitum” es la de revestir la naturaleza de las pretensiones de
condena y, dentro de ellas, las de “dar”.
El objeto de la pretensión civil es la “restitución de la cosa, la reparación del daño y la
indemnización de perjuicios”, es decir, prestaciones de dar.
Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la comisión del delito o
devolver la cosa a su legítimo propietario. La restitución es procedente incluso en los supuestos
en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo que se trate de un tercero de
“buena fe” que haya adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla irreivindicable. Si
es no fuera el caso, habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la “acción de regreso” que
asiste al tercero contra el vendedor.
Aun cuando la pretensión civil resarcitoria ostente un carácter de condena, excepcionalmente
caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad.
Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los
menoscabos sufridos en una cosa.
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente por el art. 706.1 LEC:
si la prestación fuere personal, cabrá ejecución subsidiaria, y tan solo cuando fueren
personalísimos, entrará en juego lo dispuesto en el art. 112 CP, que faculta al Juez a ordenar que
sean cumplidas por el condenado, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en el art. 709 LEC,
que permite al Juez el establecimiento de multas coercitivas.
66
Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los
daños producidos pro el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución y
siempre que el delito produzca un perjuicio patrimonial. La indemnización comprende tanto los
daños materiales, como los morales del perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños ha de cuantificarse expresamente en la petición, no admitiéndose las
sentencias de condena “a reserva de liquidación”.
C) Requisitos formales.
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones
provisionales sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las conclusiones
definitivas. En tal supuesto se contravendría el principio de “prohibición de ampliación de la

demanda” y produciría indefensión al responsable civil. Es el escrito de acusación el que
determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del Tribunal.
En la instrucción puede el actor civil solicitar y obtener del Juez de Instrucción los embargos o
fianzas pertinentes y aseguradoras de la efectividad de la responsabilidad.
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede comparecer en la
instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión,
permitiéndose la intervención litisconsorcial, pero bajo una misma representación y dirección
letrada.
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la acción civil para
el correspondiente proceso declarativo, el MF, vía sustitución procesal, la ejercitará en su nombre.
IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MINSITERIO
FISCAL.
1. Naturaleza y fundamento.
En nuestro proceso penal rige, como regla general, el principio de acumulación de la pretensión
civil al proceso penal incoado, con la sola excepción de la renuncia o reserva de la acción civil
por el perjudicado. Pero si estas posibilidades no han sucedido, el MF viene obligado a ejercitar
la acción civil en el propio interés del perjudicado.
Esta acción por parte del MF supone un claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución
procesal en el que el MF actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado. No hace falta,
pues, que la “víctima” comparezca en un procedimiento penal en curso para ejercitar su acción
resarcitoria. Desde luego puede hacerlo a través del trámite del ofrecimiento de acciones o
simplemente adhiriéndose a la acción penal ya ejercitada, instando incluso el beneficio de
pobreza, si a él tuviere derecho. Pero no por su incomparecencia dejará de plantearse la pretensión
civil resarcitoria. La deducirá el MF ex arts. 108 y 773.1 LECrim.
2. Pluralidad de partes.
La posibilidad de que el MF ejercite la acción civil en interés del perjudicado no exonera al Juez
de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar en el procedimiento mediante el
referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación, vulneraría su derecho a la
tutela.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte
acusadora surge un fenómeno de pluralidad de partes, siendo pues necesario determinar la
capacidad de postulación entre el MF y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la
pretensión civil.
67
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al MF del ejercicio de la
pretensión civil. Pero el art. 108 LECrim impone la necesidad de que “haya o no acusador
particular”, ejercite la acción civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen
simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La única parte originariamente
legitimada es el perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil:
puede renunciarla, reservarla para el declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento
penal en curso. Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado
por el perjudicado (y no por el MF), lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el
órgano jurisdiccional; y así, en el improbable caso de que el MF instara un “quantum”
indemnizatorio superior al del perjudicado, se produciría una incongruencia “extra petita” si el

órgano judicial accediera totalmente a la pretensión civil del MF. Lo mismo sucedería en el caso
de interposición de los recursos: la única parte legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser
el perjudicado y no el MF con independencia de aquél, y ello sin perjuicio de que pueda adherirse
a un recurso interpuesto por el perjudicado.
La única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del MF subordinada
a la del perjudicado. La deducción de la pretensión civil por el MF, cuando exista pluralidad de
partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la
fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su
concesión, si la estimara de todo punto infundada.
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Lección 11. El inicio del proceso penal: actos de iniciación de imputación y de defensa.
I.INTRODUCCIÓN.
El proceso penal puede instaurarse de distintas formas y las primeras actuaciones urgentes que se
desencadenan no dependen, necesariamente, de su interposición ante el Juez, pues razones de
urgencia imponen que comiencen sin demora las primeras actuaciones que permiten comprender
que el proceso penal ya se ha iniciado.
II. ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL.
1. La denuncia.
Es una declaración de conocimiento, oral o escrita, que, de forma obligatoria, debe efectuar ante
cualquier órgano judicial, fiscal o policial la persona (víctima, perjudicado o testigo) que ha
percibido, por sus sentidos, la perpetración de un delito público, provocando con ello la incoación
del proceso penal. De aquí se extraen las siguientes notas configuradoras:
Primera. La denuncia es una exclusiva declaración de conocimiento y no de voluntad, pues es una
somera narración de los hechos tal como han sido conocidos sin obligación de acreditar su
existencia ni de constituirse en parte.
Segunda. La denuncia es una obligación para quien hubiere percibido, por sus sentidos, de manera
directa, la comisión del hecho delictivo perseguible de oficio. Esta obligación de denunciar es
aplicable a cualquier persona que tenga conocimiento de la actuación delictiva, sea la víctima, el
perjudicado o un tercero. Interpuesta la denuncia, los dos primeros denunciantes (víctima y/o
perjudicado) podrán personarse, si lo estiman oportuno, como acusadores particulares; el tercer
denunciante (testigo) podrá ser testigo en el proceso que se instaura.
Están exentos del deber de denunciar por razón de su vulnerabilidad los menores de edad y
quienes hubieren sido provistos de judicialmente de medidas de apoyo por razón de su
discapacidad; y las personas que mantengan, respecto del presunto delincuente, alguno de los
siguientes vínculos: el cónyuge no separado legalmente o de hecho, la persona que conviva con
él en análoga relación de afectividad, los ascendientes, descendientes y sus parientes colaterales
hasta el segundo grado incluido.
La obligación de denunciar los hechos delictivos perseguibles de oficio se recrudece en el caso
de quienes, por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público.
Estas personas estarán obligadas a denunciar ante el MF o Tribunal competente, al juez de
instrucción y, en su defecto, al municipal o funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare
de un delito flagrante.
De esta norma cabe exceptuar a los Abogados y Procuradores respecto de las instrucciones o
explicaciones que recibieren de sus clientes y a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes
respecto de las noticias que les hubieren revelada en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
El deber de denunciar se transmuta en derecho de denunciar respecto de los delitos semipúblicos,
pues en estos delitos, tan sólo perseguibles a instancia de parte, la denuncia del perjudicado se
erige en un auténtico requisito de procedibilidad para la debida instauración del proceso penal, de
cuyo ulterior mantenimiento se ocupará, de estimarlo oportuno, el MF.
Tercero. La denuncia podrá ser formulada ante cualquier órgano o autoridad, sea judicial, fiscal
o policial, no resultando imprescindible que sea ante el Juez con jurisdicción y competencia para
conocer de ese concreto proceso, tal y como acontece con la querella.
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Cuarto. La denuncia podrá ser oral o escrita, si bien cuando sea verbal se extenderá un acta por la
autoridad o funcionario que la reciba en forma de declaración, se expresarán cuantas noticias
tenga el denunciante relativas al hecho denunciado y a sus circunstancias, firmándola ambos a
continuación. En este este escrito quedará constancia de la persona del denunciante. En España
no tienen validez las “denuncias anónimas”.
Quinto. Formalizada la denuncia, se procederá o mandará proceder por el Juez o funcionario a
quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que este no revistiere carácter de
delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En estos casos, el Juez, Tribunal o
funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que
incurran si desestimasen aquélla indebidamente.
2. La querella.
Es una declaración de conocimiento y voluntad, siempre escrita, de la comisión de hecho
delictivo, efectuada por el MF o por la víctima, un perjudicado o un tercero, formulada ante el
Juez con Jurisdicción y competencia, con la intención de constituirse en parte en el proceso penal
que se instaure tras su oportuna admisión. Notas características:
Primera. La querella es una declaración de conocimiento y también de voluntad. Se ciñe a la
narración de los hechos y manifiesta postulación de constituirse en parte acusadora.
Segunda. Podrá ser interpuesta por el MF, la víctima o el perjudicado por el delito, sea español o
extranjero. Cualquier ciudadano español, hayan sido o no ofendidos por el delito público, también
podrá interponerla ejercitando la acusación popular.
Los querellantes extranjeros habrán de prestar fianza salvo que un Tratado internacional disponga
lo contrario o se les exima por razón del principio de reciprocidad.
También habrán de prestar fianza los ciudadanos españoles en el ejercicio de la acción popular,
quedando exentos: 1º el ofendido y sus herederos o representantes legales; 2º, en los delitos de
asesinato u homicidio, el cónyuge del difunto o persona vinculada a él por una análoga relación,
los ascendientes y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segundo grado incluido, los
herederos de la víctima y los padres, madres e hijos del delincuente; 3º las asociaciones de
víctimas y las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos
de las víctimas siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresamente autorizado
por la propia víctima.
Tercera. La querella se formulará ante el Juez de instrucción competente. Si el querellado
estuviere sometido por disposición especial de Ley a determinado tribunal, ante éste se
interpondrá la querella. Lo mismo ocurrirá cuando fueren varios los querellados por un mismo
delito o por dos o más conexos y alguno de aquéllos estuviere sometido excepcionalmente a un
Tribunal que no fuere el llamado a conocer, por regla general, del delito.
En el caso de un delito cometido in fraganti, de los que no dejan señales permanentes de su
perpetración, o en los que hubiere riesgo de la ocultación o fuga del presunto culpable, el
particular que intentare querellarse podrá acudir al Juez de instrucción más próximo o a cualquier
funcionar de policía, a fin de que se practiquen las primeras diligencias necesarias para hacer
constar la verdad de los hechos y detener al delincuente.
Cuarta. La querella será siempre escrita y su autor deberá acreditar la debida capacidad de
postulación (representado por Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado). Se extenderá
en papel de oficio y se expresará lo siguiente):
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1- El Juez o Tribunal ante quien se presente.

2- El nombre, apellidos y vecindad del querellante.
3- El nombre, apellidos y vecindad del querellado. De ignorarse esta información,
se deberá consignar al querellado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
4- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y
hora en que se ejecutó, si se supieren.
5- Expresión de las diligencias que se deberán practicar para la comprobación del
hecho.
6- La petición de que se admita la querella, se practiquen las diligencias expresadas,

se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle fianza de libertad
provisional, y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria.
7- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no supiere o no pudiere
firmar cuando el Procurador no tuviese poder especial para formular querella.
Quinta. La admisión de la querella mediante auto conllevará la consecuente práctica de las
diligencias que en ella se hubieren propuesto, salvo las que sean contrarias a las leyes o
innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, que habrán de denegarse en resolución
motivada. La querella será desestimada mediante auto cuando los hechos en que se funde no
constituyan delito, o cuando no se considere el Tribunal competente para instruir el sumario.
3. El ofrecimiento de acciones.
Consiste en un mecanismo procesal de llamamiento a los ofendidos y/o perjudicados por el hecho
delictivo para su voluntaria incorporación al proceso penal, ya iniciado, como partes
independientes, en paridad de armas con el MF, tanto en el sostenimiento de su pretensión
punitiva como en la resarcitoria. Notas características:
Primera. Las personas llamadas serán tanto el ofendido como el perjudicado. Ha de observarse
que, entre tanto el sujeto pasivo de la actuación delictiva serán destinatario del ofrecimiento de
ambos tipos de pretensiones (penal y civil); el sujeto pasivo del daño patrimonio y/o moral
derivado del delito, esto es, el perjudicado, que no aúna, además, en su persona, la dual condición
de ofendido o víctima, tan solo será destinatario, con carácter general, del puntual ofrecimiento
de la pretensión civil resarcitoria (susceptible de sucesión inter vivos y mortis causa), pero no de
la penal ,que es personal e intransferible.
Segundo. el momento inicial oportuno para efectuar el “ofrecimiento de acciones” es la primera
declaración ante el Juez de instrucción y el momento final lo es el trámite de calificación final del
delito.
Además, existen otros periodos procesales donde también se comunica a los interesados su
derecho a incorporarse activamente en el proceso, tal y como acontece durante las diligencias
policiales de prevención efectuadas por la policía judicial y, sobre todo, en la fase intermedia,
ante la petición de sobreseimiento, efectuada por el MF, que provocase, de no incorporarse otra
parte acusadora, la inminente conclusión de la causa.
Tercero. El “ofrecimiento de acciones”, de ser aceptado, comporta una suerte de entrada
espontánea a la causa sin necesidad de formular querella.
Esta entrada al proceso penal no supone merma alguna del derecho de defensa del ofendido y/o
perjudicado, cuya intervención será, a partir del momento en que voluntariamente decida
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incorporarse, principal, independiente y autónoma, en el sostenimiento de su correlativa

pretensión (penal y civil) respecto de la mantenida, en paridad de armas, por el MF.
4. El atestado.
Es el acto escrito, y excepcionalmente oral, de la Policía Judicial, con valor de denuncia, donde
constan todas y cada una de las diligencias urgentes de prevención efectuadas por sus funcionarios
una vez han tenido conocimiento de la perpetración de un delito público. Estas diligencias se
orientan a la averiguación del echo y al aseguramiento del cuerpo del delito, así como a la
localización y detención del presunto autor; extremos todos ellos que serán trasladado
forzosamente en un plazo de 24 horas al juez de instrucción o al MF. Requisitos:
Primero. El atestado es un acto escrito de la Policía Judicial en el que constan las diligencias
practicadas por los funcionarios, tras la denuncia, efectuada ante ellos de un delito público. La
Policía Judicial extenderá un atestado de las diligencias que practiquen en el cual especificarán
los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando
todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito. La PJ
remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores y de la existencia
de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos.
El atestado será firmado por el que lo haya extendido, así como por las personas presentes, peritos
y testigos que hubieren intervenido en las diligencias. De no hacerlo, se expresará la razón.
Excepcionalmente la LECrim admite la posibilidad de que el atestado sea verbal. Si el funcionario
encargado de redactarlo no pudiere hacerlo, se sustituirá por una relación verbal circunstanciada,
que reducirá a escrito de un modo fehaciente el funcionario del MF, el Juez de instrucción o el
municipal a quien deba presentarse el atestado, manifestándose el motivo de no haberse redactado.
Segundo. los funcionarios de la PJ están obligados a trasladar el atestado al Juez de instrucción o
al MF en el plazo de 24 horas. Salvo supuestos de fuerza mayor, sin cesar en las diligencias que
estuvieren practicando.
La PJ podrá conservar el atestado en su poder cuando no exista autor conocido del delito, salvo
que el Juez o el MF se lo soliciten expresamente o concurra alguna de las siguientes
circunstancias: 1) que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad
e indemnidad sexuales o de delitos relaciones con la corrupción; 2) que se practique cualquier
diligencia después de transcurridas 72 horas desde la apertura del atesta y éstas hayan tenido algún
resultado.
La PJ comunicará la denunciante que, en el caso de no ser identificado el autor en el plazo de 72
horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar
la denuncia ante la fiscalía o ante el juzgado de instrucción.
Tercero. El atestado tiene valor de denuncia. Ello comporta que su contenido no podrá erigirse en
una prueba de cargo suficiente para desvirtuar, por sí solo, la presunción de inocencia. El valor
del atestado podrá transmutarse, eso sí, en otro probatorio si los funcionarios responsables de su
confección, al tiempo de la realización de sus diligencias, prestan posteriormente declaración,
como testigos, en la fase de juicio oral.
La evidencia de que el atestado carezca por sí solo de valor probatorio suficiente no significa que
todos y cada uno de los actos que lo integran merezcan idéntico tratamiento. Algunos actos de la
Policía científica gozan, debido a su irrepetibilidad, de valor probatorio preconstituido. En
consecuencia, el atestado tiene, en su conjunto, valor de denuncia sin perjuicio de que alguno de
los actos que lo integran podrán gozar de fuerza probatoria preconstituida apta para desvirtuar la
presunción de inocencia.
72
5. La iniciación de oficio.
El juez de instrucción también puede incoar, de oficio, este proceso cuando tenga conocimiento
personal, inmediato y directo de un hecho con apariencia delictiva. Las formas de obtención de
este conocimiento por el Juez son remotas: el juez podría encontrarse presente en el exacto
momento de la comisión de la actuación o sorprender in fraganti a su presunto autor; podrá tener
puntual conocimiento de una actuación delictiva porque así se le hiciese saber, por parte de la
comunidad social, a través de rumores, creencias o suposiciones, comunicaciones, etc.;
finalmente, el juez puede entrar en contacto con el hecho delictivo de manera personal, directa e
inmediata cuando sea una gran evidencia, notoriedad y publicidad.
Pero estas circunstancias presentan dificultades. La casual circunstancia de que el Juez tome
conocimiento directo del hecho delictivo no exime ni convalida la imprescindible atribución al

que goce de la Jurisdicción y competencia para iniciar el procedimiento; de suerte que aquel Juez
muy probablemente habrá de afrontar, en su caso, unas primeras diligencias urgentes antes de
derivar el asunto al Juez investido de aquellos elementales presupuestos procesales. Por otra parte,
la espontánea traslación al Juez de rumores, creencias o suposiciones por parte de personas de su
entorno más cercano se asemeja una informa “denuncia anónima”, cuya admisión resulta
cuestionable; por lo que sin negar la actuación judicial ex officio, se advierte que dicha facultad
ha de ser considerada excepcional y, desde luego, provisional.
La “iniciación de oficio” no debe identificarse con la incoación del proceso penal sin paralelo
sostenimiento de la pretensión penal por acusador popular, público o particular alguno. La
denominada “iniciación de oficio” ha de equipararse con la posibilidad de afrontar unas primeras
diligencias urgentes, acompasadas a la inmediata comunicación de dicha actuación al MF y que
este acusador público asuma el inmediato sostenimiento de la pretensión punitiva (nemo iudex
sine acusatore).
III. ACTOS DE IMPUTACIÓN.
Los actos de imputación son las actuaciones procesales, efectuadas tanto por la parte acusadora
como por el Juez y su personal colaborador e incluso de terceros, al mismo inicio de la instrucción
y durante todo su desarrollo, tendentes a la fijación del objeto litigioso y a la determinación e
identificación de su presunto autor.
Los actos de imputación de la parte acusadora son la denuncia y la querella y los de terceros se
refieren a la declaración de un testigo o de un coinvestigado.
Los actos de imputación del personal colaborador (PJ y el MF) tras la primera toma de declaración
son las diligencias policiales, el atestado y las diligencias informativas del MF.
Los actos de imputación judicial serán provisionales unos y definitivos otros, pero todos ellos se
orientan a la fijación del objeto litigioso y a la determinación e identificación de su presunto autor.
Los actos de imputación judicial presentan dos particulares: la interrupción de la prescripción y
el surgimiento del derecho de defensa.
El art. 118.1 LECrim establece los tres momentos cruciales en los que el investigado toma puntual
y cabal conocimiento de la primera imputación judicial, al advertir que “toda persona a quien se
atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones,
desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra
medida cautelar o se haya acordado su procesamiento”.
La LECrim se pronuncia de forma diáfana a la hora de impulsar al Juez a trasladar al investigado
la imputación delictiva, tan pronto como sea posible “(La admisión de denuncia o querella, y
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cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas
determinadas, serán puestas inmediatamente en conocimiento de los presuntos responsables”).
Esta imputación judicial podrá efectuarse a través de comunicaciones explícitas, manifiestas y
directas (traslado de la denuncia, querella o iniciación de oficio), como de otras implícitas, tácitas
o derivadas de la adopción judicial de medidas cautelares penales (detención, prisión o libertad
provisional) o civiles, todas ellas relacionadas con la actuación delictiva. También podrá
efectuarse a través de la primera comparecencia del investigado mediante la citación para ser
oído, así como mediante las típicas resoluciones de imputación judicial: auto de procesamiento
del proceso ordinario y auto de incoación del procedimiento penal abreviado.
El primer efecto forma, predicable a ambos tipos de autos de imputación judicial, comporta el
común cambio de denominación del sujeto pasivo del proceso penal, que pasará de ser
“investigado” a “encausado”. El segundo efecto material conlleva la fijación del objeto y sujeto,
a lo largo de la fase de instrucción y, en todo caso, con antelación a su conclusión, como antesala
de la fase intermedia, donde se concretará, con adecuada correlación respecto del contenido de
estos autos, la acusación que corresponda frente al sujeto y por los hechos, concretamente
determinados en estos autos.
1. El auto de procesamiento.
Es la resolución judicial de imputación, dictada durante la instrucción del proceso penal ordinario,
donde se comunica, formalmente, a una persona física o jurídica determinada, la atribución de un
hecho delictivo concreto.
El art. 384.1 LECrim dispone que “desde que resultare del sumario algún indicio racional de
criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada”.
El contenido mínimo de este auto de procesamiento habrá de integrarse por la concreción, fijación
y determinación del objeto y del sujeto, así como por una mínima correlación entre uno y otro,
con una incipiente acreditación de la participación de este presunto autor en la perpetración de
aquel delito, a expensas de su ulterior demostración en el juicio oral o plenario mediante la
celebración de la práctica de la prueba bajo los principios de inmediación, contradicción y
publicidad.
La fijación de este contenido mínimo impide que, ulteriormente, pueda adicionarse cualesquiera
de estos dos elementos: objetivo y subjetivo. Los hechos incluidos en el auto de procesamiento
serán también los únicos con independencia de cuál sea su clasificación jurídica, que podrán
integrar el ulterior escrito de acusación.
Este auto de procesamiento constituye la condición imprescindible para poner término a la fase
de instrucción y sostener la consecuente acusación penal, que permita pasar a la de
enjuiciamiento.
2. El auto de transformación del proceso penal abreviado.
Se refiere al acto judicial de imputación formal del investigado en el PPA, que será el destinado
al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años,
o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o
alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.
En el ámbito penal, la selección del procedimiento adecuado no suele ser previa a la incoación
del proceso, sino que constituye un hábito procesal recurrente el encauzar la causa criminal por
los trámites del procedimiento abreviado a expensas de que el Juez, a lo largo de su desarrollo,
decida mantenerlo vigente mediante el “auto de transformación del proceso penal abreviado”, o,
74
en otro caso, derivarlos al que considere más adecuado: ordinario, procedimiento para el juicio
sobre delitos leves, juicio rápido o, incluso, procedimiento ante el Tribunal del Jurado.
Este auto contiene las siguientes decisiones judiciales: primero, la conclusión de la instrucción;
segundo, el inicio de la fase intermedia; tercero, la audiencia de la parte acusadora, tanto pública,
como, de haberla, particular y/o popular, al objeto de que solicitan la apertura (o no) del juicio
oral.
La LECrim exige, como requisito previo de este auto la previa celebración de una toma de
declaración, por parte del Juez de instrucción, al presunto autor del hecho delictivo, con la
evidenciable finalidad de ilustrarle de la imputación delictiva y evitar cualquier tipo de
indefensión derivada del desconocimiento de la atribución a su persona, pues el PPA carece, a
diferencia del ordinario, de un acto de imputación como el de procesamiento.

Tras la declaración de la persona investigada, el Juez de instrucción dictará el referido auto de
transformación del PPCA donde habrá de concretar tanto el elemento objetivo del PPA (hechos
punibles sin que sea necesario efectuar en este momento calificación jurídica alguna) como el
subjetivo, sin que puedan las partes acusadoras, en un momento ulterior, modificar, ni mucho
menos ampliar, ninguno de estos elementos.
El auto, de forma conjunta al elemento objetivo y subjetivo de la imputación penal, ha de incluir
también, de decantarse por la continuidad del proceso, la entrega de las actuaciones a la acusación
pública (MF), así como al resto de acusaciones que se hubieren personado, al objeto de conocer
cuál sea su respectiva posición (mantenimiento o no de la pretensión penal) en el devenir
inmediato del PPA. Así, el art. 780.1 LECrim establece que “si el Juez de Instrucción acordare
que debe seguirse el trámite establecido, en la misma resolución ordenará que se dé traslado de
las diligencias previas, originales o mediate fotocopia, al MF y a las acusaciones personadas, para
que, en el plazo común de 10 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de
acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias
complementarias”.
IV. ACTOS DE DEFENSA.
El derecho de defensa es el derecho de todo investigado a incorporarse al proceso penal desde el
mismo momento de la atribución del hecho delictivo, así como a mantenerse en él durante todo
su recorrido, hasta la sentencia, con plena disposición de todas las manifestaciones de alegación,
prueba e impugnación que lo conforman, conjuntamente al resto de derechos que, bajo su amparo,
se proyectan para hacer valer su pretensión exculpatoria y la libertad amenazada.
Sus proyecciones son las siguientes: primero, el derecho de información; segundo, el derecho a
examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa con
anterioridad a que se le tome declaración; tercero, el derecho a actuar en el proceso penal para
ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley (que incluye el derecho de
acceso, alegación y prueba, así como de impugnación de las resoluciones desfavorables); cuarto,
el derecho a la asistencia letrada; quinto, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpables; y octavo, otros derechos básicos del investigado: a ejercer la última palabra,
a la dignidad, a la presunción de inocencia y a la congruencia penal.
Sobre las posiciones que puede adoptar el investigado frente a la primera atribución o imputación
delictiva nos encontramos con dos: primera, la defensa, con exposición de su momento
cronológico inicial y final; segunda, la renuncia a este derecho fundamental: la rebeldía.
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1. Ejercicio del derecho de defensa: comienzo y término.

El surgimiento del derecho de defensa se asocia al momento en que se produce la primera
atribución delictiva y concluye con la resolución judicial firme de conclusión del proceso penal.
La CE garantiza, en su art. 17.3 la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales
y judiciales.
El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o de
un abogado de oficio, con el que el investigado podrá comunicarse y entrevistarse
reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la Policía, el Fiscal o la autoridad
judicial, y que estará presente en todas sus declaraciones, así como en las diligencias de
reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos.
En el mismo momento en que se produce la atribución delictiva (derecho de información) de

forma comprensible, sencilla, completa y actualizada (derecho a la interpretación y a la traducción
gratuita), surge el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar
el derecho de defensa y con anterioridad a la toma de cualquier declaración; pero este último
derecho se tornaría ineficaz si no se ejerciese, con al debida antelación, el correlativo derecho a
la asistencia letrada. Y es que las personas investigadas, para actuar en el proceso, deberán ser
representadas por Procurador y defendidas por Abogado. La asistencia letrada es una obligación
constitucional que se reitera de forma constante en la LECrim.
La capacidad de postulación (obligada asistencia técnica de Abogado y representación de
Procurador) se erige en un presupuesto de tal relevancia que su incumplimiento por parte del
investigado provocará la designación de oficio.
El Abogado podrá asumir durante toda la instrucción tanto las funciones propias de su profesión
como las del Procurador, pues la LECrim en su art. 768 así lo autoriza: “El abogado designado
para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo
necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral. Hasta entonces,
cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados
de documentos”.
Las conversaciones y comunicaciones entre el investigado o encausado y su Abogado tendrán
carácter confidencial, de tal suerte que, si hubieran sido captadas o intervenidas durante la
ejecución de alguna de las diligencias, el Juez ordenará ipso facto la eliminación de la grabación
o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas
circunstancias en las actuaciones. Este derecho tiene tan solo una excepción prevista en el art.
118.4.II LECrim: cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del
abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o
encausado en la comisión de otra infracción penal.
2. Renuncia a la defensa: la rebeldía.
Una vez ha llegado a término la fase de instrucción, el proceso no podrá continuar sin la presencia
del encausado. Esta deviene imprescindible en la fase de enjuiciamiento donde, en ausencia de su
principal destinatario, supondría un grave sacrificio de principios tan elementales como el de
defensa, de contradicción y de audiencia bilateral.
El proceso penal no podrá, pues, celebrarse en ausencia del acusado, con una excepción: la
establecida para el abreviado por delito asociado con pena privativa de libertad inferior a dos años
estipulada en el art. 786.1.II LECrim: “la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido
citado personalmente no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud
del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos
76
suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación
de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años”.
La declaración de rebeldía es la consecuencia de haberse efectuado, infructuosamente, por parte
del órgano judicial, una requisitoria, frente al encausado. La requisitoria es el instrumento a través
del que será llamado y buscado: 1º el procesado que al ir a notificársele cualquier resolución
judicial no fuere hallado en su domicilio por haberse ausentado, si se ignorase su paradero y el
que no tuviese domicilio conocido, 2º el que se hubiere fugado del establecimiento en que se
hallase detenido o preso; 3º el que, hallándose en libertad provisional, dejare de concurrir a la
presencia judicial el día que le esté señalado o cuando sea llamado.
La requisitoria expresará el término dentro del cual el procesado ausente deberá presentarse, bajo
apercibimiento de que en otro caso será declarado rebelde. Concluido el término fijado en la
requisitoria, será declarado rebelde el proceso que no comparezca, o que no fuese habido y
presentado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
Los efectos de la rebeldía difieren en función del momento en que se produzca su declaración. La
fase de investigación puede discurrir en ausencia del investigado; pero esta ausencia imposibilita
la celebración de toda ulterior fase de enjuiciamiento. Esta misma declaración de rebeldía del
encausado al tiempo de iniciarse el juicio oral provocará su suspensión y el consecuente archivo
de autos: “Si la causa estuviere en sumario, se continuará hasta que se declare terminado por el
Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos y las
piezas de convicción que pudieren conservarse y no fueren de un tercero irresponsable”. (art. 840
LECrim).
La rebeldía tan solo desplegará sus efectos respecto de los procesados ausentes y nunca de los
presentes, por lo que se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean
hallados, y se continuará respecto a los demás. La sobrevenida aparición del procesado rebelde
provoca la inmediata reanudación del proceso penal.
La declaración de rebeldía de las personas jurídicas no resulta equiparable al de las personas
físicas, sino que se rige por un régimen peculiar propio.
Las personas jurídicas investigadas serán llamadas mediante requisitoria cuando no haya sido
posible su citación para el acto de primera comparecencia por falta de un domicilio social
conocido. En la requisitoria se harán constar los datos identificativos de la entidad, el delito que
se le imputa y su obligación de comparecer en el plazo que se haya fijado, con Abogado y
Procurador, ante el Juez que conoce de la causa. La requisitoria de la persona jurídica se publicará
en el BOE y en el BORME o en cualquier otro periódico o diario oficial relacionado con la
naturaleza, el objeto social o las actividades del ente imputado. Transcurrido el plazo fijado sin
haber comparecido la persona jurídica, se la declarará rebelde, continuando los trámites
procesales hasta su conclusión.
77
Lección 12. La fase de instrucción.

I.INTRODUCCIÓN.
El proceso penal se divide en dos fases: la de investigación o instrucción (diligencias previas en
el proceso abreviado y sumario en el proceso ordinario); y la de “juicio oral”, “enjuiciamiento” o
“plenario”. Esta ordenación responde, entre otras cosas, a razones de corte material, como es la
imprescindible adjudicación de cada una de estas fases a dos órganos judiciales diferentes. Esta
bifurcación de la competencia se ha erigido en un auténtico principio esencial del proceso penal
democrático basándose en la idea de que “el que instruye, no falla”.
II. CONCEPTO, FINALIDAD, FUNCIONES Y CONTENIDO.
La instrucción es la fase iniciática del proceso penal, liderada por el juez de instrucción y
destinada bien a la preparación del juicio oral, bien a su conclusión provisional o definitiva.
Las funciones, pues, son cuatro y están orientadas a un fin común que es la preparación del juicio
oral: 1) la averiguación del hecho delictivo con relevancia penal y sus circunstancias moduladoras
de su calificación; 2) la determinación e identificación y llamamiento del presunto autor de ese
hecho; 3) el aseguramiento de las personas; 4) el aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias.
El cauce previsto para lograr los dos primeros propósitos pasa por la celebración de dos tipos de
catos: primero, los actos de investigación tendentes a lograr la averiguación de tales elementos
objetivo y subjetivo; y segundo, los actos de prueba anticipada y/o preconstituida que no puedan
esperar a la fase de enjuiciamiento, resultandos precisos para desvirtuar la presunción de
inocencia. El mecanismo procesal idóneo para alcanzar las dos últimas funciones es la adopción
de las medidas cautelares penales para el aseguramiento de las personas y de las medidas
cautelares civiles para el correlativo aseguramiento de la responsabilidad patrimonial.
Por lo tanto, son cuatro los actos que integran el contenido de la fase instructora: los actos de
investigación, los actos de prueba anticipada y/o preconstituida, las medidas cautelares penales y
las medidas cautelares civiles.
III. EFECTOS.
El comienzo de la instrucción produce los siguientes efectos: surgimiento del derecho de defensa,
el comienzo de la litispendencia penal, la prejudicialidad y la prescripción del delito.
La litispendencia conlleva que unos mismos hechos no podrán ser objeto de un segundo
procedimiento cuando, en ese momento, estuviere discurriendo otro anterior en el tiempo.
La LECrim no se refiere a la litispendencia respecto del exclusivo orden penal, sino de todos los
órdenes nuestra única Jurisdicción, por lo que la litispendencia penal impedirá la apertura de un
segundo proceso penal por unos hechos delictivos idénticos frente al mismo “presunto autor”.
Esto debe diferenciarse de la “prejudicialidad penal” por la que la Jurisdicción penal es siempre
preferente ante los demás órdenes jurisdiccionales.
Cualquier proceso ya entablado, sea del orden que sea, en el que, de forma sobrevenida, se
vislumbre un atisbo de “presunta comisión de un hecho delictivo”, habrá de suspenderse ipso
facto y derivarse al orden penal, a la espera de la conclusión judicial que se dictamine; fallo
judicial que constituirá el punto de partida del sentido de las resoluciones que lleguen a dictarse
en el resto de procesos que deban ventilarse en los distintos órdenes respecto de un objeto que se
vea afectado por aquella resolución judicial penal previa. Es a esta prejudicialidad penal a la que
se refiere el art. 10 LOPJ.
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La instrucción penal tendrá como ineludible efecto la suspensión de todos los otros procesos hasta
que la Jurisdicción penal emita una resolución, absolutoria o condenatoria, que constituirá el
punto de partida de las resoluciones que pongan término a aquellos procesos.
Finalmente, la instrucción tiene un cuarto y crucial efecto: la suspensión de la interrupción. Los
delitos se encuentran sometidos por el CP a un distinto plazo de prescripción. Los plazos del
proceso penal son de prescripción y no de caducidad, lo que supone que serán susceptibles de
interrupción ante la realización de actuaciones procesales concretas.
El CP establece que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada:
primero, desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución
judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser
constitutivo de delito; y segundo, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un

órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un
hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo
máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de
formulación de la denuncia.
El comienzo de la fase de investigación conlleva, pues, la relevante interrupción de la
prescripción.
IV. PLAZOS.
La instrucción penal ha de ser lo más breve posible pues su función es la de preparar el juicio oral
que permitirá alcanzar o bien el restablecimiento de la libertad amenazada en la sentencia
absolutoria, o bien el acreditamiento de la culpabilidad en la sentencia condenatoria.
Si bien la instrucción ha de ser breve, de esta brevedad no depende sólo de la diligencia técnica
de todos los actores públicos del proceso penal, sino de otros elementos, como la dificultad de la
causa, la aparición de elementos fácticos que, desconocidos al mismo inicio, puedan ir
apareciendo y permitan avanzar en la investigación, o la misma determinación e identificación de
su presunto autor, cuya presencia deviene imprescindible al término de esta relevante fase si se
pretende abrir el juicio oral. Así, la imposición de plazos incide en la calidad de la investigación,
en la impunidad de aquellas actuaciones delictivas que no pudieron despejarse, por las razones
que fueren, dentro del plazo legalmente estipulado.
De aquí que la LECrim establece, tras la reforma operada en la Ley 2/2020, de 27 de julio, un
generoso plazo de doce meses para el desarrollo de la investigación judicial que será susceptible
de tantas prórrogas cuantas el Juez estime necesarias, previa resolución motivada.
Las prórrogas, reguladas en el art. 324 LECrim, se adoptarán mediante auto razonando las causas
que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es
necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga
también se acordará mediante resolución motivada.
Las actuaciones efectuadas fuera de plazo pueden quedar amparadas bajo el manto de una
prórroga judicial recepcionada con posterioridad, que tendrá una suerte de efecto sanatorio
retroactivo. Así, la LECrim, en su art. 324 establece que “las diligencias de investigación
acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se
reciban tras la expiración del mismo”.
Ahora bien, las diligencias acordadas a partir de la finalización del plazo o de alguna de sus
prórrogas, sin que el instructor hubiere dictado la resolución motivada o cuando esta resolución
fuera revocada por vía de recurso, ya no serán válidas.
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El Juez de instrucción concluirá la instrucción desarrollada cuando entienda que ha cumplido

suficientemente su finalidad. Transcurrido el plazo máximo (12 meses) o sus sucesivas prórrogas
(de 6 meses en 6 meses), este mismo Juez instructor dictará, en el proceso ordinario, auto de
conclusión del sumario o, en el proceso abreviado, la resolución que proceda.
V. PRINCIPIOS.
La instrucción se rige por los principios de jurisdiccionalidad, oficialidad, celeridad y secreto.
1. Jurisdiccionalidad.
La fase de investigación de nuestro vigente proceso penal se encomienda al Juez de instrucción:
“La formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los
Jueces de instrucción por los delitos que se cometan dentro de su partido o demarcación respectiva
y, en su defecto, a los demás de la misma ciudad o población, cuando en ella hubiere más de uno”
(art. 303 LECrim). De esta regla tan solo cabe exceptuar el proceso penal de menores, que se
encomienda al MF, quien afronta la práctica totalidad de actos de investigación, quedando
reservada al Juez de menores la exclusiva competencia para la adopción de medidas limitativas o
privativas de derechos fundamentales.
2. Oficialidad.
Este principio implica tres consideraciones: la primera, referida a que la dirección del proceso
penal, en general, y dentro de él en su fase de investigación, debe encomendarse a un órgano del
Estado y no dejarse en manos de instituciones privadas; la segunda, referida a la amplitud de
funciones que deben derivarse, dentro de un marco de estricta legalidad, al órgano encargado con
toda responsabilidad de la investigación penal; y tercero, a la relativamente amplia libertad
enjuiciadora del Juez instructor, donde no se ve constreñido, mediatizado ni condicionado en su
investigación por las actuaciones de las partes comprometidas en ese proceso, sean públicas o
particulares.
La primera consideración hecha arriba responde al evidenciable ius puniendi del Estado.
La segunda responde a la necesidad de descubrir tanto el objeto como el sujeto en el momento
inmediatamente anterior al cierre de esta fase para dar paso, ya a cargo de otro Juez o Tribunal, a
su neutral enjuiciamiento.
La tercera consideración se refiere a la amplia capacidad de dirección del Juez a la hora de liderar,
ordenar y modular los designios de la investigación, al compás tanto de las circunstancias
objetivos como subjetivas que vayan surgiendo y no a los pedimentos de las distintas partes
respecto de los que no se encuentra vinculado. Sin esta posición de priorización o preeminencia
del Juez que posibilite el reequilibrio y/o restablecimiento de las relaciones sociales
desestabilizadas es muy probable que la investigación no pudiese cumplir con su finalidad
esencial.
Este principio de oficialidad se verá restringido o condicionado por la previa instancia de parte.
El Juez instructor sólo podrá iniciar el proceso penal por delito perseguible a instancia de parte
cuando la parte lo solicite mediante denuncia o querella, no resultando posible en tales casos la
iniciación de oficio. Por otra parte, el Juez instructor tan solo podrá adoptar medidas cautelares a
instancia de parte acusadora. Además, el Juez instructor solo podrá mantener abierto el proceso,
una vez clausurada la parte de investigación, como antesala necesaria para la apertura del juicio
oral, si una parte acusadora sostiene la acusación también en ese nuevo periodo procesal.
El principio acusatorio se muestra en el proceso penal en una doble vertiente: distribuyendo las
funciones de acusación e instrucción a dos órganos distintos (MF y Juez de instrucción) y, en la
80
fase de enjuiciamiento, con la congruencia penal y separando las funciones de instrucción

(encomendadas al Juez de instrucción) y el fallo (encomendadas al Juez o Tribunal sentenciador).
3. Celeridad.
La fase de instrucción tiene por finalidad la preparación del juicio oral, con manifiesta invasión
de no pocos derechos fundamentales de los investigados, razón por la que debiera caracterizarse
por su máxima economía, brevedad o sumariedad. La realidad, sin embargo, nos muestra que la
instrucción suele ser más dilatada en el tiempo que la del enjuiciamiento. Por ello el Legislador
ha establecido una serie de plazos transcurridos los cuales el Juez habrá de dar cuenta motivada,
mediante auto, de la imperiosa necesidad de la prórroga, y bajo la persistente premisa de concluir
dicha instrucción, con toda responsabilidad, en el periodo más breve posible.
4. Secreto.
La fase de instrucción se asienta sobre el principio general de la reserva o secreto de la
investigación. Así lo establece el art. 301 LECrim: “Las diligencias del sumario serán reservadas
y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral […]”.
Pero esta reserva general lo es respecto de la sociedad en su conjunto, pero no de las partes
procesales, quienes tienen derecho a conocer cuáles son las actuaciones que se están desarrollando
en la investigación. Las partes personadas podrá tomar conocimiento de las actuaciones e
intervenir en todas las diligencias. A esto se le llama principio de la publicidad relativa.
Esta publicidad relativa puede ser excepcionada e imponerse el secreto absoluto respecto de los
delitos públicos en dos casos.
El Juez de instrucción, siempre y cuando el delito sea público, podrá, a propuesta del MF, de
cualquiera de las partes personadas o de oficio, mediante auto, declarar el secreto total o parcial
del sumario para todas las partes personadas por tiempo no superior a un mes cuando resulte
necesario, conforme al art. 302 II LECrim: primero, para evitar un riesgo grave para la vida,
libertad o integridad física de otra persona; o segundo, para prevenir una situación que pueda
comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso. Este secreto deberá
alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario.
Debe advertirse, finalmente, que los actos de investigación tecnológica gozan de un régimen de
publicidad específica, particular y propio, pues la LECrim establece en su art. 588 bis. d) que “la
solicitud y las actuaciones posteriores relativas a estas medidas se sustanciarán en una pieza
separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa”.
5. Escritura.
El principio de la oralidad cede, en esta primera fase procesal de la instrucción penal, en favor del
principio de la escritura.
Esto es lógico por dos razones: tanto los escritos iniciáticos del proceso (denuncia y querella)
como los conclusivos de instrucción (auto de imputación) ganan en permanencia y seguridad
jurídica cuando quedan perfectamente asegurado e invariable en el papel.
Pero, también han de ser escritos, por idénticas razones, los actos de investigación que,
transmutados en actos de prueba anticipada y/o preconstituida, han de entrar a la fase de
enjuiciamiento, precisamente, por la vía de la documental.
VI. CLASES.
La instrucción es idéntica para todos los procesos penales, pero puede clasificarse en función de
dos criterios: uno objetivo, según sea el procedimiento adecuado en función del concreto objeto
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litigioso; y subjetivo otro, según quién sea el órgano de persecución penal (el Juez, el MF o la
Policía Judicial), que desarrolle la investigación en cada momento.
La clasificación en función de cuál sea el procedimiento adecuado por razón de su objeto responde
a las siguientes características:
Primera. La fase de instrucción del proceso ordinario se domina “sumario”: comienza cuando
surge la primera sospecha (formalizada en denuncia, querella o iniciación de oficio ante el Juez,
MF o Policía judicial) de la comisión de una actuación delictiva grave, de las que llevan asociada
por el CP una pena privativa de libertad superior a 9 años.
Segunda. La fase de instrucción del PPA se denomina “diligencias previas”: comienza también
cuando surge la primera sospecha (formalizada en denuncia, querella o iniciación de oficio) de la

comisión de una actuación delictiva de las que lleva asociada por el CP una pena privativa de
libertad que no exceda de 9 años.
Tercera. La fase de instrucción de los juicios rápidas se denomina “diligencias urgentes” y se
destinará al esclarecimiento de los delitos flagrantes, castigados con pena privativa de libertad no
superior a 5 años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya
duración no exceda de 10 años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se
incoe en virtud de un atestado policía y que la PJ haya detenido a una persona y la haya puesto a
disposición del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante
el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial.
Cuarta. La fase de instrucción del denominado “procedimiento para el juicio sobre delitos leves”
está regulado en el art. 762.1 LECrim: “Cuando la PJ tenga noticia de un hecho que presente los
caracteres de delito leve de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de
coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se
debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar
ante el Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los
testigos que puedan dar razón de los hechos. Al hacer dicha citación se apercibirá a las personas
citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante el Juzgado de guardia. Asimismo,
se les apercibirá de que podrá celebrarse el juicio de forma inmediata en el Juzgado de guardia,
incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que
intenten valerse”.
Quinta. La instrucción ante el Tribunal del Jurado se denomina “instrucción complementaria de
la Ley del Jurado” y se destina a la concreción de alguno de los hechos delictivos contemplados
en el art. 1 de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, así como a la determinación de su autor, con
el consiguiente aseguramiento de su persona y bienes.
En función de quién sea el órgano de persecución del delito, según qué órgano asuma las labores
investigadoras, nos encontramos con: las diligencias informativas del MF, las diligencias
judiciales de prevención o primeras diligencias, las diligencias policías de prevención, la
investigación del MF en el proceso penal de menores y las diligencias de investigación practicadas
por Jueces delegados y comisionados.
1. Diligencias informativas del Ministerio Fiscal.
Son los actos de investigación realizados bajo la dirección del MF, ante la sospecha de comisión
de un hecho de apariencia delictiva, del que ha tomado conocimiento directa o indirectamente,
orientadas a concluir en un plazo máximo de seis meses el archivo de las actuaciones o bien la
incoación del correspondiente proceso penal. Notas características:
82
Primero. Recepción de la información delictiva. El MF puede tomar conocimiento del hecho por
tres vías: en primera persona, a través de una denuncia o por un atestado policial.
Segundo. soluciones posibles frente a la comunicación delictiva. El MF podrá optar, de forma
responsable, por la elección de laguna de estas tres vías: archivo, remisión al juzgado
correspondiente o incoación de una investigación propia.
El archivo se producirá cuando, tras unas primeras e incipientes averiguaciones, estime que el
hecho carece de la más mínima relevancia delictiva.
La remisión al juzgado se producirá cuando el MF estime, tras unas primeras averiguaciones, con
toda responsabilidad, que el hecho reviste, efectivamente, los caracteres de delito.
La iniciación de una investigación propia será la prioritaria para el MF cuando en ese incipiente
momento, y tras unas primeras averiguaciones, no pueda atestiguar la efectiva apariencia delictiva
del hecho ni la determinación e identificación de su autor, pero la información recepcionada sea
lo suficientemente ilustrativa de la posible actuación delictiva como para que estime oportuno,
con toda responsabilidad, proseguir, por sí mismo, en la investigación que le lleve a alcanzar al
término una más afianza conclusión (positiva o negativa) sobre la conveniencia o no de incoar el
proceso penal.
Tercero. Subordinación de las diligencias informativas judiciales. El MF solo puede afrontar la
dirección de estas diligencias informativas cuando no se hubiere incoado el proceso penal, de
forma que estos actos de investigación estarán siempre condicionados o subordinados a la
ausencia de un proceso penal en curso, no pudiendo solaparse a un mismo tiempo dos tipos de
investigaciones frente a unos mismos hechos.
Cuarto. Facultades del MF en el desarrollo de sus diligencias informativas. El MF podrá adoptar
por sí mismo toda suerte de actos de investigación con la excepción de aq1uellos donde se vean
manifiestamente expuestos los DDFF de las personas investigadas o supongan un juicio
jurisdiccional, tal y como acontece con las medidas de investigación que requiere previa
autorización judicial (excepción hecha para la detención) y con las medidas cautelares, cuyo
conocimiento y autorización corresponderá al Juez de instrucción.
El MF podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la ley
para la citación judicial, a fin de recibirle declaración en la cual se observarán las mismas garantías
señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal. El Fiscal recibirá declaración al
sospechoso, quien habrá de estar asistido de Letrado y podrá tomar conocimiento del contenido
de las diligencias practicadas.
Quinto. Principios inspiradores de la actuación del MF. El MF habrá de amparar sus decisiones
en los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Todas las diligencias que el MF
practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad.
Sexto. Plazo. La duración de estas diligencias será proporcionada a la naturaleza del hecho
investigado, sin que pueda exceder de 6 meses, salvo prórroga acordada mediante decreto
motivado del Fiscal General del Estado. Estas diligencias de investigación, no obstante, en
relación con los delitos de especial trascendencia (art. 19.4 EOMF), y los relaciones con la
corrupción y delincuencia organizada, tendrán una duración máxima de 12 meses salvo prórroga
acordada mediante Decreto motivado del FGE.
Séptimo. Conclusión y valor procesal. El MF habrá de adoptar al término del plazo legalmente
habilitado para su práctica una de estas dos soluciones: archivo de las actuaciones ante la
conclusión investigadora infructuosa; o la derivación al Juez de instrucción que corresponda para
la incoación del oportuno proceso penal.
83
Las diligencias informativas del MF gozarán, al término, del valor de denuncia o querella, actos
de iniciación del proceso penal. Al Ministerio Público le corresponderá sostener, a renglón
seguido, la oportuna pretensión punitiva, en su calidad de parte acusadora y sin perjuicio de la
posible adición que quepa esperar tras el oportuno “ofrecimiento de acciones” de otros acusadores
particulares. La cualidad de parte acusadora que ostenta el MF imposibilita que se pueda generar,
en fase prejudicial (y sin el concurso del Juez de instrucción) actos de prueba anticipada y/o
preconstituida con base en los que pueda fundarse, en su día, una sentencia de condena, pues ello
comprometería principios tan elementales como el de defensa, de igualada y de contradicción.
2. Diligencias judiciales de prevención.
Son los actos de investigación que puedan realizar, con carácter urgente y durante un plazo
máximo de tres días, los Jueces incompetentes ante la puesta en su conocimiento de un hecho con
apariencia delictiva.
La LECrim permite que el Juez de instrucción conocedor de esos delitos practique las primeras
diligencias urgentes a expensas de remitir la causa, en el plazo máximo de tres días, al Juez de
instrucción competente.
Se considera a este efecto como primeras diligencias las contenidas en el art. 13 de la LECrim:
primero, la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer; segunda, la de recoger y
poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente;
tercera, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito; cuarta, la de proteger a
los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares y a otras personas.
3. Diligencias policiales de prevención.
Son las diligencias realizadas por la PJ, a su propia instancia, cuando, ante el repentino
conocimiento de un hecho delictivo concreto, sus funcionarios deban desplazarse, en tiempo real,
al lugar de los hechos, con el propósito de alcanzar los tres objetivos siguientes: la averiguación
del delito, el descubrimiento y aseguración del delincuente, y la protección de la víctima.
La PJ tiene por objetivo y será obligación de todos los funcionarios que la componen:
Primero. La averiguación de los delitos públicos y de los semipúblicos (en este último caso, el de
los perseguibles a instancia de parte, cuando así se les requiriere), que se cometieren en su
territorio o demarcación.
Segundo. la práctica, según sus atribuciones, de las diligencias necesarias para comprobarlos y
descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. La ausencia de
denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de
los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial.
Tercero. El cumplimiento con los deberes de información que prevé la legislación vigente,
respecto de las víctimas, cuando éstas entren en contacto con la PJ. Asimismo, llevarán a cabo
una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente
qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin
perjuicio de la decisión final, que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal.
Estas tres funciones genéricas se ven concretadas por el art. 770 LECrim cuando establece, a este
respecto, que “la PJ acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes
diligencias:
1ª) Requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que fuere habido para
prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al ofendido.
84
2ª) Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro soporte magnético o de

reproducción de la imagen, cuando sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y
exista riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba.
3ª) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.
4ª) Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadáver se hallare en la vía pública,
vía férrea o en otro lugar de tránsito, lo trasladará al lugar próximo que resulte más idóneo dentro
de las circunstancias, restableciendo el servicio interrumpido y dando cuenta de inmediato a la
autoridad judicial. Cuando deba adoptarse tal medida de urgencia, se reseñará previamente la
posición del interfecto, obteniéndose fotografías y señalando sobre el lugar la situación exacta
que ocupaba.
5ª) Tomará los datos personales y dirección de las personas que se encuentren en el lugar en que
se cometió el hecho, así como cualquier otro dato que ayude a su identificación y localización.
6ª) Intervendrá, de resultar procedente, el vehículo y retendrá el permiso de circulación del mismo
y el permiso de conducir de la persona a la que se impute el hecho”.
Todas las diligencias realizadas por la PJ serán recogidas en el atestado.
85
Lección 13: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (I): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

RELATIVAMENTE RESTRICTIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN: CONCEPTO, FINALIDAD Y CLASIFICACIÓN
Los actos de investigación, frecuentemente denominados «actos instructorios» o «diligencias

sumariales», son los actos de averiguación del hecho punible y de su presunto autor, liderados por
el Juez de instrucción, durante la fase de instrucción del proceso penal, orientados, bien al archivo,
bien a la preparación del juicio oral.
De este relevante concepto cabe inferir las siguientes notas:

Primero: Los actos de investigación son siempre, como su nombre indica, actuaciones dirigidas
al descubrimiento del hecho ilícito y a la determinación e identificación de su presunto autor.
Segundo: Los actos de investigación se desarrollan siempre durante la fase de instrucción de los
distintos procesos penales (sumario del proceso ordinario, diligencias previas del procedimiento
abreviado, diligencias urgentes de los juicios rápidos, la denominada «instrucción
complementaria» del proceso ante el Tribunal del Jurado, etc.) y nunca durante la ulterior fase de
enjuiciamiento.
Tercero: Los actos de investigación se practican por parte de todos y cada uno de los órganos
públicos del Estado (Juez de instrucción, MF y Policía Judicial), tanto de oficio, como a instancia
de parte, si bien todos ellos, una vez iniciado el proceso penal, bajo la común dirección el Juez de
instrucción, excepción hecha del proceso penal de menores, la fase de investigación se
encomienda al MF.
Cuarto: Los actos de investigación se orientan a dos fines: bien al archivo (provisional o
definitivo) del proceso penal, bien a la preparación del juicio oral.
Quinto: La finalidad esencial de los actos de investigación es la fructífera preparación del juicio
oral.
Los paralelismos entre los actos de investigación y los actos de prueba nos impulsan a detenernos,
en este momento, a establecer las tres diferencias esenciales entre unos y otros:
1‐ El momento procesal oportuno: Entre tanto los actos de investigación se desarrollan

siempre y, en todo caso, en la fase de instrucción; los actos de prueba se practican,
invariablemente y con la sola excepción de la anticipada y/o preconstituida, en la fase de
juicio oral.
2‐ Objeto y sujetos: Los actos de investigación se encuentran dirigidos frente a toda suerte
de actuaciones con apariencia delictiva y frente a cualquier presunto delincuente,
elementos ambos (objetivo y subjetivo) que entrarán a formar parte, por vez primera, del
proceso penal que ahora se entabla, pues su gestión se destina, precisamente, a la
búsqueda y descubrimiento, en toda su amplitud, tanto de los hechos punibles, como de
los posibles sujetos relacionados, de cualquier forma con ellos. Los actos de prueba, sin
embargo, se encuentran dirigidos frente a uno o varios sujetos, conocidos, determinados
e identificados; por unos hechos prefijados, sin que sea posible, en modo alguno, durante
el período del enjuiciamiento, dirigir pruebas frente a nuevos sujetos ni por hechos
distintos a los puntualmente delimitados en dicha relevante resolución.
1‐ Finalidad: La finalidad de los actos de investigación se encuentra orientada, bien a la
conclusión (provisional o definitiva) del proceso penal, bien a la preparación de la
siguiente fase procesal: el juicio oral. La finalidad de los actos de prueba se orienta, sin
embargo, a lograr el convencimiento, respecto de la culpabilidad o inocencia, del Juez de
esta fase del proceso penal, quién es el único facultado para fundar su sentencia (de
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condena o absolución) con base en esas pruebas de cargo celebradas en su presencia, bajo
los principios de inmediación, contradicción, concentración y publicidad.
Los actos de investigación se clasifican, conforme al esclarecedor criterio de su distinto grado de

afectación (más o menos benigno) en los derechos fundamentales que necesariamente han de
sacrificarse al compás de su materialización, en dos modalidades: la primera, los actos de
investigación relativa, matizada o mínimamente lesivos de los derechos fundamentales, que se
estudiarán en esta Lección; la segunda, los actos de investigación gravemente restrictivos de
derechos fundamentales, generalmente los contenidos en los arts. 15 (derecho a la integridad física
y moral), 18.1 (el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), 18.2
(el derecho a la inviolabilidad del domicilio) y 18.3 (el derecho al secreto de las comunicaciones)
de la CE.
II. LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO
La declaración del investigado es un acto de investigación bidireccional, por cuánto participa de

una doble proyección, tanto investigadora, como defensiva: así, esta actuación servirá, de un lado,
para poner en conocimiento del Juez, del MF y de las demás partes acusadoras, la versión sobre
los hechos delictivos, ofrecida por el propio investigado; y, de otro, para que este mismo
investigado pueda defenderse, frente a la referida sospecha delictiva.
Esta declaración, como se sabe, goza de una protección legal reforzada, por cuánto la CE
establece, en su art. 24.2, (entre otros derechos fundamentales, de los que son, específicamente,
acreedores los investigados) el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.
La declaración del investigado se erige en uno de los primeros actos de investigación que deben,
cronológicamente, desarrollarse en el proceso penal, pues en modo alguno podría defenderse
quién desconoce las causas de su concreta investigación. Y estas causas le serán comunicadas,
precisamente, en esta primera comunicación. La declaración del investigado será, en todo caso,
inmediata (dentro del término de 24 horas, prorrogable por otras 48 si media causa grave, art.
386 LECrim) cuando el investigado se encuentre, además, detenido. Ha de recordarse, que el
investigado detenido tiene derecho a entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le
reciba declaración por la policía, el Fiscal o la autoridad judicial (art. 520. 6. d LECrim).
En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de

los hechos que se le imputan. Previamente, el LAJ le informará de sus derechos (en particular, de
los contenidos en el art. 118 LECrim.) y le requerirá para que designe un domicilio en España en
el que se harán las notificaciones. Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá
entrevistarse reservadamente con su Abogado.
Sin perjuicio de esta primera comparecencia, que ha de practicarse con inmediatez, el investigado
tendrá el derecho a declarar cuántas veces estime oportuno, bien por iniciativa propia, bien a
instancia de parte o incluso, de oficio, por el propio Juez de instrucción.
En la primera declaración, el investigado será preguntado, en primer lugar, respecto de los datos
más ilustrativos de su persona: así, entre otros, por su nombre, apellidos paterno y materno, apodo,
si lo tuviere, edad, naturaleza, vecindad, estado, profesión…etc.
Las preguntas que se formulen, tanto en la primera como en las sucesivas declaraciones del
investigado, se regirán por los siguientes parámetros:
87
Primero: Estas preguntas estarán exclusivamente dirigidas a la averiguación de los hechos y a la

participación en ellos del investigado, así como, en su caso, de las demás personas que hubieren
contribuido a ejecutarlos o encubrirlos.
Segundo: Las preguntas serán directas, sin que, en modo alguno, puedan formularse de un modo
equívoco, capcioso o sugestivo.
Tercero: Las preguntas serán propuestas con plena libertad, sin que, pueda emplearse, sobre el
investigado, método o género alguno de temor, coacción o amenaza.
La declaración del investigado se rige, de principio a fin, por el principio de la oralidad, de modo
que sus respuestas serán lanzadas al aire, pero ello no impide que puedan, en ciertos casos,
trasladarlas al papel o, incluso, en ciertos otros, valerse de (o apoyarse en) escritos que lleven
preparados para afrontar a las preguntas que, previsiblemente, deben dar respuesta en este
momento. Las relaciones que hagan los procesados o respuestas que den serán orales. Sin
embargo, el Juez de instrucción, teniendo siempre en cuenta las circunstancias de aquéllos y la
naturaleza de la causa, podrá permitirles que redacten a su presencia una contestación escrita
sobre puntos difíciles de explicar, o que también consulten a su presencia apuntes o notas (art.
390 LECrim).
Hasta aquí, hemos referido la declaración del investigado como persona física, pero ya hemos
advertido, en las Lecciones anteriores, las personas jurídicas también son, penalmente
responsables de las actuaciones delictivas, presuntamente cometidos por quiénes, bajo su
caparazón, las integran. Las declaraciones de dicha persona persona jurídica será asumida por el
representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado.
A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto respecto de la declaración de las personas

físicas, en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar
silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable. La incomparecencia de la
persona designada por la persona jurídica para su representación determinará, sin embargo, que
se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar (art. 409
bis LECrim).
Finalmente, ha de destacarse que la confesión (entendida como reconocimiento expreso de los

hechos constitutivos de la pretensión punitiva) no dispensará al Juez de instrucción de practicar
todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y
de la existencia del delito.
III. LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA
El LAJ instruirá al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten, pudiendo
mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella. En el acto de declaración, ante el
Juez, el LAJ instruirá (al ofendido mayor de edad y con plena capacidad procesal o a quién deba
asistirle si estuviere provisto de apoyos por causa minoría de edad o de discapacidad) del derecho
que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa,
reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible.
Los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima del Delito, tengan la
condición de víctimas del delito, podrán hacerse acompañar por su representante legal y por una
persona de su elección durante la práctica de estas diligencias, salvo que en este último caso,
motivadamente, se resuelva lo contrario por el Juez de Instrucción para garantizar el correcto
desarrollo de la misma.
Las declaraciones de las víctimas menores de edad o provistas de apoyos especiales por causa de
discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instrucción lo considere oportuno, de un régimen
88
singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome declaración mediante la

intervención de expertos y con asistencia del MF.
Con esta finalidad, según se indica el art. 433 III LECrim, podrá acordarse también que las
preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la
presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima.
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (en adelante, LEV), establece,
en su art. 21, una serie de requisitos que habrán de caracterizar, en todo caso, la declaración de
las víctimas:
Primero: La declaración a las víctimas, cuando resulte necesaria, ha de efectuarse sin dilaciones
injustificadas.
Segundo: La declaración a las víctimas ha de realizarse el menor número de veces posible, y
únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal.
Tercero: Las víctimas puedan estar acompañadas, además de por su representante procesal y en
su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas
diligencias en las que deban intervenir, salvo que motivadamente se resuelva lo contrario por el
funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar su correcto
desarrollo.
Cuarto: Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten
imprescindibles para los fines del proceso penal, y ha de reducirse al mínimo indispensable.
Quinto: En la declaración de la víctima habrá de evitarse cualquier tipo de contacto sensitivo (ni
siquiera visual), entre la víctima y sus familiares, respecto del sospechoso, investigado y/o
acusado.
Ha de recordarse, finalmente, que la LECrim, dispensa, en su art. 416.1 de la obligación de

declarar, en una clara apuesta de protección de los lazos familiares y afectivos, a los parientes del
procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación
de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil.
IV. LA DECLARACIÓN TESTIFICAL
La declaración testifical corresponde a quiénes hubieren tenido conocimiento inmediato (testigos

directos o mediatos) por mediación de otro: testigos indirectos o «de referencia» del hecho
delictivo.
El Juez de instrucción podrá instaurar, desde el mismo comienzo del proceso, esta declaración
testifical, mediante el llamamiento formal a quiénes hubieren tomado conocimiento del hecho
delictivo, quiénes tendrán la obligación de comparecer y declarar, siempre que residan en
territorio español, (sean nacionales o extranjeros) y no estén impedidos.
 Están, sin embargo, exentos de este deber general de declarar, según dispone el art. 411 LECrim,
las siguientes personas:
Primero: El Rey, la Reina, sus respectivos consortes, el Príncipe heredero y los Regentes del
Reino. También estarán exentas de concurrir al llamamiento del Juez, pero no, sin embargo, de
declarar, las demás personas de la Familia Real, quiénes podrán hacerlo por escrito.
Segundo: Los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, y el personal
administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si
concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados.
89
 Están exentos de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo informar por
escrito sobre los hechos de que tengan conocimiento por razón de su cargo, según el art. 412.2
LECrim, las siguientes personas:
1º El Presidente y los demás miembros del Gobierno.

2º Los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado.
3º El Presidente del Tribunal Constitucional.
4º El Presidente del Consejo General del Poder Judicial.
5º El Fiscal General del Estado.
6º Los Presidentes de las Comunidades Autónomas.
 Estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, pudiendo
hacerlo en su despacho oficial o en la sede del órgano del que sean miembros, según el art. 412.5
LECrim las siguientes personas:
1º Los Diputados o Senadores.

2º Los Magistrados del Tribunal Constitucional y los Vocales del Consejo General del Poder
Judicial.
3º Los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo.
4º El Defensor del Pueblo.
5º Las Autoridades Judiciales de cualquier orden jurisdiccional de categoría superior a la del
que recibiere la declaración.
6º Los Presidentes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
7º El Presidente y los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado.
8º El Presidente y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.
9º Los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
10º Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y asimilados, los Delegados del Gobierno en
las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla, los Gobernadores civiles y los Delegados de
Hacienda.
 Están dispensados de la obligación de declarar, según el art. 416 LECrim, las siguientes
personas:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona
unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos
y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al
testigo que se encuentre en alguno de los casos anteriores que no tiene obligación de declarar
en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y
el LAJ consignará la contestación que diere a esta advertencia.
2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad
de defensor.
3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el investigado,
procesado o acusado, con relación a los hechos a que estuviera referida su traducción o
interpretación.
 Finalmente, no podrán ser obligados a declarar como testigos, según el art. 417 de la LECrim,
las siguientes personas:
1º Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes, sobre los hechos que les fueren
revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
2º Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquiera clase que sean, cuando
no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a
guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su
superior jerárquico para prestar declaración que se les pida.
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3º Las personas provistas judicialmente de apoyo por causa de discapacidad. La falta de

concurrencia del testigo, al primer llamamiento judicial, con las excepciones recién indicadas;
o, en otro caso, su injustificada resistencia a declarar lo que sepa acerca de los hechos sobre sea
preguntado, conllevará la imposición de una multa, y si este testigo en cuestión persistiere en su
resistencia será, inexorablemente, conducido en el primer caso (de falta de concurrencia) a la
presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de
obstrucción a la justicia tipificado en el art. 463.1 CP; así como, en el segundo caso (injustificada
resistencia a declarar) también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad.
Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren
respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles, en un lenguaje
claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en
un delito de falso testimonio en causa criminal (art. 433 II LECrim).
Las declaraciones de los testigos menores de edad o provistas de apoyos especiales por causa de
discapacidad gozarán, cuando el Juez de Instrucción lo considere oportuno (para evitar causarles
graves perjuicios), de un régimen singular y propio, consistente, básicamente, en que se les tome
declaración mediante la intervención de expertos y con asistencia del MF.
Los testigos declararán por separado y de forma secreta, siempre en presencia del Juez instructor
y del LAJ. En su declaración, se seguirá un orden temático escalonado: así, el testigo manifestará,
en primer lugar, su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y profesión, si conoce o no
al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier
otra clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Si el testigo fuera un miembro de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, entonces será suficiente para
su identificación el número de su registro personal y la unidad administrativa a la que está
adscrito.
Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna
que lleven previamente preparada por escrito, pudiendo, sin embargo, consultar algún apunte o
memoria que contenga datos difíciles de recordar. El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción
los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que
sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las
preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.
Estas preguntas no podrán, lógicamente, ser capciosas ni sugestivas. Tampoco podrá emplearse,
como es natural, coacción, engaño, promesa ni artificio alguno para obligar o inducir, al testigo,
a declarar en determinado sentido. Si el testigo no entendiere o no hablare el idioma español, se
nombrará un intérprete.
Terminada la declaración, el LAJ hará saber al testigo la obligación de comparecer para declarar
de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, así como la de poner en
conocimiento de la Oficina judicial los cambios de domicilio que hiciere hasta ser citado para el
juicio oral.
V. EL CAREO
El denominado «careo» (cara a cara) es un acto de investigación, decretado por el Juez de

instrucción, cuando la versión ofrecida por los distintos investigados, entre sí; por los distintos
testigos, también entre sí; o, finalmente, por los investigados y testigos, de nuevo entre sí, arroje
discordancias, incoherencias o contradicciones, respecto del hecho delictivo y su presunto autor,
dignas de esclarecimiento. Con la razonable finalidad de garantizar el orden, la corrección y la
contención, en la sala; así como de acrecentar las probabilidades de alcanzar la verdad de los
hechos, la LECrim establece, en su art. 451, que esta diligencia deba tener lugar, por regla general,
entre dos (y no más, se entiende) personas a la vez.
91
Este acto de investigación, a pesar de su aparente virtualidad, se ha concebido como un acto

absolutamente excepcional; y ello probablemente por la agresividad que puede despertar entre los
intervinientes. No se practicarán careos, en todo caso, con testigos que sean menores de edad
salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo
informe pericial.
El careo se verificará, con inmediación, ante el Juez competente.
El Juez no permitirá, como es lógico, que los careados se insulten o amenacen. Inmediatamente
después de conocer las renovadas versiones de los careados, el Juez manifestará las concretas
contradicciones que resulten de dichas declaraciones, e invitará a los careados para que se pongan
de acuerdo entre sí. El LAJ dará fe de todo lo que ocurriere en el acto del careo.
VI. EL INFORME PERICIAL
El informe pericial ha sido calificado, con indiscutible acierto, como la prueba reina del proceso
penal, por cuánto su grado de fiabilidad y consiguiente probabilidad de acierto es sustancialmente
superior a aquellas otras sustentadas en la frágil memoria y, acaso, decaído ánimo de quién hubo
de presenciar en primera persona, el hecho delictivo.
El informe pericial es, pues, el solicitado, por el Juez, a expertos de las más variadas profesionales,
quiénes habrán de ilustrar, con sus conocimientos científicos, artísticos o técnicos, tanto a las
partes procesadas, como al Juez, acerca de relevantes extremos relacionados con el hecho
delictivo y su presunto autor.
Una vez realizada la designación de los peritos y efectuado el llamamiento, éstos habrán de
concurrir, en todo caso, pues la LECrim establece, en su precepto 462, que «nadie podrá negarse
a acudir al llamamiento del Juez para desempeñar un servicio pericial, si no estuviese
legítimamente impedido, caso en que deberá ponerlo en conocimiento del Juez en el acto de
recibir el nombramiento».
Si el reconocimiento e informe periciales pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los
peritos nombrados no podrán ser recusados por las partes. Ahora bien, si este peritaje no pudiere
reproducirse por la causa que fuere en el juicio oral, entonces las partes, tanto acusadora como
investigada, podrán formular una recusación por alguna de las causas contempladas en el art. 468
LECrim (parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante
o con el reo; interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante; amistad íntima o la
enemistad manifiesta) y nombrar un perito, a su costa, que intervenga en el acto pericial (arts. 471
a 473 LECrim), así como presenciar el acto pericial.
Antes de comenzar el procedimiento pericial, todos los peritos, así los nombrados por el Juez
como los que lo hubieren sido por las partes, prestarán juramento de proceder con fidelidad en sus
operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
El informe pericial comprenderá, si fuere posible, los extremos contenidos en el art. 478 LECrim:
Primero: La descripción de la persona o la cosa que sea objeto del peritaje en el estado o del modo
en que se encuentre. El LAJ extenderá esta descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola
todos los concurrentes.
Segundo: La relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su
resultado, también extendida y autorizada por el LAJ, conforme a las anteriores formalidades.
Tercero: Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos conforme a los
principios y reglas de su ciencia o arte.
92
Si los peritos estuviesen discordes y su número fuere par, el Juez nombrará un tercer perito y con
la intervención del nuevamente nombrado, se repetirán, si fuere posible, las operaciones que
hubiesen practicado aquéllos, y se ejecutarán las demás que parecieren oportunas.
Si no fuere posible la repetición de las operaciones ni la práctica de otras nuevas, la intervención

del perito últimamente nombrado se limitará a deliberar con los demás, con vista de las diligencias
de reconocimiento practicadas, y a formular luego con quien estuviere conforme, o separadamente
si no lo estuviese con ninguno, sus conclusiones motivadas (art. 484 LECrim).
Finalmente, los peritos comparecerán, ante el Juez, para exponer sus conclusiones. En este
momento, el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de
sus defensores, hacer a los peritos, respecto de estas conclusiones, las preguntas que estime
pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias. Las contestaciones de los peritos se

considerarán como parte de su informe.
VII. LA INSPECCIÓN OCULAR
La inspección ocular constituye, con la declaración del investigado, una de las primeras (si no la
primera) diligencias de investigación que debe efectuar, cronológicamente, el Juez de instrucción
y consiste, básicamente, en la recogida y conservación de los vestigios o pruebas materiales del
delito, así como en su inspección directa en el lugar y estado en que se encontrasen.
Como puede comprenderse, la celeridad se erige en una garantía esencial de la correcta recogida,
en tiempo real, y conservación, en condiciones óptimas, de los referidos vestigios. El Juez de
Instrucción adoptará u ordenará, por ello, con toda celeridad, a la Policía Judicial o al médico
forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de las huellas
o vestigios se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad.
Normalmente este acto de investigación se realiza en ausencia del investigado, pues es muy
probable que, en ese incipiente momento, todavía se desconozca la persona a quién pueda,
presuntamente, atribuirse la comisión delictiva. Pero si no fuere así y ya hubiese alguna persona
declarada procesada como presunta autora del hecho punible, entonces, como es lógico, podrá
presenciar este acto de investigación, ya lo haga sola, ya asistida del defensor que eligiese o le
fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara; uno y otro podrán hacer en el acto las observaciones
que estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si no fuesen aceptadas.
Este acto de investigación se extenderá por escrito en el acto mismo de la inspección ocular, y
será, finalmente, firmado por el Juez instructor, el Fiscal, si asistiere al acto, el LAJ y las personas
que se hallaren presentes.
VIII. LA DETERMINACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL INVESTIGADO
Los delincuentes suelen aprovechar la clandestinidad, la opacidad y la privacidad para perpetrar

sus delitos.
Así, pues, con muy escasas excepciones, el proceso penal se instaura sin autor conocido. Estas
escasas excepciones suelen estar directamente relacionadas con los delitos cometidos in fraganti
por la facilidad de efectuar, en tales casos y en tiempo real, la detención seguida de la más perfecta
identificación. Pero normalmente, como se ha dicho, el proceso penal comienza con una mera
sospecha que pende sobre alguien todavía indeterminado.
De ahí que se establezcan dos tipos de actos de investigación, cronológicamente consecutivos:

uno primero, de determinación de entre una pluralidad de sujetos, de cuál sea, en efecto, el
93
presunto autor, mediante técnicas tales como el reconocimiento fotográfico o el propio

reconocimiento en rueda; seguido de otro, de identificación, dónde ya se aspirará a lograr, de cara
a su posterior imputación, la más perfecta individualización de dicho investigado: nombre, edad,
filiación, antecedentes, etc.
La determinación consiste, básicamente, en la selección de un sujeto, de entre varios posibles,

como probable autor del hecho delictivo. Para lograr esta primera determinación y sin perjuicio
de la utilización, cuando sea posible, de otra serie de avanzadas técnicas de investigación pueden
ensayase, al mismo inicio del proceso penal, dos tipos de mecanismos orientados a este fin: el
reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda.
El primero de los mecanismos citados, el reconocimiento fotográfico, carece de respaldo legal,

pero constituye un acto de investigación policial típico de muestra de fotografías reales o, incluso,
con reconstrucción física en una especie de «retrato robot», al objeto de su primera determinación.
La ausencia de cobertura legal, de este acto de investigación policial, impide que pueda, en su
día, erigirse en fuente de prueba, pero podrá incorporarse al atestado, gozando, como éste, del
valor de denuncia y, sobre todo, permitirá una primera aproximación a la determinación del
presunto autor.
El reconocimiento en rueda comporta la muestra real, para su visualización, ante quién/es

hubiere/n presenciado el hecho delictivo, víctima/s y/o testigo/s, de una serie de personas con
rasgos físicos similares, al objeto de la determinación, con el mayor grado de precisión posible,
de cuál de ellas le parece, a cada identificador, que sea el presunto autor de dicho hecho delictivo.
Finalmente, al objeto de que este acto de investigación pueda preconstituirse, válidamente, en esta
fase de investigación, cuando se prevea su irrepetibilidad, e introducirse a la fase de
enjuiciamiento, resulta imprescindible que se cumplan escrupulosamente las garantías legalmente
establecidas, que, muy sucintamente detalladas, son las siguientes:
Primero: El reconocimiento en rueda se practicará poniendo a la vista del que hubiere de
verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de
circunstancias exteriores semejantes.
Segundo: El Juez decidirá, según le parezca más conveniente, si el reconocimiento se efectúa en
presencia de todas las personas, o desde un punto en que el identificador no pudiere ser visto. En
todo caso, el que deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda o grupo
la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones, designándola, en caso
afirmativo, clara, decidida y determinadamente (art. 369 LECrim).
Tercero: Cuando fueren varios los que hubieren de reconocer a una persona, la diligencia deberá
practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que
se haya efectuado el último reconocimiento (art. 370 LECrim).
Cuarto: Cuando el investigado susceptible de reconocimiento en rueda estuviere detenido o preso,
se prevé, en el art. 371 LECrim, que los responsables de esa detención y/o internamiento tomen
las precauciones necesarias para que ese investigado no haga en su persona o ropa alteración
alguna que pueda dificultar su reconocimiento por quien corresponda.
Quinto: Finalmente, el investigado sometido a esta diligencia de reconocimiento habrá de estar
asistido, en todo momento, por su Abogado, quién podrá solicitar, conforme indica el art. 520.6.b
LECrim, al Juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido,
una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes,
así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su
práctica.
IX. LA VIDEOVIGILANCIA
La videovigilancia constituye un acto de investigación policial, regulado en la Ley Orgánica

4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y
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Cuerpos de Seguridad en lugares públicos (LOV), de gran fiabilidad, merced al cual se puede
visionar, al mismo inicio de la investigación, la imagen y el sonido de la propia actuación
delictiva. Además, la LECrim reconoce, expresamente, en su art. 588, este acto de investigación
policial.
La referida LOV autoriza, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la utilización de videocámaras

para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior
tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia
y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos
e infracciones relacionados con la seguridad pública.
Ahora bien, la correcta utilización de estas videocámaras no contempla la posibilidad de que se

puedan tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, salvo consentimiento del titular
o autorización judicial, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente
privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas
inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia.
Una vez realizada la filmación en los referidos lugares públicos, abiertos o cerrados, siempre de
conformidad con los requisitos establecidos en la LOV al respecto, si esta grabación hubiera
captado la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, entonces las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en
su integridad a disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, por exigencia
del art. 7.1 de la propia LOV, en el plazo máximo de setenta y dos horas desde su grabación. De
no poder redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a la autoridad
judicial, o al MF, con la entrega de la grabación.
Como puede observarse, el descubrimiento del delito, gracias a la captación de su imagen y
sonido, en un soporte dimanante de esta videovigilancia, permite incoar, ipso facto, la primera
fase, de investigación, del proceso penal.
Las grabaciones serán destruidas en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo que
estén relacionadas, tal y como acaba de indicarse, con una investigación policial en curso o con
un procedimiento penal ya abierto.
X. EL CONFIDENTE, EL ARREPENTIDO Y EL AGENTE ENCUBIERTO
1 - El confidente se refiere a una persona, generalmente delincuente (bien lo sea en su

consideración individual o perteneciente a alguna organización criminal) que ilustra, a la Policía,
acerca de unos hechos delictivos, respecto de los que no tuvo la menor participación, con la
evidenciable finalidad de obtener alguna ventaja o recompensa en su propia actividad criminal.
La dificultad de asumir, en nuestro garantista proceso penal, esta censurable participación del
confidente impide que pueda otorgársele carta de naturaleza, razón por la que sus «chivatazos»
pueden servir para iniciar una investigación criminal o, incluso, para afianzar una estrategia
policial, pero nunca para fundar un acto de investigación, ni muchísimo menos otro de prueba.
2 - El arrepentido se refiere a una persona, también delincuente, que integra, esta vez, una
organización o asociación relacionada con el tráfico de drogas (art. 376 CP); o bien otra
organización, grupo o elemento terrorista (art. 579 bis 3 CP), que se arrepiente de esta activa
participación en las señaladas organizaciones y ofrece información, una vez abandonada la
actividad delictiva, a cambio de una reducción de la condena. El Tribunal será quien decida, en
tales casos de tráfico de drogas y de bandas terroristas, y nunca en otros, cuando debe reducir la
condena y cuando no, así como en qué exacta graduación, a este delincuente arrepentido.
3 - El agente encubierto, físico o informático, es la persona, (siempre un miembro de la Policía

Judicial) que se infiltra, presencial o digitalmente, bajo un perfil falso, en una organización
95
criminal con la exclusiva finalidad de obtener información acerca, tanto de los miembros que la
integran, como de las actividades que desarrollan.
Esta invasiva medida de precisa, como es lógico, autorización judicial previa y expresa. El MF
también puede interesar su práctica, pero, al término, tan sólo podrá ensayarse tras la oportuna
autorización judicial. La resolución por la que se acuerde esta medida deberá consignar el nombre
verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución,
así lo indica el art. 282 bis. 1.II LECrim, será reservada y deberá conservarse fuera de las
actuaciones con la debida seguridad.
Las únicas personas autorizadas para erigirse en agentes encubiertos o infiltrados son, ya se ha
advertido, los funcionarios de la Policía Judicial, pero ninguno de ellos podrá ser obligado a actuar
como agente encubierto, de suerte que es una actividad que afrontarán cuando, de forma libre y
voluntaria, se hubieren postulado para ello. En tales casos, el Ministerio del Interior les otorgará
una identidad supuesta, por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración,
quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación
concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.
A los efectos de que el Juez autorice la ejecución de esta actuación investigadora, de máximo
riesgo, que tan sólo podrá operar, como hemos advertido, respecto de la delincuencia organizada,
ha de advertirse que por tal tipo de delincuencia se entiende la asociación de tres o más personas
para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o
algunos de los delitos siguientes contemplados en el art. 282 bis 4 LECrim.: delitos de obtención,
tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante; delitos de secuestro de personas; delitos de trata
de seres humanos… etc.
El agente encubierto o infiltrado está autorizado, siempre en el ejercicio de su función policial,

para llevar a cabo, dentro de la organización criminal, las siguientes actividades:
a) Adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir su
incautación (art. 282 bis 1 LECrim);
b) Realizar actividades dirigidas a la obtención de imágenes y la grabación de las
conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el
investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio (art. 282 bis 7
LECrim).
El agente encubierto deberá poner la información que vaya obteniendo en conocimiento de quien
autorizó la investigación a la mayor brevedad posible.
El agente encubierto estará exento, de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida
proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una provocación al delito.
Finalmente, tal y como hemos anticipado, además de este agente encubierto físico, la LECrim
prevé, en su art. 282 bis 6, otro agente encubierto, esta vez informático, que también será un
funcionario de la Policía Judicial, autorizado por el Juez de instrucción, para actuar bajo identidad
supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de
esclarecer, tanto alguno de los delitos ya referidos.
Este agente encubierto informático, de nuevo con autorización judicial previa y expresa, podrá,
con la finalidad de «hacerse pasar» por uno más de los delincuentes integrados en la red,
intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los
resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.
96
XI. LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGA Y OTROS EFECTOS
La circulación y entrega vigilada de drogas y otros efectos constituye un acto de investigación

policial, por erigirse, precisamente, en una causa de dispensa de la obligación de denunciar,
orientado al seguimiento de los delitos referidos, mediante la controlada permisividad de la
circulación y entrega, sin interceptación, precisamente para tratar de alcanzar, por este medio, el
descubrimiento, enjuiciamiento y desmantelamiento de toda la cadena delictiva, de principio a
fin, de este tipo de delincuencia.
La LECrim afronta, de manera didáctica, este concepto, en su art. 263 bis 2, cuando advierte que
se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas
ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas,
los equipos, materiales y sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas,
así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en
determinados preceptos del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él
sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir
o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,
sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades
extranjeras en esos mismos fines.
Esta relevante autorización para la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas corresponde
al Juez de Instrucción competente y al MF, así como a los Jefes de las Unidades Orgánicas de
Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores.
Esta medida deberá acordarse, dada su gravedad, por resolución fundada, en la que se determine
explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el
tipo y cantidad de la sustancia de que se trate.
Así, los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o
sus mandos superiores darán cuenta inmediata al MF sobre las autorizaciones que hubiesen
otorgado y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La
propia LECrim establece varios criterios de adopción (idoneidad, necesidad, proporcionalidad) y
controles adicionales (copia al Juzgado Decano).
97
Lección 14: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

RESTRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
I. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVOS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FÍSICO
El esclarecimiento de los hechos, la revelación del delito y la determinación de quién sea su autor
pueden precisar, en el proceso penal, la necesaria realización previa de una serie de actos de
investigación estrechamente vinculados con un transcendental despliegue de derechos
fundamentales, recogidos en los artículos de la CE:
- 15 (Derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes)

- 18.1 (El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen)
- 18.2 (El derecho a la inviolabilidad del domicilio)
- 18.3 (El derecho al secreto de las comunicaciones)
Así como, de manera especialmente intensa, con el núcleo esencial o línea de flotación de la
libertad y el libre desarrollo de la personalidad, afectante a aquella integridad e intimidad stricto
sensu en el propio cuerpo y en el domicilio, donde habitan físicamente tanto el sospechoso o
investigado; como, incluso, terceras personas relacionadas con el mismo y/o con el objeto
litigioso.
II. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES
Bajo el común rotulado «inspecciones e intervenciones corporales» cabe escenificar los diversos
actos de investigación practicados por distintos profesionales de muy variadas ramas del
conocimiento científico o técnico, orientados tanto al esclarecimiento de los hechos, como a la
individualización y localización de su presunto autor. La característica común a todos viene
determinada por la inmisión del poder público del Estado en el cuerpo de las personas.
1. Inspección corporal
La inspección corporal es un acto de investigación consistente en una exploración superficial

externa del cuerpo e indumentaria (ropa, cartera, atavíos, etc.) de una persona, efectuada ante la
sospecha de una posible comisión delictiva.
Dentro del amplio concepto de «inspección corporal», cabe incluir, tal y como se acaba de indicar,
tanto las propias exploraciones corporales externas, como el registro de los objetos que sirvan de
atuendo o acompañen a la persona inspeccionada.
La inspección corporal es, en atención al el distinto grado de invasión, siempre más liviana que
la intervención, por cuánto su materialización consiste, básicamente, en una mera exploración
superficial del cuerpo o de las pertenencias de la persona investigada mediante el tocamiento
externo y, en su caso, registro de los objetos encontrados (el coloquialmente denominado
«cacheo») o en una observación y examen del aire expirado (conocido como «control de
alcoholemia y/o sustancias estupefacientes»)
A) Registro corporal externo (Cacheo)
Consiste, en esencia, en la actuación efectuada por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado,
tendente al tocamiento o palpamiento externo del cuerpo y vestimenta o indumentaria de una
98
persona, ante la sospecha de que sea portadora de objetos físicos relevantes para una concreta
investigación.
Esta diligencia conlleva, cuando no fuere consentida, la invasión en el derecho a la intimidad de

la persona (art. 18.1 CE) y, de precisarse la adopción de medidas de fuerza y compulsión, ante la
negativa violenta del investigado, también, en su caso, el derecho a su integridad física y moral.
El registro corporal externo se encuentra reconocido, primero, en la Ley Orgánica 2/1986, de 13

de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante, LFCS); y regulado, después, en la
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante,
LPSC).
La práctica del registro corporal externo y superficial constituye, pues, una labor exclusivamente
encomendada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que tan sólo podrán, por lo demás,
materializar cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de
instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de aquellas funciones de
indagación y prevención de los delitos. Este registro corporal externo podrá llevarse a cabo contra
la voluntad del afectado, incluso, por así autorizarlo la LPSC, en su art. 20.4, adoptando las
medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad.
La referida LPSC incorpora, en su artículo 20, una serie de requisitos indispensables para
garantizar la buena praxis de este registro corporal externo:
 Primero: El registro corporal externo se realizará por un agente del mismo sexo que la
persona sobre la que se practique esta diligencia (art. 20. 2.a LPSC).
 Segundo: El registro corporal externo que exigiera dejar a la vista partes del cuerpo
normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de
terceros (art. 20.2.b.I LPSC).
 Tercero: El registro corporal externo se realizará con pleno respeto a los principios de
proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento,
nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad,
orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social (art. 20.3.I ab initio LPSC).
 Cuarto: El registro corporal externo se realizará del modo que cause el menor perjuicio a
la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y
comprensible de las razones de su realización (art. 20.3.I in fine LPSC).
 Quinto: Finalmente, se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la
identidad del agente que la adoptó (art. 20. 2.b.II LPSC).
B) Control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes
Esta diligencia se encuentra reconocida en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre,

por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a
Motor y Seguridad Vial (en adelante TRSV) y desarrollada en el Real Decreto 1428/2003, de 21
de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y
desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y
seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (en adelante
RGSV).
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes se realizará, por parte de los agentes

encargados de la vigilancia del tráfico, a través de dos tipos de pruebas distintas: las pruebas para
la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos
autorizados; y las pruebas destinadas a la detección de la presencia de drogas en el organismo
99
consistirán en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de

una muestra salival en cantidad suficiente.
La materialización del control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes precisa, para su

correcta realización, la previa voluntad favorable de la persona que deba someterse a ella, pues la
legislación vigente no faculta, en este caso, a los agentes del tráfico (a diferencia del registro
corporal externo), al uso de la compulsión o la fuerza. La persona que se negare a someterse a
este control de alcoholemia y estupefacientes incurrirá, eso sí, en el delito establecido en el art.
383 CP.
El control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes no precisa, para su validez, de una

previa y expresa autorización judicial. Y ello porque la eficacia de este tipo de controles depende,
precisamente, de la rapidez con la que se realicen: si hubiere de esperarse a la autorización

judicial, entonces el resultado, por muy rápida que aquella fuese, quedaría desvirtuado.
Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior al

legalmente establecido o, aún sin alcanzar estos límites, la persona examinada presentara síntomas
evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al
interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba
de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para
efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. Si el resultado de la
segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado,
fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de
hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una
conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido
en la LECrim, deberá:
1. Primero, describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las
diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de
detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del
instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas
también detallará.
2. Segundo, consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho
que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica
por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas
o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.
3. Tercero, conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de
detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de
conformidad con lo dispuesto en la LECrim, al juzgado correspondiente a los efectos que
procedan.
2. Intervención corporal
La intervención corporal es un acto de investigación consistente en una exploración interna del

cuerpo de una persona, efectuada ante la sospecha de una posible comisión delictiva. La
materialización de este acto de investigación comporta, como se ha anticipado, una invasión en
dos tipos de derechos fundamentales: de un lado, en la intimidad (art. 18.1 CE) y, de otro, en la
integridad física y moral (art. 15 CE). La radical invasión en estos relevantes derechos
fundamentales de la persona conlleva que las medidas de intervención corporal, a diferencia de
las de inspección corporal, precisen una autorización judicial previa y expresa.
Una vez autorizada judicialmente la práctica de esta concreta diligencia, el investigado habrá de
someterse a ella, con independencia de cual sea su voluntad, favorable o adversa, pues la LECrim
impone su realización forzosa en el art. 520.6.c.II.
Ha de destacarse, en este momento, que la recogida de toda suerte de muestras biológicas, fluidos,
huellas y vestigios que se encuentren, espontánea o accidentalmente, en lugares habitados o
100
transitados por las personas investigadas no precisarán autorización judicial previa, por no haber
precisado, en el momento de su obtención, la menor invasión en su privacidad, ni en su integridad.
La autorización judicial se precisará, por tanto, cuando la persona investigada deba someterse,
contra su voluntad, a alguna de las medidas integradas en el amplio concepto de «intervenciones
corporales»: exploraciones radiológicas, tactos de las diversas cavidades corporales (bucal, anal
o vaginal), observaciones ginecológicas, estudios ecográficos, exámenes de sangre, saliva, semen,
orina o cualquier otro resto biológico con contenido celular, etc.
En cambio, esta intervención corporal no precisará autorización previa en tres supuestos:
1. Primero, cuando el investigado se someta voluntariamente a la intervención corporal.

2. Segundo, en caso de extrema urgencia, que habrá de acreditarse posteriormente, al objeto

de que quede convalidada la diligencia practicada sin cobertura judicial previa.
3. Tercero, cuando las muestras, fluidos, huellas y vestigios, como se ha dicho, sean
sorprendidos, merced a una suerte de perspicacia policial, sin necesidad de materializar
la, en otro caso abrupta intervención corporal.
La autorización judicial previa y expresa, requerida para esta intervención corporal se extenderá,
finalmente, a los profesionales de la rama del ordenamiento científico (generalmente de la
Medicina) comprometida en la concreta evaluación, exploración, análisis o diagnóstico del
resultado que la investigación trata de alcanzar.
La obtención de un resultado irrespetuoso con la exigencia de autorización judicial previa y

expresa, en defecto de voluntad favorable por parte del investigado; o, en su caso, con los
requisitos legalmente establecidos para su materialización comportará, sin embargo, su
automática nulidad. La LOPJ, tal y como se estudiará en el tema correspondiente, es diáfana a
este respecto: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales».
III. ENTRADA Y REGISTRO
Este acto de investigación es la entrada y registro, en su versión física y/o electrónica, que habrá
de ser cuidadosamente celebrado, una vez autorizado por el Juez, pues conlleva una lesión radical
de aquellos derechos fundamentales esenciales, cuya quiebra tan sólo podrá justificarse por
superiores razones de seguridad jurídica, interés público y orden social.
1. Concepto, naturaleza y notas esenciales de la entrada y registro
La entrada y registro constituye un acto de investigación, regulado en la LECrim, en virtud del

cual el Juez autoriza a la policía a acceder a un lugar cerrado, contra la voluntad de sus ocupantes,
y a registrarlo con la finalidad de obtener una certeza, fiabilidad y, al término, nueva realidad de
los hechos, con la única excepción del flagrante delito, que no precisará, por razón de su
inmediatez, como veremos, esta autorización judicial previa y expresa.
La adopción de una medida tan radical y lesiva de derechos fundamentales tan sólo puede ser
decretada por nuestros Jueces y Magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional del
enjuiciamiento que tienen constitucionalmente encomendada en régimen de exclusividad.
Notas esenciales de la «entrada y registro»:
1. Primera, la entrada y registro es un acto de investigación anclado, como los restantes

actos de esta naturaleza, en el más estricto principio de legalidad, de dónde se infiere que
101
tan sólo podrá practicarse dicha medida en los casos y bajo los requisitos legalmente
estipulados, en cada momento, por nuestra legislación procesal penal al respecto.
2. Segunda, la entrada y registro es un acto de investigación nucleado, dentro de la referida

legalidad, por otro principio informador de nuestro proceso penal, el principio de
proporcionalidad, pues el Juez habrá de ponderar, caso por caso, cuándo esta medida es
idónea para la investigación, se encuentra racionalmente justificada y, además, resulta,
proporcionada, pues su adopción conlleva, siempre y en todo caso, el sacrificio de
derechos fundamentales de vital transcendencia en un Estado democrático de Derecho.
3. Tercera, la entrada y registro afecta, como anticipábamos, al derecho al honor, a la

intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la persona concretamente
inspeccionada, sea el propio sospechoso o investigado, sea un tercero.

Sin perjuicio de la posible afectación de la entrada y registro de los derechos
fundamentales, honor, intimidad e imagen, lo cierto es que el riesgo principal se cierne,
esencialmente, sobre la intimidad, que podrá ser, a su vez, física o electrónica.
- La primera, la intimidad física, personal y familiar se refiere, en esencia, a la defensa
de la privacidad de las personas, frente a las intromisiones, invasiones o
avasallamientos en su esfera más íntima y/o en sus relaciones familiares y sociales
más estrechas.
- La segunda, la intimidad informática, por contraste, sin dejar de constituir una
particular dimensión de aquella intimidad, difiere de ella, al contraerse,
principalmente, a la supervisión y control de la información volcada en internet,
también enfocada a la protección de la persona.
Esta intimidad informática se verá claramente lesionada cuando la intromisión en la
esfera virtual de la persona se realice sin respetar su derecho a la autodeterminación
informativa (derecho estático referido a la protección de los datos personales obrantes
en la red) y su correlativo derecho al entorno virtual (derecho dinámico a la exclusión
de intromisiones en el espacio digital de las personas, dónde se han ido dejando,
consciente o inconscientemente, de manera voluntaria o involuntaria, huellas, rastros,
itinerarios y hasta comunicaciones conclusas gestionadas en la red).
4. Cuarta, la entrada y registro precisa una autorización judicial previa y expresa cuando la
invasión física o electrónica vaya a producirse en un lugar particularmente protegido en
contra de la voluntad de quién/es gocen, precisamente en ese lugar, de cierta intimidad,
recogimiento y sosiego vital.
En consecuencia, la entrada y registro operada conforme a la voluntad, expresa o tácita,
así como espontánea o madurada, de quiénes deban verse expuestos a esta invasiva
medida, no precisará la cobertura judicial y podrá ensayarse sin previa, ni expresa,
autorización judicial.
5. Quinta, la entrada y registro reclama una autorización previa y expresa cuando deba
experimentarse en un lugar especialmente protegido por nuestra legislación, con el
ineludible complemento, en esta materia, de la jurisprudencia, que ha detallado, a lo largo
de los años, con afortunada y casi milimétrica precisión qué debe entenderse por lugar
cerrado y abierto, a los fines de la investigación.
Así, la autorización judicial previa y expresa tan sólo resultará necesaria cuando el lugar
físico susceptible de ser visitado y, en su caso, registrado, se encuentre, efectivamente,
entre los espacios legal y jurisprudencialmente protegidos. A ellos nos referiremos en
cada uno de los epígrafes dedicados al domicilio, lugar cerrado, libros y papeles y registro
electrónico.
6. Sexta, la entrada y registro encuentra una única excepción, para su viabilidad, a la

obligatoria autorización judicial previa y expresa, en los casos de flagrante delito. La
propia CE, en su art. 18.2 establece que el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o
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registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en
caso de flagrante delito.
7. Séptima, la entrada y registro constituye, un acto de investigación aparentemente unívoco

pero referido, en verdad, a dos actuaciones divergentes:
-De un lado, la entrada, el acceso o la irrupción en un determinado lugar físico o
electrónico, pero cerrado, reservado y bloqueado, por razones de intimidad, privacidad y
libre desarrollo de la personalidad de los titulares de ese espacio privado, de recogimiento
personal y/o familiar propio.
-De otro, el registro, la inspección, la búsqueda, la Fiscalización e, incluso, la incautación
de materiales imprescindibles para el desarrollo y la continuidad de la investigación.
8. Octava, la finalidad de la entrada y registro es múltiple, pues ha de relacionarse tanto con

la verificación del lugar dónde pueda encontrarse el presunto autor del hecho delictivo,
cuánto con la obtención de una amplia y diversa información sobre los efectos y/o
instrumentos del delito obrante en toda suerte de lugares, libros, objetos y papeles que
permitan esclarecer los hechos y determinar, con toda precisión y rigor, su autoría.
9. Novena, la materialización del registro ha de ponderarse, ajustarse o precisarse, al

máximo, a la finalidad concretamente perseguida, sin que la autorización judicial pueda
ser interpretada de manera ilimitada, incondicionada o desproporcionada.
10. Décimo, la entrada y registro habrá de contraerse siempre a un lugar protegido, pues la
accesibilidad a los espacios públicos y abiertos no precisa la exigencia de su previa y
expresa autorización judicial.
Ahora bien, dentro de estos lugares protegidos, todavía cabe distinguir entre el registro
del domicilio (especialmente protegido) de las personas físicas y jurídicas, del registro de
aquellos otros espacios cerrados no considerados domicilio, pero merecedores de similar
protección e, incluso, del registro de los libros, papeles y objetos personales.
2. Entrada y registro en domicilio
La «entrada y registro en domicilio» se refiere, como se desprende de su nomenclatura, al acto de

autorización judicial de dos actuaciones compulsivas: la entrada y el registro, en el domicilio de
las personas, a cargo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con la finalidad de
localizar al sospechoso o investigado, así como toda suerte de vestigios, instrumentos o materiales
que permitan esclarecer los hechos en beneficio de la investigación. De este concepto general,
cabe extraer, conforme a nuestra estructura clásica, los siguientes elementos:
A) Concepto, fundamento y finalidad de la entrada y registro en domicilio
- Concepto: El acto de investigación consistente en la «entrada y registro» está

constituido, como anticipábamos al inicio del tema, por dos actuaciones sucesivas:
primero, la entrada, como acto de inmisión, invasión o acceso al domicilio físico o
electrónico de las personas y, segundo, el registro, como acto destinado al
descubrimiento de la ubicación física del investigado, así como a la búsqueda,
localización e, incluso, ocupación de toda suerte de datos, instrumentos o elementos,
ahora físicos o electrónicos, que coadyuven al éxito de la investigación.
- Fundamento: El fundamento de este acto de «entrada y registro» reside en la

conveniencia, necesidad u oportunidad (legal y proporcionada) de favorecer el
desarrollo y buen fin de las investigaciones penales con el objeto de contribuir, ya
desde el incipiente momento de su autorización, a lograr, merced al esclarecimiento
de los hechos, los fines del proceso penal: la absolución del inocente, la condena del
103
delincuente (anudada al favorecimiento de su reinserción), la reparación de la

víctima, y, al fin, el restablecimiento de la paz social.
- Finalidad: La finalidad inmediata reside, como se ha visto, tanto en la averiguación

de la ubicuidad física del sospechoso o investigado, como en la localización de
vestigios, materiales o señales que permitan clarificar la realidad de los hechos
acontecidos y su posible relación o vinculación con el investigado.
El acto de investigación de la entrada y registro en domicilio, a la que se refiere el art. 18.2 de la

CE, cuando prescribe que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse
en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”, se
refiere al proyectado, exclusivamente, sobre un lugar determinado: el domicilio, y lo condiciona,
como se desprende del referido precepto constitucional, a tres requisitos:
1- Primero, que no sea consentido por el sujeto inspeccionado.
2- Segundo, que sea autorizado por el Juez, mediante resolución motivada.
3- Tercero, que no se trate de la inspección inmediata y urgente de un delito descubierto in
fraganti, esto es, en el mismo momento en que se comete, pues en tal caso podrá
procederse, por razones de urgencia, a realizar la entrada y registro, sin necesidad de
agotar este procedimiento.
La LECrim, concreta, en su art. 554, sin demasiada precisión, qué debe entenderse por domicilio:
1º Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o registro; 2º
El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier
español o extranjero residente en España y de su familia; 3º Los buques nacionales mercantes.
La jurisprudencia concreta que el domicilio ha de identificarse, como todo lugar cerrado y privado
dónde discurre (con carácter habitual u ocasional) la vida, la intimidad y la privacidad de estas
personas físicas. En consecuencia, puede ser considerado domicilio el propio hogar personal,
individual y/o familiar; cualquier tipo o clase de hospedería: hoteles, hostales y moteles; los
apartamentos de verano, los camarotes de las embarcaciones, las tiendas de campaña, las
caravanas o roullots; las residencias de estudiantes, religiosas o militares; las chabolas y cualquier
otra clase de reductos de la intimidad personal y familiar de las personas, dónde, con carácter
habitual o esporádico, discurran los fragmentos cotidianos de su vida privada.
Por contraste a estas esferas de privacidad e intimidad de las personas, no pueden ser considerados
domicilio los lugares abiertos al público (comercios, restaurantes, cafeterías, bares, tabernas,
gasolineras, estadios deportivos) ni los lugares cerrados dónde no se desarrolle la intimidad
personal y familiar de las personas (los coches, camiones, garajes, bodegas, trasteros, locales
inhabitables, patios o corralas comunales)
El art. 554.4º de la LECrim establece, a estos efectos, que, tratándose de personas jurídicas
imputadas, ha de entenderse por «domicilio social», el espacio físico que constituya el centro de
dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente,
o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que
quedan reservados al conocimiento de terceros.
B) Otras modalidades de «entrada y registro en domicilio»
La autorización judicial se erige, como se ha visto, en un título habilitante previo de la entrada y

registro con dos únicas excepciones: primera, el consentimiento del titular del derecho a la
intimidad, amenazado; segunda, el delito flagrante.
104
A estas dos excepciones, constitucionalmente reconocidas, de las que acabamos de ocuparnos,

cabe adicionar una tercera, contemplada esta vez en el art. 553 de la LECrim: «Los Agentes de
policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas
cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito,
cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o
refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de
presuntos responsables de las acciones de persona integrada o relacionada con bandas armadas
o individuos terroristas o rebeldes, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen
o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a
la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar
relación con el delito perseguido», pero dará cuenta inmediata, eso sí, al Juez competente, con
indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial
referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las
personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
La Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante,

LPSC) contempla, finalmente, un último supuesto de entrada sin necesidad de previa autorización
judicial en su art. 15.2: «Será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad
de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe,
calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad».
C) Sujetos
La materialización de la «entrada y registro» en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él,

que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, se encomienda a
la policía, que estará autorizada, incluso, para el empleo del auxilio de la fuerza cuando fuere
necesario, por así precisarlo el art. 568 de la LECrim. Asimismo, el registro se practicará siempre,
por expresa prescripción del art. 569 de la LECrim, en presencia del LAJ del Juzgado o Tribunal
que lo hubiera autorizado, o del Letrado del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará
acta (que será firmada por todos los asistentes) comprensiva del resultado, de la diligencia y de
sus incidencias
. El registro habrá de realizarse, a su vez, en presencia del interesado o de la persona que
legítimamente le represente. «El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que
legítimamente le represente; Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar
representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad; Si no le
hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo».
La resistencia de todos estos sujetos a presenciar el registro producirá, por expresa indicación del
reiterado art. 569 de la LECrim, la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del
delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.
D) Procedimiento
La competencia para conocer de la «entrada y registro» del domicilio de la persona sospechosa o

investigada en un proceso penal corresponde, como es lógico, al mismo Juez o Tribunal que
conoce de la causa (art. 546 LECrim), quién habrá de afrontar su autorización conforme a los
principios de legalidad (será nula de pleno derecho toda entrada y registro celebrada al margen de
la legislación vigente) y proporcionalidad (o inexistencia de alternativa menos gravosa e
igualmente eficaz para el descubrimiento de los hechos y autoría del presunto infractor), así como
con una detallada y pormenorizada motivación de las razones que impulsan a adoptar esta gravosa
medida, para cada concreta investigación, en un tiempo y espacio determinados.
La entrada y registro en domicilio, previamente autorizada, en el oportuno auto judicial, tras un

procedimiento habrá de ser notificada al titular del domicilio, susceptible de ser inspeccionado.
Esta notificación deberá efectuarse, según el art. 550 de la LECrim, de manera inmediata, o lo
105
más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado, a la persona directamente afectada
por el acto de investigación. Ahora bien, no siempre este «interesado» recibe, como sería lo
deseable, la comunicación relativa a la autorización judicial de la entrada y registro en su propio
domicilio. Es por ello por lo que la LECrim arbitra, en su art. 566, una sucesión ordenada de
posibilidades de comunicación de este auto, para el caso de que, efectivamente, este particular no
recepcione, por las razones que fueren, dicha notificación judicial: Si la entrada y registro se
hubieren de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no fuere habido
a la primera diligencia en busca, a su encargado; Si no fuere tampoco habido el encargado, se
hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el domicilio,
prefiriendo para esto a los individuos de la familia del interesado; Si no se halla a nadie, se hará
constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.
Una vez comunicada oportunamente la resolución habilitante del acto de investigación en curso
de análisis, habrán de cumplirse con extremada cautela los requisitos de tiempo, lugar y forma a
los que nos referiremos a continuación.
Los requisitos temporales se constriñen al momento en que resulte efectivamente oportuna la

materialización de la entrada y su complementario registro, que podrá ser de día o de noche, si
bien, en este último caso, tan sólo cuando medien poderosas razones de urgencia.
El art. 570 de la LECrim expone, «cuando el registro se practique en el domicilio de un particular

y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante,
si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche. Si se opusiere, se
suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550 (para los edificios y lugares
públicos), cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto
esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las
cosas que se buscaren. Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el
edificio o lugar de la diligencia que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan
que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código Penal».
Los requisitos espaciales alcanzan, como se ha visto, tanto al domicilio privado de las personas
físicas, como al domicilio social de las personas jurídicas, y desde luego a toda suerte de lugares
públicos, abiertos o cerrados, de los que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe.
La forma de realización de la entrada y registro habrá de ser la menos gravosa, perjudicial o

inoportuna para el interesado, debiendo adoptarse, a su vez, por expresa indicación del art. 552
LECrim, todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus
secretos si no interesaren a la instrucción.
Finalmente, y una vez concluida la entrada y registro, si no se hubieren encontrado las personas
u objetos que se buscaban ni hubieren aparecido indicios sospechosos, se expedirá, conforme
indica el art. 569 de la LECrim, una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare. En
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, se expresarán, en todo caso, por expresa
indicación del art. 272 de la LECrim, los nombres del Juez, o de su delegado, que la practique y
de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se hubiese
principiado y concluido la diligencia, y la relación del registro por el orden con que se haga, así
como los resultados obtenidos.
En no pocas ocasiones, durante la celebración de la entrada y registro, así como de cualesquiera

otros actos de investigación, aparecen los denominados «descubrimientos o hallazgos» fortuitos
o casuales. Este hallazgo casual se encontrará, con carácter general, cubierto por la autorización
judicial de entrada y registro, como si de un flagrante delito se tratare, debiendo, para una mayor
garantía del investigado y pureza del procedimiento, ponerse en comunicación del Juez
competente, en el mismo momento en que se produzca tan relevante descubrimiento, para que
amplíe la cobertura habilitante de su auto, a dicho fortuito descubrimiento.
106
3. Entrada y registro en otros lugares
La entrada y registro en lugares distintos al domicilio diferirá en función de cual fuere el espacio
susceptible de ser inspeccionado. El art. 546 de la LECrim establece, con carácter general, que
«el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de
noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen,
cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación». Estos
edificios o lugares públicos son, según el art. 547 LECrim, los siguientes:
1) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado, de la
Provincia o del Municipio, aunque habiten allí los encargados de dicho servicio o los de
la conservación y custodia del edificio o lugar.

2) Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fueren o
no lícitos.
3) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un
particular.
4) Los buques del Estado.
En el primer y tercer espacio el Juez oficiará a la Autoridad o Jefe de que aquéllos dependan en
la misma población. Si éste no contestare en el término que se le fije en el oficio, se notificará el
auto en que se disponga la entrada y registro al encargado de la conservación o custodia del
edificio o lugar en que se hubiere de entrar y registrar. En el segundo caso la notificación se hará
a la persona que se halle al frente del establecimiento de reunión o recreo, o a quien haga sus
veces si aquél estuviere ausente.
En el cuarto caso las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos, si bien en los
buques de guerra extranjeros, la falta de autorización del Comandante se suplirá por la del
Embajador o Ministro de la nación a que pertenezcan.
Además de los anteriores lugares, la LECrim establece distintas especialidades para la entrada y
registro de otros espacios, respecto de los que se precisará, por contraste, la solicitud de
autorización previa, la licencia, la comunicación o el mero recado, según el caso, dirigido a sus
propios integrantes. Procedemos a detallar los requisitos exigidos en cada caso.
Primero, para la entrada y registro en el Palacio de cualquiera de los Cuerpos Colegisladores, el
Juez necesitará la autorización del Presidente respectivo.
Segundo, para registrar el Palacio en que se halle residiendo el Monarca, el Juez solicitará real
licencia por conducto del Mayordomo Mayor de Su Majestad.
Tercero, para registrar los Sitios Reales en que no se hallare el Monarca al tiempo del registro,
será necesaria la licencia del Jefe o empleado del servicio de Su Majestad que tuviera a su cargo
la custodia del edificio, o la del que haga sus veces cuando se solicitare, si estuviere ausente.
Cuarto, para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos bastará, sin embargo,
pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren.
Quinto, para la entrada y registro en los edificios destinados a la habitación u oficina de los
representantes de naciones extranjeras acreditados cerca del Gobierno de España, el Juez les
pedirá su venia, por medio de atento oficio, en el que les rogará que contesten en el término de
doce horas.
Sexto, se podrá entrar en las habitaciones de los Cónsules extranjeros y en sus oficinas pasándoles
previamente recado de atención y observando las formalidades prescritas en la Constitución del
Estado y en las leyes.
Séptimo, para la entrada en edificios ocupados por organismos oficiales o entidades públicas, no
será preciso el consentimiento de la autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo.
107
3. Registro de libros, papeles y objetos personales.
El registro de libros, papeles y objetos personales se erige, al igual que su predecesora, la entrada
y registro, un acto exclusivamente jurisdiccional, cuya competencia corresponde al Juez de la
causa conforme a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Así, el art. 574.I de
la LECrim establece que «el Juez ordenará recoger los instrumentos y efectos del delito y también
los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen encontrado, si esto fuere necesario
para el resultado del sumario».
Todas las personas están obligadas, según el art. 575.I de la LECrim, a exhibir los objetos y
papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa, bajo un primer apercibimiento de
multa si el que los retenga se negare a su exhibición, que se traducirá en un ulterior procesamiento
como autor, encubridor o receptador del delito de desobediencia a la Autoridad.
Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas.
La tramitación del registro de cada uno de los Libros correspondientes a nuestros fedatarios
públicos y sistemas de publicidad registral, a su propia legislación: Así, en primer lugar, si el libro
que haya de ser objeto del registro fuere el protocolo de un Notario, se procederá con arreglo a lo
dispuesto en la Ley del Notariado; en segundo lugar, si se tratare de un libro del Registro de la
Propiedad, se estará a lo ordenado en la Ley Hipotecaria; y finalmente, si se tratare de un libro del
Registro Civil o Mercantil se estará a lo que se disponga en la Ley y Reglamentos relativos a estos
servicios.
IV. DETENCIÓN Y APERTURA DE CORRESPONDENCIA ESCRITA Y

TELEGRÁFICA
La CE garantiza, en su art. 18.3, el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,

telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
El Juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos

faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si
hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho
o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de
los delitos expresamente previstos en el art. 579. 1 LECrim: 1º Delitos dolosos castigados con
pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2º Delitos cometidos en el seno de un
grupo u organización criminal; y 3º Delitos de terrorismo.
En función de la gravedad del delito, la medida tendrá una mayor o menor extensión, que oscila
entre la mera observación de la comunicación (con conocimiento de los aspectos externos de la
comunicación: a saber, receptor y destinatario, momento y lugar de salida, tránsito y destino) o la
propia detención (que imposibilita, desde ese mismo momento, su entrega al destinatario),
acompañada de la apertura y examen, esto es, del completo conocimiento del contenido de lo
entregado.
El Juez será quién autorice o deniegue, caso por caso, la referida medida de detención y apertura
de correspondencia escrita y telegráfica, si bien existen casos de urgencia en los que dicha
autorización podrá ser suplantada, bajo determinadas condiciones que de inmediato se verán, por
una orden, en este sentido, del Ministerio del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de
Seguridad; y existen otros casos que, por el escaso nivel de agresividad operado en la intimidad
de tales comunicaciones, no precisan, sin embargo, autorización de ningún tipo.
No se requerirá autorización judicial, por su liviana invasión en el derecho a la intimidad, en los

casos señalados en el art. 579.4 LECrim:
108
1) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente
utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico
de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido.
2) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de
comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido
o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección.
3) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda
con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío.
La validez del acto de investigación consistente en la detención y apertura de correspondencia

escrita y telegráfica se hará depender, al efecto su transmutación en otro de prueba preconstituida
que permita, una vez incorporado al juicio, desvirtuar la presunción de inocencia, de que se haya
adoptado y ejecutado conforme a un escrupuloso respeto a los protocolos de actuación judicial

típicos de todo acto de investigación.
Estos requisitos de validez de la medida objeto de estudio, muy sucintamente detallados, son los
siguientes:
a. Imprescindible asistencia del investigado con o sin asistencia letrada, al acto de apertura
y volcado.
b. Que, con garantía de contradicción, el Juez proceda a la apertura y volcado del contenido
de la correspondencia física bajo apercibimiento del investigado de que, en caso de
inasistencia voluntaria de que se abrirá, en todo caso, la referida correspondencia
interceptada.
Si se cumplen estos presupuestos de validez entonces este acto de investigación podrá convertirse
en otro de prueba preconstituida; en caso contrario, tan sólo servirá para ofrecer al Juez una
ilustrativa información de cara a abrir, o no el plenario, pero no para erigirse en una prueba capaz
de desvirtuar, por sí misma, la presunción de inocencia.
109
Lección 15: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III): LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

RESTRICTIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO ELECTRÓNICO
I. ACTOS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICOS: ESPECIAL ATENCIÓN A LA

INTIMIDAD EN SU DOBLE PROYECCIÓN DE AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA Y ENTORNO VIRTUAL
La diversidad, heterogeneidad, plurifuncionalidad y multiplicidad de datos que se almacenan en

cualquier ordenador o dispositivo electrónico asimilable ha justificado la necesidad proclamada
por el TS de crear un nuevo derecho: el derecho al entorno digital, como derecho de nueva
generación que servirá para alumbrar y proporcionar distintos escalones de protección
jurisdiccional de la intimidad digital individual, pues lo contrario podría suponer, en terminología

del propio TS, «desnudar virtualmente a una persona», con el plus de lesividad añadido de la
paralela vulneración de otro derecho de nueva generación, como lo es el derecho a la
autodeterminación informativa o de decidir quién tiene derecho a conocer nuestros datos
personales.
El derecho a la intimidad, en su vertiente virtual, se entiende manifiestamente resentido cuando
se produce, ante la sospecha de una actuación delictiva concluida o, peor aún, en vías de comisión
o viva, una intromisión, intrusión o inmisión en el espacio digital de las personas. Ahora bien,
esta injerencia en el entorno virtual de las personas estará, pese a ello, justificada cuando se
cumplan los parámetros de legalidad, jurisdiccionalidad, especialidad, necesidad, idoneidad y
proporcionalidad, generalmente exigibles a todos los actos de investigación para el
esclarecimiento de los hechos, el éxito de la investigación y, en su caso, de la ulterior prueba de
cargo en los procesos judiciales.
En este derecho fundamental de última generación, el derecho al entorno virtual, se integra,
conforme nos ha indicado el TS, toda la información que va generando el usuario de la red,
consciente o inconscientemente, así como voluntaria o involuntariamente, a través del uso de las
nuevas tecnologías, con inevitable dejación de un rastro susceptible de seguimiento por los
poderes públicos.
Así, cuando el titular (o usuario) de un equipo informático o dispositivo electrónico navega por
Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos,
realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras
posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más
profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales,
información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc.
El nuevo derecho al entorno virtual, pese a ser un derecho dinámico de excepción, que permite
ahuyentar a priori cualquier inmisión o invasión en la intimidad digital de las personas, ha de
identificarse con un bloque de datos o conjunto de información cerrado y culminado, y no con
una conversación en curso o en tránsito, pues en tal caso el derecho afectado lo sería, en buena
lógica, el derecho al secreto de las comunicaciones.
el derecho al secreto de las comunicaciones se verá vulnerado, como veremos de inmediato,
cuando la intromisión se produzca en el marco de un proceso comunicativo en curso, pero no, sin
embargo, en el de las conversaciones ya recibidas (por vía oral o escrita) por el receptor, y en tal
sentido, concluidas, cerradas, zanjadas y bloqueadas, pues en este último caso, el derecho
lesionado lo será, sin embargo, el relativo a la intimidad, del que precisamente nos hemos ocupado
en las Lecciones anteriores y cuyo estudio se volverá a abordar en esta, si bien ahora referido al
exclusivo ámbito digital.
110
Conviene advertir una distinción efectuada por el TS en numerosas ocasiones con respecto al
«derecho al entorno virtual» y el «derecho al secreto de las comunicaciones»: el derecho al
secreto de las comunicaciones se verá vulnerado, cuando la intromisión se produzca en el marco
de un proceso comunicativo en curso, pero no, sin embargo, en el de las conversaciones ya
recibidas (por vía oral o escrita) por el receptor, y en tal sentido, concluidas, cerradas, zanjadas
y bloqueadas, pues en este último caso, el derecho lesionado lo será, sin embargo, el relativo a
la intimidad, del que precisamente nos hemos ocupado en las Lecciones anteriores y cuyo estudio
se volverá a abordar en esta, si bien ahora referido al exclusivo ámbito digital.
Así, el TS distingue las comunicaciones en marcha, en itinerancia o comunicaciones vivas, por
razón de su vigencia, viveza y actualidad, afectadas por el derecho al secreto de las
comunicaciones, de aquellos otros procesos de correspondencia o de relación concluidos,

culminados o cerrados, cuya existencia en el momento presente deriva, en verdad, de un proceso
técnico o electrónico de conservación o documentación, que concierne, no ya al secreto de tales
comunicaciones conclusas, sino al derecho a la intimidad informática en su doble proyección de
derecho a la autodeterminación informativa (control de datos personales) y al entorno virtual
(preservación de la intimidad informática en el propio entorno digital).
La diferencia entre la lesión de un derecho fundamental u otro es muy relevante, por cuánto, entre
tanto la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones requiere, en todo caso, una
previa y expresa autorización judicial; la inmersión en el derecho a la intimidad, en una primera
incautación a cargo de la policía judicial, y, a saber, por extensión, en el entorno virtual, podrá
acometerse sin esta previa autorización, en caso de urgencia. El art. 588 sexies 4 de la LECrim
señala que «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que
haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía
Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo
incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, por escrito motivado al Juez competente, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y
su resultado. El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida».
Así, podemos señalar, de manera ejemplificadora, que el acceso y conocimiento, por los agentes
policiales, de las agendas de los móviles, donde constan los listados telefónicos, con números
identificados normalmente por un nombre, y acaso, con direcciones, son equiparables a las
agendas en papel o electrónicas con el mismo contenido de direcciones o números de teléfono,
razón por la que su registro no supone inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las
comunicaciones sino al de la intimidad con las importantes consecuencias que de ello se derivan,
pues la injerencia en el secreto de las comunicaciones requiere, sin duda ni excepción, ya lo hemos
advertido, previa autorización judicial, por exigencia del art. 18. 3 CE, mientras que la diligencia
que afecta a la intimidad se encuentra, sin embargo, legalmente conferida a la propia autoridad de
las fuerzas del orden, siempre que resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y
necesidad y que cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el
caso concreto.
El derecho al entorno virtual será, a su vez, susceptible de ampliación o reducción por su propio
titular. Así, quién incorpora fotografías o documentos digitales a un dispositivo de
almacenamiento masivo compartido por varios, con una contraseña común de acceso, es
consciente de que la frontera que define los límites entre lo íntimo y lo susceptible de
conocimiento por terceros incluso, lo público. Si lo hace «en abierto», se difumina de forma
inevitable. En consecuencia, no hay lesión alguna de una supuesta «privacidad» cuando el titular,
en hipótesis, de los contenidos íntimos no los ha salvaguardado, con las oportunas cautelas.
Tampoco puede entenderse que exista lesión del derecho al entorno virtual del menor cuando su
111
padre, madre o tutor/a legal ofrecen al Juzgador una información obrante en el espacio digital de
este menor, ante la fundada sospecha de su victimización, tras obtenerla con su anuencia, en plena
ejecución de la actuación delictiva y con vistas a ponerle término con carácter inmediato mediante
el ejercicio coetáneo de la acción penal.
II. LAS NUEVAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA: DISPOSICIONES

GENERALES
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación
tecnológica incorporó, en el Título VIII («De las medidas de investigación limitativas de los
derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución») del Libro II («Del sumario»), un buen
número de capítulos, destinados al estudio de las nuevas medidas de investigación tecnológica.
El primero de estos novedosos capítulos es el IV., que se destina a las disposiciones comunes a
todas estas medidas de investigación tecnológica, como antecedente inmediato a la regulación, en
los capítulos siguientes, con cierto grado de detalle.
Las medidas de investigación tecnológica (todas ellas con la única excepción, como se verá, de
la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen lugares o espacios públicos)
precisan autorización judicial expresa.
Los principios rectores o los ejes vertebradores sobre los que se asientan estas medidas son los
siguientes: legalidad, jurisdiccionalidad, especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad.
1) Principio de legalidad. Resulta claro que en materia de adopción de medidas de
investigación tan restrictivas de los derechos fundamentales de los investigados y hasta,
en ocasiones, de terceras personas que se relacionan con ellos, como las electrónicas, no
queda el menor margen para la oportunidad, ni judicial, ni de parte: toda medida de
investigación tecnológica (al igual, por cierto, que las de alcance físico, cuando
comprometan los derechos más elementales de las personas) ha de estar sustentada en
la Ley. Sin una Ley, en este caso la LECrim, previa, escrita, cierta, vigente y pública que
regule, expresamente, cada una de estas medidas; lógicamente, no podrían ser adoptadas.
2) Principio de especialidad. El principio de especialidad exige que la medida concretamente

seleccionada por el Juez, de oficio o a instancia de los restantes órganos públicos del
Estado (MF y Policía Judicial) esté estrechamente relacionada con la investigación de un
delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan
por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
3) Principio de idoneidad. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo

y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad. El Legislador se ha auto-
atribuido la elevada función de designar, además de cuáles sean los concretos delitos
(ámbito objetivo) que serán susceptibles de una investigación tecnológica secreta; la de
determinar quiénes podrán ser investigados (ámbito subjetivo); así como durante cuánto
tiempo (ámbito temporal); en lugar de dejar estas dos últimas funciones (quiénes y
durante cuánto tiempo) a la (siempre prudente y responsable) labor del Juzgador.
112
45) Cuarto y Quinto: principios de excepcionalidad y de necesidad. En aplicación de estos

principios de excepcionalidad y necesidad, según dispone expresamente el art. 588 bis a
4 LECrim, solo podrá acordarse la medida:
a) Cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus

características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales
del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del
hecho.
b) Cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la
determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la
localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso
a esta medida.
6) Principio de proporcionalidad. Las medidas de investigación tecnológica que procedemos

a estudiar habrán de ser, lógicamente, proporcionadas; y tan solo así se reputarán cuando,
tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos
e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés
público y de terceros.
El Juez no podrá ponderar libremente, una vez iniciada la investigación, en atención a

aquellos razonables parámetros (de interés público versus sacrificio individual de
derechos fundamentales) cuándo cabe y cuando no adoptar una medida de investigación
tecnológica, pues esta selección está reglada: la LECrim indica con meridiana claridad,
cuáles son las concretas actuaciones delictivas y por tanto, cuáles quedan descartadas,
susceptibles de investigación tecnológica.
Cuando alguno de los órganos públicos del Estado (el MF o la Policía Judicial) soliciten
del Juez de instrucción la adopción de una medida de investigación tecnológica, la
petición habrá de contener los requisitos exigidos por el art. 588 bis b LECrim:
1º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado

o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten
conocidos.
2º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la
medida de acuerdo a los principios rectores establecidos al respecto de su correcta
adopción, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de
manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto
de injerencia.
3º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los
medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.
4º La extensión de la medida con especificación de su contenido.
5º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
6º La forma de ejecución de la medida.
7º La duración de la medida que se solicita.
8º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.
El Juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado,

oído el MF. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde
que se presente la solicitud, salvo que el Juez precise, con interrupción de este plazo, una
ampliación, para la aclaración de los términos de la solicitud.
113
Las medidas de investigación tecnológica tendrán la duración que se especifique para cada una
de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos,
pudiendo ser prorrogadas, mediante auto motivado, por el Juez competente, de oficio o previa
petición razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron. Una vez
transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado su prórroga, o,
en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos.
Finalmente, cabe establecer que las informaciones obtenidas durante la realización de estas
medidas de investigación tecnológica, que, en verdad se refieran a procedimientos distintos (los
denominados «hallazgos espontáneos» o «descubrimientos casuales») podrán ser, lógicamente,
trasvasados a esos procedimientos y oportunamente utilizados siempre y cuando lo autorice, con
inmediatez, el nuevo Juez competente para conocer de esa investigación foránea al marco del
proceso en que fue, inesperadamente, descubierta.
III. LA INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y

TELEMÁTICAS
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas constituye un acto de

investigación tecnológica de gran potencial en el descubrimiento de determinados ilícitos y
averiguación de su autor, que consiste, en esencia, en la interceptación de todos aquellos
dispositivos que permitan la comunicación telefónica o telemática, tanto del presunto autor del
hecho delictivo como de los terceros que se relacionan con él.
El ámbito objetivo de este invasivo acto de investigación no es ilimitado o incondicionado, sino

que se encuentra circunscrito a las actuaciones, concretamente, tipificadas en alguno de los cuatro
bloques de delitos siguientes:
1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión (art.
579.1 LECrim); 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. (art. 579.1
LECrim); 3º Delitos de terrorismo. (art. 579.1 LECrim); y 4º Delitos cometidos a través de
instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o
servicio de comunicación (art. 588 ter a LECrim).
Ante la heterogeneidad, variabilidad y diversidad de posibilidades existentes, respecto de la

multiplicidad de comunicaciones telefónicas o telemáticas, previsiblemente mantenidas por los
distintos investigados de cada proceso penal; la LECrim no establece, con buen criterio, límite
material (objetivo ni subjetivo) alguno respecto del medio de comunicación concretamente
utilizado, ni de su titularidad o mero uso, al efecto de la viabilidad del acto de investigación,
pudiendo ser inspeccionados los siguientes terminales o medios de comunicación:
Primero: Los utilizados por el investigado de forma habitual u ocasional (art. 588 ter b 1
LECrim)
Segundo: Los que sean de la titularidad del investigado o, incluso, aquellos respecto de
los que este investigado sea un mero usuario (art. 588 ter b 2 I in fine LECrim).
Tercero: Los de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad
(art. 588 ter b 2 II LECrim).
Cuarto: Los pertenecientes a una tercera persona siempre que se cumplan los requisitos
siguientes (art. 588 ter c LECrim): 1º exista constancia de que el sujeto investigado se
sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2º el titular colabore con la
persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad.
También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea
utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular.
114
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas podrá tener un alcance, una

dimensión o, si se prefiere, una extensión variable, según cual sea el núcleo de su concreta
búsqueda de información, de entre los siguientes:
Primera: El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de

la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta (art. 588 ter d 2 a LECrim).
Segunda: El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la
comunicación se realiza (art. 588 ter d 2 b LECrim).
Tercera: La localización geográfica del origen o destino de la comunicación (art. 588 ter
d 2 c LECrim).
Cuarta: El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor
añadido a la comunicación (art. 588 ter d 2 d LECrim).
Quinta: Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas
que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos
relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos
comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación
(art. 588 ter j 1 LECrim)
Sexta: Los datos que permitan la identificación y localización del terminal o del
dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso (art. 588 ter k LECrim).
Séptima: Los datos de identificación de titulares o terminales o dispositivos de
conectividad (art. 588 ter m LECrim).
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas precisa, siempre y en todo caso,

con independencia de cuál sea su contenido, autorización judicial previa y expresa; con una sola
excepción, la contemplada en el art. 588 ter d 3 LECrim: «En caso de urgencia, cuando las
investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de
bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la
medida, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de
Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al Juez competente y, en todo caso,
dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la
adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado.
El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo
máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida».
Con esta única excepción, la medida de investigación objeto de estudio interceptación de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas habrá de ser, siempre y en todo caso, como decíamos,
acordada por el Juez, de oficio o a instancia de los demás órganos públicos de persecución penal
(MF y Policía Judicial).
La LECrim impone un imprescindible deber de colaboración, a todos los prestadores de servicios

de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad
de la información, así como a toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las
comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación
telemática, lógica o virtual.
La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la fecha de autorización

judicial, será de tres meses, prorrogables por perío dos sucesivos de igual duración hasta el plazo
máximo de dieciocho meses (art. 588 ter g LECrim).
La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que este determine y en
soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que considere de interés y las
grabaciones íntegras realizadas.
Una vez alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará a las
partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas. Si en la grabación hubiera
115
datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas, solo se entregará la grabación y
transcripción de aquellas partes que no se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad de la
grabación en la transcripción entregada se hará constar de modo expreso (art. 588 ter i 1 LECrim).
Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el Juez, en atención al volumen de
la información contenida en los soportes, cualquiera de las partes podrá solicitar la inclusión en
las copias de aquellas comunicaciones que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El Juez de
instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o
incorporación a la causa (art. 588 ter i 2 LECrim).
Se notificará por el Juez de instrucción a las personas intervinientes en las comunicaciones

interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les informará de las concretas
comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija
un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones.
IV. LA CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE

LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS
La captación y grabación de las comunicaciones orales directas mediante la utilización de

dispositivos electrónicos consiste en la adquisición, percepción o, de cualquier modo,
intervención para la grabación, del sonido, así como (caso de ser expresamente autorizado) de la
imagen, durante las conversaciones directas que mantenga el investigado prácticamente en
cualquier lugar en que se encuentre: tanto vía pública o cualquier espacio abierto, como su
domicilio o cualquier otro lugar privado.
De este concepto cabe inferir las siguientes notas:
Primera: La escucha y grabación de las conversaciones privadas podrá circunscribirse, en

exclusiva, a las audiciones orales o podrá complementarse, siempre a juicio del Juez con
la obtención de imágenes.
Segundo: La escucha y grabación del sonido y, en su caso, de la imagen del investigado
durante sus conversaciones privadas podrá realizarse, como se ha visto, tanto en la vía
pública, como en un lugar cerrado o, incluso, en el propio domicilio, si bien en este último
supuesto la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la procedencia del
acceso a dichos lugares.
Tercero: La disparidad de lugares dónde puede practicarse, válidamente, esta medida,
supone, por fuerza, que los dispositivos de escucha y grabación puedan ser colocados
tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.
Cuarto: La gran diferencia de esta medida (la captación y grabación de las
comunicaciones orales directas mediante la utilización de dispositivos electrónicos), con
la estudiada en el epígrafe anterior (interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas) se residencia en la itinerancia física, la comunicación actual, la vitalidad de
la oralidad en curso y la vivacidad verbal, ajenas a cualquier tipo de soporte técnico de la
primera, piénsese que las comunicaciones son directas, lanzadas al aire y siempre de viva
voz frente a la segunda, que se producen en el marco de un canal telefónico o telemático.
Las dos medidas deben integrarse, al fin, entre los denominados «medios de investigación
tecnológica» porque ambas precisan, para su interceptación y grabación, de tales medios
tecnológicos dónde se intervengan, sustraigan y custodien.
La LECrim impone, en su art. 588 quater b, los siguientes presupuestos de validez de esta medida:
116
1) La captación y grabación de las comunicaciones orales directas habrá de constreñirse, con

toda provisionalidad, a los diálogos verbales que puedan tener lugar en uno o varios
encuentros concretos del investigado con terceras personas y sobre cuya previsibilidad
haya indicios puestos de manifiesto por la investigación, pero nunca, de forma
indiscriminada o ilimitada, a todas y cada una de las actuaciones de su vida cotidiana. De
hecho, la grabación de conversaciones o captación de imágenes que puedan tener lugar
en otros encuentros distintos al momento contemplado en la autorización judicial y
posteriores a su cese, exigirán una nueva autorización judicial.
2) La captación y grabación de las comunicaciones orales directas tan solo podrá autorizarse
cuando los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los
siguientes delitos: 1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al
menos, tres años de prisión; 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización

criminal; o 3º Delitos de terrorismo.
3) La captación y grabación de las comunicaciones orales directas tan solo podrá autorizarse
cuando pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos
esenciales una información valiosa, a la vez que fidedigna y de relevancia probatoria para
el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
La captación y grabación de las comunicaciones orales habrá de ser objeto de autorización judicial
en la que han de constar, además de todos los extremos exigidos a cualquier resolución judicial
limitativa de derechos fundamentales.
V. LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA

IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN
A pesar de la regulación conjunta, en el Capítulo VII del Título VIII del Libro II de la LECrim,
de estas dos medidas de investigación tecnológica conviene afrontar su estudio y comprensión
por separado, pues sus presupuestos de validez son tan diametralmente opuestos como que la
primera (captación de la imagen) no precisa autorización judicial y la segunda (seguimiento y
localización) sí precisa dicha autorización judicial.
A. La primera de estas medidas de investigación tecnológica, la utilización de dispositivos

técnicos de captación de la imagen, consiste en la obtención y grabación, efectuada por
la Policía Judicial, a través de cualquier medio técnico de la propia persona investigada
cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar
su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos
relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
Esta medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del
investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la
vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado
y los hechos objeto de la investigación.
La escasa lesividad de esta medida, que se practica siempre en un lugar o espacio público,
y por tanto, no parece invadir, en principio, la privacidad de las personas, que se ven
expuestas a estos posibles avatares, conlleva que la LECrim no imponga la exigencia de
una autorización judicial, pudiendo la Policía Judicial, como suele decirse en el lenguaje
forense, «actuar de propia autoridad», esto es, por sí misma y sin necesidad, como
decimos, de autorización judicial previa y expresa, siempre que, eso sí, se practique
respecto de una persona determinada frente a la que exista una investigación en curso.
117
B. La segunda de las medidas de investigación tecnológica estudiadas en este bloque, la de

utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de Localización, consiste en la
persecución y ubicación del investigado, durante un período de tiempo relativamente
dilatado, gracias a la utilización de dispositivos o medios técnicos adecuados para este
fin, como pueden serlo, entre otros, los radiotransmisores, las balizas de seguimiento, las
ondas GPS o los mismos drones.
Como puede comprenderse, el grado de afectación de esta en el derecho fundamental a

la intimidad consagrado en el art. 18 de la CE, es lo suficientemente alto como para que
la LECrim exija una autorización judicial expresa y, salvo casos de urgencia, también
previa.
El Juez competente habrá de autorizar, con carácter previo y caso por caso, siempre que
concurran poderosas razones de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, la utilización
de estos dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, frente al
investigado, con especificación de cuál sea el concreto medio técnico que vaya a ser
utilizado. Ahora bien, cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente
temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento
y localización se frustrará la investigación; entonces, la Policía Judicial podrá proceder a
su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso, por imperativo
del art. 588 quinquies b 4 LECrim, en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la
autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese
en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del
dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso.
La medida de utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización no es,

lógicamente, ilimitada en el tiempo, sino que tendrá una duración máxima de tres meses
a partir de la fecha de su autorización. Excepcionalmente, el Juez podrá acordar prórrogas
sucesivas por el mismo o inferior plazo hasta un máximo de dieciocho meses.
VI. EL REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE

INFORMACIÓN
El registro de dispositivos de almacenamiento masivo constituye una medida tecnológica

consistente en la extracción de información, relevante para la investigación, incorporada en toda
suerte de dispositivos de almacenamiento masivo, que pueden serlo, de entre los existentes en el
momento actual y futuros de los siguientes tipos: aparatos electrónicos (ordenadores fijos y
portátiles); dispositivos electrónicos, sean de naturaleza telefónica (iphones o móviles) o
telemática (ipads o tabletas); así como instrumentos de almacenamiento de información digital
(pen drives, memorias externas, disquetes, CDs o USBs); e incluso, repositorios digitales o bases
telemáticas de datos.
Conviene, desde este momento, dejar clara la diferencia entre la entrada física y registro
físico/electrónico supuesto por esta medida de «registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de información», por una parte; y la entrada y registro, ambos electrónicos (sin la menor
invasión Física) a la que se refiere la medida que se estudiará en el siguiente epígrafe, el
denominado «registro remoto sobre equipos informáticos».
La LECrim regula la medida de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de

información en dos bloques diversos, en función del lugar (dentro o fuera del domicilio del
investigado) de incautación de cualesquiera de estos dispositivos de almacenamiento masivo de
la información:
118
A. La LECrim impone, para la viabilidad del registro electrónico, practicado tras la

imprescindible entrada física en el domicilio, que exista una autorización judicial expresa
o, al menos, una extensión ad hoc habilitante, en la misma y única autorización, tanto del
registro físico como del electrónico.
La razón de ser consiste en reforzar la idea de que la autorización judicial para la entrada
y registro físicos no puede extenderse, de forma automática, a la entrada física y registro
electrónico, pues este último registro precisa una extensión expresa a este registro, como
decíamos, en la misma autorización judicial.
B. La segunda modalidad, arbitrada por la LECrim, de registro de dispositivos de

almacenamiento masivo de información, operada fuera del domicilio del investigado,

impone de nuevo la preceptiva autorización judicial y se refiere a la incautación de
ordenadores, de instrumentos de comunicación o de dispositivos de almacenamiento
masivo de datos; así como, en su caso, al acceso a repositorios telemáticos de datos,
ubicados en lugares tan variados como pueden serlo, entre tantos otros, el de comisión
del hecho delictivo; aquél dónde se sorprenda al investigado o a las personas que, con él
se relacionen; el sitio público dónde se encuentre el dispositivo, por ejemplo, gracias a la
práctica de un leve cacheo; o el mismo interior de un vehículo.
En estos supuestos, es altamente improbable que se hubiere previsto, con antelación, la

posibilidad de aprehensión de tales instrumentos digitales o herramientas tecnológicas,
razón por la que la LECrim admite la validez la autorización judicial emitida con
posterioridad a la práctica de la medida, cuando señala, en su art. 588 sexies b, que «en
tales casos, esto es, los referidos a la incautación fuera del domicilio del investigado, los
agentes pondrán en conocimiento del Juez la incautación de tales efectos. Si éste
considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará
la correspondiente autorización».
Además, en los casos de urgencia, en que se aprecie un interés constitucional legítimo

que haga imprescindible la realización inmediata de la medida objeto de estudio, está
previsto que la Policía Judicial pueda llevar a cabo el examen directo de los datos
contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso
dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado, al Juez competente,
haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación
realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de
forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas
desde que fue ordenada la medida.
Finalmente, hacer referencia a que las autoridades y agentes encargados de la investigación

podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las
medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la
información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para
el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
VII. EL REGISTRO REMOTO SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS
El registro remoto sobre equipos informáticos es una medida de investigación tecnológica

consistente en la entrada y registro exclusivamente electrónico del equipo informático o
dispositivo electrónico del investigado o, en su caso, de los investigados, por supuesto sin su
119
conocimiento y en remoto (desde la distancia) durante un tiempo determinado (fijado en una

duración máxima de un mes, prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de tres meses).
El elevado nivel de lesividad (y hasta de agresividad) de esta medida sobre el derecho fundamental
a la intimidad virtual de las personas obliga que la LECrim, no sólo imponga su preceptiva
autorización judicial, sino también su drástica reducción a la investigación de delitos considerados
muy graves.
El Juez competente podrá, pues, autorizar la utilización de datos de identificación y códigos, así
como la instalación de un software (Troyano), que permitan, de forma remota y telemática, el
examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador,
dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos
informáticos o base de datos, siempre que persiga la investigación de alguno de los delitos
establecidos en el art. 588 septies a 1 LECrim: 1) Delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales; 2) Delitos de terrorismo; 3) Delitos cometidos contra menores o personas con
capacidad modificada judicialmente, a las que ahora debemos referirnos como «personas
provistas judicialmente de apoyos por razón de su discapacidad»; 4) Delitos contra la
Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional; y 5) Delitos cometidos a través de
instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación
o servicio de comunicación.
La resolución judicial que autorice el registro deberá especificar, además, por imperativo del art.
588 septies a 2 LECrim, los siguientes extremos:
1. Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos,

medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros
contenidos digitales objeto de la medida.
2. El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los
datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se
ejecutará el control de la información.
3. Los agentes autorizados para la ejecución de la medida.
4. La autorización, en su caso, para la realización y conservación de copias de los datos
informáticos
5. Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así
como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que
se ha tenido acceso.
Finalmente, hacer referencia también a que las autoridades y agentes encargados de la

investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema
informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo
que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga
desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
Los sujetos requeridos para prestar colaboración tendrán la obligación de guardar secreto acerca
de las actividades requeridas por las autoridades.
VIII. LA ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS ARCHIVADOS
El MF o la Policía Judicial podrán requerir, finalmente, a cualquier persona física o jurídica, la

conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático
de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización
judicial correspondiente. Los datos se conservarán, según el art. 588 octies LECrim, durante un
periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se
cumplan ciento ochenta días.
120
Lección 16: LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. LOS PRINCIPIOS

INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La fase inicial del proceso penal o fase de instrucción o investigación integra tres tipos de
actuaciones:
1. Los actos de investigación

2. Los actos de prueba anticipada y/o preconstituida
3. Las medidas cautelares personales y las medidas cautelares reales
Diferencias entre actos de investigación y actos de prueba:
 Mientras que los actos de investigación se desarrollan durante la instrucción, con la sola
excepción de la prueba anticipada y/o preconstituida; los de prueba se celebran en la fase
de enjuiciamiento.
 En el objeto y sujetos que, en los actos de investigación se destina al esclarecimiento de
los hechos y a la conexión de estos hechos con su presunto autor; mientras que en los
actos de prueba serán objeto de un conocimiento limitado a las específicas actuaciones.
 En la finalidad , los actos de investigación están destinados a preparar el enjuiciamiento;
frente a la de los actos de prueba, orientados a fundar la sentencia del proceso penal.
En materia probatoria la regla general es que el Tribunal tan solo puede fundar su sentencia
en la prueba practicada bajo su inmediación, en el juicio oral.
La excepción de esta regla general es la prueba anticipada y/o preconstituida, ha de
practicarse, con las debidas garantías, durante la fase de investigación, ante la fundada previsión
de su pérdida —y consiguiente irrepetibilidad— si se espera a la fase de enjuiciamiento.
Consideraciones previas respecto de su inserción en la fase de investigación y la incidencia
que tiene su práctica anticipada en la estructura del proceso penal. Hay que tener en cuenta los
siguientes Riegos:
primero, la excesiva dilación de esta fase procedimental, que debe dar paso a la fase estelar
del proceso penal, el enjuiciamiento dónde se debe celebrar la prueba que logre desvirtuar la
presunción de inocencia o restablecer la libertad amenazada.
segundo, fase instructora extraordinariamente nutrida de actuaciones complejas (actos de
investigación, de prueba anticipada y/o preconstituida y actos de aseguramiento)
tercero, probable influencia del resultado de la investigación en el sentido de la sentencia
Resulta conveniente conocer estos tres riesgos para que los profesionales comprometidos en
su desarrollo puedan neutralizarlos en la medida de lo posible.
Un gran de actos de investigación celebrados durante la fase de instrucción se convertirán en
fuente de prueba que se integrarán documentalmente en la fase de enjuiciamiento; pero otros se
habrán celebrado para esclarecer los hechos y averiguar su autoría, sin que se conviertan en actos
de prueba, pues perfectamente podrán celebrarse en la fase de enjuiciamiento.
Como ni el Juez de instrucción, ni Policía Judicial puede anticipar el resultado de los actos de
la investigación antes de haberlos realizado, resulta razonable entender que resulten
imprescindibles y tan sólo después de su realización, pueda dilucidarse cuáles fueron realmente
inocuos y cuales relevantes y esclarecedores de los hechos y de su presunta autoría. Tanto Juez
de instrucción, como MF y Policía Judicial empeñan todos sus medios y esfuerzo, durante la fase
de investigación, en maximizar todas las probabilidades de esclarecimiento del delito y
descubrimiento de su autor, si bien comporta una duplicidad de actuaciones en nuestro proceso
121
penal: durante la fase de investigación se habrán celebrado actos de investigación que se volverán
a practicar en la fase de enjuiciamiento.
II. LA PRUEBA ANTICIPADA
La prueba anticipada es la prueba personal practicada durante la fase de instrucción del proceso
penal, con todas las garantías procesales, cuando se prevea la imposibilidad de su práctica en la
fase de enjuiciamiento. En la fase de enjuiciamiento se insertará la prueba anticipada mediante
documentos.
A pesar de que la LECrim no establece diferencia entre los conceptos de prueba anticipada y
prueba preconstituida si que han aparecido de forma dogmática y jurisprudencial.
Similitudes entre prueba anticipada y prueba preconstituida.
 Su excepcionalidad se fundamenta en la irrepetibilidad de la prueba. Se trata de actos que

no pueden ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. La muestra de alcohol en
sangre al tiempo del delito cometido en el marco de la conducción, tan sólo resulta eficaz ese
preciso momento; la sobrevenida enfermedad física o psíquica que inhabilite el autogobierno del
testigo, imposibilita, que pueda tomársele declaración una vez ha perdido el juicio.
 Ambas deben celebrarse en Fase de instrucción.
 Ambos tipos de pruebas, a diferencia de los actos de investigación, tienen una misma
finalidad, que es la de lograr el convencimiento del Juzgador; de ahí que su resultado sirva para
fundar la sentencia de condena, tras la oportuna desvirtuación de la presunción de inocencia, o de
absolución.
Diferencias entre prueba anticipada y prueba preconstituida:
 Nota 1: La prueba anticipada es una prueba personal, a diferencia de la prueba

preconstituida, que no se centra en las personas, sino en las cosas relacionadas con esas personas.
 Nota 2: La irrepetibilidad de la prueba personal anticipada debe asentarse en el peligro
de fallecimiento, de pérdida de juicio, de deslocalización o de ausencia del territorio nacional de
las personas que deben, en todo caso, ser sometidas a una declaración personal, para el
esclarecimiento de los hechos y correlativo descubrimiento de su presunta autoría, quienes son el
investigado/s, los co/investigados, el/los testigo/s y el/los perito/s.
 Nota 3: Celebración con celeridad, inmediación y contradicción. La declaración
celebrada en la fase de instrucción no debiera diferir, en nada, respecto de la que hubiere de
practicarse —caso de no existir riesgo de pérdida— en el período de enjuiciamiento. el Juez de
instrucción habrá de celebrar, con carácter inmediato, la declaración personal anticipada de
investigados, coinvestigados, testigos y o peritos en una audiencia presidida, por los principios de
inmediación y contradicción.
 Nota 4: La prueba personal anticipada deberá documentarse en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el LAJ,
con expresión de los intervinientes ya que de otro modo se pierden detalles elementales para su
ulterior valoración como los gestos, expresiones, giros o contrariedades de las declaraciones.
 Nota 5: Incorporación al juicio oral de la prueba personal anticipada mediante
reproducción de la grabación o lectura, en función de cual hubiera sido el soporte —electrónico
o físico— de la celebración de la prueba personal anticipada.
 Nota 6: Reiteración de la prueba personal anticipada cuando, llegado el acto del juicio,
hubiere desaparecido la causa de irrepetibilidad. El Juez del enjuiciamiento podrá pedir
explicaciones respecto de las incoherencias, contradicciones y discrepancias, del mismo sujeto,
entre unas declaraciones —las vertidas en la fase de la instrucción— y otras —las manifestadas
en el período probatorio del enjuiciamiento—. A esta circunstancia se refiere la LECrim, en su
art. 714.
122
III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

La prueba preconstituida es la prueba material que se celebra excepcionalmente en la fase de
instrucción ante el riesgo de pérdida debido a su evidenciable irrepetibilidad en el período de
enjuiciamiento.
Notas comunes con la anticipada,
 la excepcionalidad de su práctica;
 su celebración en la fase de instrucción;
 su finalidad de fundar una sentencia de condena y/o absolución.
Notas específicas de la prueba preconstituida,
 Nota 1: Es una prueba material, técnica u objetiva que versa sobre elementos materiales
o técnicos objetivos. A modo de ejemplo son, la recogida del cuerpo del delito, la recogida de
estupefacientes, las pruebas alcoholimétricas, las grabaciones de videovigilancia, la
geolocalización y las inspecciones corporales.
 Nota 2: Imposibilidad de reiteración en el plenario. Se trata de actos que, por la
fugacidad del objeto sobre el que recae, no pueden ser reproducidos el día de la celebración del
juicio oral.
 Nota 3: La prueba preconstituida adquiere, como acto de investigación, valor
probatorio. Por razón de la ya analizada irrepetibilidad.
 Nota 4: La dirección de la prueba preconstituida se atribuye al Juez de la instrucción, al
MF y/o a la Policía Judicial. Para que pueda adquirir valor probatorio se debe celebrar con
arreglo a las reglas procedimentales de los actos de investigación.
 Nota 5: Introducción al juicio oral con las debidas garantías de inmediación,
contradicción, concentración y publicidad. La introducción de la prueba preconstituida en la
fase de plenario no responde a un procedimiento único sino que dependerá, caso por caso, de la
modalidad investigadora que, ulteriormente, será susceptible de transmutarse en fuente de
prueba.
Las diligencias de investigación susceptibles de adquirir valor probatorio preconstituido

habrán de celebrarse, para lograr su exitosa entrada al juicio oral;
 de un lado, de la acreditación de su celebración conforme al procedimiento legalmente
establecido, revestido de las garantías dimanantes del derecho de defensa —contradicción,
comprensión, presencialidad y defensa letrada durante su ejecución en el origen—, en presencia
del órgano público del Estado comprometido: Juez de instrucción, MF o Policía Judicial;
 y de otro, de su introducción al juicio oral, con la debida inmediación, contradicción y
publicidad.
IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La prueba personal anticipada y la prueba material preconstituida constituyen las únicas
excepciones a la práctica de la prueba ya que se desarrollan durante la fase de instrucción.
La prueba personal anticipada tan sólo resultará válida cuando se haya celebrado conforme a
los principios inmediación, contradicción, concentración y publicidad. Así mismo la prueba
material preconstituida será válida cuando se hubieren celebrado con escrupulosa observancia de
las garantías legalmente establecidas.
123
El cumplimiento de estas garantías no siempre es posible, debido al momento tan incipiente

del proceso penal, conforme a los principios inspiradores de la práctica de la prueba —
inmediación, contradicción, concentración, publicidad.
 Cuando aún no se ha determinado o identificado al presunto autor del hecho delictivo, no
se puede realizar la prueba personal anticipada.
 Cuando el declarante —víctima, testigo o perito— se encuentra en una situación límite,
que puede producir la pérdida de dicha trascendente prueba, si no se celebra con inmediatez:
porque se encuentre en peligro de muerte, afectado por una enfermedad grave e irreversible que
minora sus facultades intelectivas y de autogobierno, ha de trasladarse a vivir a otro país.
En tales casos la prueba personal anticipada ha de celebrarse, en todo caso, pues el Estado no
puede permitirse, en su firme política de persecución penal, la pérdida de un material tan

relevante para la causa. La prueba personal anticipada celebrada en ausencia del investigado
sigue los relevantes principios de la inmediación y la concentración, pero no de otros como la
contradicción y la publicidad.
Asimismo se considerarán prueba preconstituida muchos actos materiales de investigación a
pesar de haberse celebrado sin la referida inmediación judicial,
 bien sea por tratarse de diligencias fijas a las que la Ley atribuye dicho valor —las
grabaciones dimanantes de la videovigilancia—,
 bien sea por erigirse, dichas diligencias, en actuaciones típicamente policiales —el
registro corporal externo o «cacheo»—,
 bien por razones de urgencia que imposibilitan que dicha actuación mantenga su eficacia
originaria con el paso del tiempo, si hubiera de esperarse la llegada de la autorización judicial —
el control de alcoholemia y sustancias estupefacientes—;
 bien porque el paso del tiempo mermaría su potencialidad verificadora —el
reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda habrán de celebrarse lo antes posible ya
que la memoria se difumina, minora e, incluso, pierde, con el paso del tiempo—;
 bien por una adecuada estrategia procesal —la entrada y el registro domiciliario o la
misma intervención de las comunicaciones, resulta obvio, incrementan la eficacia investigadora
si se realizan en un momento embrionario del proceso, máxime si se realizan de forma sorpresiva
y con desconocimiento del investigado.
A pesar de todo esto, un Estado democrático de Derecho que propugna como uno de sus
valores esenciales la Justicia no puede renunciar a la realización de la prueba personal anticipada
y la prueba material preconstituida. Y es que la renuncia a tales mecanismos probatorios
conllevaría el desamparo de la sociedad, la tolerancia con la delincuencia y el incremento de la
litigiosidad penal, ante las elevadas cotas de impunidad ofrecidas a los delincuentes, ante la
imposibilidad de perseguir los delitos que no hubieren dejado vestigios perdurables o repetibles,
con víctimas, peritos y testigos sin el menor de los problemas planteados (peligro de muerte,
enfermedades, posible ausencia).
Es por ello que estos actos de prueba personal anticipada proprie dicta y estos actos de
investigación material, una vez transmutados en actos de prueba servirán ,a pesar de todos los
inconvenientes anteriores, para desvirtuar la presunción de inocencia, como si de los actos de
prueba practicados en la fase de enjuiciamiento se tratase.
Pero estos actos de prueba anticipada y/o preconstituida, son excepcionales, pues la práctica
de la prueba ha de celebrarse, con carácter general, en la fase de juicio oral, que es el momento
dónde está garantizado el equilibrio entre las partes personadas: acusadora y acusada. En este
momento la parte acusada ya conoce perfectamente la acusación formulada frente a su persona,
elemento esencial para defenderse.
124
1. Principio de oralidad
El principio de oralidad está reconocido en nuestra Constitución en el art. 120.2: «el
procedimiento será predominantemente oral, especialmente en materia criminal». En la LOPJ en
el apartado primero de su art. 229: «las actuaciones judiciales serán predominantemente orales,
sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación».
La fase de enjuiciamiento, donde se celebra la práctica de la prueba, se proyecta el principio
de oralidad sobre todas y cada una de las franjas cronológicas del proceso penal, dónde sea posible
realizar las actividades procedimentales con oralidad.
Sin embargo es el principio de la escritura el que rige otras actuaciones procesales, como son
los escritos de iniciación: denuncia y/o querella y los del propio Juez, los autos de procesamiento
o la misma sentencia, que han de ser escritos, pues precisan una fijeza, permanencia y seguridad
jurídica, que la oralidad no garantiza.
Además de estos actos de las partes y del Juez, inspirados en el principio de la escritura, por
elementales razones de seguridad jurídica; existen otros que también han de expresarse por
escrito, por razones diversas: cuando se custodia en un documento físico (un acta) o en un soporte
electrónico (una grabación) o, incluso, por su propia naturaleza, como es el caso de las pruebas
documentales o periciales.
Pero fuera de estos casos el resto del proceso penal ha de discurrir de forma oral; incluso
aquellas pruebas, de procedencia escrita o de propia construcción originariamente escrita como
el informe pericial.
La prueba anticipada y/o preconstituida ha de custodiarse en un documento, físico o
electrónico de tal modo que permita acreditar su adquisición, conservación, custodia y
«mismidad».Así lo indica la LECrim, en su art. 714 «cuando la declaración del testigo en el juicio
oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de
ésta por cualquiera de las partes» y 730 «podrán también leerse o reproducirse a instancia de
cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las
declaraciones recibidas durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las
víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección».
El informe pericial en la que los peritos han de expresar sus conclusiones científicas, artísticas
o técnicas, respecto del material examinado, en un escrito, pero una vez entregado este escrito,
habrán de intervenir oralmente en el acto del juicio para ilustrar, al tiempo de la exposición de
aquellas conclusiones, tanto al Juez como a las partes, de aquellos extremos que no les hubieren
quedado perfectamente claros. La LECrim así lo indica en su art. 724 cuando advierte que «los
peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos
mismos hechos, y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan».
Los informes finales son también verbales, al igual que la última palabra siempre otorgada al
acusado, siempre que desee hacer uso de este derecho fundamental, con inmediata antelación a
dejar visto el juicio para sentencia.
2. Principio de inmediación
El principio de inmediación supone que el único Juez autorizado para dictar una sentencia con
fundamento en la prueba practicada en un determinado proceso es, precisamente, el Juez que ha
presenciado, de manera directa, activa e inmediata, esa prueba.
La labor judicial del enjuiciamiento ha de venir precedida, de otra de examen proactivo,
dinámico e innovador de la prueba con base en cuyo resultado fundará la referida sentencia de
condena o absolución.
El Juez autorizado para dictar la sentencia en un proceso penal determinado será el Juez que
haya presenciado, de manera directa y sin intermediarios; de forma proactiva así como con aptitud
innovadora y actitud dinámica.
125
El principio de inmediación está siendo objeto de una profunda transformación, por la im-
plementación de las TICs en el ámbito judicial y la imprescindible digitalización de la Justicia
está suponiendo el inevitable desplazamiento de la tradicional inmediación física en favor de otra
inmediación electrónica.
Así, la LECrim, en su art. 731 bis, regula las actuaciones a través de videoconferencia u otro
sistema similar.
Y la LOPJ, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de su art. 229, establece que las
declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los
periciales y vistas podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar.
3. Principio de contradicción
El principio de contradicción es un principio estructural, medular o vertebrador de todo
proceso judicial, no sólo del orden penal, sino de cualquiera que sea el orden jurisdiccional
comprometido. El principio de contradicción presupone que en todo proceso judicial debe haber
dos partes en conflicto, en controversia o en contradicción: si las posiciones fuesen pacíficas,
armoniosas o consensuadas, entonces, directamente, no habrá proceso.
La contradicción del proceso penal dónde se examinan bienes, derechos e intereses públicos,
por cuánto el ius puniendi tan sólo corresponde al Estado, se traduce en que no resulta preciso, ni
para la iniciación, ni para el mantenimiento hasta el término del proceso penal, que exista una
acusación particular, popular o, en su caso, privada; pues la acusación pública —el MF— se
ocupará, por razón de su profesión, de mantener activa esta contradicción con independencia de
cual sea la voluntad individual y propia de los demás potenciales acusadores.
Este principio alcanza su máximo apogeo en la fase de enjuiciamiento, pues aquí es dónde se
desarrolla el verdadero debate contradictorio, en el que las partes podrán tanto defender las
pruebas favorables, como refutar las adversas, en su compleja tarea de lograr el convencimiento
del Juez.
Conviene, finalmente, recordar que los procesos penales no podrán ser celebrados en ausencia
de la parte pasiva, el investigado, con la sola excepción contemplada en el art. 786.1. II LECrim.
4. Principio de concentración
El principio de concentración supone que todas las sesiones celebradas en el proceso, habrán
de celebrarse en unidad de acto; y de no ser posible dicha unidad de acto, en un breve período de
tiempo. Ya que la unidad de tiempo y espacio dónde se celebran las pruebas que permitirán,
definitivamente, inculpar o exculpar, al acusado, favorece la memoria, concentración, conexión,
entendimiento y, al término, valoración, de esas pruebas, al Juez del enjuiciamiento. Tanto es así
que la LECrim llega a establecer, en su art. 749 I y II, lo siguiente: «cuando haya de prolongarse
indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin
efecto la parte del juicio celebrada. Lo mismo podrá acordar el Tribunal si la preparación de los
elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria exigiere algún tiempo».
El paso del tiempo provoca un efecto muy pernicioso en el mantenimiento del recuerdo,
imprescindible para la valoración conjunta de toda la prueba afectante a un mismo proceso: en un
buen número de ocasiones la sentencia no podrá fundar la condena y habrá de mantener la
absolución por la fragilidad de la única prueba de cargo existente al tiempo del enjuiciamiento.
De ahí que sea conveniente que los actos orales se realicen de forma concentrada en el tiempo y,
además, en un plazo razonablemente breve. Cuando sea posible en una sola audiencia o en varias
muy próximas en el tiempo, dictándose la resolución en el plazo más breve posible.
5. Principio de publicidad
El principio de publicidad, recogido en el art 24.2 CE y en el art. 680 de la LECrim, supone,
que «los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad».
126
Regla general: los actos procesales son públicos, así se permite que puedan ser conocidos por
quien tenga interés con el objeto de:
 Permitir el control social de la actividad de los órganos que ejercen la potestad
jurisdiccional (publicidad absoluta)
 Asegurar el conocimiento por las partes para garantizar la efectividad del principio de
contradicción (publicidad relativa)
Excepciones:
 Durante la fase de investigación: Secreto sumario (temporal):

o Actos instrucción penal son secretos para la sociedad, salvo para las partes
(instrucción rige la publicidad relativa)

o Posible secreto de las actuaciones también para las partes (excepto el MF)
durante la instrucción penal
 Durante la fase de juicio oral: Sesiones juicio oral a puerta cerrada por motivos de:
o Moral
o Orden público
o Respeto a las víctimas
o Protección de derechos
127
Lección 17: MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES

PROVISIONALES. LA DETENCIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y
ENTREGA
I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
1. Concepto y fundamento
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Por
tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional que pueden
adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de tal gravedad
que haga presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita
provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los
efectos, penales y civiles, de la sentencia.
2. Presupuestos
Como presupuestos de las medidas cautelares están:
A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo en el proceso penal
estriba en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal esla
imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien
sean personales o reales.
B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento viene
determinado por el peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado.
Este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano jurisdiccional, sino que
debe conjugarse con otros, tales como la existencia o no de antecedentes penales, el arraigo
familiar y social del imputado o las características del hecho punible.
3. Elementos
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, instrumentalidad,
provisionalidad y homogeneidad.
A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas al principio de jurisdiccionalidad, conforme al
cual tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares pueden ser dispuestas por la policía, en su
calidad de policía judicial, a prevención y en función del correspondiente y ulterior procedimiento
penal.
B) Instrumentalidad
Las medidas cautelares son instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal, bien han de disponerse en el
curso de un proceso con todas las garantías.
Al ser instrumentales de un proceso penal, deberán finalizar necesariamente con dicho proceso,
extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas.
128
C) Provisionalidad
Las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el tiempo en que
permanezca pendiente el proceso principal.
Las medidas cautelares están sometidas a la regla «rebus sic stantibus». Tan sólo han de
permanecer en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
Pero determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración.
D) Homogeneidad
Las medidas cautelares son homogéneas con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar.
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos
de la sentencia, su naturaleza participa de las medidas ejecutivas y de aquí que el tiempo de prisión
provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.
II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. Concepto, naturaleza y fundamento
Los actos procesales son de tres clases; de investigación, de prueba y las medidas
cautelares.
La proliferación de determinados delitos ha ocasionado la necesidad de otorgar una mayor
protección a las víctimas y de incrementar la eficacia de la justicia penal. Para esto, ha surgido
una nueva categoría de actos procesales, llamados resoluciones provisionales.
2. Determinación
Dentro de estos actos procesales penales, pueden incluirse, entre otras:
A) Las prohibiciones de residir o de acudir a determinado lugar, barrio, municipio,
provincia u otra entidad local, así como la de aproximarse o comunicarse, con la graduación
que sea precisa, a determinadas personas ex art. 544 bis LECrim.
B) La orden de protección para las víctimas de violencia doméstica ex art. 544 ter LECrim.
C) La prisión provisional cuando tenga como finalidad evitar:
1º) la ocultación, la alteración o destrucción de las fuentes de prueba;
2º) evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de las víctimas,
especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2
CP o
3º) evitar el riesgo de reiteración delictiva (art. 503.1. 3º, c) y art. 503.2 LEcrim).
D) La suspensión provisional de la función o cargo público del procesado en situación de
prisión provisional y sospechoso de pertenecer a una organización terrorista (art. 384 bis
LECrim).
E) La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial de una sociedad (art. 129.3 en relación con el art. 33.7
CP)
129
III. LA DETENCIÓN
1. La detención por los particulares
Es la facultad que asiste a todo ciudadano consistente en privar de la libertad deambulatoria a
otro, en los casos de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o condenado, dando cuenta
inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo inmediatamente a disposición de ella al
detenido. Notas características:
 el sujeto activo de la restricción de libertad es un ciudadano. Aún cuando el autor de la
detención sea un funcionario de policía, lo decisivo es que la privación de libertad la efectúe
desprovisto de sus funciones de policía judicial, esto es, en su calidad de particular.
 se trata de una facultad (art. 490 LECrim: «cualquier persona puede detener…»), a
diferencia de la detención policial, que constituye una obligación (art. 492: «la autoridad o agente
de Policía judicial tendrá obligación de detener…»).
Límites a la detención por particulares: son más reducidos los casos en los que se autoriza al
ciudadano la práctica de una detención. El art. 490 LECrim, son reconducibles a dos:
a) en caso de «delito flagrante» y
b) en los casos de fuga o rebeldía del detenido, preso o condenado.
El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmediatamente a disposición de la
autoridad judicial o policial al detenido. El plazo de veinticuatro horas para la entrega judicial
del detenido (art. 496 de la LECrim) no se aplica a este tipo de detención ya que la Ley no autoriza
al particular a realizar diligencias de investigación o identificación sobre el detenido. El particular
deberá a tenor del art 491 LECrim a exponer al detenido los motivos de su detención. En caso de
retención del detenido o de no exponer los motivos de la detención, el particular incurriría en un
delito de detención ilegal.
2. La detención policial
Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía judicial
consistente en la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión
de un delito sobre el que exista peligro de fuga durante el tiempo indispensable y, en todo caso,
dentro del plazo previsto en la Ley para practicar las diligencias de reconocimiento e
interrogatorio, poniéndolo en libertad o a la inmediata disposición de la autoridad judicial.
a) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial y
demás Autoridades, incluye al MF y a los funcionarios de la Admon Penitenciaria, a quienes el
ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las diligencias policiales
de prevención.
b) Naturaleza
La detención que pudieran practicar los particulares la de los funcionarios de policía constituye
el ejercicio de una obligación, que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento
de los delitos y de sus presuntos autores.
Su naturaleza jurídica es la de una medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento
penal o en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura aplicación del «ius
puniendi» y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico
para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter
provisional.
130
c) Objeto
El ordenamiento faculta a la policía para practicar las diligencias de prevención y culminar el
atestado, para lo cual tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de
la detención, lo que la convierte también en un acto de investigación indirecto, en tanto que
posibilita la práctica de actos de investigación, tales como el interrogatorio y el reconocimiento
del detenido.
d) Modalidades
Toda detención policial conlleva una privación de libertad dirigida al aseguramiento del imputado
y a la investigación del hecho y la de su autoría.
Deben considerarse detenciones y, por tanto, son aplicables a ellas las garantías constitucionales
y procesales, las que se realicen con la finalidad de identificación de las personas, cuando no
fuera posible su identificación por cualquier medio o si la persona se negase a identificarse (art.
16 LOPSC).
No se consideran detenciones las interrupciones momentáneas de la libertad deambulatoria, tales
como las derivadas de los controles de alcoholemia, los cacheos y las resultantes de las
inmovilizaciones de vehículos.
B) Presupuestos
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación (o «fumus
boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).
a) Imputación
La detención policial exige, como presupuesto material previo, a que el detenido se encuentre
en alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim (vide el art. 492.1º que remite a la detención
de particulares) o del art. 492 LECrim.
Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que incumpliera este
requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de detenciones ilegales arbitrarias.
b) Peligro de fuga
No es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible que revista especial
gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de los antecedentes del
imputado o de las circunstancias del hecho, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la
justicia.
Nunca procede la detención por la comisión de un delito leve, salvo que concurra alguna de estas
situaciones:
 Que el imputado carezca de domicilio conocido
 Que se trate de una falta contra el orden público.
C) El plazo de la detención
a) Plazo ordinario
Dispone el art. 17.2 CE que «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos
y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial».
Por esclarecimiento de los hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación propios
de las diligencias policiales que son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y
la declaración del detenido.
Practicadas tales diligencias de carácter urgente la autoridad policial debe poner en libertad o a
disposición judicial al detenido, como máximo en un plazo de 72 horas.
131
b) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la LO 4/1981, de 1 de junio,
sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y por el art. 520 bis.1 LECrim.
En el estado de excepción, se autoriza a la autoridad gubernativa a detener a cualquier persona si
lo considera necesario para la conservación del orden público, siempre que, cuando menos, exis-
tan sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público. En tal
supuesto, la detención puede alcanzar los diez días. Por su parte, en los supuestos de terrorismo
dicho plazo puede llegar a cinco días.
D) Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos

La detención posibilita la realización de actos de investigación sobre el detenido, tales como su

reconocimiento e identificación y el interrogatorio policial, que deberán practicarse en la forma
que menos perjudique al detenido en su persona, reputación o patrimonio, estando obligados
quienes la acuerden y los que se encarguen de practicarla así como de los traslados posteriores de
velar por los derechos constitucionales al honor, la intimidad e imagen del detenido.
Para ello la Constitución y los arts. 118 y 520 LECrim arbitran toda una serie de garantías que
han de hacer posible el derecho de defensa que surge desde el mismo momento en que se le priva
de la libertad deambulatoria al ciudadano.
a) Derecho a ser informado de las razones de la detención
Los funcionarios de policía deben exponer al detenido del ejercicio de sus derechos
constitucionales, especialmente de su derecho al silencio y del contenido esencial de la
imputación.
Se deberá informar al detenido las razones de su detención. Por hechos que se le imputan hay que
entender hechos punibles, por lo que la policía ha de comunicarle el hecho histórico punible y
realizar sobre él una mínima calificación e ilustración de la norma penal infringida.
Esta información deberá realizarse en unlenguaje comprensible y que resulte accesible que se
adapte a la edad del destinatario y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar
una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita.
b) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo
Los derechos fundamentales del art. 24.2 CE aparecen también consagrados en ese catálogo de
los derechos instrumentales del defensa que contiene el art. 520.2 LECrim. Tratándose de un
derecho fundamental que puede ocasionar indefensión material la vulneración de este precepto
incide en la presunción de inocencia.
No se vulnera el derecho fundamental «a no declarar contra sí mismo» con la obligación de los
conductores a someterse a la realización de una prueba de aire expirado, porque los métodos
alcoholimétricos son neutros y no vulneran la presunción de inocencia; es decir, sirven tanto para
acreditar la no ingestión, como la existencia de alcohol en el cuerpo humano.
c) Derecho a la intervención del abogado defensor
El art. 520.2. c) y 5 LECrim, en perfecta correlación con el art. 118.2 y 3 del mismo texto legal,
confiere al detenido el derecho a designar abogado de su confianza o a reclamar la intervención
de uno del turno de oficio a fin de que presten su asistencia en la detención. Este derecho es
irrenunciable, por lo que más de un derecho, se trata de una obligación de las autorizades.
Tras la reforma operada por la LO 5/2015, el art. 520.5 LECrim ha reducido el plazo para la
presentación del Abogado de oficio a la Comisaría de 8 a 3 horas desde la recepción del encargo,
estableciéndose que, si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un
nuevo abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro
del plazo indicado, sin perjuicio de la exacción de la responsabilidad disciplinaria en que haya
podido incurrir el incompareciente.
132
Una vez designado el Abogado, ostenta el detenido el derecho a comunicarse libremente con él
sin que se le pueda prohibir al investigado comunicar incluso supuestos secretos oficiales a su
Abogado.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 520.6 LECrim, la intervención del defensor se ciñe al
interrogatorio policial, a los reconocimientos de identidad y de reconocimiento de los hechos en
los que participe el detenido.
El Abogado durante estos primeros momentos:
 puede solicitar que se le informe al detenido de sus derechos y que se proceda, si fuera
necesario, a su reconocimiento médico;
 le asiste los derechos a entrevistarse reservadamente con el detenido con anterioridad a
su declaración, a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la
legalidad de la detención (art. 520.2 d) LECrim), incluido el atestado policial salvo declaración
de secreto;
 a informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de
consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten y,
 una vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la ampliación del
interrogatorio, hacer consignar en el acta cualquier incidencia (incluso negarse a suscribir el
atestado, si observara alguna anomalía).
El TEDH ha señalado que el derecho a la asistencia de un Abogado tiene un carácter práctico y
efectivo, y que corresponde a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un proceso y velar
en consecuencia para que un Abogado, que evidentemente asiste para defender a su cliente en
ausencia de éste, tenga la ocasión de hacerlo.
d) Derecho a la notificación de la detención
El art. 520.2.e) LECrim confiere al detenido la facultad de exigir de la policía que se le comunique
al familiar o persona que determine la existencia de la detención y el lugar de custodia, de gran
relevancia práctica cuando pretenda ejercitarse un eventual «habeas corpus» ya que, aun cuando
al detenido le asista este derecho, su eficacia práctica depende de un familiar que lo ejercite, para
lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el lugar de la detención.
Este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía si el sujeto pasivo de la
detención fuere un menor o cualquier persona incapaz. En tal supuesto, habrán de notificarse tales
extremos a los representantes legales del menor y al MF.
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención ha de ser comunicada a la oficina consular
de su país, permitiéndosele su comunicación. Dicho derecho no les asiste a los detenidos en
régimen de incomunicación.
e) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito
Si el detenido no conociera el idioma español, la ilustración de la imputación, así como la totalidad
de su interrogatorio habrá de realizarse mediante la intervención de un intérprete conocedor de
una lengua que comprenda.
Este derecho no solo comprende a los extranjeros, sino también a los españoles que desconozcan
absolutamente el castellano y a las personas con discapacidad sensorial.
f) Derecho a ser reconocido por el médico forense
Toda persona detenida tiene derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal
y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del
Estado o de otras Administraciones Públicas (art. 520.2 i) LECrim).
El nombramiento de dicho facultativo no excluye naturalmente el que pueda designar el Juez,
como consecuencia de la incoación del procedimiento penal para la determinación de un delito
de tortura o del correspondiente procedimiento de «habeas corpus».
E) Especialidades en la detención en materia de terrorismo
133
El art. 520 bis LECrim contempla determinadas especialidades de la detención de miembros

pertenecientes o relacionadas con bandas u organizaciones terroristas o rebeldes, consistentes en
la ampliación del plazo de la detención policial y en la adopción del régimen de incomunicación.
a) El plazo de la detención en terrorismo

Constituye el art. 520 bis LECrim una derogación singular al plazo común de la detención policial
que obtiene su fundamento constitucional en el art. 55.2 CE, en la medida en que esta norma
constitucional permite que, de forma individualizada, con la necesaria intervención judicial y el
adecuado control parlamentario, puedan, entre otros, suspenderse el plazo constitucional de
setenta y dos horas de la detención preventiva, previsto por el art. 17.2 de la misma CE.
En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de

setenta y dos horas, pudiéndose prolongar dicha detención por otras cuarenta y ocho horas, es
decir, hasta un total de cinco días, si la policía solicita al Juez esta prórroga dentro de las primeras
cuarenta y ocho horas de la detención, se justifica objetivamente para los fines investigadores y
el Juzgado Central, que es el competente en materia de terrorismo, autoriza dicha prórroga
mediante resolución motivada en las veinticuatro horas siguientes.
b) La incomunicación de terroristas detenidos
El detenido puede ser sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita, gozando esta
petición de inmediatos efectos ejecutivos. El motivo de esta solicitud habrá de fundamentarse en
la necesidad de completar la investigación, evitando que la comunicación del detenido con otros
miembros de la organización pueda hacer frustrar los fines de la instrucción.
El Juzgado Central habrá de resolver esta petición, mediante resolución motivada, dentro del
plazo de veinticuatro horas; si no se pronunciase a este respecto, habrá que entender su silencio
como denegatorio de la petición de incomunicación.
La LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim, ha regulado este régimen excepcional.
Así para que resulte aplicable no sólo es necesario de que se trate de la imputación de un delito
de terrorismo, sino que requiere además que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias que pueda poner en peligro la vida, la
libertad o la integridad física de una persona;
b) Una necesidad urgente de una actuación inmediata de los jueces de instrucción para evitar
comprometer de modo grave el proceso penal.
Acreditadas alguna de tales circunstancias, el detenido podrá ser privado de los siguientes
derechos, si así lo justifican las circunstancias del caso:
a) Designar un abogado de su confianza;
b) Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con
la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense;
c) Entrevistarse reservadamente con su abogado;
d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para poder
impugnar la legalidad de la detención.
F) Valor procesal del interrogatorio policial

La doctrina del TC niega valor probatorio al interrogatorio del detenido, por lo que su confesión
en la sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia y poder fundar una sentencia de condena.
En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 3 de junio de 2015, sobre valor
probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía, acordó que tales declaraciones no tienen
valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser
contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim, ni cabe su utilización como prueba
134
preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al
acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
Los datos objetivos contenidos en la declaración del detenido y verificados con verdaderos medios
de prueba podrán constituir base para deducir su autoinculpación. Para constatar, a estos
exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio
en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.
3. La detención judicial
A) Concepto
Detención judicial es toda privación de libertad dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso
de un procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido, durante el

plazo máximo de setenta y dos horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en
el proceso.
B) Clases
 La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del
incumplimiento de una orden de citación o comparecencia, del surgimiento de una imputación
contra una persona determinada o del incumplimiento de las normas de «policía de vistas».
 La detención judicial confirmatoria la más relevante es la que puede suceder por los
particulares o funcionarios de policía.
IV. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea, reformada por la Ley 3/2018, de 11 de junio, dedica su Título II a la orden europea
de detención y entrega, perfeccionando este procedimiento que permite a cualquier autoridad
judicial española solicitar la entrega de una persona a otro Estado miembro para el seguimiento
de actuaciones penales o para el cumplimiento de una condena impuesta, así como proceder a la
entrega cuando haya recibido una orden europea de detención y entrega procedente de la autoridad
judicial de otro Estado miembro.
Esta actualización normativa ha supuesto el reforzamiento de las garantías jurídicas, en especial
con la introducción del criterio de proporcionalidad, algunas mejoras de técnica normativa y otras
modificaciones que persiguen mejorar la aplicación práctica de la norma.
Este procedimiento se articula en torno a un modelo de resolución judicial unificado a escala de
la Unión, «la orden europea de detención y entrega», que puede ser definida como una
resolución dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la
entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones
penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida
de internamiento en centro de menores.
2. Competencia
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son:
 La autoridad judicial de emisión, siendo en España el Juez o Tribunal que
conozca de la causa en la que proceda tal tipo de órdenes y,
 La autoridad judicial de ejecución, que son los Juzgados Centrales de Instrucción.
Cuando la orden se refiera a un menor la competencia corresponderá al Juez Central de
Menores.
135
Los Juzgados Centrales de Instrucción son los receptores iniciales de la orden europea de
detención y entrega, pudiendo acordarlas, mediante auto, siempre y cuando la persona afectada
hubiera consentido en ser entregada al Estado de emisión y el Juez Central de Instrucción no
advirtiera causas de denegación o condicionamiento de la entrega.
3. Emisión y ejecución de una orden europea

Las autoridades judiciales españolas podrán dictar la orden europea de detención y entrega en los
siguientes supuestos:
a) con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales
sancionadas de al menos 12 meses, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un
menor por el mismo plazo.

b) con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad
no inferior a cuatro meses de privación de libertad, o de una medida de internamiento en régimen
cerrado de un menor por el mismo plazo.
La entrega será inmediata cuando el hecho punible se encuentre previsto en el listado de delitos
graves. En los restantes supuestos la entrega podrá condicionarse al requisito de que los hechos
que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la
legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del
mismo.
4. Procedimiento
Una vez recibida una orden europea de detención y entrega por el Juzgado Central de Instrucción
se ha de proceder a dar curso a su ejecución, sin necesidad de que intervenga la autoridad central
(poder ejecutivo).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 48.1, la autoridad judicial de ejecución española
denegará la ejecución de la orden europea en los casos siguientes:
a) Cuando la persona reclamada haya sido indultada en España de la pena impuesta por los
mismos hechos en que se funda la orden europea de detención y entrega y éste fuera
perseguible por la jurisdicción española.
b) Cuando se haya acordado sobreseimiento libre en España por los mismos hechos.
c) Cuando sobre la persona que fuere objeto de la orden haya recaído en otro Estado
miembro de la Unión Europea una resolución definitiva por los mismos hechos que impida
definitivamente el posterior ejercicio de diligencias penales.
d) Cuando la persona objeto de la orden haya sido juzgada definitivamente por los mismos
hechos en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea, siempre que, en caso de
condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución o
ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado de condena.
e) Cuando la persona que sea objeto de la orden de detención europea aún no pueda ser,
por razón de su edad, considerada responsable penalmente de los hechos en que se base
dicha orden, con arreglo al derecho español.
Podrá, asimismo, denegar la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes:
a) Cuando la persona que fuere objeto de la orden esté sometida a un procedimiento penal
en España por el mismo hecho que haya motivado la orden europea de detención y entrega.
b) Cuando la orden se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de
seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o
con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión.
En otro caso, deberá cumplir la pena en España.
136
c) Cuando la orden se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del Estado emisor y el
Derecho español no permita la persecución de dichas infracciones cuando se hayan
cometido fuera de su territorio.
Una vez efectuada la detención la persona detenida será puesta a disposición del Juez Central de
Instrucción en el plazo máximo de 72 horas. En el caso de menores de edad, a partir de los catorce
años, el plazo se reducirá a las veinticuatro horas, en el que el menor detenido será puesto a
disposición del Juzgado Central de Menores.
Puesta la persona detenida a disposición judicial, se le informará de la existencia de la orden
europea, de su contenido, de su derecho a designar Abogado en el Estado emisor de la orden cuya
función consistirá en prestar asistencia al Abogado en España facilitándole información y
asesoramiento, de la posibilidad de consentir con carácter irrevocable su entrega al Estado emisor,
así como del resto de derechos que le asisten.

A partir de este momento, el detenido será oído, en el plazo máximo de 72 horas desde la puesta
a disposición judicial, con asistencia del Ministerio Fiscal, de su Abogado y, en su caso, de un
intérprete, practicándose dicha audiencia de conformidad con lo previsto para la declaración del
detenido en la LECrim.
si el sujeto reclamado consienta la entrega se adoptará la decisión mediante Auto. contra el que
no cabe recurso.
En caso contrario, el Juez Central de Instrucción convocará a las partes a la celebración de vista,
que se celebrará en un plazo máximo de tres días y a la que asistirá el MF, la persona reclamada
asistida de Abogado y, si fuera necesario, de intérprete. En dicha vista podrán practicarse los
medios de prueba en orden a acreditar la concurrencia de causas de denegación o
condicionamiento de la entrega. El Juez Central de Instrucción resolverá mediante auto que
deberá dictarse en el plazo máximo de diez días tras la vista, contra el que podrá interponerse
recurso de apelación directo ante la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, en los términos
previstos en la LECrim, el cual tendrá carácter preferente.
137
Lección 18 EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Anunciado por el art. 17. 4 de la CE y desarrollado por la LO 6/1984, de 24 de mayo.
Concepto: El habeas corpus es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se
solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la
libertad vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por
persona o Autoridad distinta a la del Poder Judicial.
Notas esenciales de este procedimiento las siguientes:
1) El habeas corpus es un proceso especial por razón de la materia. Se trata de un
procedimiento declarativo con una cognición limitada y dirigida a constatar la ilegalidad

de la detención.
2) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en
obtener una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que se
encuentra persona determinada, bien decretando su puesta inmediata en libertad, la
confirmación de la detención o su cambio de custodia.
3) El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza
constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE.
4) Su presupuesto material lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por un
particular o por persona perteneciente a poderes públicos distintos al Poder Judicial. Su
finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revisión judicial de dicha
detención, declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la
libertad o, por el contrario, declarando ajustada a Derecho la detención practicada.
II. EL OBJETO PROCESAL

1. El objeto
El objeto genérico de este proceso la violación del derecho a la libertad o de cualquier otro
derecho o garantía constitucional que se haya podido infringir en el curso de una detención.
Para que pueda prosperar la pretensión de habeas corpus se requiere que exista una detención,
que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y que sea ilegal.
A) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es existencia de una detención, Por
detención hay que entender cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del
ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle.
B) No judicial
El habeas corpus no es procedente cuando la privación de libertad fueran producidas por la
Autoridad judicial, como es el caso de la detención judicial, la prisión provisional o la pena de
prisión, que habrá de ser combatida mediante la vía de los recursos.
C) Ilegal
Finalmente, la detención habrá de ser ilegal, calificación que se origina por la concurrencia de
alguna de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia de imputación, plazo y omisión de las
garantías preestablecidas en el curso de la detención.
138
2. La petición
Todas las pretensiones tienen como común denominador recaer sobre un mismo «bien
litigioso», el derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar, bien la
petición de puesta inmediata en libertad bien un cambio de custodia de la persona detenida o su
puesta a disposición de la autoridad judicial.
Todos estos supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que,
junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la «condena» al
demandado al cumplimiento de una determinada prestación (puesta en libertad, a disposición
judicial o cambio de custodia).
III. LAS PARTES

Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por
la autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de dicha violación.
Pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una capacidad de postulación
limitada a la incoación del procedimiento, como en la demandada.
1. Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los derechos
fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan sólo son predicables
de las personas físicas y no de las jurídicas. Pueden ser tanto nacionales, como extranjeros. Las
personas jurídicas carecen de capacidad para ser parte en la incoación de este procedimiento.
2. Pasivas
La parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto una jurídica. Asimismo el
habeas corpus es procedente con independencia de la naturaleza jurídico-pública o privada del
autor causante de la detención.
IV. COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2 LOHC, de cuyo régimen cabe distinguir
las siguientes manifestaciones:
1. Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atractiva», los Juzgados de
Instrucción. Pero se contemplan dos fueros especiales: el del Juzgado Central y el del Togado
Militar.
A) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento.
Este Juzgado también entenderá de las solicitudes de habeas corpus, presentadas con motivo de
la detención de un menor.
B) Los Juzgados Centrales de Instrucción

Si la detención es con motivo de los estados de excepción o sitio, o por terrorismo, el
procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.
139
C) Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la Jurisdicción Militar es competente para conocer de la solicitud de habeas
corpus el Juez Togado Militar de Instrucción de la circunscripción jurisdiccional en la que se
efectuó la detención.
2. Territorial
Será Juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el del lugar
en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde se hayan
tenido noticias sobre el paradero del detenido.
3. Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción, que conocerán del pro-
cedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al habeas corpus. No existe fase de
impugnación.
V. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

El procedimiento puede ser incoado, tanto por el propio órgano jurisdiccional, como por el
detenido, sus parientes y representantes, el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo.
1. Iniciación de oficio
Si el Juez de Instrucción incoara el procedimiento de oficio, en el mismo auto ordenará a la
autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad.
2. Iniciación a instancia de parte

La única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido. Para evitar
su indefensión, se legitima a sus parientes y representantes a iniciar el procedimiento de habeas
corpus.
La naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y del MF es distinta. El primero de
ellos, no sólo está autorizado a promover el habeas corpus sino que está obligado a poner en
conocimiento del Fiscal General del Estado la «notitia criminis». El Ministerio Fiscal está
facultado a formular alegaciones en el trámite de la comparecencia y a intervenir a lo largo de
todo el procedimiento.
VI. FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

El siguiente acto procesal debe provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución
motivada, habrá de denegar o admitir la incoación del procedimiento.
Si el Juez decidiera la incoación del procedimiento podrá adoptar alguna de estas dos
resoluciones:
- Requerir a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido que lo ponga
ante él: La autoridad gubernativa deberá inmediatamente poner a sus disposición al
detenido.
- Constituirse en el lugar donde aquella se encuentra: en este caso, cesarán las diligencias
de prevención que se estuvieran practicando.
140
VII. ALEGACIONES Y PRUEBA

Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el Juez en el propio
lugar de custodia oirá a la persona privada de libertad». Si el detenido fuere incapaz, el Juez oirá
a su representante legal y, en cualquier caso, a su Abogado defensor.
A continuación, formulará sus alegaciones el MF y finalmente el Juez escuchará a la persona
o autoridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como aquella bajo cuya custodia
se encontrase la persona privada de libertad.
Las partes pueden, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales,
proponer la prueba que estimen conveniente, la cual, además de su pertinencia, queda
condicionada su admisibilidad a que pueda practicarse «en el acto».
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de 24 horas, contadas desde

el auto de incoación del procedimiento.
VIII. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada la prueba, el Juez ha de pronunciar su resolución
que deberá dictarse sin dilación. La forma que debe adoptar es la de auto motivado.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el Juez dispondrá el archivo de las
actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en
que se está realizando.
Si la resolución es estimatoria necesariamente deberá contener un pronunciamiento
declarativo, como es la declaración de ilegalidad de la detención practicada, pudiendo el Juez;
Poner en libertad al detenido: será la medida que habrá de adoptar el Juez cuando esté
plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación de libertad.
Cambio de custodia: para los supuestos en que, estando materialmente justificada la privación
de libertad, se ha cometido alguna violación de las garantías.
Puesta a disposición de la autoridad judicial: deberá ordenarse necesariamente cuando la
ilegalidad de la detención residiera en el exceso del plazo y potestativamente cuando el Juez de
Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales.
Siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito el Juez deberá
formalizar el oportuno testimonio de particulares.
Con respecto a las costas, rige el criterio de la temeridad, apreciado única y exclusivamente en
la conducta del solicitante. En caso contrario, se declararán de oficio.
141
TEMA 19
PRISIÓN PROVISIONAL
1. Concepto y notas esenciales
La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y limitada que puede dictar el
Juez de Instrucción mediante un auto que restringe el derecho a la libertad del imputado de la
comisión de un delito de especial gravedad; y en quien concurra peligro de fuga suficiente para
presumir que no acudirá al juicio oral.
Notas esenciales:
A. Jurisdiccionalidad. Esta medida cautelar solo puede ser adoptada por órganos judiciales
(no podría dictarla ninguna otra autoridad, incluidos MF y policía judicial)
B. Restricción del derecho fundamental (art. 17 CE) a la libertad.
Legalidad. La medida y el motivo deben estar previstos en Ley orgánica al tratarse
de un derecho fundamental.
Necesidad. Su adopción debe ser justificada objetivamente para conseguir el
cumplimiento de los fines constitucionales. En todo caso, se deberá adoptar la medida menos
gravosa para el derecho fundamental.
Motivación. Obligación formal del Juez de motivar la adopción de la medida de
prisión provisional. De no hacerlo, el imputado podrá interponer recurso directo de amparo,
pues la falta de motivación o insuficiencia de la misma es una infracción sustantiva del
derecho a la libertad.
C. Duración. El plazo máximo de duración de prisión provisional se determinará por la Ley.
Se fija un sistema de plazos máximos en función del fin perseguido y de la duración
previsible de la pena asociada al delito imputado. Una vez cumplidos los plazos, el Juez
debe poner en libertad al procesado aunque el proceso continúe pendiente y subsistan las
razones que motivaron la adopción de la medida.
El Juez debe levantar la medida en cuanto desaparezcan los presupuestos que legitimaron
su adopción.
2. Requisitos.
Criterio material: La imputación ha de ser por un delito de especial gravedad.
Criterio formal: Constancia del hecho. El Juez ha de tener motivos bastantes sobre la
responsabilidad del imputado.
A. Límite penológico.
Criterio material: como regla general, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos
que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a
dos años de prisión. Por tanto, no procede cuando los hechos que dan lugar al procedimiento
penal sean constitutivos de delito leve o cuando se infiera racionalmente que la acción penal, aún
siendo constitutiva de delito, fue cometida concurriendo causa de justificación.
Existen cuatro supuestos en los que el límite de dos años no resulta de aplicación:
1. Cuando con independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el
imputado tuviere antecedentes penales no cancelados o susceptibles de cancelación
derivados de condena por delito doloso.
142
2. Si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el

proceso y hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca en los
dos años anteriores.
3. Cuando se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima.
4. Cuando persiga suspender el riesgo de reiteración delictiva o el imputado pertenezca
a una organización criminal o realice actividades delictivas con habitualidad.
B. Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado
Desde un punto de vista formal. Aparte de estos motivos bastantes que aparezcan en la causa del
delito a la persona contra la que se vaya a dictar auto de prisión, es necesario que no se acrediten
alguna causa de exención de responsabilidad penal.
3. Fines
A. La prisión provisional como medida cautelar: evitación del riesgo de fuga
El peligro de fuga del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor
gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. Si el hecho punible no lleva
aparejada pena privativa de libertad, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga. Por el
contrario, tratándose de un delito castigado con una pena muy grave, hay que presumir dicho
riesgo de fuga. Este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que debe conjugarse con las circunstancias concretas del caso y las personales
del imputado o sus circunstancias de arraigo.
Se instaura presunción legal de que el imputado se sustraerá de la acción de justicia cuando en los
dos años anteriores hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca
por cualquier órgano judicial en los últimos dos años.
Es tenida en cuenta también la inminencia de la celebración del juicio oral.
B. La prisión provisional como «resolución provisional»: evitación del riesgo de
obstrucción de la investigación, de reiteración delictiva o puesta en peligro de la
integridad de la víctima
El art. 503.1.3º.b) y 2 LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción penal y de
reiteración delictiva como fines que legitiman la adopción de la prisión provisional.
Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba
Se adoptará la prisión provisional para evitar el peligro de ocultación o alteración de pruebas con
la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para la decisión
sobre la inocencia o culpabilidad del imputado
b) Que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado
Riesgo de reiteración delictiva
El art. 503.1.3º.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que debe cumplir la prisión
provisional, la de conjurar el riesgo relevante que tiene el imputado sobre la sociedad.
En tal supuesto, la prisión podrá adoptarse, excepcionalmente, incluso si el delito imputado
llevara aparejada una pena privativa de libertad inferior a los dos años.
143
4. La audiencia previa
A. Concepto y fundamento
Entendida como la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras ha de practicarse ante el
Juez de Instrucción. Este órgano judicial, con la presencia del imputado, su abogado y el MF; y
como resultado de las alegaciones planteadas, pueda decidir sobre la situación personal del
imputado con imparcialidad.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a
la libertad del art. 17 CE y en la conveniencia que el Juez de Instrucción adopte una resolución,
siempre a instancia de las partes acusadoras y mediante la instauración del contradictorio.

B. La celebración de la audiencia
Ante el Juez de Instrucción competente
Esta audiencia está regida por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no
solicitan la prisión provisional, el Juez no puede adoptarla. Su celebración deberá tener lugar en
el plazo más breve posible, dentro de las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial del
detenido, y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su Abogado, al Ministerio
Fiscal y a las demás partes personadas.
Ante un Juez incompetente
Si el detenido fue puesto a disposición de la Autoridad Judicial incompetente, el art. 505.6
LECrim obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia.
5. Duración
Durará el tiempo imprescindible para alcanzar los fines que la legitiman y en tanto subsistan los
motivos que justificaron su adopción
Existen límites máximos, ya que un sujeto no puede permanecer privado de su libertad de forma
indefinida y sin haber sido declarada su culpabilidad. En función del fin perseguido y de la
duración previsible de la pena asociada al delito imputado, la ley prevé un plazo máximo inicial
prorrogable y un plazo máximo absoluto.
1. Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración
delictiva o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año, si el
delito tuviera pena privativa de libertad inferior a tres años, o de dos años, si ésta fuera
superior. Si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, el plazo máximo es de
seis meses.
2. Cuando concurrieran circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada
antes que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa celebración de
la comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años, si el
delito tuviese una pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si
fuera igual o inferior a tres años. Las razones de ocultación o destrucción de la prueba no
posibilitan prórroga alguna.
3. Una vez dictada la sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta
el límite de la mitad de la pena impuesta en dicha resolución judicial, cuando hubiera sido
recurrida.
144
4. El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena

privativa de libertad. También puede ser compensado en otras medidas cautelares como
la libertad provisional.
6. Modalidades de prisión provisional

Prisión comunicada
El preso puede disfrutar de los derechos reconocidos en la Ley, en particular del derecho de
comunicación (sistema de visitas, comunicación escrita, vías telefónicas).
Prisión incomunicada
Es de carácter excepcional y solo resulta procedente si concurre alguna de las siguientes
circunstancias: necesidad urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner en peligro la
vida, la libertad o la integridad física de una persona; necesidad urgente de los Jueces de
Instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal.
La incomunicación durará el tiempo necesario para practicar con urgencia las diligencias
tendentes a evitar los peligros mencionados, pero no podrá ser superior a cinco días. La excepción
es el delito de terrorismo u otros delitos concertados de forma organizada por dos o más personas,
pudiendo aceptarse en estos casos prórroga de otros cinco días, siendo posible además que el
preso, al volver a ser comunicado, podrá ser de nuevo incomunicado si la casusa persistiera, pero
el tiempo de duración no podrá exceder de tres días.
Implica entre otros: designación en todo caso de abogado de oficio; no tiene derecho de
información a familiar u otra persona que desee de su privación de libertad; no podrá realizar ni
recibir comunicación alguna, aunque en este caso el Juez pudiera autorizar si no se alterasen los
fines de la incomunicación.
Tanto el auto que acuerde la incomunicación como la prórroga serán motivados, debiendo
contener la descripción del hecho punible.
Prisión atenuada
Tiene por objeto evitar el ingreso del imputado en un centro penitenciario en atención a
circunstancias especiales.
Prisión vigilada en el propio domicilio del investigado. Por razón de enfermedad, cuando el
internamiento en un centro penitenciario entrañe un grave peligro para su salud.
En caso de que el investigado este sometido a tratamiento de desintoxicación y el ingreso en
prisión lo pusiera en peligro, la medida puede ser sustituida por su ingreso en un centro para
continuar con el tratamiento. No podrá salir de dicho centro sin autorización judicial.
LIBERTAD PROVISIONAL
1. Concepto
Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado con respecto
al cual el Juez puede imponerle el establecimiento de una contracautela (fianza, obligación
periódica de comparecencia ante el Juzgado o la limitación de determinados derechos como
conducción o pasaporte, por ejemplo.
145
Su fin es asegurar la disponibilidad física del imputado, y así garantizar el normal desarrollo de
la instrucción.
2. Efectos de la libertad provisional
A) La obligación de comparecencia “apud acta”
La situación de libertad provisional conlleva la imposición al imputado de la obligación de
comparecer en los días que fueron señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuera llamado
ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.
La frecuencia de la prestación debe determinarla el órgano judicial, en función de las
circunstancias concretas del caso y de la finalidad de dicha medida.

Si el imputado dejara de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, podrá ingresar
en prisión provisional.
B) La fianza
El juez o tribunal puede también disponer la libertad provisional con fianza, como una garantía
más destinada, exclusivamente, a garantizar la presencia del imputado en el juicio oral.
La fianza debe ser adecuada a las circunstancias de arraigo y proporcionada al patrimonio real del
imputado.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, el Juez o Tribunal decretará la prisión
provisional.
C) Retención del pasaporte
La facultad del Juez de disponer la retirada provisional del pasaporte del imputado es una medida
cautelar destinada a conjurar el peligro de fuga.
MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, DE

GÉNERO Y DE LOS MENORES DE EDAD Y PERSONAS CON LA CAPACIDAD
JUDICIALMENTE MODIFICADA
1. Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica
Pretende que la víctima pueda obtener una resolución judicial ante el Juzgado de Instrucción en
funciones de guardia siendo un procedimiento rápido. Es una resolución judicial que incorpora
las medidas cautelares y las resoluciones penales provisionales sobre el agresor destinadas a
impedir nuevos actos violentos.
Las medidas cautelares penales podrán consistir en cualquiera de las previstas en la legislación
procesal criminal. (Requisitos contenido y vigencia LECrim art. 544).
Las medidas civiles las solicitará la víctima, su representante legal o el MF. En caso de hijos
menores o personas con la capacidad judicialmente modificada podrán consistir en: atribución del
uso y disfrute de la vivienda familiar, con determinación del régimen de custodia, visitas,
comunicación y estancia con los menores y personas con capacidad judicialmente modificada; el
régimen de prestación de alimentos. En caso de que menores o personas con capacidad
judicialmente modificada que convivan con la víctima, el Juez deberá pronunciarse en todo caso
sobre la pertinencia de la adopción de estas medidas.
146
La solicitud de orden de protección deberá estar fundada en la existencia de indicios racionales

de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual o seguridad
de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP de los que resulte situación objetiva
de riesgo para la víctima. Una vez recibida la solicitud, el Juez de Guardia convocará a una
audiencia urgente a la víctima, su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido en su
caso por abogado, y al MF. Tras la audiencia, el Juez de Guardia resolverá mediante auto lo que
proceda sobre la solicitud, así como contenido y vigencia de las medidas.
La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la victima sobre la
situación procesal del imputado, y sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares
adoptadas. En particular, se le informará de la situación penitenciaria del agresor.
2. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas de violencia de

género.
Conjunto de medidas coercitivas personales (arts. 62-67 LVG) que pueden ser adoptadas cuando
exista una situación objetiva de riesgo para la víctima, con independencia de la gravedad de la
infracción penal que se imputa al presunto agresor. Son compatibles con cualquiera de las medidas
cautelares de los procesos penales y civiles.
La competencia para la adopción de las medidas de protección corresponde al Juzgado de
Violencia sobre la Mujer correspondiente al domicilio de la víctima, salvo la competencia
atribuida al Juez de Guardia a los efectos de la adopción de una orden de protección.
Legitimación. Las medidas de protección que contempla la LO 1/2004, tanto las de naturaleza
penal, como también las civiles, podrán ser adoptadas de oficio por el Juez de Violencia sobre la
Mujer, o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se
hallen sujetas a su guarda o custodia, del MF, de la Administración de la que dependan los
servicios de atención a las víctimas o su acogida o, en coordinación con esta última, del titular de
la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.
Catálogo de medidas:
Salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado
conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, prohibición de volver al mismo, prohibición
de acercamiento o comunicación al domicilio de la persona protegida, a su lugar de trabajo o a
cualquier otro que sea frecuentado por ella, prohibición de toda clase de comunicación, con
apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. Con carácter excepcional, la posibilidad de
que el Juez autorice a la persona protegida a que concierte, con una agencia o sociedad pública
que incluya entre sus actividades la de arrendamiento de viviendas, la permuta del uso de la
vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y
en las condiciones que se determinen.
Medidas de naturaleza civil, que pueden ser adoptadas en la orden de protección, tales como la
atribución de la vivienda, la suspensión de la patria potestad, la guarda y custodia, acogimiento,
tutela, curatela o guarda de hecho de los menores, suspensión del régimen de visitas, prestación
de alimentos, etc
Las medidas habrán de acordarse en auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y
necesidad, siendo precisa la intervención del MF.
147
3. Medidas de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente

modificada
a. Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores.
b. Suspensión de la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c. Establecimiento de un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o
cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo, sin perjuicio de las competencias
propias del MF y de las entidades públicas competentes.
d. Suspensión o modificación del régimen de visitas o comunicación, que se encontrara en
vigor, con el no conviviente o con otro familiar.
IV. OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. Prohibición de residir, de acudir a determinados lugares y de comunicación
El Juez de Instrucción podrá imponer medidas limitativas de la libertad del imputado en la fase
de investigación de alguno de los delitos tipificados en el artículo 57 CP. Son excepción desde un
punto de vista jurídico a las medidas cautelares, ya que buscan proteger a la víctima de futuras
agresiones, y no asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y el cumplimiento efectivo
de la sentencia.
a. Prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad
local, o Comunidad Autónoma.
b. Prohibición de acudir a los mismos sitios.
c. Prohibición de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a
determinadas personas.
Su adopción sólo resulta legítima si se supedita a un criterio de estricta necesidad vinculado al fin
que justifica su adopción. Además de valorar los intereses tutelados, se tienen presentes la
situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, su situación familiar y
actividad laboral.
En caso de incumplimiento del inculpado, el Juez convocará la comparecencia para la adopción
de la prisión provisional o de otra medida que implique una mayor limitación de su libertad
personal. Se tendrán en cuenta incidencia del cumplimiento, motivos, gravedad y circunstancias.
2. La privación provisional del permiso de conducción (no tiene naturaleza cautelar)
Medida de seguridad que puede adoptar el Juez de Instrucción contra una persona imputada por
delito cometido con ocasión de la conducción de un vehículo de motor, siempre y cuando se
encuentre en libertad hasta tanto dure el peligro de alteración de la seguridad del tráfico y, en
cualquier caso, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme en el proceso penal.
3. Suspensión de cargos públicos
Las personas sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que hayan sido
declaradas procesadas y sometidas a prisión provisional, serán automáticamente suspendidas en
el ejercicio de la función o cargo público determinado en tanto permanezcan en situación de
prisión provisional.
Es necesario que el procesado pertenezca, actúe al servicio o esté relacionado con una banda
armada cuya finalidad sea subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública y
que, al propio tiempo, haya cometido algún delito de terrorismo o rebelión.
148
Desde un criterio procesal, el Juez debe dictar auto de procesamiento firme y ha de haber
dispuesto prisión provisional.
En el momento de la adopción de la medida, el procesado debe ostentar un cargo o función
pública.
La cesación de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia de la concurrencia de
los presupuestos que la legitiman: por el sobreseimiento o absolución, por la conversión en la
sentencia firme de esta medida provisional en la pena accesoria de suspensión de empleo y sueldo,
por el «desprocesamiento» o por la puesta en libertad del procesado.
149
TEMA 20
LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES. ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES
O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
1. Concepto, fundamento y régimen jurídico.
Las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguradoras de la pretensión civil acumulada
a un proceso penal en curso. Es necesario la concurrencia de estos tres requisitos:
a. Que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del
b. Perjudicado.
c. Que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil.

d. Que el perjudicado o un acreedor legítimo solicite del Juez su adopción.
La acción civil debe ser ejercitada por el perjudicado. Pero, si no hubiese comparecido en el
proceso penal, el Ministerio Fiscal la ejercitará en su nombre. Dicha acción se dirige frente al
patrimonio del investigado, en tanto que responsable civil directo, si bien también puede dirigirse
contra un tercero civil.
Su finalidad consiste en asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse

procedentes, que pueden ser de dos tipos, procesales penales y civiles. El ejercicio de la acción
civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de la instrucción, conocida como pieza de
responsabilidad civil, y puede originar el surgimiento de la llamada pieza de terceros.
2. Clases
Una de las funciones específicas de la instrucción consiste en disponer medidas cautelares que
aseguren las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse procedentes al imputado. Al ser
las responsabilidades pecuniarias de diferente tipo en el proceso penal, las medidas cautelares
reales pueden ser:
Medidas cautelares propias del proceso penal. Su objeto es garantizar la efectividad de los
pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia que se dicte y que posean
contenido patrimonial. Relativo a las penas de multa, decomiso y pago de costas procesales.
Medidas cautelares propias del proceso civil acumulado. Aseguran la ejecución de los
procesos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte. Restitución de
cosas determinadas, reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios.
3. Presupuestos
Fumus boni iuris.
El “fumus boni iuris” o apariencia de buen Derecho constituye uno de los presupuestos esenciales
de toda medida cautelar, que se plasma en una imputación judicial. La ley no exige un “quantum”
de pena al hecho punible investigado, sino que es suficiente la imputación de un delito, siempre
y cuando sea fuente de la obligación civil de resarcimiento.
“Periculum in mora”
Estas medidas cautelares también requieren la concurrencia de un “periculum in mora”, por lo
que habrá de acreditarse la existencia de un peligro en la efectividad de la tutela judicial.
150
4. Contenido
Los arts. 100 LECrim y 110 CP disponen que el objeto de la pretensión civil que se acumula al
proceso penal consiste en la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios.
Medidas cautelares para:
a) Aseguramiento de una prestación de restitución de cosa determinada: la anotación
preventiva de querella.
El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencia de recogida del cuerpo del
delito. Si dicho cuerpo fuera lícito y el delito cometido doloso, una vez decomisado, se venderá,
aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado.
Si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un negocio
jurídico fraudulento, será conveniente instar la oportuna anotación preventiva de querella.
b) Aseguramiento de una prestación de reparación
Tan solo cabe citar el establecimiento de pensiones alimenticias en una orden de protección o el
pago de pensiones provisionales a los lesionados como consecuencia de la comisión de un delito
derivado del uso y circulación de vehículos a motor.
c) Aseguramiento de la obligación de indemnización de daños y perjuicios
Dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación, y siempre y cuando, el
delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral. En tal caso, lo procedente será instar el
pago de fianza y, en caso de impago, el embargo de los bienes suficientes del responsable civil
para garantizar el derecho de crédito.
La fianza
La fianza consiste en la puesta a disposición, por el responsable civil, de bienes por un valor
dinerario fijado por el Juez, suficiente para responder de la totalidad de las responsabilidades
pecuniarias que haya podido contraer el investigador.
El perjudicado deberá solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de responsabilidad
civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la satisfacción de caución.
Fianza personal
La fianza personal consiste en la asunción, por un tercero solvente, de la obligación de responder
con su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el investigado.
Fianza pignoraticia
La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o
títulos valores.
Fianza hipotecaria
La fianza hipotecaria consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca sobre un
determinado inmueble.
151
Determinación de la cuantía:
Se fijará el importe económico que ha de satisfacer el imputado mediante resolución motivada
por el Juez, con objeto de satisfacer las responsabilidades pecuniarias que le serán impuestas en
su día. Si fuera condenado por la comisión del hecho punible enjuiciado, incrementarán un tercio.
El órgano judicial atenderá a los elementos que integran las responsabilidades pecuniarias, la
multa, las costas procesales y las responsabilidades civiles que deriven del delito. Deberá ser
racional y proporcional.
Junto a la notificación del Auto, se apercibirá al imputado. En caso de que no afiance dicha
cantidad, se procederá al embargo.
Una vez prestada fianza, el Juez se pronunciará sobre la suficiencia o no de la misma. Frente a la
resolución, cabe interponer recurso de apelación.
La fianza está sometida a la regla «rebus sic stantibus», pudiendo ser revocada, aumentada o
disminuida, si se modifican los presupuestos y circunstancias que justificaron su adopción.
El embargo
Si el responsable civil no prestara la fianza, el art. 597 LECrim dispone que se procederá al
embargo de bienes suficientes del procesado para cubrir las responsabilidades pecuniarias que se
deriven. El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de
la cual, se adscriben bienes suficientes para garantizar las responsabilidades civiles que se
determinen en la Sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza, ya que el Juez debe otorgar al responsable civil la
posibilidad de sustituir el embargo por la satisfacción de la fianza, en cumplimiento de principio
de alternativa menos gravosa.
5. Medidas cautelares para el aseguramiento de una prestación de restitución de bienes
inmuebles
La anotación preventiva de querella o “anotación preventiva de la demanda civil acumulada al
proceso penal”.
6. Otras medidas
Intervención inmediata del vehículo y retención del permiso de circulación
Conjunto de medidas especiales que pueden ser acordadas por el órgano judicial y que tienen
relación con el vehículo del imputado y los permisos de conducción y circulación.
La intervención inmediata del vehículo y la retención del permiso de circulación del mismo, por
el tiempo imprescindible, con la comunicación al órgano administrativo correspondiente. Se trata
de una medida que posee una doble finalidad: por una parte, instructora, por cuanto se permite su
adopción «cuando fuere necesario practicar alguna investigación en aquél; y, por otra, cautelar.
La intervención del permiso de conducción requiriendo al imputado que se abstenga de conducir
vehículos de motor, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, constituye una
medida de seguridad predelictual, en tanto en cuanto está dirigida a prevenir la reiteración de
nuevos hechos punibles mediante la circulación de vehículos de motor, razón por la cual ha sido
tratada en las resoluciones alternativas a la prisión provisional.
152
Pensión provisional
El Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago de la pensión provisional que, según las
circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración para atender a la víctima y las personas
que estuvieren a su cargo.
Medida cautelar y anticipadora de los efectos de la eventual sentencia condenatoria, por cuanto
los pagos se efectúan con cargo a las cantidades que, eventualmente, dichas personas obtendrán
en sentencia, sin que exista previsión legal alguna sobre la obligación de proceder a su devolución
en caso de que la resolución les sea desfavorable.
7. Caución sustitutoria
Permite al sujeto pasivo frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas cautelares
patrimoniales solicitar al Tribunal que acepte, en sustitución de las mismas, la prestación por su
parte de una caución suficiente, a juicio del Tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de
la sentencia estimatoria que se dicte.
Criterios que debe ponderar el Tribunal para resolver la prestación de caución sustitutoria: el
fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la prestación de
condena, la apariencia jurídica favorable de la posición del demandado (imputado) y los efectos
colaterales de la medida sobre la actividad patrimonial y económica del demandado, debiendo
guardar un equilibrio razonable entre el interés del actor en obtener un eficaz aseguramiento de
su pretensión y el del sujeto pasivo en padecer el mínimo quebranto o sacrificio patrimonial
8. Resolución y medios de impugnación
Las medidas cautelares patrimoniales serán adoptadas, previa petición de parte, mediante Auto
motivado, que habrá de efectuar un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las
circunstancias concurrentes, especialmente el «periculum in mora», y se formalizarán en pieza
separada.
Las medidas cautelares civiles pueden ser adoptadas, bien en un Auto independiente, bien en la
parte dispositiva de otro Auto, como pudiera ser el de procesamiento, el de adopción de la prisión
provisional o el de transformación del procedimiento abreviado.
II LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE

PRUEBAS
1. Concepto y naturaleza
Se trata de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades judiciales
de los Estados pertenecientes a la Unión Europea.
Mediante este mecanismo se transmitirán por las autoridades judiciales españolas las medidas de
embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas acordadas en procedimientos
penales a otros Estados miembros en los que puedan encontrarse los objetos, datos o documentos
objeto de la medida. También se determina la forma en que las autoridades españolas van a
reconocer y cumplir tales resoluciones cuando provengan de una autoridad judicial de otro Estado
miembro.
Sus resoluciones se dirigen a impedir provisionalmente la destrucción, transformación,
desplazamiento, transferencia o enajenación de bienes que pudieran utilizarse como medios de
prueba.
153
2. Sujetos
Activo. Juez o Tribunal competente que este conociendo la causa y los fiscales que dirijan las
diligencias de investigación en las que se deba adoptar una medida de aseguramiento de pruebas
que no sea limitativa de derechos fundamentales.
Legitimado pasivamente. Juez de Instrucción del lugar donde se encuentren los bienes o
documentos objeto de aseguramiento.
3. Procedimiento
A) Activo
Si la autoridad judicial europea estuviera determinada, la resolución del Tribunal español será
motivada, deberá traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá directamente a
la autoridad judicial europea competente. Si no se conociera a que autoridad judicial compete su
ejecución, se solicitará la información a la Red Judicial Europea.
B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de estas resoluciones, la autoridad judicial española
ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado traducido al español o se
considerará incompetente. Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de
reforma y de apelación, que pueden interponer el Ministerio Fiscal y el investigado en el proceso.
154
TEMA 21 – EL SOBRESEIMIENTO
I. EL SOBRESEIMIENTO
El sobreseimiento es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien
de una manera provisional o definitiva.
Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional
competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado,
con la decisión que goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada.
El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, es una resolución firme que pone fin al
procedimiento penal.
Debe revestir la forma de auto y debe tener una minuciosa fundamentación por parte del órgano
jurisdiccional, en el que se deberán plasmar los elementos de convicción.
El órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el sumario
ordinario, el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado, y el Juez de Guardia
en los juicios rápidos.
Los autos de sobreseimiento exigen la práctica previa de diligencias y debe pronunciarse en la
fase intermedia, cuando el sumario ya está concluido.
Contra los autos de sobreseimiento libre cabe recurso de casación por infracción de ley, siempre
y cuando el motivo consista en la falta de tipicidad del hecho y sean dictados por las Audiencias
Provinciales. Por los demás motivos cabe recurso de apelación.
2. Clases
El sobreseimiento puede ser:
Libre: debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de responsabilidad penal
de su presunto autor y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de
todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
Provisional: sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración
del delito o la participación en él de su presunto autor, y ocasiona la mera suspensión del
procedimiento, por lo que la instrucción puede reabrirse si nuevos actos de investigación
practicados vienen a acreditar aquellos extremos.
Total: es procedente cuando, existiendo una pluralidad de imputados, o no ha existido el hecho
punible, carece de tipicidad penal o ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho
punible. Si subsisten indicios de criminalidad contra alguno o algunos de ellos, el sobreseimiento
será parcial y el juicio oral se abrirá tan solo contra quienes no les favorezca.
II. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

1. Presupuestos
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los
presupuestos, materiales y formales que condicionan la apertura del juicio oral.
A) Presupuestos procesales “stricto sensu”
155
La jurisprudencia del TS establece la tesis que la constatación en la instrucción de la ausencia de

algún presupuesto procesal debe conllevar el sobreseimiento provisional.
B) Insuficiencia de prueba
Cuando los actos de investigación pongan de relieve la falta del material de hecho suficiente para
fundamentar la pretensión punitiva, habrá de sobreseerse provisionalmente.
2. Efectos
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino tan solo la
suspensión del procedimiento.
Si el sobreseimiento fuera total, se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que

hubiera entendido de la instrucción.
Si el sobreseimiento fuera parcial, se procederá a la apertura del juicio oral contra aquellos
imputados que no se vieran afectados por el sobreseimiento.
III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE
1. Concepto
Se entiende por sobreseimiento libre los autos dictados por el órgano jurisdiccional competente,
especialmente motivados, que, con efectos materiales de cosa juzgada, ponen fin a una instrucción
concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de la falta de
tipicidad del hecho, bien de la ausencia de responsabilidad penal del imputado.
Se infieren las siguientes notas esenciales:
A) Competencia
En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar en el sobreseimiento es la Audiencia
Provincial. En el proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de Instrucción. Tratándose
de un juicio rápido, la competencia corresponde al Juez de Guardia.
B) Motivación
Los autos de sobreseimiento libre deben encontrarse minuciosamente motivados y deben acreditar
la concurrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados y de la prueba
instructora, de alguna de las causas que posibilitan dicho sobreseimiento.
C) Efectos
Los autos de sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada, tanto los
positivos como los negativos. Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona los efectos
prejudiciales propios sobre la pretensión resarcitoria y la devolución a su legítimo dueño de las
piezas de convicción intervenidas.
D) Motivos
Las causas que posibilitan este sobreseimiento son:
1. Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho.
2. Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.
3. Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores,
cómplices o encubridores. Las causas de exención requieren una actividad probatoria,
que es competencia del órgano de enjuiciamiento.
156
IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Si la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del
juicio oral, dicha fase debe comenzar con el auto de conclusión del sumario y puede finalizar con
la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, o en la formalización
por las partes de sus escritos de acusación o calificación provisional.
1. El auto de conclusión
Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez instructor, si éste
considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de
convicción al Tribunal competente para conocer del delito.
Integran estas diligencias la totalidad de los actos de investigación y de prueba practicados durante
la fase instructora.
Una vez pronunciado el auto de conclusión, el Juez pierde su competencia, que pasa a conferirse
a la Audiencia Provincial.
El auto de conclusión se notificará a todas las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al
procesado, así como a todas las personas que pudieran verse afectadas por los efectos de la
sentencia.
Dicha resolución se pronunciará aun cuando se haya interpuesto el recurso de apelación en su
efecto devolutivo.
2. Consulta o revisión del sumario
En el momento de la conclusión, el instructor podría calificar el hecho punible como delito leve.
En este caso, deberá consultar dicha calificación a la Audiencia, para remitir la causa al Juzgado
de Instrucción, si esta calificación fuese ratificada por el Tribunal superior.
Si el juez hubiera calificado el hecho como constitutivo de delito, remitirá el sumario y las piezas
de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para que comparezcan ante ella en el plazo
de 10 días.
Finalizado dicho plazo común, se les otorgará al Ministerio Fiscal, al querellante y a la defensa
del procesado un plazo no inferior a tres, ni superior a 10 días, a fin que dichas partes puedan
solicitar por escrito la confirmación del auto de conclusión o su revocación para practicar nuevas
diligencias.
3. Petición de sobreseimiento
Cabe distinguir las siguientes hipótesis:
Si ambas partes, Ministerio Fiscal y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio oral, el
Tribunal deberá dictar el correspondiente auto de apertura.
Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de sobreseimiento o de
apertura del juicio oral, el Tribunal podrá proceder a dicha apertura o a dictar un auto de
sobreseimiento.
Si el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y no existiera acusador particular en el
procedimiento, el tribunal llamará de oficio a la causa a los ofendidos y perjudicados, a fin de
realizarles un último ofrecimiento de acciones.
157
Si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase improcedente la petición

de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, podrá dirigirse a su superior jerárquico a fin de que
ratifique o rectifique dicha petición de sobreseimiento.
Si el Ministerio Fiscal y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, el tribunal deberá
dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura de juicio.
V. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consiste en otorgar también la
fase intermedia al Juez de Instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales:

a) En la conclusión de las Diligencias Previas por el Juez de Instrucción.
b) En la decisión del Juez de Instrucción posterior a dicho auto de conclusión, al resolver la
petición de sobreseimiento planteada por las partes.
1. El sobreseimiento como conclusión de las Diligencias Previas
Una vez practicadas las Diligencias Previas, el Juez podrá acordar el sobreseimiento y ordenará
el archivo si estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, no aparece
suficientemente justificada su perpetración o si no hubiera autor conocido.
2. El sobreseimiento en la fase intermedia
Si el Juez de Instrucción no apreciara la existencia de sobreseimiento y dictara su Auto de
Incoación del Procedimiento Penal Abreviado o Auto de conclusión de las Diligencias Previas,
dará traslado exclusivamente a las partes acusadoras, a fin que soliciten la apertura del juicio oral
o el sobreseimiento.
Tras dicho auto de conclusión comienza la fase intermedia.
Petición de reapertura de la instrucción. Si el Ministerio Fiscal insta la reapertura de la instrucción
por faltar los elementos esenciales para la tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien
la solicita es alguna parte acusadora privada, acordará lo que estime procedente.
Petición de sobreseimiento. Si ambas partes acusadoras o el Ministerio Fiscal exclusivamente,
pero sin que haya comparecido acusador particular alguno, solicitara el sobreseimiento, lo
acordará el Juez, salvo en los casos de exención de la responsabilidad penal.
Petición de apertura de juicio. Si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio
oral, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimase que no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado.
158
TEMA 22: LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

LEGAL.
1.- Los actos de interposición de la pretensión penal.

Un segundo grupo importante de actos de postulación viene integrados por los de deducción o
formalización de la pretensión.
Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de
calificación provisional o escritos de acusación, y en ellos, se introduce la pretensión con todos
sus elementos esenciales y formales.
Pero la formalización de la pretensión en tales actos no es definitiva, ya que, en el proceso penal,
todavía se les autoriza a las partes a modificarla al término del juicio, tras la práctica de la prueba,
en los escritos de conclusiones definitivas.
2.- Los escritos de acusación o de la calificación provisional.

2.1. Fundamento
Una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha de conferir a las partes
un plazo de 5 días para que redacten y presenten sus respectivos escritos de calificación
provisional o de acusación que, como se ha indicado, son actos de postulación en los que las
partes proceden a formalizar la pretensión punitiva o a oponerse a ella.
El fundamento de los referidos escritos descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de
la máximas romanas ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine acusatore. Para la apertura
del juicio oral es necesario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto
al órgano jurisdiccional.
A fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es suficiente la formalización de la
acusación sino que es necesario que el acusado la pueda eficazmente contestar.
2.2. Concepto y elementos
Los escritos de calificación provisional, en el sumario ordinario, o de acusación, en el
abreviado, son, pues, actos de postulación de las partes, mediante los cuales fundamentan y
deducen la pretensión punitiva y, en su caso civil de resarcimiento o, en uso del derecho de
defensa, se oponen a ella, articulando un escrito en el que exponen y califican los hechos punibles
investigados en la instrucción, determina el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación
del objeto del proceso sobre el que ha de recaer la actividad decisoria del tribunal.
Los escritos de calificación provisional son actos de postulación, que asisten a todas las partes
procesales.
El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión
penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues
de interposición de la pretensión, que vienen a cumplir una función similar al escrito de demanda.
Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en
el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal
penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada
en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona que
previamente ha de haber sido imputada.
Los escritos de calificación provisional, ocasionan una calificación provisional del hecho
punible, con respecto a la cual las partes son libres de modificarla.
Los escritos de calificación provisional asumen la función de determinar el tema de la prueba.
Los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, esto es,
el acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o imputado y
oído por el Juez en dicha calidad, dentro de la fase instructora.
159
2.3. Clases
Los escritos de calificación provisional son susceptibles de ser clasificados conforme a los
siguientes criterios:
a. Atendiendo a su contenido: pueden existir escritos de calificación de la
pretensión penal y de la pretensión civil.
b. Según sus efectos y trámite procesal se distinguen los escritos de
calificación provisional y las calificaciones definitivas o "conclusiones".
c. Atendiendo al número de pretensiones los escritos de calificación provisional pueden
contener pretensiones únicas o afirmativas y complejas o alternativas.
d. En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse hasta tres calificaciones
provisionales:
1. la del art. 29 LOTC que ofrece la particularidad de que se pueden solicitar en ella
la práctica de diligencias sumariales en la audiencia preliminar;
2. la segunda modificación de dichas calificaciones al término de la referida
audiencia; y
3. las que, al amparo del art. 36.1 c) y d) se les permita a las partes bajo la fórmula
de las "cuestiones previas".
2.4. Requisitos formales
La escritura
Dispone el art. 649.1 que las partes han de calificar los hechos por escrito.
La vigencia del presente principio no excluye la del de oralidad en las conclusiones definitivas.
2.5. La fundamentación fáctica
Debido a la relevante circunstancia de que el hecho punible conforma el objeto del proceso
penal, la determinación de este elemento esencial de la pretensión reviste singular relieve en los
escritos de calificación provisional.
a) Los hechos punibles que resulten del sumario
La determinación en la conclusión primera, del hecho punible, constituye un elemento esencial
de los escritos de calificación hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar la reputación de
acto inexistente a una calificación así realizada, pues, dicha omisión frustraría el derecho de
defensa y el acusatorio.
Las partes no pueden en dicha conclusión primera, reflejar cualesquiera hechos punibles, sino
única y exclusivamente los "que resulten del sumario".
Las partes acusadoras deben realizar una relación circunstanciada, temporal y espacial, de los
hechos punibles, que han de constituir el objeto del juicio oral.
b) Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y
agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad criminal
Habrán de consignarse los hechos determinantes de la aplicación de las circunstancias
modificativas de la culpabilidad.
Tales circunstancias habrán de reflejarlas, tanto las partes acusadoras, como la defensa.
c) La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que
haya de ser restituida
El art. 650. VII.1, establece la necesidad de que se concrete el quantum de la indemnización
civil o se determine la cosa que deba ser restituida.
El cumplimiento de este requisito queda condicionado a que, el delito haya producido algún
daño en la esfera patrimonial del perjudicado; y que el perjudicado no haya renunciado o
reservado su acción civil; y finalmente a que este extremo de los escritos de calificación
160
provisional lo formalice la persona legitimada, esto es, el "perjudicado" o el Ministerio Fiscal, en

su calidad de sustituto procesal.
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien la reparación o la
indemnización de daños y perjuicios, disciplinándose en el curso del juicio oral, por los propios
principios del proceso civil.
En el PPA no es necesario determinar el quantum de la indemnización, siendo suficiente reflejar
"las bases para su determinación", en cuyo caso el fallo civil lo será "a reserva de liquidación" en
el procedimiento de ejecución de sentencias.
2.6. La calificación jurídica
La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de contener "la calificación
legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan".

La calificación legal del hecho cumple diversas funciones: de forma inmediata puede determinar
la incompetencia del juez o la inadecuación del procedimiento; en segundo lugar determina el
ámbito de aplicación de la conformidad; finalmente se fija de modo provisional, el título de
condena, el cual podrá ser modificado por las propias partes en las conclusiones definitivas o por
el órgano jurisdiccional.
Las partes habrán pues, de proceder a subsumir el hecho, descrito en la conclusión primera, en
las correspondientes normas del Código Penal.
Asimismo habrá de determinarse el grado de consumación del delito.
Las partes son libres en la calificación de los hechos, plasmados en la conclusión primera.
2.7. La legitimación pasiva
De conformidad con la posibilidad de acumulación de pretensiones, penal y civil, en el proceso
penal habrán de individualizarse cada uno de sus destinatarios, es decir, tanto el acusado, como
el responsable civil.
A) "la participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fuesen varios"
Constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de calificación provisional, puesto
que, sin identificación del acusado no puede existir juicio oral.
Se habrá de describir también el grado de participación en el delito.
En cuanto a la ubicación de este requisito en los escritos de calificación provisional no
constituirá motivo de nulidad alguno.
Tampoco el grado de participación del acusado ha de guardar correlación alguna con el
sustentado en el Auto de procesamiento.
B) "la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la
restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad"
En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva (art. 650.VII.2).
En la mayoría de los casos, responsable civil será el propio acusado, pues, como afirma el art.
116 CP “toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente”.
Pero, puede suceder que el responsable civil sea un tercero (arts. 117-122 CP), en cuyo caso
habrá que determinar ese tercero civil supuestamente responsable.
En todos estos supuestos la norma obliga a las partes acusadoras a dirigir la acción civil contra
ellos, describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación (“el hecho en virtud
del cual hubieren contraído esta responsabilidad”), con el objeto de que sean emplazados en el
juicio y puedan ejercitar su derecho de defensa.
161
2.8. La petición de pena

Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descripción de “las penas en que
hayan incurrido el procesado o procesados, si fuesen varios, por razón de su respectiva
participación en el delito”.
De todos los requisitos que han de observarse en la redacción de los escritos de calificación
provisional este es el menos relevante, puesto que la petición de pena no vincula al Tribunal.
Para la individualización de la pena, las partes habrán de tomar en consideración las reglas de
medición, trazadas por los arts. 49-79 CP, debiendo reflejar tanto las principales como las
accesorias.
El art. 653 LECrim permite que de acuerdo con la calificación legal efectuada, se planteen
distintas peticiones de pena de forma alternativa.

2.9. Proposición de prueba y otras peticiones
Junto a los escritos de calificación, y sin necesidad de solicitar la apertura del proceso a prueba,
las partes habrán de proponer todos los medios de prueba, de los que habrán de valerse en el juicio
oral, adjuntando las oportunas listas de testigos y peritos (arts. 656-657, 781.1. II).
El Tribunal Supremo permite plantear peticiones adicionales de prueba hasta el inicio de las
sesiones del juicio oral, siempre y cuando:
a. esté justificada de forma razonada;
b. no suponga un fraude procesal; y
c. no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad.
No hay que incorporar lista de preguntas, pues al igual que en el proceso civil, rige en el penal
el principio de oralidad y la ejecución de la prueba se realizará bajo la técnica de la cross
examination con la inmediación del Tribunal.
3.- Los actos de disposición de la pretensión.

3.1. Concepto y clases
A diferencia del proceso civil, la circunstancia de que uno de los derechos en el proceso penal,
el "derecho de penar", sea un derecho público que pertenece al Estado, quien lo ejercita en
monopolio, ocasiona que en dicho proceso, dada la naturaleza no dispositiva de los bienes
litigiosos, las partes no puedan disponer de la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal
del proceso.
Con todo, subsisten determinados actos de disposición, los cuales, en una primera clasificación
pueden ser sistematizados en impropios y propios.
A) Impropios
Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el desistimiento o "abandono
de la querella" en los delitos públicos, la petición vinculante de sobreseimiento y la retirada de la
acusación.
a) El abandono de la querella
Al abandono de la querella se refiere el art. 276, conforme al cual, en los supuestos de sucesión
procesal, "se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el
querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de los herederos o representantes
legales a sostenerla dentro de los 30 días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles
conocimiento de la querella". Es claro que no nos encontramos ante un auténtico supuesto de
disposición de la pretensión, toda vez que el único efecto que ha de producir el abandono de una
querella por delito público es no tener al querellante como parte acusadora en el procedimiento;
pero no se puede ocasionar la finalización del mismo, ya que el deber del Ministerio Fiscal de
sostener la pretensión, en tales supuestos, deviene ineludible.
162
b) La petición vinculante de sobreseimiento

Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Fiscal, sin
que acusador particular alguno inste la apertura del juicio oral. En tales casos, es cierto que el
efecto principal que asocian los arts. 642-645 y 782 consiste en la finalización de la instrucción
mediante sobreseimiento, pero tampoco lo es menos que el Ministerio Fiscal, en nuestro
ordenamiento jurídico procesal, no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de
oportunidad, sino, antes al contrario, está sometido al de legalidad (arts. 100 y ss.), razón por la
cual tan sólo solicitará el sobreseimiento cuando concurra alguna de las causas que lo posibilitan
(arts. 637 y 641) o, lo que es lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y requisitos de la
pretensión penal.
Si compareciera el ofendido a solicitar la apertura del juicio oral, no procede dictar un
sobreseimiento provisional, sino tan sólo el libre por el motivo del art. 637.2. La utilización en tal
caso de un sobreseimiento provisional abre las puertas al recurso de amparo.
c) La retirada de la acusación
Al igual que en el supuesto anterior, tampoco le es dado al Ministerio Fiscal retirar la acusación
en un juicio oral determinado, aun cuando dicha retirada haya de producir la absolución del
acusado, y ello, por idéntica razón: en nuestro proceso penal, informado por le principio de
legalidad, el Ministerio Fiscal tan sólo puede retirar la acusación cuando la ejecución de la prueba
evidencie la inocencia del acusado.
Este acto de postulación no se encuentra previsto en nuestra LECrim, si bien, con fundamento
en los preceptos sobre la petición de sobreseimiento, en la práctica forense no era inusual que
algunos miembros del Ministerio Fiscal provocaran la finalización anormal del juicio. En este
sentido, el art. 51 LOTJ dio carta de naturaleza a la retirada de la acusación en los juicios con
Jurado.
B) Propios
Son aquellos actos de postulación, en los que, existiendo, de un lado, una acción típica, culpable
y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto autor, las partes deciden poner fin al
procedimiento por razones de política criminal.
Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido y
la conformidad.
4.- El perdón del ofendido.

El "perdón del ofendido" o renuncia a la acción penal se encuentra regulado en los arts. 106 y
107, que disciplinan el régimen de la renuncia al objeto del proceso penal, el cual como se ha
reiterado, está integrado por la pretensión penal y la civil acumulada a la misma, por lo que hemos
de distinguir la renuncia a la "acción" penal, de la de la acción civil.
Distingue la norma dos supuestos claramente diferenciados:
a. la renuncia por el ofendido a la pretensión penal dimanante de un delito público, en cuyo
caso no se extinguirá el proceso instaurado, y
b. la misma renuncia en el supuesto del proceso por delito privado, la cual sí tiene la
virtualidad de poner fin al procedimiento.
4.1. Proceso penal por delito público
Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la norma es lo
suficientemente clara al determinar que la renuncia del ofendido a la pretensión no producirá la
extinción del procedimiento, pues, de conformidad con los principios de legalidad y oficialidad,
el Ministerio Fiscal vendrá obligado al sostenimiento de la pretensión penal.
El "abandono" o renuncia de la querella tan solo tiene la virtualidad de apartar al querellante
como parte acusadora, debiendo sostener, como se ha dicho, la pretensión el Ministerio Fiscal.
163
4.2. Proceso penal "a instancia de parte": el perdón del ofendido

Fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el órgano
jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado.
La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se hace valer
el perdón del ofendido como acto material de extinción de la penalidad regulado en el art. 130.4
CP.
5.- La conformidad.
5.1. Regulación legal
Tradicionalmente la institución de la conformidad venía siendo regulada en el ámbito del
proceso común ordinario.

Pero la anterior regulación legal de la conformidad no posee una gran relevancia práctica. La
LO 7/1988 estableció una nueva normativa de dicha institución, extendiendo a los Juzgados de lo
Penal su competencia objetiva hasta 5 años y siendo el procedimiento abreviado el adecuado para
el enjuiciamiento de delitos castigados con penas hasta 9 años, provocó la "caída en desuso" de
las referidas normas del procedimiento común, permaneciendo su eficacia limitada al mero valor
de "Derecho supletorio".
A la anterior normativa cabe incorporar las especialidades que en esta materia efectuó la LO
5/1995 y que puede sintetizarse en las reglas siguientes:
a. en primer lugar, dado el silencio de la LOTJ sobre la conformidad en la fase intermedia,
ha de ser de aplicación la normativa de la conformidad del proceso común para delitos
graves, siempre de aplicación supletoria, con lo que en este procedimiento podrán
efectuarse las dos conformidades del sumario ordinario;
b. pero, con independencia de tales conformidades, en este procedimiento todavía cabe
efectuar una "tercera" conformidad al término de las sesiones del juicio oral en la fase de
conclusiones definitivas.
Por último, tras la reforma de la LECrim por la LO 8/2002 y la Ley 38/2002, se da nuevo
contenido a la conformidad en el ámbito del procedimiento abreviado pero, sobre todo, en los
juicios rápidos, en los que se instaura esta nueva conformidad que puede prestarse ante el Juzgado
de Guardia con una sustancial rebaja de la pena de un tercio.
5.2. Concepto y naturaleza jurídica

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado
por la defensa y realizado en el ejercicio del principio "puro" de oportunidad, por el que, mediante
el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los 6 años de
privación de libertad, se ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con
todos los efectos de la cosa juzgada.
Del referido concepto sobre la conformidad se infieren, pues, las siguientes notas esenciales:
a. Es un acto procesal que encierra ante todo una declaración de voluntad de poner fin a un
proceso penal ya iniciado.
b. En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral, que jurídicamente asiste
única y exclusivamente a la defensa, entendida como parte dual, que requiere la
concurrencia tanto del acusado, como de su Abogado defensor.
c. Se le confiere al acusado al posibilidad de formalizar su conformidad "en un nuevo escrito
de calificación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado"
164
5.3. Clases
Desde un punto de vista subjetivo la conformidad puede ser total o propia, cuando la totalidad
de los acusados la presten, y parcial o impropia, en el supuesto de que, ante una pluralidad de
acusado, tan sólo alguno de ellos la prestara, en cuyo caso será inválida dicha conformidad,
debiéndose abrir el juicio oral para todos ellos.
Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, objeto de este allanamiento penal, la
conformidad puede ser absoluta, si se extiende no sólo a la pretensión "penal" sino también a la
"civil", o limitada exclusivamente a la pretensión penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los
solos efectos de debatir la pretensión civil.
Desde una perspectiva procedimental cabe distinguir una conformidad al escrito de acusación
que puede prestarse, bien ante el Juez de Guardia, en el enjuiciamiento rápido, bien ante el Juez
de Instrucción en el procedimiento abreviado, otra al inicio del juicio oral que es la más frecuente
y una tercera sólo ante el Tribunal del Jurado en el escrito de conclusiones definitivas sin que
pueda ser trasladada al proceso común para delitos graves.
Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse una conformidad
plena que se proyecta no sólo sobre la petición de pena, sino también sobre los hechos que la
fundamentan, y una conformidad limitada a la aceptación de las peticiones de pena solicitadas
por las partes acusadoras. En el primer caso nos encontramos ante un "allanamiento-confesión" y
en segundo ante un mero "allanamiento".
5.4. Procedimiento
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al también escrito
de la acusación ante el Juez de guardia en los juicios rápidos y en la fase intermedia en los demás
procedimientos.
Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa, en
los juicios rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su suspensión.
En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que lo haga articulando un
escrito independiente o en el escrito de acusación que conjuntamente firmen las partes acusadoras
y el acusado junto con el letrado.
El acusado podrá verbalmente en el juicio oral y con anterioridad a la práctica de la prueba,
manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad.
5.5. Efectos
Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de
la cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la
parte dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderá
únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral, como se ha dicho, para el
conocimiento de la pretensión.
Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque "nadie puede ir
contra sus propios actos"; en cambio, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta
no fuera la procedente, puede la parte gravada, ejercitar contra la sentencia de conformidad los
medios de impugnación pertinentes.
165
TEMA 23: EL JUICIO ORAL
1.- El juicio oral: concepto, contenido y finalidad.

La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea dictado
éste, en el sumario ordinario, por la Audiencia Provincial o por el Juez de Instrucción, en el
abreviado.
Una vez concluida la fase intermedia, con una resolución judicial favorable a la apertura del
juicio oral (y que, por tanto, descarte el sobreseimiento provisional o definitivo), comienza este
último período del proceso penal, el juicio oral, también denominado plenario o fase de
enjuiciamiento.
Deducida la pretensión y su contestación, en los respectivos escritos de acusación y de defensa

y habiéndose pronunciado el tribunal sobre la admisión de la prueba, el paso siguiente ha de
consistir en efectuar el órgano de enjuiciamiento las citaciones a las partes, testigos y peritos
para que acudan el día del señalamiento a la celebración del juicio oral.
Comienza así, la fase más importante del proceso penal, pues, en ella se presentan, con plena
igualdad de armas, las pretensiones condenatorias frente a la defensa y bajo los principios
procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, así como procesales de
contradicción y acusatorio, se instaura el debate dialectico, se realizará la actividad probatoria
y se presentan la calificaciones definitivas, de cuyo resultado procederá la condena o absolución
de fondo del acusado, ya que, en el proceso penal, no cabe la "absolución en la instancia".
El contenido de esta fase procesal es amplio, complejo y diverso: comienza con el
sostenimiento de la acusación penal, conforme a los datos de que disponga/n el acusador o, en su
caso, los acusadores; prosigue con la celebración del juicio que permitirá —ahora sí, tras la
práctica de la prueba celebrada en esta fase del enjuiciamiento— dejar perfectamente fijado, tanto
el objeto del procesal penal, como su/s destinatario/s —el/los todavía presunto/s autor/es del
hecho delictivo y que mantendrán dicha presunción de inocencia hasta el mismo momento en que
se dicte una sentencia de absolución, que mantenga esa presunción o, en otro caso, de condena,
que la revierta—: antes de que el Juez proceda, como último acto del proceso penal, a dictar
sentencia, que será —como es lógico— susceptible de ser impugnada, conforme al sistema
general de recursos y por los cauces legalmente establecidos.
La finalidad de este último período procesal penal, el juico oral —por contraste respecto del
instructorio— es el puntual sostenimiento de una pretensión acusatoria que permita la celebración
de un juicio —informado por los principios de oralidad, inmediación, contradicción,
concentración y publicidad— dónde se practique, con plena igualdad de armas, la prueba de cargo
suficiente para lograr la convicción del Juzgador sobre la única realidad de los hechos para su
cabal aplicación del Derecho en la sentencia condenatoria o absolutoria que culmine aquel
proceso penal.
2.- Excepciones procesales.

Las excepciones procesales son los óbices procesales que, de advertirse a instancia de parte (y
no ser subsanables o en caso de serlo, no haberse subsanado puntualmente) impiden la válida
prosecución del proceso para su normal finalización mediante una sentencia sobre el fondo.
Las excepciones procesales se erigen, en una pieza clave del proceso, por cuánto toda su sólida
y resistente construcción se desvanece ante su repentina aparición. Procedamos, pues, en este
momento, a analizar las distintas excepciones procesales que pueden aparecer en el orden penal.
2.1. Los artículos de previo pronunciamiento
Con esta curiosa denominación «artículos de previo pronunciamiento» se refiere la LECrim a
las excepciones que impiden la válida prosecución del proceso penal hasta el término. Así, el art.
666 de la LECrim, en un listado cerrado, establece lo siguiente: Serán tan sólo objeto de artículos
de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes:
166
1ª La de declinatoria de jurisdicción.
2ª La de cosa juzgada.
3ª La de prescripción del delito.
4ª La de amnistía o indulto.
5ª La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con
arreglo a la Constitución y a Leyes especiales.
Estas excepciones procesales podrán ser planteadas por cualquiera de las partes personadas,
normalmente, como es lógico, la parte pasiva, en los tres primeros días del plazo para presentar
la calificación de los hechos (art. 667 LECrim); a continuación, la contraparte dispondrá de un
idéntico plazo máximo de tres días, a partir de aquel en que se le hubiere entregado el escrito con
esta excepción procesal, para formular las alegaciones que estime conveniente (art. 669 LECrim);
transcurridos estos plazos, el Tribunal someterá a prueba los distintos documentos aportados o
con designación del lugar dónde se encuentren, ha de advertirse que en los artículos de previo
pronunciamiento no se admitirá prueba testifical (art. 672 II LECrim); a continuación, se
procederá al señalamiento —por el LAJ— de un día para la celebración de una vista, en la que
podrán informar lo que convenga a su derecho los defensores de las partes si éstas lo pidiesen
(art. 673 LECrim).
En el día siguiente al de la vista, según dispone el art. 674 LECrim, el Tribunal dictará auto
resolviendo sobre las cuestiones propuestas.
En el supuesto de que el artículo de previo pronunciamiento concretamente denunciado fuere
la de cosa juzgada, la prescripción del delito, la amnistía o el indulto y ante la evidencia de que
todas estas excepciones son insubsanables, entonces se sobreseerá libre y, por tanto,
definitivamente el proceso, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que no
estén presos por otra causa.
Contra el auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las excepciones de la de cosa
juzgada, la prescripción del delito, la amnistía o el indulto, procede el recurso de apelación. Contra
el que las desestime, no se da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia (art. 676 III
LECrim); sin perjuicio, de que las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de
defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la de declinatoria (art. 678
LECrim).
Finalmente, en el supuesto de que el artículo de previo pronunciamiento concretamente
excepcionado fuere la falta de autorización para procesar, entonces mandará subsanar
inmediatamente este defecto, quedando entre tanto en suspenso la causa, que se continuará según
su estado, una vez concedida la autorización. Contra el auto en que se desestime esta concreta
excepción no se dará recurso alguno (art. 677 LECrim).
2.2. Las cuestiones previas
Las cuestiones previas son las excepciones procesales que se plantean verbalmente al mismo
comienzo del juicio oral en el procedimiento penal abreviado. El referido juicio oral del
procedimiento abreviado, como se verá, comienza con la lectura de los escritos de acusación y de
defensa; inmediatamente después, conforme al orden preestablecido por el art. 786.2 LECrim, y
siempre a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan
las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial,
vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento
(analizados en el epígrafe anterior), causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones,
así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para
practicarse en el acto.
De conformidad con la redacción de los arts. 667 y 668 LECrim es evidente que las cuestiones
previas tan solo pueden promoverse a instancia de parte, es decir, de la defensa o el Ministerio
Fiscal.
Naturalmente el procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan sólo podrá
suscitarse en el único proceso que prevé esta posibilidad, esto es, en el común ordinario.
167
El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas: si la
decisión es estimatoria de alguna de las cuestiones previas, y estas son insubsanables, se entiende
que el juicio da paso ipso facto, a la conclusión del proceso mediante sentencia absolutoria; si la
decisión es, en otro caso, desestimatoria, el procedimiento penal seguirá su curso. Frente a la
decisión adoptada, en todo caso, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y
de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.
3.- La suspensión del juicio.

El juicio oral ha de realizarse con "unidad de acto", pues, si se efectuara en una multiplicidad
de sesiones distanciadas temporalmente, se borrarían de la memoria de los Magistrados el
contenido de las declaraciones, las impresiones y recuerdos, que han ocasionado los intervinientes
en la prueba.
De ahí que la LECrim imponga, en su art 744, respecto del proceso ordinario, que «abierto el
juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su con-
clusión»; y en su art. 788.1. I, respecto del abreviado, que «la práctica de la prueba se realizará
concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias».
Por dicho plazo o "tiempo demasiado largo" de suspensión, entiende la jurisprudencia, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 788.1. II, el límite máximo de 30 días; sin embargo, en
algunas ocasiones, pueden sobrevenir circunstancias imprevisibles e inevitables que imposibilitan
el normal discurrir del procedimiento. En tales casos, la única opción posible, es su suspensión.
La primera suspensión posible, prevé que «el Presidente del Tribunal podrá suspender la
apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuvieren
preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos».
La segunda posible suspensión, conforme a una estructura cronológica, es la acontecida en
pleno juicio oral. A ella se refiere el art. 746 LECrim, cuando establece que procederá además la
suspensión del juicio oral en los casos siguientes:
1º Cuando el Tribunal tuviere que resolver durante los debates alguna cuestión incidental que por
cualquier causa fundada no pueda decidirse en el acto.
2º Cuando el Tribunal o alguno de sus individuos tuviere que practicar alguna diligencia fuera del
lugar de las sesiones y no pudiere verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.
3º Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el
Tribunal considere necesaria su declaración.
Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación del juicio y la práctica de las
demás pruebas; y después que se hayan hecho, suspenderlo hasta que comparezcan los testigos
ausentes.
4º Cuando algún individuo del Tribunal o el defensor de cualquiera de las partes enfermare
repentinamente hasta el punto de que no pueda continuar tomando parte en el juicio ni pueda
ser reemplazado el último sin grave inconveniente para la defensa del interesado.
Lo dispuesto respecto a los defensores de las partes se entiende aplicable al Fiscal.
5º Cuando alguno de los procesados enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda
continuar tomando parte en el juicio.
La suspensión no se acordará por esta causa sino después de haber oído a los facultativos
nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo. No se suspenderá, en todo caso, el
juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmen-
te, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta
del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con
independencia.
6º Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los
juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción
suplementaria.
168
La suspensión de la vista en el proceso ordinario, que se adoptará por medio de auto —contra
el que no cabe recurso alguno— habrá de fijarse, en todo caso, con una previsión del tiempo que
vaya a durar dicha suspensión, si fuere posible, determinarse lo que corresponda para la
continuación del juicio.
Cuando por razón de la sobrevenida enfermedad de cualesquiera de los miembros del Tribunal,
del MF, de los defensores o de las mismas partes, haya de prolongarse indefinidamente la
suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio
celebrada. Lo mismo podrá acordar el Tribunal en el caso de la inesperada aparición de
revelaciones o retractaciones inesperadas, si la preparación de sus elementos de prueba o la
sumaria instrucción suplementaria exigiere algún tiempo. En ambos casos, el LAJ señalará día
para nuevo juicio cuando desaparezca la causa de la suspensión o puedan ser reemplazadas las
personas reemplazables.
En todos estos casos, el Juez o Presidente siempre que el señalamiento de la reanudación pueda
realizarse al mismo tiempo en que se acuerde la suspensión, así lo hará, teniendo en cuenta las
necesidades de la agenda programada de señalamientos.
4.- La celebración del juicio.

Los principios que presiden la celebración de la vista, como se sabe, son la oralidad, la
inmediación, la contradicción, la concentración y la publicidad. En consecuencia, esta vista oral,
celebrada con publicidad absoluta, esto es, frente a toda la sociedad, con la salvedad de que el
Juez resuelva, motivadamente, otra relativa (por razones de seguridad, orden público, protección
de los derechos fundamentales de los intervinientes o evitación de un eventual perjuicio a las
víctimas), y celebrada, de forma cronológicamente concentrada, en presencia de todas las partes.
debidamente asistidas de sus respectivos abogados, constituye la fase final del proceso penal.
Tal y como se vio en el epígrafe anterior, la ausencia injustificada de la persona física acusada
no comporta la automática suspensión cuando hubiera sido citada correctamente —de forma
directa, en su persona, en su domicilio en España, designado a efecto de notificaciones; o en la
persona que las reciba en su nombre, también expresamente designada—, si el Juez o Tribunal, a
solicitud del MF o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos su-
ficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de
libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años (art. 786.1 II
LECrim). La incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para
su representación tampoco impedirá la celebración de la vista, que se llevará a cabo, en todo caso,
con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta (art. 786 bis 2 LECrim).
Esta fase se encuentra integrada por un buen número de actos, tanto de las partes, de iniciación,
prueba y conclusión, como del propio Juez, de valoración de todos ellos y posible presentación
de la Tesis, inmediatamente antes de dejar el juicio visto para sentencia. Veamos, ordenadamente,
cada una de estas actividades.
4.1. Actos de iniciación
En el día señalado para dar principio a las sesiones, el LAJ velará por que se encuentren en el
local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido, y el Presidente, en el
momento oportuno, declarará abierta la sesión. Desde ese mismo momento, el Presidente tendrá
todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el
respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto con multa
las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan señalada en la Ley una corrección
especial. Asimismo, el Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, y podrá
hacerlas salir del local si lo considerare oportuno, sin perjuicio de la referida multa. También
podrá acordar que se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión, poniéndole
a disposición del Juzgado competente. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea
la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares, quedan sometidos a la jurisdicción
disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, serán
expulsados, inmediatamente, del local y entregados a la Autoridad competente (art. 684 LECrim).
169
La primera actuación de esta vista, realizada tras las manifestaciones expresadas por las partes
en el abreviado (indicadas en lo relativo a las cuestiones previas), será la pregunta sobre la posible
asunción de los hechos, por parte del acusado y consiguiente propuesta de conformidad, puesto
que, de resultar exitosa, eludirá todo trámite procedimental posterior, poniendo término inmediato
al proceso penal. La conformidad ya ha sido tratada en el tema destinado a los actos de in-
terposición y disposición de la pretensión penal.
Inmediatamente después, y siempre que el juicio deba continuar por falta de conformidad, se
dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen
presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto
seguido, se pasará a la práctica de la prueba y al examen de los testigos, empezando por la que
hubiere ofrecido el MF, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la
de los procesados. Posteriormente se tratan los distintos actos de prueba y su procedimiento, con
el recordatorio de que tanto sus principios inspiradores —oralidad, inmediación, contradicción,
concentración y publicidad—, como la prueba anticipada y/o preconstituida. Finalmente, resulta
de importancia destacar que un buen número de actos de investigación se transmitan, en un buen
número de casos, en fuentes de prueba, por causas de irrepetibilidad diversas. A todo ello, cabe
sumar, el estudio de la prueba practicada en el momento central del proceso, con algunas de las
especialidades que presenta su procedimiento según se implore y experimente en el proceso
ordinario o en el abreviado.
4.2. Actos de prueba
Esta parte del proceso penal, la prueba, se considera la más importante, pues de ella dependerá
la condena o absolución del acusado
Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar
la evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisor sobre los hechos
por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios
de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su
espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba.
La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y de entre ellos, fundamentalmente a
las partes. Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación.
En el proceso penal el tribunal está obligado a descubrir la "verdad" histórica o material y no
necesariamente coincidente. Por esa razón, la LECrim establece una serie de correcciones al
principio de aportación en beneficio de su modelo dialéctico, el de investigación. Las partes no
son dueñas de la apertura del procedimiento a prueba.
Aún cuando nuestro sistema procesal penal está presidido por el principio de libre valoración
de la prueba, lo cierto es que, en nuestro escenario procesal penal, existen un buen número de
límites que van iluminando el trayecto del Juez: el derecho fundamental a la presunción de
inocencia, el principio in dubio pro reo y todas la normativa jurídica que disciplina el
procedimiento probatorio.
A continuación se trata de la entrada, a la vista oral, de las distintas pruebas, los principios
inspiradores de su valoración, en el momento más álgido el proceso penal: aquél en el que se trata
de lograr la convicción judicial sobre la culpabilidad o el mantenimiento de la presunción de
inocencia.
A) Concepto, fundamento y fines
Los actos de prueba son los realizados por las partes, sea de propia iniciativa, sea por indicación
del Juez, para demostrar, ante el Juez, la única realidad de los hechos, por cuánto el Juez se
limitará a aplicar, a continuación, a esos hechos —ciertos, en tanto que empíricamente
demostrados— el Derecho.
El proceso penal, sin embargo, prácticamente nunca presenta una contradicción
exclusivamente jurídica, puesto que, incluso en los supuestos en que el investigado o acusado
admita los hechos (la denominada conformidad), existe una auténtica obligación judicial de
170
verificar la realidad de tales hechos antes de proceder a dictar sentencia. En consecuencia,

podemos afirmar que el proceso penal discurre, principalmente, para lograr la averiguación de los
hechos frente a su enconada contradicción de parte. Este es el fundamento de la prueba, demostrar,
ante dos o más versiones opuestas sobre unos mismos hechos, cuál de ellas sea la que más se
aproxima a la única realidad existente— y su finalidad, como es lógico, la de lograr la convicción
judicial acerca de la condena.
B) Objeto, carga y valoración de la prueba
El objeto de la prueba se contrae a los concretos y exclusivos hechos positivos en que se
sustentan las respectivas pretensiones de las partes. Así, cada parte habrá de probar todos
los hechos que afirma.
A las partes incumbe determinar el thema probandi mediante la afirmación de los hechos
constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal,
afirmaciones que han de efectuar en los escritos de calificación provisional o de acusación y que
han de recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en la fase
instructora.
Una máxima del proceso penal moderno es la siguiente: la inocencia no se prueba (la inocencia
se presume); sólo se prueba la culpabilidad.
Así, las distintas partes acusadoras —pública, popular, particular o privada— habrán de probar
los hechos constitutivos de sus respectivas pretensiones, que serán los integrados en los
escritos de calificación del proceso ordinario y de acusación en el abreviado. Por su parte
—y dado que, insistimos, la inocencia se presume, no se prueba—; la parte acusada habrá
de conformarse con probar los hechos incorporados a sus escritos de defensa que
incorporen, en su caso, atenuantes o eximentes, así como —a lo sumo— los que vengan a
extorsionar —de cualquier forma: con hechos impeditivos, extintivos o excluyentes— la
tesis acusadora.
La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los
motivos de casación por quebrantamiento de forma de los números 1, 3 y 4 del art.850.
Si el tema de la prueba nos indica el objeto de la misma, las normas de la carga de la prueba nos
establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le corresponde realizar la
actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos o cuál de ellas ha de soportar los efectos
desfavorables de la sentencia en el supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara
suficientemente probado en el juicio.
El derecho a la presunción de inocencia —ampliamente estudiado por nuestros más altos
Tribunales: TS y TC— impone, precisamente, que la condena dependerá, siempre y en todo caso,
de la previa existencia de una «mínima —pero suficiente— actividad probatoria» que permita
acreditar, sin ningún género de dudas, la culpabilidad del delincuente: en ausencia de esta
proactiva y exitosa actividad probatoria, la inocencia se impone. A esta razonable duda probatoria,
se refiere la doctrina y la jurisprudencia, desde tiempo inmemorial, con la expresión latina in
dubio, pro reo —en caso de duda, el Juez ha de fallar en favor del acusado—, erigiéndose en un
auténtico principio del proceso penal, que viene a complementar la presunción de inocencia.
La vigencia, pues, de esta última garantía constitucional ha de producir, en primer lugar,
un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el
juicio oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una probatio
diabólica de los hechos negativos.
En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de
ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Finalmente, y en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse,
por la vía de los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el
restablecimiento de la presunción de inocencia.
171
Una vez realizada la actividad probatoria, debe, tal como se ha reiterado, el tribunal apreciar
"según su conciencia" las pruebas practicadas en el juicio oral.
Y volviendo a la carga de la prueba, que corresponde, como se ha dicho, a quién sustenta,
positivamente, su pretensión —inculpatoria o exculpatoria— en hechos penalmente relevantes,
acontecidos en el pasado, y verificables en esta fase de enjuiciamiento; ha de advertirse que dicha
actividad, en el proceso penal —a diferencia del civil— también puede ser impulsada de oficio,
cuando el Tribunal estime, a la vista de las pruebas presentadas por las partes, que la práctica de
algún mecanismo probatorio —que, por la razón que sea, no ha sido implorada por las partes—
contribuiría, con mucho, a clarificar la realidad de lo acontecido. Así lo viene a establecer, con
toda contundencia, la LECrim, en su art. 729 cuando faculta al Tribunal, en su apartado segundo,
para arbitrar la prueba que considere necesaria para la comprobación de cualquiera de los hechos
que hayan sido objeto de los escritos de calificación. La prueba sugerida por el Juez versará, en
todo caso, sobre los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos de acusación y
defensa —nunca sobre otros distintos a estos—, por tanto esta facultad probatoria, cuando se
ensaya ex oficio no conlleva modificación alguna del objeto procesal penal; la prueba, sugerida
de oficio, se practicará, en todo caso, por las partes, de forma contradictoria, en el marco de un
debate dialéctico, dónde dichas partes podrán replicar, aducir y manifestar, sobre la marcha, con
toda la fuerza de unos argumentos contrarios, cuánto pueda suponer un ataque a la autenticidad
de los hechos por ella manifestados.
Finalmente, respecto a la valoración de la prueba, ha de versar, en primer lugar, sobre
el resultado probatorio practicado en el juicio oral; en segundo lugar, tampoco puede basar su
sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las garantías constitucionales;
finalmente la valoración de la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica,
máximas de la experiencia o de la "sana crítica", lo que conlleva la obligación de razonar el
resultado probatorio en la "declaración de hechos probados".
El tribunal de instancia es, pues, con las anteriores limitaciones, soberano en la apreciación
de la prueba, sin que pueda el Tribunal Supremo, ni el Tribunal Constitucional sustituirlo en la
función de valoración de la prueba, la cual, como exigencia del principio de inmediación ha de
corresponder exclusivamente a quien ha presenciado la actividad probatoria, esto es, al tribunal
sentenciador.
C) Medios de prueba y procedimiento probatorio
Los medios de prueba son los mecanismos, instrumentos o fórmulas, legalmente establecidos,
para trasladar, de forma lícita, una valiosa información al Juzgador: la única realidad de lo
acontecido. Los medios de prueba típicos del proceso penal no difieren mucho de los establecidos
en el art. 299 de la LEC para el proceso civil y resulta de máximo interés recordar, en este
momento, la supletoriedad de esta LEC para todo aquello que no estuviere previsto en el proceso
penal; de forma especialmente intensa en materia probatoria. Estos medios de prueba, del proceso
penal, son los siguientes: declaración del acusado, declaración testifical (dentro de la que se
incorpora la declaración de la víctima), informe pericial, documentos —públicos y privados—,
medios de reproducción de la imagen y el sonido e inspección ocular.
Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el
escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus
nombres en las listas. Sin embargo, el Presidente podrá alterar este orden a instancia de parte y
de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para
el más seguro descubrimiento de la verdad (art. 701 LECrim).
El procedimiento probatorio consta de tres fases claramente diferenciadas: la de proposición,
la de admisión y la de ejecución de la prueba.
La fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación provisional o de
acusación y defensa en los que cada una de las partes, sin tener que solicitar la apertura del
procedimiento a prueba, reflejan los medios de prueba, cuya práctica en el juicio oral se
pretende, adjuntarán las listas de testigos y peritos con determinación de su domicilio e indicarán
172
si deben ser citados por el juez o tribunal o si, por el contrario, la parte proponente se encargará
de su comparecencia en el juicio, así como habrán de solicitar del juez o tribunal la práctica de
los mandamientos o actos de auxilio judicial que se estimen necesarios.
La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magistrado
Ponente o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación de los distintos medios
de prueba propuestos. En el procedimiento ante el Jurado dicha función corresponde al
Magistrado-Presidente en el "Auto de hechos justiciables" o en la resolución de las alegaciones
previas al inicio de las sesiones del juicio oral.
La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el órgano de
enjuiciamiento los repute pertinentes y necesarios.
La improcedente repulsión de un medio de prueba puede reiterarse al inicio de las sesiones del
juicio oral o constituir motivo de impugnación, para lo cual, si se pretendiera la interposición
del recurso de casación o de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en el procedimiento
ante el Jurado habrá de prepararse mediante la oportuna "protesta".
La indebida denegación de un determinado medio probatorio conlleva la vulneración del
derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por lo que la fundamentación del
recurso de casación puede efectuarse, tanto por el motivo contemplado en el art. 850.2, como
por el previsto en el art. 850.1.
En los juicios rápidos el Juez de Guardia asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias
para la práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras antes de que el Juez de lo
Penal se pronuncie sobre la admisibilidad de la prueba.
La fase de ejecución o práctica de la prueba ha de efectuarse en el juicio oral.
a) Declaración del acusado
Una vez abierto el juicio oral, el Presidente le formulará al acusado, quien declarará, al igual
que todos los intervinientes, de pie, las "preguntas generales de la Ley"; a continuación y, si el
delito tuviera una pena inferior a 6 años de privación de libertad, el Presidente le preguntará al
acusado si se conforma con la más alta pena de las solicitadas por las acusaciones, y ello
provocará una sentencia inmediata (art. 655 LECrim).
Si el acusado no se conformara o si no fuera procedente la conformidad, se pasará a prestarle
interrogatorio, aunque el acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio.
El interrogatorio habrá de versar, en todo caso, sobre los concretos hechos constitutivos de las
respectivas pretensiones acusadora y defensiva —escritos de acusación y defensa—
La LECrim, curiosamente, no regula esta declaración, pero ha de recordarse que su filosofía se
sostiene en tres pilares esenciales, erigidos en auténticos derechos fundamentales de este mismo
acusado: el derecho a guardar silencio, el derecho a no declarar contra sí mismo y, por supuesto,
el derecho a no confesarse culpable.
Conviene advertir que los acusados se rigen por un régimen especial, bien distinto al de los
testigos: de ahí que estos acusados no se vean en la «obligación de decir la verdad» impuesta,
invariablemente, a los testigos. En su lógica consecuencia, el valor probatorio que deba conferirse
a los mismos, ha de ser relativizado.
El interrogatorio lo efectúan las partes,(el Ministerio Fiscal, después los acusadores
particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la del responsable civil a fin de que
interroguen al acusado).Pero al Presidente le asisten plenas facultades para rechazar preguntas
capciosas o sugestivas, cuidando siempre de no coartar el derecho de defensa. Asimismo ejercita
la policía de vistas, de tal manera que, si el acusado alterara el orden público, puede ordenar
que se ausente por un cierto tiempo o incluso durante todas las sesiones del juicio oral.
173
b) Prueba testifical
Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas
físicas que, sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente o
por referencias.
También las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical y son
hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, si bien cuando
se erijan en la única prueba de cargo, deberá el tribunal efectuar una cuidada valoración de su
credibilidad, en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.
Los testigos podrán ser directos o indirectos (también denominados «de referencia»). La
declaración del testigo indirecto tan sólo cobrará protagonismo, como es lógico, ante la
inexistencia de otra de un testigo directo.

El art. 710 LECrim se conforma con advertir, que «los testigos expresarán la razón de su
dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y
apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado».
La legislación no impone grandes capacidades a los testigos: basta que hayan presenciado el
hecho y tengan suficiente juicio para que puedan hacerlo; ello incluye, como es lógico a los
menores de edad, si bien tan sólo prestarán juramento a partir de los catorce años. «La declaración
de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará
a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan
derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación
visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos
puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la
comunicación».
Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala habilitada a este
efecto, en la que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los que deban prestar
declaración, ni con otra persona.
El art. 705 LECrim expresa que «el Presidente mandará que entren a declarar uno a uno por el
orden legalmente establecido», que siempre es el mismo: el Ministerio Fiscal, los demás
acusadores, los actores, y por último, los procesados.
El Presidente preguntará, en primer lugar, al testigo acerca de su identificación —nombre,
apellidos profesión, etc.; bastando en el caso de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio
de sus funciones, con su número de identificación—; después de lo cual la parte que haya
presentado este testigo podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes
podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de
sus contestaciones. Como es lógico, y así lo indica expresamente la LECrim, en su art. 708, el
Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los
testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. El
Presidente no permitirá, desde luego, que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes.
Si algún testigo incompareciera, podrá la parte interesada instar la suspensión del juicio
oral ex art. 746.3, suscitándose el oportuno incidente que habrá de ser resuelto por el Tribunal.
Si el testigo se negare a declarar puede de plano el Presidente imponerle una multa de 200 a
5.000 €, sin perjuicio de ser imputado por la comisión de un delito de desobediencia grave.
Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo puede
mentir en la instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune, pero ha de retractarse y
decir la verdad en el juicio oral, pues, de lo contrario, se expone a ser procesado por la comisión
de dicho delito.
Finalmente ha de recordarse que el art. 714 de la LECrim autoriza el contraste judicial entre la
declaración testifical prestada en el sumario —a modo de prueba personal anticipada— y la
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prestada en el plenario por este mismo testigo cuando pudiera reproducirse, siempre que entre una
y otra existan contradicciones, al advertir que «cuando la declaración del testigo en el juicio oral
no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta
por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la
diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe».
La prueba testifical, como todas las del proceso penal, está sometida al principio de libre
valoración.
c) Prueba pericial
La prueba pericial —también denominada «informe pericial»— es la prestada, en el juicio
oral, ante el Juez del enjuiciamiento, como complemento del estudio encomendado a un
especialista o experto, por razón de sus cualificados conocimientos científicos, artísticos, técnicos
o prácticos sobre algún extremo íntimamente relacionado con los hechos delictivos y sujetos
pasivos del proceso penal. La prueba pericial se ha convertido, gracias a los grandes avances
científicos y tecnológicos, sin lugar a dudas, en la prueba reina del proceso penal.
La prueba pericial ha de proponerse, como todos los medios de prueba en los escritos de
calificación provisional, al que se adjuntará la lista de peritos con sus datos de identificación y
si han de ser citados por el tribunal o la parte se encarga de hacerlos concurrir.
En el procedimiento abreviado, la prueba pericial proveniente de instituciones acreditadas
cobra tal fuerza que se introduce al proceso como una prueba documental, sin necesidad de que
acuda el perito a ratificar, explicar o ampliar información sobre esa concreta pericia. Así lo
acredita el art. 788.2. II LECrim, cuando establece lo siguiente: «En el ámbito de este pro-
cedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios
oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las
correspondientes normas».
El informe pericial siempre será dual en el proceso ordinario, esto es, prestado por un mínimo
de dos peritos en el juicio oral; mientras que el abreviado podrá ser unívoco, es decir, prestado
por un solo perito. En todo caso los peritos habrán de desempeñar su función con plena imparcia-
lidad, pudiendo —como es lógico— ser recusados por las partes cuando sospechen que, en su
persona, pueda concurrir alguna de las tres cualidades expresamente previstas en el art. 468
LECrim: primera, parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el
querellante o con el reo; segunda, interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante; y
tercera, amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de ellos.
La declaración pericial habrá de ser prestada en unidad de acto y con presencia entre los
peritos. Así lo establece la LECrim, en su art. 724, cuando dispone que «los peritos que no hayan
sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, y
contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan».
Finalmente, y antes de pasar a exponer, la prueba documental y de inspección ocular, conviene
recordar algo muy relevante, especialmente en estos tiempos de post-pandemia, y es que la
LECrim autoriza, y lo hace para todas las declaraciones personales —investigado/s, perito/s y
testigo/s—, que la celebración de estas pruebas pueda efectuarse por medio de videoconferencia.
Así, el art. 731 bis establece que «el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de
utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia
de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado, testigo,
perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un
menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema
similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido».
d) Prueba documental
La prueba documental es la contenida, como su nombre indica, en documentos; pudiendo estos
documentos ser tanto físicos, como electrónicos; tanto escritos (con letras u otros símbolos), como
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gráficos (planos, mapas, fotos, croquis); y por último, tanto visuales como auditivos (provenientes
de grabaciones de la imagen y el sonido por cualquier medio tecnológico). La prueba documental,
considerada la «prueba reina» en el proceso civil, pierde, sin embargo, esta crucial relevancia en
el proceso penal, dónde dicha consideración ha de desplazarse a la pericial; tanto es así que la
LECrim, dedica un único precepto a esta modalidad probatoria, el 726: «El Tribunal examinará
por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir
al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad».
Dentro de la prueba documental penal puede distinguirse, como es lógico, la documental
pública —intervenida por fedatarios públicos— de la documental privada —elaborada por
particulares—; si bien, la primera de estas pruebas —la documental pública— carece, en el
proceso penal, del cualificado valor probatorio que ostenta en el proceso civil, dónde causa
«prueba plena», constituyendo la única excepción admisible al principio de libre valoración de la

prueba.
El principio informador de libre valoración probatoria informa, en consecuencia, todas y cada una
de las modalidades probatorias del proceso penal, sin excepción alguna; debiendo, por tanto, el
Juzgador valorar conforme a «su buen saber y entender», a las «máximas de experiencia» y a las
«reglas de la sana crítica» todas ellas; y dentro de la modalidad documental, tanto la pública como
la privada. Así lo indica, con toda solemnidad, el art. 741 I de la LECrim, cuando advierte que
«el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones
expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará
sentencia dentro del término fijado en esta Ley».
e) La inspección ocular
La inspección ocular es la prueba consistente en la percepción directa, practicada por el propio
Juez, en un lugar u objeto esencial, que debe ser inspeccionado sin barreras ni intermediarios. La
LECrim, le destina un único precepto, el 727 que contempla la práctica de la denominada
"inspección ocular" a cuyo amparo puede también solicitarse la práctica de la "reconstrucción del
hecho" : «Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado antes de la apertura
de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se hallase en la capital, se constituirá en
él el Tribunal con las partes, y el Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia
expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las observaciones de las
partes y demás incidentes que ocurran. Si el lugar estuviere fuera de la capital, se constituirá en
él con las partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe».
El verdadero interés de esta inspección ocular transcurre, durante la instrucción, momento en que
suele realizarse, directamente, en el propio lugar de comisión del hecho delictivo, en ese incipiente
momento es cuando y dónde (previsiblemente) podrá obtenerse una valiosa información de lo
acontecido. Esta actuación judicial debe realizarse en su momento procesal idóneo, la instrucción,
y se integre, después, en el plenario, como una prueba típicamente preconstituida, que vendrá,
además, generalmente, avalada por un ilustrativo material dactiloscópico, fotográfico e, incluso,
gracias a las TICs, videográfico de alta resolución.
D) Prueba por indicios
Se denomina «prueba indiciaria», «prueba indirecta», «prueba por indicios» o «prueba por
presunciones» a la inferida, motivada y razonablemente, de otra directa, cuando esta última no
puede, practicarse, en un proceso concreto, por las razones que sean. Esta prueba indiciaria
permite, al Juzgador, a partir de un hecho probado de forma incuestionable, inferir la certeza de
otro con el que guarda una inescindible relación: así, por ejemplo, nadie visualizó la escena del
crimen y, por tanto, resultará imposible que se experimente en ese proceso una concluyente
prueba testifical, pero la víctima mantenía una enemistad manifiesta con el agresor; en las
inmediaciones del lugar de los hechos —y con inmediata antelación temporal— habían discutido
violentamente; entre los vestigios inspeccionados, se encuentran huellas del presunto autor; desde
una zona próxima se le vio salir corriendo con restos de sangre en la ropa; el ulterior análisis de
estas muestras biológicas evidencia que el ADN corresponde al difunto: todas estas son pruebas
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indiciarias, de cuya conjunción puede —razonablemente— inferirse, aún en ausencia de una

prueba directa, con alta probabilidad, la culpabilidad del acusado.
E) Prueba ilícita y la prueba prohibida
Una vez estudiados, los distintos actos de prueba de los que las partes ha de concluirse con
algo evidente, y es que el tratamiento de la prueba, ha de ser escrupulosamente respetuoso con las
exigencias legalmente establecidas, puesto que si se incumpliesen —en cualquier momento de
esta cadena: la práctica en origen, la guarda y custodia, la conservación, la entrega o la
introducción al proceso— los mandatos de las leyes procesales ordinarias, nos encontraríamos
ante una prueba ilícita; y si se inobservasen, en este mismo procedimiento, los contenidos en la
CE, referidos a derechos o libertades fundamentales, entonces estaríamos ante una prueba
prohibida.
Tanto la Ley como la jurisprudencia someten la legalidad de su adopción al cumplimiento de

especiales requisitos y garantías, cuya inobservancia por parte de la Autoridad o funcionario
puede estar sometida, bien a una sanción material como lo es el nacimiento de la oportuna
responsabilidad penal, bien a una sanción procesal, conforme a la cual el valor del acto ilícito
vulnerador de un derecho fundamental queda reconducido al de los meros actos de
investigación y en cuanto tales inidóneos para poder fundamentar una sentencia de condena o
se degenera en un acto de prueba de valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.
A esto se refiere el art. 11.1 de la LOPJ, con atribución de la implacable sanción de la nulidad
radical: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales».
La prueba ilícita es la que infringe cualquier Ley, en tanto que la prueba prohibida es la que
surge como consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las normas
constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales.
Otra gran diferencia entre la prueba ilícita —que puede subsanarse sin ocasionar tan radical
sanción— y la prueba prohibida, que ocasionará, siempre y en todo caso, la nulidad, no sólo de
la prueba obtenida con violencia de los derechos y libertades fundamentales, sino también de
todas las que le siguen en los inescindibles eslabones de la cadena probatoria. La vulneración de
una norma ordinaria será objeto de valoración y sanción judicial individualizada —en función de
la desigual gravedad del trámite regulado en la norma procesal inobservada—. Pero la vulneración
de un derecho o libertad fundamental provocará, no sólo la nulidad de la propia actuación proba-
toria prohibida, sino también de las que le siguen, cuando resulten inescindibles.
Pongamos un clarificador ejemplo de cada uno de ellos que resulte perfectamente ilustrativo
de cuáles podrían ser las distintas causas de frustración —sin retorno— de la relevante actividad
probatoria de nuestros procesos penales, que irremediablemente, con los efectos de la nulidad de
todo material probatorio posterior, generando, con ello, muchas veces, de altas cotas de
inmunidad, provocadas por inevitables —pero injustas— absoluciones judiciales, tras heroicas
actuaciones policiales.
Y para seguir un orden cronológico, supongamos que una primera actuación policial frente a
un delito cometido sin flagrancia ni consentimiento del titular del derecho a la inviolabilidad del
domicilio, se destina, precisamente, a una entrada y registro, sin la previa y expresa autorización
judicial: en tal caso, será nulo todo lo encontrado y registrado; incluida la información —por
hallazgos casuales— que se hubiere obtenido en esta primera diligencia de investigación que
aspiraba a adquirir, avanzado el proceso, valor probatorio.
Pasemos a una segunda actuación judicial, por orden cronológico, típica: la primera
declaración del investigado: si no hubiere sido tomada con escrupuloso respeto a todas y cada una
de las manifestaciones del relevante derecho de defensa —porque, por ejemplo, se le hubiese
tomado declaración sin la asistencia previa y/o coetánea de su Letrado o; en un segundo ejemplo,
bajo el régimen de testigo, obligado de «decir la verdad», en lugar de investigado, asistido por el
«derecho a guardar silencio»; ya no digamos si se le hubiere interrogado, en un tercer y último
ejemplo, con fórmulas de artificiosa sugestión, coacción o, incluso, violencia—: entonces, como
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es lógico, la declaración sería anulada y también toda la información que, de dicho nulo
interrogatorio, hubiere podido, en otro caso, ilustrar al Juzgador y a las partes personadas.
En un tercer momento procesal, y presupuesta la validez de la prueba preparada y practicada
conforme a la legalidad, tanto ordinaria como constitucional, habrá de garantizarse, a su vez, su
debida conservación: a esta garantía de «mismidad» —con este concepto denomina la
Jurisprudencia el aseguramiento o garantía de que la prueba practicada anticipadamente es la
misma (exactamente la misma) que la mostrada ante el Juez del enjuiciamiento— nos solemos
referir con la elocuente expresión «cadena de custodia» y viene a significar, sencillamente, que la
prueba practicada ha sido preservada —y no manipulada— con toda diligencia. Supongamos,
pues, que una interceptación de un equipo informático o dispositivo electrónico, con valiosa
información, ha sido objeto —tras su registro— de ulteriores actuaciones que modificaron el
único código de acceso con que, de forma autorizada, se afrontó la primera investigación: como
es lógico, la ruptura de la cadena de custodia comportaría, en este caso, la nulidad de esta prueba
y también la de toda la información de ella derivada.
Finalmente, y presupuesta la validez de todas y cada una de las anteriores fases —autorización,
prueba, conservación—, también habrá de garantizarse su correcta incorporación al proceso.
Supongamos, pues, en último lugar, que el testigo en peligro de muerte —que prestó declaración
anticipada en la fase de instrucción— no hubiere, por suerte, fallecido, pero la parte favorecida
por esta declaración pretende introducirla como exclusiva prueba anticipada y sin ofrecer al
Juzgador la valiosa información del mantenimiento con vida de dicho testigo para su llamamiento.
En tal caso, y una vez detectada la anomalía, el Juzgador, como es lógico, decretará la nulidad de
la prueba personal anticipada como consecuencia de su incorrecta introducción al proceso, pues
resulta claro, en los casos en que pueda reproducirse este tipo de prueba, que habrá de volver a
celebrarse, bajo sanción, en otro caso, de nulidad.
La gravedad de la sanción impuesta —nulidad absoluta o radical— a la actividad probatoria
prohibida es un motivo suficiente para aconsejar, a los distintos protagonistas implicados en el
proceso penal —MF, acusador/es y acusado/s—, que extremen su diligencia, vigilancia, cuidado
y «buena praxis» en este delicado —y crucial— período procesal.
4.3. Calificaciones definitivas.
Una vez terminada el relevante período probatorio, y dentro de la misma vista, el Tribunal hará,
de nuevo, partícipes de la vista a todas las partes personadas, por el orden habitual (MF, acusación
y defensa), para que procedan, a la vista del resultado probatorio, a mantener y en tal supuesto,
ratificar las calificaciones provisionales; o, en otro caso, a alterarlas con las modificaciones que
estimen oportunas. A esta posibilidad, otorgada a las partes, de modular las calificaciones
provisionales, tras la práctica de la prueba, antes de presentarlas, ante el Tribunal, como
definitivas se refiere la LECrim, en sus arts. 732 y 788.3: «Terminada la práctica de la prueba,
el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si
ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que
expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación
jurídica de los hechos. El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de
los Letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica
de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados».
El mantenimiento o alteración de estas calificaciones tiene una relevancia crucial para el
resultado del proceso, por cuánto la versión final de dichas calificaciones, en la acusación
definitiva, es la que determinará el objeto del proceso penal y; de forma coherente con dicha
última fijación objetiva, todos y cada uno de los límites de la sentencia penal. La LECrim, resulta
muy esclarecedora cuando, en su art. 789.3 establece que «la sentencia no podrá imponer pena
más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste
conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado».
De la más exacta manifestación de las calificaciones definitivas, dependerán nada menos que
los tres extremos siguientes: primero, los hechos empíricos o históricos con relevancia punitiva
susceptibles de condena —y nunca otros—; segundo, la calificación penal de todos y cada uno de
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esos hechos —y tampoco otra, salvo que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, y
tercero, en consonancia con las dos anteriores, la concreta petición de condena.
La incidencia de esta calificación última sobre el potencial resultado final del proceso penal
puede, incluso, transformarlo en otro bien distinto al originariamente previsto, provocando,
incluso, un cambio de procedimiento y hasta de competencia; dice el apartado tercero de su art.
788: «cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que
exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará
por terminado el juicio y el Letrado de la Administración de Justicia remitirá las actuaciones a
la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime
pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer
una pena superior a la correspondiente a su competencia».
Las manifestaciones del derecho de defensa habrían caído en el más profundo vacío si no se
arbitra un plazo razonable para que el acusado pueda hacer frente a la pretensión condenatoria
cuando entre la primera calificación —provisional— de los hechos y la última calificación —
definitiva— de estos mismos hechos puedan apreciarse variaciones esenciales que comporten una
considerable mutación, al alza, de la petición de condena.
La LECrim prevé, en su art. 788.4, esta imperiosa necesidad de aplazamiento, para favorecer
la oportunidad de la defensa, al establecer lo siguiente: «cuando, en sus conclusiones definitivas,
la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de
participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá
considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a
fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los
elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva
prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus
conclusiones definitivas».
Las conclusiones definitivas, finalmente, se plantearán por escrito —o bien oralmente con
incorporación a un registro tras la captación electrónica de la imagen y del sonido— y entregarán
al Presidente del Tribunal. La formulación de estas conclusiones podrá ser, por así autorizarlo de
forma expresa la LECrim, en su art. 732, de forma única o alternativa: el acusador podrá, pues,
elegir la estrategia que mejor se adecúe al concreto proceso, bien la petición de una única condena;
bien la petición solapada o subsidiaria de peticiones, para que el Juez elija —en la solicitud
yuxtapuesta— la que prefiera; o para que seleccione —por el orden establecido en la subsidiaria—
la segunda o sucesivas, una vez descartada la primera o, en su caso, las seguidas.
4.4. Planteamiento de la tesis.
Una vez presentadas las calificaciones definitivas y con antelación, en todo caso, a los
informes finales, el Tribunal podrá hacer uso de su facultad de sugerencia de la denominada
«Tesis», consistente en proponer, a las distintas partes acusadoras, un cambio en las calificaciones
cuando estime —en uso de su profundo conocimiento del Derecho: iura novit curia— que los
hechos no se encuentran correctamente calificados.
El principio acusatorio, sobre el que se asienta nuestro vigente proceso penal, impide que el
Juzgador pueda asumir una función tan típicamente acusadora, como la de sostener e, incluso,
modular las calificaciones definitivas que conforman la pretensión punitiva del proceso penal,
pues ello comportaría una fusión y confusión de roles —acusador y juzgador— inadmisible en
un moderno y avanzado Estado de Derecho como el nuestro.
De ahí que la LECrim, ante la evidencia de la injusticia supuesta por la potencial proliferación
de absoluciones provocadas por una negligente calificación final en las pretensiones de condena
de nuestros procesos penales —piénsese que, por muy evidente que sea para el Juzgador, la
culpabilidad de un determinado delincuente en el marco de un proceso concreto; no podrá
condenarlo por un hecho delictivo que no hubiere sido correctamente integrado y calificado en la
pretensión acusadora—, cree una auténtica «ficción jurídica»: el planteamiento de la Tesis. El
Juzgador, consciente de la imposibilidad de condenar un hecho delictivo conforme a la
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calificación propuesta —por la parte acusadora—, invita, a esta misma parte, a sustituir esa
errónea calificación por otra —que él estima, y así se lo hace ver— correcta o adecuada, como
antesala de la inmediata condena por la calificación —precisamente— sugerida, planteada o, en
definitiva, propuesta.
El planteamiento de la Tesis para el proceso ordinario se encuentra, pues, regulado en el art.
733 de la LECrim, del siguiente modo: Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el
Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente
emplear la siguiente fórmula:
«Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la
defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las
partes cuando fueren varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de…
o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número … del artículo
… del Código Penal».
Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas
por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores
que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto a la apreciación de las
circunstancias atenuantes y agravantes como en cuanto a la participación de cada uno de los
procesados en la ejecución del delito público que sea materia del juicio. En todo caso, si el Fiscal
o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados
para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el siguiente día.
El planteamiento de la Tesis para el procedimiento abreviado se encuentra regulado en el art.
788.3.II de la LECrim de una forma mucha menos explícita: «El requerimiento —referido a la
acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los
escritos inicialmente presentados— podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los
Letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de
los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados».
Naturalmente, el éxito de esta propuesta dependerá de que la parte acusadora asuma, en sus
exactos términos, el planteamiento de la Tesis judicial; en otro caso, el Juzgador no podrá
condenar por una calificación distinta —y más grave— que la propuesta por la parte acusadora,
puesto que ello conllevaría un atentado a la congruencia penal.
4.5. Actos de conclusión.
Una vez presentadas las calificaciones definitivas y, en su caso, planteada la Tesis entonces
procederá que los distintos protagonistas del proceso penal presenten sus informes finales y hagan
uso del derecho a la palabra por última vez, antes de que el caso quede «visto para sentencia». El
orden legalmente establecido, y por cuyo respeto velará el Juzgador, es el mismo de siempre:
primero, el Fiscal; después, la acusación penal; a continuación, la acusación civil; acto seguido,
la defensa penal; y por último, la defensa civil.
Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que
definitivamente hayan formulado, y, en su caso, a la propuesta por el Presidente del Tribunal con
arreglo al planteamiento de la Tesis.
Una vez terminadas las intervenciones de la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a
los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal. Al que conteste afirmativamente le será
concedida, en todo caso, la palabra. Después de hablar los defensores de las partes y los
procesados, en su caso, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art. 740
LECrim).
Aunque pueda pasar desapercibido, merece el relevante derecho fundamental del acusado a la
última palabra, que habrá de observarse, con toda amplitud y ceremoniosidad, pues su infracción
abre las puertas del mismo amparo ante el TC: téngase en cuenta que esta es la última vez que el
acusado tendrá la oportunidad de hacerse oír, después de la práctica de la prueba, por el propio
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Tribunal que fallará, a continuación, su condena o absolución. La relevancia de este acto para la
defensa es tan nítida que no precisa mayor explicación.
5.- Registro y documentación del juicio.
El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará, finalmente, en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El LAJ deberá custodiar el documento
electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las
grabaciones originales.
Cuando el Juzgado o Tribunal carezca de medios tecnológicos entonces, como es lógico, el
referido desarrollo de las sesiones del juicio oral no podrá registrarse en el referido soporte apto
para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. En tal caso, el LAJ habrá de consignar
en un acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de
celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso
de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas;
resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no
pudieran constar en aquel soporte.
Ahora bien, cuando se cuente con los medios tecnológicos necesarios el LAJ garantizará la
autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma
electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías.
Cuando los medios de registro previstos no se pudiesen utilizar por cualquier causa —por
ejemplo, porque, de forma imprevisible, hubieren fallado—; entonces, habrá de retomarse el
sistema tradicional y el LAJ extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y
detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones
producidas y las resoluciones adoptadas.
El acta prevista en estos supuestos en que no se pudieren utilizar los medios tecnológicos, se
extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las
ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos.
En estos casos, al terminar la sesión el LAJ leerá el acta, haciendo en ella, de estimarlas pro-
cedentes, las rectificaciones que las partes reclamen. El acta física se firmará por el Presidente y
miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.
181
TEMA 24: SENTENCIA Y COSA JUZGADA.
I. Sentencia
La conclusión de la fase de enjuiciamiento conduce al Juez o Tribunal del proceso penal,
inexorablemente, a dictar sentencia: el proceso ya no puede tener otro desenlace distinto a este.
Y ello por dos motivos: primero, está prohibido el denominado non liquet, lo que se traduce en
que el Juez o Tribunal no tiene permitido omitir el enjuiciamiento, tras el procedimiento, sino que
habrá de conocer del fondo del asunto; y segundo, de forma especialmente intensa en el proceso
penal, porque llegado este momento —la finalización de la fase de juicio oral— resulta ya
imposible que se ponga término al proceso, en esta Jurisdicción, mediante una resolución que deje
imprejuzgado el fondo del asunto, de suerte que el Juez o Tribunal habrá de dictar, en todo caso,
una sentencia de fondo, ya sea, eso sí, de condena, ya lo sea de absolución.

1.- Concepto, caracteres y clasificación.
Se entiende por sentencia la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso tras
su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias (art. 206.2.3) o como consecuencia
del ejercicio por las partes de un acto de disposición de la pretensión (arts. 20.1 y 21.1).
La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad
jurisdiccional declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un título de
ejecución (art. 517.2.1) que posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se
resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen, mediante la aplicación del Derecho, las
pretensiones o defensas deducidas por las partes.
Pero la sentencia no es la única resolución definitiva, ya que el proceso puede finalizar
también mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la
incomparecencia del actor o de ambas partes (art. 414.3), del ejercicio de algún acto de
disposición del procedimiento (así, el desistimiento o la terminación del proceso por satisfacción
extraprocesal arts. 20.3 y 22.1), de la homologación judicial de una avenencia producida en un
acto intraprocesal de conciliación (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la apreciación por el tribunal del
incumplimiento de algún presupuesto procesal (arts. 418 y ss).
Se denominan, pues, sentencias a las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras
su tramitación ordinaria y una vez concluida la Audiencia Principal o la Vista del Juicio Verbal,
habiéndose de dictar dentro del plazo de 20 días posteriores a la terminación del Juicio Ordinario
(art. 434) o de 10 a la finalización de la referida Vista del Juicio Verbal (art. 447), si bien la Ley
de Enjuiciamiento Civil también denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso,
como consecuencia del ejercicio por las partes de actos procesales materiales que, como es el
caso de la renuncia o del allanamiento, al renunciar el actor o conformarse el demandado con
la pretensión, producen también los efectos típicos de las sentencias, esto es, los materiales de
la cosa juzgada (arts. 20.1 y 21.1)..
La sentencia es una resolución que goza de tres caracteres esenciales: primero, es una
resolución jurisdiccional; segundo, es una resolución material o de fondo; y tercero, es una
resolución estable o con fuerza de cosa juzgada.
La sentencia es una resolución jurisdiccional, por cuánto tan sólo los Jueces y Magistrados
tienen constitucionalmente encomendada, en régimen de exclusividad, la labor del
enjuiciamiento. Y es la resolución jurisdiccional por excelencia, esto es, la más relevante de todas
las que emite el Juez o Tribunal puesto que es la decisión final, la respuesta última a las pretensio-
nes de las partes, la conclusión sustantiva del proceso y, por tanto, la razón de ser del proceso
judicial. Además, la sentencia penal es una resolución siempre material, por cuánto su contenido
estará destinado, en exclusiva, a la condena del delincuente o a la absolución del inocente;
pudiendo, a esta resolución penal, tanto a la condenatoria como a la absolutoria, adicionarse otra
civil de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación
generadora de la concreta absolución o condena. Finalmente, la sentencia es una resolución
inmodificable o con fuerza de cosa juzgada.
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Del examen del fallo las sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a distintos
criterios: a la satisfacción de las pretensiones, atendiendo a la naturaleza del objeto procesal y
a los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada.
Dicho de otro modo, las sentencias penales podrán clasificarse, con arreglo a tres criterios:
primero, el sentido —estimatorio o desestimatorio de la pretensión acusadora—; segundo, el
grado de la Jurisdicción en que se encuentren en cada concreto momento procesal; y tercero, el
alcance provisional o definitivo de los efectos que cabe extrapolar siempre era omnes, de su
contenido intrínseco.
Atendiendo a la respuesta que la sentencia efectúa de la pretensión, las sentencias pueden
clasificarse en inadmisorias y de fondo. Las inadmisorias dejan imprejuzgado el objeto procesal,
debido a la circunstancia de que el Tribunal constata el incumplimiento de algún requisito o

presupuesto procesal que condiciona su admisibilidad o examen del fondo del asunto, razón por
la cual no producen efectos materiales de cosa juzgada.
Las sentencias de fondo entran a considerar y analizan la relación jurídica material debatida,
produciendo los efectos de cosa juzgada. Se subclasifican en estimatorias o desestimatorias.
Las estimatorias son las que satisfacen la pretensión y desestimatorias las que la rechazan,
accediendo a las excepciones o defensas aducidas por el demandado. A su vez, las sentencias
estimatorias pueden ser totales, las que satisfacen plenamente la pretensión, o parciales las que
reparten, desde el punto de vista de la congruencia, la satisfacción entre la pretensión y su defensa.
La anterior clasificación adquiere singular relevancia desde el punto de vista del ejercicio,
contra la sentencia, de los medios de impugnación. Tan sólo las sentencias inadmisorias y las
desestimatorias (desfavorables, según la expresión utilizada por el art. 448.1), pueden ser
impugnadas por el actor y las estimatorias por el demandado, en tanto que las parcialmente
estimatorias pueden ser impugnadas por ambas partes a través de los recursos preestablecidos.
De acuerdo con el segundo criterio de clasificación referido, las sentencias penales pueden
distinguirse, según el grado de jurisdicción, en las sentencias de primera instancia, de segunda
instancia, las procedentes de los recursos extraordinarios y, naturalmente, las dictadas tras la
revisión de las sentencias firmes. A las sentencias dimanantes de cada uno de estos grados de
jurisdicción, en función del recurso que se hubiere interpuesto frente a cada una de ellas, se dedica
la siguiente parte (novena) del manual.
Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal y exceptuando las sentencias declarativas y
constitutivas (por motivos que se verán más adelante), las únicas sentencias que posibilitan
la apertura del proceso de ejecución son las de condena (art. 517.2.1)
Acorde al tercer criterio de clasificación establecido, hemos de diferenciar las sentencias
definitivas o provisionales de las firmes o definitivas. Las sentencias definitivas ponen término al
proceso en cada una de sus instancias, si bien todavía son susceptibles de ser impugnadas por
encontrase dentro del plazo habilitado para el recurso legalmente previsto o bien porque se
encuentran pendientes de resolución por haber sido, efectivamente, recurridas; esta sentencia
definitiva constituye, además, el forzado antecedente cronológico de la firme, que es aquella
contra la que ya no cabe recurso alguno porque goza de la denominada «fuerza de cosa juzgada».
Las sentencias firmes son aquellas otras que, como su nombre indica, han ganado firmeza, y, por
tanto, pasan en autoridad de cosa juzgada, como consecuencia bien de su naturaleza irrecurrible
o bien del decaimiento en su derecho al recurso de quién, habiendo sufrido un perjuicio por la
sentencia precedente, dejó, sin embargo, transcurrir inútilmente el plazo estipulado para el recurso
que le hubiere correspondido.
Por último, en la Jurisdicción penal —a diferencia de la civil— no cabe establecer otras
diferencias que las recién reseñadas. Así, en el proceso penal, no cabe acometer la más mínima
disquisición entre sentencias declarativas, constitutivas y de condena, conforme a los parámetros
del Derecho privado, por cuánto las sentencias penales estimatorias de la pretensión acusadora
serán siempre de mixtas —declarativas del ilícito y de condena al cumplimiento de la pena
impuesta—; mientras que las desestimatorias de dicha pretensión lo serán, en todos los casos,
183
declarativas de la inocencia, que se puso en cuestión, con desigual intensidad, a lo largo de todo
el proceso penal. Esta diferenciación ha de incorporarse a la primera de las realizadas en nuestra
clasificación, sin que resulte merecedora de otra nueva puesto que aquella clasificación absorbe
o engloba esta disquisición: así, como se ha dicho, las sentencias favorables o estimatorias son
siempre mixtas: primero, declarativas, pues declaran la efectiva comisión del hecho delictivo, con
efectos ex tunc, esto es, retroactivos al tiempo en que se cometió, con independencia, claro está,
del otro tiempo en que su autor deba comenzar a cumplir condena; y a renglón seguido, de
condena, pues fijan un castigo que el condenado habrá de cumplir en sus justos términos. Las
sentencias desestimatorias o desfavorables, ya se ha advertido, son siempre declarativas, pues
pretenden devolver al sujeto pasivo del proceso penal la libertad amenazada durante todo el
proceso; así como el honor lesionado desde el primer instante en que comenzó la investigación;
lesión que ni el relevante «derecho a la presunción de inocencia» habría podido neutralizar,
relativizar o, de cualquier forma, aliviar.

Finalmente, en el proceso penal pierde relevancia la distinción entre las sentencias contradictorias
y las dictadas en rebeldía, por cuanto la ausencia del acusado impone la suspensión del juicio con
la única excepción de aquellos que se siguiesen por delitos cuantificados con una pena privativa
de libertad inferior a dos años.
Las sentencias contradictorias son las dictadas en un proceso con una dualidad real de partes, por
cuánto tanto el acusador —público, popular, particular o privado—, como el acusado han hecho
uso de todos los derechos, cargas y obligaciones que van surgiendo a lo largo del procedimiento.
Las sentencias dictadas en rebeldía son aquellas, sin embargo, que han discurrido ante la sola
presencia del acusador, puesto que el acusado no ha comparecido a la llamada de la Justicia y, en
consecuencia, desde ese momento, siempre que el delito por el que se le persigue tenga asociada
una pena privativa de libertad inferior a dos años, ha venido discurriendo en su ausencia.
2.- Requisitos formales.
Las sentencias penales, como es lógico, no se dictan con total libertad formal y espontaneidad,
sino que habrán de cumplir unos mínimos requisitos formales, cuales son, de un lado, guardar una
estructura ordenada, que permita trasladar al justiciable, y también, a los restantes órganos
judiciales que deban conocer, en vía de recurso, el contenido de esas sentencia, la respuesta,
favorable o adversa; y, de otro, hacerlo de forma escrita por las razones de fijeza, permanencia y
seguridad jurídica, además de otras de pedagogía y humanidad judicial..
Ademas, las sentencias, tal y como dispone el art. 218.1, han de ser claras y precisas.
Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro
de Sentencias y custodiadas por el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), quien podrá
expedir las oportunas certificaciones (arts. 212 y 213).
Cumplido este trámite, el LAJ notificará a las partes (y correrá, a partir de ese momento, el dies
a quo para la interposición de los recursos), debiendo, en ocasiones, publicarse en los Diarios
oportunos (arts. 212.1) y en el caso de las constitutivas, podrían inscribirse en los pertinentes
Registros públicos (art. 521.2).
A) Estructura
La estructura de las sentencias penales no ha de diferir mucho de la del proceso civil:
encabezamiento, antecedentes de hecho y hechos probados, fundamentos de Derecho, motivación
de la sentencia, fallo y pronunciamiento en costas. Veamos, muy brevemente, estas partes de la
estructura penal.
a) Primera parte de la sentencia penal: Encabezamiento
Las sentencias penales, conforme indica el art. 142.1 LECrim, «principiarán expresando el
lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la
causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados,
los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio
184
o profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la
causa, y además el nombre y apellido del Magistrado ponente».
b) Segunda parte de la sentencia penal: Antecedentes de hecho y hechos probados
Las sentencias penales habrán de consignar, a continuación, de acuerdo con el art. 142.2
LECrim, «en resultandos numerados, los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que
hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen
probados». Esta parte de la sentencia penal, a pesar de su apariencia de neutralidad, es
probablemente la más relevante, en la práctica, después, claro está, del fallo o parte dispositiva.
Y es que aunque tan sólo sea posible articular un recurso, frente a ese fallo o parte dispositiva de
la sentencia —nunca contra esta parte de «antecedentes de hecho y hechos probados»— lo cierto
es que la principal desavenencia de la parte agraviada por la sentencia no se referirá, por lo
general, a una incorrecta aplicación del Derecho, sino a una injustificada creencia en la certeza de
un hecho que, bajo el punto de vista de la persona desfavorecida por la sentencia, no ha sido
suficientemente probado. De ahí la gran importancia de este apartado de la sentencia en que el
Juez ha de escindir, de forma indisoluble, de entre la totalidad de hechos narrados por los distintos
protagonistas del proceso, aquellos que pueda estimar que son, inequívocamente, ciertos, veraces,
reales. Y sobre esta base fundará su aplicación del Derecho.
c) Tercera parte de la sentencia penal: Fundamentos de Derecho
La tercera parte, en esta estructura ordenada de las sentencias penales, habrán de consignarse
los Fundamentos de Derecho. Esta parte de la sentencia penal cobra tan especial relevancia que
la LECrim, en su art. 142.4, establece con todo detalle, que se consignarán, también en párrafos
numerados, que empezarán con la palabra Considerando, los siguientes parámetros legales:
Primero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se
hubiesen estimado probados.
Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los
referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados.
Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias
atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido.
Cuarto. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen
estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los
procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los
correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y, en su caso, a la
declaración de querella calumniosa.
Quinto. La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por
último el fallo
En este mismo apartado, relativo a los Fundamentos de Derecho, no sólo habrá de integrarse
el Derecho concretamente, seleccionado por el Juez en virtud de principios tales como el iura
novit curia o el da mihi factum et dabo tibi ius; sino también el sugerido por las partes —tanto la
acusadora como la defensora—, en sus respectivas conclusiones definitivas; así como la Tesis, si
la hubiere, propuesto el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el art. 733, (visto en la parte
correspondiente al juicio oral).
d) Cuarta parte de la sentencia penal: Motivación
La motivación, como se verá en el epígrafe destinado a los requisitos materiales de la sentencia
penal, constituye el itinerario mental cronológico y lógico del Juez, que le permite llegar a la
conclusión de la condena o la absolución. Si tomamos en consideración que la espina dorsal del
proceso penal es el procedimiento probatorio, nos resultará sencillo comprender que esta
motivación judicial habrá de centrarse, prioritariamente, en explicar cuáles, de todos los hechos
con relevancia penal introducidos al proceso, pueden considerarse probados, por qué mecanismo
probatorio y con qué grado de acierto, puesto que la motivación se referirá, en esencia, a la cabal
185
demostración de los hechos y no a la aplicación del Derecho. Por ello, la motivación deba
centrarse en la exposición, suficientemente detallada, de las poderosas razones por las que, de
entre todos los hechos introducidos al proceso penal, se entienden probados precisamente los que
sustentan la solución, condenatoria o absolutoria, de la parte dispositiva de la sentencia.
e) Quinta parte de la sentencia penal: Fallo o parte dispositiva
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia penal se condenará o absolverá no sólo por el
delito principal y sus conexos, sino también por los incidentes de que se hubiere conocido en la
causa, reputándose tales los que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del
delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo. También se resolverán en esa parte dispositiva de
la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del
juicio, y se declarará calumniosa la querella cuando procediere.
f) Sexta parte de la sentencia penal: Información sobre la impugnabilidad de la sentencia y

pronunciamiento en costas
Finalmente, la sentencia penal habrá de informar, a las partes, respecto de dos extremos de
gran interés para ellas: primero, la posibilidad de rebatir su contenido cuando les resulte
desfavorable a través del recurso que proceda y ante el órgano competente para conocer de ese
concreto recurso; y segundo, la condena en costas, esto es, a quién corresponde asumir los gastos
derivados de este proceso.
El art. 239 LECrim se refiere a la forzosa indicación, en la propia sentencia, de la especial
referencia al pronunciamiento en costas: «En los autos o sentencias que pongan término a la
causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales»
y el 248.4 de la LOPJ impone la pareja obligación de ilustrar, al justiciable, también en la propia
sentencia, de sus concretas posibilidades de impugnación futura: «Al
notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los
recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello».
B) Escritura
La sentencia está regida por el principio de la escritura. Y es que muy a pesar de que, tanto la
CE —en su art. 120.2—, como la LOPJ —en su art. 229— establezcan, al unísono, que nuestros
procesos serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su
documentación; lo cierto, y como ya se ha mencionado, es que imperiosas razones de seguridad
jurídica, fijeza y permanencia imponen que las sentencias habrán de ser escritas.
La escritura explicaciones, motivos y razones del fallo guarden un orden, un método (sea
inductivo, sea deductivo) y una didáctica, bien necesarios para que los destinatarios de esa
sentencia puedan alcanzar a comprenderla en toda su integridad y dimensión. Y es que, resulta
imprescindible que los destinatarios directos de esta resolución la comprendan; y ello no solo por
elementales razones de derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa en una de sus
proyecciones más elementales, la de poder recurrir aquello que cabalmente puedan rebatir —por
ser, primero, susceptible de entendimiento—; sino también de humanidad de la Justicia en un
proceso penal ya de por sí bastante traumático.
La obligación judicial de redactar por escrito las sentencias se da por sentada en la LECrim,
cuando señala, en su art. 142 este mismo verbo: «Las sentencias se redactarán» con sujeción a las
reglas que después se relacionan y que procedemos a estudiar en los siguientes epígrafes.
Sin perjuicio de lo recién expuesto, en el procedimiento abreviado y en los juicios rápidos, el
Juez podrá dictar —para imprimir celeridad a la respuesta y con ello, levantar, cuanto antes, de
ser absolutoria, las medidas cautelares adoptadas— las sentencias de viva voz, pero con el
condicionante de trasladarlas después a un escrito.
Así, el Juez de lo Penal podrá dictar sentencia oralmente en el acto del juicio, tanto del
procedimiento abreviado, como del enjuiciamiento rápido de determinados delitos,
documentándose en el acta con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin perjuicio de la
ulterior redacción de aquélla. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresasen su decisión
186
de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia (art. 789.2 y 802.3
LECrim).
Como puede comprenderse, la facultad del Juez, en estos dos concretos procesos, de dictar «de
viva voz» la sentencia no conlleva que podamos afirmar, respecto de tales casos, una excepción
al principio de la escritura, sino solo un aplazamiento de dicha escritura, que, en todo caso, ha de
cumplirse, pues todas las sentencias penales —también las dictadas oralmente por aquellas
razones de agilidad y prontitud— serán, en todo caso, trasladas a un documento escrito.
, a la que estos Jueces harán frente en un momento inmediatamente posterior (pero no en el
propio juicio) permitirá, al compás del traslado del sentido —condenatorio o absolutorio—
alcanzado, muy probablemente, durante el plenario, al documento —físico o electrónico— dónde
prefiera elaborar su sentencia, que las
3.- Requisitos materiales.

Las sentencias, como se ha dicho, son exclusivamente y en ellas se contendrá, de un lado, una
voluntad estatal (la de otorgar o denegar la concreta tutela solicitada, que en este caso, por tratarse
nada menos que del ius puniendi, tan sólo corresponde al Estado; y, en cualquier caso, pacificar
la relación conflictiva, así como restaurar el orden social alterado) y, de otro, una exposición
detallada de los motivos, argumentos y razones que sustentan dicha decisión. Pero la sentencia
penal no cumple su objetivo con la sencilla emisión de aquella voluntad del Estado favorable o
adversa a la condena en el caso concreto frente a una persona determinada, sino que habrá de
cumplir, además, con un buen número de requisitos materiales; al menos, los siguientes: moti-
vación, exhaustividad, congruencia e información (tanto respecto de sus posibilidades de
impugnación como en materia de costas).
A) Motivación
La motivación de las sentencias es un mandato constitucional: Las sentencias serán siempre
motivadas y se pronunciarán en audiencia pública (art. 120.3 CE). La motivación de las sentencias
conlleva la exposición, a cargo del Juez, de las razones que le llevaron a adoptar la solución
alcanzada en la sentencia.
Esta imposición constitucional del deber de motivación de las sentencias se encuentra
íntimamente conectado con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se traduce
—como se sabe— en la imposibilidad de dictar una sentencia de condena sin una mínima
actividad probatoria de cargo suficientemente demostrativa de la culpabilidad, que se ve
reforzado, además, con el principio in dubio pro reo, de la imperiosa conveniencia de la
absolución cuando, a pesar de aquella mínima actividad probatoria, no resulte perfectamente
claro, diáfano y cristalino, a los ojos del Juzgador —ante las «dudas razonables»—, que pueda
desvirtuar aquella presunción de inocencia.
La motivación, habrá de centrarse, tanto en el razonamiento de las pruebas demostrativas de
la condena, como en el de las argumentaciones defensivas; y ello porque, finalmente, las razones,
los motivos o, en definitiva, los argumentos aducidos por el Juzgador, en su sentencia, no sólo
servirán para que todas las partes comprendan, perfectamente, la racionalidad del sentido de la
sentencia; sino también para que puedan decidir, quién/es se vean agraviado/s por su contenido,
si la impugnan o no, así como en base a qué concretos argumentos; e incluso, para que el propio
órgano al que se adjudique, finalmente, el recurso que se entable frente a esa sentencia, pueda
conocer también la lógica que hubiere guiado, en su día, el enjuiciamiento efectuado por su
predecesor al emitir el juicio final sobre la condena o la absolución.
La motivación constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva; la obligación de motivación es necesaria tanto en la determinación de
los hechos probados y su valoración, cuanto en la aplicación del Derecho, "... pues tanto si la
aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente
irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de
la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" (STC 23/1987).
187
El art. 218.2 LEC dispone que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos
fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la
aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos
fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre
a las reglas de la lógica y de la razón".
Así, la sentencia, en primer lugar, debiera razonar la prueba, lo que implica la obligación de
plasmar en ella el iter formativo de la convicción, determinando los resultados probatorios y
medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados
con expresión del razonamiento lógico que lleva a la convicción. Y en segundo, y en el caso de
las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el razonamiento
lógico que permite al tribunal inferir la conclusión (art. 386.1). A lo anterior se opone, sin
embargo, Ia doctrina sobre la valoración de la prueba "en su conjunto", que ha llevado que el
Tribunal Supremo proclame que no sea necesaria "una detalladísima labor de investigación de
las pruebas".
Junto al razonamiento de la prueba también la sentencia ha de motivar o razonar la aplicación
del Derecho, pues si la argumentación es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la
parte gravada podrá impugnarla, en último término, mediante el recurso constitucional de
amparo.
La motivación puede ser escueta, siempre y cuando "las partes puedan conocer el motivo de la
decisión a efectos de su posible impugnación ante los órganos jurisdiccionales superiores.
Incluso, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan
formularse reparos". Tampoco es necesario que se de respuesta a todos y cada uno de los
argumentos jurídicos de las partes ni plasmar las citas jurisprudenciales sino exclusivamente
reflejar la ratio decidendi por lo que, si viene a faltar, ha de estimarse infringido el precepto. El
Tribunal Supremo permite la motivación por remisión de la sentencia de segunda instancia a los
fundamentos jurídicos efectuados en la primera. Sin embargo, la STC 341/2007 exige una
contestación individualizada a la motivación del recurso o de la pretensión.
B) Exhaustividad
La exhaustividad de la sentencia comporta que el Juez deba pronunciarse en la sentencia sobre
todos y cada una de las pretensiones interpuestas en la fase inicial del proceso penal y debatidas
en el juicio, sin dejar ni una sola sin responder.
La LECrim se refiere a este atributo de las sentencias, en su art. 742 I y II, del siguiente modo:
«En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando
o absolviendo a los procesados (…). También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones
referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio».
En el proceso penal, está prohibido el non liquet —ha de darse respuesta, en todo caso, a las
pretensiones, bajo el relevante apoyo judicial de la presunción de inocencia y el indubio pro reo:
ante la insuficiencia o falta de clarividencia de las pruebas, se impone la absolución— y también
están prohibidos los denominados, en el ámbito administrativo, «silencios», que unas veces se
interpretan en sentido positivo y otras, en sentido negativo: el resultado del proceso penal ha de
ser claro, unívoco y expreso: el Juez dará la respuesta, como se ha dicho, de forma positiva, con
independencia de que sea beneficiosa o desventajosa para quiénes la obtienen.
C) Congruencia
La congruencia de la sentencia se refiere a la relación de conexión, adecuación o vinculación
que debe existir entre la acusación y el enjuiciamiento; vinculación ésta que guarda estrecha
relación con el principio acusatorio, en su triple manifestación siguiente: primero, las funciones
de acusación y enjuiciamiento deben corresponder a distintas personas; segundo, las funciones de
investigación y enjuiciamiento deben atribuirse a diferentes órganos públicos del Estado; y
tercero, la congruencia proprie dicta u obligación, del Juez, de sostener su enjuiciamiento sobre
los hechos —y las calificaciones jurídicas— introducidos por las partes, sin posibilidad de
188
condenar por delitos distintos —y más graves— que los aducidos por estas —salvo que los bienes
jurídicos protegidos por estos delitos guarden una estrecha relación de homogeneidad, es decir,
sean los mismos: por ejemplo, la vida se protege, indistintamente por dos delitos distintos:
asesinado y homicidio—.
Respecto del primero de los enunciados, otorgamiento de las funciones de acusación y
enjuiciamiento a dos personas distintas, resulta claro que el Juez —único órgano que puede emitir
el juicio jurisdiccional— se encuentra ante los límites que le impone la parte acusadora, sea
pública (MF), popular (cualquiera: quivis ex populo), particular o privada: primero, límites
subjetivos —tan sólo podrá condenar a la/s persona/s que ha/n sido, previamente, acusada/s y
nunca a otras—; segundo, límites objetivos, tan sólo podrán enjuiciarse los hechos incorporados
por las partes —acusación y defensa—, principalmente, por la parte acusadora; y tercero, límites
legales —tan sólo se podrá condenar conforme a la calificación jurídica que se sostenga en la
pretensión punitiva, con las excepciones que, a continuación, se verán—.
El segundo de los enunciados referido al otorgamiento de las facultades de investigación y
enjuiciamiento a dos órganos —en el momento actual y sin perjuicio de que, con el tiempo,
lleguen a instruir los Fiscales— jurisdiccionales diferentes, comporta que el Juez de la instrucción
tiene amplias facultades para incorporar al proceso toda suerte de hechos, merced a los actos de
investigación y de prueba —anticipada y preconstituida— que le corresponden por razón de su
función instructora. En consecuencia, el Juez del enjuiciamiento —ajeno por completo a toda esa
labor instructora— habrá de ser congruente con todo el material —tanto objetivo como
subjetivo— introducido al mismo por los distintos actores procesales, entre los que se incluye —
como es lógico— el propio Juez de instrucción, pero no estará autorizado para incorporar, él
mismo, y al margen de todos los protagonistas principales del proceso penal, nuevos hechos o
distintos sujetos.
La tercera de las proyecciones del principio acusatorio es la que centra toda su atención, en
propiedad, en la congruencia strictu sensu y se refiere a la imperiosa conciliación, equivalencia o
vinculación entre la acusación y la condena. Esta manifestación del principio acusatorio se
expresa, por la LECrim. (art. 789.3), en los siguientes términos: «la sentencia no podrá imponer
pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste
conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado,
salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el
Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3», que se
refiere al planteamiento de la Tesis.
Esta obligatoria vinculación del Juez, a la pretensión/es acusatoria, a la hora de ofrecer una
calificación jurídica a los hechos delictivos, implica que no podrá modificar —al alza— una
calificación jurídica, sin el debido sostenimiento por la parte acusadora, pues resulta claro que
nadie puede ser condenado por algo respecto de lo que, previamente, no ha sido acusado, pues
ello lo sumiría en la más lacerante indefensión.
Solo si las partes aceptan esta propuesta y modifican la calificación jurídica de los hechos en el
sentido previamente indicado por el Juez o Tribunal, entonces podrá proceder a efectuar la con-
dena por ese nuevo título jurídico sin problema alguno. Ahora bien, si las partes no asumen la
Tesis del Tribunal y mantienen la calificación jurídica inicialmente efectuada, entonces el Juez o
Tribunal no podrá dictar una sentencia de condena amparada en una calificación distinta a la
sostenida por las partes. Esta premisa tiene una sola excepción: la homogeneidad del bien jurídico
protegido. Quiere esto decir que si el bien jurídico protegido —pongamos por caso, la vida— por
la calificación jurídica sostenida por la/s parte/s acusadora/s —el homicidio— es el mismo que el
bien jurídico protegido —también la vida— por la calificación elegida por el Juez —el
asesinato—; entonces no se habría producido la perniciosa ruptura de la obligatoria correlación
entre la acusación y la condena: la congruencia, en definitiva, se habría salvado.
Información adicional: pronunciamiento de las costas y posibilidad de impugnación.
Finalmente, y además de ser, la sentencia penal, acreedora de tan relevantes atributos como
los recién expuestos —motivación, exhaustividad y congruencia— ha de destacarse que ha de ser,
189
además, informativa de extremos muy relevantes para las partes. El primero se refiere a la
posibilidad de impugnación y el segundo, a la condena en costas.
La primera de estas exigencias —referida a la obligación judicial de informar sobre la
posibilidad de impugnación y ante qué órgano— viene contemplada, con carácter general, en el
art. 248.4 de la LOPJ: «Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no
firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo
para ello». Aunque esta posibilidad de impugnación, de la sentencia desfavorable, a través de un
determinado medio impugnatorio y ante un determinado órgano judicial constituye una estrategia
procesal que corresponde decidir a la persona perjudicada por la sentencia.
La segunda de estas exigencias, ya lo hemos anticipado en el epígrafe destinado a la estructura,
impone que toda sentencia penal debe incluir, necesariamente, una referencia al pronunciamiento
en costas.
Las costas del proceso penal se refieren, básicamente, según el art. 241 LECrim, al pago de los
siguientes extremos: primero, los derechos de Arancel; segundo, los honorarios devengados por
los Abogados y peritos; y tercero, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las
hubiesen reclamado, si fueren de abono; así como, cuarto, los demás gastos que se hubiesen
ocasionado en la instrucción de la causa.
Las reglas o criterios de imposición en costas del proceso penal difieren, considerablemente, de
las que hemos estudiado para el proceso civil. En síntesis, el pronunciamiento en costas del
proceso penal se regirá por las reglas establecidas en el art. 240 LECrim, que, muy sucintamente
expresadas, consistirán en la declaración, de oficio, de dichas costas con condena, a su pago, en
primer lugar, a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba
responder, si fuesen varios; así como, en segundo, al querellante particular o actor civil. De esta
premisa general cabe exceptuar dos supuestos: primero, no se impondrán nunca las costas a los
procesados que fueren absueltos; y segundo, estos procesados absueltos serán, sin embargo,
condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con
temeridad o mala fe.
En resumen, la congruencia es una obligación constitucional, surgida del ejercicio del derecho
fundamental a la tutela y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha
de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo
pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la sentencia en causas
de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.
II. La cosa juzgada
Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y
resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los
efectos prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer
la misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores.
Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una
sentencia. Pero la doctrina y la jurisprudencia distinguen la cosa juzgada "formal" de la
"material". "Siendo cosa juzgada formal el efecto de la sentencia que ha ganado firmeza, la cosa
juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído la sentencia firme
(con autoridad de cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al órgano
jurisdiccional en otro proceso.
1.- Cosa juzgada formal.

La «cosa juzgada formal» es, sencillamente, la firmeza, irrecurribilidad o inimpugnabilidad de
las sentencias judiciales firmes, esto es, de aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien
por no preverlo la Ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado
sin que ninguna de las partes lo haya presentado (art, 245.3 LOPJ)
190
La cosa juzgada formal o inimpugnabilidad constituye el presupuesto lógico de la material, por

cuánto tan sólo las sentencias que han ganado firmeza —aquellas contra las que ya no cabe recurso
alguno— y, por tanto, no son impugnables, pasan en «autoridad de cosa juzgada material»; de
prejudicialidad, por cuánto, tan sólo la decisión última y no, desde luego, la temporal, susceptible
de una posible variación, vinculará al Juez del ulterior proceso; y de ne bis in idem o imposibilidad
de enjuiciar dos veces un objeto idéntico entre los mismos litigantes.
Los plazos de interposición de los recursos empiezan a correr desde la publicación o
notificación de la Sentencia a las partes y no desde su firma, la cual ocasiona su invariabilidad
(art. 214), pero es indiferente a efectos de su firmeza, ya que el dies a quo comienza a computarse
a partir de su publicación.
2.- Cosa juzgada material.

La «cosa juzgada material», como se ha anticipado, es la expresión que alude a la multiplicidad
de efectos, positivos y negativos, de las sentencias firmes, ad extra o en el ámbito de los ulteriores
procesos judiciales a los que, eventualmente, pretendiesen acudir los distintos justiciables,
acusador/es y acusado/s), en defensa de sus respectivas pretensiones. Así, la «cosa juzgada
material» tiene un doble efecto positivo: prejudicialidad y ejecutoriedad; y un efecto negativo: ne
bis in idem.
En nuestra LECrim, tan sólo se refiere a ella cuando alude a los artículos de previo
pronunciamiento del proceso ordinario —cuestiones previas del abreviado—. Ante esta ausencia
de regulación, resulta evidente que ha de aplicarse, de forma supletoria, toda la regulación que
ofrece la LEC.
Algunas particularidades que presenta en el plano penal podrían resumirse en primer lugar, a
la determinación de cuáles sean las concretas resoluciones judiciales penales que producen los
efectos de la cosa juzgada; y en segundo, al análisis de las dos identidades —en lugar del típico
trípode identificador civil— de la cosa juzgada penal.
Las resoluciones judiciales penales susceptibles de generar los efectos de la cosa juzgada
material son dos: las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre.
Las sentencias penales firmes producen los efectos de la cosa juzgada, con independencia de
que sean condenatorias o absolutorias, ya que una vez dictadas, ningún acusado (hubiere sido
condenado o absuelto) ´podrá someterse a la apertura de un segundo proceso penal por los mismos
hechos que ya fueron enjuiciados.
Los autos de sobreseimiento libre producen también, los efectos de la cosa juzgada, con
independencia del momento en que se dictaren: ya sea al término de la primera fase, de
instrucción, del proceso penal (art. 779.1.1º LECrim); ya sea en la fase intermedia como
consecuencia de la apreciación de alguna de sus causas típicas (art. 637 LECrim); ya lo sea al
estimar, al mismo inicio del enjuiciamiento, como un artículo de previo pronunciamiento (art. 675
LECrim). A partir de este momento, comienza la «cuenta atrás del proceso penal»: quiere esto
decir que ya no podrá provocarse su conclusión por causa alguna de sobreseimiento; estará
indefectiblemente encaminado hacia la sentencia de fondo, sea absolutoria, sea condenatoria.
La segunda peculiaridad de la cosa juzgada penal, por contraste a la civil, es su doble identidad:
objetiva (mismos hechos) y subjetiva (mismo acusado, con independencia de quién sea el
acusador). La fuerza de cosa juzgada penal dimanante de las sentencias firmes y autos de
sobreseimiento libres comporta, pues, que los hechos que ya se han presentado, por primera vez,
ante el Juzgador, frente a un investigado determinado no podrán —ne bis in idem— volver a ser
susceptibles de conocimiento judicial; y ello bien sea, en el primer caso —sentencia firme—
porque ese sujeto ya ha sido condenado o absuelto; bien porque, en el segundo —sobreseimiento
libre— ya se apreció, en su momento, alguna de las siguientes causas impeditivas de todo posible
enjuiciamiento penal: la inexistencia de indicios racionales de haberse perpetrado el hecho
delictivo, la insuficiencia de relevancia penal del hecho o la exención de responsabilidad criminal
de los procesados como autores, cómplices o encubridores.
191
LECCIÓN 25: RÉGIMEN GENERAL, RECURSOS NO DEVOLUTIVOS Y RECURSO

DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS
I. RÉGIMEN GENERAL
Los recursos son un conjunto de actos procesales dirigidos a obtener la revisión de una resolución
definitiva en la que la parte gravada estima que dicha resolución no se ajusta a Derecho y pretende
combatir presuntos errores (procesales o materiales) en los que consideran que han incurrido los
titulares de los órganos judiciales en su resolución.
Los recursos en el ámbito procesal pueden ser devolutivos (se trata de todas las impugnaciones
en las cuales el encargado de revisar la sentencia que se recurre es el órgano superior, dictada por
un juez o tribunal inferior.) y no devolutivos (a diferencia del devolutivo, es el que resuelve el
mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución, y no el superior).
2. El derecho fundamental a los recursos

El derecho a los recursos en el proceso penal está recogido en el art. 2. 1º del Protocolo Adicional
núm. 7 del CEDH y en el art. 14.5 del PIDCP de Nueva York, que forma parte de nuestro
ordenamiento interno (art. 10.2 CE), en virtud del cual «toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley».
Así, pues, el derecho de toda persona declarada culpable de un delito de acudir a un Tribunal
superior se extiende, en principio, a toda sentencia condenatoria dictada en primera instancia, esto
es, a la resolución judicial que sanciona el comportamiento del acusado con una pena, sea ésta
pecuniaria, privativa de libertad o restrictiva de derechos, y no a cualquier incidente o cuestión
suscitada en la causa penal, ni cuando la sentencia penal es dictada en única instancia por el TS.
3. Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las fases procesales
que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones en el
ejercicio de los medios de impugnación.
Podemos resumir estos presupuestos en:
a) comunes: el gravamen y la conducción procesal
b) especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación
extraordinarios, tales como el de prestar un depósito o caución para la interposición de
determinados recursos (art. 875 LECrim).
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la
segunda instancia o en la casación, ocasionando, mediante un Auto de inadmisión del recurso, la
firmeza de la resolución recurrida o recaída en la primera instancia.
A) Comunes
a) El gravamen
192
Solo podrá interponer un recurso quien haya sufrido un gravamen por la resolución impugnada.
Sin gravamen no existe legitimación para recurrir. De esta manera, por no ostentar gravamen, un
acusado absuelto carece, en principio, de legitimación para recurrir la resolución absolutoria, por
falta de interés para deducir la citada impugnación.
No obstante, para ostentar legitimación a efectos de interponer un recurso, no es necesario que se
de un gravamen material, basta un gravamen en el sentido técnico del término, esto es, que exista
un interés legítimo para impugnar una concreta decisión judicial, incluso cuando se haya recibido
una sentencia absolutoria.
b) El derecho de conducción procesal
Solo están legitimados para interponer un recurso quienes sean partes personadas en el proceso,
salvedad hecha de los condenados rebeldes y contumaces que pueden ejercitar los
correspondientes medios de rescisión de la cosa juzgada, incluido el recurso de amparo si hubieran
sido condenados sin posibilidad de ejercer defensa alguna.
La jurisprudencia admite la posibilidad de impugnación por un tercero, cuando la resolución
le pueda alcanzar; además el litisconsorte necesario goza expresamente de la facultad de
recurrir.
B) Especiales: Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para recurrir
del acusador popular y de las partes privadas en el recurso de casación.
a) El depósito del acusador popular
Según se contempla en la LOPJ para la interposición de todos los recursos el acusador popular
habrá de efectuar, con carácter previo a la interposición del recurso, (bajo sanción de inadmisión
del recurso si no se efectúa) un depósito en una cuantía que oscila entre los 25 euros para el
recurso de reposición (incluido el de «revisión» contra las resoluciones del LAJ), de 30 para el
recurso de queja y de 50 para los demás.
El depósito se efectúa en la entidad financiera habilitada para ello en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones del órgano jurisdiccional quien informará de este hecho en la notificación de
resolución.
Este presupuesto procesal es subsanable, en caso defecto, omisión o error la parte dispondrá de
dos días tras su comunicación para subsanarlo.
b) El depósito de las partes privadas en el recurso de casación
El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de casación,
fuere un acusador privado y el delito fuere perseguible de oficio, habrá de satisfacer, con carácter
previo a su interposición, un depósito de 72 euros, si el delito fuere perseguible de oficio, y de 36
euros, si fuere a instancia de parte. Cuando dicho recurso lo interpusiera el actor civil, dicha
cuantía será de 45 euros.
4. Efectos
Además de los efectos devolutivo y suspensivo que ya observamos en el civil, se añade en el
orden jurisdiccional penal el denominado efecto extensivo.
A) Efecto devolutivo: Corresponde el conocimiento al órgano superior jerárquico (recursos de
apelación, queja y casación); no producen dicho efecto el recurso de reforma y súplica o el de
nulidad de las sentencias, que son resueltos por el mismo órgano autor de la resolución
impugnada.
193
B) Efecto suspensivo: Imposibilidad ejecutar resolución impugnada mientras esté pendiente el

recurso.
Implica, la pérdida de la competencia del órgano a quo para seguir conociendo del proceso en que
se ha dictado la resolución impugnada. Si el recurso produce tanto el efecto devolutivo, como
suspensivo, la LECrim se refiere a que es admitido «en ambos efectos»; si, por el contrario, tan
sólo se produce el efecto devolutivo, entonces se dice que es admitido «en único efecto».
Para determinar cuándo se produce el efecto suspensivo hay que distinguir, de un lado, entre los
distintos tipos de resoluciones recurribles y, de otro, el sentido de sus pronunciamientos. Si se
trata de recursos contra resoluciones interlocutorias, el efecto sólo se produce cuando la Ley lo
determine expresamente. Si son resoluciones definitivas de sentencias condenatorias, el efecto
suspensivo existirá siempre por lo que a los pronunciamientos penales se refiere; no así respecto
de los civiles, que son susceptibles de ser ejecutados provisionalmente. Por el contrario, las
sentencias absolutorias serán ejecutadas de forma inmediata, lo que determina la puesta en
libertad del acusado que estuviera privado de ella cautelarmente y el alzamiento de cualquier otra
medida cautelar que hubiera podido adoptarse.
C) Efecto extensivo: Extensión resultado favorable a sujetos no recurrentes en misma situación.
Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo
que les fuera favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les
sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia", sin que
les pueda perjudicar en los que les fuere adverso (este efecto aparece reconocido tan sólo para el
recurso de casación, pero se entiende que podría aplicarse a cualquier tipo de recurso, siempre y
cuando concurran, obviamente, las mencionadas circunstancias).
5. Clases
Los recursos previstos en el ordenamiento procesal penal son susceptibles de ser sistematizados
atendiendo a la siguiente clasificación:
a) Según órgano competente:
- No devolutivos: conoce mismo órgano que dictó la resolución recurrida (recursos de reforma y
súplica).
- Devolutivos: conoce órgano superior jerárquico (recursos de apelación, queja y casación).
b) Susceptibles de hacerse valer mediante su interposición:
- Recursos ordinarios: sin limitación jurídica ni formal ni material. En esta categoría, cabe incluir
los recursos de reforma, súplica, apelación (excepción hecha del recurso de apelación previsto
para el proceso ante el Tribunal del Jurado) y queja.
- Recursos extraordinarios: Sólo pueden fundarse en las causas o motivos de oposición
legalmente previstos. El recurso extraordinario por excelencia es el de casación. También es
extraordinario el indebidamente denominado «recurso de apelación» contra las sentencias del
Tribunal del Jurado.
c) Según resolución atacada: Por la clase de resolución que se impugna.
- Frente resoluciones interlocutorias (autos y providencias).
- Frente resoluciones definitivas (autos y sentencias).
194
II. LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS

Los recursos no devolutivos son aquellos que son tramitados y resueltos por el mismo órgano
judicial o LAJ que dictó la resolución recurrida. En nuestro Ordenamiento procesal penal integran
esta categoría los recursos de reforma, súplica y reposición.
1. El recurso de reforma
El recurso de reforma puede ser definido como un medio de impugnación ordinario, no
devolutivo, ni suspensivo frente a las resoluciones interlocutorias (providencias y autos) de los
órganos jurisdiccionales unipersonales salvo que se excluya recurso o se prevea otro.

Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
En primer lugar es un recurso ordinario, lo que determina que su fundamentación no encuentra
limitación alguna, por cuanto tan sólo precisa de la mera alegación de un perjuicio o gravamen
causado a los intereses del recurrente por una determinada resolución judicial.
La segunda nota esencial que define al recurso de reposición es su carácter no devolutivo (su
resolución la ostenta el mismo órgano autor de la resolución recurrida).
En tercer lugar, «salvo que la Ley disponga otra cosa» (art. 766.1 LECrim), el recurso de
reposición no produce efectos suspensivos, lo que resulta lógico si se repara en el breve espacio
de tiempo que transcurre desde su interposición hasta su resolución definitiva (tres días para la
interposición y dos para la resolución desde la entrega de las copias a las partes recurridas).
Por último En el procedimiento abreviado, la presentación de un recurso de reforma es potestativa
(no es obligatorio) en aquellos casos en que también está previsto el recurso de apelación contra
una resolución determinada, mientras que en el procedimiento ordinario es obligatoria su
presentación previa al recurso de apelación, aunque pueden interponerse ambos recursos en el
mismo escrito (recurso de reforma y subsidiario de apelación).
B) Resoluciones recurribles
El recurso de reforma penal procede “contra las resoluciones del Juez de Instrucción” y, en
concreto, “contra todos los autos” que de él provengan (art. 217 de la LECrim). Para el
procedimiento abreviado, el art. 766.1 de la LECrim señala que también cabe reforma “contra los
autos del Juez de lo Penal”; también cabría este recurso contra Providencias, siempre y cuando
supongan una decisión sustancial del órgano judicial, pero no cuando su contenido se refiera a la
mera tramitación u ordenación material de los trámites procesales.
Están exceptuados del recurso de reforma, sin ningún ánimo de exhaustividad, los siguientes
autos: a) el auto resolviendo el recurso de reforma;
b) el auto que acuerde la apertura del juicio oral, excepto en lo relativo a la situación personal del
acusado (art. 783.3 LECrim);
c) el auto de admisión o inadmisión de pruebas (arts. 659.III y 785.1.II LECrim); d) el auto de
suspensión del juicio oral (art. 748 LECrim).
C) Tramitación
El recurso de reforma se interpondrá ante el mismo órgano judicial que ha dictado el auto (o
providencia) objeto de impugnación en el plazo de los tres días siguientes, a contar desde aquel
en que se hubiere practicado la última notificación a los que sean parte en el juicio, por medio de
195
un escrito, al que se deberán adjuntar tantas copias cuantas sean las demás partes, autorizado con
firma de Abogado) y en el que se contendrá la fundamentación del recurso.
Interpuesto el recurso de reforma, el Juez de Instrucción dará traslado del mismo a las demás
partes personadas para que efectúen, de forma inmediata («el Juez resolverá el recurso al segundo
día de entregadas las copias, hubieren o no presentado escrito las demás partes»), las alegaciones
que estimen oportunas.
La resolución del recurso adoptará la forma de auto, que habrá de resolver la totalidad de las
cuestiones planteadas, estimándolas o desestimándolas, en todo o en parte. En caso de
desestimación, el mismo auto resolutorio del recurso también podrá contener la decisión sobre la
admisión del recurso de apelación interpuesto subsidiariamente.
En todo caso, cuando se haya interpuesto recurso de apelación de forma subsidiaria al de reforma,
no resulta preceptiva la fundamentación jurídica del recurso de apelación, ya que, si el de reforma
resulta desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, se otorgará al
recurrente un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los
documentos justificativos de sus peticiones.
2. El recurso de súplica
Recurso no devolutivo ni suspensivo frente a autos de los órganos colegiados salvo que se excluya
recurso o se prevea otro. No cabe el recurso contra autos que resuelvan recursos en segunda
instancia.
3. El recurso de reposición
Resoluciones recurribles: Diligencias de ordenación y decretos no definitivos, excepto en los
casos en que la ley prevea recurso directo de revisión.
Órgano competente: el mismo LAJ que dictó la resolución
Forma: escrito firmado por Abogado y con tantas copias como partes personadas y debe
expresarse la infracción en que incurre la resolución. El LAJ dará traslado de él al MF y demás
partes por un plazo común de dos días y lo resolverá mediante decreto, contra el que no cabe la
interposición de recurso alguno.
III. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los decretos expresamente
autorizados por la LECrim y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual está
transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá con firma de Abogado y tantas copias como partes personadas,
acreditando la constitución de un depósito de 25 euros como requisito de admisibilidad, si el
recurrente fuere el acusador popular. En él se hará constar la supuesta infracción cometida.
Admitido a trámite, el LAJ dará traslado al MF y demás partes para que aleguen por escrito en el
plazo común de dos días, transcurrido el cual el Juez o Tribunal dictará resolución, contra la no
cabe recurso alguno.
196
Lección 26 EL RECURSO DE APELACIÓN

I. RÉGIMEN JURÍDICO
Atendiendo a la clase de resolución judicial objeto de recurso de apelación, así como al tipo de
procedimiento penal en el que sea dictada, podemos distinguir, en el momento actual, hasta tres
diferentes regulaciones del recurso de apelación en nuestra LECrim:
- El recurso de apelación frente a resoluciones interlocutorias dictadas por los Jueces de
Instrucción (y Centrales de Instrucción), cuyo régimen jurídico aparece regulado en los
arts. 216 y ss. LECrim, con importantes especialidades en el ámbito del procedimiento
abreviado ex art. 766 LECrim.
- El recurso de apelación contra sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal (y Jueces
Centrales de lo Penal) en el procedimiento abreviado, regulado en los arts. 790-792
LECrim, siendo también de aplicación tanto a los recursos contra sentencias dictadas por
los Juzgados de lo Penal en el ámbito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos
(art. 803.1 LECrim) y por los Juzgados de Instrucción en el juicio por delitos leves (art.
976.2 LECrim), como a los recursos frente a determinados autos y sentencias dictados
por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera
instancia (art. 846 ter. LECrim).
- El «recurso de apelación» frente a las sentencias y determinados autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial
y en primera instancia, de cuya regulación se ocupan los arts. 846 bis.a a 846 bis.f de la
LECrim.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES
INTERLOCUTORIAS
1. En el procedimiento ordinario
A) Concepto y notas esenciales:
Recurso devolutivo y suspensivo cuando así se determine, subsidiario al de reforma en el
procedimiento ordinario, que procede frente a autos no definitivos dictados en la fase de
instrucción cuando esté expresamente previsto.
Interposición: Ante el órgano que haya dictado el auto desestimando el recurso de Reforma: JI,
JVM, JCI e Instructor del asunto en las causas sobre aforados de las que conoce el TSJ y el TS.
Sustanciación y Resolución: en el caso del JI y JVM la AP; en el caso del JCI la AN; en el caso
de los Instructores en causas con aforado, la Sala de lo Civil y Penal del TSJ y la Sala 2.ª del TS.
Una de las notas esenciales que define al recurso de apelación, frente a resoluciones
interlocutorias dictadas en el procedimiento ordinario, consiste en erigirse en un medio de
impugnación subsidiario al de reforma, debido a que su admisión queda condicionada a la previa
interposición y desestimación del recurso de reforma (art. 222.I LECrim).
B) Resoluciones recurribles:
Al tratarse de un recurso subsidiario al de reforma el cual procede frente a los autos dictados por
los Juzgados de Instrucción, el de apelación ha de resultar de aplicación, como regla general,
contra los autos desestimatorios del recurso de reforma.
Sin embargo el recurso de apelación no resulta procedente frente a la totalidad de dichos autos,
sino únicamente frente a los determinados en la Ley (art. 217 LECrim) que, sin ánimo de
rigurosidad, podemos relacionar con:
197
a) El auto de inhibición a favor de otro Juez o Jurisdicción (arts. 12. IV y 25.IV LECrim).
b) El auto denegando las diligencias de investigación propuestas por las partes al Juez instructor
(art. 311.II LECrim).
c) El auto desestimatorio de la querella (art. 313.II LECrim); d) el auto decretando el
procesamiento de alguna persona (art. 384.IV LECrim); e) el auto calificando la suficiencia de
las fianzas (art. 596 LECrim).
C) Procedimiento:
El recurso de apelación penal se interpone ante el magistrado que hubiera dictado el auto que se
quiere recurrir. El tribunal competente para conocer dicho recurso es el que conoció la causa en
juicio oral, es decir, los Juzgados de lo Penal o la Audiencia Provincial.
a) Interposición: Recibida la notificación del auto desestimando o estimando parcialmente el
recurso de Reforma (si no se interpuso junto con la Reforma) dispondrá de un plazo de 5 días para
interponer el recurso de apelación presentando el escrito ante el órgano que dictó la resolución.
b) Admisión: A tenor del artículo 223 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto el recurso
de apelación el Juez lo admitirá, en uno o en ambos efectos, según sea procedente. Si se admite
el recurso en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), el LAJ remitirá los autos originales al
Tribunal que hubiere de conocer de la apelación y emplazará a las partes para que comparezcan
ante el mismo en el plazo de quince o de diez días, según dicho Tribunal fuere el Supremo
(supuesto de aforamientos) o la Audiencia (art. 224 LECrim). Si el recurso se admite en un solo
efecto (devolutivo), la LECrim prevé en el art. 225 LECrim el procedimiento a seguir para el
libramiento de testimonio y deducción de particulares, tanto de oficio, como a instancia de parte.
c) Instrucción de las partes personadas: Emplazadas la partes y recibidos los autos originales o
testimonios según se haya admitido el recurso en uno o ambos efectos ate el órgano ad quem, se
dará vista de la causa para su instrucción, en un plazo de tres días al apelante, a continuación, y
por idéntico plazo, a las demás partes personadas y, por último, al MF, si el proceso fuere de los
que requirieren su intervención (art. 229 LECrim), excepto de las actuaciones que tengan para las
partes, distintas del MF, el carácter de reservadas. La falta de personación del apelante en el plazo
conferido determinará que, de oficio, el LAJ dicte decreto declarando desierto el recurso, lo que
será inmediatamente comunicado por certificación al Juez instructor, a quien se le devolverán los
autos originales, si el recurso fue admitido en ambos efectos. Contra este decreto cabrá recurso
directo de revisión (art. 228.I LECrim). Por el contrario, la falta de personación extemporánea de
las partes apeladas les impedirá participar en el trámite de instrucción y en la actividad probatoria,
en su caso, pero no les priva de su derecho a intervenir en la vista del recurso, siempre y cuando
resulte todavía posible, conforme a una interpretación que viene razonablemente impuesta por el
ejercicio del derecho de defensa.
d) Vista oral: Finalizada la instrucción, el LAJ señalará el día de la vista en la que las partes
podrán informar de lo que estimen conveniente a su derecho; la vista se celebrará asistan o no las
partes, sin que entre el día del señalamiento y la celebración de la vista transcurran más de diez
días, durante los cuales las partes podrán presentar los documentos que tuvieren por conveniente
en justificación de sus pretensiones. No podrá acordarse la suspensión por motivo alguno,
rechazándose de plano, sin ulterior recurso, las pretensiones de suspensión que se formulen.
e) Resolución: Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que
no cabe la interposición de recurso alguno, estimando o desestimando, en todo o en parte, la
resolución recurrida.
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2. En el procedimiento abreviado
Son predicables del recurso de apelación regulado en el art. 766 LECrim la práctica totalidad de
las notas esenciales que caracterizan a dicho medio de impugnación en el procedimiento ordinario
(recurso devolutivo, ordinario y, con carácter general, no suspensivo), así como el régimen de
resoluciones recurribles (autos dictados por los Jueces de Instrucción y de lo Penal), si bien, se
aprecian determinados rasgos distintivos que afectan a su naturaleza y tramitación.
El recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber interpuesto previamente el de
reforma (art. 766.2), lo que no excluye la posibilidad de que se interponga subsidiariamente al de
reforma.
La segunda característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración, por razones de

economía, de la interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en dicho escrito de
interposición, debiendo incluirse en él "los motivos del recurso", sin limitación alguna, dada su
naturaleza de recurso ordinario, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y al que se
acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas.
Si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma y este
resultara total o parcialmente desestimado, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el
Letrado de la Administración de Justicia concederá al apelante la posibilidad de formular
alegaciones y presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus pretensiones en un plazo
de 5 días.
En ambos casos, una vez admitido a trámite el recurso, el LAJ dará traslado a las demás partes
personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen
conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos
justificativos de sus pretensiones, remitiéndose testimonio de los particulares señalados a la
Audiencia respectiva, que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes (art.
766.3 LECrim).
La tercera especialidad de este recurso consiste en la ausencia de celebración de vista con dos
excepciones: de un lado, cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado la prisión
provisional de alguno de los imputados, en cuyo caso deviene preceptiva la celebración de vista,
siempre y cuando el apelante lo haya solicitado en el escrito de interposición y de otro, cuando
dicha resolución contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, supuesto este último
en donde la celebración de la vista no tiene carácter preceptivo, sino potestativo. En tales casos,
el Letrado de la Administración de Justicia señalará la vista dentro de los 10 días siguientes a la
recepción de la causa en la Audiencia (art. 766.5).
III. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA RESOLUCIONES DEFINITIVAS
El recurso de apelación regulado en los arts. 790-792 LECrim puede ser conceptuado como un
medio de impugnación ordinario, devolutivo y, en ocasiones, suspensivo, que procede frente a
determinadas resoluciones definitivas y cuya finalidad consiste, bien en obtener un segundo
pronunciamiento judicial sobre la cuestión controvertida por parte de un órgano superior
jerárquico, bien en provocar la retroacción de las actuaciones al momento de cometerse la
infracción de las normas o garantías procesales invocadas.
Del referido concepto cabe extraer las siguientes notas esenciales:
a) En relación con su naturaleza jurídica, el recurso de apelación es un recurso ordinario, por
cuanto no existe ningún tipo de restricciones a su fundamentación, la cual puede transitar por
199
cualesquiera ámbitos del ordenamiento penal y procesal penal, admitiendo en su seno alegaciones
relativas, indistintamente, a vicios procesales o defectos materiales
b) Se trata, en segundo lugar, de un recurso devolutivo, en la medida en que la competencia
funcional para su conocimiento viene atribuido a un órgano superior jerárquico, que serán bien
las Audiencias Provinciales o la AN, en el caso de sentencias dictadas por órganos unipersonales
(Juzgados de Instrucción, De lo Penal, Centrales de lo Penal), bien las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, en el
caso de determinados autos y sentencias dictadas por órganos colegiados (Audiencias
Provinciales y AN, respectivamente).
c) No está regulado explícitamente si la admisión del recurso de apelación produce o no efectos
suspensivos por lo que se entiende que tan sólo las sentencias condenatorias producen efectos
suspensivos, lo que se infiere de lo dispuesto tanto en el art. 3 CP («no podrá ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente,
de acuerdo con las leyes procesales»), como en el art. 792.3 LECrim, al establecer que, una vez
dictada sentencia en segunda instancia, «los autos se devolverán al Juzgado a efectos de ejecución
del fallo».
2. Resoluciones recurribles:
En el ámbito del procedimiento abreviado, dicho recurso de apelación resulta de aplicación no
sólo frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (y Centrales de lo Penal) en el
mencionado procedimiento abreviado, sino también contra las sentencias dictadas por los
Juzgados de lo Penal en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos
(art. 803 LECrim) y por los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los juicios por delitos leves
(art. 976.2 LECrim), debido a la remisión que los citados preceptos (arts. 803 y 976.2 LECrim)
efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792 LECrim.
Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y por los Juzgados de Instrucción serán
recurribles ante la AP correspondiente, y las del Juez Central de lo Penal, ante la Sala de lo Penal
de la AN.
Por otra parte, la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, introdujo un nuevo art. 846 ter, según
el cual también serán susceptibles de recurso de apelación los autos que supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la AN en primera instancia, del que conocerán
las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y la Sala de
Apelación de la AN, respectivamente.
3. Procedimiento:
Apelación frente a sentencias del Procedimiento Abreviado.
A) Interposición:
Presentación escrito ante órgano dictó resolución, debidamente autorizado con firma de Abogado
y Procurador, dentro de los diez días (cinco días en los juicios rápidos y por delitos leves)
siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia computados a partir del día
siguiente a aquel en que se haya notificado personalmente la sentencia a cada una de las partes, y
no una vez que se haya efectuado la última notificación.
a) Motivos de impugnación:
200
Señalar motivo (infracción norma sustantiva, infracción norma o garantía procesal causante de
indefensión, error en apreciación prueba). Proponer prueba en su caso (no posible en instancia,
inadmitida indebidamente, no practicada por causa ajena a parte).
a’) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales
El primero de los motivos que puede alegar el recurrente consiste en la infracción de normas o
garantías procesales que le causaren indefensión, en términos tales que no pueda ser subsanada
en la segunda instancia, en cuyo caso podrá solicitar la nulidad del juicio, siempre y cuando
cumpla con los siguientes requisitos: por una parte, citar las normas legales o constitucionales, de
incidencia procesal, que se consideren infringidas y las razones de la indefensión y, por otra,
acreditar haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el
caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible efectuar la

reclamación; para que la indefensión alcance dimensión constitucional es necesario que sea
imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos
judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando
excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés,
negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o
defiendan.
b’) Error en la apreciación de la prueba
El segundo de los motivos que pueden invocarse en el escrito de formalización del recurso de
apelación es el del error en la apreciación de las pruebas, alegación con la que se pretende que el
órgano funcionalmente competente para el conocimiento del recurso efectúe un nuevo examen y
valoración de la prueba practicada en primera instancia.
c’) Infracción de normas del ordenamiento jurídico
El último de los motivos en los cuales puede fundamentarse el recurso de apelación consiste en
la infracción de normas del ordenamiento jurídico, supuesto en el que deberán especificarse, pese
al silencio legal, los preceptos legales o constitucionales infringidos, que habrán de tener carácter
material, quedando excluidas de esta vía impugnatoria las infracciones de las garantías procesales
contenidas en el art. 24 CE, las cuales habrán de invocarse por el motivo referente al
quebrantamiento de las normas y garantías procesales.
Por medio de este motivo de impugnación se podrán invocar las infracciones cometidas
precisamente en la sentencia, razón por la cual no resulta de aplicación la exigencia de acreditar
haber solicitado la subsanación de la falta denunciada en la primera instancia.
b) Proposición de prueba:
El escrito de interposición constituye también el momento procesal oportuno para que el
recurrente solicite la práctica de las diligencias de prueba en segunda instancia, actividad
probatoria que posee un marcado carácter excepcional limitado a los supuestos en que el apelante
acredite: a) que no pudo proponer prueba en la primera instancia, b) que las propuestas le fueron
indebidamente denegadas y c) que las propuestas y admitidas no fueron practicadas por causas
que no le sean imputables (art. 790.3 LECrim).
B) Admisión:
Regulado en el art. 790.4 LECrim, según el cual se ha de proceder a un examen sobre la
concurrencia de los requisitos formales que condicionan la admisión del recurso: a) que en el
escrito de interposición se expongan, ordenadamente, los motivos de oposición a la sentencia
impugnada que se pretendan alegar en segunda instancia; b) que se acredite haber pedido la
201
subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, cuando el recurso se fundamente en

el quebrantamiento de las formas o garantías procesales; c) que se designe un domicilio para
notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.
También habrá de observar el Juez el cumplimiento de los requisitos comunes que condicionan
la admisión de todo recurso, esto es, que la resolución sea recurrible, que el recurso se haya
interpuesto en plazo y ante el órgano judicial competente para decidir sobre su admisión, así como
que la resolución impugnada produzca un gravamen o perjuicio a quienes hayan ostentado la
condición de parte formal en el proceso donde fue dictada la resolución judicial objeto de recurso.
Si el órgano a quo apreciara la concurrencia de algún defecto subsanable, tal y como sucede con
las que hemos denominado «causas específicas de admisión», concederá al recurrente un plazo
no superior a los tres días para la subsanación (art. 790.4 LECrim).

C) Escrito de alegaciones de las demás partes:
Una vez admitido a trámite, el LAJ dará traslado de dicho escrito a las demás partes para que,
dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de alegaciones» que estimen
oportunos (art. 790.5 LECrim).
Dicho escrito de alegaciones constituye el trámite procesal adecuado para que la parte apelada
manifieste su oposición a la revisión solicitada por el apelante, exponiendo, ordenadamente,
cuantas alegaciones estime oportunas en orden a destruir las pretensiones del recurrente y, en
definitiva, solicitar la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia (impugnación del
recurso), pudiendo también en sus alegaciones apoyar las razones expuestas por el recurrente,
pero sin que pueda introducir motivos que alteren los términos del debate (adhesión a la apelación
subordinada a la impugnación principal).
Asimismo, el escrito de alegaciones constituye el momento oportuno para que las demás partes
soliciten la práctica de prueba, en los términos antes estudiados, así como para oponerse a la
solicitada por la parte apelante.
Una vez presentados los escritos de alegación o precluido el plazo para hacerlo, el LAJ, en los
dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia
los autos originales con todos los escritos presentados (art. 790.6 LECrim).
D) Sustanciación y eventual celebración de vista:
Recibidas las actuaciones por la Audiencia, la sustanciación del recurso difiere en función de si
las partes han propuesto o no prueba en la segunda instancia.
Si las partes no han propuesto la práctica de prueba, en cuyo supuesto no procede, como regla
general, la celebración de vista, el órgano ad quem se limitará a dictar sentencia dentro de los diez
días siguientes a la recepción de las actuaciones (art. 792.1 LECrim).
Aun cuando las partes no hayan propuesto la práctica de prueba, el art. 791.1 LECrim contempla
la posibilidad de celebración de vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal
necesaria para la «correcta formación de una convicción fundada».
Cuando alguna de las partes haya solicitado la práctica de prueba o reproducción de la grabada,
ya sea en el escrito de formalización, ya sea en el de alegaciones, el Tribunal habrá de
pronunciarse en tres días sobre la admisión o no de la propuesta analizando si resultan acreditados
los requisitos que justifican su admisión y, en segundo lugar, los criterios que condicionan la
práctica de todo medio probatorio, esto es, su pertinencia, necesidad y utilidad.
202
Si, considera que debe admitirse toda o parte de la prueba propuesta, el Tribunal acordará que el
LAJ señale día para la celebración de vista, que habrá de tener lugar dentro de los quince días
siguientes y a la que habrán de ser citados todas las partes e informada la víctima de su
celebración, aun cuando no se haya mostrado parte, ni sea necesaria su intervención.
La celebración de la vista se concentra en una o varias sesiones y se desarrollará bajo los
principios de oralidad, publicidad, contradicción e igualdad, comenzando con la práctica de la
prueba. A continuación, las partes efectuarán un resumen oral tanto de su resultado, como del
fundamento de sus respectivas pretensiones (art. 791.2 LECrim).
E) La sentencia de apelación
El contenido de la sentencia puede ser desestimatorio (rechaza la totalidad de los motivos de

impugnación) o estimatorio (varía en función de cuál sea la infracción apreciada).
Si el Tribunal estima fundado el motivo de impugnación consistente en el error en la apreciación
de la prueba por el órgano a quo, la sentencia no podrá condenar al encausado que resultó absuelto
en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta; la
sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las
actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida; en cuyo caso la sentencia de apelación
concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una
nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento, en cuyo
caso la sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan
mostrado parte en la causa.
Por el contrario, cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma
esencial del procedimiento, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia,
el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado
en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su
validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida (art. 792.3
LECrim).
Contra la sentencia dictada en apelación sólo cabrá recurso de casación en los términos previstos
en el art. 847.1.b LECrim (por el motivo de infracción de ley), sin perjuicio de lo establecido
respecto de la revisión de sentencias firmes y de la posibilidad de anulación de sentencias
igualmente firmes dictadas en ausencia del acusado, que no constituyen verdaderos recursos, sino
acciones autónomas de impugnación.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ANTE EL TRIBUNAL
DEL JURADO
1. Concepto y notas esenciales:
El recurso de apelación en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, es un recurso
extraordinario, devolutivo y, en ocasiones, suspensivo, que procede frente a las sentencias y
determinados autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito
de la AP y en primera instancia, a través del cual se persigue conseguir, mediante la invocación
de alguno/s de los motivos tasados enumerados en el art. 846 bis.c) LECrim, bien la obtención de
un segundo pronunciamiento judicial sobre la cuestión controvertida, bien la retroacción de las
actuaciones al momento de cometerse la infracción de las normas o garantías procesales
invocadas.
De dicho concepto, se infieren las siguientes notas esenciales:
203
a) No constituye, en modo alguno, un recurso de apelación, sino que se trata de un verdadero

recurso extraordinario, ya que sólo permite su interposición, al igual que acontece en el
extraordinario de casación, con base en alguno o algunos de los taxativos cinco motivos
enumerados en su art. 846 bis.c) LECrim.
b) Tiene un carácter de recurso devolutivo, por cuanto la competencia funcional para su
conocimiento viene atribuida a un órgano distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución
recurrida (AP), en este caso a la correspondiente Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la
correspondiente Comunidad Autónoma [art. 846 bis.a) LECrim].
c) Son recurribles a través de este recurso de apelación las sentencias dictadas, en el ámbito de la
AP y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del TJ. Por el contrario, quedan
exceptuadas de recurso de apelación las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente cuando,

por razón de aforamiento de algún acusado, el Tribunal del Jurado se constituya tanto en las Salas
de lo Civil y Penal de los TSJ, como en el TS (Sala 2ª).
Serán también apelables los autos dictados por el Magistrado-Presidente del TJ en dos supuestos:
por una parte, cuando se dicten resolviendo, en sentido estimatorio o desestimatorio, las
cuestiones a las que se refiere el art. 36 LOTJ y, por otra, en los casos señalados en el art. 676
LECrim, aun cuando lo dispuesto en dicho precepto, referido a los «artículos de previo
pronunciamiento», constituye una de las cuestiones previas a las que hace referencia el apartado
1 del art. 36 LOTJ.
2. Legitimación
Está legitimado para interponer el recurso de apelación el MF, el condenado y las demás partes,
tanto acusadoras, como acusadas, siempre y cuando la resolución recurrida les haya deparado un
gravamen o perjuicio.
La LECrim también concede legitimación para recurrir en apelación al declarado exento de
responsabilidad criminal, si se le impusiere una medida de seguridad o se declarase su
responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en el CP.
3. Procedimiento
A) Interposición:
Se formulará por escrito dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia,
si bien podrá entenderse que, al no existir separación entre trámite de preparación e interposición-
a diferencia de la casación-, deberán indicarse en el escrito los motivos en los que se basa el
recurso y estos deberán ser alguno de los referidos en el art. 846 bis c) Lecrim, delimitadores del
objeto del mismo, y que servirán de fundamento para su admisibilidad por el Magistrado –
Presidente del TJ.
a) Motivos de oposición:
El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:
1º) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare indefensión, si se hubiere
efectuado la oportuna reclamación de subsanación.
2º) Infracción legal o constitucional en que haya incurrido la sentencia.
3º) Desestimación indebida de la petición de disolución del Jurado.
4º) Disolución improcedente del Jurado.
204
5º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

B) Admisión:
No regulado expresamente en la LECrim, se deduce que el órgano autor de la resolución recurrida,
ante quien se interpone el recurso de apelación, ha de proceder, con carácter previo a conferir
dicho traslado a las demás partes, a examinar la concurrencia de los presupuestos procesales que
hacen posible que el órgano ad quem entre a conocer sobre el fondo de la controversia suscitada,
evitando, de este modo, que el recurso finalice con una sentencia absolutoria en la instancia.
C) Impugnación del recurso. El recurso supeditado de apelación:
Si el Magistrado-Presidente del TJ observa la concurrencia de la totalidad de los presupuestos

procesales deberá decretar su admisión a trámite, ordenando en la misma resolución que se dé
traslado de dicho escrito a las demás partes personadas para que, en el plazo de cinco días, pueden
formular recurso supeditado de apelación [art. 846 bis.d) LECrim].
A través de este recurso supeditado de apelación, la parte recurrida puede manifestar su oposición
a que sea estimada la apelación interpuesta por su contraparte, efectuando las alegaciones que
estime procedentes dirigidas a desvirtuar la eficacia de los motivos esgrimidos por el recurrente
en su escrito de interposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación y, por tanto,
la confirmación de la resolución impugnada.
En el recurso supeditado de apelación pueden suscitarse cuestiones distintas, y aun opuestas, a las
planteadas en la apelación principal, pues, de no ser así, carecería de sentido que, una vez
formulada la apelación supeditada, haya de darse un nuevo traslado de la misma a las demás partes
y, sobre todo, que en el acto de la vista de la apelación, en la que el apelante supeditado intervienen
después del principal, si éste no renuncia a ello, pueda intervenir nuevamente para replicar a la
apelación supeditada.
D) Sustanciación y celebración de vista
Una vez finalizado el plazo de cinco días sin que se formule dicha apelación supeditada o, si se
formuló, efectuado el traslado a las demás partes, el LAJ emplazará a todas las partes ante la Sala
de lo Civil y Penal del TSJ para que se personen en el plazo de diez días, remitiéndole los autos
y los escritos que hayan sido presentados.
Si el apelante principal no se personare o manifestare su renuncia al recurso, se devolverán los
autos a la AP, declarándose firme la sentencia y procediendo a su ejecución.
Si el apelante principal se personare en plazo y no manifestare su intención de renunciar o desistir
del recurso, se señalará día para la vista del recurso, a la que habrán de ser citadas las partes
personadas y, en todo caso, el condenado y el tercero responsable civil.
La celebración de la vista, que deviene preceptiva, tendrá un carácter exclusivamente jurídico, ya
que no es admisible la proposición y práctica de la prueba en este recurso de apelación,
comenzando por el uso de la palabra la parte apelante, seguido del MF, si éste no fue el que apeló,
y demás partes apeladas. Si se hubiese formulado recurso supeditado de apelación, esta parte
intervendrá después del apelante principal que, si no renunciase, podrá replicarle.
E) Resolución
Dentro de los cinco días siguientes a la vista deberá dictarse sentencia, cuyo contenido puede ser
desestimatorio o estimatorio, debiendo distinguirse en este último supuesto cuál de los motivos
invocados por el recurrente han sido acogidos por la Sala.
205
Si el órgano ad quem estima que la resolución impugnada no ha incurrido en ninguno de los

motivos de impugnación alegados por la parte recurrente desestimará el recurso y confirmará la
sentencia dictada pronunciándose en costas; en caso estimatorio mandará devolver la causa a la
Audiencia para la celebración de nuevo juicio.
Si, por el contrario, se estimara la apelación por cualesquiera otro de los motivos enunciados en
el art. 846 bis.c) LECrim, se dictará la resolución que corresponda, que necesariamente habrá de
ser absolutoria cuando el motivo estimado sea la denegación improcedente de la disolución del
Jurado por ausencia de prueba de cargo o la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
por carecer la condena impuesta de toda base razonable atendida la prueba practicada en el juicio
oral.
206
Lección 27 EL RECURSO DE CASACIÓN

I. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Es un medio de impugnación devolutivo y extraordinario y, en ocasiones, suspensivo y extensivo
con motivos tasados y contra determinadas resoluciones judiciales.
Con él se pretende la nulidad de la sentencia: casación por infracción de ley o el proceso, y
consiguientemente de la sentencia: casación por quebrantamiento de forma.
Se prepara ante el órgano que dictó la resolución y se interpone y resuelve por el TS.
Contra la sentencia que decide no cabe recurso alguno.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Tiene el carácter de extraordinario, por cuanto los motivos o causas susceptibles para
interponerlo aparecen tasados y, por otra, el ámbito de conocimiento del TS aparece
limitado, exclusivamente, a las cuestiones suscitadas en los motivos de oposición
formulados.
b) Es un recuso devolutivo, pues que la competencia funcional para su conocimiento viene
atribuido a la Sala 2ª del TS, concebido por la Constitución como «Tribunal superior en
todos los órganos jurisdiccionales» (art. 123 CE) y, por tanto, superior jerárquico tanto
de las Audiencias Provinciales y AN, como de los Tribunales Superiores de Justicia,
órganos cuyas resoluciones pueden ser recurridas en casación.
c) No está regulado explícitamente que produzca o no efectos suspensivos por lo que al igual
que en el recurso de apelación entenderemos en base a lo que se infiere de lo dispuesto
tanto en el art. 3 CP («no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de
sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales»), como en el art. 792.3 LECrim, al establecer que, una vez dictada sentencia
en segunda instancia, «los autos se devolverán al Juzgado a efectos de ejecución del
fallo». Por el contrario, las sentencias absolutorias serán ejecutadas de forma inmediata,
lo que determina la puesta en libertad del acusado que estuviera privado de ella
cautelarmente y el alzamiento de cualquier otra medida cautelar que hubiera podido
adoptarse; también comporta el denominado «efecto extensivo», por lo que al nueva
sentencia afectará a todos los condenados sin necesidad de que cada uno de ellos
interpusiera el recurso siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente.
d) Entre las funciones esenciales del recurso de casación destacaremos: a) la depuración y
control de la aplicación del Derecho por los Tribunales de instancia, asegurando el
indispensable sometimiento de sus decisiones a la ley, la unificación jurisprudencial en
la aplicación e interpretación de las normas penales a fin de garantizar el principio de
igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, previsto en el art. 14 CE.
II. RESOLUCIONES RECURRIBLES

a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:
– Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ:
Instancia Aforados (ordinario y abreviado)
STJ (jurado)
207
– Las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ:
SAP (ordinario y abreviado)
STJ (jurado)
– Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la AN
SAN (ordinario y abreviado)
b) Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1.º del art. 849 (exclusivamente):
– Las sentencias dictadas en apelación por las AP (menos enjuiciamiento de delitos leves):
SJP (abreviado y Juicios rápidos)

SJI (Juicios rápidos)
SJVM (Juicios rápidos)
SJM siempre que se haya impuesto medidas del art. 10 LO 5/2000 (en unificación de doctrina)
– Las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la AN:
SJCP (abreviado)
SJCM siempre que se haya impuesto medidas del art. 10 LO 5/2000 (en unificación de doctrina)
c) Quedan excluidas las sentencias dictadas en apelación que se limiten a declarar la nulidad de
las sentencias recaídas en primera instancia.
d) Podrán ser recurridos únicamente por infracción de ley, los siguientes Autos:
– Aquellos para los que la Ley autorice el recurso de modo expreso.
– Autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación de las AAPP y de la Sala de lo
Penal de la AN, cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre, y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante resolución judicial
que suponga una imputación fundada.
– En materia penitenciaria, contra el auto por el que se determine le máximo de cumplimiento o
se deniegue su fijación.
e)Podrán ser recurrido en casación para la unificación de doctrina:
– Contra los autos de las AAPP y de la Sala de lo Penal de la AN, resolviendo recursos de
apelación, que no sean susceptible de casación ordinaria.
III. LEGITIMACIÓN
- El Ministerio Fiscal.
- Los que hayan sido parte en el juicio criminal y sus herederos.
- Los que, sin haber sido parte, resulten condenados y sus herederos.
- Los actores civiles pueden interponer el recurso en cuanto pueda afectar a las
restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado.
208
IV. MOTIVOS DE CASACIÓN

1. Por infracción de ley:
- Si se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter
que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
- En la apreciación de las pruebas haya existido error de hecho, basado en documentos que obren
en autos, que demuestren la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por
otros elementos probatorios.
2. Por quebrantamiento de forma:
A) Quebrantamiento de forma por defectos en el procedimiento:

a) Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por
las partes, se considere pertinente.
b) Si se ha omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, de la parte
acusadora, o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas
partes hubiesen comparecido en tiempo dándose por citadas.
c) Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública,
ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan
siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.
d) Si se desestima cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en
realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio.
e) Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en
el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiese causa fundada que se oponga
a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.
B) Quebrantamiento de forma por defectos en la sentencia:

a) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se
consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos
probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
b) Sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer
expresa relación de los que resultasen probados.
c) No se resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
d) Se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no
hubiese procedido previamente como determina el artículo 733 LECrim.
e) Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la
Ley o sin la concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.
f) Haya concurrido algún Magistrado a dictar sentencia cuya recusación, intentada en tiempo y
forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.
3. Por infracción de precepto constitucional:
Cuando se estime producida la infracción de un precepto constitucional, el Tribunal Supremo ha
precisado que será necesario especificar el principio constitucional que se considere conculcado.
209
V. PROCEDIMIENTO
Se estructura en torno a las siguientes fases esenciales:
1. Preparación
Presentación escrito ante órgano dictó resolución.
Contenido:
• Motivo
• Documento evidencia error
• Infracción procesal y solicitud subsanación

• Promesa constituir depósito
• Petición testimonio resolución
2. Interposición
Escrito sometido a las formalidades que se establecen en el art. 874 LECrim, consignando en
párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad:
1º) el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación
por quebrantamiento de forma, por infracción de Ley, o por ambas causas, encabezados con un
breve extracto de su contenido, sin que pueda aducirse un motivo sin justificación alguna;
2º) el artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación, sin que pueda incluirse en un
motivo cuestiones distintas susceptibles de fundar otros motivos;
3º) las reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga
cometido y su fecha, si la falta fuese de las que exigen este requisitos.
Se acompañará testimonio, acreditación depósito y copias, consignando motivos, solicitud de
subsanación y vista en su caso (posible adhesión resto partes).
3. Sustanciación
A) Designación del Magistrado Ponente:
El Letrado de la Administración de Justicia: designa al Magistrado Ponente que por turno
corresponda, entrega a las respectivas partes las copias del recurso e interesa el nombramiento de
Abogado y Procurador para la defensa del procesado, condenado o absuelto por la sentencia,
cuando no fuese el recurrente ni hubiese comparecido.
B) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso:
El Abogado no puede excusarse de aceptar la defensa, cuando no sea por razón de alguna
incompatibilidad.
Dentro del plazo de 10 días, las partes y el Fiscal se instruyen y pueden:
• Impugnar la admisión del recurso: Junto con el escrito de impugnación, acompañan tantas copias
como partes haya, En este escrito pueden solicitar la celebración de vista.
• Adherirse al mismo: en este escrito pueden solicitar la celebración de vista.
El Letrado de la Administración de Justicia hará entrega de las copias del escrito de impugnación
a las demás partes para que expongan lo que estimen pertinente, en el plazo de 3 días.
210
Formada la nota, se une al rollo y se pasa al Magistrado ponente para instrucción, en el plazo de
10 días.
C) Admisión:
Previo informe del ponente, la Sala dicta resolución de alguno de los siguientes modos:
• Admitido y concluso para la vista o fallo. Tiene forma de providencia, que hará señalamiento
para la vista o fallo.
• No ha lugar a la admisión (por unanimidad) y comuníquese al Tribunal sentenciador para los
efectos correspondientes.
Son causas de inadmisión:

La inadmisión puede afectar a todos los motivos alegados o sólo a algunos de ellos.
El recurrente que haya constituido depósito lo pierde y su importe se aplica por la Sala de
Gobierno para atender necesidades imprevistas de la Administración de Justicia, de personal y
material.
Contra la resolución de la Sala no cabe ningún recurso (Acuerdo TS 9-6-2016).
D) Decisión:
Una vez admitido el recurso, la Sala decide sobre el fondo, con o sin celebración de vista,
señalando el día para el fallo.
Concluida la vista, o bien si ésta no se hubiese celebrado, la Sala resuelve en el plazo de los 10
días siguientes. La Sala puede:
• Estimar los motivos del recurso:
– Declara haber lugar al mismo y casa y anula la resolución sobre la que verse.
– Manda devolver el depósito al que lo hubiese constituido.
– Declara las costas de oficio.
– Si se casa la resolución por algún motivo fundado en infracción de Ley: dicta a continuación,
pero separadamente, la sentencia procedente conforme a derecho. No puede imponer pena
superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones
del recurrente, en el caso de que solicite pena mayor.
– Si admite un motivo de quebrantamiento de forma: se ordena devolver la causa al Tribunal
sentenciador para que lo reponga al momento y estado que tenía cuando se cometió el mismo,
para que lo sustancie de nuevo y lo termine de acuerdo a derecho.
• Desestimar los motivos del recurso:
– Declara no haber lugar al mismo.
– Condena al recurrente en costas. Se exceptúa el Fiscal.
– Declara la pérdida del depósito por el recurrente o manda satisfacer la cantidad equivalente, si
tuviese reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita, para cuando mejore de fortuna.
– Cuando la Sala crea conveniente proponer el indulto, lo razona debidamente en la sentencia.
211
La nueva sentencia aprovecha a las partes no recurrentes en lo que les sea favorable, si se
encuentran en la misma situación que el recurrente y les son aplicables los motivos alegados.
Nunca les perjudica en lo que les fuese adverso.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.
212
TEMA 28: LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES

I. LA REVISIÓN
1. Concepto
Acción de impugnación autónoma, de naturaleza excepcional, en supuestos legalmente
tasados y ante la evidente injusticia de una sentencia firme de condena penal. Tiene por
finalidad la prevalencia de la justicia material sobre la formal, busca la auténtica verdad.
Notas esenciales
-No es un recurso, aunque así lo califique la LECrim. Se trata de un proceso nuevo e
independiente, incoado a través de una acción de impugnación autónoma, ya que se busca anular
una sentencia firme, por definición no susceptible de recurso.
-Tiene un marcado carácter de excepción, dado que supone un quebranto a la cosa juzgada y a
la seguridad jurídica; por ello es necesario que se evidencie la inocencia del reo respecto al hecho
que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria. La revisión resuelve el conflicto entre dos
derechos fundamentales: el de la verdad formal (seguridad jurídica, non bis in idem) y el de la
verdad o justicia material (art. 1 CE lo consagra como uno de los valores superiores de nuestro
ordenamiento).
-Sólo procede frente a resolución judicial penal que: se trate de una sentencia, sea firme (no
susceptible de recurso) y sea de contenido condenatorio.
-Su finalidad estriba en preservar la justicia material siendo un mecanismo que refuerza
derechos y principios como los de defensa, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.
2. Legitimación
Art. 955 LECrim: “el penado, y cuando éste haya fallecido, su cónyuge o quien haya mantenido
convivencia como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del
difunto y que se castigue en su caso al verdadero culpable”.
Art. 956 LECrim: el Ministerio de Justicia, previo expediente, puede ordenar a la Fiscalía del
TS su interposición. Es bastante censurable dado que el Ministerio Fiscal está sometido al
principio de legalidad no debiendo acatar órdenes del Poder Ejecutivo (separación de poderes).
Art 961 LECrim: El Fiscal General del Estado está legitimado para interponer la revisión de
oficio, sin necesidad de autorización previa. Lo cual en la práctica, dado que la revisión se ubica
exclusivamente en el TS y conforme al principio jerárquico del Ministerio Público, supone que
será el Fiscal del TS quien asumirá la representación del Fiscal General.
3. Competencia
Art. 57.1.1º LOPJ: Sala Segunda del TS.
4. Motivos de revisión: Art 954 LECrim
Este precepto está redactado en términos muy estrictos y por ello la jurisprudencia del TS ha
venido ensanchando y flexibilizando su aplicación para dar cobertura a aquellos casos en que la
sentencia es notoriamente injusta.
“1. Se podrá solicitar la revisión de las sentencias firmes en los casos siguientes:
a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme que haya valorado como
prueba un documento o testimonio declarados después falsos, la confesión del encausado
213
arrancada por violencia o coacción o cualquier otro hecho punible ejecutado por un tercero,
siempre que tales extremos resulten declarados por sentencia firme en procedimiento penal
seguido al efecto. No será exigible la sentencia condenatoria cuando el proceso penal iniciado
a tal fin sea archivado por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que
no suponga una valoración de fondo.
b) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el delito de prevaricación a
alguno de los magistrados o jueces intervinientes en virtud de alguna resolución recaída en el
proceso en el que recayera la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que el fallo hubiera sido
distinto.
c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes.
d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de

prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena
menos grave.
e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad
sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que
resulte contradictoria con la sentencia penal.
2. Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo la contradicción entre
los hechos declarados probados en la misma y los declarados probados en la sentencia firme
penal que, en su caso, se dicte.
3. Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno
de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su
naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo
que no sea mediante esta revisión.
En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para
interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la
sentencia del referido Tribunal.”
5. Procedimiento
Fases esenciales: promoción, interposición, sustanciación o juicio rescindente, decisión y, en su
caso, juicio rescisorio.
A. Promoción
Salvo que la acción sea interpuesta por el Ministerio Fiscal, la primera fase consiste en la solicitud
de autorización al TS para su interposición. Promoción por parte de los sujetos legitimados,
mediante escrito motivado, autorizado por abogado y procurador, dirigido a la Sala de lo Penal
del TS; que autorizará o denegara su interposición mediante auto, no recurrible, pudiendo
previamente realizar las diligencias oportunas.
Se busca el equilibiro entre los principios de tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.
B. Interposición
Autorizada la formalización del recurso, las partes deberán proceder a su interposición ante el TS
mediante escrito motivado en los 15 días siguientes.
214
Este trámite es redundante y sin sentido hoy día; antes se distinguía la legitimación para promover
y para interponer, correspondiendo esta última al MF en exclusiva. Tras la reforma operada por
la Ley 10/1992 están legitimadas las mismas partes para promover e interponer.
C. Sustanciación o juicio rescindente
Fase tendente a acreditar la concurrencia de los motivos admitidos como fundamento de la
revisión y si procede o no la rescisión de la sentencia firme de condena revisada.
La Sala 2ª del TS oirá al MF y a los penados, y seguirá los trámites establecidos para el recurso
de casación por infracción de Ley. La Sala, con o sin vista oral según se acuerde en cada caso,
dictará sentencia irrevocable (art. 959 LECrim).
D. Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria

Eventualmente, y sólo si se rescinde la sentencia impugnada se abre un nuevo proceso o juicio
rescisorio.
La sentencia estimatoria, tiene por principal efecto la rescisión de la sentencia impugnada,
pero también produce otros efectos materiales:
-La condena cumplida se computa en el caso de que se dicte nueva sentencia condenatoria.
-Si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, los previamente condenados (o sus
herederos) tendrán derecho a indemnización por daños y perjuicios por parte del Estado, sin
perjucio del derecho de éste a ejercitar la acción de repetición.
II. LA ANULACIÓN
1. Concepto, fundamento y naturaleza
Acción de impugnación específica con la que se interpone una pretensión de anulación de una
sentencia condenatoria firme, por incumplimiento de los requisitos legales para celebrar juicio
oral en ausencia del acusado. Art. 793 LECrim.
Fundamento: art. 24 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda
producirse indefensión. No puede justificarse resolución inaudita parte salvo incomparecencia
voluntaria o negligencia imputable a la parte que alega la indefensión.
Naturaleza jurídica: acción de impugnación autónoma, que sólo procede frente a sentencias
condenatorias firmes, no recurribles. No es pues un recurso pese a la denominación.
No se entra a enjuiciar el fondo material de la condena, lo que se solicita es la anulación de la
sentencia, por no ajustarse en su dictado al ordenamiento jurídico, y la devolución de la causa al
estado en que se encontraba para que se substancie y finalice conforme a derecho.
Opera nada más en supuestos de condena en contumacia, si el imputado no ha sido citado
personalmente no procede condena si no suspensión del procedimiento.
2. Resoluciones recurribles y competencia funcional
Como regla general sólo cabe impugnar en anulación las sentencias firmes de condena dictadas
por Juez de lo Penal, pues es quien ostenta la competencia objetiva para celebrar juicios en
ausencia.
La competencia funcional varía en función del órgano que haya dictado la sentencia impugnada:
-Sentencia dictada por Juez de lo Penal corresponde a la Audiencia Provincial.
215
-Sentencia dictada por Juzgado Central de lo Penal corresponde a la Audiencia Nacional.

-Sentencia dictada por AP o por la AN corresponde a la Sala Segunda del TS.
3. Motivos de impugnación
Pese a la dictio legis que equipara los requisitos y efectos de la anulación a los del recurso de
apelación, no existe tal correspondencia; la solicitud de anulación sólo cabe cuando se incumple
alguno de los requisitos legales para juzgar en ausencia (art. 786 LECrim):
a) que el acusado hubiera sido citado personalmente, en su domicilio o en la persona designada,
y hubiera sido advertido de la posibilidad de enjuiciar en ausencia
b) que el juicio oral en ausencia se haya celebrado, previa petición de parte acusadora y
previa audiencia de la defensa del reo ausente
c) que la pena solicitada no exceda de 2 años de privación de libertad o, si fuera de distinta
naturaleza, de 6 años
d) que el juez o tribunal estimen que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento en
audencia del acusado
e) que el acusado dejara de comparecer al juicio oral sin motivo legítimo
4. Procedimiento
El art. 793 LECrim remite al recurso de apelación en plazo, requisitos y efectos
A. Interposición
Mediante escrito motivado, con firma de Abogado y Procurador, presentado ante el órgano
a quo por el condenado en los 10 días siguientes a la notificación personal de la sentencia
(en cualquier momento en que comparezca o sea habido el condenado en ausencia).
En dicho escrito el condenado (único legitimado para interponer) ha de formular los motivos de
impugnación y solicitar las diligencias de prueba a cerca de los requisitos del juicio en ausencia.
B. Admisión y escrito de alegaciones de las demás partes
Admitido el recurso a trámite, el LAJ dará traslado a las demás partes para que, en el plazo
de 10 días, puedan presentar los escritos de alegaciones oportunos. El LAJ elevará en los dos
días siguientes a la Audiencia (excepcionalmente al TS) los autos originales con todos los escritos.
C. Sustanciación (juicio rescindente)
Recibidas las actuaciones el tribunal ad quem examinará y dictará sentencia en cinco días, si
medió vista, o diez, si no hubo. El objeto del juicio se limita a controlar si el tribunal
sentenciador ha respetado los requisitos legales del juicio en ausencia.
La estimación da lugar a la anulación de la sentencia condenatoria impugnada, ordenando el
tribunal que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba, para la celebración de
un nuevo juicio oral (juicio rescisorio), conservando su validez todos los actos cuyo contenido
sería idéntico pese a la falta cometida.
La desestimación no produce efecto jurídico alguno, pues la sentencia ya era firme y
ejecutable, restando nada más el cumplimiento de la pena aún no prescrita.
216
TEMA 29: LOS PROCESOS ESPECIALES (I). EL PROCESO PENAL DE MENORES

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Regulado en la LO 5/2000 sobre la responsabilidad penal de los menores (LORPM).
Es un proceso penal ordinario para determinar la responsabilidad penal de los menores de 18
años y mayores de 14. No pueden ser destinatarios de esta ley los menores de 14 años, en tal
caso el MF ha de remitir los tesminonios a la entidad pública de protección competente.
II. LAS FUNCIONES DEL JUEZ DE MENORES, DEL MF Y DE LOS EQUIPOS
TÉCNICOS
La característica más importante de este proceso es su finalidad, obtener la rehabilitación del

menor y solucionar el conflicto intersubjetivo entre el agresor y la víctima, (reinserción del
imputado y protección de la víctima). Para lograr estos objetivos, la LORPM:
-Redefine las funciones del Juez de Menores y del personal colaborador, fundamentalmente del
Ministerio Público, que ejercerá de “Director de la Instrucción”
-Consagra el principio de oportunidad en la persecución penal, pudiendo el MF desistir de la
incoación, obtener sobreseimiento o sustituir pena privativa de libertad por otra, si la naturaleza
del hecho (no violento), la personalidad del imputado y la pronta reparación del daño lo permiten.
No supone arbitrariedad, si no la consecución de los fines (reinserción y tutela) que hacen decaer
el interés público en la persecución penal.
1. El Juez de Menores
En la LORPM, el Juez de Menores no efectúa la instrucción, dicha función investigadora la
desempeña el MF. Se convierte en un “Juez de garantías”, le corresponde adoptar las
resoluciones limitativas de los derechos fundamentales (medida cautelar de internamiento,
declaración de secreto instructorio, apertura de jucio oral o sobreseimiento...), y por supuesto el
conocimiento del juicio oral y el dictado de la sentencia.
El Juez de Menores pasa a desempeñar, única y exclusivamente, la función de dictar actos
jurisdiccionales, en tanto que el Ministerio Fiscal le corresponde la realización de actos
policiales o de investigación.
2. El Ministerio Fiscal
Como “Director de la Instrucción” ha de practicar todos los actos instructorios para investigar
el hecho punible y la participación en él del menor; es decir, preparar el juicio oral o proponer al
Juez el sobreseimiento.
En el MF concurren dos roles, pero sucesivos: instruir el expediente de reforma y asumir la
acusación en el juicio oral. Ello exige que su actuación se rija por distintos principios en cada
fase: el de imparcialidad en la instrucción (consignando también las circunstancias favorables al
imputado) y el de defensa de la sociedad en el juicio oral.
Junto a estos clásicos roles, asume la función de mediador, consistente en contribuir a la obtención
de una rápida solución, tanto en el conflicto social existente entre el Estado y el imputado, cuanto
el intersubjetivo que enfrenta al ofensor con su víctima. Al MF le corresponde, con el auxilio de
los equipos técnicos, proponer al Juez la sanción que se adecue mejor al cumplimiento de los fines
del proceso, así como posibilitar una conciliación entre el imputado y perjudicado.
217
3. Los Equipos Técnicos

Son grupos de peritos especialistas en psicología, pedagogía o solciología que dependen y
asesoran al MF durante la instrucción del expediente. El MF requerirá al equipo técnico
informe expresivo de la personalidad, condiciones y circunstancias del menor de cara a proponer
las medidas más adecuadas para su reinserción. Puede ser un informe inicial o complementario,
si ya existe informe previo (siendo suficiente en este caso su actualización).
La LORPM (art. 27) también le otorga la iniciativa para lograr la conciliación con la víctima,
pudiendo sus propuestas llegar a condicionar la existencia misma del expediente.
III. LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Como todo proceso penal consta de tres fases diferenciadas (instrucción, fase intermedia y
jucio oral), si bien la LORPM les cambia la denominación por “expediente”, fase de
“alegaciones” y “audiencia”. Además la Fiscalía General del Estado ha diferenciado dentro de
la instrucción las “Diligencias Preliminares” y el “Expediente reformador”.
1. Las “diligencias preliminares”
Se inicia mediante denuncia y finaliza con un Decreto de archivo o con un Decreto de incoación
del expediente de reforma, y tiene por única finalidad comprobar la tipicidad del hecho y la
posibilidad de determinar un autor conocido. Puede infringir el principio de legalidad procesal
sustentado en el art. 1 LECrim.
2. Decreto de archivo por desistimiento
Regulado en el art. 18 LORPM, es uno de los dos casos de sobreseimiento directo efectuado
por el propio MF, (el otro supuesto se basa en la falta de tipicidad o de autor conocido, art. 16.2).
Las demás resoluciones de sobreseimiento las deberá dictar el Juez de Menores.
-Presupuestos objetivos: la imputación de un delito menos grave (art. 33 CP), sin violencia o
intimidación en las personas, o de un delito leve.
-Presupuestos subjetivos: inexistencia de reincidencia respecto a hechos de la misma
naturaleza.
Cumplidos estos presupuestos, el MF podrá dictar resolución de archivo que deberá estar
especialmente motivada y ser notificada a los ofendidos o perjudicados, y a la entidad
pública de protección de menores para que, en su caso, actúe en prevención de desamparo.
3. El expediente de reforma
Si la denuncia cumple con los presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor conocido
y no procede su desistimiento, el MF dictará “Decreto de incoación del expediente”, dando
cuenta al Juez de Menores y a las partes (menor imputado y perjudicado).
Pronunciado el Decreto comienza realmente la fase instructora por el MF, que incoará un
expediente por cada hecho (salvo hechos delictivos conexos). Practicará todos los actos de
investigación que no supongan limitación de derechos fundamentales.
Las diligencias están sometidas al principio contradictorio, por lo que defensa y acusación
tienen derecho a conocerlas (salvo declaración judicial de secreto), a proponerlas y a participar
en ellas.
218
Es especialmente relevante el informe preceptivo del equipo técnico de cara a proponer

medidas de reinserción, conciliación con la víctima o incluso sobreseimiento por motivos de
oportunidad.
El perjudicado puede personarse y ejercitar la acusación particular, instar la imposición de
medidas, tener vista de lo actuado, proponer actos de investigación, etc.
El expediente reformador puede finalizar mediante: Auto de sobreseimiento por
conciliación, Auto de sobreseimiento de LECrim o Decreto de conclusión del expediente
A) Auto de sobreseimiento por conciliación o reparación
Previsto conforme al principio de oportunidad en el art. 19 LORPM.

-Presupuestos objetivos: que el hecho punible atribuido sea menos grave o constitutivo de un
delito leve, sin violencia ni intimidación graves y no haya producido alteración del orden público
o revelado peligrosidad de su autor.
-Presupuestos subjetivos: voluntad de reinserción del imputado, manifestada en la reparación
de la víctima con la solicitud de su perdón o en el cumplimiento voluntario futuro de las medidas
rehabilitadoras (unido a la aceptación del perdon por el ofendido y la realización de las medidas).
-Presupuestos formales: mediación del equipo técnico, que informará al MF, quien solicitará
del Juez el sobreseimiento.
El sobreseimiento puede abarcar la responsabilidad civil, lo que dependerá de la actividad
transaccional de las partes.
Incluso sin el cumplimiento de todos los presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento por
razones de oportunidad si el equipo técnico lo informara conveniente en interés del menor,
(habiendo sido suficientemente reprochado a través de los trámites practicados o dado el tiempo
transcurrido desde la comisión de los hechos).
B) Decreto de conclusión del expediente de reforma
Practicados los actos instructorios (obligados interrogatorio del menor e informe del equipo
técnico), y si no fuera procedente el sobreseimiento conforme LECrim, el MF dictará “Decreto
de conclusión del expediente” con formulación de su escrito de acusación o de “alegaciones”. Lo
notificará a las partes personadas y remitirá el expediente y sus piezas de convicción al Juez de
Menores, comenzando la fase inteermedia o de “alegaciones”.
VI. LA FASE DE “ALEGACIONES”
Tiene como presupuesto el Decreto de conclusión del expediente y como objeto decidir el
juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o la apertura de la audiencia o juicio oral.
1. El sobreseimiento de la LECrim
Art. 30.4 LORPM: el MF podrá solicitar del Juez el sobreseimiento “por alguno de los motivos
previstos en la LECrim”. También puede hacerlo el Juez de oficio (art. 33.b), pese a los escritos
acusatorios de MF y acusación privada.
En esta fase del proceso, la LORPM sólo autoriza el sobreseimiento por los motivos tasados en
la LECrim, que responden al principio de legalidad.
2. La sentencia de conformidad
La LORPM contempla dos tipos de conformidad que, aunque conexas, son independientes:
219
A) La conformidad limitada
Art. 32 LORPM: cuando la sanción solicitada no conllevara privación de libertad y hubiere
conformidad del menor, de su Letrado y de los responsables civiles, el juez dictará sentencia sin
más trámite imponiendo la medida solicitada, no pudiendo dejar de dictarla ni sustituirla por
otra sin conformidad. No cabe en fase de alegaciones la conformidad a medidas de internamiento.
B) La conformidad ilimitada
Art. 36 LORPM: conformidad plena o allanamiento-confesión.
Al inicio del juicio oral (audiencia) el Juez preguntará al menor si reconoce la autoría de los
hechos y si está de acuerdo con las medidas solicitadas. En caso de conformidad, oídos Abogado
y responsables civiles, podrá dictar resolución de conformidad.
Esta conformidad puede alcanzar todo tipo de medidas y no es vinculante para el Juez, que
podrá dictaminar lo que estime conveniente, absolución incluida.
3. La apertura de la “audiencia”: las alegaciones
Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la vista de las alegaciones
del MF o de la acusación, dispondrá la apertura de la audiencia o juicio oral.
El proceso de menores también está presidido por el principio acusatorio, por lo que el
presupuesto para la apertura de juicio oral es la presentación de acusación por el MF y, en su
caso, por el acusador particular, de escrito de alegaciones o de acusación. Debe describirse el
hecho punible e identificarse a su presunto autor, que pasa a ser el acusado. A dicho escrito, el
MF y la acusación particular incorporarán la proposición de prueba.
Se trasladan los escritos de alegaciones del MF y del acusador particular a la defensa para que
conteste, debiendo comprender los mismos extremos contenidos en los escritos señalados.
También puede solicitar la ejecución como “prueba anticipada” de aquellas diligencias que,
pedidas en el expediente, hubiera denegado el MF y no pudieran practicarse en la audiencia.
Recibidos los escritos de alegaciones de acusación y defensa, el Juez dispondrá la admisión de
los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral con sus actos
preparatorios y dispondrá acerca de la publicidad de la audiencia.
V. EL JUICIO ORAL
1. Publicidad
La LORPM invierte los términos del principio de publicidad del juicio oral para proteger la
intimidad del menor y no dañar su reinserción. Prohíbe la asistencia de los medios de
comunicación, y faculta al Juez a decretar el secreto de la audiencia o, incluso, el abandono parcial
del menor de la misma.
2. Inicio de la sesiones
En el día y hora señalados comenzará la audiencia con la puesta en conocimiento de la
acusación (que efectúa el LAJ), preguntando el Juez al menor acusado acerca de la
conformidad. Si se allana a la pretensión, el Juez dictará la sentencia de conformidad que proceda
y, si sólo confesara los hechos, el juicio continuará en lo referente a la determinación de la medida
idónea.
220
3. La comparecencia previa
Finalizado el trámite de la conformidad, dispone la LORPM la apertura de una “comparecencia
previa”, similar a la prevista en la LECrim en el proceso abreviado. Finalidades: vulneración de
algún derecho fundamental, práctica de nuevas pruebas o la posibilidad de aplicar una
calificación o medida distintas de las solicitadas. No es una enumeración excluyente, al ser
supletoria la regulación del proceso abreviado (disp. final 1ª) caben también las cuestiones previas
o las causas de suspensión de la audiencia previstas en el art. 786.2 LECrim.
4. La práctica de la prueba, informes y última palabra
Finalizada la comparecencia previa se reanudará la audiencia para la práctica de la prueba
conforme a las reglas de la LECrim, pudiendo el perjudicado personado interrogar a todos los
intervinientes. Habra de oírse, como prueba pericial necesaria, el informe del equipo técnico
sobre las circunstancias del menor.
Concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra al MF, después a los
acusadores particulares y finalmente a la defensa, para que le informen sobre la valoración de la
prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas. También oirá en su
caso al equipo técnico para que informe sobre la procedencia de las medidas propuestas.
Por último, el Juez oirá al menor, lo que no impide su interrogatorio previo si no que respeta
escrupulosamente el derecho a la última palabra. Cumplido dicho trámite, declarará la causa
vista para sentencia, que se publicará en el plazo máximo de cinco días. La LORPM autoriza al
Juez a adelantar “in voce” el fallo, y disponer la suspensión de la ejecución del fallo en la misma
sentencia o en auto motivado. (Arts. 39.1 y 40 LORPM).
VI. LOS RECURSOS
Dado que la instrucción la realiza el MF hay que distinguir los medios de impugnación contra las
resoluciones del MF, de los del Juez de Menores.
1. Los decretos del Ministerio Fiscal
Contra los Decretos del MF durante la instrucción no cabe en principio recurso alguno.
El Decreto de archivo (por no incoación o por desistimiento de la misma) tiene pleno efecto de
cosa juzgada, sin perjuicio del ejercicio de acción civil, disciplinaria o penal contra el MF.
Otros Decretos del MF son controlables a posteriori, como los de rechazo de las diligencias
solicitadas por las partes, pudiendo repetir su petición ante el Juez de Menores.
Las demás solicitudes del MF (de archivo por conciliación, de sobreseimiento, de internamiento
provisional y demás medidas limitativas) no pueden ser impugnadas directamente por tratarse
de actos de postulación. Hay que esperar la oportuna resolución judicial para poder recurrir.
2. Las resoluciones del Juez de Menores
Contra providencias y autos de los Jueces de Menores cabe recurso de reforma y, contra esta
resolución, recurso de apelación ante la AP.
También cabe recurso de apelación contra los autos que pongan fin al procedimiento. Contra
los demás autos no cabe apelación pero ha de admitirse el recurso de suplica.
Contra las sentencias de los Juzgados de Menores cabe recurso de apelación ante la AP en
plazo de cinco días. Apelación oral restringida a las pruebas admitidas que no pudieron
practicarse.
221
Contra autos y sentencias del Juzgado Central de Menores de la AN cabe recurso de apelación
ante la Sala de lo Penal de la AN.
Contra las sentencias dictadas en apelación por las AP y por la AN, cuando se impusiere una
de las medidas recogidas en el art. 10 LORPM, cabe recurso de casación ante la Sala de lo
Penal del TS, sin que ello suspenda la firmeza de la sentencia.
VII. BREVE REFERENCIA A LA ACCIÓN CIVIL
1. Iniciación
Incoado expediente por el MF, ordenará el Juez apertura simultánea de una pieza separada de
responsabilidad civil, notificando el LAJ a los perjudicados de su derecho a ser parte.

2. Legitimación
A) Activa
El perjudicado, que ha de ejercitar la acción ofrecida por el Juez de Menores en el plazo de un
mes.
El MF en tanto “sustituto procesal” del perjudicado (art. 108 LECrim). Habrá de ejercitarla
obligatoriamente si el perjudicado no comparece en la pieza o no reserva o renuncia a la acción.
B) Pasiva
Ex art. 61.3 LORPM, responderán de los daños y perjuicios causados: el menor (de 14 a 18)
responsable de los hechos punibles y, solidariamente, sus padres, tutores, acogedores y
guardadores legales o de hecho, por este orden. Si no hubieran favorecido la conducta del menor
con dolo o negligencia grave podrá el Juez moderar su responsabilidad. Se trata pues de
responsabilidad objetiva, ajena a la noción de culpa civil, facultado el Juez para reducir pero no
para exonerar de responsabilidad.
3. Procedimiento
Incoado expediente por el MF, ordenará el Juez la apertura de la pieza y notifica el LAJ a los
perjudicados de su derecho a ser parte. Si el perjudicado no se reserva el ejercicio de la acción
civil, determinará el Juez los demandados civiles, que seran notificados por el LAJ.
Una vez personados, resolverá el Juez sobre su condición de partes, continuándose el
procedimiento por las reglas generales de la LECrim: tramitación conjunta con la acción
penal (salvo reserva o renuncia) y pleno efecto de cosa juzgada.
222
TEMA 30: LOS PROCESOS ESPECIALES (II). LOS JUICIOS RÁPIDOS

I. CONCEPTO Y NATURALEZA
Regulado en los arts. 795 a 803 LECrim, es un proceso penal especial aplicable a los delitos
flagrantes o de instrucción sencilla, en los que su autor sea detenido o esté a disposición de
la autoridad judicial, incoado mediante atestado y concentrada la instrucción en el Juzgado
de Guardia, de modo que permita la inmediata conformidad del acusado o la celebración del
juicio oral ante el Juez de lo Penal en un plazo no superior a 15 días.
Los principios más relevantes de este procedimiento especial son los de oralidad, inmediación
y concentración del procedimiento.
Atendiendo a la naturaleza de su objeto este procedimiento se considera “especial”, pero

teniendo en cuenta la regulación y el abundante uso de este proceso en los Juzgados de
Instrucción, tiene clara vocación de convertirse en la práctica en un proceso “ordinario”.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se aplica a las infracciones punibles en las que concurran las siguientes circunstancias:
1. Criterio formal
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial, por el que se haya detenido
a una persona y haya sido puesta a disposición judicial, o que, sin detenerla, se le haya citado
para comparecer ante el Juzgado de Guardia como denunciado en el atestado policial.
2. Criterio cuantitativo material
Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir, castigados con
pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualquier otra pena o penas,
que no excedan de 10 años, cualquiera que sea su cuantía.
Además del cumplimiento de estos presupuestos procesales, es necesario que concurra cualquiera
de los supuestos previstos en el art. 795 LECrim: que se trate de delitos flagrantes, que se
encuentre el hecho comprendido en el listado del art. 795.2 LECrim, o que se trate de un hecho
punible cuya instrucción se presuma sencilla. A ello hay que añadir que no sea procedente
acordar el secreto de las actuaciones (art. 302).
III. LA “PREINSTRUCCIÓN” DE LA POLICÍA JUDICIAL
La actuación de la Policía Judicial es esencial en los juicios rápidos:
-su actuación inicial, a través del atestado, es presupuesto básico para su incoación
-la instrucción, concentrada ante el Juzgado de Guardia, requiere de su actuación inmediata
para la práctica de determinadas diligencias.
1. Plazo para la práctica de las diligencias policiales
La Policía Judicial debe concluir las diligencias en el tiempo imprescindible y, en todo caso,
durante el plazo de la detención, si la hubiere. Excepción: si el imputado no hubiera sido
detenido, ni localizado, se podrá retener la realización de tales diligencias, máximo de cinco
días.
2. Actuaciones asistenciales
La Policía Judicial está facultada para solicitar, del facultativo o personal sanitario que atendiese
al ofendido, copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado
223
policial. Esta copia acreditará, en todo caso, la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y
hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones apreciadas, por lo que puede ostentar el
carácter de prueba documental preconstituida.
3. Actuaciones relativas al derecho de defensa
La LECrim, que establece la “irrenunciabilidad” del derecho de asistencia técnica, obliga a la
policía a informar a la persona que se le atribuya el hecho, del derecho que le asiste de
comparecer ante el Juzgado de Guardia asistido de abogado. Si no lo hiciere se le asignará
abogado de oficio.
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en conocimiento de la
defensa el atestado.
4. Actos de citación
Son los emplazamientos que, por imperativo de la LECrim, debe realizar la policía judicial a:
-el denunciado en el atestado policial, no detenido
-testigos, ofendidos y perjudicados
-aseguradoras, responsables y perjudicados
Tales citaciones ha de realizarse coordinadamente con el Juzgado de guardia y cabe la
posibilidad de efectuarlas verbalmente por razones de urgencia.
5. Diligencias periciales
La policía judicial está la obligada a colaborar o incluso, excepcionalmente, practicar por sí
misma los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas, dado que los análisis
han de estar listos antes del día y hora en que estén citadas las personas señaladas. Sin perjuicio
del debido control judicial de tal análisis.
VI. LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LA INSTRUCCIÓN CONCENTRADA
ANTE EL JUZGADO DE GUARDIA
Recibido el atestado, el Juez de Guardia incoará, si procede, Diligencias Urgentes. En esta
primera calificación del objeto procesal, el Juez solo deberá tener en cuenta si concurren o no
los presupuestos del ámbito de aplicación (art. 795 LECrim). En tal caso, el Juez
necesariamente deberá proceder a la incoación del procedimiento de enjuiciamiento inmediato
mediante auto de incoación de Diligencias Urgentes, contra el que no cabe recurso alguno, y
sin que pueda realizar otro tipo de valoración.
Incoado el procedimiento, el Juez de Guardia debe practicar los actos de prueba sumarial
anticipada (que se grabarán en video), y determinadas diligencias (obligatorias y facultativas).
La defensa tiene derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez permitirle el
conocimiento del atestado y de todas las actuaciones que realice.
1. Diligencias obligatorias
Los actos procesales que necesariamente deberá siempre practicar el Juez de Guardia son:
A) La aportación de los antecedentes penales
El Juez recabará los antecedentes penales del detenido o imputado por el medio más rápido dado
que son esenciales para la correcta calificación jurídica del hecho (determinar la extensión de
la pena, o la aplicación o no de la agravante de reincidencia), así como para acordar o no la
224
suspensión de la ejecución (teniendo en cuenta la posibilidad de conformidad inmediata del

imputado que implica este procedimiento).
B) La declaración del imputado
El Juez de Guardia tomará declaración al detenido puesto a disposición judicial o a la persona
que deba comparecer a la citación policial por haber sido imputada en el atestado. Si el imputado
no compareciera podrá el Juez cursar una orden de detención.
2. Diligencias facultativas
Son facultativas las demás diligencias que se contemplan en este procedimiento: declaraciones
de testigos, careos, infromes periciales y cualquier otra pertinente (la enumeración es

ejemplificativa).
El Juez de Guardia podrá disponerlas con dos limitaciones:
-Material: pertinencia, necesidad y utilidad de las mismas
-Temporal: deben efectuarse dentro del preclusivo plazo del servicio de guardia.
V. LA COMPARECENCIA EN LA FASE INTERMEDIA: LA AUDIENCIA
PRELIMINAR
1. Funciones
Practicadas las diligencias de instrucción, la LECrim establece una comparecencia de las partes
ante el Juez de Guardia con la que se inicia la fase intermedia. La competencia de la fase
intermedia no corresponde al órgano de enjuiciamiento (Juez de lo Penal), sino al propio Juez
de Instrucción en funciones de guardia; un acierto que robustece la imparcialidad del Juez de
lo Penal.
En este proceso especial la fase intermedia transcurre de forma oral en aras a la rapidez
procedimental y el legislador ha incrementado notablemente las funciones del Juez de Instrucción.
El Juez de Guardia, dentro de esta fase, deberá realizar cronológicamente los siguientes
cometidos:
1º Decidir acerca del procedimiento adecuado: Ratificar las Diligencias Urgentes, convertirlas
en Previas o adoptar otras decisiones(archivo, reenvío al juicio por delito leve, a la Jurisdicción
militar o al proceso de menores)
2º Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas cautelares y destino de las piezas de
convicción
3º Resolver sobre la petición de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, instando en este
caso a las partes para que formalicen defensa y acusación
4º Aceptar la conformidad propuesta
2. Plazo
Tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia debe efectuarse dentro del
preclusivo plazo de duración del servicio de guardia, a cuyo término debe el Juez haber
pronunciado alguna de las soluciones enumeradas.
3. Forma
Los arts. 798 y 800 LECrim consagra el principio de oralidad: “oirá a las partes personadas
y al Ministerio Fiscal”, sin perjuicio de que las actuaciones habrán de documentarse.
225
4. Contenido
El art. 798 LECrim prevé un doble contenido respecto a la intervención de las partes en esta
comparecencia:
1- Han de instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no del procedimiento
2- Han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares frente al imputado
y responsable civil, si bien esta decisión se traslada al momento inmediatamente posterior a la
resolución sobre la peticiñon de apertura del juicio oral.
Dicho acto debe comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer
oralmente sus alegaciones sobre el procedimiento adecuado (a cerca del estado de la

instrucción, diligencias, actos de investigación, posibles resoluciones a adoptar). El Juez otorgará
la palabra primero al MF, a continuación a la acusación personada, si la hubiese, y finalmente a
la defensa.
5. Resolución judicial
Tras oír las alegaciones de las partes, el Juez de Guardia debe pronunciarse sobre la continuación
o no del procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre las medidas
cautelares instadas por las acusaciones.
En cualquier caso, este “auto de imputación” deberá contener los requisitos señalados en la
LECrim: la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona o personas
a la que se le imputan.
VI. LA PREPARACIÓN Y APERTURA DEL JUICIO ORAL
Tras la comparecencia, el Juez de Guardia debe dictar, previa audiencia de las partes, el auto
en el que -considerando suficientes las diligencias practicadas- ordena la continuación del
procedimiento por los trámites del enjuiciamiento inmediato o juicio rápido. En el mismo
acto oirá al MF y a las partes personadas sobre la apertura del juicio oral o el sobresimiento,
aunque la petición de sobreseimiento que realizasen no vincula al Juez necesariamente.
Solicitada por el Ministerio Fiscal o la parte acusadora la apertura del juicio oral, y estimando
el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo mediante auto motivado, que se dictará en
forma oral y se documentará en el acta. Esta resolución no será susceptible de recurso alguno.
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el Juez de Guardia, la LECrim establece un
doble cauce procesal, según exista o no acusación particular.
1. Supuesto de que no exista acusación particular
En la mayoría de casos no hay acusación particular, la LECrim dispone que el MF presentará
escrito de acusación o la formulará oralmente. De no hacerlo al acordar la apertura del juicio
oral, el Juez requerirá inmediatamente a su superior jerárquico para que, en el plazo de dos
días, presente el escrito que proceda. Si tampoco lo presentase, se entenderá que no pide la
apertura del Jucio Oral y que considera procedente el sobreseimiento libre. Supone un efecto
preclusivo pues conlleva el abandono de la pretensión punitiva por razones de “oportunidad”
2. Supuesto de que exista acusación particular
En el caso que exista acusación particular personada y que se hubiera solicitado y acordado la
apertura del juicio oral, el Juez de Guardia emplazará en el acto de comparecencia al acusador
y al MF a que presenten sus escritos de acusación dentro del plazo improrrogable de dos días.
Se abandona la modalidad de acusación oral.
226
3. El escrito de defensa
Se establece una doble regulación para el escrito de defensa, según exista en la causa acusación
pública y particular, o solo acusación pública.
Si no hubiera acusación particular y el MF hubiera presentado acusación, la defensa puede
realizar alguna de estas tres posibilidades procesales en la misma comparecencia:
a) Prestar su conformidad “premiada”, siempre que concurran los requisitos: el Juez de
Guardia dictará sentencia de conformidad, decidirá a cerca de la suspensión o no de la
ejecución y remitirá las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su ejecución.
b) Presentar inmediatamente su escrito de defensa o formularlo oralmente

c) Pedir un plazo de cinco días para la presentación del escrito de defensa: su concesión no
es potestativa, sino obligatoria para el Juez (conforme a los Tratados internacionales en materia
de Derechos Humanos y a la propia LECrim). En este caso la contestación ha de ser
obligatoriamente en forma escrita y no cabe conformidad “premiada”, sólo la ordinaria ante
el Juez de lo Penal (a la más alta petición de pena, sin posibilidad de rebaja alguna).
4. El señalamiento
El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse por el LAJ del Juez de Guardia en la fecha
más próxima posible y como límite máximo en 15 días, de acuerdo con el Juzgado de lo
Penal en los días y horas predeterminados.
Además el LAJ debe realizar las citaciones propuestas por las partes. Las interesadas por el
MF se harán en el acto por el Juez, en la medida de lo posible. Respecto a las demás proposiciones
de prueba citará a los testigos y peritos propuestos por las partes, caso de no realizar las
citaciones habrá de realizarlas el Juez de lo Penal.
VII. LA CONFORMIDAD “PREMIADA” DEL ARTÍCULO 801 LECRIM
1. Competencia
La competencia para dictar una sentencia de conformidad premiada corresponde al Juez de
Instrucción cuando se adopte en el seno de unas Diligencias Previas, o al Juez de Guardia en
el supuesto que la conformidad suceda dentro de unas Diligencias Urgentesde los juicios
rápidos.
2. Presupuestos
Para que el denunciado pueda prestar su conformidad “premiada” es necesario el cumplimiento
de determinados presupuestos, formales o procesales y materiales.
A) Requisitos formales
A la conformidad premiada se puede llegar a través de dos vías procesales:
-Si se han incoado unas Diligencias Previas y el investigado asistido por Abogado hubiese
reconocido los hechos constitutivos de delito con pena dentro de los límites previstos, en
presencia judicial, el Juez convocará al MF y a las partes a fin que manifiesten si formulan escrito
de acusación con la conformidad del acusado.
El órgano competente para esta conformidad es el propio Juez de Instrucción que esté conociendo
de las Diligencias Previas. Así, si las partes presentan escritos de acusación en los que el imputado
ha reconocido la comisión del hecho y acepta el cumplimiento voluntario de la mayor pena
propuesta por las partes acusadoras, cumpliéndose además los requisitos materiales, el Juez de
227
Instrucción transformará las Diligencias Previas en Diligencias Urgentes y procederá a dictar

sentencia de conformidad.
-Si se han incoado las Diligencias Urgentes, la conformidad ha de suceder ante el Juez de
Guardia y en el seno de la comparecencia. Requiere la previa petición y adopción del auto de
apertura del juicio oral, y el acusado podrá, a la vista de la acusación formulada, prestar en el acto
conformidad.
B) Requisitos materiales
Únicamente puede ser aplicada ante la acusación de un delito menos grave, que no haya
lesionado bienes jurídicos muy relevantes y cuya ausencia de violencia y reproche social permita
la resocialización del acusado. La LECrim requiere por ello que los hechos sean calificados como
delito con pena de hasta 3 años de prisión, con pena distinta de hasta 10 años o con multa de
cualquier cuantía. Además, caso de pena privativa de libertad, la pena o la suma de las penas
solicitadas no puede superar, reducida en un tercio, los dos años de prisión.
El Juez de Guardia dictará oralmente sentencia de conformidad imponiendo la pena
solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga pena inferior al límite previsto en el CP, y
podrá acordar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (dado el límite
de 2 años del CP para la suspensión de la pena impuesta).
VIII. EL JUICIO ORAL EN LOS “JUICIOS RÁPIDOS”
La regulación del juicio oral es la misma que para el procedimiento abreviado ordinario (arts.
786 a 788 LECrim), con algunas especialidades derivadas de la necesidad de celeridad:
a) El plazo para dictar sentencia es de tres días
b) En caso de suspensión, se deberá señalar su celebración en el plazo más breve posible y, en
todo caso, dentro de los 15 días siguientes.
IX. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos sólo cabe
plantear el recurso ordinario de apelación, que se sustanciará según lo previsto en los arts. 790
a 793 LECrim, con una reducción de plazos.
228
Lección 31 LOS PROCESOS PENALES ESPECIALES (III). EL PROCESO ANTE EL

JURADO
I. SISTEMA DE FUENTES
El proceso ante el Jurado se rige por:

1. LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ)
2. LECrim de aplicación supletoria (art. 24.2 LOTJ) que contiene dos conjuntos normativos
al respecto:
a. Las normas del proceso o sumario ordinario para delitos muy graves
b. Las del Título III referente al proceso abreviado.
II. COMPETENCIA OBJETIVA
La regulación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, se encuentra en el art. 1 LOTJ,
agrupados en criterios positivos de delimitación de la competencia (apdo. 1 y 2); y en criterio
negativo de exclusión de la competencia (apdo. 3), referido a los «delitos cuyo enjuiciamiento
venga atribuido a la Audiencia Nacional y aquellos cuya competencia haya sido asumida por la
Fiscalía Europea».  OJO, no estaba incluido en el libro y se modificó por la disposición final
3 de la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio.
1. La competencia teórica  art. 1.1 LOTJ

El número primero del art. 1 LOPTJ manifiestamente se ha inclinado por un listado en la
delimitación de la competencia (a.b.c.d) y, así, los delitos expresamente atribuidos al
conocimiento del Jurado son susceptibles de ser sistematizados en:
a) Delitos muy graves (contra las personas y la vida humana)
b) Delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus cargos
c) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales (delitos contra el honor,
la intimidad, el domicilio y la libertad)
d) Delitos contra el patrimonio social colectivo y el incumplimiento de deberes cívicos
esenciales (omisión del deber de socorro)
2. La competencia real  art. 1.2 LOTJ

De la sistematización anterior como una «declaración de principios», el legislador somete al TJ a
unos pocos conocimientos de delitos tipificados en el Código Penal, basándose en la propia
desconfianza del legislador hacia el éxito en el funcionamiento del modelo anglosajón de jurado
instaurado, que lo hace inadecuado para el tratamiento de delitos que, pudieran contener
elementos de valoración jurídica independiente.
Así, la delimitación de la competencia objetiva del TJ queda reducida:
a) Muy graves: los homicidios de los arts. 138-140 CP
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: tan sólo los delitos
de allanamiento de morada arts. 202 y 204 CP y las amenazas del art. 169.1º CP.
229
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la

omisión del deber de socorro de los arts. 195 y 196 CP.
d) Delitos cometidos por funcionarios: únicamente la infidelidad en la custodia de presos
(art. 471) y de documentos (arts. 413-415), el cohecho (arts. 419-426) y algunos delitos
de malversación de caudales públicos contemplados en los arts. 432-434, los delitos de
fraude, exacción ilegal (arts. 436-438), negociación prohibida (arts. 439-440) y tráfico de
influencias, previstos en los arts. 428-430 del CP.
3. Tratamiento procesal
La competencia objetiva, en tanto que constituye un auténtico presupuesto procesal, ha de ser

examinada de oficio por el propio Juez de Instrucción, quien, cuando dentro de unas
diligencias previas alcance el convencimiento de que alguno de los hechos punibles instruidos
pertenece a la competencia objetiva del Jurado, habrá de reconvertir el procedimiento en el
ordinario del TJ (art. 24.1 LOTJ). También las partes pueden instar el cambio de
procedimiento o de órgano jurisdiccional al término de la audiencia para concretar la imputación,
en los escritos de calificación o como «cuestión previa» «a limine» del juicio oral.
III. LA FASE INSTRUCTORA
La fase instructora está orientada a fortalecer la imparcialidad y los poderes del Juez en la
calificación de la notitia criminis y en la conformación del objeto procesal, en la conversión
de la imputación judicial en imputación de parte y la traslación de aquella a la culminación del
sumario.
1. Incoación
Tres son las especialidades que ofrece la incoación de este proceso:
1. Necesaria incoación a instancia de parte (con exclusión de la iniciación de oficio),
2. Iniciación dentro de una instrucción en curso
3. Valoración del hecho con arreglo a la doctrina del hecho natural
Aunque la Ley no lo diga, la resolución en cuya virtud el Juez disponga la incoación del
procedimiento del TJ habrá de revestir la forma de auto.
2. La audiencia para la concreción de la imputación

Una vez «reconvertido» el procedimiento penal, mediante el referido auto, el Juez de instrucción
lo notificará a todas las partes penales con una orden de citación de comparecencia para
efectuar la audiencia para la concreción de la imputación (art. 25 LOTJ).
3. El auto de confirmación o de sobreseimiento

Finalizada la audiencia y oídas las partes, el Juez de Instrucción decidirá:
1. La continuación del procedimiento
2. El sobreseimiento, si hubiere causa para ello, (arts. 637 o 641 de la LECrim)
3. Dictar un auto de cambio de procedimiento, si estimara que no es aplicable el del Jurado.
230
4. Práctica de diligencias
Confirmado el auto de iniciación del procedimiento del jurado, y con independencia de las
diligencias con anterioridad practicadas en las diligencias previas o del sumario, el Juez de
Instrucción podrá practicar nuevas diligencias, a instancia de parte o de oficio. Las
características más sobresalientes de estas diligencias son dos:
1. La concentración de su práctica en la audiencia preliminar, para la cual el art. 27.1 LOTJ
tan sólo autoriza a celebrar las «irrepetibles» o de carácter urgente.
2. La limitación de las diligencias de oficio a las dirigidas «a la comprobación del hecho
delimitado por las partes acusadoras en la audiencia para la concreción de la imputación)y
respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras.
IV. LA FASE INTERMEDIA
La fase intermedia del procedimiento del jurado ha secundado el modelo del proceso abreviado
que concentra en un solo acto la petición de apertura del juicio oral, la formalización de la
pretensión penal (art. 29.1 LOTJ) y otorga el conocimiento de la fase intermedia al propio Juez
de Instrucción, posibilitando una mayor imparcialidad del TJ, encargado de conocer del juicio
oral.
La innovación más importante de la LO 5/1995 ha consistido en introducir el principio de
oralidad mediante la creación de una audiencia preliminar.
1. Los escritos de calificación provisional

La LO 5/1995 denomina «escritos de calificación» a los de acusación del abreviado.
Normalmente, la función de tales escritos consiste en solicitar simultáneamente la apertura del
juicio oral y determinar su objeto (art. 29.1 LOTJ), así como el tema de la prueba. Pero en el
proceso ante el TJ, consistente en deducir, con toda su amplitud, la pretensión penal.
Con esta importante singularidad los escritos de calificación de este procedimiento cumplen con
similar función a sus homónimos del proceso ordinario para delitos muy graves o al escrito de
acusación del abreviado, por lo que se remite al art. 650 LECrim (art. 29.1 LOTJ) en todo lo
referente a los requisitos materiales y formales que han de observar tales actos de
postulación, a los que hay que incorporar:
1. La solicitud de práctica de diligencias complementarias para su práctica en la
audiencia preliminar (art. 29.4
2. La petición de cambio de procedimiento o de competencia del órgano de
enjuiciamiento (art. 29.5 LOTJ).
Como requisitos específicos de la defensa cabe señalar la posibilidad de practicar la conformidad

y la de manifestar la renuncia a la celebración de la audiencia preliminar (art. 30.2 LOTJ).
2. La audiencia preliminar
Presentado el escrito de calificación de la defensa y siempre que la defensa de todos los acusados
no se haya conformado o manifestado al Juez su renuncia, señalará éste «el día más próximo
posible para audiencia preliminar de las partes» (art. 30.1 LOTJ).
231
La audiencia preliminar constituye el acto más importante de la fase intermedia. Se trata de

un acto procesal que, informado por los principios de oralidad e inmediación judicial, asume
una doble función:
1. Practicar diligencias
2. Adoptar el Juez alguna de las siguientes soluciones en función del resultado evidenciado
por los informes de las partes:
a. Práctica de oficio de alguna diligencia complementaria (art. 32.3 LOTJ)
b. Auto de sobreseimiento (art. 32.1 y 2 LOTJ)
c. Cambio de procedimiento (art. 32.4 LOTJ)
d. Auto de apertura del juicio oral (arts. 32.1 y 33 LOTJ).
3. El auto de «reenvío» a juicio y el testimonio de la prueba sumarial

Recogido en el art. 33 LOTJ, se indica que el auto que decrete la apertura del juicio oral
determinará
1. El hecho punible determinado en la acusación
2. Los acusados
3. La fundamentación de la decisión de la apertura del juicio
4. El órgano competente para el enjuiciamiento, al que emplazará dentro de los quince
días siguientes a todas las partes (art. 35.1).
A dicho auto habrá de adjuntar el Juez el testimonio de (art. 34 LOTJ):

1. Escritos de calificación
2. Diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en el juicio oral (prueba
documental preconstituida y anticipada).
3. Auto de apertura
V. EL JUICIO ORAL
El Juicio Oral ante el Tribunal del Jurado comienza con el auto del Juez de instrucción de
reenvío a juicio y finaliza mediante sentencia.
1. Actos preparatorios
A) Cuestiones previas
En el plazo de quince días para la personación, también pueden las partes plantear «a limine»
determinados presupuestos y excepciones procesales, siempre dentro de dicho plazo. A través
de él, pueden plantear no sólo todas las cuestiones del art. 666 LECrim, sino también
1. Modificar objetiva y subjetivamente la imputación judicial plasmada en el auto de
apertura del juicio
2. Alegar la vulneración de derechos fundamentales dentro de la instrucción
3. Impugnar la prueba propuesta por la contraparte y proponer nuevos medios de prueba.
El procedimiento para dilucidar tales cuestiones es el mismo que el de los artículos de previo
pronunciamiento, al que expresamente se remite el art. 36.2 LOTJ.
232
B) El auto de hechos justiciables

Personadas las partes y resueltas, en su caso, las cuestiones propuestas, el Magistrado que vaya a
presidir el Tribunal del Jurado dictará auto delimitando el «hecho o hechos justiciables» (con
determinación de su calificación y de los hechos constitutivos del grado de ejecución y de
participación del acusado), procediendo asimismo a resolver sobre la admisibilidad y
pertinencia de todos los medios de prueba propuestos, tanto los solicitados en el escrito de
calificación, como los propuestos al amparo del art. 36.1.e) LOTJ.
En dicho auto el Magistrado-Presidente efectuará el señalamiento de la vista del juicio oral,
mandando efectuar las citaciones oportunas.
2. La celebración del juicio oral

A) Normas generales
Tras el juramento o promesa de los designados para actuar como jurados se dará comienzo a la
celebración del juicio oral, siguiendo lo dispuesto en los arts. 680 y ss LECrim.
Todas las normas del Título III del Libro 2º de la LECrim son de aplicación (art. 24.2 y. 42.1
LOTJ). En particular las de publicidad de los debates (la decisión de celebrarse a «puerta
cerrada» corresponde exclusivamente al Magistrado (art. 43 LOTJ)); facultades del Presidente
sobre policía de vistas, de intervención en la prueba, o el denominado «derecho de pregunta»
que corresponde siempre al Presidente, así como la suspensión del juicio oral por las causas
genéricas de la LECrim (art. 47 LOTJ) o por las específicas de «disolución del jurado
anticipada» por estimar que no existe suficiente prueba de cargo (art. 49 LOTJ).
Dicho Magistrado tiene facultades para decidir acerca de la celebración del juicio oral en ausencia
de alguno de los acusados (art. 44 LOTJ), formular instrucciones al Jurado (art. 54 LOTJ), ilustrar
y despejarle sus dudas jurídicas (art. 57 LOTJ), así como para confeccionar el tema esencial del
veredicto (art. 52 LOTJ).
B) Práctica de la prueba
El juicio comienza mediante la lectura por el LAJ de los escritos de calificación. A
continuación, el Magistrado-Presidente abrirá un turno de alegaciones para que las partes
expongan con claridad a los jurados el objeto del proceso y la finalidad de la prueba, pudiendo
asimismo solicitar la práctica de nuevas pruebas (art. 45 LOTJ).
Finalizados tales informes, el Presidente dispondrá la práctica de la totalidad de los medios
probatorios propuestos, comenzando por la declaración del acusado y en la forma prevista en
los arts. 683 y ss. de la LECrim .
Rige también la regla del examen de oficio de la prueba documental con una importante
limitación y es que, tal examen habrá de ceñirse a las piezas y prueba documental remitida por el
Juez de Instrucción. A fin de estimular la inmediación, se prohíbe la lectura de las declaraciones
del acusado, testigo e informe de los peritos.
C) Informes, conclusiones, conformidad y desistimiento

Terminada la ejecución de la prueba tienen lugar los informes y, tras ellos, las conclusiones, en
las que las partes pueden elevarlas a definitivas o modificar la calificación y la petición de
pena sobre el mismo hecho justiciable.
233
Puede la defensa, bien solicitar y obtener del Magistrado-Presidente que disuelva el jurado si
estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena
del acusado, bien conformarse en este estadio con la petición de pena más alta solicitada por la
acusación.
Asimismo, contempla la Ley expresamente el fenómeno de «retirada de la acusación», bajo la
forma del desistimiento de la pretensión penal que ha de ocasionar el pronunciamiento de una
sentencia absolutoria y de fondo (art. 51 LOTJ).
D) El objeto del veredicto

Una vez finalizado el juicio oral, tras conceder el Presidente el uso de la «última palabra» al
acusado, por el mismo se confeccionará el «objeto del veredicto» en el que se determinará los
hechos alegados por las partes y que el Jurado habrá de declarar como probados (art. 52.1.a
LOTJ).
Dicha declaración de hechos probados habrá de contener, con imparcialidad, tanto los hechos
principales de la acusación, como los de la defensa, los determinantes de causas de exención y
de modificación de la responsabilidad penal, el grado de ejecución y participación y,
finalmente, precisará el hecho delictivo por el que el acusado habrá de ser declarado culpable o
inocente.
Efectuará tantos objetos de veredicto como hechos punibles o acusados existan. Asimismo, podrá
someter al jurado la aplicación de los beneficios de la remisión condicional o la petición de indulto
(art. 52 LOTJ).
Elaborado el objeto del veredicto, lo someterá a alegación verbal de las partes, quienes podrán
formular las modificaciones que estimasen oportunas (art. 53 LOTJ). Tras dicha modificación, el
Magistrado-Presidente entregará, en audiencia pública, dicho objeto al Jurado.
E) Deliberación, veredicto y acta

A continuación, se retirará el Jurado a deliberar en el más absoluto secreto. La deliberación
transcurrirá con unidad de acto, tan sólo interrumpida por la facultad para solicitar las aclaraciones
a las dudas que se les pudiesen suscitar.
Todos los jurados están obligados a emitir su voto verbalmente, positivo o negativo, sin que
puedan abstenerse, sobre todos y cada uno de los temas propuestos por el Magistrado-Presidente
en su escrito delimitador del objeto del veredicto.
Se necesitan al menos, siete votos para obtener una decisión desfavorable, y cinco para que
pueda ser favorable para el acusado (art. 59.1 LOTJ). Finalmente se vota la declaración de
culpabilidad o inculpabilidad y, en su caso, la petición de la remisión o del indulto que ha de
respetar idéntico «quórum» de votación. Subsistirán tantas votaciones cuantos delitos o acusados
existan (art. 60 LOTJ).
Concluida la votación, el portavoz redacta un acta con los hechos probados y una sucinta
exposición de su motivación.
El Magistrado-Presidente dispondrá la lectura pública del veredicto por el portavoz u ordenar,
previa audiencia de las partes su devolución si concurriera alguna de las causas establecidas en
el art. 63 LOTJ (incongruencia omisiva, falta de «quórum» y pronunciamientos contradictorios).
Si, tras una tercera devolución, permaneciera sin subsanarse el vicio, ordenará la disolución del
234
Jurado y volverá a celebrarse el juicio oral con un nuevo Jurado, el que, si tampoco pudiera
emitir un válido veredicto, habrá de ocasionar una sentencia absolutoria (art. 65 LOTJ).
El veredicto puede ser de inculpabilidad o de culpabilidad:
1. Si fuera de ausencia de culpabilidad, el Magistrado-Presidente dictará en el acto («in
voce») sentencia absolutoria, ordenando, en su caso, la inmediata puesta en libertad del
acusado (art. 67 LOTJ).
2. Si fuere de culpabilidad, habrán de informar las partes sobre la pena o medida de
seguridad, así como acerca de los beneficios de la remisión o de la solicitud de indulto
(art. 68 LOTJ).
VII. LA SENTENCIA Y RECURSOS
La sentencia contendrá los requisitos comunes del art. 248.3 de la LOPJ, más los establecidos
en el art. 70.2 de la LOTJ.
El Magistrado-Presidente no puede disentir del veredicto en los hechos objetivo y subjetivo
declarados probados por los jurados, sólo podrá acordar la devolución del veredicto.
El acta de votación es el instrumento que utiliza el Magistrado Presidente para redactar la
sentencia. Constituye la base y punto de partida de la sentencia, en cuanto contiene la expresión
de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados
han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.
Las sentencias que se dicten por el Tribunal del Jurado son recurribles, primero ante las Salas
de lo Civil y de lo Penal de los TJS y, posteriormente, en casación ante la Sala segunda del TS.
235
Lección 32 LOS PROCESOS ESPECIALES (IV). EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE

DECRETO, POR INJURIAS Y CALUMNIAS, POR DELITOS COMETIDOS POR
MEDIOS O SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN Y EL ENJUICIAMIENTO DE
DIPUTADOS Y SENADORES
I. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO
1. Objeto procesal. Requisitos

El art. 803 bis a. LECrim determina el objeto de este proceso especial mediante la concurrencia
de criterios:
A) Formales
Se requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una investigación del MF, bien se
trate de la incoación de unas diligencias previas.
B) Subjetivos
1. Positivos
a. Que el delito esté castigado con pena de multa, trabajos en beneficio de la
comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pueda ser
suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código
Penal, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores
b. Que el MF entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o
trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
2. Negativo: Que no esté personada acusación popular o particular en la causa
C) Objetivos
Este procedimiento será siempre aplicable a los delitos menos graves castigados «con pena de
multa o con pena de prisión sustituible por multa, con o sin privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis a.1 LECrim).
A dicho objeto procesal puede todavía el MF, en su calidad de sustituto procesal del perjudicado,
ejercitar una acción civil, «ex» art. 108 LECrim «dirigida a la obtención de la restitución de la
cosa y la indemnización del perjuicio» (art. 803 bis b.2 LECrim). Y, si no ejercitara la acción
civil, habrá de concluir en que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en el proceso
civil correspondiente (arts. 110.II y 116.II LECrim).
2. Naturaleza jurídica
Estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la Autoridad judicial y que puede
finalizar por una sentencia de conformidad. De aquí que las normas que disciplinan este método
autocompositivo de solución de las controversias penales o de allanamiento a la pretensión penal
debieran ser de aplicación supletoria.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase instructora, una
propuesta de sanción a una pena no privativa de libertad, la cual, si es aceptada por el imputado
con el concurso de la voluntad de su Abogado, se convierte en una sentencia firme de condena.
236
3. El Decreto de propuesta de imposición de pena

Art. 803 bis c LECrim, cuando el MF estime la concurrencia de los requisitos determinantes del
objeto procesal anteriormente mencionados redactará el «Decreto de propuesta de imposición de
pena», el cual, de manera similar a un escrito de acusación, habrá de contener:
1. Identificación del investigado
2. Descripción del hecho punible
3. Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba existente
4. Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión
debe ser sustituida
5. Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá
proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de

privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un
tercio respecto de la legalmente prevista
6. Peticiones de restitución e indemnización, en su caso.
4. La homologación judicial del Decreto

Una vez presentado ante el Juzgado de instrucción competente, el Juez lo aceptará o denegará:
1. Denegación: Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto
2. Aceptación: Si constatada la concurrencia de todos los requisitos establecidos por el art.
803 bis a LECrim, estimara su procedencia, lo notificará al encausado, a quien citará de
comparecencia ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale. En dicha notificación
ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con un Abogado de su confianza o
reclamar la asistencia de un Abogado de oficio. La intervención del Abogado defensor,
sería preceptiva para la válida celebración de la comparecencia (art. 803 bis h.1 LECrim).
5. Oposición (al decreto de interposición de pena)

1. Tácita: Puede suceder
a. Mediante su sola incomparecencia
b. Mediante su comparecencia. pero sin la de su Letrado
2. Expresa: Cuando se rechace la propuesta del MF, «total o parcialmente en lo relativo a
las penas o a la restitución o indemnización», en cuyo caso «quedará la misma sin efecto»,
debiendo continuarse la fase instructora.
6. Aceptación
Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos el Juzgado
de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días
documentará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será
susceptible de recurso alguno (art. 803 bis i) LECrim).
La redacción del precepto es clara a la hora de convertir, por el hecho de la aceptación por el
imputado y su Abogado defensor de la propuesta de sanción, dicha propuesta en una sentencia
condenatoria firme, contra la cual no cabrá la interposición de recurso alguno, porque nadie
puede ir contra sus propios actos. Pero excepcionalmente puede la defensa ejercitar los
recursos, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente.
237
II. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS
El proceso especial para el enjuiciamiento de los delitos de injurias o calumnias cometidas por
los particulares es un proceso especial por razón de la materia (arts. 804-815).
1. Naturaleza
Nos encontramos ante un proceso ordinario con especialidades, razón por la cual no serán
necesariamente de aplicación las normas del sumario ordinario, sino del abreviado.
Dada la naturaleza privada de estos ilícitos penales, este proceso se encuentra regido por el
principio dispositivo, ya que sus características más relevantes son
1. Inicio del proceso a instancia de parte (si el ofendido no interpone su querella no se

iniciará de oficio el procedimiento (art. 215.1 CP))
2. Finalización anormal por el perdón del ofendido (art. 215.3 CP), la renuncia a la
acción penal (arts. 106.2 y 107 LECrim) y el abandono de la querella (art. 275
LECrim)
3. Está vedada la participación del MF
4. Regido por la congruencia civil, razón por la cual no puede el Juzgado de lo Penal
utilizar la tesis (art. 733.III LECrim), ni otorgar más de lo pedido, menos de lo
resistido, ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión penal y civil.
Nos encontramos, pues, ante un proceso civil «cum veste» penal, en el que la intervención de
la policía judicial se reduce a lo sumo a las diligencias policiales de prevención, si tales
funcionarios fueren requeridos expresamente para ello por el ofendido.
III. EL PROCEDIMIENTO POR DELITOS COMETIDOS POR MEDIOS O

SOPORTES MECÁNICOS DE DIFUSIÓN
Tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la condena penal y civil de
los autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios mecánicos de
publicación (art. 816 LECrim) y medios sonoros, fotográficos difundidos por radio, televisión,
cinematógrafo y similares (art. 823 bis LECrim), de entre los que cabe citar la telefonía móvil y
el Internet.
1. Naturaleza
Es un procedimiento ordinario con especialidades. Así, una injuria o calumnia cometida a
través de tales medios será enjuiciada a través de su procedimiento propio con la particularidad
de que, de un lado, por utilizar tales medios se presumirá cometida con publicidad y, de otro,
en dicho procedimiento se podrán solicitar y obtener las medidas provisionales.
2. Medidas provisionales: el secuestro y la orden de prohibición de difusión
A) El secuestro
El Juez o Tribunal acordará el secuestro como medida provisional (y no como medida cautelar
destinado a garantizar el cumplimiento de la sentencia) de los ejemplares del impreso o de la
estampa donde quiera que se hallaren y del molde de ésta (art. 816 LECrim,)
Mediante esta resolución se trata de asegurar el cuerpo del delito, pero, por otra, también se trata
de conjurar el peligro de reiteración delictiva.
A recaer sobre el ejercicio de un derecho fundamental (libertad de información), está sometida al
principio de proporcionalidad:
238
1. Jurisdiccionalidad, tan sólo puede ser adoptado por el Juez o Tribunal competente
(art. 20 CE)
2. Juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto (el derecho a

la intimidad, honor y propia imagen, de un lado, y las libertades de información,
expresión ideológica o religiosa, de otro)
3. Inexistencia de alternativa menos gravosa
B) La prohibición de difusión
Debe entenderse que esta medida no es alternativa al secuestro, sino eventualmente
acumulativa con él cuando exista peligro de reiteración delictiva, con una cesación de la
actividad susceptible de generar un delito de desobediencia.
3. Determinación de la legitimación pasiva
El segundo objeto de la instrucción lo constituye determinar la autoría del hecho punible (ej.
Director y redactor del medio).
Así, el art. 819 LECrim impone también al Juez dirigir su investigación contra los sucesivos
responsables subsidiarios si no pudiera averiguarse quien sea el autor material del hecho o
se encontrara éste en rebeldía.
Si fuere condenado un responsable subsidiario por el hecho punible, no se podrá abrir nuevo
procedimiento contra el responsable principal si llegare a ser conocido, prescripción que resulta
perfectamente superflua ante los efectos excluyentes de dicha responsabilidad (art. 30.2 CP) y los
de la cosa juzgada penal.
IV. LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: EL

ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES
Delitos cometidos por los Diputados y Senadores durante su mandato e incluso con
anterioridad si posteriormente, en el momento de la imputación, ostentaran dicho cargo.
También el Presidente y demás miembros del Gobierno para responder penalmente del delito
de traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado.
Se fundamenta en el art. 71.2 CE que establece la denominada inmunidad parlamentaria, en
donde tales representantes «no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de
la Cámara respectiva».
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el pertinente
suplicatorio para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador (aforados).
Habrá el Juez de dirigirse al Presidente de la Cámara competente, quien, previo acuerdo adoptado
por la Mesa, lo remitirá a la Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la
audiencia del interesado, emitirá su dictamen que se someterá al primer Pleno ordinario, en el que
se decidirá sobre la aprobación o denegación del suplicatorio. Si se denegará el suplicatorio, habrá
el tribunal de «sobreseer libremente la causa».
239
El grupo de apuntes de Derecho Procesal II de Uned-Derecho os desea mucha suerte, criaturillas.

240

0302 Procesal - II - Horroris - Causa - y - Otros

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LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

La CE es la norma suprema, a la cual deben adecuarse la totalidad de normas del ordenamiento

A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de respetar sus

B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

b) Derechos fundamentales procesales

Se encuentran ubicados, principalmente, en el art. 24 CE. En su mayoría, la titularidad de los

2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio de Roma) y

3. La Ley de Enjuiciamiento Criminal

4. Las leyes especiales

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

1. La actuación del “ius puniendi”

2. La protección del derecho a la libertad

4. La rehabilitación del investigado

LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS

La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO

1. El derecho a la participación en el jurado

Los derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un

2. El derecho al Juez Legal

El derecho al juez legal se encuentra previsto en dos preceptos diferenciados: positivamente, se

A) Juez legal y reserva de Ley Orgánica

B) Juez legal y jurisdicción penal ordinaria

El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas y el derecho de acceso a la

C) Juez legal y principio de igualdad

Serían inconstitucionales aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo

D) Juez legal e independencia: la doctrina constitucional sobre el “Juez legal

a) La subsunción en la CE del derecho al Juez imparcial

La CE requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean Jueces y Magistrados

b) Imparcialidad objetiva y subjetiva

Para garantizar la imparcialidad objetiva surge la abstención y la recusación. La infracción

A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, debe ponerse

E) Juez legal y competencia

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y AL

A) Requisitos formales: la reserva de Ley

El TC afirma que el instrumento normativo adecuado para establecer la conducta penalmente

B) Requisitos materiales: previsión y certeza

a) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable

La vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables

b) Certeza: predeterminación normativa

Esta exigencia material de certeza ocasiona dos importantes consecuencias prácticas:

2. El principio non bis in idem

A) Regulación y ámbito de aplicación

La Ley 41/2015, de reforma de la LECrim, ha consagrado un nuevo motivo de revisión, el cual

Sin embargo, la doctrina del TC no alcanza a la doble incriminación de conductas vía

LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES

I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

dicho derecho fundamental.

El principio de igualdad de armas no goza de una consagración formal en la CE y en el resto

B) Su consagración en el proceso penal

Por el contrario, determinadas discriminaciones, que gozan de una justificación objetiva y

A) Concepto y notas esenciales

decisorio realizar las funciones de parte acusadora.

De este concepto, se infieren las siguientes notas esenciales:

a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos Jurisdiccionales

El TEDH ha venido interpretando dos aspectos concretos de la exigencia de la imparcialidad. En