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5. DERECHO PROCESAL PENAL - TEMARIO.doc

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DERECHO PROCESAL PENAL (TEMARIO)
OBJETIVOS. COMPRENDERÁ Y EXPLICARÁ LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS ADJETIVAS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO PENAL EN EL DERECHO PENAL MEXICANO.

UNIDAD 1 EL DERECHO PROCESAL PENAL
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno conocerá y explicará la esencia, ubicación y alcances del Derecho Procesal Penal, así como su naturaleza jurídica, objeto, fines, principios y sistemas de procesamiento. 1.1 CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL PENAL.
Rodolfo Monarque Ureña Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las diversas etapas del procedimiento penal, y que tienen como fin la aplicación del Derecho Penal sustantivo. Es la ciencia o disciplina que estudia las diversas instituciones jurídicas propias al procedimiento penal. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 1). Julio A. Hernández Pliego Es el conjunto de normas jurídicas correspondientes al Derecho público interno, en tanto regulan relaciones entre el Estado y los particulares, destinatarios de ellas, que hacen posible la aplicación del Derecho Penal sustantivo a los casos concretos, con el propósito de preservar el orden social. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 3). Guillermo Colín Sánchez Es el conjunto de normas que regulan y determinan los actos, las formas y las formalidades que deben observarse durante el procedimiento para hacer factible la aplicación del Derecho Penal Sustantivo.

(Fuente de consulta: Guillermo Sánchez Colín, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Editorial Porrúa, México, 2004, página 3).

1.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. El Derecho Procesal Penal es una parte del Derecho Público interno y trata de realizar el derecho frente a cualquiera que pretenda evitar que la pretensión penal estatal se lleve a cabo, empleando para ello, de ser necesario, medios coercitivos procesales. Se inclina a proteger los derechos del individuo, pero al mismo tiempo procura el bienestar y la seguridad de la colectividad, al posibilitar la aplicación del Derecho Penal sustantivo al caso concreto. Acerca del Derecho Procesal Penal, debe decirse que es una parte del Derecho Público interno y trata de realizar el Derecho frente a cualquiera que pretenda evitar que la pretensión penal estatal se lleve a cabo, empleando para ello, de ser necesario, medios coercitivos procesales. 1.3 DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO, PROCESO Y JUICIO.
Procedimiento Proceso Juicio

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Es el conjunto de actos procesales ligados entre sí como una relación jurídica, por virtud del cual el Estado otorga su jurisdicción con objeto de resolver los litigios. Es una serie de actos concatenados que se desarrollan progresivamente para llegar a su fin natural, que es la sentencia definitiva con calidad de cosa juzgada y resolutoria del conflicto. Es el conjunto de actos procesales coordinados que sirven para la obtención de un fin determinado dentro del proceso. El procedimiento equivale en realidad a una parte del proceso. Diferencias entre el proceso y el procedimiento: El proceso además de ser el todo, se diferencia del procedimiento por su fin, que es el de llegar a la decisión del conflicto que adquiere autoridad de cosa juzgada. Acto procesal del juez por el cual repasa los hechos de la causa, vinculándolos con las pruebas desahogadas para sentenciar. Es una acción meramente intelectual del juez en la que se reconstruyen los hechos aducidos por las partes y valora las pruebas desahogadas.

1.4 OBJETO DEL PROCESO PENAL. El proceso penal resulta ser el único camino a través del cual el Estado ejercita su derecho de sancionar. El previo proceso se eleva en nuestro medio a rango de garantía individual por el artículo 14 constitucional, cuando previene que a nadie se le podrá privar de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas, con anterioridad al hecho. No hay delito sin pena y sin proceso; ni pena sin delito y proceso; ni proceso penal sino para determinar el delito y actuar la pena. 1.4.1 PRINCIPAL. Está constituido por el conflicto de intereses que ha de resolverse por el juez aplicando la ley. En este sentido, la pretensión punitiva del Estado objetivada por el ejercicio de la acción penal en contra de un individuo, constituye el objeto más importante del proceso. 1.4.2 ACCESORIO. Se encuentra constituido por aquellas otras cuestiones que surgen de manera marginal, al conflicto esencial sometido al conocimiento del juez, como en algún sentido podría ser la reparación. 1.5. FINES DEL PROCESO PENAL. 1.5.1 GENERAL: MEDIATO E INMEDIATO. ESPECÍFICOS: LA VERDAD HISTÓRICO. • • General. Mediato o inmediato. El primero es la prevención y represión del delito, mientras que la segunda es la aplicación de la ley abstracta e impersonal al caso concreto y particular. Fines específicos. La verdad histórica y la personalidad del delincuente: La primera revelará la existencia del delito y la responsabilidad del imputado (es decir, la forma real en la que ocurrieron los hechos

3 delictivos). En cuanto a la personalidad del delincuente (para determinar la pena), deberán tomarse en cuenta las circunstancias peculiares del inculpado (tales como la edad, a escolaridad, etc.). 1.6 PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL. 1.6.1 DE AUDIENCIA. Consiste en el acto, por parte de los soberanos o autoridades, de oír a las personas que exponen, reclaman o solicitan alguna cosa. En la Constitución mexicana vigente hoy en día, la garantía de audiencia se encuentra regulada por el artículo 14, en su segundo párrafo. Conforme al precepto constitucional esta garantía corresponde a la fórmula americana del 'debido proceso legal'. La garantía de audiencia, en tanto garantía de seguridad jurídica, impone a las autoridades estatales la obligación, frente al particular, de evaluar todos sus actos, conforme a las exigencias implícitas en el derecho de audiencia. A su vez esta garantía está integrada por cuatro garantías específicas de seguridad jurídica concurrentes, las cuales son: a) un juicio previo al acto privativo; b) seguido ante tribunales previamente establecidos; c) con el cumplimiento de las formalidades procesales esenciales y, d) conforme a las leyes vigentes, con anterioridad al hecho. La primera de estas garantías específicas se encuentra en la expresión 'mediante juicio', lo que implica que para que un acto sea violatorio de la garantía de audiencia, debe ser precedido de un procedimiento en el cual el sujeto afectado tenga plena injerencia El juicio puede ser llevado por la autoridad jurisdiccional, administrativa o judicial, según el tipo de bien afectado por la privación. La segunda, relativa a los tribunales previamente establecidos, se refiere tanto a los órganos jurisdiccionales estatales como a las autoridades administrativas. La tercera, referida a las formalidades esenciales del procedimiento, se integra por los derechos de defensa y de prueba que tiene el sujeto afectado. La cuarta y última garantía específica hace referencia a la no retroactividad de las leyes. La garantía de audiencia corresponde a todo sujeto susceptible de ser, parcial o totalmente, objeto de actos de autoridad. El acto violatorio de la garantía de audiencia debe ser de carácter privativo, o sea que debe consistir en una merma o menoscabo en la esfera jurídica del particular o en un impedimento para el ejercicio de algún derecho. Además, tales hechos deben constituir el fin último, definitivo y natural del acto impugnado. Los bienes tutelados por la garantía de audiencia son: la vida, entendiendo por ella al ser humano en su sustantividad psicofísica y moral; la libertad, tanto física como moral; la propiedad, es decir el uso, disfrute y disposición de una cosa; la posesión originaria y derivada, sea cual sea el título o la causa de su constitución y los derechos subjetivos del particular. La garantía de audiencia admite las siguientes excepciones, emanadas de la misma Constitución: los extranjeros pueden ser expulsados del país sin juicio previo (artículo 33); en materia de expropiación, por lo que hace a la declaración de afectación del bien inmueble por causa de utilidad pública; en

4 materia tributaria, respecto de la fijación de los impuestos, y las órdenes de aprehensión emitidas por una autoridad judicial. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 423 y 424). 1.6.2 DISPOSITIVO Y DE OFICIALIDAD. El primero consiste en la prerrogativa que tiene la víctima de un delito para poner en conocimiento del órgano investigador un probable hecho delictuoso que se persigue sólo a petición de parte. A su vez, en el principio de oficiosidad es la obligación por parte de los órganos del Estado encargados de la investigación de los delitos y de iniciar una averiguación previa en los delitos que conforme a la Ley Sustantiva se persiguen de oficio, aunque es necesario que para la regularización de la averiguación previa, a efecto de cumplimentar el artículo 16 constitucional, cualquier persona presente la denuncia como requisito de procedibilidad del probable hecho delictuoso, pueden ser funcionarios o empleados del órgano investigador, y sin este requisito no es posible que se ejercite la acción penal. En la práctica, tenemos que para la búsqueda de pruebas, hecha por el órgano encargado de la investigación, no se necesita la solicitud de parte, inclusive en los delitos que se persiguen por querella necesaria. Iniciada la investigación, el órgano investigador, oficiosamente, lleva a cabo la búsqueda que hemos mencionado. (Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición México, Porrúa, 1997, página 42). 1.6.3 DE ORALIDAD Y PUBLICIDAD. • De oralidad. Lo que pudiera considerarse contradictorio, como el principio de la oralidad y por el otro el de escritura en definitiva no lo es, puesto que el procedimiento penal, conforme a las leyes mexicanas, es de carácter oral, como las audiencias, peticiones y comparecencias, las cuales pueden efectuarse oralmente, no obstante esta última posibilidad, también es necesario que todos los sucesos procesales se transcriban, con la finalidad de que se puedan valorar con exactitud. Expuesto lo anterior, creemos oportuno citar lo que al respecto señalan los autores Alberto Saíd e Isidro M. González Gutiérrez, cuando nos advierten que con la oralidad, no con la oratoria, se trata de utilizar la comunicación oral entre los sujetos del proceso, pero sin prescindir de los elementos escritos que pueden dar una mayor fijeza y hasta solidez entre los sujetos del proceso. La escritura es indispensable precisamente para establecer aquello que se debe tratar oralmente. Publicidad. Aún cuando en la ley opera el principio de publicidad, es necesario señalar que en gran parte del enjuiciamiento penal se da el secreto; esto se puede observar en el contenido de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente en lo que atañe al artículo 20, el cual garantiza al inculpado la información de quién lo acusa, el delito por el que es investigado, el ofrecer pruebas y hasta se le

5 permiten para su defensa todas las constancias de la indagatoria, la realidad es que el Ministerio Público realiza una averiguación previa de corte secreto y se justifica cuando el indiciado es consignado sin su detención y se solicita la orden de aprehensión, actos que no le son notificados al indiciado en la mayoría de los casos. Ya en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional y al estar a disposición del mismo, el procedimiento se transforma en ser público. Esto significa que las audiencias, con excepción de las que sean contrarias a la moral o a las buenas costumbres, tendrán el carácter de secretas, no así los autos de trámite del proceso, que serán notificados a las partes procesales que estén autorizados para ello, como el caso de la víctima, su representante legal, peritos, entre otros. (Fuente de consulta: Alberto Saíd e Isidro M. González Gutiérrez, Teoría General del Proceso, México, Iure Editores, 2006, página 297). 1.6.4 DE CONTRADICCIÓN. Sobre el particular, el autor José Vizcarra Dávalos manifiesta que de acuerdo con el principio constitucional de garantía de audiencia y defensa en juicio (artículo 14), los códigos procesales han establecido el régimen de bilateralidad, según el cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con intervención de la parte contraria. Ello importa la contradicción, o sea el derecho a oponerse a la ejecución del acto, y el contralor, o sea el derecho a verificar su regularidad. Así entonces, el principio en cita prácticamente se refiere a que para que un proceso judicial, sea calificado como tal, tiene que haber necesariamente dos posiciones encontradas, una posición que acusa y otra que defiende. (Fuente de consulta: José Vizcarra Dávalos, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, página 180). 1.7.1 SISTEMAS DE PROCESAMIENTO. Tradicionalmente se señalan tres sistemas de procesamiento: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto. 1.7.1 ACUSATORIO. Se aplica en Inglaterra y en los Estados Unidos de América. Tiene las principales características: • Se encuentran diferenciados perfectamente los órganos de juzgamiento, acusación y defensa, por lo que las funciones respectivas, están encomendadas a órganos diferentes, que las realizan de modo independiente. En el sistema acusatorio, rigen los principios de oralidad, publicidad y concentración de los actos procesales, lo que significa que el enjuiciamiento es tramitado verbalmente, y solo lo esencial se documenta por escrito.

6 • • La libertad probatoria y libre de valoración del juez respecto del material convictito, son constantes del sistema acusatorio. También identifican este sistema, la igualdad procesal de las partes, que da equilibrio en la causa, la inapelabilidad de sentencia; el estatismo del juez.

1.7.2 INQUISITIVO. El cual tiene principios opuestos al acusatorio, y tiene las siguientes características: • • • • La fusión en un solo órgano, de las funciones de acusación, defensa y juzgamiento. El secreto en las acusaciones. La escritura como principio predominante. La continuidad o práctica de sucesivas audiencias en las que se realizan los actos procesales.

1.7.3 MIXTO. Este encuentra acomodo en las dos partes en que tradicionalmente se ha dividido el procesamiento, a saber: el sumario y el plenario. 1.7.4 SISTEMA DE PROCESAMIENTO MEXICANO. Sobre el particular, tenemos que Carlos Oronoz Santana nos expresa que es el sistema mixto el que se practica en nuestro país, si bien con modalidades muy particulares, pues el interés que se persigue mediante el procedimiento es el social, si bien reflejado en un momento determinado al caso concreto con un tinte particularista, sin que por ello se deje de dar seguridad jurídica a la colectividad; la investigación y persecución de los delitos queda limitada en forma exclusiva al Ministerio Público, institución que es titular de la acción penal. Es evidente que los órganos se encuentran delimitados, cada uno de ellos, con una función específica, de tal suerte que la llamada representación social investiga, consigna, y el juez resuelve, siendo el procedimiento oral y escrito, a la par que público; se protege la libertad procesal y las pruebas se encuentran señaladas en el código de la materia, quedando al arbitrio de las partes el ofrecerlas o no, siendo valoradas por el juez, pero siempre sujeto en nuestro medio a lo estatuido en los numerales 51 y 52 del ordenamiento penal sustantivo. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, páginas 37 y 38).

UNIDAD 2 SUJETOS PROCESALES
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno advertirá y analizará el ámbito de actuación de los sujetos de la relación jurídico-procesal,

7 asimismo explicará los aspectos del órgano jurisdiccional y de las partes en el proceso. 2.1. CLASIFICACIÓN: SUJETOS INDISPENSABLES, NECESARIOS Y TERCEROS.
Indispensables Son aquellos sin cuya concurrencia no puede darse la relación procesal. Necesarios Son aquellos cuya presencia es requerida en el proceso pero no como determinante de la existencia de la relación procesal penal. O sea, son necesarios, pero su concurrencia en el enjuiciamiento es contingente, puesto que nada se opone a que asistan, pero su falta no altera la existencia del proceso. Terceros El concepto de tercero es diverso según el punto que se adopte para determinarlo. Por tercero pueden entenderse: a) La persona que no interviene en la celebración de un acto, sea que dicho acto la afecte legalmente, o no le afecte. Así, considerado el problema, lo que caracteriza al tercero es su no intervención jurídica en el acto. b) Desde otro punto de vista, los terceros son aquelllas personas que no sólo no intervienen, sino que además no están representadas legal o convencionalmente en el acto y, por tal circunstancia éste no les favorece ni los daña. c) Tratándose del ejercicio de la acción procesal, la ley considera como terceros y los faculta a obrar como tales en el proceso, a todas las personas que no sean actor ni el demandado. Ejemplos: los ascendientes, por los delitos de sus descendientes que se hallaren bajo su patria potestad; los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su autoridad; las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores sean responsables; el Estado solidariamente, por los delitos dolosos de sus servidores públicos realizados con motivo del ejercicio de sus funciones, y subsidiariamente cuando aquellos fueren culposos, etc.

Ejemplos: el juez, Ministerio Público, inculpado y el defensor.

el el

Ejemplos: el ofendido por el delito, los testigos, los peritos, intérpretes, secretarios, policías, funcionarios de prisiones, etc.

(Fuentes de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 25 y Eduardo

8 Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 24ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 761 y 762). 2.2. ÓRGANO JURISDICCIONAL PENAL. El órgano que realiza la actividad jurisdiccional penal debe ser único, entendiendo como tal que sólo a él el Estado ha conferido la facultad de decir el Derecho, de donde ser deriva que sus actos tengan fuerza ejecutiva; pero también debe poseer: • Un deber. Cabe mencionar que no queda a discreción del órgano decir o no el Derecho pues tiene la obligación de hacerlo en cada caso que sea sometido a su consideración para darle solución, declarando aun en aquellos en que se encuentran permitidos por el Derecho, es decir, en los casos en que el sujeto actúa protegido por una excluyente de responsabilidad. Un derecho. El cual lo tiene que aplicar al caso concreto, lo cual tiene su fundamento en nuestro sistema jurídico en lo estatuido por el artículo 21 constitucional que establece: “La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial“. Un poder. Que se manifiesta en sus determinaciones, mismas que tienen fuerza ejecutiva, y que se imponen a los individuos quieran o no aceptarlas.

En cuanto al tipo de órganos jurisdiccionales que existen, podemos enunciar los siguientes: • Extraordinarios. En México no existen esta clase de tribunales, por prohibición expresa del artículo 14 constitucional, que el juicio que se siga deberá llevarse ante los tribunales previamente establecidos y no los que se pudieran instalar para un caso concreto, posteriores al hecho delictivo Ordinarios. Se dividen: I. Comunes o generales en el Distrito Federal: a) Salas Penales. b) Juzgados de Primera Instancia. c) Juzgados de Paz. II. Privativos o especiales: a) Cámara de Diputados (cámara acusadora). b) Cámara de Senadores (cámara sentenciadora). c) Jurados populares. III. Tribunales federales: a) Juzgados de Distrito. b) Tribunales Unitarios de Circuito c) Tribunales Colegiados de Circuito. IV. Tribunales militares: a) Consejo de Guerra. b) Supremo Tribunal de Justicia Militar. V. Consejo Tutelar para Menores Infractores.

9 (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, páginas 44 a 46). 2.2.1 CAPACIDAD SUBJETIVA EN ABSTRACTO Y EN CONCRETO. Esta se refiere principalmente a la capacidad del juzgador. Al referirnos a la capacidad personal del sujeto o sujetos que representan al órgano aludimos a la también llamada capacidad subjetiva. Para poder representar al órgano, el juzgador debe reunir dos cualidades o aptitudes, que son:
Capacidad subjetiva en abstracto Que es la capacidad personal que tiene el juzgador de adquisición del puesto. Capacidad subjetiva en concreto Que es la capacidad personal de ejercicio de su función al caso concreto

En otras palabras, el juzgador debe reunir los requisitos necesarios para ser titular del órgano y para poder resolver un caso concreto o, dicho en sentido negativo, de carecer de impedimentos. (Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Editorial Harla, México, 1993, página 144). 2.3. MINISTERIO PÚBLICO • Es el órgano del estado instituido para investigar los delitos y ejercer la acción penal en contra de los probables responsables de aquéllos; así como para intervenir en los procesos y los procedimientos judiciales no contenciosos a través de los cuales se controviertan o apliquen normas de orden público o se afecten intereses de personas ausentes, menores o incapaces (Fuente de consulta: José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, página 256). Es un cuerpo de funcionarios que tiene como actividad característica, aunque no única, la de promover el ejercicio de la jurisdicción, en los casos preestablecidos, personificando el interés público existente en el cumplimiento de esta función estatal (Fuente de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 372). Es una función del Estado, que ejerce por conducto del Procurador de Justicia, y busca la aplicación de las normas jurídicas emitidas por el propio Estado para la persecución de los presuntos delincuentes y en los demás previstos en aquéllas en las que expresamente se determina la intervención a los casos concretos (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales , 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 103).

2.3.1 CARACTERÍSTICAS. El jurista Guillermo Colín Sánchez afirma que generalmente se han provocado discusiones dentro del campo doctrinal ya que lo ven como: • Un representante de la sociedad en el ejercicio de las acciones penales.

10 • • • Un órgano administrativo que actúa con el carácter de parte. Un órgano judicial. Un colaborador de la función jurisdiccional.

Colín Sánchez manifiesta que el anterior argumento resulta sumamente simplista, ya que el hecho de realizar determinados actos no establece en lo fundamental la pertenencia a algunos de los tradicionales tres Poderes. Para ejemplificar lo anterior diremos que así como el Poder Ejecutivo promulga las leyes, también dicta reglamentos, efectuando así una función de carácter legislativa. En este orden de ideas podemos afirmar que el Ministerio Público podría tener una naturaleza jurisdiccional cuando no ejercita la acción penal, arbitrariamente dando como resultado la absolución a un probable responsable y constituyendo una falsa sentencia absolutoria, a pesar de que en la actualidad ya se pueden impugnar tales resoluciones. Igual caso se daría dentro del proceso cuando el Ministerio Público se desistiera de la acción penal. El Ministerio Público desempeña la diversidad de funciones en las que se encuentran: • • • • • • • • Imponer correcciones disciplinarias y decretar medidas de apremio. Controlar el periodo de averiguación previa. Recibir denuncias y querellas. Decidir acerca del no ejercicio de la acción penal y el desistimiento de ésta. Recibir las pruebas del ofendido y tiene la obligación de recibir las del indiciado. Transmitir a la Policía Judicial las órdenes de aprehensión. Determinar la competencia para conocer sobre la acumulación de procesos cuando las diligencias comenzaron en la misma fecha. Ser órgano de ejecución.

Juventino V. Castro señala acertadamente que el Ministerio Público tiene carácter de órgano estatal permanente para hacer valer la pretensión penal nacida del delito, y su vida esta íntimamente ligada a la acción penal. La falla común a las distintas opiniones consiste en querer definir mediante un solo nombre una institución de cometidos múltiples. Así entonces, por la diversidad de actividades que realiza, no se puede precisar o de alguna manera enmarcar su naturaleza jurídica afirmando que sea esta administrativa o jurisdiccional. Se trata de una figura especial, polifacética, creada por el Estado, dependiente del Poder Ejecutivo, para el ejercicio de la acción penal, en representación de la sociedad en todos aquellos casos que le asignan las leyes. (Fuentes de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Editorial Porrúa, México, 2000, páginas 90 y 93 y

11 Juventino V. Castro, Lecciones de Garantías y Amparo , Editorial Porrúa, México, 1998, página 35. 2.3.2 EL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO. Dentro de nuestro sistema institucional y legal existen los siguientes tipos de Ministerios Públicos: a) Ministerio Público Federal. Este encuentra su sustento normativo en el contenido del artículo 102, inciso A de la Constitución Política Mexicana, así como también en lo que respectivamente señala su ley orgánica respectiva. Las principales atribuciones que se desprenden de estas leyes son: la persecución de los delitos del fuero federal, el ejercicio de la acción penal ante los Tribunales Federales (Juzgados de Distrito), la asesoría del Gobierno Federal en materia jurídica, la representación de la Federación ante los Tribunales y la investigación de los Juicios de Amparo (indirectos básicamente). b) Ministerio Público del Fuero Común en el Distrito Federal. Tiene su base en lo que al respecto dispone el precepto 122, fracción VIII constitucional y en su ley orgánica. Dicho artículo suscribe todo lo relativo al Distrito Federal. Las principales atribuciones que tiene este tipo de Ministerio tiene son las siguientes: recibir las denuncias y querellas, investigar los delitos de su competencia, ejercitar la acción penal, solicitar las órdenes de comparecencia, aprehensión, arresto y reaprehensión, además de las de cateo cuando se reúnan los requisitos establecidos por el artículo 16 constitucional; recabar documentos y pruebas y aportar las mismas en el procedimiento penal; promover lo necesario para la expedita y pronta administración de justicia, cuidar la exacta y estricta aplicación de las leyes, auxiliar al Ministerio Público Federal, intervenir en la protección de los incapaces y en los procedimeintos del orden civil y familiar, así como en los demás asuntos que las leyes determinen. c) Ministerio Público del Fuero Común en los Estados integrantes de la Federación. Cada Estado de la República tiene su propio Ministerio Público, el cual se encuentra regido y organizado por la Constitución estatal, así como por sus respectivas leyes orgánicas. En términos generales, las atribuciones que tienen encomendadas los Ministerios Públicos en cada entidad federativa son la persecución de los delitos del fuero común y el ejercicio de la acción penal. d) Ministerio Público Militar. El artículo 13 de la Constitución Política Federal autoriza el fuero de guerra únicamente para los delitos de carácter militar y que además hayan sido cometidos por militares. En base a dicho precepto Constitución, el Código de Justicia Militar organiza al Ministerio Público Militar encargado de ejercitar la acción penal ante los Tribunales Militares competentes. Específicamente, el Ministerio Público es el órgano encargado de perseguir e investigar los delitos y de ejercitar la acción penal ante la autoridad judicial. El artículo 21 constitucional, establece que: “la investigación y

12 persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Dentro de la averiguación previa, el Ministerio Público, con carácter de autoridad, efectúa primordialmente dos funciones: investigar y resolver. Dentro de la fase de investigación, debe realizar todas las diligencias y desahogar todas las pruebas que sean pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que está conociendo. En la fase resolutiva, y según los elementos que aporte la investigación, debe emitir la resolución que corresponda, ya sea consignando el asunto al juez competente, no ejercitando acción penal o decretando el archivo provisional de la averiguación. Una vez que el Ministerio Público ejercita acción penal ante el juez que deba conocer del asunto, deja de ser autoridad para convertirse en parte, y su obligación será, entre otras, promover la incoación de la acción penal, rendir las pruebas tendientes a acreditar el delito, y en general, realizar todas las promociones que sean conducentes a la tramitación regular de los procesos. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, se instituye el Ministerio Público, se precisa la atribución esencial de quien ejerce las funciones que le encomiende el legislador y en las leyes y reglamentos correspondientes, se indica su estructura y organización, así como también su esfera competencial. Aunque del texto artículo 21, de la Constitución mencionada, se desprenden sus atribuciones fundamentales, en la vida práctica, no sólo investiga y persigue a los probables autores de delitos; su actuación es manifiesta en otras esferas de la administración pública. En términos generales, el Ministerio Público, tiene encomendada, asimismo, la delicada misión de preservar a la sociedad de las conductas o hechos considerados delitos. De lo apuntado, se concluye que el personal del Ministerio Público tiene asignadas funciones específicas en las siguientes materias: a) En materia penal. En ejercicio de sus atribuciones, primordialmente, preservará a los integrantes de la sociedad de las conductas o hechos considerados delitos; también promoverá lo conducente para la aplicación de la sanción de todo acto ilícito por lo cual haya ejercitado la acción penal. Para la realización de ese cometido llevará a cabo las funciones siguientes: • • • Investigatoria. Persecutoria. De vigilancia en el cumplimiento de las leyes durante la ejecución de sanciones.

b) En materia civil. En materia civil tiene encomendada, fundamentalmente, una función derivada del contenido de leyes secundarias, en aquellos asuntos en los cuales el interés del Estado debe manifestarse para

13 la protección de intereses colectivos, o cuando, estos mismos requieran por su naturaleza y trascendencia, de una tutela especial. c) En materia amparo. Esta función, solamente pudo referirla, en forma concreta al funcionario del Ministerio Público Federal, mismo que en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: “vigila la observancia de los principios de constitucionalidad o legalidad en el ámbito de su competencia. Como parte también tiene injerencia en todos los juicios de amparo, promoviendo la estricta observancia de la ley y la protección del interés público conforme a lo dispuesto por el artículo 107, fracción XV de la Constitución Política Federal, y por el artículo 5º, fracción IV de la Ley de Amparo. (Fuentes de consulta: Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Diccionario de Derecho Procesal, 2ª edición, Editorial Oxford, México, 2000, páginas 167 a 169; Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales , 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, páginas 120 a 124), y Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 15). 2.4. ÓRGANO DE LA DEFENSA. Otros de los sujetos indispensables de la relación procesal es el órgano de defensa, el cual constituye otra de las partes del proceso penal, y es la contraparte del Ministerio Público. Está constituido, de manera invariable, por el inculpado y su o sus defensores. El órgano de defensa es indisoluble, puesto que no se concibe al inculpado sin su defensor, o a éste sin el inculpado. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 21) 2.4.1 EL INCULPADO Muchas veces se le confunde con el sujeto activo del delito, que aunque a primera vista pudieran ser la misma persona, la realidad es que se hace precisa su distinción
Sujeto activo del delito Es quien participó, de algún modo, en la comisión del hecho delictivo, es decir, es la persona física que como autor, partícipe, o encubridor, intervino en la comisión del delito. Inculpado Puede serlo una persona que de ninguna manera haya participado en la realización del hecho delictivo, un inocente, una víctima del error o la calumnia. Por eso, aun cuando suele converger en el sujeto activo del delito, la calidad del inculpado, eventualmente puede inculparse a un inocente, es decir, a alguien ajeno al delito, de ahí que pueda tratarse de sujetos diferentes y que valga hacer la diferenciación, quedando claro que no siempre el inculpado es el sujeto activo del delito.

14 Así entonces, hecha la diferenciación antes expuesta, tenemos que el inculpado lo podemos definir de la siguiente manera: Es la persona física imputable, en contra de quien se dirige a la pretensión punitiva del Estado, hecha valer por el Ministerio Público, a través del ejercicio de la acción penal. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 78 y 79). 2.4.2 DEFENSOR. Es la persona que se encarga de la defensa, se constituye en un sujeto imprescindible dentro de la relación procesal penal; se considera que la defensa es de orden público primario, pues una exigencia de la sociedad es que en la comisión de ilícitos se castigue a los verdaderos culpables. Etimológicamente, defensor proviene del latín defensoris, que significa el que defiende o protege; asimismo, defender denota amparar, proteger, abogar. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 66). 2.4.2.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL DEFENSOR. La defensa es indispensable para determinar la relación de causalidad y la imputabilidad del reo, porque de otra manera no podría mantenerse un justo equilibrio de las partes en el proceso. La posibilidad técnica de ser defensor no sólo está abierta a cualquiera, sino que, dado que el proceso penal es un sistema normativo y de alto nivel de especialización técnica, sus mecanismos de comprensión y aplicación se encuentran estrictamente reservados a un grupo profesional que lo interpreta, realiza y actúa. Además, el defensor junto con el presunto responsable, constituyen la institución de la defensa. En este sentido, se ha afirmado que el defensor actúa como representante del procesado, como auxiliar de la justicia y como órgano imparcial de ella; empero, en este renglón ocurre también una seria controversia respecto a la naturaleza del defensor. Por tanto, autores como Eduardo López Betancourt consideran que el defensor es algo mucho más importante que un simple representante o asistente del acusado, en cuanto está llamado a integrar la personalidad procesal y a colaborar con el juez en la conducción del proceso. Se considera también que el defensor no se desempeña tampoco como órgano auxiliar de la administración de justicia, porque ello le impondría la obligación de quebrantar el secreto profesional y tener que informar al órgano jurisdiccional de los detalles e información que reciba del indiciado, el cual, de no mantenerse en la discreción, podría ocasionar un fracaso de la defensa.

15 (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 65 a 67). 2.4.2.2 ESPECIES DE DEFENSOR. Nuestra Constitución Política federal, eleva al rango de garantía individual, el derecho del inculpado a una defensa adecuada. El artículo 20, apartado A), fracción IX constitucional, expresa textualmente que: “En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado… las siguientes garantías: …IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por una persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces lo requiera…”. Conforme a esta norma, cuatro son las especies en que puede asumir su defensa: por sí; por persona de su confianza; por abogado particular; y, por un defensor de oficio. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 83 y 84). 2.5. INTERVENCIÓN DEL OFENDIDO Y LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL. El ofendido no es parte en procedimiento penal, pero puede coadyuvar con el Ministerio Público. Aunque es el ofendido el que resiente directamente el daño causado por la infracción penal, se parte de la idea doctrinaria que los delitos ofenden, en última instancia, a toda la sociedad. No puede disponer, en consecuencia, un particular del ejercicio de la acción penal, ya que ésta le corresponde únicamente a la colectividad por conducto de su representante: el Ministerio Público. Es cierto que, por ficción del Derecho y política criminal, existen delitos de querella, y que éstos no pueden investigarse sino a petición de la parte ofendida, sin embargo es verdad que la sociedad es la que finalmente se ve afectada por las conductas delictivas, por lo que, en todos los casos, es el Ministerio Público el que dispondrá del jus puniendi. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 20). 2.5.1 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL OFENDIDO Y LA VÍCTIMA. Al parecer la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las legislaciones penales tratan a la víctima y al ofendido de manera indistinta, o por lo menos, la primera no establece una diferencia clara entre estos dos sujetos. Así, el apartado B del artículo 20 de nuestra norma suprema establece:
“En todo proceso del orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: B. De la víctima o del ofendido:

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I. Recibir asesoría jurídica: ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal; II. Coadyuvar con el Ministerio Público a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la averiguación previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias correspondientes. Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa; III. Recibir, desde la comisión del delito, la atención médica y psicológica de urgencia; IV. Que se le repare el daño. En los caos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación de daño y el juzgador no podrá absolver al sentencia de dicha reparación se ha emitido sentencia condenatoria. La ley fijará los procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño; V. Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de delitos de violación o secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo las declaraciones en las condiciones que establezca la ley, y VI. Solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio”.

Consideramos que la Constitución se refiere al ofendido y la víctima como sujetos distintos. Si no fuera así, sería ocioso que el artículo 20 constitucional constantemente haga alusión a ambos personajes. No sólo es justo, sino muy conveniente, otorgar ciertos derechos dentro del procedimiento penal a los familiares del ofendido, y que, en consecuencia, pueden colaborar con el Ministerio Público en las causas criminales que afecten los derechos de los suyos, por ser quienes tienen especial interés en que se imparta justicia. Cabe mencionar que en idéntico sentido que lo hace el artículo 20 constitucional, de la misma manera se pronuncia el artículo 141 del Código Federal de Procedimientos Penales. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 18 y 19).

UNIDAD 3 AVERIGUACIÓN PREVIA
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: conocerá y explicará los presupuestos necesarios para provocar la actividad jurisdiccional en materia penal, asimismo describirá los aspectos distintivos de la averiguación previa, de igual manera elaborará las determinaciones del Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal. 3.1 AVERIGUACIÓN PREVIA. 3.1.1 CONCEPTO Y FINALIDAD. a) Concepto.

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Guillermo Colín Sánchez Es la etapa procedimental en la que el Estado por conducto del Procurador y de los agentes del Ministerio Público, en ejercicio del Ministerio, en ejercicio de la facultad de Policía Judicial, practica las diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de ejercitar, en su caso, la acción penal, para cuyos fines, deben estar acreditados las elementos del tipo penal y la probable responsabilidad. (Fuente de consulta: Guillermo Sánchez Colín, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Editorial Porrúa, México, 2004, página 311). Rodolfo Monarque Ureña Es la etapa del procedimiento penal donde se realizan las diligencias pertinentes en la investigación de un delito ante y por el Ministerio Público, para que éste pueda determinar si ejercita o no la acción penal ante el juez competente. Iniciará acción penal cuando en la averiguación previa aparezca probado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado; en caso contrario, decretará el no ejercicio de la acción penal o archivo provisional, según proceda. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 21).

b) Finalidad. La averiguación tiene como fin que el Ministerio Público practique todas las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del diligenciado, en definitiva se trata de una preparación para el ejercicio de la acción penal. La averiguación comporta, por consiguiente, todas las actuaciones necesarias para el descubrimiento de la verdad material, de la verdad histórica. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 470 y 471). 3.1.2 NOTITIA CRIMINIS. También conocida como noticia del delito o denuncia. Es el aviso para poner en conocimiento de la autoridad competente, verbalmente o por escrito, lo que sabe respecto a la comisión de hechos que son o puede ser delictivos. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala lo siguiente:
Octava Época Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XII, Septiembre de 1993 Página: 207 DENUNCIA EN MATERIA PENAL. SU CONNOTACION. Por denuncia en materia penal debe entenderse la noticia que tiene el Ministerio Público de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratándose de un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador público tenga esa noticia para que esté en aptitud de ejercitar la correspondiente acción penal. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEPTIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 145/93. Victoria Morales Pineda. 6 de julio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y Pérez. Secretaria: Leticia López Vives.

18 (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, páginas 314 y 315). 3.1.3 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD. La denuncia (notitia criminis) del crimen, en general, puede ser presentada por cualquier persona que provenga de un procesado, sentenciado, nacional o extranjero; tampoco interesa el sexo o la edad, salvo las excepciones previstas en la ley. La denuncia, desde el punto de vista técnico, es decir, como requisito de procedibilidad, incumbe únicamente al Procurador de Justicia o al agente del Ministerio Público, por ser primero su titular, hecha la excepción de la acción popular. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 317). 3.1.4 ACTOS ACUSATORIOS. 3.1.4.1 DENUNCIA. Del verbo denunciar, que proviene del latín denuntiare, el cual significa ''hacer saber'', ''remitir un mensaje''. En el Derecho Procesal Penal, la denuncia de hechos probablemente delictuosos puede ser formulada de manera verbal o por escrito, ante el Ministerio Público o la policía judicial. Cuando la denuncia se presente verbalmente, se hará constar en el acta que levantará el funcionario que la reciba. En ambos casos, deberá contener la firma o la huella digital del denunciante y su domicilio; y el funcionario que la reciba, deberá requerir a éste para que se produzca bajo protesta de decir verdad. La denuncia debe limitarse a describir los hechos supuestamente delictivos, sin calificarlos jurídicamente. El funcionario que reciba la denuncia debe prevenir al denunciante para que ajuste su denuncia a esta exigencia, e informarle sobre la trascendencia jurídica del acto que realiza, las penas en que incurren quienes se conducen con falsedad ante las autoridades y las modalidades del procedimiento. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 146 a 148). 3.1.4.2 QUERELLA. Del latín querella, que significa toda acusación ante juez o tribunal competente, con que se ejecutan en forma solemne y como parte en el proceso la acción penal contra los responsables de un delito. Para la iniciación del procedimiento penal, y consecuentemente para que pueda darse válidamente el

19 proceso, en el plano doctrinal y en el estrictamente legal se ha señalado la necesidad ineludible de ciertos elementos que le den vida; ello implicará la consideración investigativa de los presupuestos procesales, de las condiciones objetivas de punibilidad, de las cuestiones prejudiciales y de los requisitos de procedibilidad. El trámite normal, ordinario, en relación a la mayoría de los delitos contenidos en la parte especial del ordenamiento jurídico punitivo, sería el de la denuncia, verbal o por escrito, ante el Ministerio Público o ante cualquier funcionario o agente de la policía judicial, situación que obliga a proceder de oficio a la investigación de los delitos denunciados, pero hay algunas infracciones que requieren para su persecución el cumplimiento de algún requisito de procedibilidad, o que quede superado algún obstáculo procesal que impida la iniciación del procedimiento o la prosecución del mismo. Guillermo Colín Sánchez afirma que, algunas veces, al referirse a la querella se la ubica dentro de las condiciones objetivas de punibilidad, en otras ocasiones se le confiere el carácter de verdadero instituto procesal. Persiste, por tanto, la doble vertiente de significancia lingüística. Y -en el derecho mexicano- los requisitos de procedibilidad son: la querella, la excitativa y la autorización. Existen supuestos, en que -para iniciar el procedimiento- es necesario que se den los requisitos mencionados, y aunque pudiera ocurrir que el Ministerio Público, prescindiendo de ellos, llevara a cabo la averiguación previa y la consignación de los hechos, no se conseguiría el completo desarrollo del proceso. La querella, entre los requisitos de procedibilidad, es uno de los más interesantes, especialmente por su sugerente problemática. En una conceptuación generalizadora, más que nada descriptiva, la querella es una facultad, del ofendido por el delito para hacerlo llegar al conocimiento de las autoridades y dar su consentimiento para que sea perseguido. En los delitos perseguidos exclusivamente a instancia de parte, no solamente el agraviado, sino también su representante legítimo, cuando lo consideren pertinente harán conocer al Ministerio Público la ejecución del evento delictivo, con la finalidad de que éste sea perseguido, aunque siempre será necesaria la expresión de voluntad del titular del derecho. Sabido es que, en nuestro país, por imperativo del constitucional el Ministerio Público tiene la titularidad, concluyente del ejercicio de la acción penal: ''La persecución de los delitos Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la mando inmediato de aquél'' (artículo reformado en 1983). artículo 21 y exclusiva, incumbe al autoridad y

En el proceso penal mexicano, sólo el Ministerio Público, ya sea federal o local, según su respectiva esfera jurídica, puede iniciar el juicio criminal propiamente dicho, a través de la consignación, que equivale a la demanda en las restantes ramas del enjuiciamiento.

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En efecto, de acuerdo con una interpretación (sumamente discutida en el campo doctrinal) del artículo 21 constitucional, los códigos procesales mexicanos han consagrado el principio del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del propio Ministerio Público. Este principio esencial tiene varias consecuencias dentro del enjuiciamiento penal, ya que por una parte, el ofendido por el delito carece de la calidad de parte, ni siquiera de forma subsidiaria; así lo establece expresamente el artículo 141 del Código Federal de Procedimientos Penales, que sólo concede al ofendido la facultad de proporcionar elementos que conduzcan a comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado. Sólo se admite la participación del ofendido o de sus causahabientes tratándose de la reparación del daño y de la responsabilidad del propio inculpado exclusivamente en cuanto otorga el perdón tratándose de los delitos perseguibles a instancia de parte o de querella necesaria. El señalado principio del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, se ha llevado a extremos (que un considerable sector doctrinal ha estimado inconveniente), tanto por la legislación como por la jurisprudencia, en cuanto el propio Ministerio Público puede negarse a ejercitar la acción penal, o bien, cuando ya se ha iniciado el juicio, formular conclusiones no acusatorias o desistirse de la acción penal, con efectos vinculatorios para el juez de la causa, a través de un simple control interno del mismo Ministerio Público, determinado el sobreseimiento definitivo y la libertad del inculpado con idénticos efectos a los de una sentencia absolutoria. Si el Ministerio Público no realiza la consignación, desiste de la acción penal, o formula conclusiones no acusatorias, el ofendido carece de legitimación para acudir al juicio de amparo solicitando el examen judicial de estas decisiones del propio Ministerio Público, de conformidad con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. La situación es de considerable grave dad como resultado de lo dimanante tanto de la normación legal como de la tesis jurisprudencia indicada, a lo que se une que la policía judicial, a pesar de su denominación, depende de las órdenes del Ministerio Público. A todo lo expuesto, aplicando la conexión normativa de sentido, hay que añadir que el Ministerio Público (tanto federal como local), está jerárquicamente organizado y encabezado por el pertinente procurador general, designado y libremente removido, ya sea por el presidente de la República, en lo referente a los procuradores de la República y del Distrito Federal, y por los gobernadores de los atados en los demás casos. Tras esta contextualización, ubicatoria de la especificidad del régimen mexicano, se impone el terminar de perfilar todo lo restante en relación a la querella.

21 La querella, como ha quedado oportunamente indicado, tiene una doble proyección: sustantiva (bajo el aspecto de condición objetiva de punibilidad), y estrictamente procesal (donde toma la configuración de requisito de procedibilidad). En el plano sustantivo, puede ser estimada como una manifestación de voluntad del sujeto pasivo del delito dirigida a solicitar el castigo del mismo; bajo esta conceptuación queda en estrecha conexión con el perdón, en cuanto derecho. El fundamento de la institución jurídica de la querella reside en una doble exigencia: • En ciertos eventos típicos, por su escasa relevancia social y comunitaria, la ley permite al sujeto pasivo del delito (es decir, al titular del bien o bienes jurídicamente tutelados), una determinación volitiva en orden a la misma ilicitud del factum, o de la oportunidad o no de poner en movimiento a la maquinaria judicial. En otros delitos, éstos si de mayor trascendencia socio-comunitaria, la ley remite a la volición del sujeto pasivo del delito la elección o no de la vía judicial.

Por último, el derecho de querella se extingue: a) por muerte del agraviado; b) por perdón: c) por consentimiento; d) por muerte del responsable, y e) por prescripción. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 6 a 10). 3.1.4.2 ACTOS SIMILARES A LA QUERELLA.
Excitativa Es una solicitud es una solicitud hecha por el representante de un país extranjero, con el fin de que se persiga a algún sujeto que ha cometido un hecho indebido en contra del país o de sus representantes diplomáticos. En síntesis, puede considerarse a la excitativa una especie de querella, con la característica peculiar de que el ofendido es el representante o agente diplomático de un país extranjero. Autorización Es el consentimiento que otorga la autoridad que defina la ley para que pueda iniciarse un proceso penal en contra de algún servidor público por la comisión de ilícitos de orden común.

(Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 80 y 81). 3.1.4.4 DECLARATORIA DE PERJUICIO. Esta declaratoria surte efectos en los delitos fiscales, derivados del Código Fiscal de la Federación, como contrabando o lavado de dinero. Se establece que para iniciar el proceso –además de la querella- la autoridad

22 hacendaria debe emitir una declaración, en el sentido de que el fisco federal ha sufrido algún perjuicio, motivado por la conducta del infractor. De no hacerlo, el Ministerio Público deberá suspender la averiguación previa hasta que la respectiva declaración se presente. No hay criterio unificado en lo concerniente a considerar a la declinatoria de perjuicio como un requisito de procedibilidad o como un obstáculo procesal. (Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 83). 3.1.4.5 DECLARACIÓN DE PROCEDENCIA. Se encarga de únicamente de determinar si procede o no retirar la inmunidad y privilegios procesales a alguno de los servidores públicos detallados en el artículo 111 constitucional; y de hacerlo, si se le pone a disposición de la autoridad competente. El juicio de procedencia no establecerá bajo ningún concepto si el alto servidor público es inocente o culpable de la imputación, pues esto, como lo señala la ley, deberá ser juzgado en su momento por el órgano judicial. Esta función queda a cargo del Poder Legislativo, integrado por la Cámara de Diputados como órgano acusatorio y por el Senado como un gran jurado. (Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 83). 3.2 LA ACTIVIDAD INVESTIGADORA. La más conocida de las funciones del Ministerio Público en el periodo de la averiguación previa es la actividad investigadora. Aunque la investigación o averiguación del dato histórico resulta de vital importancia en el proceso mismo, no podemos decir que la averiguación, con todas sus complicaciones, sea parte u objeto único de estudio del Derecho Procesal Penal. La averiguación e investigación de los delitos ha encontrado desde hace mucho tiempo su autonomía, de manera que también es objeto de la criminalística. Los criminalistas han esclarecido que para que un caso criminológico quede bien esclarecido se necesita responder claramente a los que los especialistas han llamado los siete puntos de oro de la investigación criminológica, que son: • • • • • • • ¿Qué sucedió? ¿Quiénes son las víctimas? ¿Quién es el victimario? ¿Cuándo sucedieron los hechos? ¿Dónde sucedieron? ¿Cómo sucedieron? ¿Por qué sucedió?

23 Aunque la investigación no es siempre actividad ajena al proceso jurisdiccional, en esta fase el Ministerio Público realiza una investigación anticipada previa, preliminar o preparatoria a la que habrá de sucederse en la instrucción judicial, donde se tenderá a la confirmación o rechazo de los datos que originalmente arrojó la averiguación previa. (Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Harla, México, 1990, página 254). 3.3 ARRAIGO PENAL. 3.3.1 REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso penal, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los que no proceda la prisión preventiva. Este instrumento fue introducido en las reformas a los Códigos de Procedimientos Penales y Código Federal de Procedimientos Penales promulgadas en diciembre de 1983, como una innovación respecto de la regulación de las medidas precautorias en los textos anteriores, en los que únicamente se establecía la libertad caucional previa o administrativa -durante el periodo de investigación-, tratándose de delitos imprudenciales ocasionados por el tránsito de vehículos, o bien la libertad caucional de carácter judicial una vez iniciado el proceso penal propiamente dicho, en los supuestos de la prisión preventiva. En las citadas reformas de 1983 se ampliaron las hipótesis de la libertad previa administrativa mencionada con anterioridad, a todos los supuestos de delitos no intencionales, y no exclusivamente tratándose de los producidos por el tránsito de vehículos. De manera congruente con la liberalización de las medidas de aseguramiento del inculpado tratándose de delitos imprudenciales o bien en aquellos en los cuales sólo pueda imponerse pena alternativa o no privativa de la libertad, se creó el arraigo en sus modalidades, es decir en el periodo de investigación previa o bien durante el proceso, como una medida precautoria que permite la disponibilidad del inculpado ante el Ministerio Público o el juzgador, limitando los casos de detención y prisión preventivas. En cuanto al periodo de investigación, la reforma faculta al Ministerio Público para decretar la libertad caucional en los supuestos de los delitos imprudenciales, y además para solicitar al juez respectivo, que decrete el arraigo del inculpado, el cual debe ordenarse sin necesidad de caución, en los supuestos de delitos que merezcan pena alternativa o no privativa de libertad. La regulación es muy minuciosa en el Código de Procedimientos Penales en cuanto a las hipótesis de la averiguación previa por delitos que sean de la competencia de los juzgados mixtos de paz o de los penales en el Distrito

24 Federal, cuando la pena no exceda de cinco años de prisión, en las cuales se atribuye al Ministerio Público la facultad de solicitar al juez respectivo, que en lugar de recluir al inculpado en los lugares ordinarios de detención, se decrete su arraigo en su domicilio, con la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo, siempre que concurran las condiciones siguientes: • • • Que el afectado proteste presentarse ante el Ministerio Público que realiza la investigación cuando éste lo disponga. Que no existan datos de que pretenda sustraerse de la acción de la justicia. Que realice convenio con el ofendido o sus causahabientes ante el Ministerio Público sobre la forma en que reparará el daño causado, pero si no se llega a un acuerdo sobre su monto, el propio Ministerio Público lo determinará con los elementos de prueba de que disponga. En los casos de delitos por imprudencia provocados por el tránsito de vehículos, es preciso que el presunto responsable no hubiese abandonado al lesionado ni participado en los hechos en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Que cuando se considere necesario, alguna persona se comprometa bajo protesta y a criterio del Ministerio Público, a presentar al inculpado.

En el supuesto de que el acusado o la persona que deba presentarlo desobedecieren sin justa causa las órdenes del Ministerio Público, se revocará el arraigo y la averiguación previa será consignada en su caso, solicitándose al juez competente la orden de aprehensión Además, la medida no puede prolongarse por más de tres días, transcurridos los cuales el arraigado podrá desplazarse libremente, sin perjuicio de la consignación por el Ministerio Público y la solicitud de la correspondiente orden de privación de la libertad. En materia federal, la disposición del artículo 133 bis es más escueta, en cuanto dispone, en términos genéricos, que cuando con motivo de una averiguación previa, el Ministerio Público, estime necesario el arraigo, de acuerdo con las características del hecho impugnado y las circunstancias personales del inculpado, solicitará dicha medida al juez respectivo, el cual, oyendo al presunto responsable, ordenará el arraigo con vigilancia a cargo del Ministerio Público y de sus auxiliares. El arraigo en la esfera federal se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación, no pudiendo exceder de treinta días prorrogables por igual plazo a petición del Ministerio Público. El juez resolverá escuchando al propio Ministerio Público y al arraigado sobre la subsistencia o el levantamiento de arraigo. Por lo que respecta a la medida precautoria durante el proceso, los artículos 301 del Código de Procedimientos Penales y 205 del Código Federal de Procedimientos Penales, disponen que cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable, el inculpado no deba ser internado en prisión preventiva, pero existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar del juez en forma fundada y motivada, o éste disponer de oficio, con audiencia del procesado, el arraigo de

25 éste, con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningún caso pueda excederse del plazo en que deba resolverse el proceso. El citado artículo 205 el Código Federal de Procedimientos Penales establece además, que el arraigo no puede prolongarse más allá del plazo establecido durante la investigación por el artículo 133 bis del mismo ordenamiento, es decir, treinta días prorrogables por el mismo tiempo; pero dentro del proceso, deben respetarse los plazos constitucionales, es decir, de cuatro meses cuando se trate de delitos sancionados con pena de prisión que no exceda de dos años, y dentro de un año, cuando la sanción corporal sea mayor. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 348 a 350). 3.3.2 EFECTOS Y JURISPRUDENCIA. a) Efectos: Los efectos del arraigo, concretamente son: evitar que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia, en tanto que el Ministerio Público integra la averiguación previa, consigna, solicita la orden de aprehensión y, en su caso, la ejecuta. b) Jurisprudencia.
Sexta Época. Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: Cuarta Parte, LX Página: 164 ARRAIGO. La providencia precautoria de arraigo tiene por finalidad proteger al actor, para que en caso de obtener, no vea defraudado el ejercicio de sus acciones, por la ausencia de la parte demandada; y no puede considerarse limitada a dejar representación, debidamente expensada para cubrir tan sólo los gastos del juicio, pues si tal efecto no se hace extensivo a las resultas del juicio, haría totalmente nula la protección que se pretende; con mayor razón debe considerarse así cuando se trata de una sentencia que merced a la apelación, y ante la posibilidad de la interposición del juicio de garantías, se encuentra subjúdice. Amparo directo 6098/55. Fernando Cásares y Cásares Jr. y otro. 22 de febrero de 1960. Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Sexta Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: Cuarta Parte, LX Página: 164

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ARRAIGO. El arraigo es un medio precautorio que se concede ante la posibilidad de que el demandado se ausente, y como no se otorga en forma limitada y concreta contra una determinada ausencia, aun en caso de que ésta se de y cese, posteriormente, queda siempre la posibilidad de volver a darse la ausencia, en cuya prevención se solicita y concede la precautoria. Amparo directo 6098/55. Fernando Cásares y Cásares Jr. y otro. 22 de febrero de 1960. Cinco votos. Manuel Rivera Silva. Quinta Epoca Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: CV Página: 2604 ARRAIGO. Las diligencias precautorias de arraigo se decretan con el fin de que el arraigado, responda de las resultas del juicio; y si en el caso, el arraigo decretado por el Juez fue consentido por el demandado, y la sentencia definitiva dictada en el juicio respectivo, que lo condenó al pago de determinada suma de dinero, aun no se ha ejecutado, el arraigo de que se trata no puede quedar sin efecto. Amparo civil directo 252/50. Schmidt Gómez Llanos Alfonso. 28 de septiembre de 1950. Mayoría de tres votos. El Ministro Roque Estrada no asistió a la sesión por las razones que constan en el acta del día. Disidente: Hilario Medina. Ponente: Vicente Santos Guajardo.

3.4 FLAGRANCIA, EQUIPARACIÓN.

CUASI

FLAGRANCIA

Y

FLAGRANCIA

POR

Flagrancia Se considera que el delito es flagrante cuando es descubierto en el momento de su ejecución, o en aquel en que el autor es sorprendido cuando lo acaba de cometer. Tiene su fundamento en el párrafo IV del artículo 16 constitucional, que a la letra señala: “En los delitos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”.

Cuasiflagrancia Aquí, la persona podrá ser detenida después de consumado el hecho ilícito, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguida desde la realización del delito.

Flagrancia por equiparación Al respecto, el artículo 267 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, segundo párrafo, señala que se equiparará la existencia de delito flagrante cuando la persona es señalada como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiera participado con ella en la comisión del delito; o se encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito; o bien aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el delito; siempre y cuando se trate de un delito grave así calificado por la ley, no haya transcurrido un plazo de 72 horas desde el momento de la comisión de los hechos delictivos , se hubiera iniciado

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la averiguación previa respectiva y no se hubiese interrumpido la persecución del delito. (Artículo 267 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal).

(Fuente de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 292).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 86).

3.5 CASOS DE URGENCIA. Estos, atento a lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 16 constitucional se actualiza cuando se trate de delito grave, haya riesgo fundado de sustracción de la justicia, y no pudiéndose acudir a la autoridad judicial por motivo de la hora, lugar o circunstancia, el agente del Ministerio Público podrá ordenar la detención del indiciado, fundando y motivando su proceder. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 235). 3.6. DETERMINACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. 3.6.1 EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. Es la que ejercita el Ministerio Público ante el juez competente para que se inicie el proceso penal y se resuelva sobre la responsabilidad del inculpado, y en su caso se aplique la pena o la medida de seguridad que corresponda. La doctrina procesal mayoritaria ha establecido que la acción procesal es única, ya que está consagrada por el artículo 17 constitucional para todas las ramas de enjuiciamiento, por lo que, cuando se habla de acción penal en realidad se pretende significar que dicha acción tiene como contenido pretensiones de carácter punitivo. Según la interpretación efectuada tanto por el legislador como por la jurisprudencia en relación con el artículo 21 constitucional, el ejercicio de la acción penal corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público, tanto en la esfera federal (regulado también por el artículo 102 de la Constitución), como en las entidades federativas (y por ello se habla de 'monopolio'), pues debe tomarse en cuenta que el ofendido no es parte en el proceso penal mexicano, de acuerdo con lo establecido por los artículo 9 del Código de Procedimientos Penales y 141 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que sólo interviene en dicho proceso en los aspectos relativos a la reparación del daño y a la responsabilidad civil proveniente del delito. El citado ejercicio de la acción por el Ministerio Público se efectúa a través de la instancia calificada como 'consignación', en la que el propio Ministerio Público solicita del juez respectivo la iniciación del procedimiento judicial; las órdenes de comparecencia y las de aprehensión que procedan; el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del

28 daño, y en su caso, las sanciones respectivas, pero al mismo tiempo debe ofrecer las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados. Se ha discutido si al ejercitar la acción penal, el Ministerio Público realiza una actividad únicamente acusatoria, o si también puede solicitar, cuando proceda, la libertad del inculpado, como expresamente lo señala el artículo 3 fracción VII del Código de Procedimientos Penales. Al respecto consideramos acertada la afirmación del procesalista mexicano Sergio García Ramírez, en el sentido de que la acción en el proceso penal tiene por objeto obtener el pronunciamiento jurisdiccional sobre la pretensión deducida por el Ministerio Público, a lo cual agrega, que dicha pretensión puede ser formulada en casos excepcionales por el acusado cuando solicita, al producirse o descubrirse nuevos hechos significativos, que se revise el proceso anterior por conducto del que indebidamente se calificó tradicionalmente como 'indulto necesario’. Afortunadamente esta expresión fue modificada por la reforma al citado artículo 560 Código Federal de Procedimientos Penales publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1984, y sustituida por la que consideramos más adecuada de: 'reconocimiento de la inocencia del sentenciado'. Debido al citado monopolio de la acción penal por el Ministerio Público, éste puede adoptar varias posiciones: en primer lugar está facultado para negarse a ejercitar dicha acción penal, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito; o pudiendo serlo, resulte imposible la prueba de su existencia, o bien cuando la propia acción sea extinguida legalmente. En la reforma al citado precepto promulgada en diciembre de 1983, se agregaron otros dos supuestos: cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél; y cuando de las deligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal. En una segunda posibilidad, el propio Ministerio Público puede promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado (anteriormente desistimiento de la acción penal), cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la ley penal; que el inculpado no tuvo participación en el delito que se persigue; que la pretensión punitiva está legalmente extinguida, o que existe en favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad. En tercer lugar, el Ministerio Público puede presentar conclusiones no acusatorias al terminarse la instrucción del proceso, las que equivalen al desistimiento de la acción en cuanto a sus efectos, ya que vinculan al juzgador, quien debe decretar el sobreseimiento definitivo del proceso. En estos tres supuestos, la determinación del agente del Ministerio Público debe ser revisada, ya sea de oficio o a petición de los interesados, por el Procurador General respectivo, en su calidad de jefe de la institución.

29 Finalmente, el Ministerio Público puede presentar conclusiones acusatorias, y en ese supuesto, debe fijar los hechos punibles que atribuye al acusado; los elementos constitutivos del delito, y las circunstancias que deben tomarse en cuenta al solicitar la aplicación de las disposiciones legales y de las sanciones correspondientes. Aun cuando ha sido objeto de un apasionado debate la posibilidad de que los afectados puedan interponer el juicio de amparo contra las decisiones del Ministerio Público confirmadas por el Procurador respectivo, en las que se niegue a ejercitar la acción penal, desista de la misma o formule conclusiones no acusatorias; la jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que es improcedente el propio amparo en esos supuestos. La doctrina ha señalado las diversas características de la acción penal entre las cuales destacan las relativas a su unidad e indivisibilidad, ya que se hace valer contra todos los participantes en la realización del delito, y además se señala que la propia acción tiene por objeto una resolución de condena, pero en esta segunda hipótesis, que se refiere más bien a la pretensión, no siempre posee esa finalidad, pues como lo hemos señalado, el Ministerio Público puede desistir o formular conclusiones no acusatorias, y en ese caso, la resolución tiene carácter declaratorio, pues desemboca en la absolución del inculpado. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 64 a 66). 3.6.2 CONSIGNACIÓN SIN DETENIDO CON PEDIMENTO DE ORDEN DE APREHENSIÓN O DE COMPARECENCIA. Cuando el Ministerio Público ha llegado a la conclusión, después de realizadas las averiguaciones respectivas, de que existe un sujeto responsable de un delito que debe ser sancionado con pena corporal, procederá consignando la averiguación previa ante el juez competente. Si el susodicho aún no ha sido detenido, el Ministerio Público se verá obligado a solicitar a la autoridad jurisdiccional una orden de aprehensión. En este punto, el artículo 136 del Código Federal de Procedimiento Penales prevé:
“En ejercicio de la acción penal, corresponde al Ministerio Público: I. Promover la incoación del proceso penal; II. Solicitar las órdenes de comparecencia para preparatoria y las de aprehensión, que sean procedentes; III. Pedir el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño; IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados; V. Pedir la aplicación de las sanciones respectivas; y VI. En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la tramitación regular de los procesos”.

Para realizar la consignación, el Ministerio Público deberá evaluar todo lo que se recabe en la averiguación previa y, de acuerdo con lo dispuesto por el

30 artículo 16 constitucional, precisar si se han cumplido los presupuestos legales de la acción penal. (Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 84 y 85). 3.6.3 CONSIGNACIÓN CON DETENIDO. Cuando aparezca de la averiguación previa que exista denuncia o querella, que se han reunido los requisitos previos que en su caso exijan la ley y que se ha acreditado la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante el órgano jurisdiccional que corresponda y practicará, sin demora alguna,, todas las diligencias que resulten procedentes. Si la consignación es con detenido deberá inmediatamente ratificar la detención, si está fuere constitucional; en caso contrario decretará la libertad con las reservas de ley. (Fuente de consulta: Artículo 286-Bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). 3.6.4 EL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN SUS ESPECIES PROVISIONALES Y DEFINITIVAS. Consiste en la determinación que hace el ministerio Público, terminadas las diligencias necesarias para la averiguación previa, de que no existe material probatorio suficiente para acreditar el cuerpo del delito o la culpabilidad del presunto responsable. El Ministerio Público puede llegar a esta decisión, cuando: • • • No se hayan satisfecho los requisitos que establece el artículo 16 constitucional. La acción penal se haya extinguido, ya sea por la prescripción, por la muerte del indiciado, por el perdón en los delitos de querella. Se hayan cumplido alguna de las causas de exclusión del delito establecidas en el artículo 15 del Código Penal Federal.

(Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 91 y 92). 3.7 EL RECURSO PROCESAL DEL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL, CONTRA EL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL Y EL DESISTIMIENTO. Al respecto, tenemos que el artículo 21 constitucional, en su párrafo cuarto, establece que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley. 3.7.1 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.

31 Sobre el tema que nos ocupa, creemos que es aplicable la siguiente jurisprudencia:
Quinta Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: CV Página: 116 ACCION PENAL, PRECLUSION DE LA RESOLUCION QUE ORDENA EL NO EJERCICIO DE LA (MINISTERIO PUBLICO). Conforme al texto y espíritu del artículo 21 constitucional, al Ministerio Público le es conferida la acción persecutoria del delito, de manera que los particulares no pueden suplantar, en esa función, a la autoridad en quien la sociedad ha depositado de modo exclusivo la actio, sin duda alguna para evitar los excesos a que daba lugar la venganza privada; y arrancado así el poder de solicitar la actuación de la concreta voluntad de la ley, al particular, éste ha de acudir al órgano Ministerio Público en denuncia o querella, en términos del artículo 16 de la propia Carta Fundamental de la nación, como requisito previo, si quiere que el poder de obrar adquiera las formas procesales. Del mismo modo, la jurisdicción está impedida de iniciar la secuela sin el previo jus agere del Ministerio Público, de manera que la decisión sobre la procedencia o improcedencia del ejercicio de la acción persecutoria, está librada a favor del Ministerio Público, sujeta al principio de la legalidad; y si el procurador de justicia del Estado actuó dentro de las facultades que le otorgan diversos artículos aplicables de la ley orgánica respectiva, ha de concluirse que el acuerdo dictado por el mismo, al ordenar que no se ejercitara la acción penal, lo fue dentro de su esfera jurídica, creando una situación de preclusión a favor de la indiciada y en contra de la denunciante. En efecto, ya sea que se admita que la denunciante puede acudir al juicio de garantías contra las resoluciones de esta índole, o que se sostenga que le está impedido demandar la protección constitucional contra ese acto de autoridad, es indiscutible que causó estado la resolución que declaró que no había delito que perseguir, y que el Ministerio Público, a través de uno de sus agentes, no puede revivir la averiguación conclusa, dándole carácter revocatorio al acuerdo de su superior, y destruyendo la autoridad de la cosa juzgada; y si son los mismos hechos, aunque ejecutados en distintos tiempos y con diversa clasificación, los que fueron objeto de la declaración aludida del procurador de justicia, del ejercicio de la acción penal y del auto de formal prisión combatido, se llega a la afirmación de que apreciado ese actuar de la inculpada como no ilícito penal, no podía con posterioridad ser enjuiciado como hecho constitutivo de delito, por la contradicción lógica que esto implica y la negación jurídica que lleva en sí. Amparo penal en revisión 3600/48. Rubio Montoya Josefa. 5 de julio de 1950. Mayoría de tres votos. Ausente: José Rebolledo. Disidente: Luis G. Corona. La publicación no menciona el nombre del ponente.

UNIDAD 4 LA ACCIÓN PENAL
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: analizará el concepto, la naturaleza y las características de la acción penal, la titularidad de la

32 misma y causas de extinción; asimismo la acción penal y civil en el proceso penal. 4.1 ACCIÓN PENAL. 4.1.1 CONCEPTO.
Guillermo Colín Sánchez Es el poder jurídico de excitar y promover la decisión del órgano jurisdiccional sobre una determinada relación de Derecho Penal. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 304). Enciclopedia Jurídica Mexicana Es la que ejercita el Ministerio Público ante el juez competente para que se inicie el proceso penal y se resuelva sobre la responsabilidad del inculpado, y en su caso se aplique la pena o la medida de seguridad que corresponda. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 64 a 66).

4.1.2 NATURALEZA JURÍDICA. Se ha discutido si al ejercitar la acción penal, el Ministerio Público realiza una actividad únicamente acusatoria, o si también puede solicitar, cuando proceda, la libertad del inculpado, como expresamente lo señala el artículo 3 fracción VII del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Al respecto consideramos acertada la afirmación del procesalista mexicano Sergio García Ramírez, en el sentido de que la acción en el proceso penal tiene por objeto obtener el pronunciamiento jurisdiccional sobre la pretensión deducida por el Ministerio Público, a lo cual agrega, que dicha pretensión puede ser formulada en casos excepcionales por el acusado cuando solicita, al producirse o descubrirse nuevos hechos significativos, que se revise el proceso anterior por conducto del que indebidamente se calificó tradicionalmente como 'indulto necesario'. Afortunadamente esta expresión fue modificada por la reforma al citado artículo 560 del Código Federal de Procedimientos Penales publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1984, y sustituida por la que consideramos más adecuada de: 'reconocimiento de la inocencia del sentenciado'. Debido al citado monopolio de la acción penal por el Ministerio Público, éste puede adoptar varias posiciones: en primer lugar está facultado para negarse a ejercitar dicha acción penal, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito; o pudiendo serlo, resulte imposible la prueba de su existencia, o bien cuando la propia acción sea extinguida legalmente (artículo 137 del Código Federal de Procedimientos Penales). En la reforma al citado precepto promulgada en diciembre de 1983, se agregaron otros dos supuestos: cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél; y cuando de las deligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal.

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En una segunda posibilidad, el propio Ministerio Público puede promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado (anteriormente desistimiento de la acción penal), cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme a la descripción típica contenida en la ley penal; que el inculpado no tuvo participación en el delito que se persigue; que la pretensión punitiva está legalmente extinguida, o que existe en favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad. En tercer lugar, el Ministerio Público puede presentar conclusiones no acusatorias al terminarse la instrucción del proceso, las que equivalen al desistimiento de la acción en cuanto a sus efectos, ya que vinculan al juzgador, quien debe decretar el sobreseimiento definitivo del proceso. En estos tres supuestos, la determinación del agente del Ministerio Público debe ser revisada, ya sea de oficio o a petición de los interesados, por el Procurador General respectivo, en su calidad de jefe de la institución. Finalmente, el Ministerio Público puede presentar conclusiones acusatorias, y en ese supuesto, debe fijar los hechos punibles que atribuye al acusado; los elementos constitutivos del delito, y las circunstancias que deben tomarse en cuenta al solicitar la aplicación de las disposiciones legales y de las sanciones correspondientes. Aun cuando ha sido objeto de un apasionado debate la posibilidad de que los afectados puedan interponer el juicio de amparo contra las decisiones del Ministerio Público confirmadas por el Procurador respectivo, en las que se niegue a ejercitar la acción penal, desista de la misma o formule conclusiones no acusatorias; la jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que es improcedente el propio amparo en esos supuestos (Tesis 198, 408, Primera Sala, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, publicado en 1975). (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 64 a 66). 4.3.1. CARACTERÍSTICAS. 4.3.1.1 PÚBLICA. Significando con ello que tanto su fin como su objetivo son públicos, excluyendo así los casos en que prevalecen únicamente intereses privados. Es necesario dejar asentado que en la doctrina mexicana, por imitación de corrientes extranjeras, se incluyó lo referente a la reparación del daño que necesariamente es de carácter particular, violando así el aspecto de público que ha sostenido. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 64).

34 4.1.3.2 INDIVISIBLE. Es indivisible, puesto que se ejercita contra todos los individuos que cometen un delito, sin distinción de personas; se toma como ejemplo práctico la querella, donde si se presenta en contra de uno solo o se otorga el perdón, éste favorecerá a todos los participantes por igual. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 65 ). 4.1.3.3 AUTÓNOMA. Tiene esta característica, comprendiéndose en el sentido de que la acción penal es independiente tanto del derecho abstracto de castigar que detenta el Estado como el derecho referido a un caso concreto. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 64). 4.1.3.4 ÚNICA. Lo que significa que si bien la pena se señala en cada caso, la pluralidad de tipos penales no alcanza a trascender el proceso; es decir se aplica en forma distinta a cada uno de los delitos. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 65). 4.1.3.5 INTRASCENDENTE. Tiene esta característica, ya que sus efectos se limitan a la persona que cometió el delito y nunca a sus familiares o a terceros. La responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto en los especificados por la ley. En palabras de Guillermo Colín Sánchez, tal situación cae en lo absurdo, ya que significa una regresión a tiempos ya superados. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 306). 4.2 TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL. La doctrina procesal mayoritaria ha establecido que la acción procesal es única, ya que está consagrada por el artículo 17 constitucional para todas las ramas de enjuiciamiento, por lo que, cuando se habla de acción penal en realidad se pretende significar que dicha acción tiene como contenido pretensiones de carácter punitivo. Según la interpretación efectuada tanto por el legislador como por la jurisprudencia en relación con el artículo 21 constitucional, el ejercicio de la

35 acción penal corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público, tanto en la esfera federal (regulado también por el artículo 102 de la Constitución Política federal), como en las entidades federativas (y por ello se habla de 'monopolio'), pues debe tomarse en cuenta que el ofendido no es parte en el proceso penal mexicano, de acuerdo con lo establecido por los artículos 9 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 141 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que sólo interviene en dicho proceso en los aspectos relativos a la reparación del daño y a la responsabilidad civil proveniente del delito. El citado ejercicio de la acción por el Ministerio Público se efectúa a través de la instancia calificada como 'consignación', en la que el propio Ministerio Público solicita del juez respectivo la iniciación del procedimiento judicial; las órdenes de comparecencia y las de aprehensión que procedan; el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño, y en su caso, las sanciones respectivas, pero al mismo tiempo debe ofrecer las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 64 a 66). 4.3 CAUSAS DE EXTINCIÓN. 4.3.1 SENTENCIA. Para este caso, el artículo 122 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece que una causa de extinción es la existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por los mismos hechos. Así entonces nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando existan en contra de la misma persona y por la misma conducta: • • • Dos procedimientos distintos, se archivará o sobreseerá de oficio el que se haya iniciado en segundo término. Una sentencia y un procedimiento distinto, se archivará o se sobreseerá de oficio el procedimiento distinto. Dos sentencias, dictadas en procesos distintos, se hará la declaratoria de nulidad de la sentencia que corresponda al proceso que se inició en segundo término y se extinguirá sus efectos.

4.3.2 MUERTE DEL INCULPADO. Al respecto, tenemos que el artículo 98 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece que:
“La muerte del inculpado extingue la pretensión punitiva; la del sentenciado, las penas o las medidas de seguridad impuestas, a excepción del decomiso y la reparación del daño”.

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4.3.3 AMNISTÍA. La amnistía es el acto del poder legislativo que ordena el olvido oficial de una o varias categorías de delitos, aboliendo bien los procesos comenzados o que han de comenzarse, bien las condenas pronunciadas. El Nuevo Código Penal para el Distrito Federal considera a la amnistía como una forma de extinción de la pretensión punitiva, señalando textualmente lo siguiente:
Artículo 104. “La amnistía extingue la pretensión punitiva o la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad impuestas, en los términos que se dictare concediéndola”.

4.3.4. PERDÓN. Esta forma únicamente se dará por el ofendido en los delitos de querella, y extingue la pretensión punitiva respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la acción penal, o ante el órgano jurisdiccional antes de que cause ejecutoria la sentencia. En caso de que la sentencia haya causado ejecutoria, el ofendido podrá acudir ante la autoridad judicial a otorgar el perdón. Esta deberá proceder de inmediato a decretar la extinción de la potestad de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad. Una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse. El perdón opera también a los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por un acto equivalente a la querella. Para la extinción de la pretensión de punitiva es suficiente la de que el interés afectado ha sido satisfecho. El perdón sólo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga. Cuando sean varios los ofendidos y cada uno puede ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga. 4.3.5 PRESCRIPCIÓN. Para este caso, resultan aplicables los artículos 105 al 120 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que entre otras cosas señalan lo siguiente: • • • La prescripción es personal y extingue la pretensión punitiva y la potestad de ejecutar las penas y las medidas de seguridad, y para ello bastará el transcurso del tiempo señalado por la ley. La resolución en torno de la prescripción se dictará de oficio o a petición de parte. Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva serán continuos, en ellos se considerará el delito con sus modalidades y se contarán a partir de: a) El momento en que se consumó el delito, si es instantáneo. b) El momento en que cesó la consumación, si el delito es permanente. c) El día en que se realizó la última conducta, si el delito es continuado

37 d) El momento en que se realizó el último acto de ejecución o se omitió la conducta debida, si se trata de tentativa. e) El día en que el Ministerio Público de la adscripción Público de la adscripción haya recibido el oficio correspondiente, en los casos en que se hubiere librado orden de rehaprensión o presentación, respecto del procesado que se haya sustraído de la acción de la justicia. La pretensión punitiva respecto de delitos que se persigan de oficio: a) En un plazo igual al término medio aritmético igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad, incluidas las modalidades del delito cometido, pero en ningún caso será menor de tres años. b) En un año, si el delito se sanciona con pena no privativa de la libertad. En los casos de concurso ideal de delitos, la pretensión punitiva prescribirá conforme a las reglas para el delito que merezca la pena mayor.

4.3.6 SOBRESEIMIENTO. Es la resolución judicial por la cual se declara que existe un obstáculo jurídico o de hecho que impide la decisión sobre el fondo de la controversia. Aun cuando el sobreseimiento tiene aplicación en todas las ramas procesales en el ordenamiento mexicano se ha regulado específicamente en el juicio de amparo, y por influencia de su legislación en los procesos fiscal y administrativo, y además, con rasgos peculiares, se ha establecido en el proceso penal. n lo que concierne al ámbito procesal penal, encontramos que, el artículo 660 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal establece que el sobreseimiento procede en los siguientes casos: • • • Cuando el Procurador General de Justicia del Distrito Federal confirme o formule conclusiones no acusatorias. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida. Cuando no hubiere dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguación no es delictuoso o, cuando estando agotada éste, se compruebe que no existió el hecho delictuoso que la motivo. Cuando habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, esté agotadas la averiguación y no existen elementos posteriores para dictar nueva orden de aprehensión. Cuando esté plenamente comprobado que en favor del inculpado existe alguna causa eximente de responsabilidad. Cuando existen pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia del acusado. Cuando se trate de delito de delitos culposos que sólo produzcan daño en propiedad ajena y/o lesiones de las comprendidas en el artículo 130, fracciones I, II, III o IV del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, si se paga la reparación del daño a la víctima o al ofendido por el delito, si el inculpado no hubiese abandonado a aquella, y no se encontrase el activo en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares.

• • • •

38 A su vez, el artículo 661 del mismo ordenamiento señala que el procedimiento cesará y el expediente se mandará a archivar si se cumple con los anteriores supuestos. 4.3.7. LA NUEVA LEY QUE SUPRIME EL TIPO. Esta situación se haya consagrada en el artículo 121 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que señala lo siguiente:
Artículo 121. “Cuando la ley suprima un tipo penal se extinguirá la potestad punitiva respectiva o la de ejecutar las penas o medidas de seguridad impuestas, se pondrá en absoluta e inmediata libertad al inculpado o al sentenciado y cesarán de derecho todos los efectos del procedimiento penal o de la sentencia”.

4.4. ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL.
Acción civil Puede ser iniciada por un particular o el representante de una persona moral; procede el desistimiento porque afecta, entre otras consecuencias el patrimonio de las personas. Es necesario tomar en cuenta que existen acciones con las que se pretende obtener una declaración, tal es el caso de las llamadas acciones declarativas, o de otra clase de acciones como son las que versan sobre el estado civil de las personas, por ejemplo: la acción que se lleva a cabo sobre la investigación de la paternidad, que busca determinar con ello la filiación. Acción penal Es pública, surge al nacer el delito; su ejercicio está encomendado al Estado por conducto de uno de sus subróganos, el Procurador de Justicia y los agentes del Ministerio Público, y tiene por objeto definir la pretensión punitiva estatal ya sea absolviendo al inocente o imponiendo al culpable, una pena de prisión, multa, pérdida de los instrumentos con que se ejecutó la conducta o hecho, etc.

7 (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 304).

UNIDAD 5 LOS ACTOS DEL PROCESO PENAL
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno distinguirá los actos jurídicos procesales, sus requisitos. Asimismo, los defectos y corrección de defectos de los actos procesales. 5.1. ACTOS JURÍDICOS PROCESALES. 5.1.1 REQUISITOS. El acto procesal se crea por la voluntad humana que debe manifestarse de determinada forma, vista por la ley, como requisito de existencia, o bien, revestir ciertas formas para su constatación, o pueden quedar dichas formas al arbitrio de los interesados; ello es importante pues el Derecho Procesal es preponderantemente formal.

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Por su parte, José Vizcarra Dávalos manifiesta que es la ley procesal la que reglamenta los requisitos que para su validez requieren los actos procesales del órgano jurisdiccional, estableciendo los que son generales a todas y algunos más para determinados actos (ejemplo la sentencia). De aquellos podemos referir dos tipos: de forma y de fondo. • Los de forma son: por escrito; en idioma nacional, legibles; claras; no debe borrarse o tacharse su contenido, asentar el día (fecha) y en ocasiones la hora cuando se practican, foliadas, rúbricas y entreselladas, fechas y cantidades con número y letra. De fondo son: practicarse en días y hora hábiles, realizarlas el funcionario a quien corresponde; y que éste las autorice con su firma. Aunque es necesario aclara que en materia penal, no existe la inhabilidad del tiempo.

(Fuentes de consulta: Alberto Saíd e Isidro M. González Gutiérrez, Teoría General del Proceso, Iure Editores, México, 2006, página 318 y Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Diccionario de Derecho Procesal, Editorial Oxford, México, 2000, páginas 132 y 133 y José Vizcarra Dávalos, Teoría General del Proceso , 6ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, páginas 250 y 251). 5.1.1.1 DE LUGAR. El espacio normal donde se desarrollan los actos procesales es la sede del órgano jurisdiccional. En sus oficinas se llevan a cabo la mayor parte de los actos del proceso, desde que se constituye la relación jurídica procesal hasta que se termina. En ocasiones, sin embargo, determinados actos procesales deben realizarse fuera de la sede del juzgado: las notificaciones personales, por regla general, tienen que hacerse en el domicilio de la parte correspondiente, las diligencias de embargo o de lanzamiento deben tener lugar en el domicilio del demandado, etc. Cuando el acto procesal deba realizarse fuera de la sede del juzgado o del tribunal, es un funcionario del órgano jurisdiccional el encargado de ejecutar el acto. En cambio, cuando el acto procesal se debe llevar a cabo fuera del ámbito territorial en el que es competente el juzgador que lo ordena, éste debe dirigir una comunicación procesal (exhorto) al órgano jurisdiccional en cuyo territorio deba ejecutarse tal acto. En estos casos se acude a la cooperación judicial de los tribunales de la misma entidad federativa, de otra entidad federativa o de un país extranjero. (Fuente de consulta: José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, página 291). 5.1.1.2 DE TIEMPO. Además de la forma en que deben exteriorizarse, los actos procesales deben cumplir determinadas condiciones de tiempo. Para este fin, las leyes procesales suelen regular los siguientes aspectos:

40 • • • La determinación de los días y las horas hábiles en los cuales se pueden llevar a cabo válidamente las actuaciones judiciales. El establecimiento de plazos y términos para la realización de los actos procesales. La forma de computar los plazos.

Generalmente, la doctrina concibe al tiempo de la actividad procesal dentro de lo llamados términos procesales, que son el periodo de tiempo en el cual deben realizarse los actos procesales tanto del juez como de las partes. Existe una confusión entre los plazos y los términos de carácter procesal en virtud de que, en sentido estricto, los primeros son aquellos lapsos o periodos dentro de los cuales es preciso efectuar los actos de carácter procesal, en tanto que el término es la fecha en que concluye un determinado plazo, no obstante lo cual, nuestros códigos procesales utilizan por regla general el vocablo termino en el sentido de plazo, de acuerdo con la tradición del derecho español, no obstante que, como lo ha hecho notar el destacado procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, en la Partida III ya se hacía la distinción entre estos dos conceptos. Por otra parte, el mismo tratadista español estima que debe utilizarse, además de los anteriores, el vocablo señalamiento para indicar la fecha y hora en que debe iniciarse determinada actividad procesal especialmente en cuanto a la fijación de las audiencias judiciales. La doctrina ha formulado varias clasificaciones de los plazos procesales, tomando en cuenta su regulación general por parte de los diversos códigos procesales, y entre las categorías más conocidas, podemos señalar aquellas que separan dichos plazos en prorrogables y no prorrogables, según si es posible o está prohibida su ampliación en determinadas circunstancias: desde otro punto de vista, se clasifican en perentorios o no perentorios y que también se denominan fatales y no fatales, o preclusivos o no preclusivos, de acuerdo con los efectos de su vencimiento, es decir, si de manera automática implican la pérdida de la posibilidad de realizar el acto, o si se requiere de la denuncia de la contraparte, a través de lo que se conoce como ''acusación de rebeldía''; y finalmente, también se hace referencia a los plazos clasificados como legales, judiciales o convencionales, cuando los mismos son fijados directamente por el legislador; se autoriza al juez o tribunal para establecerlos, o bien cuando se permite a las partes llegar a un acuerdo para determinarlos. Según la tendencia que se observa en los ordenamientos procesales contemporáneos, el carácter público de la relación jurídico procesal, lleva hacia el establecimiento de plazos improrrogables, salvo excepciones, y de carácter perentorio, pero con la posibilidad de que el juzgador posea mayor facultad de dirección para determinar ciertos plazos para los actos de las partes, incluyendo los términos y los señalamientos. Si pasamos una breve revista a nuestros códigos y leyes procesales, podemos observar las siguientes reglas generales.

41 A) En materia procesal civil y mercantil han predominado históricamente en virtud del procedimiento exageradamente dispositivo, los plazos prorrogables y no perentorios, pero el desarrollo actual conduce a los lineamientos contrarios, como se desprende de los artículos 133 del Código de Procedimientos Civiles y 288 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de acuerdo con los cuales una vez finalizado un plazo para la actividad de las partes, se considera perdido el derecho que dentro del mismo debió ejercitarse, sin necesidad de acuse de rebeldía, es decir, que los plazos se consideran perentorios, y tienen efectos preclusivos. Sin embargo, el Código de Comercio en virtud de que tomó como modelo el código distrital de 1884, establece el principio opuesto, ya que su artículo 1078 dispone que transcurridos los términos judiciales (en realidad, plazos procesales), y la prórroga de los mismos cuando procede, bastará el acuse de rebeldía por una sola vez, para que prosiga el juicio, perdiéndose el derecho que debió ejercitarse en los mismos. Otra regla general que señalan dichos ordenamientos se refiere al cómputo de los citados plazos, los cuales deberán contarse el día siguiente a aquel al que se hubiese hecho el emplazamiento o la notificación (artículo 129 del Código de Procedimientos Civiles, 284 del Código Federal de Procedimientos Civiles y 1075 del Código de Comercio), agregándose, en los dos últimos, que debe contarse en ellos el día del vencimiento. Los citados códigos distrital y federal disponen que cuando sean varias las partes y el plazo fuese común, el mismo se contará a partir de la fecha en que todas hubiesen quedado notificadas (artículos 130 y 285, respectivamente). Una disposición similar en ambos ordenamientos es la relativa a la forma de fijar la duración de los plazos, en cuanto los meses deben regularse por el número de días que les correspondan y los días se entenderán de veinticuatro horas naturales, contadas de las veinticuatro a las veinticuatro (artículos 130 y 292). Además, se adopta la regla general consistente en que deben señalarse en los autos del día en que empiecen a correr los plazos y aquel en que deben concluir o sea el término en sentido estricto (artículos 132 del código distrital y 287 del federal), agregando el segundo ordenamiento que en la constancia deberá asentarse precisamente el día en que surta sus efectos la notificación de la resolución en que se conceda o mande abrir el plazo. De acuerdo con los mismos ordenamientos no deben contarse los días en que no puedan tener lugar las actuaciones judiciales (artículos 131 y 286, respectivamente), pero este último señala además que la ley puede establecer excepciones. El artículo 281 del Código Federal de Procedimientos Civiles dispone que las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles, considerando que los primeros son todos los del año menos los domingos (y actualmente también los sábados) y que son horas hábiles las comprendidas entre las ocho y las diecinueve.

42 También se establecen lineamientos para prorrogar los plazos cuando se requiere la recepción de pruebas o la práctica de diligencias fuera del lugar del juicio, siempre que lo solicite el interesado (artículo 134 del código distrital y 289, 293 y 294 del federal). Además se señalan plazos supletorios para los supuestos de que no se fijen los de carácter legal necesarios para practicar determinados actos procesales de las partes. B) En el proceso penal, los códigos modelo distrital y federal son mucho más escuetos que los anteriormente señalados, para establecer reglas generales. Como lineamientos comunes a ambos ordenamientos podemos destacar los preceptos que disponen que los plazos (también calificados impropiamente de términos) son improrrogables y empiezan a correr desde el día siguiente al que se hubiese hecho la notificación. Además, no deben incluirse en dichos plazos los domingos (y actualmente tampoco los sábados), salvo los supuestos de que se tome al inculpado su declaración preparatoria o se dicten los autos de formal prisión, sujeción a proceso o de libertad. Los plazos deben contarse, por regla general, por días naturales, excepto los que se refieren a la declaración preparatoria y el distado de formal prisión o sujeción a proceso, en que deben correr de momento a momento (artículos 58 y 72, respectivamente). C) En relación con el proceso laboral, los artículos 733 a 738 de la Ley Federal del Trabajo regulan en forma genérica los que califica impropiamente como términos procesales, de manera similar a los códigos procesales civiles, en cuanto esos preceptos disponen que los plazos comenzaran a correr al día siguiente en que surta efecto la notificación y se contará en ellos el día del vencimiento; que, por el contrario, no se contarán los días en que no puedan tener lugar actuaciones ante la junta respectiva salvo disposición contraria establecida por el mismo ordenamiento; que para el cómputo respectivo los mesa se consideran de treinta días naturales y los días hábiles de veinticuatro horas, salvo disposición en contrario; que cuando el domicilio de la persona demandada se encuentre fuera del lugar de la residencia de la junta, la misma podrá ampliar el plazo respectivo en función de la distancia; los propios plazos fijados a las partes son perentorios, en cuanto una vez transcurridos, se tiene por perdido el derecho que debieron ejercitar, sin necesidad de acusar rebeldía, y también se fija un plazo supletorio de tres días hábiles cuando no se hubiese señalado uno de carácter específico. D) Por lo que se refiere al derecho de amparo, la Ley de Amparo, que también califica con falta de técnica como términos a los plazos, además de fijar los de carácter especifico para promover el juicio (artículos 21 y 22) incluyendo las hipótesis en que el propio amparo pueda interponerse en cualquier tiempo, señala cuáles son los días que deben considerarse como inhábiles, así como los casos en los cuales puede interponerse el amparo en cualquier día y a cualquier hora del día o de la noche si se trata de actos que ponen en peligró la vida o afectan la libertad personal fuera de procedimiento judicial, y que también cualquier hora del día o de la noche es hábil para tramitar el incidente de suspensión en esos casos, y distar las providencias urgentes para cumplir la resolución en que se hubiese otorgado la providencia cautelar (artículo 23).

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Como reglas para el cómputo de los plazos durante la tramitación del juicio de amparo el artículo 24 de la Ley de Amparo dispone que empezarán a correr desde el día siguiente al en que surta efectos la notificación incluyendo el día del vencimiento se contarán por días naturales, excluyendo los inhábiles y con excepción de los relativos al incidente de suspensión, que se contarán de momento a momento; respecto a la interposición de los recursos. los plazos correrán para cada parte desde el día siguiente a aquel en que para ella haya surtido sus efectos la notificación respectiva y, finalmente, que los mismos plazos pueden ampliarse por razón de la distancia, tomando en cuenta la facilidad o dificultad de las comunicaciones, sin que en ningún caso se pueda exceder de un día por cada cuarenta kilómetros. (Fuentes de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, Q-Z , 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 666 y José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso , 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, página 291). 5.1.1.3 DE FORMA. La forma es la manera como deben exteriorizarse los actos procesales. Las leyes procesales de nuestro país, generalmente disponen que tanto los actos del juzgador como los actos de las partes y demás participantes deben expresarse en español: y que los documentos redactados en idioma extranjero deberán acompañarse de la correspondiente traducción al castellano. En las actuaciones las fechas y cantidades se escribirán con letra. También prevén que las personas que no conozcan el idioma español rendirán su declaración por medio de intérpretes. Las leyes procesales también suelen prever que los actos procesales se expresen en forma oral o escrita. Sin embargo, aun cuando se disponga que determinados a actos procesales deban expresarse en forma oral, se previene que deberá acta en la que se haga constar aquéllos. Como es obvio, los escritos de las partes deben estar firmados por éstas o por sus representantes. (Fuente de consulta: José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, página 285 y 286). 5.2 DEFECTOS Y CORRECCIÓN DE DEFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES. En razón de que la legislación positiva regula la forma del acto procesal, estableciendo no sólo los requisitos para su validez, sino las consecuencias de su inobservancia. La ausencia, de una amplia reglamentación legal, en cuanto al contenido, obliga a considerar las cuestiones que plantea desde un punto de vista puramente doctrinario.

44 Así algunos códigos como el nuestro declaran nulas las actuaciones faltas de algunas de las formalidades esenciales, de manera que quede sin defensa cualquiera de las partes y cuando la ley lo determine expresamente, sin que esta nulidad pueda ser invocada por la parte que dio lugar a ella. La nulidad establecida en beneficio de una de las partes no puede ser invocada por la otra. Aunque las leyes procesales no lo digan en forma expresa, es indudable que las nulidades fundadas en la falta de algún requisito esencial del acto en que se producen no son subsanables y que, respecto a ellas, más (Fuente de consulta: José Vizcarra Dávalos, Teoría General del Proceso , 6ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, páginas 251 y 252). 5.3 RESOLUCIONES JUDICIALES. Son todas las declaraciones de voluntad producidas por el órgano jurisdiccional (el juez o el colegio judicial como en el caso de la resolución dictada por una Sala). Son los pronunciamientos de los jueces y tribunales a través de los cuales acuerdan delimitaciones de trámite o deben cuestiones planteadas por las partes, incluyendo la resolución del fondo del conflicto. No existe un criterio claramente establecido para delimitar las diversas resoluciones que pueden dictarse en el curso le un procedimiento judicial y esta situación la advertimos claramente en los ordenamientos procesales mexicanos en los cuales se encuentran diversos enfoques para clasificar dichas resoluciones. Podemos señalar como ejemplos los representados por la clasificación compleja del artículo 79 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y la más simple del artículo 94 del Código Federal de Procedimientos Penales; que adopta una separación de sólo dos categorías, En efecto, el primer precepto divide las resoluciones judiciales en seis sectores decretos, con lo simples determinaciones de trámite; Datos provisionales, cuando se ejecutan de manera provisional autos definitivos que impiden o paralizan definitivamente la prosecución del juicio; autos preparatorios, los que preparan el conocimiento y decisión del negocio ordenado, admitiendo o desechando pruebas; sentencias interlocutorias, cuando resuelven un incidente promovido antes o después de distada la sentencia; y sentencias definitivas, que resuelven el fondo de la controversia. A su vez, el citado artículo 94 del Código Federal de Procedimientos Penales separa las referidas resoluciones judiciales en sentencias, si terminan la instancia resolviendo el asunto en lo principal, y autos, en cualquier otro caso. Entre estos dos extremos un sector importante de los códigos procesales mexicanos se aparta de los anteriores y adoptan una clasificación tripartita que nos parece la más acertada, o sea: a) b) Decretos, como simples determinaciones de tramite; Autos, cuando deciden cualquier punto dentro del proceso, y

45 c) Sentencias, si resuelven el fondo del negocio.

Esta clasificación es consagrada por los artículos 220 del Código Federal de Procedimientos Civiles, 71 del Código de Procedimientos Penales, y 837 de la Ley Federal del Trabajo, aun cuando esta última sigue una terminología diferente en cuanto denomina a éstas tres categorías como acuerdos autos incidentales o resoluciones interlocutorias,' y laudos. En relación con las diversas categorías de resoluciones judiciales; es preciso destacar que la doctrina y la jurisprudencia apoyándose en los artículos 79, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles, anteriormente citado y el 1323 del Código de Comercio utilizan con frecuencia la denominación de sentencias interlocutorias para designar a las resoluciones judiciales que ponen fin a una cuestión incidental o deciden sobre un presupuesto de la validez del proceso que impide la continuación del mismo, consideramos que esta terminología provoca, confusión sobre la naturaleza y función de las diversas resoluciones judiciales especialmente respecto a las sentencias en sentido estricto, y por este motivo, de acuerdo con la concepción moderna del proceso, es preferible utilizar la denominación de autos para todas las determinación que resuelven cuestiones, planteadas dentro del proceso dejando las sentencias para calificar a las resoluciones que ponen fin al proceso resolviendo el fondo del mismo. Las resoluciones judiciales más importantes son precisamente las sentencias entendiendo como tales de manera exclusiva, como se señaló en el párrafo anterior, a las que deciden el fondo del asunto, y si bien en materia laboral tanto ordinaria como la relativa a la de los trabajadores al servicio de los poderes federales y del Distrito Federal, se utiliza la denominación de laudo, este nombre se deriva de la idea original sobre la función de las juntas de conciliación y arbitraje como organismos diversos de los jurisdiccionales. Pero en la actualidad dichas juntas son verdaderos tribunales e inclusive el organismo que decide las controversias en los cuales intervienen los servidores públicos recibe el nombre de Tribunal federal de Conciliación y Arbitraje, por lo que las citadas resoluciones deben considerarse como propias y verdaderas sentencias definitivas, tal como las considera expresamente;la Ley de Amparo en varios preceptos, en virtud de que contra de las mismas procede el juicio de amparo de una sola instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los tribunales colegiados de circuito. Por otra parte, las sentencias judiciales pueden dividirse en dos grandes sectores: a) las sentencias definitivas, que deciden la controversia en cuanto al fondo, pero que admiten medios de impugnación ante organismos judiciales de mayor jerarquía, y b) sentencias firmes, aquellas que no pueden combatirse a través de ningún medio de impugnación, por lo que han causado estado y adquiera autoridad de cosa juzgada. (Fuentes de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, Q-Z, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 276 a 278, y Santiago A.

46 Kelley Hernández, Teoría del Derecho Procesal , 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 157). 5.3.1 AUTOS. Son las resoluciones que tienden a la continuación o desarrollo del proceso, por ejemplo la resolución que admite una demanda o una contestación de ella, la resolución que ordena abrir el juicio a prueba, la que cita para sentencia, etc. (Fuente de consulta: Santiago A. Kelley Hernández, Teoría del Derecho Procesal, 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 157). 5.3.2 SENTENCIA. Una sentencia es la resolución que pronuncia el juez o tribunal para resolver el fondo del litigio, conflicto o controversia, lo que significa la terminación normal del proceso. Si bien el concepto estricto de sentencia es el de resolución que pone fin al proceso decidiendo el fondo del litigio, se han calificado como tales otras resoluciones que no tienen estas características, y a la inversa, lo que ha provocado confusión especialmente en la legislación y en la jurisprudencia. Así, se ha utilizado en el ordenamiento mexicano con apoyo en los artículos 79, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y 1393 del Código de Comercio la denominación de sentencias interlocutorias para designar las resoluciones judiciales que ponen fin a una cuestión incidental o que deciden sobre un presupuesto de la validez del proceso que impide la continuación del mismo, y en materia de amparo se ha aplicado esta terminología a la decisión que se pronuncia en el incidente de suspensión concediendo o negando dicha medida precautoria (artículo 131 de la Ley de Amparo). Desde nuestro punto de vista esta denominación no corresponde a una concepción moderna de las resoluciones judiciales y por ello consideramos preferible designar estas providencias como autos, que es su sentido propio. También se ha empleado indebidamente por el legislador de amparo el nombre de sentencia para calificar la decisión de sobreseimiento pronunciada en la audiencia de fondo, para distinguirla de la providencia que el juicio fuera de audiencia (artículo 77, fracción II de la Ley de Amparo), pero según criterio riguroso dicho pronunciamiento ya sea que se dice antes o en la audiencia de fondo, debe considerarse como un simple auto, puesto que contiene la declaración de que no puede resolverse el juicio de amparo a través de una verdadera sentencia (artículo 83, fracción III, de la Ley de Amparo). Por el contrario, la Ley Federal del Trabajo califica de laudos a las resoluciones que dictan las juntas de conciliación y arbitraje para decidir los conflictos laborales en cuanto al fondo, no obstante que son sentencias en sentido estricto como se reconoció expresamente en la «LA» vigente de 1936, al establecer el amparo de una sola instancia contra las citadas resoluciones. La persistencia de la denominación se debe al nombre de los tribunales del

47 trabajo, no obstante que no realizan una función de arbitraje, que requiere la voluntad de las parles y carece de imperio, características que no tienen las decisiones de las citadas juntas como se desprende claramente de los artículos 885 a 891 de la citada legislación laboral para la resolución de los conflictos llamados jurídicos sean individuales o colectivos y los artículos 916 a 919) para la decisión de los conflictos calificados como económicos. La sentencia en el sentido estricto puede apreciarse desde dos puntos de vista, en primer término como el acto más importante del juez en virtud de que pone fin al proceso, al menos en su fase de conocimiento, y en segundo lugar, como un documento en el cual se consiga dicha resolución judicial. A) Según el primer aspecto, las sentencias pueden distinguirse en varias categorías de acuerdo con diversos criterios, entre los cuales destacamos los relativos a sus efectos y autoridad. a) En primer término se puede mencionar en nuestro sistema procesal la configuración de tres sectores señalados por la doctrina científica del proceso, los que no son contemplados expresamente por los códigos respectivos, pero se pueden deducir implícitamente de sus disposiciones, es decir, las llamadas sentencias puramente declarativas, de condena y constitutivas, entendiendo por las primeras aquellas que clarifican el derecho o la situación jurídica controvertida; las segundas señalan la conducta que debe seguir el demandado (o el acusado en el proceso penal) con motivo del fallo, y finalmente las terceras, que predominan en las cuestiones familiares y del estado civil, fijan nuevas situaciones jurídicas respecto del estado anterior, y en esta misma dirección podemos incluir a los llamados laudos pronunciados en los conflictos colectivos laborales calificados como económicos y que corresponden al concepto sentencia colectiva en materia de trabajo (artículo 919 de la Ley Federal del Trabajo). b) Por lo que respecta a la autoridad de los fallos, en el derecho procesal mexicano es posible distinguir dos categorías, la llamada sentencia definitiva, que es aquella que decide la controversia en cuanto al fondo, pero admite todavía medios de impugnación a través de los cuales las partes inconformes pueden lograr su modificación, revocación o anulación, y en este sentido podemos citar lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de Amparo, que entiende por sentencia definitiva la que decida el juicio en lo principal y respecto con la cual las disposiciones procesales respectivas no concedan ningún recurso ordinario a través del cual pueda ser modificada o revocada. Por el contrario, no encontramos definido con precisión el concepto de la sentencia f irme, es decir aquella que no admite ningún medio de impugnación y que por lo mismo ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, puesto que la terminología de los diversos códigos procesales es imprecisa, al utilizar expresiones equívocas, como la declaración de ejecutoriedad de la sentencia o la denominación de ''sentencias ejecutoriadas o ejecutorias'' no obstante que esta calificación se puede prestar a errores, en virtud de que no todos los fallos firmes pueden ser objeto de ejecución material, que únicamente corresponde a los que establecen una condena.

48 B) En cuanto a la sentencia como un documento judicial, las disposiciones procesales respectivas señalan varios requisitos tanto de forma como de fondo. a) Por lo que respecta a las características formales la mayor parte de los códigos procesales mexicanos, no obstante que disponen que las sentencias y los llamados laudos en materia de trabajo no se sujetarán a formalidades especiales, sin embargo señalan el contenido formal de las mismas, que separan en tres partes, es decir, la relación de los hechos de la controversia; las consideraciones y fundamentos legales, y finalmente, los puntos resolutivos, que corresponden a los tres aspectos tradicionales de resultados, considerandos y puntos resolutivos. b) Los requisitos de fondo no están tan claramente precisados en los ordenamientos procesales mencionados con anterioridad, por lo que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia podemos señalar como tales las exigencias de congruencia, motivación, fundamentación y exhaustividad. De acuerdo con el primero, debe haber una relación de concordancia entre lo solicitado por las partes y lo resuelto por el juzgador, sin perjuicio de que éste pueda aclarar y precisar las pretensiones de las propias partes a través de la institución de la suplencia de la queja como claramente ocurre con lo dispuesto por los artículos 685 de la Ley Federal del Trabajo y 225 de la Ley de Amparo, en cuanto el primero faculta a las juntas de conciliación y arbitraje, al momento de examinar la demanda presentada por el trabajador para subsanar los defectos de la misma cuando no comprenda todas las prestaciones que deriven de dicha ley de acuerdo con las pretensiones deudas; y el segundo precepto establece que el juez del amparo debe conceder la protección respecto de los hechos que se hubiesen probado aun cuando sean distintos de los invocados en la demanda presentada por los campesinos sujetos a la reforma agraria (ejidatarios, comuneros o los respectivos núcleos de población) (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, Q-Z, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 393 a 396). 5.3.3 DECRETOS. Se llaman así a las resoluciones de mero trámite, como pudiera ser aquella en que se tenga por señalado un domicilio para recibir notificaciones, o en donde se autorice la expedición de una copias certificadas. (Fuente de consulta: Santiago A. Kelley Hernández, Teoría del Derecho Procesal, 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 157 y 158). 5.4 ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES.

49 Algunos tratadistas admiten la división de los actos jurídicos procesales de las partes, en actos jurídicos procesales lícitos (conformes con el Derecho) y actos jurídicos procesales ilícitos (contrarios al Derecho).
Actos jurídicos procesales lícitos Son las acciones humanas jurídicamente lícitas, es decir, conforme a las normas del Derecho Procesal objetivo. Los actos procesales pueden ser: manifestaciones de voluntad (acciones u omisiones), jurídicamente permitidas o autorizadas, constitutivas del ejercicio de un particular Derecho subjetivo (derecho de acción); o manifestaciones de voluntad (acciones u omisiones) jurídicamente obligatorias, y que constituyen el cumplimiento de una obligación jurídica (deberes de las partes de ejercitar ciertos actos procesales). Actos jurídicos procesales ilícitos Son aquellos que carecen de eficacia respecto a los fines del proceso, aunque pueden transformar su normal desenvolvimiento, y si los titulares de la jurisdicción la cumplen satisfactoriamente, les opondrán en la generalidad de los casos, un obstáculo invencible. La realización de estos actos amerita la imposición de sanciones que, según el carácter de los mismos, pueden ser simplemente disciplinarias o penales.

(Fuente de consulta: José Vizcarra Dávalos, Teoría General del Proceso , 6ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, páginas 248 y 249).

UNIDAD 6 LA PREINSTRUCCIÓN
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: estará en posibilidad en posibilidad de comprender las diligencia iniciales que realiza el juzgador al recibir la consignación con o sin detenido, así como las primeras determinaciones que dicta el juzgador en esta etapa procesal. 6.1 AUTO DE RADICACIÓN. El auto de radicación o de inicio, es la primera resolución que dicta el juez, dentro ya del procedimiento penal de preinstrucción y después de que el Ministro Público ejercita ante potestad, la acción penal. A partir de ahora, todos los actos incluyendo dicho inicio, serán por la autoridad jurisdiccional. El auto de inicio (mal llamado por algunos auto cabeza de proceso, como si la sentencia fuera la cola del mismo) constituye una resolución judicial que no tiene una forma sacramental de expresarse, pero que habrá de dictar el juez, en el orden común, inmediatamente después de recibida la consignación. En materia federal, si la consignación se hizo sin detenido, dentro de los días siguientes la recepción de la consignación, a menos que se trate de delito grave, pues entonces deberá dictarlo de inmediato, como también habrá de hacerlo de inmediato, si la consignación se hizo con detenido. El incumplimiento, da derecho al Ministerio Público para formular queja ante el superior del juez remiso. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 153 y 154).

50 6.1.1 EFECTOS DEL AUTO DE RADICACIÓN. Los efectos del auto de radicación entre otros, son: desde luego, inicia el procedimiento penal de preinstrucción; fija la jurisdicción del juez, que se traduce en el poder deber, de que ante él se siga el proceso, vincula también a las partes con el juez, para que de manera obligatoria realicen ante él los actos característicos de acusación y defensa y a partir de dicho auto, el Ministerio Público perderá su carácter de autoridad, para convertirse sólo en parte procesal. Otros de los efectos del auto de radicación, se producirán según que la consignación se haya hecho con o sin detenido. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 57 6.1.2 CALIFICACIÓN LEGAL DE LA DETENCIÓN MINISTERIAL. Como tal debe entenderse la medida precautoria establecida en beneficio de la sociedad, por virtud de la cual se priva de la libertad al acusado en un proceso penal cuando se le imputa la comisión de un delito grave, y por ello existe la presunción de que intentara eludir la acción de la justicia o entorpecer los fines del proceso punitivo. Debido a los abusos que se realizaron durante la vigencia de la Constitución anterior, no obstante sus disposiciones protectoras de la libertad personal, la Constitución vigente de 5 de febrero de 1917, consagró con mayor precisión los requisitos de la restricción provisional de la propia libertad con motivo del proceso penal y por ello la segunda parte del artículo 16 exige que, salvo los casos de flagrante delito o de la ausencia de autoridad judicial en el lugar de la detención, la privación de la libertad procede con motivo del cumplimiento de una orden judicial de aprehensión y siempre que previamente se hubiese formulado denuncia acusación o querella de un determinado delito que la ley castigue con pena corporal, las que se encuentren apoyadas por declaración bajo protesta de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado; en el artículo 18 se dispone que sólo por delito que merezca pena corporal podrá ordenarse la prisión preventiva, la que se cumplirá en un sitio distinto del que se destinare a la extinción de las penas; la parte relativa del artículo 19 establece que ninguna detención podrá exceder del término de tres días sin que se justifique con un auto de formal prisión; y el artículo 20, en sus fracciones I y X, las cuales regulan los requisitos de la libertad caucional, la que sólo procede cuando el delito que se impute al acusado se sancione con pena que tenga un término medio aritmético que no exceda los cinco años de prisión; y se prohibe la prolongación de la detención o de la prisión preventiva, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquier otra prestación en dinero, por causa de responsabilidad civil o algún motivo análogo, o se prolongue por mayor tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso. Si examinamos brevemente la regulación de la detención preventiva, que es la realizada por el Ministerio Público en los ordenamientos modelo, es decir los Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y Código Federal de

51 Procedimientos Penales, dicha medida puede dividirse en dos etapas: primero la detención y posteriormente la prisión preventiva propiamente dicha. La primera se inicia al ejecutarse la orden de aprehensión y sólo puede durar setenta y dos horas, y la segunda se determina con el auto de formal prisión, pudiendo prolongarse durante todo el proceso, a no ser que se decrete la medida cautelar opuesta, en beneficio del inculpado, es decir, la libertad provisional, que asume dos modalidades: bajo protesta y caucional. No haremos referencia a las disposiciones legales relativas a la orden de aprehensión, al auto de formal prisión o a la libertad provisional, ya que son objeto de análisis específicos, por lo que nos limitamos a señalar los aspectos peculiares de la detención preventiva en el ordenamiento mexicano. La detención preventiva sólo puede efectuarse por orden judicial, cuando se impute al acusado delitos que se sancionen con pena corporal, a no ser que el acusado se resista a comparecer ante el Ministerio Público o ante el juez de la causa. Por otra parte, el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales faculta al propio Ministerio Público para decidir sobre la libertad del inculpado durante la averiguación previa, es decir, para determinar si solicita o no una orden de aprehensión, tratándose de delitos de imprudencia motivados por el tránsito de vehículos, siempre que no se abandone a quien hubiese resultado lesionado y si el presunto responsable garantiza suficientemente que no se sustraerá a la acción de la justicia, y en su caso, que cubrirá la reparación del daño. El artículo 135 del Código Federal de Procedimientos Penales contiene una regla similar, pero sólo cuando el término medio aritmético de la pena no exceda de cinco años de prisión que es el límite de la libertad caucional, según la fracción I del artículo 20 de la Constitución Política federal. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, Q-Z, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 513 a 516). 6.2 EL MINISTERIO PÚBLICO. AUTORIDAD Y PARTE. El Ministerio Público se ha convertido en un órgano heterogéneo, con un campo de atribuciones muy extenso, que incluso puede considerarse desmesurado y que llega a desempeñarse como autoridad administrativa al inicio del proceso y convertirse en sujeto procesal o parte al consignar el asunto a un juez; además, representa los intereses del Estado y los de las personas en lo particular, como en el caso de la tutela sobre menores e incapacitados. Constituye un cuerpo orgánico; actúa bajo la dirección del Procurador de Justicia: depende del Poder Ejecutivo; representa a la sociedad; posee indivisibilidad en sus funciones, a pesar de la pluralidad de sus miembros; es parte en los procesos; tiene a sus órdenes a la policía judicial; tiene el monopolio de la acción procesal, y es una institución federal. Mientras se desarrolla el proceso penal, podemos ver cómo evolucionan las atribuciones del Ministerio Público: primeramente, cuando se presenta una averiguación previa, los agentes del Ministerio Público realizan la función

52 investigadora, recopilando todas las pruebas que convengan desempeñando un papel de policía o detective y realizando a la vez una vez una instrucción parajudicial o administrativa. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado en tesis jurisprudenciales que el ministerio público es autoridad durante la averiguación previa y parte en el proceso, desde que ejercita la acción penal. Su carácter de autoridad se manifiesta en el valor probatorio de sus actuaciones. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 60 y 61). 6.3 VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS DE AVERIGUACIÓN PREVIA. La averiguación previa es la acción y efecto de averiguar. Es indagar la verdad hasta conseguir descubrirla. El vocablo es utilizado, en su forma más general y ordinaria, en referencia a la esfera procesal penal. El artículo 1 del Código Federal de Procedimientos Penales, al establecer los distintos periodos del procedimiento penal, señala en su fracción I el de la averiguación previa, que comprende las diligencias necesarias para que el Ministerio Público pueda determinarse en orden al ejercicio de la acción penal. Esta etapa de averiguación previa también recibe la denominación de preliminar, las actuaciones son realizadas, en sede administrativa, por el Ministerio Público. La fase de averiguación comprende desde la denuncia o la querella (que pone en marcha la investigación) hasta el ejercicio de la acción penal, con la consignación, o -en su caso- el acuerdo de archivo con la conclusión de la averiguación, o la determinación de reserva, que solamente suspende la averiguación. La averiguación tiene por objeto que el Ministerio Público practique todas las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del diligenciado, en definitiva se trata de una preparación para el ejercicio de la acción penal. La averiguación comporta, por consiguiente, todas las actuaciones necesarias para el descubrimiento de la verdad material, de la verdad histórica. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, A-B, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 470 y 471). 6.4 ORDEN DE APREHENSIÓN. REQUISITOS CONSTITUCIONALES. En nuestro Derecho, la expresión aparece ya en el texto constitucional (artículos 16, 19, 20, fracción IX, 38, fracción V) y en más de una oportunidad es utilizada como sinónimo de detención (por ejemplo: artículos 16, 19, 20, fracción X, todos de la Constitución Política federal). En la legislación secundaria ocurre algo similar (verbigracia: artículos 267, 268, 269, 271, 272, 132 y siguientes 285, 287, etc. del Código de Procedimientos Penales del

53 Distrito Federal, y en el correspondiente federal artículos 193 y siguientes, entre otros). La aprehensión o detención, consiste en la privación de la libertad de un individuo, situación que no puede prolongarse ante la autoridad administrativa mas allá del tiempo necesario para poner al sujeto detenido a disposición de la autoridad judicial, y frente a esta última por más de 72 horas, sin que se justifique con un auto de formal prisión. Toda detención o aprehensión debe ser realizada con orden judicial, salvo casos de urgencia o de flagrante delito. En la primera de las hipótesis, sólo la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad, está autorizada para proceder a la aprehensión, mientras que en la segunda cualquier persona está facultada para ello. La 'orden de aprehensión o detención' debe ser librada por autoridad competente en forma fundada y motivada. Debe estar precedida por 'denuncia', acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, apoyándose aquéllas, 'por declaración bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado...' (artículo 16 constitucional). Es discutible la afirmación de un sector de la doctrina, acerca de la necesidad de comprobar el cuerpo del delito en forma plena, como requisito de la orden de aprehensión. Se pretende con ello equiparar las condiciones que la Constitución y la ley imponen al juez para dictar un auto de formal prisión, con las de la orden de aprehensión. Pero con ello se pasa por alto que en el caso del primero, el imputado tiene una oportunidad de contestar los cargos en su contra (declaración preparatoria), mientras en frente a la segunda tal oportunidad no es condición sino consecuencia. Por su parte, el maestro Eduardo López Betancourt establece que dentro de los principales requisitos que la orden aprehensión debe contener se encuentran los siguientes: • • • • • • Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos establecidos, o que conste en el expediente que el indiciado se rehúso a declarar. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalada sanción privativa de libertad. Que esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado. Que no esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado alguna circunstancia eximente de responsabilidad o que extinga la acción penal. Deben incluirse los nombres y firmas del juez que dicte la resolución y del secretario que autorice.

A su vez, el autor Manuel Rivera Silva manifiesta que la autoridad judicial sólo debe dictar orden de aprehensión cuando se reúnen los siguientes requisitos: • • Que exista una denuncia o una querella. Que la denuncia o querella se refieran a un delito, sancionado con pena privativa de la libertad.

54 • • Que la denuncia o querella esté apoyada por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado. Que lo pida el Ministerio Público.

(Fuentes de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, A-B, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 431 a 433; Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 124 y Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 138). 6.5 ORDEN DE COMPARECENCIA. REQUISITOS CONSTITUCIONALES. Cuando la conducta o hecho se prevea que: “…tenga una o más sanciones no privativas de la libertad, cuando sea la única aplicable, o sanciones privativas hasta de dos años…”, etc., el agente del Ministerio Público ejercita la acción penal, sin detenido, pero con la solicitud de que éste sea citado para que se le tome su declaración preparatoria. En el Código Federal de Procedimientos Penales se establece:
“En los casos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 135, y en todos aquellos en que el delito no dé lugar a detención, a pedimento del Ministerio Público se librará orden de comparencia en contra del inculpado para que rinda su declaración preparatoria siempre que existan elementos que acrediten los elementos del tipo y la probable responsabilidad del inculpado” (artículo 157).

Esta forma de proceder se justifica en razón de que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se prohíbe que, en ese momento procedimental, se restrinja la libertad personal en los casos señalados. Si los requisitos legales del pedimento formulado, por el agente del Ministerio Público, están satisfechos, el juez ordenará se lleve a cabo la citación mencionada. 6.6 NEGATIVA DE ORDEN DE APREHENSIÓN O DE COMPARECENCIA.
Orden de aprehensión El auto que niega la orden puede obedecer a que no estén acreditados los elementos del tipo y no existan elementos suficientes para establecer la probable responsabilidad del sujeto. Consecuencia de lo indicado es que el agente del Ministerio Público aporte elementos o solicite que se practiquen diligencia para satisfacer las deficiencias en que se basó el juez para la negativa, y bajo esas bases insista en su pedimento Orden de comparencia Cuando el llamamiento a comparecer no sea obedecido, se hará otro, y finalmente, si tampoco es acatado, se dictará orden de presentación para que elementos de la Policía Judicial presenten al omiso ante el juez que lo requiere.

(Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, páginas 367 y 368).

55 6.7. DECLARACIÓN PREPARATORIA. 6.7.1 CONCEPTO. Es la que se efectúa por el acusado ante el juez de la causa en su primera comparecencia durante el periodo de instrucción del proceso penal, para establecer su versión de los hechos y conocer los cargos que se le hacen, a fin de que pueda preparar su defensa. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, D-E, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, página 34). 6.7.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL. La declaración preparatoria se encuentra regulada en nuestro derecho vigente por el artículo 20, fracción III de la Constitución Política federal, así como por los artículos 287 al 296 del Código de Procedimientos Penales; 153 al 160 del Código Federal de Procedimientos y 491 al 504 del Código de Justicia Militar, que pueden tornarse como modelo para los restantes ordenamientos procesales penales de las entidades federativas. El citado precepto constitucional ordena que la declaración preparatoria debe rendirse por el acusado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación ante el juez respectivo, precepto que reproduce el artículo 287 Código de Procedimientos Penales, en tanto que el artículo 491 del Código de Justicia Militar lo reduce a veinticuatro horas, de acuerdo con la tradición española. Cuando el procesado no se encuentra detenido en virtud de que el delito por el cual se le acusa no merezca pena corporal, a pedimento del Ministerio Público se librara orden de comparecencia para que rinda la citada declaración preparatoria, o bien cuando se hubiese interpuesto el juicio de amparo y otorgado la suspensión definitiva contra una orden de aprehensión no ejecutada o respecto de la presentación ante el juez de la causa, dicho juzgador solicitará dentro de tres días, para que rinda la referida declaración. Tanto el artículo 20, fracción II constitucional como las disposiciones legales respectivas, establecen que el acusado no puede ser obligado a declarar en su contra prohibiéndose toda incomunicación o cualquier otro medio que pueda desvirtuar este derecho, de manera que puede manifestar su deseo de no declarar; pero si quisiere hacerlo la diligencia debe practicarse en un lugar público, aun cuando no pueden estar presentes los testigos que deben ser examinados en relación con los hechos que se investigan. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, D-E, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, página 34). 6.7.3 FORMA DE RENDIRSE.

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La diligencia mencionada asume dos aspectos, el primero de los cuales se refiere a la información que debe proporcionar el juez del proceso al inculpado, a quien debe comunicarse el notable del acusador, si lo hubiere; el de los testigos que declaren en su contra; la naturaleza y causa de la acusación; el derecho que tiene, en su caso, de obtener libertad caucional, y el procedimiento para obtenerla; y finalmente; el derecho de nombrar persona de su confianza para que lo defienda, advirtiéndose que de no hacerlo, el juez le designará un defensor de oficio. La segunda parte de la propia diligencia se refiere a la declaración preparatoria propiamente dicha, cuando el acusado quisiere formularla, y que debe referirse, además de sus datos personales, a los hechos que se le imputen, adoptando el juez la forma, términos y demás circunstancias que estime convenientes, a fin de esclarecer el delito. Con motivo de esta declaración, tanto el agente del Ministerio Público que lleva la acusación como el defensor tienen derecho de interrogar al acusado; pero el juez debe desechar aquellas preguntas que considere capciosas o inconducentes, e inclusive, cuando el mismo juzgador lo estime conveniente, los interrogatorios deben hacerse por su conducto. Por su parte, el Código de Justicia Militar establece disposiciones minuciosas para evitar que el citado interrogatorio pueda tener efectos desfavorables para el inculpado, al ordenar que las preguntas deben ser siempre directas, sin que de ninguna manera puedan hacerse de manera capciosa o sugestiva, y además, prohibe el empleo de amenazas o promesas para conseguir que el inculpado declare en determinado sentido, por lo que nunca se le obligará a contestar precipitadamente, de manera que las preguntas se le repetirán cuantas veces sea necesario para que las comprenda bien, especialmente cuando la respuesta no conteste la pregunta. El acusado puede redactar sus contestaciones, y si no lo hiciere, las elaborará el juez, procurando interpretarlas con la mayor exactitud posible, sin omitir detalle alguno que pueda servir de cargo o de descargo, pero este último con mayor apego a la realidad judicial, encomienda la redacción al funcionario que practique la diligencia, que con mucha frecuencia es el secretario y no el juzgador. Una disposición que nos parece apropiada es la que contiene el artículo 503 del Código de Justicia Militar, según la cual, el procesado podrá declarar ante el juez cuantas veces quisiere y éste deberá recibirle inmediatamente sus declaraciones, pero a su vez, el juzgador podrá ampliar al acusado su declaración preparatoria las veces que lo estime oportuno y con relación a los hechos que creyere conveniente esclarecer. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, D-E, 2ª edición, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, páginas 34 a 36). 6.7.4 VALOR PROBATORIO.

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Muchos autores consideran que, a pesar de la importancia que se le da a la declaración preparatoria, por lo general el juez otorga más valor probatorio a la declaración indagatoria, que se rinda ante el Ministerio Público durante la averiguación previa. La fuerza de prueba que pudiera representar tan ritual diligencia queda cabalmente desplazada, merced al pretendido principio de inmediatez procesal, conforme al cual las primeras declaraciones producidas por el inculpado, por estar más próximas a los hechos y por suponerse carentes de aleccionamiento defensivitas, revisten mayor valor demostrativo que las ulteriores. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 115). 6.8 AMPLIACIÓN DEL PLAZO CONSTITUCIONAL DE 72 HORAS. Una vez que el juzgador toma conocimiento de la consignación, éste dicta su primera resolución, misma que se conoce como auto de inicio, de incoación o de radicación, y que en esencia contiene el señalamiento de que el juzgado ha recibido el expediente, indicándose en dicha determinación, el día y hora en que se recibió, lo que reviste vital importancia en el proceso toda vez que desde ese momento el juzgador tiene 48 horas para tomar su declaración preparatoria al iniciado, y cuenta con 24 más para resolver la situación de la persona o personas puestas a su disposición, siendo la suma de las mismas las ya famosas 72 horas a que hace referencia el artículo 19 que estatuye en su parte medular que: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición sin que se justifique con un auto de formal prisión”. Lo anterior significa que desde el momento mismo en que la persona acusada (el indiciado) queda a disposición del juez, debe resolver su situación dentro de las 72 horas, no importando que sea en las primeras o agotado el tiempo; lo que en realidad es relevante es que no se excede de las mismas. En los casos en que transcurra el término ya fijado y el juez no haya resuelto la situación del indiciado, el director del reclusorio en que se encuentre detenida la persona acusada deberá conceder al juzgador un término de tres horas más para que resuelva; por lo tanto, sumando estas 3 horas a las 72 mencionadas, da como resultado un total de 75 horas para que se resuelve la situación del indiciado y, en caso contrario, dicho funcionario deberá poner en libertad al detenido sin que por ello se omita la responsabilidad en que incurre el juzgador que dentro de esas 75 horas no resuelva la situación jurídica que se le ha planteado. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, páginas 83 y 84). 6.9 AUTO DE PLAZO CONSTITUCIONAL. Este auto como su nombre lo indica, tiene su fundamento en el artículo 19 constitucional, mismo que establece que toda detención no podrá exceder

58 del término de 72 horas sin que se justifique con un auto de formal prisión, lo que significa que también puede resolverse en sentido contrario a la privación de la libertad. Existen tres posibles resoluciones dentro del mencionado auto, a saber: • • • Sujeción a proceso sin restricción de la libertad provisional. Libertad por falta de méritos, con las reservas de ley. Formal prisión.

(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 89). 6.9.1 AUTO PROCESAR. DE LIBERTAD POR FALTA DE ELEMENTOS PARA

Esta resolución la va a dictar el juez, debido a que de las constancias de averiguación previa no quedo demostrado los elementos de tipo penal alguno o bien, estando comprobado el cuerpo del delito, o sea, los elementos de un tipo penal determinado, el juez no encuentra un solo dato o indicio que demuestre la posible responsabilidad penal del imputado y vulgarmente se dice que este auto se dicta con las reservas de ley, debido a que en ambos códigos de procedimientos penales se establece que al dictarse este acto, el Ministerio Público conserva el derecho de aportar nuevas pruebas con las que se integres el tipo penal o la responsabilidad presumible, y que por lo tanto no impedirá que posteriormente se vuelva a proceder en contra del imputado. Relacionado con esto, el artículo 30 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal reformado, establece que cuando se haya negado la orden de aprehensión o de comparecencia y así también cuando se haya dictado auto de libertad por falta de elementos para procesar, se conceden 60 días para que el Ministerio Público y el ofendido aporten pruebas y si esas pruebas aportadas no satisfacen los elementos del tipo penal o de la responsabilidad presumible, para librar la orden de aprehensión en contra del imputado, se sobreseerá la causa. (Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 60). 6.9.2 EFECTOS. El auto de libertad por falta de elementos para procesar, también denominado auto de libertad por falta de méritos. Conforme dispone el artículo 19 constitucional, la detención ante autoridad judicial no puede prolongarse más allá de 72 horas, sin un auto de formal prisión que la justifique, más este auto debe dictarse solamente cuando de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del cuerpo del delito que se impute al detenido y existan también datos que hagan probable la responsabilidad de éste.

59 Por eso, ante la indemostración de cualquiera de estos datos, lo que procede es que el juez ponga en libertad por falta de elementos al inculpado, sin perjuicio de que por pruebas posteriores se actúe nuevamente en su contra; en estos casos, no procederá el sobreseimiento hasta que prescriba la acción penal. De igual manera, procederá la libertad, en materia federal, si se demuestra la existencia de una causa de licitud o de inculpabilidad, y en el orden común, cuando esté demostrado alguna de las causas excluyentes del delito, relacionadas en el artículo 15 del Código Penal Federal (legítima defensa o estado de necesidad, por ejemplo) o bien cuando haya prueba de la existencia de alguna circunstancia extintiva de la acción penal: prescripción (caducidad), perdón del ofendido en su caso, etc. En estos casos la libertad que se otorgue al inculpado, tendrá efectos de sentencia absolutoria. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 173 y 174). 6.9.3 AUTOS DE FORMAL PROCESAMIENTO. Cuando de lo actuado, el juez encuentre que están satisfechos los requisitos que establece el artículo 19 constitucional, deberá dictar auto de formal procesamiento que puede revestir la forma de un auto de formal prisión o bien de uno de sujeción a proceso, los cuales serán analizados en los dos incisos siguientes: (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 175). 6.9.4 AUTO DE FORMAL PRISIÓN. Esta resolución va a tener elementos constitucionales fundamentales y elementos procedimentales. Elementos que marca el artículo 19 constitucional y resultan básicos pues señala un término al establecer que ninguna detención podrá exceder del término de 72 horas, sin que se justifique con un auto de formal prisión, es el que deben encontrarse comprobados los elementos del tipo penal, o cuerpo del delito, que se impute al detenido y también deberán aparecer pruebas o datos para presumir fundadamente la posible responsabilidad del imputado. Los elementos formales procedimentales los encontramos en los artículos 297 del Código de Procedimientos Penales y 161 del Código Federal de Procedimientos Penales, los cuales establecen entre otras cosas: • • Todo auto de formal prisión se dictará dentro de las 72 horas, contadas a partir de que el sujeto queda a disposición del órgano jurisdiccional. Que se haya tomado declaración preparatoria al imputado o conste de que se negó a declarar.

60 • • • • • Que de lo actuado en el expediente de averiguación previa, aparezcan comprobados los elementos de un tipo penal por el cual deba seguirse el proceso. Que también de las constancias aparezcan datos suficientes para presumir la posible responsabilidad penal del imputado. Que el tipo penal o cuerpo del delito comprobado tenga pena privativa de libertad, como pena principal. Que no esté acreditada en actuación alguna causa de licitud o que excluya la responsabilidad penal a favor del inculpado. Los nombres y firmas del juez que dicta la resolución del secretario que la autoriza.

(Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 59). 6.9.5 AUTO DE SUJECIÓN A PROCESO. Este auto se va a dictar cuando el juez considera comprobado el cuerpo del delito, o sea, comprobados los elementos de un tipo penal que tiene como sanción una pena alternativa o bien una pena de multa únicamente, expresando que es para el efecto de indicar únicamente el delito por el cual se va a seguir el proceso, sin que esto motive la detención del proceso, procesado, pues por una parte si el delito tiene sanción alternativa, el juez se va a decidir por una de ellas o ambas, en la sentencia definitiva que se dicte y por tanto no se puede detener al inculpado, con mayor razón si el tipo penal demostrado tiene como sanción una pena de multa solamente, pues aquí el legislador optó por el pago de dinero y no por culpa y no por pena privativa de libertad. (Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 60). 6.10. REQUISITOS DE LOS AUTOS DE FORMAL PROCESAMIENTO. 6.10.1 COMPROBACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO. Al igual que ocurre en tratándose de la orden de aprehensión, al resolver sobre la formal prisión el juez puede utilizar todo tipo de pruebas para la demostración de los elementos integrantes del cuerpo del delito, a condición de que no sean contrarias a derecho. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 178). 6.10.2 ACREDITAMIENTO DE LA PROBABLE RESPONSABILIDAD. Al respecto, el autor Julio Antonio Hernández Pliego señala que responsable es aquel que siendo imputable, que teniendo capacidad para responder ante el poder social, debe responder ante él, así es que la responsabilidad es el deber jurídico en que se encuentra el individuo imputable de dar cuenta a la sociedad de un hecho ejecutado, de modo que cuando

61 existen hechos o circunstancias accesorias al delito que permitan suponer fundadamente que la persona de que se trata ha tomado participación en él, en cualquiera de las formas establecidas por al ley penal, podrá hablarse de su probable responsabilidad en su comisión. Igual que respecto a la evidenciación de los elementos integrantes del cuerpo del delito, en lo que concierne a la probable responsabilidad disfruta el juez de una irrestricta potestad probatoria para su demostración en el concepto de que deberá constatar que no existe acreditada alguna causa de de licitud o alguna causa de inculpabilidad como quiere el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, o bien una excluyente del delito, y que esté justificada su participación dolosa o culposa en el delito. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 178 y 179). 6.10.3 CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Sobre el particular, tenemos que el autor Manuel Rivera Silva establece lo siguiente: • Cuando se trate de delito no intencional o culposo exclusivamente el Ministerio Público dispondrá la libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar su arraigo y debiendo garantizar el inculpado no sustraerse de la acción de la justicia, así como el pago de la reparación del daño, mediante caución procedente. Cuando el delito se comete con motivo del tránsito de vehículos y no hubo abandono de personas, no hay necesidad de otorgar caución y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca pena alternativa o privativa de libertad. Cuando por la naturaleza del delito no procede la prisión preventiva y existen elementos para suponer que el inculpado puede sustraerse de la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al juez decrete el arraigo, y éste con audiencia del inculpado podrá decretarlo por el tiempo que estime pertinente sin nunca excederse de 30 días prorrogables hasta 60 o bien tratándose de averiguación previa o bien en el proceso por término constitucional en que éste deba resolverse.

(Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El procedimiento penal, 15ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 137). 6.10.4 EFECTOS DE LOS AUTOS DE FORMAL PROCESAMIENTO. Los efectos que producen tales actos, es que dan paso a la terminación de la preinstrucción, dando inicio a la instrucción; señalan el delito o delitos por los que ha de seguirse el proceso, ordena la identificación dactiloantropométrica (ficha) del procesado, suspenden las prerrogativas del ciudadano a que aluden los artículos 35 en su relación con el 38 fracción II de la Constitución Política federal, etc.

62 (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 177).

UNIDAD 7 INSTRUCCIÓN
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá entender y manejar las diligencias que s realizan ante el juzgador una vez que se ha dictado el auto de término constitucional, así como todas y cada una de las pruebas que pueden aportar las partes en el proceso, su ofrecimiento, admisión, su desahogo y la carga de la prueba, el valor probatorio que el juzgador les debe dar a cada una de las pruebas ofrecidas. 7.1 CONCEPTO DE INSTRUCCIÓN.
Guillermo Colín Sánchez Es la etapa procedimental en donde el juez instructor lleva a cabo una sucesión de actos procesales sobre la prueba, para que conozca la verdad histórica y la personalidad del procesado y estar en aptitud de resolver en su oportunidad la situación jurídica planteada. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 359) Jorge Alberto Silva Silva Es acercarle al juzgador todo el material informativo para que se produzca el juzgamiento con la propiedad jurídica y lógica debida. (Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Harla, México, 1990, página285).

7.1.1 JUICIO SUMARIO Y ORDINARIO EN EL ORDEN FEDERAL.
Juicio sumario Al respecto, el artículo 152 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que el proceso se tramitará en forma sumaria en los siguientes casos: a) En los casos de delitos cuya pena no exceda de dos años de prisión, sea o no alternativa, o la aplicable no sea privativa de libertad, al dictar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario, en el cual se procurará cerrar la instrucción dentro de quince días. Una vez que el tribunal la declare cerrada citará a la audiencia correspondiente. b) Cuando la pena exceda de dos años de prisión, sea o no alternativa, al dictar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, el juez de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario en el cual se procurará cerrar la instrucción dentro del plazo de treinta días, cuando se esté en cualquiera de los siguientes casos: • Que se trate de delito flagrante. • Que exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judicial o ratificación ante ésta de la rendida ante el Juicio ordinario Obedece a que existen asuntos más graves y complicados, lo que implica lógicamente, mayor tiempo para la averiguación del delito y la defensa del inculpado. En el procedimiento ordinario, la instrucción deberá terminarse en 10 meses, cuando el delito por el que se dicta auto de formal prisión tiene señalad pena máxima que excede de dos años; si ésta es de dos años de prisión o menor, o se hubiere dictado auto de sujeción a proceso, la instrucción deberá terminarse dentro de tres meses. Dentro del mes anterior a que se concluya cualquiera de los plazos señalados, el juez hará una relación de las diligencias, pruebas y recursos que estén pendientes de desahogo. En el auto en que se acuerde lo anterior, el juez girará al Tribunal Unitario a fin de que se resuelve los recursos pendientes antes de que se cierre la instrucción, y dará vista a las partes para que, dentro de los diez días siguientes, manifiesten lo conducente, indicándoles que, de no hacerlo, resolverá a conforme lo señala el artículo 150 del Código

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Ministerio Público. Que no exceda de cinco años el término medio aritmético de la pena de prisión aplicable, o que excediendo sea alternativa. Federal de Procedimientos Penales. Transcurridos los plazos señalados, o cuando el tribunal considere agotada la instrucción, lo determinará así mediante resolución que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de éstas por 10 días comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan practicarse dentro de los 15 días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. Posteriormente, el tribunal, de oficio y previa certificación que haga el secretario, dictará auto en el que se determinen los cómputos de dichos plazos. Se declarará cerrada la instrucción cuando, habiéndose resuelto que tal procedimiento quedó agotado, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, hubiesen transcurrido los plazos o las partes hubieran renunciado a ellos.

c) En cualquier caso que no se haya dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso y las partes manifiesten al notificarse de ese auto o dentro de los tres días siguientes a la notificación, que se conforman con él y que no tienen más pruebas que ofrecer salvo las conducentes sólo a la individualización de la pena o medida de seguridad y el juez no estime necesario practicar otras diligencias, citará a la audiencia conducente.

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 69 a 71). 7.1.1 JUICIO SUMARIO Y ORDINARIO EN EL ORDEN COMÚN.
Juicio sumario En los artículos 305 al 312 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal se encuentran contenidas las disposiciones que rigen el procedimiento sumario, que se seguirá cuado se trate de delitos flagrantes, que exista confesión rendida ante el Ministerio Público o la autoridad judicial, o bien que se trate de delitos no graves. Reunidos los requisitos que marca el artículo 305, el juez de oficio deberá declarar abierto el procedimiento sumario, al dictar la formal prisión o el auto de sujeción a proceso, el que deberá notificar a las partes, a partir de ese momento se pone el proceso a la vista para que las mismas puedan ofrecer pruebas dentro de los tres días contados a partir del día siguiente al de la notificación del auto de formal prisión o de sujeción a proceso. La audiencia deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes al auto que resuelve la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes. Una vez que se hayan desahogado las pruebas ofrecidas por las partes y habiéndose practicado los careos de ley, deberán formular Juicio ordinario Se seguirá por razón lógica el procedimiento de este tipo en los casos en que se esté en presencia de un delito de los calificados como graves. Una vez que se ha dictado el auto de formal prisión, se pone a la vista de las partes por un término común de 15 días para que ofrezcan las pruebas que consideren necesarias, las que deberán ser desahogadas en los 15 días posteriores, plazo en el cual también se desahogarán todas aquellas que el juez estime convenientes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad y en su caso para la imposición de las penas. Si en el desahogo de las probanzas aparecen derivadas de las mismas nuevos elementos probatorios, el juez está facultado por la ley y de conformidad con el artículo 314 para señalar otro plazo de tres días para que las partes aporten pruebas, las que se desahogarán dentro de los 5 días siguientes. Establece el numeral 314 que el juez o tribunal que estime agotada la instrucción deberá notificar personalmente a las partes de ella. Si aprecia el juzgador alguna situación por las que requiera desahogar pruebas, de

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en forma verbal sus conclusiones, cuyos aspectos o puntos esenciales se harán constar en el acta relativa. El juez podrá dictar sentencia en la misma audiencia o disponer de un término de tres días. oficio podrá ordenarlas para mejor proveer. Transcurridos o renunciados los plazos, o si bien no se hubiere promovido prueba, el juez podrá declara cerrada la instrucción y mandará poner a la vista del Ministerio Público y de la defensa, por cinco días para cada uno, para que formulen sus conclusiones. Cundo el expediente excediere de 200 fojas por cada cien de exceso o fracción, se aumentará un día del plazo señalado, sin que en ningún caso sea mayor de 30 días hábiles. Las conclusiones que deberán presentarse por escrito, en cumplimiento al artículo 317, deben ser en proporciones concretas relativas a los hechos punibles que se le atribuyen al acusado, solicitando la aplicación de las sanciones correspondientes, incluyendo la reparación del daño o perjuicio, citando las leyes y jurisprudencia aplicable al caso. Por cuanto se refiere a las conclusiones de la defensa, éstas no están sujetas a regla alguna y, si no fueran presentadas, se tendrán por formuladas de inculpabilidad, imponiéndole a los defensores una multa hasta de cien veces el salario mínimo o un arresto hasta por tres días. Tiempo después, el juez fijará hora y fecha para la audiencia de vista, una vez exhibidas las conclusiones de la defensa y del Ministerio Público, los que deberán estar presentes en la misma, y si uno de ellos o ambos no concurren a la audiencia, se citará para una nueva audiencia, la que tendrá verificativo dentro de los tres días siguientes, además de imponer la corrección disciplinaria al defensor particular, informado al procurador o al Jefe de la Defensoría de Oficio, en su caso, para que imponga la corrección que proceda a sus respectivos subalternos. Establece el artículo 328 que después de recibir las pruebas que legalmente puedan ofrecerse, de la lectura de las constancias procesales que las partes hayan señalado, y de oír alegatos de las mismas, el juez declarara cerrado el proceso, dando por terminada la diligencia y dentro de un plazo de 10 días siguientes a la vista, dictara sentencia cuando el expediente no exceda de 200 fojas, en caso de exceder de ese número, por cada cien de exceso o fracción se aumentará un día, sin que pueda ser mayor a 30 días. La sentencia que se dicte en el proceso puede ser apelable en ambos efectos.

65 (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, páginas 126 a 128). 7.2 LA PRUEBA. 7.2.1 CONCEPTO E IMPORTANCIA. a) Conceptos: • Es un medio para llevar al juez el conocimiento de la verdad. Es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación (Fuente de consulta: Santiago A. Kelley Hernández, Teoría del Derecho Procesal, 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 136). Es el acreditamiento, la verificación, la confirmación de los hechos aducidos por las partes (Fuente de consulta: Cirpriano Gómez Lara, Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Editorial Trillas, México, 1999, página 71). Para José Ovalle Favela, el término prueba tiene las siguientes definiciones: a) En sentido estricto, es la obtención del cercioramiento del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso. En este sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hecho expresadas por las partes b) En sentido amplio, es todo conjunto de actos desarrollados por las partes, los terceros y el propio juzgador con el fin de lograr el cercioramiento de éste sobre los hechos controvertidos u objeto de prueba. c) En sentido general, son los instrumentos y conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las afirmaciones de hecho (Fuente de consulta: José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, páginas 314 y 315).

b) Importancia: Mediante la prueba, vamos a lograr que el juez se enfrente a la verdad, que la conozca para que pueda hacer justicia, nada tan importante dentro del juicio como ello. (Fuentes de consulta: Francisco José Contreras Vaca, Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Editorial Oxford, México, 2004, página 99 y Santiago A. Kelley Hernández, Teoría del Derecho Procesal, 5ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 136). 7.2.2 VERDAD FORMAL O MATERIAL. En algunas ocasiones, el hombre se fija en las analogías que presentan las cosas o los fenómenos y con ellos crea fórmulas (leyes científicas, sociológicas, etc.), con las que cree determinar la realidad. Estas fórmulas no embargan la esencia de las cosas, que reside en su carácter peculiar; se fincan

66 sobre ciertas formas (las analogías anotadas por el hombre), constituyendo una realidad formada cuya captación motiva la verdad formal. Así, por ejemplo, el hombre observa que en infinidad de casos la confesión es hija de la responsabilidad del que confiesa; hace hincapié en estas analogías y crea una realidad formal que encierra en una fórmula (la verdad formal o material): el que confiesa es culpable. Posteriormente, en un caso concreto de confesión, la verdad formal es la que acusa la fórmula creada. (Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición México, Porrúa, 1997, páginas 193 y 194). 7.2.3 OBJETO DE PRUEBA. Es lo que se debe averiguar en el proceso, es decir, saber la verdad que se pretende encontrar o demostrar mediante el medio de prueba que se haya aportado, entendiendo que debe estar en relación directa con la verdad buscada en el proceso. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 133). 7.2.4 ÓRGANO DE PRUEBA. Es la persona que dota al proceso o bien al órgano jurisdiccional o el conocimiento del objeto de prueba. Por otra parte, basta señalar que el Juez no puede ser órgano de prueba, lo que permite que todos los demás sujetos procesales sí lo puedan ser. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 133). 7.2.5 MEDIOS DE PRUEBAS. El medio de prueba es la prueba misma, o sea el medio con el cual se dota al juzgador del conocimiento cierto en torno del hecho concreto que originó el proceso; por ello, el medio es el puente que une al objeto por conocer con el sujeto cognoscente, o dicho de otra manera, es el objeto o acto en que el juez encuentra los motivos de certeza. Es posible lograr una clasificación de los medios de prueba: los llamados directos, que son los que permiten al juzgador que por medio de los sentidos capte la verdad; y los indirectos, que brindan al juzgador un conocimiento de verdad a través de referencias. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 131). 7.2.6 VALOR PROBATORIO.

67 El valor de la prueba es la cantidad que de verdad posee en sí mismo el medio probatorio, lo que se puede concebir como la idoneidad que tiene la prueba para llevar ante el órgano jurisdiccional el objeto de prueba; ahora bien, surge, una vez aclarado lo anterior, la cuestión de saber, ¿qué se entiende por verdad?, existiendo con tal interrogante el problema que la Filosofía contemporánea ha tratado de dilucidar, dando como resultado la verdad histórica, que no es otra cosa que la congruencia que existe entre el intelecto y una porción de la verdad total; siendo que la verdad formal es la analogía que hace el hombre de ciertas cosas, que sujetas a normas considera como verdaderas; así se tiene que es la valoración que conforme a normas hace el hombre de ciertos hechos que capta y que analógicamente comparados con otros similares le permite establecer premisas. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, páginas 132 y 133). 7.2.7 CARGA DE LA PRUEBA. El concepto de la carga procesal está referido al hecho mismo de que las partes en el proceso deben demostrar sus respectivas pretensiones, por lo que se considera tanto está obligado a probar el que afirma como el que niega, siendo que en tal caso las partes se encuentran en la necesidad de probar la aseveración de su dicho; resultando que el Ministerio Público, dada la postura que guarda en el proceso, deba aportar las pruebas que incriminen, así como las que exculpen al procesado. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 133). 7.2.8 TRANSMISIBILIDAD DE LA PRUEBA. En lo que no hay acuerdo, y ello debido a cuestiones políticas, que no científicas, es en darle eficacia a los resultados que, evaluados en un proceso, se presentan en otro. Estamos aquí refiriéndonos a lo que se llama transmisibilidad de la prueba o prueba trasladada. En nuestro país, los tribunales han negado valor a este tipo de probanzas en un proceso. Aunque también se ha considerado prudente que las pruebas legalmente practicadas en un juicio son aceptables en otro y esto, porque las pruebas elaboradas legalmente son actos jurídicos auténticos que demuestran la realización de ciertos hechos determinados como suficientes para producir efectos también determinados. (Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Harla, México, 1990, páginas 558 y 559). 7.2.9 LA PRUEBA PROHIBIDA. Al respecto, el autor José Ovalle Favela también las denomina como ilícitas, mencionando que es aquella que se obtiene con infracción de una disposición constitucional o legal. Por su parte, el maestro Eduardo Pallares

68 señala que las pruebas prohibidas, también ser conocidas como ilegales, y son aquellas que no están permitidas por las ley, lo cual acontece de de dos maneras: o bien la ley no permite que se pruebe determinado hecho, o bien excluye de la prueba de los hechos litigioso, determinada clase de pruebas. Por ejemplo, está prohibido por regla general, que se demuestre la ignorancia de la ley para justificar su falta de cumplimiento; se prohíbe la investigación de la paternidad, si no concurren ciertas circunstancias; también se limita considerablemente la negación de la paternidad de los hijos habidos dentro del matrimonio. La prueba testimonial está excluida probar determinados contratos, el estado civil de las personas, etc. (Fuentes de consulta: José Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Oxford, México, 2005, página 323 y Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 24ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 675). 7.2.10. SISTEMAS PROBATORIOS. Tres son los sistemas para la valorización de las pruebas, a saber: • • • Tasado. Tiene esa denominación, puesto que es la propia ley la que establece el valor que cada prueba debe tener. Libre. En donde el juez o jurado valoran sin sujeción a ninguna regla las pruebas que las partes ofrecen. Mixto. En donde algunos medios probatorios y su valor aparecen señalados en la ley, al paso que otros se dejan a la libertad de las partes y son evaluados libremente por la autoridad.

Nuestros códigos instrumentales acogen el sistema mixto, ya que si bien es cierto establecen medios probatorios y el valor que la autoridad les debe dar, también lo es que el ofrecimiento de pruebas no es limitativo a las que menciona la ley, y por consiguiente, al no esta su valoración considerada en ella, es potestativa al juzgador. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 78 y 79) 7.3 OFRECIMIENTO DE PRUEBAS. Precisamente en la instrucción, las partes ofrecerán las pruebas, se admitirán por el órgano jurisdiccional y se procederá a su desahogo en el proceso, pudiendo realizarse esa actividad en un tiempo breve o en uno mayor, según se tramite el juicio de manera sumaria u ordinaria. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 182). 7.4 ADMISIÓN DE PRUEBAS.

69 Es la aceptación de las probanzas que corresponde a un acto jurisdiccional. Por regla general, son admisibles en el proceso todo tipo de pruebas, aun cuando no estén reguladas expresamente en la ley procesal penal, con el único límite de que no sean contrarias a derecho. Quiere decir lo anterior que el juez no debe rechazar los medios probatorios que aporten las partes, ni siquiera bajo el pretexto de que son inconducentes o que no tienen relación con el negocio, pues la fracción V del artículo 20 constitucional, es clara en cuanto no señala condiciones para la admisión de las pruebas, ello con independencia de que en el momento procesal correspondiente, puede hacer la valoración legal para determinar la fuerza convictita que posean. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 182). 7.5 DESAHOGO DE PRUEBAS. Es el acto procesal por el que se incorporan al proceso, debe ocurrir en el curso de la instrucción del juicio si se tramita ordinariamente o bien en la audiencia principal, si el enjuiciamiento es sumario. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 182).

UNIDAD 8 LOS MEDIOS DE PRUEBA
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno deberá conocer y distinguir el objeto y aportación de cada una de las distintas pruebas que se contienen en el código instrumental de la materia, que pruebas son permitidas y cuales no, las formas de ofrecerlas y el modo de desahogarlas ante el juez del conocimiento. 8.1 LA CONFESIÓN. 8.1.1. CONCEPTO.
Concepto legal Es la declaración voluntaria hecha por persona no menor de 18 años, en pleno uso de sus facultades mentales, rendida ante el Ministerio Público, el juez o tribunal de las causas, sobre hechos propios constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación , emitida con las formalidades señaladas por el artículo 20 constitucional: se Jorge Alberto Silva y Silva Es la declaración del imputado sobre hechos propios, en los que de manera total o parcial acepta los hechos en que se funda el acusador. Manuel Rivera Silva Es el reconocimiento que hace el reo de su propia culpabilidad. Es, en otras palabras, una declaración en la que reconoce la culpabilidad en la comisión de un delito

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admitirá en cualquier estado del procedimiento, hasta antes de dictar sentencia irrevocable (Artículos 136 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y 207 del Código Federal de Procedimientos Penales).

(Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Oxford, México, 1990, página 575).

(Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición, Edición Porrúa, México, 1997, página 209).

8.1.2. REQUISITOS. Éstos se encuentran contenidos en el artículo 249 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, que señala al respecto lo siguiente: • • • • Debe ser hecha por persona no menor de 18 años, en su contra, con pleno conocimiento y sin coacción ni violencia física o moral. Debe versar sobre el hecho propio. Debe hacerse ante el Ministerio Público, Juez o Tribunal de la causa, asistido por su defensor o persona de su confianza, y que esté el inculpado debidamente enterado del procedimiento. Que no vaya acompañada de otras pruebas o presunciones que la hagan inverosímil a juicio del Ministerio Público o del juez.

(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, páginas 135 y 136) 8.1.3 CLASIFICACIÓN. Al respecto, el autor José Hernández Acero considera que existen las siguientes clases de confesión, a saber: • Confesión ficta. Es una confesión figurada, supuesta, que no tiene cabida en nuestro procedimiento penal, toda vez que en él, la confesión debe ser espontánea y por lo mismo, en la fracción 20 constitucional, se prohíbe que se use de cualquier medio coercitivo para que el sujeto confiese o declare. Confesión calificada. Es aquella en la que se acepta haber realizado una conducta que resulta típica; pero se niega otra conducta también típica que se relaciona con la primera. Para esto, se puede dar validez a esa confesión calificada, dice la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando el sujeto que niega prueba su negativa y para que se le crea. La retractación. Consiste en aceptar una conducta típica y después, con ciertos argumentos, negar la misma conducta. Aquí también la jurisprudencia de la Corte ha dejado establecido que el sujeto que se retracta está obligado a probar esa retractación para que le beneficie.

(Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 72 y 73).

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8.1.4 VALOR PROBATORIO. A decir de Eduardo López Betancourt la confesión no cuenta con la categoría de plena prueba y se considera sólo un indicio; al respecto, el artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales señala que no podrá consignarse a ninguna persona si existe como única prueba la confesión. Sin embargo, también se otorga al órgano judicial la facultad de evaluar el valor que ha de darse a la confesión, justificado y fundamentando sus resoluciones de acuerdo con el sistema de la sana crítica. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 150). 8.2 PRUEBA TESTIMONIAL. 8.2.1 CONCEPTO.
Eduardo López Betancourt Consiste en la declaración de los testigos convocados por el acusado, el Ministerio Público o el juez, con el fin de que contribuyan al esclarecimiento de la verdad histórica; el testimonio debe basarse en la relación de hechos. Enciclopedia Jurídica Mexicana La prueba testimonial es aquella que se basa en la declaración de una persona, ajena, a las partes, sobre los hechos relacionados con la litis que hayan sido conocidos directamente y a través de sus sentidos por ella. A esta persona se le denomina testigo. Todas las personas que tengan conocimientos directo de los hechos a prueba están obligadas a rendir su declaración como testigos. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, página 686).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 153).

8.2.2 ATRIBUTOS, CAPACIDAD Y OBLIGATORIEDAD PARA EL TESTIGO. El juez no podrá dejar de examinar, durante la instrucción, a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes. Los testigos ausentes se examinarán, siempre y cuando no estorben la marcha del proceso. Toda persona que sea testigo, está obligada a declarar sobre los hechos investigados. Se exceptúan de esta obligación las siguientes personas: • Al tutor, curador, pupilo, cónyuge o concubina del inculpado; a sus parientes por consangunidad o afinidad, en línea recta ascendente y descendente, sin limitación de grados y, en la colateral, hasta el cuarto grado, inclusive. A los abogados, respecto de hechos que conocieron por explicaciones o instrucciones de sus clientes, o aquellos que están obligados a guardar el secreto profesional. A los ministros de cualquier culto, respecto de los hechos que hubiesen conocido en el ejercicio de su ministerio.

• •

72 • • • A quienes estén ligados con el inculpado, por razones de adopción, amor, respeto, cariño, estrecha amistad o relación laboral. Los diplomáticos, extranjeros y demás personas que disfrutan de la inmunidad diplomática o consulta. Los infantes que no tengan capacidad de expresarse y los sordomudos.

Si alguna o algunas de las personas anteriores, salvo los que no tienen capacidad, tuvieren voluntad de declara, se hará constar esta circunstancia y se recibirá su declaración. En materia procesal penal, a diferencia de las materias civil o mercantil, no existe la tacha de testigos, es decir, las partes no pueden nulificar el dicho del declarante, bajo el argumento de parcialidad por vínculos de amistad o parentesco con sujetos procesales, por inaceptable perfil social, por minoría de edad, o bien, por defectos, contradicciones o falta de verosimilitud que presenten; aunque ello no será obstáculo para que, llegado el momento, el juez otorgue a las declaraciones la fuerza probatoria que merezcan. (Fuente de consulta: Rodolfo Manarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 83 y 84). 8.2.3 FORMALIDADES PARA TOMAR DECLARACIONES AL TESTIGO. Al respecto, tenemos que tanto el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como el Federal señalan las formalidades que se tomarán al momento de que los testigos brinden su declaración. A grandes rasgos son las siguientes: • • • • • • • Se deberá informar a los testigos de las penas que acarrea la falsedad de declaraciones, o negarse a declarar. Se les tomará protesta de decir verdad y se les preguntará sus generales y si mantienen algún vínculo con alguna de las partes, de cualquier naturaleza. Los testigos deberán declarar de viva voz, por ello, no les será permitido leer respuestas escritas, pero en ciertos casos podrán consultar algunas notas o documentos que lleven consigo. El juez, Ministerio Público, el inculpado, el defensor, la víctima o los ofendidos podrán interrogar al testigo. El juez tiene la potestad de desechar algunas preguntas que considere impertinentes o inconducentes, ya sea por su propia estimación o por petición de alguna de las partes. Las declaraciones deben redactarse con claridad, transcribiendo lo más fielmente posible las palabras utilizadas por el testigo, quien, de solicitarlo, podrá dictar o escribir su declaración. Si alguna de las partes o el Ministerio Público considera que la declaración carece de veracidad podrán manifestar sus motivos e incluso ofrecer las pruebas conducentes, todo lo cual constará en el acta y el expediente respectivos. Al finalizar, el testigo leerá o se le leerá su declaración, para que la ratifique o la enmiende, y después de esto la firmará.

73 • Se presentan casos especiales cuando se examine a altos funcionarios de la Federación, o en caso de que el testigo sea ciego, mudo, sordo o ignore el idioma castellano.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 155 y 156). 8.2.4 VALOR JURÍDICO. Los artículos 289 del Código Federal de Procedimientos Penales y 255 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal señalan que, para asignar valor jurídico al testimonio del testigo, el juez deberá considerar ciertos puntos, a saber: • • • • • Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar el acto. Que por su probidad, la independencia de su posición y los antecedentes personales, tenga completa imparcialidad. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 156 y 157). 8.3 CAREO. 8.3.1 CONCEPTO.
Enciclopedia Jurídica Mexicana Es la confrontación del acusado con los testigos de cargo, así como entre las personas que formulan declaraciones contradictorias en un proceso penal, con el objeto de establecer la veracidad de los testimonios. De acuerdo con la doctrina, el careo posee en el ordenamiento mexicano una doble connotación: por una parte debe considerarse como un derecho constitucional de la defensa del inculpado en el proceso penal, para conocer con Eduardo López Betancourt Carear se refiere a colocar a las partes antagónicas en el proceso cara a cara. Su intención principal es comprobar si quien ha expresado algún testimonio a espaldas de cierta persona (ofendido o acusado) puede sostenerlo teniéndola frente a frente. Guillermo Colín Sánchez Es un acto procesal, cuyo objeto es aclarar los aspectos contradictorios de las declaraciones: del procesado o procesados, ofendido y los testigos, o de éstos entre sí, para con ello, estar en posibilidad de valorar esos medios de prueba y llegar al conocimiento de la verdad.

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precisión y de manera directa lo sostenido por los testigos que declaran en su contra, y por la otra, el cotejo de los testimonios que incurran en discrepancias, para efectos probatorios. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 79 y 80).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 159).

(Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 475).

8.3.2 CLASES DE CAREO.
Constitucionales Se denominan constitucionales los careos, porque su regulación se encuentra contemplada en la fracción IV del Apartado A del artículo 20 constitucional. Al hablar de las garantías del inculpado en el proceso, el referido numeral establece: “Cuando así lo solicite, será careado, en presencia del juez, con quien deponga en su contra, salvo lo dispuesto en la fracción V del apartado B de este artículo”. No estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de delitos de violación o de secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley. Procesales Éstos se practican cuando existen contradicciones en las declaraciones de dos personas (testigo-testigo, testigo-agente aprehensor, ofendido-testigo, etc.) pudiendo desahogarse, en materia federal, de oficio o a petición de cualquier parte, y en materia local, sólo a petición del órgano de la defensa. Supletorios Cuando por cualquier motivo, no pudiere obtenerse la comparecencia de alguno de los que deben de ser careados, se practicará careo supletorio, en el que se leerla presente la declaración del otro y se le harán notar las contradicciones que hubiese entre esa declaración y la suya, a fin de que explique sus causas.

(Fuente de consulta: Rodolfo Manarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 86 a 88). 8.3.3 DINÁMICA DEL CAREO. Esta se contiene en los artículos 226 a 228 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, y en los numerales 266 y 267 del correlativo en el ámbito federal. El careo se realiza, ubicando en el recinto del Juzgado, frente a frente, a dos de los sujetos, cuyas declaraciones son contradictorias, para que discutan y pueda conocerse la verdad, ya sea, porque sostengan lo que antes afirmaron o modifiquen sus declaraciones. Para esos fines, se procede a dar lectura a los atestados: “…llamando la atención de los cateados sobre los puntos de contradicción, a fin de que entre sí se

75 reconvengan”. De lo hasta aquí expuesto se colige que solamente pueden ser careados dos personas, razón por la cual se practicarán tantos careos como sea necesario, tomando en cuenta para ello los presupuestos a que está sujeta esa diligencia; de lo contrario, no se lograría la finalidad buscada; es decir, que de a discusión entablada entre los careados el juez pueda normar su criterio respecto a quien se conduce con la verdad y quien con falsedad. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 477). 8.3.4 VALOR PROBATORIO. La doctrina ha destacado el valor del careo, tanto por lo que respecta a la defensa del inculpado al enfrentarse a los testigos de cargo y conocer directamente, si se encuentran en el lugar del juicio, o de manera supletoria en caso contrario, las declaraciones de sus contradictores, como también la confrontación de los testimonios discrepantes, con el objeto de verificar la veracidad de los mismos. Sin embargo, para la eficaz utilización de este instrumento se requieren dos condiciones importantes: en primer término la inmediación del juez con los participantes del careo, y en segundo lugar, la preparación del propio juzgador en los conocimientos de la psicología del testimonio y del interrogatorio, sin los cuales resulta difícil valorizar con precisión las declaraciones divergentes. Desafortunadamente en nuestra realidad jurídica no siempre pueden cumplirse estas condiciones, si se toma en consideración que en numerosas ocasiones, debido al recargo de las labores, la diligencia se practica ante el secretario, el cual se limita a anotar las declaraciones de los careados, sin intentar, salvo excepciones, un verdadero interrogatorio, que tampoco es frecuente por parte del defensor y del Ministerio Público. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 79 y 80) 8.4 PRUEBA PERICIAL. 8.4.1 CONCEPTO DE PERITO.
José Hernández Acero Es toda persona con conocimientos, especializados en alguna ciencia o arte. (Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 77). Jorge Alberto Silva Silva Son personas capacitadas en una ciencia o técnica que llegan o son llamados al proceso para rendir un dictamen o peritaje. (Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición, Edición Porrúa, México, 1997, página 617).

8.4.2 PERITOS OFICIALES, PARTICULARES Y TERCEROS EN DISCORDIA.
Oficiales Son aquellas personas que Particulares Cuando se designan peritos Terceros en discordia Cuando las opiniones de los

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persiguen un salario de una entidad gubernativa y por lo tanto están impedidos a cobrar honorario. El Ministerio Público y el juez únicamente pueden designar peritos oficiales, en cambio el inculpado y el defensor sólo pueden nombrar peritos particulares. particulares, éstos deberán ocurrir al juzgado a aceptar el cargo y protestar su fiel desempeño y rendido su dictamen pericial, lo tendrán que ratificar ante la presencia judicial; éstas obligaciones no las tienen los peritos oficiales; pero tanto los peritos particulares como los oficiales rendirán sus respectivos dictámenes por escrito, debidamente firmado. (Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 77). peritos encomendados discordaren y no se llegue a ningún acuerdo, el acuerdo judicial nombrará uno tercero en discordia, quien podrá emitir su dictamen con toda libertad, sin necesidad de apegarse o de verificar alguno de los existentes.

(Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 77).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 164).

8.4.3 DESARROLLO DE LA PERITACIÓN. Los peritos tendrán la libertad de realizar todo tipo de operaciones y experimentos, con el fin de explicar los hechos y circunstancias en duda, y tener un buen fundamento para justificar su opinión. Deberán entregar por escrito su dictamen y lo ratificarán en diligencia especial (con excepción de los peritos oficiales), pudiendo ser interrogados por el juez o por las partes. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 165). 8.4.4 TRATAMIENTO DEL PROCEDIMIENTOS PENALES. PERITAJE EN LOS CÓDIGOS DE

Siempre que para el examen de personas, hechos u objetos se requieran conocimientos especiales, se procederá con intervención de peritos. Con independencia de las diligencias de pericia desahogadas en la averiguación previa, la defensa y el Ministerio Público tendrán derecho a nombrar hasta dos peritos en el proceso, para dictaminar sobre cada punto que amerite intervención pericial. El tribunal hará saber a los peritos su nombramiento y les ministrará todos los datos que fueren necesarios para que emitan su opinión. Los peritos que acepten el cargo, con excepción de los oficiales titulares, tienen obligación de protestar su fiel desempeño ante el funcionario que practique las diligencias. En casos urgentes, la protesta la rendirán al producir o ratificar su dictamen. El funcionario que practique las diligencias fijará a los peritos el tiempo en que deban cumplir su cometido. Si transcurrido ese tiempo no rinden su dictamen o si legalmente citados y aceptado el cargo no concurran a desempeñarlo, se hará uso de alguno de los medios de apremio. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 165 y 166).

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8.4.5 VALORACIÓN. La legislación establece que la fuerza probatoria de todo dictamen pericial será calificada por el Ministerio Público, por el juez o por el tribunal, según las circunstancias del caso. En tal sentido, el autor Eduardo López Betancourt señala los siguientes puntos, al respecto: • • El peritaje queda sujeto a la libre apreciación del juez, en términos generales. En lo tocante al Distrito Federal, el juez, durante la instrucción, normará sus procedimientos por la opinión de los peritos nombrados por él o, lo que es lo mismo, no debe atender a la peritación de los nombrados por las partes. Existe excepción al principio de la libre apreciación del peritaje, en los casos en que la ley no admite propiamente refutación al dictamen.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 166 y 167). 8.5 INSPECCIÓN. 8.5.1. CONCEPTO.
Julio Antonio Hernández Pliego Es la percepción, examen y descripción, directamente por parte de la autoridad, de personas, cosas, lugares, huellas y otros efectos materiales del delito, considerando que la ley procesal autoriza inspeccionar todo aquello que pueda ser apreciado por la autoridad que conozca del caso. (Fuente de consulta: Julio Antonio Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal Penal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 238). Carlos Oronoz Santana Es el examen que hace el juzgador para conocer estado, situación y características de personas, cosas y lugares. Eduardo López Betancourt Es el examen y la descripción que hace el juez personalmente de cualquier cosa física relacionada con el ilícito.

(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, página 156).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 170).

8.5.2 CLASIFICACIÓN.
Judicial Es la que lleva a cabo el juez, una vez iniciado formalmente el proceso, durante la instrucción. Extrajudicial También llamada ministerial, es la realizada por el Ministerio Público durante la averiguación previa.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 171).

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8.5.3 VALOR PROBATORIO. La legislación ha otorgado el valor probatorio de prueba plena a la inspección, siempre que cumpla con los requisitos legales correspondientes, entre los que encontramos la obligación de que al realizar la inspección, el Ministerio Público asista al juez o viceversa, según sea la averiguación previa o el proceso. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 172). 8.6. CONFRONTACIÓN. 8.6.1 CONCEPTO.
Rodolfo Monarque Ureña Es un medio de convicción que permite la identificación de personas. Carlos Oronoz Santana Es el reconocimiento que hace el deponente del procesado, y se encuentra regulada en los artículos del 217 al 224 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal. Julio Antonio Hernández Pliego Es una prueba auxiliar que permite la identificación, no sólo por su nombre, sino físicamente de los participantes en el proceso penal, para descubrir si realmente se les conoce o no. Al igual que el careo, constituye una probanza a la que se puede acudir en auxilio del testimonio. (Fuente de consulta: Julio Antonio Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal Penal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 226)

(Fuente de consulta: Rodolfo Manarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 90).

(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, página 158).

8.6.2 DINÁMICA DE LA PRUEBA. La práctica de la confrontación requiere que al persona procesada se coloque en fila, escogiendo para ello el lugar que desee, junto con otros individuos vestidos con ropas semejantes y, si fuera posible, con las mismas señas del confrontado, tratando de de que las personas que lo acompañan sean de clase análoga, atendiendo esto a sus modales, educación y circunstancias especiales, evitando además que el confrontado se disfrace, o bien se desfigure, o borre las huellas o señales que pueden servir para su reconocimiento, en la inteligencia de que si alguna de las partes solicitase mayores precauciones, el juez a su criterio podrá admitirlas o no si las considera correctas y de acuerdo al tipo mismo de diligencia, evitando con ello que perjudiquen la verdad, o que pudiesen parecer maliciosas o inútiles. A la persona que se solicitó para que reconozca al procesado se le deberá tomar su protesta de decir verdad, debiendo interrogársele primeramente si persiste en su declaración; además, en el sentido de que si

79 conocía con anterioridad los hechos, al procesado o procesados, o bien si los conoció al momento mismo de la ejecución del hecho delictivo, terminando con la pregunta relativa a si los ha vuelto a ver, señalando en qué lugar, por qué causas y con que motivos; una vez contestado lo anterior y manifestando en el sentido de que sigue persistiendo en su declaración, se le deberá conducir ante la fila en donde se encuentra el procesado efecto de que diga si lo reconoce, debiendo tocar con la mano a la persona que considere que es el procesado, toda vez que, como ya se indicó, al procesado se le ha colocado de tal manera, similar a sus acompañantes, que sólo el reconocimiento cierto de su persona podrá distinguirlo en el momento mismo de la confrontación. Una vez señalando a una de las personas deberá destacar las diferencias o semejanzas, advirtiendo las que guarda a la fecha y las que tenía en el momento de la ejecución del delito, lo que se asentará en el acta respectiva, misma que deberá agregarse al expediente, firmada por las personas que en ella intervinieron. En caso de que sean varias las personas que deban ser confrontadas, se repetirá la diligencia cuantas veces se requiera que las confrontaciones deban practicarse. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, páginas 159 y 160) 8.7 RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS. 8.7.1. CONCEPTO.
Rodolfo Monarque Ureña Consiste en la recreación de los hechos que dieron motivo al procedimiento penal, con el fin de que la autoridad, en forma directa, se ilustre sobre lo que se supone aconteció. Carlos Oronoz Santana Se dice que la reconstrucción de hechos es la reproducción de actos por las personas que intervinieron en los mismos, siempre que ello fuese posible, conforme a la descripción que existe en el expediente, sirviendo de base para que el juzgador compruebe en cierta medida las versiones dadas por las personas que hayan depuesto en el expediente concreto. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal , 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, página 157)

(Fuente de consulta: Rodolfo Manarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático , 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 95 y 96)

8.7.2 CLASIFICACIÓN. Más que una clasificación, la doctrina generalmente hace referencia a los elementos que conforman a la reconstrucción de hechos, así encontramos la siguiente división al respecto:
Reproducción de hechos Aquí se manifiesta una repetición de la secuencia de los hechos que dieron origen al proceso, llevada paso a paso a fin de que el juzgador tenga una mayor comprensión de los mismos. Observación asentada en un acta Se integra mediante los sentidos, al darse la repetición de éstos, asentándose todos los elementos relacionados con el mismo fin de la diligencia.

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(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, página 156). 8.7.3 DINÁMICA DE LA PRUEBA. Trasladadas al lugar de los hechos las personas, señaladas, se deberá tomar a quienes van a intervenir la protesta de conducirse con verdad, designándose a las personas que representarán a los actores de los hechos, dando fe de las circunstancias y pormenores que tengan relación con éstos, procediéndose a dar lectura de la declaración del procesado y pidiéndole que explique en forma detallada el lugar, tiempo y forma del desarrollo de los mismos; lo anterior se hará con cada una de las personas que vayan a intervenir. Los peritos emitirán su opinión con base en las declaraciones rendidas y las huellas o los indicios existentes, esto es con atención a las indicaciones y preguntas que realice el juzgador. Se ha considerado que el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal otorga independencia a la confrontación y con ello destaca su importancia, será objeto de forma independiente del testimonio, sin que ello signifique ignorar la vinculación entre ambos. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2005, página 158). 8.8 PRUEBA DOCUMENTAL. 8.8.1 CONCEPTO.
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara Es la que se hace por medio de documentos públicos o privados, o por algún otro elemento material susceptible de facilitar la de algún hecho o acto. Guillermo Colín Sánchez Es aquella que se apoya en documentos, para la consecución de la verdad. Un documento es todo objeto o instrumento idóneo, en donde consta o se expresa de manera escrita, representativa o reproductiva, la voluntad de una o más personas, relatos, ideas, sentimientos, cuestiones plásticas, hechos o cualquier otro aspecto, cuya naturaleza sea factible de manifestarse en las formas indicadas. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 527). Manuel Rivera Silva Un documento es el objeto material en el cual, por escritura o gráficamente, consta o se significa un hecho. Así pues, no solamente será documento jurídico el objeto material en el que con la escritura se alude a un hecho, también lo será todo objeto en el que con figuras, o cualquier otra forma de impresión, se haga constar un hecho. (Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 223).

(Fuente de consulta: Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 425).

8.8.2 CLASIFICACIÓN.

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Documentos públicos En materia procesal penal, son públicos aquellos documentos cuya formación esté encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia a un funcionario público revestido de fe pública y de los expedidos por funcionario públicos en ejercicio de sus funciones. La calidad de públicos se demuestra con la existencia regular sobre los documentos de sellos, firmas, y otros signos exteriores que en su caso prevengan las leyes.

Documentos privados Serán aquellos que no reúnan las características de los públicos, tales como los vales, pagarés, libros de cuentas, cartas y demás escritos firmados o formados por las partes o de su orden y que no estén autorizados por escribanos o funcionarios competentes.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 182 y 183). 8.8.3 VALOR PROBATORIO. Respecto al valor probatorio, el artículo 280 del Código Federal de Procedimientos Penales otorga a los documentos públicos el carácter de prueba plena, y las partes pueden exigir su cotejo con los protocolos o con los originales existentes en los archivos. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 183 y 184). 8.8.4 CORRESPONDENCIA PARTICULAR DEL PROCESADO. La correspondencia que tenga por destinatario el indiciado podrá recogerse; cuando el Ministerio Público estime que pueden encontrarse en ella pruebas del delito, pedirá al tribunal su recolección. El juez la leerá y la devolverá al indiciado si no tuviere relación con los hechos de de la instrucción; si la tuviere, se comunicará al presunto su contenido y se agregará al expediente. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 185). 8.9. LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. 8.9.1 REQUISITOS. En México, este tipo de probanza está prohibida ya que se considera contraria a lo que dispone el artículo 16 constitucional. Sin embargo, se ha llegado a efectuar en la práctica, bajo el cobijo de lo que dispone dicho numeral cuando hacer referencia a los cateos, por lo que ahí mismo, devienen los requisitos, necesarios para tal efecto. Cabe precisar que el artículo 16 constitucional, en el párrafo relativo a los cateos señala lo siguiente:
“En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehederse y los objetos que se

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buscan a lo que únicamente debe limitarse la diligencia levantándose al concluirla una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia”.

Así entonces, los requisitos para verificar una intervención telefónica son los que debe tener cualquier orden de cateo. (Fuente de consulta: Ignacio Carrillo Prieto y Haydée Márquez Haro, La intervención telefónica ilegal, 2ª edición, Procuraduría General de la República, México, 1996, página 88). 8.9.2 VALOR PROBATORIO. Sobre el valor probatorio que tiene esta probanza, creemos oportuno hacer referencia a lo que al respecto señala la siguiente tesis jurisprudencial:
Séptima Epoca Instancia: Sala Auxiliar Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: 217-228 Séptima Parte Página: 75 CATEOS. TELEFONOS INTERVENIDOS. Es verdad que si de autos aparece que la Policía Judicial grabó unas conversaciones telefónicas relacionadas con los acusados, pero no aparece que se haya recabado antes una orden judicial para ello, ni que pericialmente se haya determinado que las voces eran de las personas a quienes se atribuyen, esas cintas carecen de valor probatorio en juicio. El artículo 16 constitucional señala que sólo la autoridad judicial podrá expedir órdenes de cateo, en las que se indicará el lugar que ha de inspeccionarse y los objetos que se buscan, a lo que ha de limitarse la diligencia. Es de notarse que ese precepto fue aprobado en el año de 1917, cuando no eran previsibles para el constituyente los avances técnicos de la electrónica, que permiten realizar, en perjuicio de los particulares, actos tan nocivos como los que previeron en 1917, y de naturaleza sustancialmente semejante. Por lo demás, las garantías individuales protegen (o garantizan) ciertos derechos de los individuos, que se consideran de la más alta importancia para que se pueda decir que se vive en libertad, con dignidad, y no en un Estado policiaco. Y sería una interpretación mezquina de la Constitución la que ignorase los avances de la técnica para permitir la violación de esos derechos. En rigor, el espíritu de la garantía protege a personas, y a sus propiedades y privacidad, y no solo lugares y objetos tangibles, en un sentido material y estrecho. La garantía de los cateos no sólo rige la toma de objetos materiales y tangibles, sino que alcanza a la toma, mediante grabación o escucha, de aseveraciones verbales que un individuo hace con la confianza de que está actuando con derecho de su privacidad, y el acatamiento y respeto de esa garantía exige que la policía no ha de interferir con esa privacidad, sin mandamiento de autoridad judicial, para apoderarse del contenido de conversaciones telefónicas. Las actividades del gobierno al escuchar y grabar conversaciones telefónicas constituyen en rigor, dada la tecnología actual, un cateo, en el significado sustancial del artículo 16. Hay que determinar cuál es el valor protegido por la garantía, y seguirlo protegiendo contra los avances de la tecnología, para evitar que ésta vaya convirtiendo en

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letra muerta a la garantía. Así pues, debe mediar el juicio imparcial de un funcionario judicial entre los ciudadanos y la intromisión policiaca en sus derechos y en su privacidad. Y para el efecto, lo mismo da que el teléfono utilizado estuviese en un hogar, en una oficina, etcétera, pues el mismo valor de privacidad de la persona, y de sus pertenencias, se viola en ambos casos. Por lo demás es sustancialmente lo mismo efectuar un cateo para apoderarse de una aseveración escrita, que interferir un teléfono para apoderarse del contenido de una aseveración oral. Por tanto, si la intercepción telefónica no estuvo precedida de una orden judicial, se trata de un acto inconstitucional y, por ende, nulo de pleno derecho en sí mismo y en sus frutos. Amparo directo 1993/86. Fernando Karam Valle y otro. 31 de marzo de 1987. Cinco votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. Secretaria: María Magdalena Córdoba Rojas.

UNIDAD 9 PRIMERA INSTANCIA
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno estará en posibilidad de conocer la parte final del procedimiento y las importantes diligencias que se lleva a cabo en esta etapa, como son los efectos del cierre de instrucción, la formulación de conclusiones, diligencia en la cual las partes del proceso precisan su pedimento en base a las pruebas que aportaron y que no les fueron desvirtuadas por su contraparte, lo que sin duda alguna resulta el punto medular en el cual todo litigante demuestra sus conocimientos y su técnica jurídica. 9.1. AUTO QUE CIERRA LA INSTRUCCIÓN. 9.1.1 EFECTOS. Antes de que se declare cerrada la instrucción, el juez declarará agotada la averiguación, mediante resolución que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de éstas por 10 días comunes, para que promuevan las pruebas de estimen pertinentes y para que puedan practicarse dentro de los 15 días siguientes a aquel en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. Lo anterior es, de cierta manera, una alerta para que las diligencias aún no desahogadas se realicen, incluso de parte del juez, quien podrá ordenar de oficio el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer o podrá ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta por 10 días más. Al día siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos por el Código Federal de Procedimientos Penales y el del Distrito Federal, el tribunal, de oficio y previa certificación que haga el secretario, dictará auto en el que se determinen los cómputos de dicho plazo. Cuando hayan transcurrido dichos términos o las partes hubieran renunciado a ellos se declarará cerrada la instrucción. Con este acto termina el procedimiento penal de la instrucción y comienza el procedimiento de primera instancia o juicio, en el cual el Ministerio Público precisará su pretensión y el

84 procesado su defensa ante el tribunal, el cual valorará las pruebas y pronunciará sentencia definitiva. (Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 136 y 137). 9.2 CONCLUSIONES. 9.2.1 CONCEPTO. Son las que formula una vez terminada la instrucción en el proceso penal, para establecer su posición definitiva respecto a la existencia y clasificación del delito, así como en relación con la responsabilidad del inculpado; las que deben servir de base a la resolución del juzgador. Así entonces, en las conclusiones, el Ministerio Público establece sus pretensiones, y el procesado su defensa. Aquí es donde inicia el debate; es pues, donde se cierra la litis. (Fuentes de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, página 365 y Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 108). 9.2.2 CLASIFICACIÓN. El Ministerio Público puede adoptar dos posiciones diversas, es decir, puede presentar conclusiones acusatorias, o no acusatorias, pero en las dos hipótesis debe hacer una exposición sucinta y metódica de los hechos conducentes e invocar las disposiciones legales y doctrinales aplicables (artículo 316 del Código de Procedimientos Penales y 242 del Código Federal de Procedimientos Penales). En el supuesto de que las conclusiones sean de no acusación, o tratándose de aquellas que en opinión del tribunal sean contrarias a las constancias de autos, el mismo juzgador debe dar vista al procurador general respectivo, a fin de que, en su calidad de jefe del Ministerio Público y oyendo el parecer de sus agentes, determine si se confirman o modifican las conclusiones presentadas por aquel que intervino en el proceso respectivo (artículos 320 y 321 del Código de Procedimientos Penales y 294 y 295 del Código Federal de Procedimientos Penales). Si el citado procurador confirma las conclusiones no acusatorias, las que equivalen a un desistimiento, el juez debe sobreseer el proceso y ordenar la libertad definitiva del inculpado, ya que dicha resolución tiene los efectos de una sentencia absolutoria firme. Si las conclusiones son acusatorias, el Ministerio Público debe determinar las proposiciones concretas relativas a los hechos punibles que

85 atribuye al inculpado, señalando los elementos constitutivos del delito y las circunstancias que deben tomarse en cuenta para la imposición de las sanciones correspondientes, incluyendo la reparación del daño, cuando proceda. De manera expresa fue modificado el artículo 293 del Código Federal de Procedimientos Penales en la reforma promulgada en diciembre de 1983 para establecer la obligación del Ministerio Público de indicar en sus conclusiones acusatorias los elementos necesarios para la individualización de la pena. En las propias conclusiones, el Ministerio Público fija de manera definitiva los términos de la acusación, con la facultad de reclasificar la tipificación de los hechos delictuosos de acuerdo con los resultados de la instrucción, siempre que no altere los mismos hechos, por lo que el juez debe circunscribirse a los límites de acusación y no puede rebasarla agraviando o variando la petición del acusador. Al respecto, el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales establece que las conclusiones definitivas del Ministerio Público solo pueden modificarse por causa superveniente y siempre en beneficio del acusado. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 365 y 366). 9.2.3 DEL MINISTERIO PÚBLICO. El ordenamiento jurídico mexicano se apoya en la interpretación legislativa y jurisprudencia del artículo 21 constitucional, sobre el monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Código Penal, por lo que sus conclusiones asumen particular importancia al cerrarse la instrucción en el proceso penal, ya que de acuerdo con ellas debe resolver el tribunal. Las conclusiones del Ministerio Público influyen también en la defensa, ya que si son acusatorias deben comunicarse al inculpado y a su defensor para que contesten el escrito de acusación y formulen a su vez las conclusiones que consideren pertinentes, las que pueden variar en tanto no se declare visto el proceso, pero si no se presentan en los plazos respectivos, se deben tener por formuladas las de inculpabilidad (artículos 315 al 319 del Código de Procedimientos Penales y 296 y 297 del Código Federal de Procedimientos Penales). (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 365 y 366). 9.2.4 REQUISITOS FORMALES. Como ya mencionamos en incisos anteriores, al cerrarse la instrucción, el juez pondrá la causa a la vista del Ministerio Público durante 10 días, para que éste formule conclusiones por escrito (A partir de las 200 fojas, por cada 100 de

86 exceso o fracción se aumentará un día al plazo señalado, sin que pueda ser mayor de los 30 días hábiles). En sus conclusiones, el Ministerio Público debe básicamente exponer de manera breve los hechos y las circunstancias peculiares del procesado. Así, según su punto de vista, determinará si procede o no la acusación conforme a derecho, para lo cual deberá citar leyes, ejecutorias o doctrinas aplicables. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 188). 9.2.5 PROVISIONALES Y DEFINITIVAS.
Provisionales Se formulan en los casos en que sean no acusatorias. Definitivas Se manifiestan cuando hayan sido estimadas así por el juez y éstas ya no podrán modificarse (sólo en beneficio del inculpado).

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 189). 9.2.6 RECLASIFICACIÓN DEL DELITO. Para explicar este tema, creemos oportuno hacer referencia a las siguientes jurisprudencias:
Octava Época Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: IX, Mayo de 1992 Página: 513 RECLASIFICACION DEL DELITO, EL JUEZ ESTA FACULTADO PARA LA. SOBRE EL QUE SE CONTINUARA EL PROCESO. Es correcto el proceder del juez a quo al considerar que la responsable tiene facultades para hacer la reclasificación del delito sobre el cual versara un proceso penal, en razón, de que así lo establece el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 461/91. Trinidad Pinto Guzmán. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mariano Hernández Torres. Secretario: Stalin Rodríguez López. Octava Época Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: VIII, Agosto de 1991 Página: 157

DEL

SEXTO

AUTO DE FORMAL PRISION, RECLASIFICACION DEL DELITO EN LA APELACION DEL. Del contenido del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, se desprende claramente la facultad del tribunal de apelación para cambiar (reclasificar) el delito por el que se dictó inicialmente el auto de formal prisión cuestionado, atendiendo a las pruebas que obren en la causa penal

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y por virtud de las cuales se desprenda un diverso ilícito por el que fue decretado el auto de bien preso. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 417/89. Trinidad Soria Mancilla y otros. 5 de octubre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Enrique Crispín Campos Ramírez. Quinta Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: CXXXII Página: 181 RECLASIFICACION DEL DELITO. El órgano jurisdiccional es el más alto de los sujetos procesales y puede hacer una correcta clasificación del delito, cuando el ejercicio de la acción penal adolece de un vicio técnico, pero ello condicionado al hecho de que tal reclasificación no redunde en perjuicio del acusado como apelante, ya que la primera clasificación, aún siendo incorrecta ha precluido en su favor y no puede ser reformado, de acuerdo con el principio jurídico procesal de no reformatio in peius. Amparo directo 4369/56. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 29 de abril de 1957. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Luis Chico Goerne.

9.2.7 DE LA DEFENSA. Una vez que se han formulado las conclusiones acusatorias definitivas, éstas deberán hacerse del conocimiento del acusado y de su defensor, a quienes se dará vista de todo el proceso, a fin de que, contando con los mismos términos que el Ministerio Público, contesten el escrito de acusación y formulen sus conclusiones. Las conclusiones de la defensa no están reguladas por norma alguna, si transcurre el término sin que hayan sido presentadas, se tendrán por exhibidas las de inculpabilidad del procesado. Asimismo, la defensa cuenta con el derecho de modificar sus conclusiones a voluntad, lo cual puede presentarse hasta antes de la vista de sentencia. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 190 y 191). 9.3 OMISIÓN EN LA FORMULACIÓN DE CONCLUSIONES. EFECTOS. Si transcurren los plazos determinados por la legislación para que el Ministerio Público presente sus conclusiones sin que lo haga, el juez deberá notificar personalmente al Procurador General de la República (o al Procurador General de Justicia del Distrito Federal en materia común) acerca de esta omisión. Dicha autoridad deberá ordenar la formulación de las conclusiones, contando para ello con un plazo de 10 día hábiles a partir de la fecha en que haya sido notificado de la omisión. De nuevo se plantea que si el expediente

88 excede de 200 fojas, por cada 100 de exceso o fracción se aumentará un día en el plazo señalado, sin que nunca sea mayor de 30 días hábito. Si nuevamente transcurre ese plazo sin que la Procuraduría haya formulado las conclusiones, el juez tendrá por formuladas conclusiones de no acusación, otorgando al procesado la libertad de inmediato y se sobreseerá definitivamente el proceso. Respecto a las conclusiones de la defensa, si transcurren los plazos especificados para su presentación y éstas no se hubieran formulado, el juez tendrá por formuladas las de inculpabilidad. En ambos casos, se aplicarán las sanciones convenientes, en el de la defensa, podrá imponerse al defensor o defensores una multa hasta de cien veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal o un arresto hasta de tres días. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 191 y 192). 9.4. AUDIENCIA DE VISTA. El artículo 305 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que el mismo día en que el inculpado o su defensor presenten sus conclusiones se citará a la audiencia de vista, que deberá realizarse dentro de los 5 días siguientes. La citación para esa audiencia produce los efectos de citación para sentencia. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 192). 9.4.1 TRAMITACIÓN LEGAL. EFECTOS. • • En la audiencia deberán participar el juez, el Ministerio Público, el acusado, la defensa y, si fuere necesario, el traductor o intérprete. En la audiencia el juez, el Ministerio Público y la defensa podrán interrogar al acusado sobre los hechos materia del juicio; además, podrán repetirse las diligencias de prueba que se hubieren practicado durante la instrucción, si el juez lo considera adecuado y así lo hayan solicitado las partes, a más tardar al día siguiente en que se notificó el auto que cita para comparecer en la audiencia. Se dará lectura a las constancias que las partes señalen, se recibirán las pruebas legalmente admisible, se escucharán los alegatos de cada una de las partes y se declarará visto el proceso, con lo cual terminará la diligencia –con excepción de que el juez considere conveniente citar a una nueva y única audiencia.

(Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 193).

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UNIDAD 10 LA SENTENCIA
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: podrá reconocer los requisitos que debe contener toda sentencia, el modo y la forma en que se formula por el juzgado, los razonamientos que el juez esgrime en la misma, el porqué de la imposición de la sanción en el caso de una sentencia condenatoria y las diferentes penas que puede imponer el juzgado en la misma, así como los recursos que se pueden interponer en contra de la sentencia ante el propio juez del conocimiento. 10.1 CONCEPTO.
Guillermo Colín Sánchez Es la resolución del Estado por conducto del juez, fundada en los elementos del injusto punible y en las circunstancias objetivas, subjetivas y normativas condicionantes del delito del delito y en la cual se define la pretensión punitiva estatal, individualizando el derecho y poniendo con ello fin a la instancia. (Fuente de consulta: Guillermo Colín Sánchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 574). Julio Antonio Hernández Pliego Es un documento en el que se plasma la resolución judicial que finaliza la instancia, decidiendo el fondo de las cuestiones planteadas en el litigio. Rodolfo Monarque Ureña Es la consecuencia inmediata del juicio valorativo que hace el juez respecto del proceso, la cual se traduce en un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, y que pone fin a la instancia correspondiente.

(Fuente de consulta: Julio Antonio Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal Penal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 271).

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático , 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 115).

10.2 CLASIFICACIÓN.
Condenatorias Son aquellas que imponen una pena o medida de seguridad al procesad, por haberse acreditado en juicio los elementos delictivos. Declarativas Son las que emiten los jurados populares, ya que únicamente declaran la inocencia o culpabilidad del procesado, correspondiéndole al juez la aplicación de las sanciones que correspondan, en el caso de una sentencia de culpabilidad. Absolutorias Proceden cuando existe ausencia de alguno de los elementos delictivo, o porque la acción penal se encuentra extinguida. Definitivas Son las que definen el asunto en lo principal, poniendo fin a la instancia. Firmes Son las que tienen el carácter de cosa juzgada; son aquellas que de manera ordinaria no pueden ser recurridas, ya sea porque la ley no lo permita o porque han sido consentidas por las de manera tácita o expresa.

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 115).

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10.3 FORMALIDADES EXIGIDAS POR LAS LEY. Los códigos adjetivos señalan que las sentencias contendrán: • • • El lugar en que se pronuncien. La designación del tribunal que las dicte. Los nombres y apellidos del acusado, su sobrenombre, si lo tuviere, el lugar de su nacimiento, nacionalidad, edad, estado civil, en su caso el grupo étnico indígena al que pertenece, idioma, residencia o domicilio, y ocupación, oficio o profesión. Un extracto breve de los hechos exclusivamente conducentes a los puntos resolutivos del auto o de la sentencia en su caso, evitando la reproducción innecesaria de constancias. Las consideraciones, fundamentaciones y motivaciones legales de la sentencia. La condenación o absolución que proceda, y los demás puntos resolutivos correspondientes.

• • •

La ley no señala la estructura o estilo que debe llevar la sentencia, únicamente obliga al juzgador a que en ella se contengan los puntos señalados; sin embargo, ah sido costumbre de los tribunales mexicanos elaborar las sentencias con base en el siguiente esquema:
Preámbulo Se fijarán, entre otros, los datos que identifiquen el asunto: lugar y fecha de la resolución, número de expediente, tribunal que dicta la sentencia, generales del inculpado, delito o delitos por el que se siguió el proceso. Resultandos En este punto se hará una relación sucinta de las constancias procesales. Considerandos En este punto, a partir de la litis que plantearon las partes, el juez analiza las pruebas y, de manera fundada y motivada, realiza las consideraciones pertinentes respecto al delito, la responsabilidad penal, la reparación del daño, la individualización de las penas y las medidas de seguridad. Puntos resolutivos Son las conclusiones de las sentencias. Se establecen en ellos, por ejemplo, si el procesado resultó inocente o culpable; e este último caso debe indicarse el delito actualizado y la penalidad impuesta, incluyendo la reparación del daño, en su caso; debe precisarse si aplica algún sustitutivo de prisión; el destino de los instrumentos del delito; las amonestaciones del sentenciado, etc.

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 117 y 118). 10.4 CONTENIDO DE FONDO. Acerca del contenido de fondo de la sentencia, está integrado fundamentalmente por estas cuestiones: la demostración de la existencia de los

91 elementos integrantes del cuerpo del delito correspondiente, o su incomprobación, lo que será factor determinante del sentido condenatorio o absolutorio. El otro dato de fondo de la sentencia, lo constituye, sin duda, la demostración de la responsabilidad penal del sentenciado o bien su inculpabilidad conforme al caso. (Fuente de consulta: Julio Antonio Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal Penal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 275). 10.5 CONGRUENCIA ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA. Al respecto, son de utilidad las siguientes jurisprudencias:
Quinta Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: VIII Página: 429 SENTENCIA PENAL. La base de toda sentencia penal es la acusación del Ministerio Público, y en el fallo tiene que apreciarse el hecho delictuoso de acuerdo con esa acusación, según lo proviene el artículo 19 constitucional. Amparo penal directo. Valdés Luis y coagraviados. 25 de febrero de 1921. Mayoría de cinco votos. Ausente: Patricio Sabido. Excusa: Gustavo A. Vicencio. Disidentes: Benito Flores, Ernesto Garza Pérez, José María Mena y Antonio Alcocer. La publicación no menciona el nombre del ponente. Quinta Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XCVIII Página: 1771 ACUSACION, A ELLAS DEBE ATENERSE EL JUZGADOR. Si el representante social sólo acusó al reo, al formular conclusiones en el proceso, como responsable de un delito, no existiendo más acusación que la de ese delito, el Juez de primera instancia y el tribunal de alzada debieron resolver únicamente sobre la acusación hecha pues el tribunal responsable no puede tener la doble función de acusar y juzgar, ya que tal situación es violatoria del artículo 21 constitucional, pues la acusación, incumbe única y exclusivamente al Ministerio Público, y aun en el caso de que parte de éste existiera error de apreciación de los hechos, al formular sus conclusiones acusatorias, es preferible tomar en cuenta las referidas conclusiones acusatorias a darle al juzgador la doble función de acusar y juzgar, ya que ello está reñido con el texto constitucional, y por que, además debe estarse a lo más favorable al procesado; por tanto, si se contrarían estos principios, debe ampararse al acusado, para el efecto de que la autoridad responsable pronuncie nueva sentencia, en la que le imponga al quejoso, las sanciones que le correspondan, dentro de los términos de la acusación hecha en su contra, por el Ministerio Público. Amparo penal directo 3947/48. Roldán Flores Facundo. 1o. de diciembre de 1948. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. Ángeles. La publicación no menciona el nombre del ponente.

10.6 INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

92

Los juspenalistas usan la expresión ''individualización de la pena'' para referirse a tres problemas diferentes: el de la individualización legislativa, el de la individualización judicial y el de la individualización ejecutiva. Asimismo, utilizan la expresión ''la pena'' para designar tres materias distintas: la punibilidad (instancia legislativa), la punición (instancia judicial) y la pena (instancia ejecutiva). Este uso indiscriminado del lenguaje, y la correspondiente amalgama de los problemas, genera confusión del objeto de conocimiento extravío en las respuestas e incongruencia en las teorías. La consistencia en la teoría es posible sólo cuando se advierte, con la máxima claridad, que en cada una de las instancias: a) el objeto de conocimiento es distinto; b) los problemas son distintos; c) el estudio ha de ser distinto; d) las soluciones son distintas, y e) la denominación para cada objeto de conocimiento ha de ser distinto. Por tanto, y por exigencias metódicas, es necesario analizar separadamente cada una de las materias apuntadas. Punibilidad es comunicación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. De aquí se desprende lo siguiente: a) la punibilidad es una mera descripción general y abstracta; b) es elaborada exclusivamente por el legislador, c) es, tan sólo, contaminación de privación o restricción de bienes; d) la legitimación del legislador, en orden a la punibilidad, está basada en la necesidad social. Sin la necesidad: social el legislador carece de legitimación; e) la punibilidad está dada sólo para sujetos imputables; f) la punibilidad es el medio que determina la inhibición de tales sujetos; g) la función de la punibilidad es la protección de bienes a través de la prevención general; h) la punibilidad debe ser idónea para la prevención general; i) cualitativamente la punibilidad depende de la clase de bien tutelado; j) cuantitativamente la punibilidad depende del valor del bien tutelado, del dolo o de la culpa y de la lesión (consumación) o puesta en peligro (tentativa) del bien tutelado; k) no hay delito sin la existencia previa de la punibilidad; l) la punibilidad es distinta de la punición y de la pena, y m) la punibilidad es fundamento de la punición y de la pena. La existencia de tres clases diferentes de tipos legales: dolosos de consumación, culposos de consumación, y de tentativa, todos ellos de acción o de omisión, determinan necesariamente la existencia de tres distintas magnitudes de punibilidad. La correspondiente al tipo doloso debe ser más grave que la relacionada con el tipo culposo, y la correspondiente al tipo de consumación debe ser más elevada que la ligada al tipo de tentativa. Estas afirmaciones son obvias en virtud de la proporcionalidad que debe guardar la punibilidad con la magnitud del bien y del ataque al mismo. Además, siendo la punibilidad el medio idóneo para la prevención penal general, resultaría no sólo

93 inadecuado, sino irracional desproporcionadas. y contraproducente establecer punibilidad

La punibilidad ligada a los tipos de tentativa debe describirse a través de dos textos legales que se coordinen entre sí: uno, el que instaure la regla general mediante la cual se reduce proporcionalmente la punibilidad asociada al correspondiente tipo doloso consumado; otro, el que contiene precisamente dicha punibilidad (la del correspondiente tipo doloso consumado). La regla general ha de incluir, en forma clara y precisa, todos los datos que permitan explicitar unívocamente, para cada tipo de tentativa, el mínimo y el máximo de la punibilidad. Punición es fijación de la particular y concreta privación o restricción de bienes del autor del delito, realizada por el órgano jurisdiccional para reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. (El contenido de la culpabilidad esta dado por el reproche al autor y por el marco de circunstancias que rodean la comisión de la conducta violatoria del deber jurídico penal. El reproche se funda en el conocimiento que el autor tiene de que con su acción u omisión no va a salvar bien jurídico alguno o de que existe otra alternativa de actuación no lesiva o menos lesiva.). De la definición anterior se deduce lo siguiente: a) la punición es un mandato particular y concreto; b) es dictada exclusivamente por el órgano jurisdiccional en una sentencia penal; c) la punición es fijación de la particular y concreta privación o restricción de bienes del autor del delito; d) la legitimación de la punición deriva de la comisión del delito plenamente probado: e) la punición se dista sólo contra sujetos imputables; f) la punición debe ser proporcional a la magnitud de la culpabilidad y, por tanto. el juzgador no debe rebasar el límite que le traza la culpabilidad. Rebasar dicho límite es irracional y contraproducente; g) la punición se da en relación a los delitos, nunca en relación a hechos típicos determinados por la peligrosidad del agente; h) la función de la punición es reafirmar la prevención general, e i) la punición es fundamento de la pena. Pena es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano ejecutivo para la prevención especial, y determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización. De aquí se deriva que: • • • • • • • La pena es un hecho particular y concreto. Su instancia jurídica es la ejecutiva. La pena es real privación o restricción de bienes del autor del delito. La legitimación de la pena emerge de la existencia del delito, plenamente probado. La pena es sólo para sujetos imputables. La función de la pena es la prevención especial. La pena está determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización. La que no toma en cuenta estos criterios, es irracional y contraproducente.

94 • No hay pena sin punición.

Es importante anotar que la prevención penal opera únicamente cuando está diseñada en forma de sistema. En consecuencia, no admite la presencia de elementos irracionales (tales como: la retención, la reincidencia, la punibilidad indeterminada, la punición indeterminada y la pena indeterminada) en ninguno de sus subsistemas. La punibilidad, la punición y la pena son sólo algunos de dichos subsistemas. Por ello, una punibilidad, una punición o una pena desproporcionadas, que en cualquier caso significan un atropello a los súbditos, introducen un elemento irracional que perturba y debilita el sistema de prevención penal. 10.7 SUBSTITUTIVOS DE LA PENA DE PRISIÓN. Este tópico encuentra su fundamento normativo, en lo que al respecto señala el artículo 84 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra manifiesta lo siguiente:
Artículo 84. “El juez considerando lo dispuesto por el artículo 72 de este Código, podrá sustituir la pena de prisión, en los términos siguientes: I. Por multa o trabajo en beneficio de la víctima o en favor de la comunidad, cuando no exceda de tres años; y II. Por tratamiento en libertad o semilibertad, cuando no exceda de cinco años. La equivalencia de la multa sustitutiva de la pena de prisión, será en razón de un día multa por un día de prisión, de acuerdo con las posibilidades económicas del sentenciado”.

10.8 CONDENA CONDICIONAL. Sobre este tema, creemos oportuno citar las siguientes jurisprudencias:
Séptima Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: 87 Segunda Parte Página: 17 CONDENA CONDICIONAL. ARBITRIO JUDICIAL. La condena condicional es potestad del que juzga y no un derecho del acusado; es pues, un beneficio que queda a prudente arbitrio del juzgador, pero el uso de la facultad no puede ser caprichoso, sino que está regido por los principios de la lógica, del buen sentido y de la sana crítica; de manera que si la responsable niega al inculpado el beneficio de que se trata con base en la circunstancia de que por haber librado cheques sin fondos en fechas diversas, se genera la presunción de que volverá a incurrir en actividades delictuosas de la misma naturaleza, y funda su negativa en el inciso c), fracción I, del artículo 90 del Código Penal Federal, que sujeta el disfrute del beneficio, entre otras normas, a que por sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, así como por la naturaleza, modalidades y móviles del delito se presuma que el sentenciado no volverá a delinquir, dicha autoridad desestima los datos del proceso y conculca las garantías del reo, si se demostró que se trata de un delincuente primario, que acreditó su buena conducta anterior y reparó el daño, de tal suerte que no puede presumirse

95
reincidencia en la conducta dolosa por el solo libramiento de los cheques sin previsión de fondos, si la misma responsable no estimó los móviles del delito como propios a una futura reiteración. Amparo directo 4982/75. Alberto Mojica Nava. 3 de marzo de 1976. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 61, página 138, bajo el rubro "CONDENA CONDICIONAL. ARBITRIO JUDICIAL.". Octava Época Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: XIII, Junio de 1994 Página: 542

DEL

QUINTO

CONDENA CONDICIONAL, EN QUE CONSISTE LA BUENA CONDUCTA PARA OBTENER LA. La condena condicional debe aplicarse con la mayor amplitud, por los beneficios sociales que reporta, en cuanto proporciona a los que por primera vez infringen la ley, la oportunidad de regenerarse, al margen de los inconvenientes que entrañan los regímenes penitenciarios o de segregación, que en las más de las veces, resultan defectuosos e inadecuados para obtener tal finalidad. De ahí que, aun cuando el reo no se haya preocupado durante la instrucción de ambas instancias de justificar de manera directa, los extremos que exija el Código Penal aplicable, para el otorgamiento del beneficio de la condena condicional, empero, debe concederse si hay en autos elementos bastantes que lo justifique; y si bien es verdad que la buena conducta no se identifica con la carencia de antecedentes penales, también lo es que sólo acciones moral o socialmente punibles, constituyen la mala conducta, de tal suerte que mientras no se comprueba la existencia de esa clase de acciones, debe presumirse la probidad de cualquier individuo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. Amparo directo 83/94. Alfredo Coronel Osorio. 24 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Gloria Flores Huerta. Amparo directo 4/94. Juan Villa Retana. 10 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Gloria Flores Huerta. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Epoca, Tomo XCV, página 939; Tomo XCV, página 1626; y, Tomo LXXXIX, página 472. Octava Época Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: VII, Junio de 1991 Página: 234 CONDENA CONDICIONAL, ESTUDIO OFICIOSO DE LA, EN SUPLENCIA DE AGRAVIOS. El artículo 90 del Código Penal Federal, fracción I, inciso a), prevé la condena condicional para los casos en que al sentenciado se le imponga una pena menor a dos años de prisión, previo el estudio y análisis de los requisitos para su procedencia previstos en el propio numeral; ahora bien, si al sentenciado se le suplió por el Tribunal de Apelación la deficiencia

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total de agravios, debió hacer también el estudio correspondiente a la condena condicional, esto es, acerca de si era de concedérsele o no este beneficio, conforme a lo dispuesto en el precepto en cita. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 179/91. Lucio Aldaz de Roa. 17 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Maria del Rocio F. Ortega Gómez. Séptima Epoca Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo: 193-198 Sexta Parte Página: 53

DEL

SEPTIMO

CONDENA CONDICIONAL, REQUISITOS QUE DEBEN SATISFACERSE PARA GOZAR DE LA. Para establecer la procedencia del beneficio de la condena condicional previsto por el artículo 90 del Código Penal Federal, debe analizarse si se satisfacen los requisitos que dicho precepto señala en su fracción I, y en caso de darse éstos así debe indicarse y otorgarse, en tanto que para el disfrute de dicho beneficio es necesario que se cumpla con los requisitos precisados en la fracción II de la propia disposición legal, entre los cuales se encuentra el relativo al pago de la reparación del daño o, en su caso, la fijación de la garantía correspondiente, por lo que aun cuando en la sentencia de primer grado no se diga nada al respecto y únicamente se haya expresado que la pena privativa de libertad impuesta se suspenderá si el acusado se acoge al beneficio concedido y otorga la fianza fijada, esto no implica que para gozar del repetido beneficio baste que el sentenciado exhiba esa fianza, sino que también deberá cumplir con las demás exigencias relativas, entre ellas la indicada. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 207/83. Jacinto Martínez Hernández. 10 de enero de 1985. Ponente: Antonio Uribe García. Secretaria: María Dolores Silva Obando.

10.9 ACLARACIÓN DE SENTENCIAS. Una vez dictada la sentencia, procede su aclaración. Ésta puede pedirla cualquiera de las partes dentro de los tres días siguientes a su notificación ante el tribunal que las dictó. Una vez que se le dé vista a las partes, el juzgador debe resolver lo conducente dentro de los tres días siguientes. La aclaración de sentencia no se considera un recurso, puesto que no cuestiona el fondo de la resolución y, por ende, no puede variar su sentido. Efectivamente, la aclaración es un medio para corregir en la sentencia errores de forma: oscuridad, contradicciones, ambigüedades, deficiencias, etc. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 115). 10.10 COSA JUZGADA.

97 • Es la autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la sentencia ejecutoriada. Entendemos por autoridad la necesidad jurídica de que lo fallado en las sentencias se considere como irrevocable e inmutable, ya en el juicio en que aquéllas se pronuncien, ya en otro diverso. La fuerza consiste en el poder coactivo que dimana de la cosa juzgada o sea en que debe cumplirse lo que en ella ordena. Se entiende como tal la inmutabilidad de lo resuelto en las sentencias o resoluciones firmes, salvo cuando éstas puedan ser modificadas por circunstancias supervinientes. Expresión que involucra la existencia de una sentencia ejecutoria en un caso concreto que por este acto jurisdiccional se entiende resuelto definitivamente y sin ulterior recurso alguno.

• •

Podemos definir la cosa juzgada como el atributo, la calidad o la autoridad de definitividad que adquieren las sentencias. Con base en esta característica esencialmente procesal, se ha llegado a establecer una distinción de la cosa juzgada que nos ha permitido distinguir entre el punto de vista procesal y el punto de vista material. Se dice que la cosa juzgada, desde un punto de vista formal o procesal, significa la imposibilidad de impugnación de una sentencia. Desde el punto de vista material o de fondo alude al carácter irrebatible, indiscutible, inmodificable de la decisión de la controversia de intereses a que se ha llegado mediante la aplicación de una norma sustantiva general al caso conflictivo y la imputación de las consecuencias jurídicas concretas que tal aplicación produce. Se ha dicho que la cosa juzgada, en el sentido material, consiste en la verdad legal. Es una verdad definitiva que ya no puede ser rebatida desde ningún punto de vista y en ninguna oportunidad. Se entiende como tal la inmutabilidad de lo resuelto en las sentencias o resoluciones firmes salvo cuando éstas puedan ser modificadas por circunstancias supervenientes. Esta institución establecida por razones de seguridad jurídica, es una de las más difíciles de precisar, ya que sobre su naturaleza jurídica, límites y efectos se han elaborado numerosas doctrinas y se han producido acalorados debates. Sin embargo, lo que si está claro es que la institución no debe considerarse como una cualidad de la sentencia, en virtud de que dicha resolución judicial adquiere la autoridad de la cosa juzgada cuando lo decidido en ella es inmutable, con independencia de la eficacia del fallo. Lo anterior hace innecesario distinguir como tradicionalmente se hace, entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, pues la primera en realidad constituye una preclusión al apoyarse en la inimpugnabilidad de la resolución respectiva, y por ello la cosa juzgada en sentido estricto es la que se califica como material, que implica la indiscutibilidad de lo resuelto en cualquier proceso

98 futuro, pero sin desconocer que la primera es condición para que se produzca la última, pero no a la inversa. En efecto, la cosa juzgada se configura sólo cuando una sentencia debe considerarse firme, es decir, cuando no puede ser impugnada por los medios ordinarios o extraordinarios de defensa. Sin embargo existen fallos que no obstante su firmeza no adquieren autoridad de cosa juzgada, ya que pueden ser modificados cuando cambien las situaciones que motivaron la decisión, y por este motivo, el segundo párrafo del artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal dispone que las resoluciones judiciales firmes dictadas en negocios de alimentos, ejercicio y suspensión de la patria potestad, interdicción, jurisdicción voluntaria y las demás que prevengan las leyes, como aquellas pronunciadas en los interdictos y sobre las medidas precautorias o cautelares, pueden alterarse cuando se modifiquen las circunstancias que afectan al ejercicio de la acción que se dedujo en el juicio correspondiente. Aun cuando el concepto de la autoridad de la cosa juzgada se aplica a todas las ramas procesales, su regulación adquiere algunos aspectos peculiares en los ordenamientos procesales civiles y los de carácter penal, y también se utiliza en sentido impropio en la materia administrativa. a) Derecho procesal civil. La doctrina está de acuerdo en que los dos códigos modelo Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y Código Federal de Procedimientos Civiles han regulado de manera defectuosa la institución de la cosa juzgada, puesto que ambos ordenamientos siguen todavía el criterio tradicional en el sentido que constituye un efecto de las sentencias inimpugnables, y además, el artículo 354 del Código Federal de Procedimientos Civiles recoge la disposición del artículo 621 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1884, suprimido por el distrital vigente, en el sentido de que ''es la verdad legal y contra ella no se admite recurso ni prueba de ninguna clase, salvo en los casos expresamente establecidos en la ley'', precepto que se remonta al Código Napoleón. Estos dos ordenamientos procesales incurren en dos errores fundamentales: el primero consiste en vincular la cosa juzgada con la sentencia firme, que califican indebidamente de ''ejecutoria'', puesto que los artículo 426 del Código de Procedimientos Civiles y 355 del Código Federal de Procedimientos Civiles disponen que: ''hay cosa juzgada cuando la sentencia ha causado ejecutoria''. El procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo ha destacado agudamente la imprecisión del vocablo ''ejecutoria'' para calificar a la que correctamente debe denominarse ''sentencia firme'', si se toma en consideración que no toda sentencia debe ejecutarse, como ocurre con las absolutorias, que son exclusivamente declarativas, y por la otra, que todo fallo de condena debe cumplirse de inmediato, aun cuando no sea firme, ya que corresponde a los tribunales de segunda o tercera instancia, decretar la suspensión respectiva.

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En tal virtud, no es preciso analizar, como lo hace un sector de la doctrina, las disposiciones de ambos ordenamientos procesales, que establecen de manera casuística los supuestos en los cuales una sentencia causa ejecutoria, ya que como lo hemos afirmado, no toda sentencia firme adquiere autoridad de cosa juzgada. El segundo y grave desacierto en que incurren los citados códigos es considerar firmes (ejecutoriadas), aquellas sentencias que no admiten apelación y las pronunciadas en segundo grado; ya que contra las mismas procede el juicio de amparo; y por ello sólo adquiere firmeza la que se pronuncia en este último a no ser que no se hubiese interpuesto consintiéndose tácitamente dichos fallos, los cuales, en realidad, son sentencias definitivas en los términos del artículo 46 de la Ley de Amparo. Otra cuestión que tampoco ha sido resuelta satisfactoriamente por el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que la regula expresamente, es la relativa a los que se han calificado como los limites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, considerados los primeros como los supuestos en los cuales no puede discutirse en un segundo proceso, lo resuelto en uno anterior, ya que el artículo 422 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (situado en el capítulo relativo al valor de las pruebas), establece que para que una sentencia firme (ejecutoria) dictada en un juicio, surta efectos de cosa juzgada en diverso proceso, es necesario que, entre el caso resuelto y aquel en que la sentencia sea invocada, concurra la identidad en las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, elementos que se conocen tradicionalmente como ''triple identidad'' es decir: las partes, el objeto del litigio y las pretensiones, así como las causas de estas últimas. Los llamados límites subjetivos, se refieren a las personas que están sujetas a la autoridad de la cosa juzgada, y que en principio solo afecta a los que han intervenido en el proceso o a los que están vinculados jurídicamente con ello, como los causahabientes, los que se encuentren unidos por solidaridad o indivisibilidad de las prestaciones, etc. Pero existen otros supuestos en los cuales la autoridad de la cosa juzgada tiene efectos generales y afecta también a los terceros que no intervinieron en el proceso respectivo, como ocurre con las cuestiones que atañen al estado civil de las personas, así como las relativas a la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, entre otras. Por último, debe destacarse que por regla general en los ordenamientos procesales civiles mexicanos, no existen medios excepcionales para impugnar la autoridad de la cosa juzgada, que se consagran en otros sistemas jurídicos a través del llamado recurso de revisión; aun cuando por excepción algunos códigos de procedimientos civiles de carácter local consagran estos instrumentos con el nombre ''juicio ordinario de nulidad''.

100 b) En materia procesal penal. Adopta principios similares, pero con algunos aspectos específicos que examinaremos brevemente. En primer lugar, la autoridad de la cosa juzgada esta regulada por el artículo 23 de la Constitución Política federal en cuanto dispone que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que se le absuelva o se le condene, principio conocido como non bis in idem, y que requiere dos elementos para que se produzca: en primer lugar que exista una resolución judicial firme, y en segundo término que se trate de los mismos hechos que han sido materia de un proceso anterior, con independencia de su calificación jurídica. A su vez, el artículo 443 del Código Procedimientos Penales para el Distrito Federal establece que son irrevocables y por tanto, causan ejecutoria, las sentencias pronunciadas en primera instancia cuando se han consentido expresamente o cuando ha expirado el plazo para interponer algún recurso y no se hubiese promovido; así como en las sentencias de segunda instancia y aquellas contra las cuales no conceda la ley ningún recurso. A lo anterior debe agregarse que tienen el mismo efecto de indiscutibilidad, las resoluciones de sobreseimiento, ya que equivalen a las sentencias absolutorias, tomando en cuenta que el mismo artículo 23 constitucional prohíbe la absolución de la instancia también calificada como sobreseimiento provisional. Sin embargo, esta situación de indiscutibilidad o firmeza de las resoluciones o sentencias penales es diversa si las mismas son absolutorias, respecto de aquellas que condenan al inculpado a una pena corporal. En el primer caso quedan firmes en la primera instancia si no son impugnadas en apelación por el Ministerio Público, o bien cuando son dictadas en segundo grado, ya que contra ellas no puede interponerse el juicio de amparo, puesto que el Ministerio Público no está legitimado para el hacerlo y el ofendido no es parte en el proceso penal. Por el contrario, si la sentencia respectiva impone al inculpado una pena corporal este puede combatirla, en amparo en cualquier tiempo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 22, fracción II de la Ley de Amparo, en virtud de que la jurisprudencia considera que no existe consentimiento tácito del fallo condenatorio, y aun en el supuesto de consentimiento expreso del procesado, este no impide la interposición del amparo cuando se expresó respecto de la primera instancia, si debido a la apelación del Ministerio Público, en el segundo grado se varia la situación sobre la que se expreso conformidad, creando una situación nueva. Un sector de la doctrina ha expresado sus dudas sobre la existencia de la cosa juzgada en las sentencias condenatorias pero lo cierto es que dicha institución se configura hasta el momento en que se resuelve el juicio de amparo respectivo, pues es hasta entonces cuando se produce tanto la preclusión o cosa juzgada formal como la indiscutibilidad o cosa juzgada material.

101 Por otra parte, la cosa juzgada en materia penal puede revisarse excepcionalmente a través de la institución calificada como ''indulto necesario'', que no es otra cosa que el recurso de revisión cuando se producen o se descubren nuevos hechos que justifican un nuevo examen del proceso anterior. (Fuentes de consulta: Cipriano Gómez Lara, Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Editorial Trillas, México, 1999, página 132; Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 24ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, página 198; Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, C, 2ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Editorial Porrúa, México, 2004, página 654, y Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 81).

UNIDAD 11 SEGUNDA INSTANCIA
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: deberá conocer los trámites procedimentales que abren o inician la segunda instancia, así como todos los recursos que se contienen en el código instrumental, los cuales se pueden interponer en contra de la sentencia dictada por el juzgador en primera instancia, así también estará en aptitud de conocer el trámite respectivo y la resolución de cada uno de los recursos que se contienen en el Código de Procedimientos Penales. 11.1. LOS RECURSOS. 11.1.1 JUICIOS UNIINSTANCIALES O MULTIINSTANCIALES. Los juicios uniinstanciales son aquellos que tienen una única instancia, entendida ésta como el grado de tramitación procesal, según el órgano jurisdiccional a cuyo conocimiento corresponda dicha tramitación, desde el planteamiento de la demanda hasta la sentencia definitiva. Los procesos que se tramiten ante un órgano jurisdiccional, sin la posibilidad de sujetarlos a revisión mediante la interposición de un recurso o medio impugnativo intraprocesal contra la sentencia definitiva, serán uniinstanciales. Son biinstanciales o multiinstanciales aquellos en los que cabe la posibilidad de un reestudio, de un reeexamen de la instancia inicial por conducto de un órgano jurisdicconal y jerárquicamente superior a aquel otro que hubiera emitido la sentencia y por virtud de la interposición de un recurso en contra de ella. (Fuente de consulta: Cipriano Gómez Lara, Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Editorial Trillas, México, 1989, página 23). 11.1.2 CONCEPTO DE MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.
Enciclopedia Jurídica Mexicana Eduardo López Betancourt

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Configuran los instrumentos jurídicos consagrados por las leyes procesales para corregir, modificar, revocar o anular los actos y las resoluciones judiciales, cuando adolecen de deficiencias, errores, ilegalidad o injusticia. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, C , 2ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Editorial Porrúa, México, 2004, página 79). Significa resistir, atacar, combatir. Con la impugnación, quien se considera agraviado por algún acto judicial censura el susodicho acto, siguiendo una serie de pasos jurídicos, en busca de llegar a que la autoridad modifique, revoque o anule su conducta. (Fuentes de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 215).

11.1.3 JUICIOS DE IMPUGNACIÓN Y RECURSOS.
Juicios de impugnación La actuación de los sujetos de la relación jurídica no se desarrolla arbitrariamente, sino con sujeción a normas permisivas o prohibitivas que determinan las facultades y las cargas que a cada uno corresponde. El juicio se mueve dentro de un juego de posibilidades bajo el control recíproco de los sujetos que integran la relación procesal, y así como cada parte sigue atenta la actuación del adversario, para contenerla mediante la intervención del juez dentro del límite que corresponde, ambas tienen también la de controlar la actuación del juez, impugnando sus resoluciones, cuando no se ajusten a las normas prescritas para cada caso, haciendo uso de los tres medios de impugnación fundamentales, que son los recursos (que permiten un nuevo examen de la resolución), el incidente de nulidad de actuaciones (que priva de eficacia a las actuaciones y resoluciones), y el juicio de amparo (a través del cual se analiza la legalidad de los actos del juzgador). Recursos Son los medios de impugnación que la ley establece a favor de las partes o terceros, cuya finalidad es obtener la revocación o modificación total o parcial de una resolución jurisdiccional.

(Fuente de consulta: José Vizcarra Dávalos, Teoría General del Proceso, 6ª edición, Editorial Porrúa, México, 2003, página 270). 11.1.4 CLASIFICACIÓN. Existen diversas clasificaciones de las vías impugnativas. Mientras unos autores clasifican únicamente en recursos y medios de impugnación, otros distinguen entre remedios, medios de impugnación, procesos impugnativos y recursos, y entre éstos últimos, en recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales. Por su parte los juristas Alberto Saíd e Isidro M. González Gutiérrez los clasifican de la siguiente manera:
Remedios procesales Son los medios que pretenden que el mismo juez que dictó la resolución la corrija. Verbigracia: la Recursos Son los medios utilizados para combatir un acto dentro del mismo proceso; de la que conoce un órgano Medios de impugnación en estricto sentido Son aquellos en que se combaten las resoluciones jurisdiccionales mediante un proceso autónomo, que da

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aclaración de sentencia. jurisdiccional superior. lugar al nacimiento de una nueva relación jurídicoprocesal.

(Fuente de consulta: Alberto Saíd e Isidro M. González Gutiérrez, Teoría General del Proceso, Iure Editores, México, 2006, página 367). 11.2 REVOCACIÓN. 11.2.1 CONCEPTO.
Rodolfo Monarque Ureña Es un recurso ordinario no devolutivo que considera la ley, y procede contra autos que no admitan expresamente el recurso de apelación. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 126). Julio Antonio Hernández Pliego Es un recurso ordinario que otorga la ley contra autos que no admitan expresamente la apelación, cuya resolución corresponde al propio tribunal que los haya dictado. No podrá interponerse contra sentencia. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 292).

11.2.2 RESOLUCIONES REVOCABLES. El artículo 361 del Código Federal de Procedimientos Penales expresa que admiten este recurso los autos de primera instancia contra los cuales no se conceda el recurso de apelación y las resoluciones que se dictan en segunda instancia antes de sentencia. A su vez, el código procedimental del Distrito Federal, en su precepto 412 señala que la revocación procede siempre que no se conceda en la ley el recurso de apelación. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 292) 11.2.3 ¿QUIÉNES PUEDEN INTERPONER EL RECURSO DE REVOCACIÓN? El Ministerio Público, el acusado, su defensor y el ofendido, este último en caso de tratarse de proveídos que tengan que ver con la procedencia, cuantificación y medidas asegurativas de la reparación del daño. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 292). 11.2.4 INTERPOSICIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO. El plazo para interponer el recurso será de 5 días, contados a partir de que surta efectos la notificación de la resolución que se impugna. En el orden común, deberá interponerse en el acto de la notificación o al día siguiente hábil (artículo 362 del Código Federal de Procedimientos Penales). (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 293).

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11.2.5 TRAMITACIÓN LEGAL.
Ámbito federal Se conceden 5 días contados a partir de que surta efectos la notificación del auto impugnado, para ofrecer pruebas, las que se desahogarán en la audiencia que se fije para resolver acerca de la admisión de la revocación; en la misma, se oirá a las partes y se dictará la resolución que proceda. De no ser posible concluir el desahogo de pruebas en esta audiencia, el juez podrá revocar a otra, por una sola vez. (Artículos 361 y 362 del Código Federal de Procedimientos Penales). Ámbito del Distrito Federal Si el tribunal no desecha de plano el recurso y estima necesario oír a las partes, las citará a una audiencia verbal que se verificará dentro de los dos días hábiles siguientes a su interposición y dictará en ella su resolución.

(Artículo 413 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal)

(Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 293). 11.2.6 RESOLUCIÓN Y SUS DEFECTOS. Tanto en el Código Federal, como en el distrital, se ordena al juez dictar la resolución en la audiencia del recurso, si bien en este último ordenamiento, puede resolverse de plano, al interponerse la revocación, si se estima innecesario oír a las partes. Obviamente, conforme sea el sentido de la resolución dejará o no sin efectos la providencia impugnada. En el primer caso, al revocarse el auto recurrido, será substituido por la resolución que finalice la revocación, pero como quiera que ello sea, lo cierto es que contra la resolución que ponga fin a la revocación, no admite recurso alguno. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 293). 11.3. APELACIÓN. 11.3.1 CONCEPTO.
Julio Antonio Hernández Pliego Es un recurso ordinario que otorga la ley contra resoluciones que expresamente establece, tramitado y resuelta por el superior jerárquico de la autoridad que emitió la resolución recurrida, y cuyo objeto es examinar si en dicha resolución, no se aplicó la ley correspondiente o se ésta inexactamente; si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba; si se alteraron los hechos; o no se fundó o motivó correctamente. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 294). Rodolfo Monarque Ureña Es un recurso ordinario que otorga la ley, devolutivo en cuanto a que conoce el tribunal de alzada, con efectos suspensivos o ejecutivos, según sea el caso, y que tiene por objeto examinar si en la resolución recurrida se aplicó inexactamente la ley, si se violaron los principios reguladores de la valorización de la prueba y del arbitrio judicial; si se alteraron los hechos o no fundó y motivó correctamente. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 127).

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(Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 127). 11.3.2 RESOLUCIONES APELABLES. Según establece el artículo 366 del Código Federal de Procedimientos penales, son apelables en ambos efectos, solamente las sentencias definitivas en que se imponga alguna sanción. En el efecto devolutivo, en cambio, dice el artículo 367, son apelables estas resoluciones. Son apelables también, los autos de formal prisión; los de ejecución a proceso; los de libertad por falta de elementos para procesar; los que resuelvan situaciones concernientes a la prueba; los que concedan o niegan la libertad provisional bajo caución, la libertad por desvanecimiento de datos o los autos que resuelvan algún incidente no especificado. Finalmente, los autos que nieguen la orden de aprehensión o la citación para preparatorios (éstos son apelables sólo por el Ministerio Público); los que nieguen el cateo, las medidas precautorias de carácter patrimonial o el arraigo del indiciado o prohibición de abandonar una demarcación geográfica; los autos en un tribunal se niegue a declarar su incompetencia por declinatoria, o a librar el oficio inhibitorio a que se refiere el artículo 436 y las demás resoluciones señaladas en la ley. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 295). 11.3.3. ¿QUIÉNES PUEDEN APELAR? Los artículos 365 del Código Federal de Procedimientos Penales y 417 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal conceden derecho a apelar al Ministerio Público, al acusado y su defensor y al ofendido o sus legítimos representantes, cuando hayan sido reconocidos por el juez de primera instancia como coadyuvantes del Ministerio Público, para efectos de la reparación de daños y perjuicios y sólo en lo relativo a ésta. El Código Federal, agrega también como apelables en este caso a las medidas precautorias conducentes a asegurar la reparación del daño. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 295 y 296). 11.3.4 INSTRUCCIÓN Y PREPARACIÓN DEL RECURSO. La apelación podrá interponerse en el acto de la notificación o por escrito o comparecencia dentro de los cinco días siguientes si se tratare de sentencia, o de tres días si se interpusiere contra un auto. Hay que advertir que al notificarse al acusado la sentencia definitiva de primera instancia, se le hará saber el término legal para interponer la apelación,

106 lo que se hará constar en el proceso. La omisión de este requisito surte el efecto de duplicar el término para interponer el recurso con independencia de la sanción a que se haga acreedor el secretario o actuario que haya incurrido en ella. Interpuesto el recurso dentro del término legal, el tribunal que dictó la resolución apelada lo admitirá de plano si procediere. El auto admisorio de la apelación no es recurrible Si el apelante fuere el procesado, al admitirse el recurso se le prevendrá para que nombre defensor que lo patrocine en la segunda instancia (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 296 y 297). 11.3.5 SUBSTANCIACIÓN. Interpuesto el recurso de apelación, dentro de los 3 días de la notificación, si se trata de auto o de sentencia interlocutoria y de 5 si se trata de sentencia definitiva, el juez podrá desechar el recurso en cuyo caso procede el recurso de denegada apelación. Si el juez admite el recurso de apelación, remitirá al Tribunal Superior las constancias correspondientes, si se trata de auto y el expediente original si se tratare de sentencia definitiva. Esta se hará dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha en que se admitió el recurso. Recibidas las constancias o el expediente del proceso o expediente del proceso original, se dictará un auto de radicación y se fijará fecha para que tenga lugar la audiencia de segunda instancia; si fuere el sentenciado o procesado quien apeló se le prevendrá para que nombre defensor en esa segunda instancia, de lo que se desprende que el Instituto de la Defensoría es oficioso, pudiendo designar nuevamente al defensor que tuvo en la primera instancia, o bien a otro, y si no lo hiciere, se le nombrará a un defensor de oficio. En el fuero común también se indicará en ese auto de radicación, el nombre o los nombres de los magistrados que integran la Sala, señalando al que va a fungir como magistrado ponente. Los agravios se expresarán por el apelante en el momento de ser notificado la resolución que impugna o bien los expresará por escrito y entregará el día de la audiencia. Deberá abrirse a petición de parte legítima, para resolver los agravios que deberá expresar el apelante, y si se trata del procesado o sentenciado, los magistrados deberán suplir la deficiencia de los agravios y así también cuando se den cuenta de que el defensor por falta de conocimiento o por torpeza no hizo valer las violaciones en que incurrió la resolución apelada. El día de la audiencia, en el fuero común, ésta deberá llevarse a cabo aún con la presencia de dos magistrados y estando presente el Ministerio Público ; el Secretario de la Sala dará lectura, o hará una relación de las constancias y a continuación se le otorga la palabra al apelante, si es el procesado o sentenciado lo hará el defensor y con ello se tendrá por el hecho el alegato oral, en el entendido de que si el procesado o sentenciado quiere hacerlo, se le dará el uso de la palabra, con lo que se declara vista la segunda instancia y los magistrados o tribunal dictarán su sentencia dentro de 10 días a

107 más tardar; salvo que el magistrado ponente quiera practicar alguna diligencia, para mejor proveer, la que se desahogará dentro de 10 días. La Sala al pronunciar su sentencia tendrá las mismas facultades que el juez de la instancia, pero si sólo hubieses apelado el sentenciado o su defensor, no podrá aumentarse la pena de prisión fijada por el juez de la instancia. (Fuente de consulta: José Hernández Acero, Apuntes de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 89 a 91). 11.3.6. ADMISIÓN Y CALIFICACIÓN DE GRADO DE GRADO. Interpuesto el recurso dentro del término legal, el tribunal que dictó resolución apelada lo admitirá de plano si procediere. El auto admisorio de apelación no es recurrible. Si el apelante fuere el procesado, al admitirse recurso se le prevendrá para que nombre defensor que lo patrocine en segunda instancia. la la el la

(Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, páginas 296 y 297) 11.3.7. CONCEPTO DE AGRAVIO.
Guillermo Colín Sánchez Es todo prejuicio que sufre una persona por violaciones a la ley en una resolución judicial. (Fuente de consulta: Guillermo Sánchez Colín, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Editorial Porrúa, México, 2004, página 626). Eduardo López Betancourt Es el daño o perjuicio que ocasiona la sentencia definitiva o el auto impugnado a quien interpone el recurso. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 227).

11.3.8 AGRAVIOS DE ESTRICTO DERECHO Y SUPLENCIA DE LA QUEJA.
Agravios de estricto derecho Si al momento de estar realizando el reexamen se encuentra que se violó alguna disposición legal, y ésta no fue objeto de la crítica del apelante, el ad quem no podrá subsanar tal omisión, ya que sólo deberá ajustarse a los agravios que le sean planteados. Los agravios serán el límite de su función. A esta regla también se le conoce como principio de estricto derecho. Suplencia de la queja Se puede caracterizar como el conjunto de atribuciones que se confieren al juez del amparo para corregirlos errores o deficiencias en que incurran los reclamantes que, por su debilidad económica y cultural, carecen de un debido asesoramiento, y que puede extenderse, como ocurre en el proceso social agrario, a los diversos actos procesales de la parte débil incluyendo el ofrecimiento y desahogo de los medios de prueba. (Fuente de consulta: Instituto de Investigación Jurídica, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 593 y 594).

11.3.9 PRUEBAS EN LA APELACIÓN Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal tiene la facultad de admitir pruebas que no se hubieran promovido o practicado en primera

108 instancia para justificar la procedencia de la condena condicional, y la prueba testimonial será admitida en segunda instancia, cuando los hechos a que esté referida no hayan sido material de examen de testigos en primera instanciav. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 197). 11.3.10. NOM REFONNATIO IN PEIUS. • • Denominación que significa no modificación en perjuicio. Predica que no podrá el iudex ad quem agravar la sanción impuesta por el iudex a quo al imputado, salvo que existan agravios procedentes al respecto; esto es, si el acusador crítica correctamente la sanción.

(Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Harla, México, 1993, página 447). 11.3.11. CAMBIO DE CLASIFICACIÓN. Al respecto, el autor Jorge Alberto Silva Silva nos señala que el cambio de clasificación del agravio, comúnmente se le conoce como reformatio in beficus o in favor reus, en donde existe la posibilidad del reexamen del tribunal es mayor, aun en el caso de ausencia de agravios, y resulta ser una regla diversa o contraria de las anteriores (Fuente de consulta: Jorge Alberto Silva Silva, Derecho Procesal Penal, Editorial Harla, México, 1993, página 448). 11.3.12 RESOLUCIÓN Y EFECTOS. Transcurrida la audiencia y declarado visto el asunto, quedará cerrado el debate. En este caso, el Tribunal de apelación deberá pronunciar su fallo, a más tardar, dentro de 8 días en el ámbito federal y dentro de 10 en el ámbito común. En la sentencia se determinará si la resolución apelada se confirma, revoca o modifica. Si en la segunda instancia se decide imponer una sanción – en caso de que se revoque una sentencia absolutoria-, se tramitará la reaprehensión del indiciado e iniciará el término de la prescripción. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 229). 11.4 REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO. 11.4.1 CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO. • No es propiamente un recurso, por no participar de los fines que caracterizan a éstos, sino que más bien, se propone examinar y en su caso nulificar el procedimiento viciado por haberse apartado de las

109 formalidades que señala la ley, para ordenar en cambio, su reanudación a partir de la anulación de ese acto. No resuelve cuestiones de fondo, que impliquen la revocación o confirmación del fallo; ya que sólo examinan cuestiones formales que afectan la debida marcha del procedimiento, para reorientarlo nuevamente y darle firmeza a partir de la resolución que se apartó de la legalidad.

(Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 308). 11.4.2 CAUSALES DE REPOSICIÓN. Son los artículos 386 del Código Federal de Procedimientos Penales y 431 del correlativo del Distrito Federal, los que establecen las causas para que proceda la reposición, y que son las siguientes: • • Por no haberse hecho saber al procesado, durante la instrucción ni la instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo del procedimiento o el nombre de las personas que le imputen la comisión del delito. Por no habérsele permitido nombrar defensor o no nombrársele el de oficio en los términos que señala la ley, o por habérsele facilitado la manera de hacer saber al defensor su nombramiento, o por habérsele impedido comunicarse con él o que dicho defensor lo asistiere en alguna de las diligencias del proceso, o por haberse omitido la designación del traductor al inculpado que no hable o entienda suficientemente el idioma español. Por no habérsele administrado los datos que necesitare para su defensa y que constaren en el proceso. Por habérsele careado con algún testigo que hubiere depuesto en su contra, si el testigo rindió su declaración en el mismo lugar donde se sigue el proceso, estando allí también el procesado. Por no haber sido citada alguna de las partes para las diligencias que tuviere derecho a presenciar. Por no haberse recibido alguna de las partes, injustificadamente las pruebas que hubiere ofrecido, con arreglo a la ley. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del funcionario que debe fallar, de su secretario o testigo de asistencia y del Ministerio Público. Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado, como no haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en el proceso. Por haberse hecho la insaculación de jurados en forma distinta de la prevenida por la ley, o no haberse aceptado injustificadamente al acusado o a su defensor la recusación de alguno o algunos de los jurados hecha en la forma y términos legales. Por no haberse integrado el jurado con el número de personas que señale la ley o por carecer alguna de ellas de algún requisito legal. Por haberse sometido a la resolución del jurado cuestiones de distinta índole de las que la ley señale.

• • • • • • •

• •

110 • • • • • • • Por haber sido juzgado el acusado por un tribunal de derecho, debiendo haberlo sido por el jurado, o viceversa. Por habérsele condenado por hechos distintos de los que fueron considerados en las conclusiones del Ministerio Público. Por haberse negado a alguna de las partes los recursos procedentes, o por haberse resuelto la revocación en forma contraria a derecho. Por haberse tenido en cuenta una diligencia que, conforme a la ley, fuese nula. Por no haber procedido el juez, durante la instrucción y después de ésta hasta la sentencia, acompañado de su secretario Por haberse omitido en el interrogatorio alguna de las preguntas que conforme debieron hacerse al jurado, o por haberse suprimido todo un interrogatorio. Por haber contradicción notoria y sustancial en las declaraciones del jurado, si por tal contradicción no pueden tomarse en cuenta en la sentencia los hechos votados.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, páginas 242 y 243). 11.4.3 RESOLUCIONES Y EFECTOS. Las consecuencias de una sentencia de segunda instancia que ordena la reposición del procedimiento, se traducen en que el juez inferior, ante la declaratoria de nulidad de las actuaciones que antecedieron a la sentencia, tendrá que ordenar nuevamente su práctica, pero ahora con apego a la legalidad establecida por el propio fallo. A partir de ellas, ordenará también la reanudación del procedimiento judicial, hasta concluir nuevamente por sentencia definitiva, puesto que la anterior quedó sin efectos, como si no hubiera tenido existencia legal. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 310). 11.5 DENEGADA APELACIÓN. 11.5.1 CONCEPTO.
Julio Antonio Hernández Pliego Recurso que procede contra la resolución que desecha o se niega a admitir la apelación o cuando se admita sólo en el efecto devolutivo, siendo procedente en ambos, aun cuando el motivo de la denegación sea que no se considera como parte del apelante. Rodolfo Monarque Ureña Es un recurso ordinario, que tiene por objeto impugnar las resoluciones de los jueces que nieguen la admisión de la apelación. Eduardo López Betancourt Es un recurso de inconformidad de carácter ordinario, que se concede cuando se ha negado la apelación, aunque es procedente también cuando la apelación se admite únicamente en el efecto devolutivo. Asimismo, debe promoverse ante el mismo tribunal que negó la apelación.

111
(Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 304). (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 134). (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 236).

11.5.2 PROCEDENCIA. Al respecto, el artículo 392 del Código Federal de Procedimientos Penales señala que el recurso de denegada apelación proceda cuando ésta se ha negado o cuando se conceda sólo en el efecto devolutivo si es procedente en ambos, aunque el motivo de la denegada apelación sea que no se considera parte al que intente el recurso. Este medio impugnativo está concedido para su procedencia a estos supuestos: • • • • Que la resolución contra la que se enderezó el recurso de apelación efectivamente sea apelable. Que la apelación se haya interpuesto dentro del término que concede la ley. Que el apelante se encuentre legitimado para interponer el recurso. Que la ley providencia apelada deba admitirse en ambos efectos conforme a la ley.

(Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 236). 11.5.3 TRÁMITE. El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito, en un plazo de 3 días en el ámbito federal y 2 en el local, después de la notificación de la resolución que niegue. Interpuesto el recurso, el juez de primera instancia mandará expedir en un plazo de 3 días un certificado en el que se expongan de manera breve el estado y la naturaleza de las actuaciones, el punto sobre el cual recaiga el auto apelado. Insertándose éste a la letra y el que lo haya declarado inapelable, así como las actuaciones que creyere convenientes. Este certificado deberá presentarlo el promovente ante el Tribunal de apelación, dentro del término de tres días contados desde luego que se le entregue, si el tribunal reside en el mismo lugar. Si reside en otro; el de primera instancia señalará, además de los 3 días, el término que sea necesario, atendidas las distancias y los medios de comunicación, sin que el término total pueda exceder de treinta. Recibido en el tribunal el certificado, sin más trámites se citará para sentencia y se pronunciará ésta dentro de los 5 días siguientes a la notificación. En el ámbito local, el proceso se pondrá a la vista de las partes por 48 horas para que se manifiesten si faltan o no actuaciones sobre las que tengan

112 que alegar. Se citará entonces para sentencia y ésta se pronunciará a lo máximo en tres días de hecha la última notificación. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 237). 11.5.3 RESOLUCIÓN Y EFECTOS. La resolución de dicho recurso determinará si el tribunal de primera instancia a quo, actuó o no adecuadamente al admitir o rechazar el recurso de apelación, según lo establecido en la ley, es decir, si la apelación procede o no. (Fuente de consulta: Eduardo López Betancourt, Derecho Procesal Penal, Iure Editores, México, 2003, página 237). 11.6. QUEJA. 11.6.1 CONCEPTO.
Rodolfo Monarque Ureña Constituye la reclamación de conductas omisivas de ciertos funcionarios de la administración de justicia para que cumplan con las obligaciones que les impone la ley. Carlos Oronoz Santana Es aquel que procede contra las conductas omisivas de los jueces de Distrito, en tanto éstos no emitan las resoluciones o no señalen la práctica de las diligencias dentro de los plazos y términos que señale la ley, además de que se admitirá cuando no cumplan con las formalidades o no despachen los asuntos de acuerdo con lo establecido por el propio Código. (Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Limusa, 2006, página 198).

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 135).

11.6.2 PROCEDENCIA. Procede la queja contra las conductas omisivas de los jueces que no emitan las resoluciones o que nos señalen la práctica de diligencias dentro de los plazos y términos que señale la ley, o bien que no cumplan las formalidades o no despachen los asuntos de acuerdo a los lineamientos que establezca del código procesal que corresponda. De manera ejemplificativa señala algunos casos de procedencia de la queja establecidos en la legislación procesal penal federal y distrital. Por la omisión en diligenciar un exhorto; en dictar el auto de radicación; en resolver acerca de la aprehensión o comparecencia; en dictar el auto previo al agotamiento de la averiguación; en resolver sobre la competencia en el incidente respectivo, etc. Hay algunos casos específicamente establecidos por la ley, en que la queja sólo podrá ser interpuesta por el Ministerio Público. En el orden federal, por las omisiones de los actores referidos en el artículo 142 del Código Federal

113 de Procedimientos Penales, y en materia del orden común, por las del artículo 286 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 306). 11.6.3 TRAMITACIÓN. Deberá interponerse por escrito en cualquier momento, a partir de que se produjo la situación que la motiva, ante el Tribunal Unitario o la Sala del Tribunal Superior de justicia del Distrito Federal, según proceda. El superior jerárquico de la autoridad que se denuncia, dará entrada al recurso dentro de las 48 que sigan a su interposición y requerirá al juez cuya conducta haya dado lugar a la queja, para que informe dentro de los tres siguientes días siguientes. Transcurrido el plazo, con informe o sin él, se dictará la resolución que corresponda. La falta de informe hace surgir la presunción de ser cierta la omisión atribuida y hará acceder al juez, a una multa de diez a cien veces el salario mínimo vigente en el momento y lugar en que hubiese ocurrido la omisión. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 307). 11.6.4 RESOLUCIÓN Y EFECTOS. Si la resolución estima fundada la queja, se requerirá al juez inferior, para que cumpla con las obligaciones determinadas en la ley, fijándole un plazo para ello (dos días en la ley distrital), sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran resultarle. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 307).

UNIDAD 12 LOS INCIDENTES
Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: estará en aptitud de conocer los diversos incidentes que se pueden presentar en cada caso de conformidad con el código instrumental de la materia, el trámite que se le debe dar a cada uno de ellos, el término en el que se deben de presentar y la resolución que el juzgador puede dictar respecto de cada incidente. 12.1 GENERALIDADES SOBRE LOS INCIDENTES. 12.1.1 CONCEPTO.
Manuel Rivera Silva Es una cuestión promovida Rodolfo Monarque Ureña Es toda cuestión que Julio Antonio Hernández Pliego Es una cuestión accesoria

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en un procedimiento, que en relación con el tema principal, reviste un carácter accesorio y que, encontrándose fuera de las etapas normales, exige una tramitación especial. (Fuente de consulta: Manuel Rivera Silva, El Procedimiento Penal, 25ª edición, Editorial Porrúa, México, 1997, página 353). sobreviene en el proceso, planteando un objeto accesorio del mismo, en formal tal, que obliga a darle una tramitación especial. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 139). que ingresa al juicio y que teniendo íntima relación con el asunto principal, reclama, no obstante, una resolución destacada. (Fuente de consulta: Julio A. Hernández Pliego, Programa de Derecho Procesal, 13ª edición, Editorial Porrúa, México, 2006, página 320).

12.1.2 CLASIFICACIÓN. Al respecto, el autor Carlos Oronoz Santana establece que los incidentes pueden clasificarse en dos grandes grupos, a saber:
Especificados • Incidentes de competencia. • Incidente de suspensión. • Incidente de acumulación de procesos. • Incidente de recusación y libertad por desvanecimiento de datos Los tres primeros suspenden el proceso en forma provisional y el último suspende el proceso poniendo en libertad al procesado. No especificados Son todos aquellos que pueden resolver diversas cuestiones.

(Fuente de consulta: Carlos Oronoz Santana, Manual de Derecho Procesal Penal, 4ª edición, Editorial Limusa, México, 2006, página 174). 12.2.1 LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. Es la medida precautoria establecida en beneficio del inculpado de concederle la libertad provisional durante el proceso penal, cuando se le impute un delito cuya penalidad no exceda de determinado límite y siempre que el propio acusado o un tercero otorgue una garantía económica con el propósito de evitar que el primero se sustraiga de la acción de la justicia. Así como la detención o prisión preventivas constituyen una medida cautelar que se decreta en el proceso penal en favor de la seguridad social, la providencia opuesta, es decir, la que beneficia al acusado sometido a dicha detención, es la denominada libertad provisional, que en el ordenamiento mexicano puede asumir dos modalidades, la calificada como caucional tanto judicial como administrativa y la que se concede bajo protesta. La medida precautoria de la libertad bajo caución quedo consagrada en el artículo 20, fracción I constitucional de 5 de febrero de 1917, la que recogió el criterio objetivo derivado de los códigos de procedimientos penales anteriores, pero suprimiendo cualquier posibilidad de arbitrio judicial. En efecto, en el texto primitivo del citado precepto constitucional se fijó como límite para otorgar el beneficio, que la pena por el delito que se imputara al acusado no excediera de cinco años de prisión, y se señaló como máximo al monto de la caución la cantidad, entonces respetable, de diez mil pesos. Por reforma a este precepto

115 constitucional publicada el 2 de diciembre de 1948, se modificó el límite para la concesión de la medida tomando en consideración, al parecer siguiendo el criterio de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el término medio aritmético de cinco años de prisión; elevó la cuantía máxima de la caución a doscientos cincuenta mil pesos, y estableció reglas especiales en cuanto a los delitos de carácter patrimonial. La última reforma al citado precepto constitucional fue publicada el 14 de enero de 1985, y estableció varias modificaciones importantes. En primer lugar otorgó mayores facultades al juzgador para establecer el monto de la garantía, ahora debe tomar en cuenta no sólo las circunstancias personales y la gravedad del delito que se le impute, sino también sus modalidades, para establecer la pena cuyo término medio aritmético no sea mayor de cinco años de prisión. En este sentido, aun cuando existe un debate doctrinal sobre el alcance de este concepto, consideramos acertada la afirmación que por dichas modalidades le entienden los aspectos concretos que pueden constituir atenuantes o agravantes en la ejecución de la conducta que se atribuye al inculpado. Es decir, que no obstante mantenerse el citado límite de procedencia del término medio aritmético de cinco años, el juez o tribunal debe tomar en cuenta los aspectos concretos de la conducta delictiva y no sólo su configuración abstracta. Además, la citada reforma, constitucional confiere al juzgador atribuciones sobre el monto de la referida caución, que puede elevar hasta el doble del máximo permitido, mediante resolución motivada y en virtud de la especial gravedad del delito, así como de las particulares circunstancias personales del imputado o de la víctima. Otro aspecto de la reforma al artículo 20, fracción I constitucional publicada en enero de 1985, consiste en la adecuación del monto de la garantía, que debido a la pérdida de valor de la moneda, que se ha acelerado en los últimos años, había quedado totalmente fuera de la realidad económica, no obstante la elevación que sufrió en 1948. En la actualidad el límite de la caución no excederá de la cantidad equivalente a la percepción durante dos años del salario mínimo general vigente en el lugar en el que se cometió el delito. Se conserva, pero con mayor precisión la disposición anterior en el sentido de que si el delito es intencional y representa para su autor un beneficio económico o causa a la víctima daño y perjuicio patrimonial, la garantía será cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daños y perjuicios patrimoniales. También se efectúa la distinción necesaria entre el delito intencional, y los preterintencional o imprudencial, pues en relación con los últimos, el precepto constitucional dispone que basta que se garantice la reparación de los daños y perjuicios patrimoniales, para que proceda (el beneficio de la libertad caucional.

116 Por último, es preciso señalar que en el precepto actualmente en vigor se ha substituido la anterior expresión de libertad bajo ''fianza'', por la de libertad ''caucional'', que otorga mayor flexibilidad en los medios para constituir la garantía respectiva. Como se trata de una institución muy compleja, trataremos de sistematizarla brevemente al señalar la procedencia de la medida; el procedimiento para obtenerla; naturaleza y monto de la garantía, y finalmente, los efectos de la providencia y su revocación. A) Procedencia. Según lo establecido por el artículo 20, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, citado anteriormente, la medida procede en beneficio del inculpado cuando la pena que corresponde al delito que se le atribuya, incluyendo sus modalidades, no exceda del promedio aritmético de cinco años de prisión, disposición que se reproduce en los artículos 556 del Código de Procedimientos Penales y 399 del Código Federal de Procedimientos Penales. El primero señala que el juez debe atender a las modalidades y calificativos del delito cometido, y el precepto federal agrega que las modalidades pueden ser atenuantes o agravantes de la conducta delictiva, acreditadas cuando se resuelva sobre la propia libertad. De manera diversa el artículo 799 del Código de Justicia Militar todavía señala el límite de cinco años de prisión establecido por el texto primitivo de la citada disposición fundamental. Por otra parte, también procede la providencia cautelar a través de la suspensión de los actos reclamados en el juicio de amparo, ya que con apoyo en los artículos 130 y 136 de la Ley de Amparo, el juez de distrito que conoce de la propia suspensión, tanto provisional cómo definitiva puede otorgar la libertad caucional ai quejoso conforme a las leyes federales o locales aplicables cuando el propio reclamante se encuentre sometido a detención preventiva y reclame una orden de aprehensión o el auto) de formal prisión. En la reforma a la propia Ley de Amparo promulgada en diciembre de 1983 se suprimió la parte final del artículo 172 del citado ordenamiento que autorizaba a la autoridad que dicto el fallo condenatorio impugnado en amparo de una sola instancia, para conceder la libertad caucional al procesado al suspender de oficio la ejecución de dicho fallo. La razón de ésta modificación de debió a que en esa situación no puede hablarse de libertad provisional, puesto que ya se pronunció la sentencia definitiva, de manera que según el mismo artículo cuando dicha sentencia impugnada imponga la pena de privación de la libertad, la medida cautelar de la suspensión de la ejecución de dicho fallo produce sólo el efecto de que el reclamante quede a la disposición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o del Tribunal Colegiado de Circuito correspondiente. En caso de acumulación los artículos 566 del Código de Procedimientos Penales y 799 del Código de Justicia Militar disponen que debe atenderse al delito más grave, y con apoyo en estas disposiciones los tribunales han seguido el criterio de que, cuando existe un concurso material o formal de delitos debe tomarse en cuenta, para la procedencia de la libertad caucional el término medio aritmético del delito de mayor penalidad que se atribuye al inculpado.

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B) Procedimiento. Para evitar las dilaciones provocadas por la tramitación incidental establecida por los códigos procesales anteriores, los ordenamientos vigentes disponen que el procedimiento necesario para otorgar la medida caucional debe efectuarse con toda celeridad en el mismo expediente principal. Por otra parte, el beneficio puede solicitarse por el inculpado o su defensor en cualquier tiempo en tanto no se dicte sentencia firme, y por otra parte, de acuerdo con la regla general de las providencias cautelares, si se niega la medida, puede pedirse de nuevo y concederse por causas supervenientes. C) Naturaleza y monto de la garantía. De acuerdo con el invocado texto constitucional y los códigos procesales respectivos, la naturaleza de la caución queda a elección del inculpado, quien al solicitar el beneficio señalará la forma que elige, es decir, que puede optar entre depósito en efectivo; fianza personal, de un tercero o de empresa autorizada, o hipoteca. Los citados códigos procesales regulan de manera minuciosa los requisitos que debe cumplir cada una de las garantías mencionadas, pero en la realidad casi todas estas disposiciones carecen de aplicación, en virtud de que la garantía que ha predominado casi de manera exclusiva es la fianza otorgada por institución autorizada, quedando prácticamente en desuso de las demás, debido a las complicadas exigencias para otorgarlas, y por ello dicha medida se conoce generalmente como ''libertad bajo fianza''. Por otra parte, si el acusado no señala la clase de garantía que ofrece, el juez o tribunal fijará las cantidades que procedan respecto de cada tipo de caución. Los criterios para establecer el monto de la caución deben atender: a) a los antecedentes del inculpado; b) la gravedad y circunstancias del delito o de los delitos imputados; c) el mayor o menor interés que pueda tener el acusado en sustraerse a la acción de la justicia; d) las condiciones económicas del procesado, y e) la naturaleza de la garantía que se ofrezca. Como ya se había expresado, la fracción I del artículo 20 de la Constitución Política federal, en su reforma de 1985, fijó un límite de dos años del salario mínimo general vigente en el lugar en que se cometió el delito cantidad que puede incrementarse por él juez o tribunal que conozca del proceso hasta la cantidad equivalente a cuatro años del propio salario mínimo, mediante resolución motivada, en virtud de la especial gravedad del delito y de las circunstancias personales del imputado o de la víctima. Debe tomarse en cuenta que de acuerdo con dicho precepto constitucional, cuando se trate de delito intencional y represente para su autor un beneficio económico o cause a la víctima daño y perjuicio patrimonial, la garantía será cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daños y perjuicios patrimoniales causados. Esta disposición, que se introdujo en la reforma de 1948 y se conservo en el texto actualmente en vigor, ha sido objeto de críticas doctrinales en virtud de que autoriza una garantía económica que puede ser inaccesible para el inculpado, no obstante que en principio sea procedente la libertad provisional.

118 Además, el mismo precepto fundamental dispone en relación con la fijación del monto de la ecuación, que cuándo se trate de delito preterintencional o imprudencial bastará que se garantice la reparación de los daños y perjuicios patrimoniales. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 399 en su texto vigente, dispone que, por lo que respecta al monto de la garantiza, el juzgador debe hacer el señalamiento específico sobre los daños y perjuicios, en la medida en que de las actuaciones se desprendan datos para fijar unos y otros, y apreciara lo actuado, para determinar si se trata de un delito intencional, preterintencional o imprudencial con el objeto de precisar las consecuencias de esta clasificación para los efectos de la caución respectiva. D) Efectos y revocación. Al notificarse al procesado que se le ha otorgado la libertad caucional, se le hará saber que contrae las siguientes obligaciones: a) presentarse ante el juez o tribunal que conozca del proceso los días fijos que se estime conveniente señalar, así como cuantas veces sea citado o requerido para ello, y b) comunicar al tribunal los cambios de domicilio que tuviere. Además, el código federal agrega a los anteriores el deber del procesado de no ausentarse del lugar del juicio sin permiso del juez o tribunal de la causa, el que no podrá otorgarse por un tiempo mayor de un mes. Por otra parte, los mismos preceptos disponen que debe hacerse constar en la comunicación al inculpado que se le hicieron saber dichas obligaciones, pero la omisión de este requisito no libera al procesado del cumplimiento de las mismas. Por lo que se refiere a la revocación de la libertad, los citados ordenamientos procesales señalan como motivos para decretarla: • • • Cuando el inculpado desobedeciera, sin causa justa y comprobada, las órdenes legítimas del juez o tribunal que conozca de la causa. Cuando antes de que el expediente en que se concedió la libertad esté concluido por sentencia firme, el procesado cometiere un nuevo delito que merezca pena corporal. Cuando el procesado amenazare al ofendido o algún testigo de los que hubieren declarado o tengan que declarar en su contra o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos últimos o algún funcionario del tribunal o al agente del Ministerio Público. Cuando lo solicite el mismo acusado y se presentare ante el tribunal. Cuando con posterioridad aparezca que le corresponde una pena que no permite otorgar la libertad. Cuando quede firme la sentencia de primera o segunda instancia. Cuando el inculpado no cumpla con las obligaciones que le señale el juez o tribunal. Si la garantía la otorga a un tercero también puede revocarse la libertad caucional cuando el mismo tercero pida que se le releve de la obligación, o si se demuestra con posterioridad la insolvencia del fiador.

• • • •

La revocación del beneficio implica la orden de reaprehensión del inculpado, haciéndose efectiva la caución a través de las autoridades fiscales correspondientes si bien existen algunos supuestos en que puede devolverse el monto de la garantía a quien la constituyó.

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12.2.2. LIBERTAD BAJO PROTESTA. Es la medida cautelar que tiene por objeto la libertad provisional del inculpado en un proceso penal, cuando se le imputa un delito de baja penalidad, tiene buenos antecedentes y no ha sido condenado en un juicio penal anterior, con el compromiso formal de estar a disposición del juez de la causa. Esta institución constituye uno de los aspectos de la medida precautoria genérica denominada libertad provisional y que se divide en dos sectores: libertad caucional y bajo protesta, en virtud de que ambas providencias tienen como finalidad común la libertad provisional del inculpado sometido a detención preventiva con motivo de un proceso penal, en el primer supuesto con la constitución de una garantía económica y en el segundo a través de una promesa formal de estar a disposición del juez o tribunal que tramita el citado proceso. Sin embargo, la diferencia consiste en que la libertad caucional se otorga a los presuntos responsables de delitos de penalidad de tipo medio y con un criterio estrictamente objetivo, en tanto que, concedida bajo protesta, beneficia al inculpado al que se le imputa un delito de baja penalidad y además satisface requisitos de carácter personal, como son los buenos antecedentes y que no exista reincidencia, es decir que no hubiese sido condenado previamente en otro juicio de carácter penal. Por otra parte, es preciso tomar también en consideración que el citado beneficio de la libertad bajo protesta está relacionado, así sea en forma indirecta, con la llamada condena condicional, y que implica la suspensión de la sanción corporal al sentenciado cuando se cumplen condiciones similares a las exigidas para otorgar la primera institución, es decir, que la citada sanción no exceda de dos años de prisión, que esa la primera ocasión que incurra en delito intencional, que tenga buenos antecedentes, de manera que aquel que obtiene la libertad bajo protesta tiene también la posibilidad de que, en caso de ser sentenciado, logre que se suspenda la ejecución de la sanción corporal respectiva. Si bien la citada libertad bajo protesta no se encuentra prevista en el artículo 20, fracción I de la Constitución Política Federal, que regula de manera exclusiva la de carácter caucional, la doctrina considera que no se opone a las normas de carácter fundamental por tratarse de un beneficio que se refiere a una situación que se encuentra dentro de los límites y los propósitos del citado precepto de nuestra ley suprema. De acuerdo con lo establecido por los Código de Procedimientos Penales, Código Federal de Procedimientos Penales y el Código de Justicia Militar actualmente en vigor, los motivos de procedencia de la libertad bajo protesta se hacen consistir en: • Que el acusado tenía domicilio fijo y conocido en el lugar en que se siga el proceso.

120 • • • • Que su residencia en ese lugar sea de un año cuando menos. Que a juicio del juez de la causa no exista temor de que se sustraiga a la acción de la justicia. Que proteste presentarse ante el tribunal que conozca de su causa siempre que se le ordene; e) que no hubiere sido condenado en otro juicio criminal Que se trate de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión. El código federal agrega, como exigencia adicional qué el inculpado tenga profesión, oficio, ocupación o medio honesto de vivir.

Sin embargo, los requerimientos anteriores no son exigibles cuando el inculpado hubiese cumplido la pena impuesta en primera instancia estando pendiente la apelación. El propio ordenamiento federal establece que, en ese supuesto, la medida debe otorgarse de oficio por los tribunales respectivos. Además, el ordenamiento distrital considera como motivo del otorgamiento de la libertad bajo protesta sin los requisitos normales, el caso previsto por el inciso segundo de la fracción X del artículo 20 de la Constitución Política Federal, es decir, cuando la prisión preventiva se prolongue hasta el tiempo máximo que fija la ley al delito que motivare el proceso. En este ultimo supuesto no procede en realidad la medida precautoria provisional, sino la libertad definitiva del acusado, pues en casó contrario se violarla lo dispuesto por el citado precepto constitucional, como lo ha puesto de relieve la doctrina. El Código Federal de Procedimientos Penales agrega otro supuesto en el cual se puede conceder la libertad bajo protesta sin las exigencias establecidas para las situaciones normales, o sea cuando el Ministerio Público federal, previa autorización del procurador general de la República, promueva dicho beneficio en cualquier estado que guarde el proceso, cuando se trate de los delitos de sedición, motín, rebelión o conspiración para cometerlos. Como se trata de los llamados delitos políticos, la institución se ha utilizado para poner en libertad provisional a algunos detenidos sin suspender el proceso respectivo, especialmente cuando se tiene el propósito de dictar una ley de amnistía o el indulto por gracia. La tramitación de la medida cautelar de referencia tiene carácter incidental, pero dentro del mismo proceso principal, de manera similar al procedimiento para decretar la libertad caucional, y así lo dispone expresamente el Código Federal de Procedimientos Penales, precepto que además agrega que son aplicables las disposiciones contenidas en el diverso artículo 411, que se refiere a la notificación al que obtuvo la libertad bajo caución de las obligaciones que adquiere con dicho beneficio. Por su parte, el artículo 796 del Código de Justicia Militar establece que el incidente se promoverá y tramitará ante el juez de la causa, oyéndose en audiencia al Ministerio Público. Por lo que se refiere a la revocación de la citada libertad bajo protesta, la misma puede ordenarse en dos supuestos generales: a) cuando se viole alguna de las disposiciones legales relativas a su otorgamiento, y b) cuando recaiga sentencia condenatoria contra el inculpado ya sea en primera o segunda

121 instancia. La doctrina ha señalado que no es feliz la redacción de la segunda causa de revocación, pues no basta que se pronuncie una sentencia condenatoria cuando la misma hubiese adquirido firmeza, como lo exige claramente el Código Federal de Procedimientos Penales. Al respecto el artículo 421 del citado Código Federal de Procedimientos Penales establece una reglamentación de la revocación de la libertad bajo protesta a través de condiciones que son muy similares a las que este mismo ordenamiento establece en su artículo 412 para la libertad caucional es decir: • • • Cuando el inculpado desobedeciere, sin causa justa y probada, la orden de presentarse al tribunal que conozca del proceso. Cuando cometiera un nuevo delito antes de que el proceso en el cual se le concedió la libertad esté concluido con sentencia firme. Cuando amenazare al ofendido o a algún testigo de los que hubiesen declarado o tengan que declarar en su proceso o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos últimos o a algún funcionario del tribunal o al agente del Ministerio Público que intervenga en el proceso. Cuando en el curso del proceso apareciere que el delito merece una pena mayor que la señalada como límite para obtener el beneficio. Cuando dejaren de concurrir algunas de las condiciones necesarias para otorgar la medida. Cuando recaiga sentencia condenatoria contra el inculpado y ésta quede firme.

• • •

12.2.3 LIBERTAD POR DESVANECIMIENTO DE DATOS. Es la que se otorga al inculpado cuando se desvirtúan plenamente los elementos probatorios que sirvieron de apoyo al autor de formal prisión de sujeción a proceso. La resolución respectiva puede determinar la libertad provisional o la definitiva del procesado. Dicha institución se confundió con la libertad bajo protesta en los ordenamientos expedidos durante la vigencia de la C de 1857, en virtud de que según los artículos 430 del Código de Procedimientos Penales, de 6 de julio de 1894, y 349 del Código Federal de Procedimientos Penales, de 16 de diciembre de 1908, procedía la libertad provisional bajo protesta cuando apareciera, en cualquier estado del proceso, que se desvanecieron los fundamentos que sirvieron para decretar la detención o prisión preventiva, y más adelante regulaban la institución que se conoce actualmente con el nombre de libertad bajo protesta, es decir, la que se concedía de manera provisional a los procesados por delitos de baja penalidad, con buenos antecedentes y que no hubiesen sido condenados anteriormente por un delito diverso. En el Derecho vigente las dos instituciones se encuentran claramente separadas por lo que el citado beneficio de la libertad por desvanecimiento de datos se regula de manera independiente a la libertad provisional bajo protesta, ya que poseen finalidades diferentes.

122 De acuerdo con los códigos modelo, es decir, Código de Procedimientos Penales, Código Federal de Procedimientos Penales y también el Código de Justicia Militar que sigue muy de cerca al primero, esta medida procede cuando aparezca con posterioridad al auto de formal prisión o de sujeción a proceso, que se han desvanecido plenamente los datos que sirvieron para comprobar ya sea la existencia del cuerpo del delito o bien la presunta responsabilidad del inculpado, que son los elementos esenciales que sirven de fundamento a las citadas resoluciones, según los artículos 19 de la Constitución Política Federal, 297 a 301 del Código de Procedimientos Penales, 161 a 166 del Código Federal de Procedimientos Penales y 515 al 518 del Código de Justicia Militar. Existe incertidumbre sobre la etapa procesal en la cual se puede solicitar este beneficio, pues en tanto que los artículos 546 del Código de Procedimientos Penales y 791 del Código de Justicia Militar disponen que puede pedirse en cualquier estado del proceso, el artículo 422 del Código Federal de Procedimientos Penales establece que la petición puede formularse durante la instrucción después de dictado el auto de formal prisión. La doctrina considera que la solución correcta es la que ha dado el código federal puesto que una vez cerrada la instrucción e iniciado el periodo del juicio penal propiamente dicho, si las pruebas aportadas desvirtúan la existencia del cuerpo del delito o la presunta responsabilidad del acusado, deben servir de fundamento a una sentencia absolutoria, en virtud de que se han reunido todos los elementos necesarios para pronunciarse sobre el fondo del asunto. La medida puede ser solicitada tanto por el inculpado como por el Ministerio Público, y se tramita en forma incidental pues una vez presentada la petición, el tribunal debe citar a una audiencia dentro del plazo de cinco días y dictar la resolución respectiva en el término de setenta y dos horas. El código federal dispone que es obligatoria la asistencia del Ministerio Público a esta audiencia. Si la instancia es presentada por el MP, el artículo 424 del Código Federal de Procedimientos Penales dispone que no implica el desistimiento de la acción penal, por lo que esta petición no vincula al juzgador, quien puede negar la libertad si considera que no es fundada la solicitud del citado funcionario. Por otra parte, los artículos 550 del Código de Procedimientos Penales y 793 del Código de Justicia Militar exigen que cuando el MP opine que debe concederse la libertad al procesado por desvanecimiento de datos, debe solicitar previamente la autorización del procurador respectivo quien resolverá en un plazo de cinco días según el ordenamiento distrital o de diez de acuerdo con el castrense. El propio código del Distrito Federal agrega que si el procurador no decide en el citado plazo, el agente del MP puede manifestar libremente su petición. Por lo que se refiere a los efectos de la resolución que otorga el beneficio por desvanecimiento de datos, existe imprecisión en los ordenamientos

123 procesales mencionados, particularmente en el distrital, por lo que resulta necesario, como lo ha puesto de relieve la doctrina, distinguir dos situaciones distintas. En primer lugar, si las pruebas que se han presentado desvirtúan los fundamentos del auto de formal prisión en cuanto a la presunta responsabilidad del procesado, los efectos de la resolución que otorga el beneficio son similares a los de la libertad por falta de elementos para proceder (y que también se conoce incorrectamente como libertad por falta de méritos), es decir que tiene carácter provisional, ya que quedan expeditas las atribuciones del MP para pedir nuevamente la aprehensión del liberado y la facultad del tribunal para dictar otro auto de formal prisión o de sujeción al proceso, si aparecieren posteriormente datos que les sirvan de fundamento. El código federal agrega que dichos nuevos elementos no deben variar los hechos delictivos motivo del procedimiento. Por el contrario, si los elementos de convicción desvanecen la comprobación del cuerpo del delito, tomado este como el conjunto de elementos materiales o formales de los hechos considerados como ilícitos, la concesión de la libertad debe ser definitiva, pues entonces lo que se demuestra es la inexistencia de los propios elementos. Esta situación no parece muy clara en el Código Federal de Procedimientos Penales, el cual no hace la mencionada distinción, pero en cambio resulta más precisa en el Código de Procedimientos Penales, en virtud de que su 551 dispone que los efectos de la libertad provisional sólo pueden producirse tratándose de la presunta responsabilidad del inculpado, y esto resulta todavía más claro que el Código de Justicia Militar, el cual establece que el acusado y su defensor pueden solicitar la libertad absoluta cuando se hubieren desvanecido con prueba plena los datos que sirvieron de base para tener comprobado el cuerpo del delito y además, que cuando se concede la libertad por desvanecimiento de datos por el mismo motivo, la resolución tendrá efectos de cosa juzgada y se archivará el expediente. En esta hipótesis relativa al cuerpo del delito tiene sentido la disposición antes mencionada de los códigos distrital y militar sobre la consulta previa al procurador cuando la petición es presentada por el MP, ya que la libertad otorgada puede tener efectos definitivos, como lo hemos mencionado. Por lo que se refiere al carácter de la prueba que debe desvirtuar los fundamentos del auto de formal prisión o de sujeción al proceso, debe ser plena según los códigos federal y castrense, y plena e indubitable de acuerdo con el ordenamiento distrital, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que, por desvanecimiento de datos no debe entenderse que se recaben pruebas que favorezcan más o menos al inculpado, sino que aquellas que sirvieron para decretar la detención o prisión preventiva están anuladas por otras posteriores, y si éstas no destruyen de modo directo las que sirvieron de base para decretar la formal prisión, aun cuando favorezcan al inculpado, deben ser materia de estudio en la sentencia definitiva, y no pueden servir para considerar desvanecidos los fundamentos de hecho de la prisión motivada.

124 Finalmente, el Código Federal de Procedimientos Penales agrega que si el inculpado ha sido declarado sujeto a proceso, se podrá promover el incidente de desvanecimiento de datos para que quede sin efecto esa declaración (artículo 425), y el Código de Procedimientos Penales, establece que la resolución que se dicte en el incidente respectivo, es apelable en ambos efectos, es decir, posee carácter suspensivo. 12.3.1 ACUMULACIÓN Y SEPARACIÓN DE PROCESOS.
Acumulación de autos La acumulación tendrá lugar: • • • • • Separación de procesos En materia federal, el juez que conozca de un proceso seguido contra varios sujetos, ordenará la separación de procesos, únicamente cuando alguno de aquéllos solicite el cierre de la instrucción, en tanto que otro se oponga a ello. El incidente sobre separación de autos se sustanciará por separado, en la misma forma que el de acumulación, sin suspender el procedimiento.

En los procesos que se sigan contra una misma persona tratándose de concurso de delitos. En los que se sigan en investigación de • delitos conexos. En los que se sigan contra los copartícipes de un mismo delito. En los que se sigan en investigación de un mismo delito contra diversas personas.

La acumulación tiene entre otras las siguientes características: • No podrá decretarse en los procesos después de cerrada la instrucción. • Si los procesos se siguen en el mismo tribunal, la acumulación podrá decretarse de oficio sin sustanciación alguna. • Debe promoverse ante el tribunal que sea competente; y el incidente a que dé lugar se sustanciará en la forma establecida para las competencias por inhibitoria. • Los incidentes de acumulación se sustanciarán por separado sin suspender el procedimiento.

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 158 a 160) 12.3.2 REPARACIÓN DEL DAÑO EXIGIBLE A TERCEROS. La acción para exigir la reparación del daño a personas distintas del inculpado, de acuerdo con el artículo 32 del Código Penal Federal, debe ejercitarse por quien tenga derecho a ella, ante el juez que conozca del proceso; pero deberá intentarse y seguirse ante los juzgados del orden civil, en el juicio que corresponda, cuando haya recaído sentencia irrevocable en el proceso, sin comprender la reparación del daño. Esto se observará también cuando, concluida la instrucción, no hubiere lugar al juicio penal por falta de acusación del Ministerio Público o por cualquier otro motivo.

125

(Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 160) 12.3.3. RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. El capítulo VI del Código Federal de Procedimientos Penales se intitula "Indulto y Reconocimiento de la Inocencia del Sentenciado", rubro que interpretado a la luz de la gramática lleva a concluir que el indulto y el reconocimiento son instituciones distintas, y por otro lado la interpretación sistemática de los artículos comprendidos del 560 al 568 del ordenamiento en consulta permite colegir que ambos conceptos son empleados como sinónimos por el legislador. Ante esa bifurcación, es necesario precisar que el capítulo de mérito se refiere a dos tipos de indulto: El por gracia, que se contempla en los numerales 558 y 559 y que se promueve directamente ante el Ejecutivo, y el por reconocimiento de la inocencia, que tiene señalado un procedimiento y se promueve ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En consecuencia, el reconocimiento de la inocencia es un medio para obtener el indulto. El indulto está muy lejos de ser un recurso, puesto que es el reconocimiento por parte de la ley de la inocencia del solicitante cuando se prueba que la sentencia que lo condenó se fundó exclusivamente en pruebas que posteriormente sean declaradas falsas; cuando después de la sentencia aparecieren documentos públicos que invaliden la prueba en que aquella se haya fundado; cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido, se presentare esta o alguna prueba irrefutable de que vive, es decir, cuando no ha habido homicidio de dicha persona; cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre que es imposible que los dos lo hubieren cometido, o sea, cuando uno de ellos es inocente; o en caso de que el reo hubiese sido condenado por los mismos hechos en dos juicios distintos, es decir, cuando el delito por el que fue condenado en un segundo juicio haya sido motivo de condena en uno anterior y, finalmente, cuando una ley haya privado a un hecho u omisión del carácter de delito que otra ley anterior le daba. 12.3.4 INDULTO NECESARIO. Es el nombre con el cual se designaba en la legislación mexicana al recurso de revisión contra las sentencias penales firmes y con autoridad de cosa juzgada, cuando con posterioridad se descubren o producen determinados hechos o elementos de convicción que hacen necesario un nuevo examen del proceso en el cual se dictó el fallo respectivo. La doctrina mexicana había señalado que dicha denominación era incorrecta, puesto que el indulto constituye una concesión otorgada por el organismo ejecutivo, y la institución que examinamos implica el nuevo examen judicial de un proceso ya concluido. El legislador tomó en cuenta estos argumentos y en las reformas promulgadas en diciembre de 1983 y 1984, al Código Penal y al Código Federal de Procedimientos Penales respectivamente, se sustituyó dicha expresión incorrecta por la más adecuada de reconocimiento

126 de la inocencia del sentenciado, si bien los Código de Procedimientos Penales» y el Código de Justicia Militar conservan la terminología anterior. En efecto, el texto del anterior artículo 96 del Código Penal disponía que cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se procederá al reconocimiento de su inocencia, en los términos previstos por el Código de Procedimientos Penales aplicable y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 49 del propio código, que se refiere a la publicación de la sentencia a título de reparación y a petición del interesado, cuando éste fuere absuelto. Por lo que se refiere a los motivos por los cuales se puede solicitar el citado reconocimiento de la inocencia del sentenciado, son muy semejantes los señalados por los Código de Procedimientos Penales y Código Federal de Procedimientos Penales, ya que coinciden en los tres siguientes: a) cuando la sentencia se funde en documentos o declaraciones de testigos que después de dictada, fueren declarados falsos en juicio; b) cuando después de la sentencia aparecieron documentos que invalidan aquélla o los presentados al jurado, y que sirvieron de base a la acusación o al veredicto; c) cuando sea condenada una persona por el homicidio de otra que hubiese desaparecido, y se presentare ésta o alguna prueba irrefutable de que vive, y cuando el reo hubiese sido juzgado por los mismos hechos a que la sentencia se refiere, en otro juicio en que también hubiese recaído sentencia irrevocable, en la inteligencia de que el código federal agrega, que en el ultimo supuesto mencionado será nula la segunda sentencia. El propio código federal consigna otras dos causas diferentes: a) que dos reos hubiesen sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubiesen cometido, y b) que se presente el supuesto de la retroactividad de la ley favorable. 12.3.6 NO ESPECIFICADOS, Todas las circunstancias distintas a la principal, que surjan en el proceso, y que no se encuentren expresamente reguladas en el capítulo de incidentes en los códigos adjetivos, o bien, en los casos que la ley lo determine expresamente se resolverán y tramitarán como incidentes no especificados. Los códigos señala que los incidentes cuya tramitación no se detalle en éstos casos y que, a juicio del tribunal, no puedan resolverse de plano y sean de aquellos que no deban suspender el curso del procedimiento se sustanciarán por separado y del modo siguiente: se dará vista de la promoción del incidente a las partes, para que contesten en el acto de notificación o a más tardar dentro de los tres días siguientes. Si el tribunal lo creyere necesario o alguna de las partes lo pidiere, se abrirá un término de prueba que no exceda de cinco días de los cuales se citará para una audiencia que se verificará dentro de los tres días. Concurran o no las partes, el tribunal fallará desde luego el incidente. (Fuente de consulta: Rodolfo Monarque Ureña, Derecho Procesal Penal Esquemático, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, página 161)

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