DANOS - Panorama General Del Derecho Administrativo en El Perú

PANORAMA GENERAL DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ
Jorge Elías Danós Ordóñez1
1. EVOLUCIÓN Y MODELO REGULATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA, BASE CONSTITUCIONAL Y CONCEPTO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO Y FUENTES
1.1. Base constitucional del Derecho administrativo
En el Perú la Constitución de 1993 no contiene una regulación específica

referida a los órganos o entidades que conforman la Administración Pública,
porque al igual que su predecesora (la Carta de 1979) se limita a establecer un
Capítulo referido a la Función Pública que regula a grandes trazos el régimen
de los funcionarios y servidores públicos, es decir, del personal que presta ser-
vicios a la Administración Pública.
En el proyecto que hacia el año 2002 la Comisión de Constitución del Con-
greso elaboró con el objeto de realizar una reforma integral de la Constitución,
sí se contemplaba un Capítulo especial dedicado a establecer el marco constitu-
cional de la Administración Pública en el Perú, aplicable al universo de entida-
des administrativas, en los niveles nacional, regional y local, por lo que de
aprobarse dicho texto se estaría por primera vez singularizando el régimen
constitucional de la Administración Pública en el Perú, estableciéndose de ma-
nera expresa que su objetivo principal es la gestión de los intereses generales o
colectivos que la propia Constitución o el ordenamiento jurídico le encomienda
promover, gestionar, tutelar o garantizar2.
1
Profesor categoría principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
en el curso de Derecho Administrativo. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Miembro del Instituto Chileno de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Adminis-
trativo, de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación ASIER, de la Asociación Internacio-
nal de Derecho Administrativo AIDA y de la Asociación e Instituto Iberoamericano de Derecho Público y
Administrativo «Prof. Jesús González Pérez». Socio del Estudio Echecopar abogados. datit@terra.com.pe
2
La aprobación por el Congreso de la República del referido proyecto de reforma constitucional,
en cuya elaboración tuvimos oportunidad de colaborar como asesor de la Comisión de Constitución,
1011
derecho administrativo en iberoamérica
La única norma que con carácter general formula una caracterización de la

Administración Pública en el Perú es el artículo I del Título Preliminar de
la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 274443, precepto que a la
vez que delimita el ámbito subjetivo de su aplicación, determina las entidades
que forman parte de la Administración Pública a los efectos de sujetarlas a la
aplicación de la referida ley.
El citado precepto comprende dentro de la Administración Pública a todas
las entidades estatales, ya sea de nivel nacional, regional o local, que realicen
actividades «en virtud de potestades administrativas», como es el caso de los
ministerios, las regiones y las municipalidades, las instituciones públicas des-
centralizadas, los organismos descentralizados autónomos, los proyectos es-
peciales o cualquier otro tipo de órganos o entidades que formen parte del
Poder Ejecutivo, las regiones o las municipalidades, así como a los organis-
mos constitucionales autónomos que son entidades estatales que no forman
parte de la clásica tríada de poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y que
reciben directamente de la Constitución sus caracteres básicos, es decir: su
composición, órganos de gobierno y métodos de designación de sus miem-
bros, estatus institucional y competencias, como es el caso de la Contraloría
General de la República, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Banco
Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones y los demás previstos
por la Constitución.
Como se puede apreciar, de manera similar que en otros ordenamientos, en
el Perú la Administración Pública esta conformada por un conjunto o agregado
de organizaciones que constituyen un poder público institucionalizado, forma
parte del Estado, pero no solo del Poder Ejecutivo, porque también está presen-
te en otros poderes del Estado y en los niveles de Gobierno regional y local, así
como en los denominados organismos constitucionales.
quedó truncada por razones de oportunidad política. Sobre el capítulo que contiene dedicado a la Ad-
ministración Pública hemos realizado un análisis en «La Constitucionalización de la Administración
Pública», publicado en Revista Peruana de Derecho público, administrativo y constitucional, núm. 4.
Lima, enero-junio de 2002, p. 13.
3
«Art. I. Ámbito de aplicación de la Ley. La presente Ley será de aplicación para todas las enti-
dades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por «entidad» o
«entidades» de la Administración Pública:
1. el Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados;
2. el Poder Legislativos;
3. el Poder Judicial;
4. los gobiernos regionales;
5. los gobiernos locales;
6. los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
7. las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se
realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas
comunes de derecho» público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen, y
8. las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia.
1012
panorama general del derecho administrativo en el perú
En el ámbito del Poder Ejecutivo, es decir del Gobierno nacional, compete

a este ejercer el papel director (motor o centro de mando) pero solo respecto de
la Administración Pública a su cargo. La Administración Pública que forma
parte del Poder Ejecutivo está subordinada al Gobierno, lo que no debe signifi-
car que esté al servicio del partido político de turno, porque su misión institu-
cional debería ser el servicio de la sociedad, del bien común y de los intereses
generales, lo cual debería tener como consecuencia que en el futuro una Admi-
nistración Pública debidamente institucionalizada («profesionalizada») pueda
operar como eventual mecanismo de control interno, o freno, de eventuales
excesos por parte del poder político.
En este punto conviene precisar que en el Perú las regiones y las municipa-
lidades son entidades públicas no solo administrativas, sino también políticas
porque sus autoridades son elegidas mediante sufragio directo, gozan de auto-
nomía política, lo que determina que sus relaciones entre sí y con el Gobierno
nacional se rijan no por el principio de jerarquía, sino por el de cooperación o
coordinación, además de ostentar potestades legislativas en su respectiva cir-
cunscripción.
También están comprendidos en la relación de entidades consideradas como
Administración Pública para la Ley de Procedimiento Administrativo General,
los órganos auxiliares de los poderes Legislativo y Judicial solo en cuanto rea-
licen actividades materialmente administrativas sujetas al Derecho público,
como sucede en asuntos de personal, gestión patrimonial y administración fi-
nanciera, cuando tramitan procedimientos administrativos de licitación, con-
curso o adjudicación directa para la contratación de obras, adquisición de bie-
nes o servicios, entre otros, o como en el caso del Poder Judicial cuando cumple
determinadas actuaciones administrativas como la entrega de certificaciones
(constancias), etc.
Asimismo, se señala de manera expresa que las personas jurídicas particula-
res, organizadas bajo el régimen jurídico privado, que prestan servicios públi-
cos o ejercen actividad administrativa, ya se trate en virtud de concesión, dele-
gación o autorización, estarán sujetas a las normas de procedimiento
administrativo en sus relaciones con otros particulares, tal como sucede en las
relaciones entre los concesionarios de servicios públicos y los usuarios de los
mismos, que aunque se lleva a cabo entre dos sujetos privados (las empresas
concesionarias y los usuarios), al estar de por medio la realización de una acti-
vidad legalmente calificada de carácter público, dicha relación está en conside-
rable medida reglada por normas de carácter administrativo.
En el mismo dispositivo se establece que las entidades estatales que ejerzan
potestades de carácter administrativo estarán indefectiblemente sujetas a las
normas comunes de Derecho público, salvo que una norma legal les permita
expresamente apartarse del citado régimen de Derecho público, regla cuya fina-
lidad es evitar «la huida» del Derecho administrativo de las entidades públicas,
lo que no significa desconocer que en determinados aspectos las entidades ad-
1013
ministrativas pueden estar sometidas a otras ramas del Derecho, pero en cuanto
ejercen prerrogativas de poder público el Derecho preponderante es precisa-
mente el Derecho público.
En cuanto a la dimensión institucional y finalista de la Administración Pú-
blica como servidora de los intereses generales, dicha orientación está consa-
grada en el artículo III del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo General, cuando a la vez de establecer la finalidad de la citada ley,
señala que corresponde a la Administración Pública servir exclusivamente «a la
protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los ad-
ministrados y (que su actuación se realice) con sujeción al ordenamiento cons-
titucional y jurídico en general», dispositivo legal que enfatiza la misión insti-
tucional de la Administración Pública en orden a la satisfacción de los intereses
generales, en armonía con los derechos de los particulares y sometido al orde-
namiento jurídico.
Como se señaló al comienzo de este trabajo, aunque la Constitución Peruana
no contiene un precepto que regule el régimen de Administración Pública de
manera específica, sí consagra una serie de principios y reglas que a no dudarlo
configuran la base de los aspectos fundamentales del Derecho administrativo,
entre los cuales cabe mencionar:
a) La organización del Gobierno con carácter descentralizado en tres nive-
les territoriales: nacional, regional y local, a cargo del Poder Ejecutivo,
de las regiones y las municipalidades, que cumplen funciones de orden
político y también de carácter administrativo.
b) La vinculación de la Administración Pública a los derechos de la persona
consagrados por la Constitución.
c) Los mecanismos de control de la Administración, que comprenden,
(i) los de carácter político a través de los procedimientos parlamenta-
rios de interpelación y censura de ministros, estación de preguntas,
comisiones investigadoras, pedidos de información a la Adminis-
tración Pública, invitaciones a funcionarios públicos, etc.;
(ii) los controles de carácter jurídico que se materializan mediante el
proceso contencioso-administrativo (art. 148) y los procesos cons-
titucionales de amparo, habeas corpus, de cumplimiento, y habeas
data, para la protección de los derechos fundamentales, o el proceso
de acción popular para el control de la legalidad de las normas re-
glamentarias (art. 200);

(iii)
los controles mediante mecanismos de democracia semidirecta
complementarios de la democracia representativa como es el caso
de los procesos de consulta popular para la revocación de las auto-
ridades elegidas, remoción de autoridades designadas, exigencia de
rendición de cuentas, iniciativa legislativa popular para proponer
1014
dispositivos de ámbito regional y municipal y referéndum para la

aprobación de normas legales (arts. 31 y 32), y
(iv) los controles a cargo de organismos constitucionales especializados
como la Defensoría del Pueblo, que supervisa el cumplimiento de
los deberes de la administración estatal y la prestación de los servi-
cios públicos a la ciudadanía (art. 162), y la Contraloría General de
la República, que supervisa la legalidad de la ejecución del presu-
puesto, de las operaciones de la deuda externa y de los actos de las
instituciones sujetas a control (art. 82).
d) Los mecanismos sobre participación ciudadana en el ejercicio de las
funciones administrativas4 (art. 2, nº 5, y arts. 32, 181, 197, 199 y 251)
y el derecho de todo ciudadano para solicitar sin expresión de causa el
acceso a la información que obra en poder de la Administración Públi-
ca (art. 2, nº 5).
e) Las reservas constitucionales para que determinadas actuaciones solo
puedan ser decididas o realizadas por instancias jurisdiccionales, las que
a su vez constituyen límites a la actividad de la Administración Pública,
en particular a su potestad de autotutela ejecutiva, tal es el caso de la
consagración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 2, nº 9),
la prohibición de la incautación, intercepción o intervención de las co-
municaciones y documentos privados (art. 2, nº 10), y la prohibición de
disolución de personas jurídicas (art. 2, nº 13), actuaciones que solo pue-
den realizarse en virtud de por mandato judicial.
f) Las reglas que disciplinan el rol del Estado y de la Administración Públi-
ca en la economía dentro de un sistema de economía social de mercado,
entre las que se cuenta el deber de orientar el desarrollo del país, la acti-
vidad prioritaria en las áreas de salud, educación, promoción del empleo
y seguridad, así como garantizar la prestación de servicios públicos y
supervisar su funcionamiento (art. 58), la restricción para que el Estado
solo pueda actuar de manera subsidiaria en la actividad empresarial
(art. 60), el rol de protección de la libre competencia (art. 61), la protec-
ción de los intereses de los consumidores y usuarios (art. 65), así como
el principio de legalidad presupuestaria (art. 77) conforme al cual la ad-
ministración económica y financiera del Estado se rige por el presupues-
to que anualmente corresponde aprobar al Congreso de la República.
g) Las reglas de producción y jerarquía de las principales fuentes de Dere-
cho (art. 51) que conforman el ordenamiento jurídico-administrativo, tal
es el caso de la potestad para aprobar leyes o normas con dicho rango
4
Hemos desarrollado el tema en «La participación ciudadana en el ejercicio de las funciones ad-
ministrativas en el Perú», trabajo presentado como ponencia al III Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo celebrado en la Universidad de la Coruña del 6 al 8 de octubre 2004, dedicado al «Prin-
cipio de Participación en el Derecho Administrativo Iberoamericano», en homenaje al Profesor Dr.
José Luis Meilán Gil.
1015
(art. 102, nº 1), la potestad del Poder Ejecutivo para dictar disposiciones
reglamentarias (art. 118 nº 8), la atribución conferida a las regiones y las
municipalidades para que puedan expedir ordenanzas regionales o muni-
cipales (art. 246, nº 6 y 248), respectivamente, con rango de ley, en su
respectiva jurisdicción, así como normas reglamentarias.
h) Se consagra la potestad de expropiación por parte del Estado, la que solo
opera por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por
ley expedida por el Congreso de la República y previo pago en efectivo
de por parte del Estado de indemnización justipreciada que compense el
precio del bien materia de expropiación (art. 70), y se establece el régi-
men básico de los bienes de dominio público (art. 73) caracterizándoles
como inalienables e imprescriptibles, sin perjuicio de que pueden ser
entregados en concesión a los particulares para su aprovechamiento eco-
nómico. Asimismo se califica a los recursos naturales como «patrimonio
de la Nación» (art. 66).
i) Se consigna un capítulo específico titulado «Función Pública» que esta-
blece los aspectos básicos del régimen jurídico del personal de la Admi-
nistración Pública, entre los que se cuenta la reserva a ley para regular la
carrera administrativa de los servidores públicos (art. 40) y la obligación
de presentar declaración jurada de bienes y rentas de los funcionarios o
servidores que administran o manejan fondos del Estado (art. 41), entre
otras reglas.
1.2. Fuentes del Derecho administrativo
Como es usual en otros ordenamientos, las reglas de producción de las prin-

cipales fuentes del Derecho que conforman el ordenamiento jurídico-adminis-
trativo peruano se encuentran en la Constitución Política, que establece el prin-
cipio de jerarquía normativa (art. 515), regula el régimen de los tratados
internacionales (arts. 55 a 57), la potestad del Congreso para aprobar leyes (art.
102, nº 1), el régimen de la función legislativa y de las leyes formales (arts. 103
a 106), la potestad del Poder Ejecutivo para dictar disposiciones reglamentarias
(art. 118, nº 8), la atribución conferida a las regiones y las municipalidades para
que puedan expedir ordenanzas regionales o municipales (art. 246, nº 6 y 248),
respectivamente, con rango de ley (art. 200, nº 4), en su respectiva jurisdicción,
así como normas reglamentarias.
En cuanto norma que regula los modos de producción del derecho, una de
las funciones esenciales de la Constitución consiste en definir el reparto de la
capacidad normativa dentro del ordenamiento, lo que se traduce en una distri-
5
Constitución, art. 51: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado».
1016
bución del poder político al interior de la comunidad. La norma constitucional

precisa los órganos estatales titulares de potestad normativa (Congreso, Gobier-
no, regiones, municipios, etc.), el procedimiento de elaboración de las normas,
los tipos normativos a través de los cuales se expresa la producción legislativa
(tratados internacionales, leyes, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos
de urgencia, reglamentos, ordenanzas, etc.), los principios de estructuración del
ordenamiento en función de los criterios de jerarquía6 o competencia, las reglas
para su entrada en vigencia y los mecanismos constitucionales u ordinarios para
cuestionar su compatibilidad constitucional o legalidad.
En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, sin perjuicio de la regu-

lación constitucional de las principales fuentes del Derecho en general acotada
anteriormente, en el ordenamiento administrativo peruano el artículo V del Tí-
tulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 274447
(en adelante: LPAG) consagra un listado ordenado de fuentes bajo el título de
«Fuentes del procedimiento administrativo», que no obstante el aparente carác-
ter circunscrito de su ámbito (exclusivamente al procedimiento administrativo)
sistematiza con carácter general las fuentes del derecho para gran parte del
ámbito del Derecho público.
El único precedente de una regulación semejante en el Derecho público pe-

ruano lo constituye el Código Tributario que desde 1966 consagró en la norma
III de su Título Preliminar las fuentes del Derecho tributario. Sin embargo,
dado el carácter circunscrito al campo del Derecho tributario de dicho precepto,
6
Constitución, art. 200: «Son garantías constitucionales: [….] 4. La Acción de Inconstitucionali-
dad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución por la forma o en el fondo».
7
Art. V. Fuentes del procedimiento administrativo:
1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía res-
pecto de otras ramas del Derecho.
2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1. Las disposiciones constitucionales.
2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional.
2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
2.4. Los decretos supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades,
así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten dispo-
siciones administrativas.
2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos
regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y
debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la
vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.
2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para
absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su
labor, debidamente difundidas.
2.10. Los principios generales del decreto administrativo.
1017
los integrantes de la Comisión que elaboraron el anteproyecto que dio origen a

la vigente LPAG consideraron indispensable la adopción de una norma que
precise con carácter general las fuentes del derecho para todo el ámbito de lo
público, porque las transformaciones operadas en las últimas décadas trajeron
como consecuencia el surgimiento de una pluralidad de centros productores de
disposiciones administrativas; tal es el caso no solo de los entes territoriales
dotados de facultades normativas como las regiones y los municipios, sino tam-
bién de diferentes entidades públicas a los que en mayor o menor medida y
acierto, las leyes les atribuyen expresamente facultades para dictar disposicio-
nes de carácter reglamentario de mucha gravitación en los derechos y deberes
de los particulares, como es el caso de los organismos reguladores de servicios
públicos y de concesiones de infraestructura, entre otros.
En dicho contexto, como señala el Juan Carlos Morón8, integrante de la
Comisión que elaboró el citado precepto, en su redacción se cumplieron dos
objetivos:
(i) en primer lugar proclamar la autonomía legal y dogmática del Derecho
administrativo respecto de otras ramas del ordenamiento jurídico, to-
mando en consideración los caracteres nucleares del mismo en tanto
que Derecho aplicable a la actuación de las entidades de la Administra-
ción Pública que justifican su independencia respecto de otros regíme-
nes legales9, y
(ii) en segundo lugar, el orden escalonado en que se presenta la relación de
fuentes responde al objetivo de precisar la jerarquía interna de las cita-
das fuentes, es decir, el orden de su aplicación a los casos concretos y
las preeminencias que deberán tomarse en cuenta para resolver las po-
sibles contradicciones que se encuentren entre ellas.
El artículo 1 del citado artículo V proclama la autonomía del Derecho admi-
nistrativo respecto de otras ramas del ordenamiento jurídico, tomando en con-
sideración los caracteres nucleares del mismo.
La primera norma de la relación de fuentes es la Constitución10 que como se
sabe no solo es norma que disciplina al resto de las fuentes sino que también
8
Morón, Juan Carlos, «Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General»,
Gaceta Administrativa, Lima, 1ª ed., 2001, p. 49.
9
Como señala Ramón Huapaya dicha regla tiene el propósito de reivindicar la aplicación de las
normas específicas de Derecho administrativo para la regulación de los procedimientos seguidos ante
entidades administrativas, en contraste con quienes pretenden la aplicación indiscriminada de los pre-
ceptos del Código Procesal Civil a los procedimientos administrativos, en «El artículo V de la Ley de
Procedimiento Administrativo General o el Derecho administrativo como ordenamiento jurídico», pu-
blicado en AA.VV., «Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444»,
2ª parte, Lima: Ara Editores, 2003, pp. 91 y 94.
10
He trabajado el tema de fuentes del Derecho desde la perspectiva del Derecho tributario en
Danós Ordóñez, J.E., «La incidencia de la nueva Constitución en las fuentes del Derecho tributario».
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima, Año LXXXII, nº 1, Lima: 1995, pp. 39 y ss.
1018
ella misma se configura como fuente del Derecho de contenidos sustantivos

que obligan al legislador, a los jueces y a la Administración.
En cuanto norma que regula los modos de producción del Derecho, una de
las funciones esenciales de la Constitución consiste en definir el reparto de la
capacidad legislativa dentro del ordenamiento, lo que se traduce en una distri-
bución del poder político al interior de la comunidad. La norma constitucional
precisa los órganos estatales titulares de potestad normativa (Congreso, Gobier-
no, regiones, municipios, etc.), el procedimiento de elaboración de las normas,
los tipos normativos a través de los cuales se expresa la producción legislativa
(leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos, ordenanzas,
etc.) y los principios de estructuración del ordenamiento en función de los cri-
terios de jerarquía o competencia.
Como fuente plena de Derecho, la Constitución establece reglas materiales
no solo para el legislador sino mandatos directamente aplicables y vinculantes
dirigidos a todos los órganos llamados a aplicar el Derecho, como la Adminis-
tración Pública.
La Constitución como norma de aplicación directa significa que su contenido
se impone a todos los poderes públicos y a los ciudadanos. Esto es posible debi-
do a que su cumplimiento está garantizado por el establecimiento de un sistema
de jurisdicción constitucional, en cuya cúspide se ubica el Tribunal Constitucio-
nal, al que se le encarga velar por la protección y aplicación de la Constitución.
El carácter normativo de la Constitución determina que todo el ordenamien-
to deba interpretarse tomando en cuenta, y en lo posible haciendo compatible
con, los preceptos constitucionales. La interpretación de las disposiciones jurí-
dico-administrativas debe partir de la Constitución como parámetro interpreta-
tivo obligatorio cuyas prescripciones son el contexto necesario para la correcta
aplicación de todas las normas jurídicas. El operador del Derecho, ya se trate
del legislador, el juez, los funcionarios de la Administración Pública o los par-
ticulares, deben buscar permanente referencia en los preceptos constitucionales
de pautas inspiradoras o directrices orientadoras para fundamentar un razona-
miento jurídico.
En lo que respecta a los tratados y convenios internacionales, su régimen se
encuentra regulado por los artículos 55 al 57 de la Constitución. En el Derecho
peruano las normas convencionales internacionales, una vez que han entrado en
vigor internacionalmente, se incorporan automáticamente al Derecho interno,
sin requerir ningún acto posterior interno de conversión o incorporación al or-
denamiento jurídico interno11.
11
Constitución. Art. 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Dere-
cho nacional; en tal sentido la Ley Nº 26647 sobre Perfeccionamiento de los Tratados dispone en su
artículo 3 que estos «entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha en que se
cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos». Sobre el tema:
1019
Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico peruano pueden

clasificarse en cuatro clases:
(i) los tratados que consagran Derechos Humanos y que conforme a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se les reconoce rango cons-
titucional;
(ii) los tratados con habilitación legislativa, cuyo contenido afecta disposi-
ciones constitucionales y que por ende, conforme al segundo párrafo del
artículo 5712 de la Constitución, deben ser aprobados por el Congreso de
la República por el mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República;
(iii) los tratados ordinarios aprobados por el Congreso de la República so-
bre las materias específicamente previstas en el precepto constitucional
que los regula, y
(iv) los tratados ejecutivos, también denominados «simplificados» o «admi-
nistrativos» aprobados por el Gobierno nacional sobre materias no con-
templadas como competencia de los tratados ordinarios, y respecto de los
cuales debe darse cuenta al Congreso de la República para su control.
Respecto de los tratados internacionales referidos a Derechos Humanos, no
obstante que la Constitución vigente de 1993, en contraste con su antecesora, la
Carta de 197913, no ha previsto ningún tratamiento especial, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano14 les ha reconocido en forma expresa ran-
go constitucional. Para esa determinación el Tribunal Constitucional se ha ba-
sado en el artículo 315 de la Constitución peruana, precepto claramente inspira-
do en la Constitución norteamericana, que consagra la regla de la lista abierta
de derechos fundamentales asignándole rango constitucional a los derechos
expresamente establecidos por la Constitución y a los demás derechos de «na-
turaleza análoga», entre los que a decir del Tribunal Constitucional necesaria-
mente se deben considerar a los reconocidos y consagrados por los tratados
internacionales. Por tanto, en opinión del Tribunal Constitucional Peruano to-
dos los tratados relativos a Derechos Humanos enuncian derechos de «natura-
leza constitucional».
Novak, Fabián y García-Corrochano, Luis, Derecho internacional público, Tomo I, Introducción y

Fuentes, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 325.
12
Constitución. Art. 57. «[…] Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por
el Presidente de la República […]».
13
El artículo 105 de la Constitución de 1979 les reconocía a los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos jerarquía constitucional.
14
Ver la Sentencia recaída en los Expedientes nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 25/4/2006.
15
Constitución. Art 3. La enumeración de los derechos establecidos no excluye a los demás que la
Constitución garantía, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana
de Gobierno.
1020
Señala el mismo Tribunal Constitucional que el régimen especial que le re-

conoce a los tratados referidos a Derechos Humanos es encuentra reforzado en
su ejecución por la regla establecida en la Cuarta Disposición Final y Transito-
ria de la Constitución16 conforme a la cual los citados tratados colaboran con la
interpretación de los preceptos constitucionales relativos a derechos y liberta-
des fundamentales.
En relación a los tratados ordinarios y a los tratados ejecutivos, la Constitu-

ción los distingue por razón de la materia, adoptándose el sistema de lista posi-
tiva, lo que determinará su distinta forma de aprobación. Para los tratados ordi-
narios, cuyo contenido se considera de mayor importancia y que están
comprendidos en el artículo 5617, se exige aprobación del Congreso siguiéndose
las reglas del procedimiento legislativo; en cambio para los otros, los tratados
ejecutivos o simplificados, cuyo objeto no está contemplado en el citado pre-
cepto porque se trata de materias que atañen al Gobierno o de la Administración
Pública, el primer párrafo del artículo 57 18 autoriza al Poder Ejecutivo para su
celebración sin requerir intervención del Parlamento.
El artículo 56 de la Constitución tipifica conforme a un criterio material

las especies de tratados internacionales cuya conclusión exige autorización
del Congreso (sistema de lista positiva), bastando en los demás casos que el
Presidente de la República dé cuenta al Congreso (competencia residual).
Como se puede apreciar el criterio esencial para distinguir entre ambos tipos
de tratados (ordinario y ejecutivo) radica en el principio de competencia y no
el de jerarquía, porque lo determinante es la materia sobre la versa su conte-
nido, la que traerá como consecuencia que un determinado instrumento inter-
nacional deba ser aprobado con participación del Congreso de la República
bajo la modalidad de Tratado ordinario porque regula alguna de las materias
taxativamente contempladas por el artículo 56 de la Constitución, o en su
defecto dictado como Tratado Ejecutivo ratificado directamente por el Presi-
dente de la República porque no se refiere a ninguna de las citadas materias,
16
Constitución. Disposición Final y Transitoria Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú.
17
Constitución. Art. 56. Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación
por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. derechos Humanos;
2. soberanía, dominio o integridad del Estado;
3. defensa Nacional, o
4. obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tribu-
tos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley, y los que requieren medidas legislativas
para su ejecución.
18
Constitución. Art. 57. El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir
a estos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artícu-
lo precedente En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
1021
que son objeto de reserva constitucional para ser reguladas exclusivamente

mediante tratados ordinarios.
En cuanto a la forma de aprobación, de conformidad con la Ley nº 26647,

sobre el perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado
peruano, los tratados ordinarios son aprobados por el Congreso de la República
mediante Resolución Legislativa y ratificados por el Presidente de la República
mediante Decreto Supremo. Los tratados ejecutivos que versan sobre materias
que no requieren aprobación por el Congreso son ratificados directamente por
el Presidente de la República también mediante Decreto Supremo.
Respecto a la calificación para establecer si un tratado requiere o no la apro-

bación del Congreso no cabe duda que el protagonismo corresponde en primer
lugar al Gobierno, que tiene constitucionalmente encomendada la conducción
de las relaciones exteriores; sin embargo, el peligro de que por esa vía se sus-
traiga arbitrariamente algunos tratados de la preceptiva autorización parlamen-
taria puede ser atajado por dos caminos: mediante la recalificación que podría
efectuar el propio Congreso a propósito de la dación de cuenta insoslayable
para el Gobierno, procedimiento que ha sido regulado por el artículo 9219 del
Reglamento del Congreso, o a través del control de constitucionalidad a cargo
19
Reglamento del Congreso de la República. «Procedimiento de control sobre los tratados inter-
nacionales ejecutivos, art. 92. Los tratados internacionales que celebre o ratifica y adhiere el Presiden-
te de la República al amparo del artículo 57 de la Constitución Política se denominan «tratados inter-
nacionales ejecutivos» para efectos internos, aun cuando fuere diferente la denominación que en los
mismos convenios internacionales se expresen, y solo pueden versar sobre materias distintas a las
contempladas en el artículo 56 de la Constitución Política. Los tratados internacionales ejecutivos no
pueden contener pactos que supongan modificación o derogación de normas constitucionales o que
tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento. Dentro de los tres (3) días
útiles posteriores a su celebración, el Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a que dé curso. La omisión de este
trámite suspende la aplicación del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con arreglo a las normas
del Derecho Internacional, no surte efectos internos. Realizado el trámite a que se refiere el párrafo
anterior, y a más tardar dentro de los tres (3) días útiles, el Presidente del Congreso remite copia a las
Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso de la República,
las que estudian y dictaminan los tratados internacionales ejecutivos puestos en su conocimiento en el
plazo de treinta (30) días útiles, verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los artículos 56 y 57
de la Constitución Política y la presente Resolución Legislativa. En caso de incumplimiento del Presi-
dente de la República al trámite previsto en este artículo, ello no impide el control parlamentario con
arreglo a la presente norma. En la primera sesión siguiente a la recepción de los dictámenes de las
Comisiones Dictaminadoras que recomiendan dejar sin efecto un tratado internacional ejecutivo, el
Presidente del Congreso lo pone en consideración del Pleno o de la Comisión Permanente. Si el Con-
greso aprueba los términos del dictamen negativo, emite resolución legislativa dejando sin efecto el
tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco (5) días útiles siguien-
tes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la resolución legislativa, el tratado pierde vigen-
cia interna. Sin perjuicio del aviso a las demás partes del tratado, el Presidente de la República al reci-
bir la decisión del Congreso, puede tramitar el tratado en vía de subsanación, conforme lo establece el
artículo 56 de la Constitución Política. El Presidente de la República puede someter a consulta de las
Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso el texto de los
tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que estas los estudien.
La opinión de las citadas comisiones no condiciona al Presidente de la República.»
1022
del Tribunal Constitucional (art. 200, nº 4), que podrá determinar si se han
cumplido los trámites previstos en la Constitución para la formalización de los
tratados internacionales, cualquiera que fuera su especie.
En reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano en la que se
resolvió la controversia constitucional acerca de la pertinencia de la aprobación
de un tratado internacional por la vía ejecutiva (simplificada, administrativa)20,
dicho organismo estableció dos reglas que nos parece conveniente resaltar: (i)
en caso de presentarse dudas sobre el titular de la competencia o atribución para
aprobar un tratado internacional en el caso de materias que no son exclusivas
del Congreso para su aprobación mediante tratados ordinarios (art. 56) sino que
pueden ser compartidas con el Gobierno, considera el Tribunal Constitucional
que debe operar una presunción de competencia a favor del Poder Ejecutivo
porque es la instancia de Gobierno que gestiona las actividades y prestaciones
públicas más cercanas a los ciudadanos, y, en segundo lugar (ii), recomendó al
Poder Ejecutivo hacer uso del mecanismo previsto en el artículo 89 del regla-
mento del Congreso de la República para someter a consulta de las Comisiones
de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso el texto de
los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin
de que estas los estudien, de modo que se respete las competencias del Congre-
so en materia de control ex ante de los tratados ejecutivos, pero dejando cons-
tancia de que la opinión de las citadas comisiones o condiciona la decisión final
del Poder Ejecutivo, como señala el artículo 89 del Reglamento del Congreso.
En relación con la posición de los tratados en el Derecho interno es preciso
determinar el rango con que tales instrumentos se han de incorporara al ordena-
miento jurídico y la forma de solución de las posibles contradicciones entre los
propios tratados y las restantes fuentes del Derecho interno.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que le reconoce a los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos rango constitucional proclama su pri-
macía sobre otras fuentes de Derecho interno, en tal sentido se señala que:
33. Si […] los derechos reconocidos en los tratados internacionales de
Derechos Humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos
tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan
trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva pro-
pia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme
a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorpo-
rando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos,
pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango consti-
tucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a nor-
mas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden
20
Es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2009-PI/TC, 5/2/2010, con motivo
de una demanda interpuesta por un determinado número de congresistas contra el Acuerdo de Libre
Comercio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile, que fuera
aprobado como tratado ejecutivo y formalizado mediante Decreto Supremo.
1023
ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,

por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por
un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre Dere-
chos Humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia po-
testad de reforma de la Constitución. En lo que concierne al caso, importa
resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. Estas no
pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre Dere-
chos Humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador
está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos21.
En otra sentencia el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los

tratados internacionales de Derechos Humanos se encuentran en la primera ca-
tegoría normativa del ordenamiento jurídico, compuesta en el primer grado por
la Constitución, en segundo grado por las leyes de reforma constitucional y en
tercer grado por los citados tratados de Derechos Humanos, en una posición
evidentemente superior a las normas de la segunda categoría integradas por las
leyes y las normas con rango de ley22.
En tal sentido, no cabe duda que los demás tratados internacionales ordina-
rios y ejecutivos tienen una relación de subordinación a la Constitución y por
ende se encuentran localizados en la citada segunda categoría normativa de la
pirámide jurídica nacional, entre las leyes y las normas con rango de ley; así se
desprende en la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 57 conforme
al cual los tratados que afecten disposiciones constitucionales deben ser apro-
bados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución y de
lo previsto por el numeral 4) del artículo 200 que menciona a los tratados entre
la relación de normas con rango de ley susceptibles de ser objeto del proceso de
control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Las relaciones con otras fuentes del Derecho interno, sobre todo con las
normas dotadas de rango de ley, son más complejas. A estos efectos debe dis-
tinguirse entre las dos categorías de tratados a los que aluden los artículos 56 y
57 de la Constitución.
Con respecto a las normas anteriores a la incorporación de los tratados al

Derecho nacional no cabe duda que los tratados que requieren aprobación par-
21
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes nº 0025-2005-PI/TC y
0026-2005-PI/TC, 25/4/2006.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente nº 047-2004-AI/TC, 24/4/2006,
que en su Fundamento Jurídico 61 señala que «[…] la pirámide jurídica nacional debe ser establecida
en base a dos criterios rectores, a saber: a) Las categorías. Son la expresión de un género normativo que
ostenta una cualificación de su contenido y una condición preferente determinada por la Constitución
o por sus normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un con-
junto de normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.). b) Los
grados. Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma cate-
goría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas,
las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)[…]».
1024
lamentaria, a que se refiere el artículo 56, están dotados de plena fuerza activa
para modificar, suspender o derogar leyes u otras normas de ese rango.
En cambio, los denominados «tratados ejecutivos», contemplados en el artí-
culo 57, que son aprobados por el Gobierno sin intervención del Congreso, ca-
recen de eficacia para modificar o derogar leyes limitando su ámbito de acción
a las disposiciones de carácter reglamentario. Esto se desprende de lo previsto
por el segundo párrafo del artículo 56 conforme al cual todos los tratados que
incidan sobre una ley o requieran de medidas legislativas para su ejecución,
exigen autorización del órgano legislativo.
Con relación a las normas que se dicten o aprueben con posterioridad a la
entrada en vigencia de los tratados internacionales, debe resaltarse que todos los
tratados sin excepción ostentan una fuerza pasiva resistente frente a las leyes.
En el ordenamiento peruano los tratados internacionales impactan en el ám-
bito del Derecho administrativo nacional principalmente en el campo de la con-
sagración de los Derechos Humanos, que como se ha referido ostentan catego-
ría constitucional y por ende vinculan a todos los poderes públicos y a los
propios ciudadanos; y también en lo referido a las políticas de integración entre
varios Estados, de garantías a los inversionistas y de Libre Comercio que con-
llevan el establecimiento de medidas de carácter administrativo en orden a fa-
cilitar las actividades económicas, las que pueden ser de aplicación directa por
las entidades administrativas de los Estados comprometidos o servir de paráme-
tro vinculante para su posterior desarrollo legislativo con el objeto de facilitar
su aplicación por la Administración Pública correspondiente.
En lo que respecta a los Derechos Fundamentales, la influencia de los trata-
dos internacionales que reconocen Derechos Humanos y de la jurisprudencia
expedida por las Cortes Internacionales creadas para resolver los conflictos so-
bre su aplicación, como es el caso de la Comisión y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos cuyas 23 resoluciones expedidas sobre el Perú en los
últimos años han tenido repercusión directa en vastos ámbitos del Derecho ad-
ministrativo peruano. Así ha sucedido con el potenciamiento del derecho al
debido procedimiento administrativo y correlativamente al derecho de defensa,
lo que sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.
Una de las principales manifestaciones de dicha influencia lo constituye la sen-
tencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resolvió un caso
en el que se había producido el retiro arbitrario de la nacionalidad reconocida
por acto administrativo formal a una persona casi 30 años antes. En dicho caso
la Corte23 estableció que se habían vulnerado los Derechos Humanos al debido
proceso y la defensa al demandante porque no se le había otorgado previa au-
diencia para que pudiera manifestar lo que convenía a su derecho. Este criterio
de la Corte Interamericana ha sido recogido por el Tribunal Constitucional pe-
23
Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001, fundamentos 100 a 110.
1025
ruano que en la sentencia recaída en el recaída en el Expediente 0884-2004-

AA/TC ha señalado que las autoridades administrativas que pretendan utilizar
la potestad de declarar la nulidad de sus propios actos administrativos que les
confiere el artículo 202 de la LPAG, están obligadas a otorgar al administrado
destinatario del acto administrativo en cuestión (que por ende podría ser afecta-
do o perjudicado por su posible declaratoria de nulidad) la oportunidad para
que dentro de un plazo adecuado pueda formular los argumentos que estime
convenientes para apuntalar la legalidad del citado acto administrativo.
Son numerosos los aspectos en que se manifiesta la influencia de los tratados
Internacionales en el ámbito del Derecho administrativo peruano, ya sea para
consagrar derechos humanos que refuerzan la posición de los privados frente a la
Administración Pública o para establecer parámetros de actuación de la Admi-
nistración Pública. Así ha sucedido en el campo de la responsabilidad patrimo-
nial del Estado por actividades administrativas generadoras de perjuicios a los
privados, mecanismo de garantía frente a las actuaciones arbitrarias de la Admi-
nistración Pública, de gran desarrollo en países de nuestro entorno o con un régi-
men de Derecho administrativo similar al nuestro, pero que ha tenido muy poca
vigencia a la fecha en el Perú, en el que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha cumplido un rol notablemente activo para determinar la responsabi-
lidad del Estado por la comisión de infracciones a los Derechos Humanos y para
disponer la obligación de adoptar las correspondientes medidas correctivas y re-
paradoras, como ha sucedido en los últimos años. Es también el caso de la Con-
vención Interamericana contra la corrupción y otros tratados sobre delitos co-
nexos como el lavado de dinero, el narcotráfico y el terrorismo que establecen
reglas y compromisos para los Estados participantes y que por ende muchas ve-
ces deben ser materia de desarrollo legislativo para asegurar su eficacia. Por
ejemplo la Convención Interamericana contra la Corrupción tiene un notorio co-
rrelato en ámbitos como el de la legislación de contratación pública, entre otros.
En el ámbito de las actividades económicas los tratados de integración re-
gional, como el Acuerdo de Cartagena, establecen normas y directivas que de-
ben seguir los Estados y sus entidades administrativas en la atención de las
materias propias de los citados acuerdos de integración.
Los tratados bilaterales de promoción de inversiones extranjeras (BIT) com-
prometen a los Estados a respetar las inversiones de la contraparte de modo que
las entidades administrativas de los respectivos países no puedan afectar las
garantías pactadas. En caso de incumplimiento, el agente económico afectado
puede procesar al Estado infractor ante los Tribunales arbitrales del CIADI,
cuyas resoluciones son vinculantes y en tal sentido puede disponer la correc-
ción de una determinada conducta de la Administración Pública y el pago de
reparaciones económicas.
Finalmente, en cuanto a los Tratados de Libre Comercio (TLC) en la expe-
riencia peruana más reciente su celebración trajo consigo la aprobación de impor-
tantes modificaciones legislativas mediante la expedición por parte del Poder
1026
Ejecutivo en la primera mitad del año 2008 de cerca de 90 decretos legislativos

dictados en base a la delegación efectuada por el Congreso de la República con
dicho propósito. Entre las numerosas normas legales con fuerte incidencia en el
Derecho administrativo peruano, aprobadas con motivo del TLC celebrado con
Estados Unidos de Norteamérica, que han tenido como propósito adecuar la le-
gislación nacional a los acuerdos contenidos en dicho Tratado Internacional, se
cuenta modificaciones a la Ley de Contrataciones Estatales y a la Ley de Adua-
nas; la modificación a la legislación ambiental y a la organización administrativa
dedicada al medio ambiente; y la reforma a diversas leyes de recursos naturales y
de las actividades económicas dedicadas a su explotación como la pesca, las tele-
comunicaciones y la agricultura, así como reformas al régimen de las micro y las
pequeñas empresas para la formalización de sus trabajadores, además de refor-
mas complementarias y sobre temas muy puntuales a la Ley de Procedimiento
Administrativo general y a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Como se puede apreciar de la apretada síntesis de los temas desarrollados legis-
lativamente con motivo de la aprobación de un Tratado Internacional de contenido
económico, el impacto de una Convención Internacional con dicho carácter se re-
fleja en los cambios que muchas veces se producen en la legislación administrativa
y correlativamente en las obligaciones que se establecen para las correspondientes
entidades administrativas, así como en los derechos que se asignan a los agentes
económicos exigibles frente a las autoridades de la Administración Pública.
En cuanto a las leyes, hoy en día es evidente que el concepto de «ley» ha
dejado de ser univoco porque por voluntad del constituyente existen diversas
clases de leyes (ordinarias, orgánicas, el reglamento del Congreso, los decretos
legislativos y los decretos de urgencia) aunque no necesariamente tengan un
carácter diferente, sino que muchas veces la materia sobre la que versan y los
procedimientos de su elaboración son distintos.
En su sentido clásico y formal es ley toda norma aprobada por el Congreso,
siguiendo el procedimiento legislativo previsto por la Constitución. En lo que
respecta a la iniciativa en la formación de las leyes la Constitución ha conside-
rado dentro del elenco de titulares a los que se confiere potestad para presentar
proyectos de ley al parlamento: al Presidente de la República, los congresistas,
los ciudadanos siempre que se acredite el respaldo de cuando menos el cero
punto tres por ciento (0,3%) de la población electoral nacional y el Ministerio
Público, y sobre materias que le son propias los otros poderes del Estado, las
instituciones públicas autónomas, las regiones, las municipalidades y los cole-
gios profesionales (art. 107, 31, y 159 nº 7).
El régimen de las leyes orgánicas está definido por el artículo 106 de la
Constitución24 que precisa su ámbito competencial. La generalidad de la doctri-
24
Art. 106. Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier
1027
na está de acuerdo en que el concepto de ley orgánica se estructura mediante la

combinación de dos criterios:
a) un criterio material conforme al cual la ley orgánica puede versar única
y exclusivamente sobre aquellas materias reservadas para su desarrollo
por la Constitución, y
b) un criterio formal, según el cual la aprobación de las leyes orgánicas
debe requerir el cumplimiento de exigencias de orden procedimental,
tales como la aprobación por mayoría calificada, y la prohibición de de-
legación de facultades legislativas para expedir este tipo de normas.
Si bien la Constitución peruana vigente ha perfilado mejor que sus predece-
soras el ámbito competencial de las leyes orgánicas, es evidente que esa selec-
ción de las materias reservadas no ha respondido a un criterio homogéneo, es-
pecialmente en lo referido a las materias cuya regulación por ley orgánica se
halla establecida en forma dispersa por diversos preceptos constitucionales.
Más aún, en algunos casos, como sucede en lo relativo a los mecanismos de
participación política popular (referéndum, remoción o revocación de autorida-
des, etc.) y al desarrollo de la estructura y funciones de las regiones, la reserva
a ley orgánica consagrada en los artículos 31 y 198 de la Constitución, respec-
tivamente, significa casi la prórroga de la asignación de la tarea constituyente
al Congreso, debido al escaso tratamiento que la propia Constitución dedica a
estas materias.
La reserva formal de determinadas materias para ser desarrolladas mediante
leyes orgánicas no solo impide que esos temas puedan ser abordados por leyes
ordinarias, decretos legislativos o decretos de urgencia, lo que supone evidentes
límites para la actuación normativa de los poderes públicos, sino que dado tam-
bién el carácter excepcional de las leyes orgánicas, no se permite la extensión
de su ámbito a materias ajenas a las previstas constitucionalmente, porque
como señala Pérez Royo25 el sistema democrático se basa en el libre juego de
las mayorías por lo que únicamente para algunos supuestos tasados excepcio-
nales la Constitución prevé una democracia de acuerdos basada en mayorías
calificadas o reforzadas.
En lo que respecta a otras normas con rango de ley no producidas por el
Congreso sino por el Gobierno, como se sabe en el Derecho comparado, la
tendencia histórica de los regímenes constitucionales contemporáneos se orien-
ta a la ampliación de los poderes normativos del Gobierno. La concepción del
principio clásico de separación de poderes ha evolucionado en la medida que el
Gobierno ha adquirido legitimidad democrática directa, más aún en los siste-
mas presidenciales como es el peruano.
otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de
miembros del Congreso.
25
Pérez Royo, Las fuentes del Derecho, Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 64.
1028
Hoy en día se reconoce el papel preponderante del Poder Ejecutivo en la

tarea legislativa, ya sea directamente a través de sus instrumentos normativos
(decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos), o por medio de ini-
ciativas legislativas (presentación de proyectos de ley y pedido de su trámite
urgente), o interviniendo en el procedimiento legislativo mediante el poderoso
instrumento de la observación presidencial de los proyectos aprobados por el
Congreso.
Los decretos legislativos son normas con rango de ley expedidas por el Po-
der Ejecutivo en ejercicio de funciones legislativas delegadas por el Congreso
de la República. El artículo 104 de la Constitución26 exige que la delegación de
facultades se realice mediante una ley autoritativa que especifique la materia
objeto de la delegación y el plazo para ejercerla, que el Presidente de la Repú-
blica dé cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente del Congreso de cada
Decreto Legislativo que dicte y que tales normas deben ser aprobadas por el
Consejo de Ministros (art. 125 nº 2) y refrendadas por el Presidente del Conse-
jo de Ministros (art. 123).
Asimismo en el citado artículo 104 de la Constitución se establecen expre-
samente prohibiciones para que ciertas materias no puedan ser objeto de dele-
gación legislativa al Gobierno, institucionalizando por esta vía una verdadera
reserva de ley formal al Congreso de manera que las materias consagradas en la
segunda parte del numeral 4) del artículo 101 de la Constitución27 solo pueden
ser objeto de desarrollo legislativo por el Congreso a través del respectivo tipo
normativo previsto en la Carta Fundamental, estableciéndose interdicción so-
bre las leyes de comisión, los decretos legislativos y los decretos de urgencia.
La referida «reserva de parlamento» no significa solo la reserva al órgano
legislativo, puesto que también se proscribe la delegación de esas materias a
la Comisión Permanente del Congreso, sino principalmente la reserva al pro-
cedimiento legislativo parlamentario, dotado de características de contraste,
publicidad y libre deliberación que le son propias y que lo diferencian sus-
tancialmente del procedimiento de elaboración normativa gubernamental
generalmente desprovisto de debate y publicidad. Como señala el profesor
Manuel Aragón28, de esa forma se garantiza a la minoría parlamentaria su
derecho al debate público, consustancial al principio democrático del plura-
lismo político.
26
Art. 104. El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley au-
toritativa. No pueden delegar las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decre-
tos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la Ley. El presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Co-
misión Permanente de cada decreto legislativo.
27
Art. 101. 4) No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma cons-
titucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de
la Cuenta General de la República.
28
Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Madrid: Tecnos, 1988, p. 126.
1029
La Constitución en el numeral 19) del artículo 11829 también faculta al Po-

der Ejecutivo para que con carácter extraordinario pueda dictar decretos de ur-
gencia con rango de ley siempre que lo requiera el interés nacional, solamente
en materias relacionadas con aspectos económicos o financieros. Están sujetos
a requisitos formales para su gestación semejantes a los que se comento para los
decretos legislativos: deben ser aprobados por el Consejo de Ministros (art. 125
nº 2), ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (art. 123 nº 3)
y finalmente debe darse cuenta de su expedición al Congreso. Por su carácter
excepcional para remediar situaciones no previstas los decretos de urgencia
deberían tener naturaleza estrictamente temporal, pero no siempre se establece
el plazo de su vigencia.
Conforme al artículo 91 del Reglamento del Congreso corresponde a la Co-
misión de Constitución verificar si el decreto de urgencia sometido a su escru-
tinio versa sobre las materias acotadas por la Constitución y se fundamenta en
la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo
inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional
o las finanzas públicas. En caso la citada Comisión emita un dictamen desfavo-
rable a la constitucionalidad del mencionado decreto de urgencia, corresponde
al pleno del Congreso debatir sobre el referido dictamen y en caso de aprobarlo
el presidente del Congreso lo promulga como ley derogando el decreto cuestio-
nado.
Los reglamentos constituyen una categoría de fuente del Derecho integrada
por una gran variedad de manifestaciones normativas (decretos, resoluciones,
etc.) que penetra en casi todos los ámbitos del ordenamiento jurídico y de la
actividad administrativa, incluso con mayor intensidad que otras fuentes de
mayor jerarquía, como las leyes, principalmente debido a la mayor precisión de
su contenido y al carácter muchas veces técnico (especializado) de la materia
que regulan.
Son varios los factores que han determinado el protagonismo (predominan-
cia cuantitativa y cualitativa) de los reglamentos como fuentes del Derecho
respecto de las leyes o normas con ese rango:
1. La transformación del rol del Estado y por ende de la Administración
Pública en la economía que ha pasado de desempeñar un rol activo en
los mercados mediante su participación directa a través de empresas
estatales, a cumplir un rol más bien de carácter regulador de la activi-
dad de los agentes económicos, que se ha manifestado en el dictado de
numerosa normativa la mayor parte de las veces de carácter reglamen-
tario que tiene por finalidad establecer los marcos legales en que se
29
Art. 118. Corresponde al Presidente de la República: […] 19) Dictar medidas extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo re-
quiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o dero-
gar los referidos decretos de urgencia.
1030
desenvolverá la actividad económica sin afectar la iniciativa privada y

la libre competencia;
2. La proliferación de fuentes productoras de reglamentos, generada por la
creación de nuevas entidades administrativas (organismos públicos des-
centralizados, más conocidos por sus siglas OPD) para desempeñar fun-
ciones en ámbitos especializados o materias de carácter esencialmente
técnico (organismos reguladores de servicios públicos, etc.) a las que se
dota de potestades normativas para dictar reglamentos en las materias de
su competencia.
3. El desarrollo del proceso de descentralización territorial, que en el Perú
ha significado la constitución de 24 gobiernos regionales, cuyas autori-
dades son directamente elegidas por los ciudadanos de su circunscrip-
ción, dotándoles de potestades para dictar normas con rango de ley (or-
denanzas regionales) y normas de carácter reglamentario (decretos de
presidencia regional), a lo que se suma la existencia de más de 1.800
municipalidades de carácter distrital o provincial, también democrática-
mente elegidas, con potestades cada una de ellas también para aprobar
ordenanzas municipales que conforme a la Constitución tienen rango de
ley en su respectiva circunscripción territorial y reglamentos mediante
los decretos que dicta el alcalde de la respectiva municipalidad.
La potestad reglamentaria como toda potestad gubernativa está consagrada
de manera expresa en la Constitución peruana y solo puede ser atribuida inme-
diata o mediatamente por la Constitución.
La única norma constitucional que atribuye de manera explícita y directa
potestad reglamentaria a un órgano de gobierno es el artículo 118 que establece
una relación de atribuciones del presidente de la República y cuyo numeral 8)
se refiere a la citada potestad con el siguiente tenor:
Artículo 118. Corresponde al Presidente de la República: 8. Ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y,
dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
El precepto constitucional citado atribuye potestad reglamentaria al Presi-
dente de la República en su calidad de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, como
órgano titular primario y general de la misma.
Por mandato constitucional el Presidente de la República es titular de la
Potestad Reglamentaria pero no puede ejercerla individualmente, porque exis-
ten otros preceptos en la Constitución que disponen que se requiere el acuerdo
con sus ministros, individualmente considerados o en Consejo de Ministros.
Tal es el caso del artículo 120 que sanciona con nulidad los actos del Presiden-
te de la República que carecen de refrendación ministerial, razón por la que el
dictado de reglamentos por el Presidente necesita del refrendo de uno o más
ministros. Como se sabe, la obligatoriedad de contar con el refrendo ministerial
para que los actos del Presidente tengan validez jurídica es una institución im-
1031
portada de sistemas políticos de raigambre parlamentaria que tiene por finali-

dad permitir el control parlamentario de los actos de gobierno mediante la co-
rrespondiente asignación de responsabilidad al o a los ministros que acompañan
al Presidente en sus decisiones.
También es importante tener presente que el numeral 3) del artículo 123 de
la Constitución dispone que al Presidente del Consejo de Ministros le corres-
ponde entre otras funciones «refrendar […] los demás decretos y resoluciones
que señalan la Constitución y la ley» y en el mismo sentido el numeral 3) del
artículo 125 establece que le corresponde al Consejo de Ministros en pleno
aprobar «los decretos y resoluciones que dispone la ley», preceptos constitucio-
nales que por un lado remiten a otras normas de la propia Constitución que
disponen la necesidad de que determinadas decisiones de Gobierno, que se for-
malizarán jurídicamente mediante decretos supremos, debido a su importancia
y trascendencia se adopten con la aprobación del Consejo de Ministros; tal es el
caso de la autorización a que se refiere el artículo 71 de la Constitución para que
los extranjeros puedan adquirir o poseer dentro de los cincuenta kilómetros de
las fronteras minas, bosques, tierras, aguas, combustibles o fuentes de energía,
en «caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley», y del artículo 137 que
establece que la declaratoria de cualquiera de las dos modalidades de estados de
excepción (estado de emergencia o estado de sitio) es declarada por «el Presi-
dente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros […]» mediante
decretos supremos.
Asimismo, los citados preceptos constitucionales también habilitan a las le-
yes para disponer en qué casos es obligatorio que el dictado de un decreto su-
premo requiera del acuerdo del Consejo de Ministros en pleno, lo que entende-
mos constituye una forma de control que obliga al Presidente a requerir la
aprobación de sus ministros para la expedición de determinados decretos. No
son escasos los ejemplos de normas legales que han establecido la exigencia de
que el dictado de algunos decretos supremos se realice contando con la aproba-
ción del Consejo de Ministros en pleno; tal es el caso de la Ley 27658, Ley
Marco de Modernización de la Gestión del Estado, que en su artículo 13 dispo-
ne que la fusión de organismos del Gobierno nacional se realice por decreto
supremo y que los reglamentos de organización y funciones de los citados or-
ganismos también se aprueben mediante decreto supremo, en ambos casos con-
tando con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, lo que se justifica de-
bido a la trascendencia de las citadas decisiones y a la necesidad de que puedan
evaluarse multisectorialmente por todos los ministros.
En otros casos se ha dispuesto mediante leyes que el dictado de ciertos re-
glamentos por el Presidente de la República requiere necesariamente del con-
curso ya no del Consejo o de cualquier ministro, sino exclusivamente de de
terminados ministros, lo que se justifica en la necesidad de que participe el
ministro a cargo del sector en el que va a regir o tener incidencia la norma que
1032
se va a aprobar. Así sucede con numerosas leyes aprobadas en los últimos años,
en las que se establece que el respectivo reglamento deberá ser dictado con el
refrendo de determinados ministros, o con normas como el artículo XIV del
Título Preliminar del Código Tributario, que establece que toda norma regla-
mentaria que verse sobre materia tributaria requiere ser dictada con el refrendo
del Ministro de Economía y Finanzas.
Al respecto cabe traer a colación que el numeral 3) del artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo30 establece de conformidad con la Constitución
que los decretos supremos «pueden requerir o no el voto aprobatorio del Con-
sejo de Ministros según disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la
República y refrendados por uno o más ministros, a cuyo ámbito de competen-
cia correspondan […]».
En lo que se refiere a la extensión material de la potestad reglamentaria, en
principio el Presidente de la República puede dictar reglamentos sin necesi-
dad de expresa habilitación legislativa, porque su potestad constituye una au-
torización general de potestad reglamentaria, desprovista de condicionamien-
tos, conferida directamente por la Constitución. Por tal razón, las leyes
sobreentienden que el Presidente de la República está facultado por la Cons-
titución para dictar el correspondiente reglamento de desarrollo y usualmente
se limitan a establecer qué ministros deben participar en su refrendo y los
plazos para dictarlo.
Existen materias que la Constitución dispone que deban ser aprobadas di-
rectamente por el Gobierno mediante decreto supremo, sin requerir el concur-
so de una ley previa que les sirva de marco de referencia. Tal es el caso de los
artículos 71 y 137 anteriormente analizados y del primer párrafo del artículo
74 de la Constitución en la parte que dispone que la aprobación de los tipos
tributarios denominados aranceles y tasas «se regulan mediante decreto su-
premo». Independientemente de que se pueda discutir si los decretos supre-
mos que se dictan en base a los preceptos constitucionales citados constituyen
verdaderos reglamentos independientes o autónomos, conforme a la clasifica-
ción estudiada anteriormente31, lo cierto es que confieren competencia al Go-
bierno para desarrollar mediante decretos supremos determinadas materias
estableciendo una suerte de «reserva de administración» consagrada constitu-
cionalmente, lo que no impide que mediante leyes se puedan establecer algu-
nas reglas o pautas para el dictado de tales decretos supremos, pero sin des-
30
Ley Nº 29158, promulgada el 18 de diciembre del 2007.
31
Boquera Oliver distingue los conceptos de reglamentos independientes y reglamentos autóno-
mos; para este autor solo serían reglamentos autónomos los que se puedan dictar en base a una reserva
reglamentaria establecida por la Constitución. Boquera Oliver, José María, «Enjuiciamiento e inapli-
cación judicial de Reglamentos», Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), nº 40, nota al
pie de p. 9. También Fernández Farreres, Germán, «Medidas de seguridad y vigilancia en cajas,
bancos, cajas de ahorro y otras entidades», Revista de Administración Pública (RAP), nº 100-102,
1983, nota al pie de p. 16, p. 2578.
1033
conocer que el núcleo esencial de la decisión corresponde al Poder Ejecutivo

por mandato de la Constitución.
Partiendo de la premisa de que los alcances materiales de la potestad regla-
mentaria están determinados por la Constitución cuando reserva la regulación
de determinadas materias a ley (tributario, penal, etc.), o cuando algunas mate-
rias son objeto de reserva legal por precisamente estar reguladas en una ley,
cabe preguntarse si existen materias en las que esté vedado que el Presidente de
la República pueda dictar reglamentos, aunque se trate de reglamentos ejecuti-
vos o de desarrollo que no deben apartarse del marco establecido por las leyes.
En opinión de algunos autores32, que nosotros compartimos, aunque la Consti-
tución no lo establezca o las normas legales lo prohíban, en principio no sería
posible que el Gobierno pueda expedir reglamentos de leyes sobre materias no
administrativas, es decir, de carácter en estricto civil, o de normas que regulan
procesos que se tramitan ante el Poder Judicial. En el primer caso, la restricción
se justifica en las materias cuya determinación está librada a la autonomía de la
voluntad de los participantes y que por tanto no requieren de la intervención
normativa del Poder Ejecutivo. Esto explica porque el Código Civil es un cuer-
po legal que carece de reglamentos. En el caso de normas procesales, la no in-
tervención de la potestad reglamentaria del Presidente se justifica en la necesi-
dad de garantizar la autonomía de los órganos jurisdiccionales, que podría ser
afectada si se permitiera que el Poder Ejecutivo dicte reglamentos que desarro-
llen las normas procesales.
En nuestra opinión existe fundamento constitucional suficiente (libertad
personal, autonomía del Poder Judicial, etc.) para justificar que el Gobierno
está impedido o está sujeto a graves restricciones para dictar reglamentos
sobre las citadas materias (civil y procesal), a pesar de la amplitud con que el
numeral 8) del artículo 188 atribuye potestad reglamentaria al Presidente de
la República33. Sin embargo, no negamos la posibilidad de que puedan pre-
32
Dice Rebollo Puig: «El principio de juricidad impide ejercer la potestad atribuida en el artícu-
lo 97 (de la Constitución española) para dictar reglamentos sobre materias no administrativas, es decir,
sobre aquellas en que la Administración no desarrolla ninguna función, sino que están confiadas ínte-
gramente a los particulares o a otros poderes públicos». Rebollo Puig, Manuel, «Juridicidad, legalidad
y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria», Revista de Administración Pública, nº 125,
1991, pp. 112 y 113. Participa de la misma opinión Morón Urbina: «Administración no puede preten-
der reglamentar normas legales que no corresponda aplicar […], esto es, que sea un asunto normativo
administrativizado, en el sentido que es la Administración la llamada a ejecutarlo. No toda ley es sus-
ceptible de reglamentación». Morón Urbina, Juan Carlos, «Aportes para el estudio del nuevo régimen
de la acción popular en el código procesal constitucional», en VV.AA., El Derecho procesal constitu-
cional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaúnde, tomo II. Lima: Grijley, 2005,
p. 1098.
33
Aunque referido a la Constitución de 1979, que sin embargo contenía una regulación del ré-
gimen de los reglamentos similar a la Constitución de 1993 vigente, recordamos que en el año 1990
se dictó el Decreto Supremo Nº 024-90-JUS, anunciado como reglamentario de la Ley 23506, Ley
reguladora de los procesos constitucionales de habeas corpus y de amparo para la tutela de derechos
constitucionales. Sin embargo el mencionado reglamento fue duramente cuestionado porque esta-
blecía regulaciones al trámite de los citados procesos restringiendo las potencialidades de los mis-
1034
sentarse situaciones en las que las leyes que regulen las materias referidas
puedan demandar expresamente la colaboración de los reglamentos en el de-
sarrollo de sus contenidos.
Se puede afirmar que la Constitución política peruana confiere potestad
reglamentaria originaria exclusivamente al Presidente de la República, y en
forma tácita, en tanto que les reconoce autonomía política-normativa, a los
poderes territoriales descentralizados (Regiones y Municipalidades), asimis-
mo también confiere potestad reglamentaria en forma tácita a los organismos
constitucionales a los que otorga autonomía para el ejercicio de sus funcio-
nes, los que como se ha señalado anteriormente requieren de una norma de
rango legal que precise los alcances y la forma del ejercicio de dicha potestad
reglamentaria. Sin embargo, la realidad demuestra que en el ordenamiento
jurídico peruano son numerosas las disposiciones legales que encomiendan
su desarrollo reglamentario a autoridades y entidades administrativas de me-
nor jerarquía que la descrita hasta el momento en la organización administra-
tiva. Por citar algunos ejemplos, cabe recordar que en materia tributaria han
sido frecuentes las veces que el Código tributario y otras leyes tributarias han
habilitado directamente a la Administración Tributaria para desarrollar as-
pectos importantes de la tributación mediante reglamentos dictados por su
titular y no mediante Decretos Supremos. Así sucede también con los orga-
nismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos y las conce-
siones de infraestructura de transporte a los que la ley marco que establece su
régimen jurídico les atribuye amplias potestades normativas para dictar nor-
mas reglamentarias sobre las obligaciones o derechos de las entidades o acti-
vidades supervisadas o de sus usuarios, normas de procedimiento e incluso
tipificar infracciones y determinar las correspondientes sanciones adminis-
trativas34.
En resumen, la acotada dispersión subjetiva del poder reglamentario que se
ha experimentado en la realidad del ordenamiento jurídico-administrativo pe-
ruano constituye un proceso que se desarrolla al margen al texto expreso del
glosado numeral 8) del artículo 118 de la Constitución, pero que no considera-
mos contrario a esta. En el derecho peruano, como en otros ordenamientos que
cuentan con un régimen constitucional-administrativo semejante al nuestro, se
acepta pacíficamente que el otorgamiento de potestad reglamentaria no provie-
ne únicamente de la Constitución, porque también puede ser conferida median-
mos en beneficio de los órganos de poder quienes precisamente eran demandados mediante las cita-
das acciones de garantía. Por dichas razones el Congreso aprobó la ley Nº 25398, complementaria
de la citada Ley Nº 23506, en la cual recogió prácticamente la totalidad del citado reglamento, que
fue dejado sin efecto.
34
Numeral c) del artículo 3 según texto reformado por la Ley Nº 27631. Sobre el tema Martín
Tirado, Richard, «Análisis de la “función normativa” de los organismos reguladores de la inversión
privada en servicios públicos. La dicotomía del rol del Estado en la actividad económica: subsidiarie-
dad y solidaridad», Ius et Veritas, nº 24, Lima, 2002, p. 93. Tovar Mena, Teresa, «La potestad norma-
tiva de los organismos reguladores», Normas Legales, Tomo 334, Lima. 2004, p. 25.
1035
te una norma con rango de ley en favor de órganos o entes jurídico-públicos

específicos, diferentes a los previstos en la Constitución35.
La atribución de potestad reglamentaria, ya sea a un ministro, un determina-
do funcionario o entidad pública, puede realizarse por mandato de una norma
con rango legal que habilite dicha potestad para dictar el reglamento de una ley
específica, pero también es frecuente que se otorgue dicha potestad con carácter
de autorización general permanente a favor de determinadas entidades adminis-
trativas para el desarrollo de las competencias funcionales que tienen asignadas
legalmente.
En los casos descritos el instrumento normativo formal generalmente utili-
zado para el ejercicio de la potestad reglamentaria es una resolución, dictada
por el funcionario, titular u órgano directivo de la entidad que recibe la citada
atribución de una norma con rango de ley. Como se puede apreciar, las resolu-
ciones que por regla general expresan decisiones concretas de la Administra-
ción Pública (actos administrativos), constituyen también el instrumento
formal mediante el cual las instancias o entidades dotadas de potestad regla-
mentaria en virtud de una ley ejercen dicha atribución.
Existe consenso en la doctrina consultada que el otorgamiento de potestad
reglamentaria efectuado por una norma legal en favor de autoridades u órganos
diferentes a los previstos por la Constitución requiere cumplir con determina-
dos requisitos36. En primer lugar, que la citada atribución provenga de una nor-
ma con rango de ley y no de otra norma reglamentaria, porque de lo contrario
se vulneraría el mandato legal que concede la potestad reglamentaria a un de-
terminado funcionario o entidad administrativa, que está obligada a ejercer la
competencia conferida y prohibida de delegarla en terceros37. Regla que no
debe impedir que excepcionalmente un reglamento pueda remitir a instancias
inferiores la regulación de cuestiones secundarias y exclusivamente técnicas.
En segundo lugar, por regla general se requiere que la atribución de potestad
reglamentaria sea realizada en forma expresa, por una norma con rango de ley
que confiera indubitablemente dicho poder, que como se sabe no constituye un
atributo natural de la Administración Pública. Sin embargo, Boquera Oliver
35
En el Derecho español, Santamaría Pastor sostiene que el artículo 97 de la Constitución españo-
la que, de manera semejante al precepto constitucional peruano anteriormente glosado, atribuye al
Gobierno potestad reglamentaria «como órgano titular primario y general de la misma […] no prohíbe
que por normas de rango inferior puedan efectuarse atribuciones concretas de esta potestad a favor de
órganos distintos o inferiores al Gobierno» (Santamaría Pastor, op. cit., p. 760); en la misma orien-
tación Boquera Oliver sostiene que «no existe razón suficiente para afirmar que las leyes carecen de la
fuerza jurídica suficiente para crear y otorgar potestad reglamentaria. La ley cuando no está subordina-
da de manera efectiva a la Constitución, lo puede todo y cuando lo está puede hacer todo lo que la
Constitución no le prohíbe». (Boquera Oliver, op. cit., p. 5).
36
Santamaría Pastor, op. cit., p. 761.
37
La Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General consagra el carácter inalienable de
las competencias administrativas (art. 63) y prohíbe la delegación de «las atribuciones para emitir
normas generales» (art. 67.2).
1036
defiende la posibilidad de que se pueda entender otorgada en forma implícita la

potestad reglamentaria cuando las leyes atribuyen funciones o competencias a
entidades administrativas, porque:
[…] la Constitución o las leyes no pueden ordenar expresamente a un
sujeto u órgano administrativo sin poder reglamentario que atienda a un fin
para el que necesita dicha clase de poder […] Deberá entenderse que la ley,
al imponerle la competencia, si no le concede explícitamente la potestad
necesaria para atenderla, lo hace implícitamente. La ley otorga simultánea-
mente a la administración la competencia y la potestad reglamentaria im-
prescindible para ejercitarla y satisfacer el fin que le señala.38
En nuestra opinión, solo cabe otorgar potestad reglamentaria por mandato
de normas legales en favor de destinatarios diferentes a los previstos en la
Constitución, cuando se realice en forma expresa. Con carácter excepcional, es
posible entender otorgada la referida potestad en forma tácita cuando está aco-
tada al dictado de reglamentos destinados a regular o tener efectos exclusiva-
mente sobre las entidades o personas comprendidas en el ámbito de actuación
y sometidas a la fiscalización de la entidad pública en cuestión, nunca para
dictar reglamentos que puedan tener una proyección de mayor alcance sobre
particulares ajenos a las competencias de la citada entidad pública.
Finalmente, se señala en doctrina que la atribución por mandato legal de
competencias reglamentarias en entidades de rango infraconstitucional no de-
bería versar sobre materias de contenido esencialmente político cuya decisión
por mandato de la Constitución corresponde exclusivamente adoptar al Presi-
dente de la República o a los altos niveles del Gobierno. Esta regla impediría
que pueda conferirse potestad reglamentaria sobre temas que involucran la
aprobación o desarrollo de políticas públicas, competencias que deberían ser de
exclusiva competencia de los altos niveles de Gobierno.
Recapitulando, el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución confiere al
Presidente de la República un poder general y normativo propio para el ejerci-
cio de la potestad reglamentaria, que no requiere fundarse en una atribución
concreta y específica de una ley, como sí sucede cuando se pretende otorgar por
vía legal habilitación para que otras autoridades o entidades estatales no previs-
tas en la Constitución puedan dictar normas reglamentarias.
Como bien señalan Gallego Anabitarte y Menéndez Rexarch, «la potestad
reglamentaria del Gobierno tiene un fundamento constitucional y delimitación
legal, y la potestad reglamentaria de otros órganos o entidades públicas tienen
una fundamentación y ámbito legal»39.
38
Boquera Oliver, op. cit., p. 6.
39
Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexarch, Ángel, «Comentarios al artículo 97 de la
Constitución española. Funciones de Gobierno», Comentarios a la Constitución Española de 1978,
Óscar Alzaga (dir.), Tomo VIII, Cortes Generales, Madrid: Editorial de Derecho Reunidas, 1988,
p. 165.
1037
En el ordenamiento jurídico peruano no está regulado con carácter general un

procedimiento de aprobación de los reglamentos, cuya inobservancia determine la
invalidez de las normas dictadas en contravención. Sí se establece un proce
dimiento formal para la elaboración y aprobación de los reglamentos en los orde-
namientos de otros países como en Argentina y en España, incluso en este último
país con basamento directo en la Constitución que establece la obligación de cele-
brar audiencias públicas como requisito para la aprobación de los reglamentos.
Las normas constitucionales o legales que regulan el régimen de la potes-
tad reglamentaria solo establecen algunos requisitos formales, que general-
mente consisten en disponer que el titular de la potestad reglamentaria debe
ejercerla contando con el concurso o la aprobación de otros funcionarios, re-
gla que opera como una suerte de control al interior de la propia instancia de
gobierno u organismo dotado de la citada potestad (control intraorgánico).
Se ha señalado anteriormente que en el caso del Presidente de la República
por mandato del artículo 120 de la Constitución, los reglamentos que dicte re-
quieren obligatoriamente de refrendo ministerial. También puede suceder que
algunas leyes dispongan que el dictado de reglamentos sobre materias específi-
cas necesite el refrendo del o de los ministro(s) a cargo del sector competente
respecto de la actividad o materia regulada.
En el caso de los decretos regionales, el segundo párrafo del artículo 40 de
la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, establece que
deben ser aprobados y suscritos por el Presidente Regional, contando con el
acuerdo del Directorio de Gerencias Regionales.
Solo en el caso de los organismos reguladores de servicios públicos y de
concesiones de infraestructura de transporte de uso público, los reglamentos
internos de cada una de estas entidades han establecido la obligación de que,
por regla general, los proyectos de reglamentos que están facultados a dictar,
deben ser obligatoriamente prepublicados en el Diario Oficial El Peruano y en
la página web institucional de la respectiva entidad para recibir comentarios de
los interesados.
A nivel municipal existen normas que obligan a las respectivas Municipali-
dades a convocar a audiencias públicas para consultar a los vecinos acerca del
establecimiento de nuevas reglas o modificaciones que afecten las reglas de
zonificación y usos de los predios en la respectiva circunscripción.
En la legislación ambiental también están vigentes normas que obligan a las
entidades o autoridades competentes para dictar dispositivos legales y/o regla-
mentarios de convocar a las poblaciones que podrían ser afectadas para obtener
la aprobación de dichas regulaciones.
Los mecanismos de publicidad de las normas reglamentarias están regula-
dos en las leyes que establecen los términos, plazos y condiciones de publica-
ción, y los medios para su correspondiente difusión.
1038
Tratándose de decretos supremos, el numeral 3) del artículo 11 de la Ley

Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, dispone que sean publicados en
el Diario Oficial El Peruano.
Asimismo, la Ley Nº 272783, Ley de Bases de Descentralización, contiene
un precepto que regula con carácter general la publicidad de las normas que
dicten cualquiera de los tres niveles de gobierno (nacional, regional o local):
11.2 Las normas de carácter general deben ser publicadas en el Diario
Oficial El Peruano; asimismo deben ser difundidas a través del portal o pa-
gina web del Estado peruano, y en su caso, en el diario de avisos judiciales o
el de mayor circulación de la región o localidad, sin cuyo requisito no surten
efecto alguno.
En sintonía con la norma glosada, la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Go-
biernos Regionales, también regula el régimen de publicidad de las normas re-
gionales:
«Artículo 42. Publicidad de las normas regionales. La norma regional de
alcance general es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial El Peruano, salvo plazo distinto expresamente señalado en la
misma, debiendo publicarse además en el diario encargado de las publica-
ciones judiciales en la capital de la Región. Deben incluirse además en el
portal electrónico del Gobierno Regional. Los Acuerdos del Consejo Regio-
nal y los Decretos Regionales son publicados de acuerdo al reglamento que
dicte el Gobierno Regional y se difunden en su portal electrónico.»
En el caso de las municipalidades, la regulación de la publicidad de las nor-
mas municipales establecida por la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipa-
lidades, tiene en cuenta las notorias diferencias existentes, especialmente en
materia de recursos y medios, entre los más de 1.800 gobiernos municipales
que existen en el Perú. Por dicha razón es que contiene dos preceptos dedicados
de manera específica a regular la publicidad de las normas municipales en ge-
neral, incluyendo a los decretos de alcaldía que constituyen el vehículo formal
mediante el cual se expiden los reglamentos de las ordenanzas municipales,
estableciendo diferentes medios de publicidad en función de la categoría (pro-
vincial o distrital) y la localización de las municipalidades (capital, interior del
país o rural), que no se restringen a la publicación de la norma municipal en el
Diario Oficial de carácter nacional porque también contempla la posibilidad de
que en algunos casos se recurra a la publicidad en carteles, emisoras radiales,
portales electrónicos y otros medios que aseguren el conocimiento de las nor-
mas legales por sus destinatarios llamados a cumplirlas:
Artículo 44. Publicidad de las normas municipales. Las ordenanzas, los
decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneraciones del alcalde y dietas
de los regidores deben ser publicados: 1) en el Diario Oficial El Peruano en
el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de
Lima y la Provincia Constitucional del Callao; 2) en el diario encargado de
las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipa-
lidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publi-
1039
caciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad;

3) en los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en loca-
les municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva en los
demás casos, o 4) en los portales electrónicos, en los lugares en que existan.
Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación,
salvo que la propia norma postergue su vigencia. No surten efecto las nor-
mas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la
publicación o difusión.
Artículo 147. Publicación de las normas municipales. Para efectos de la
exigencia de publicidad de las normas emitidas por las municipalidades ubi-
cadas en zonas rurales se podrá cumplir con tal requisito a través de carteles,
emisoras radiales u otros medios similares, siempre que se pueda probar que
se cumplió con la publicidad y la fecha o fechas en que se produjo.
No han sido escasas las veces que en los últimos años se hayan registrado
controversias acerca del cumplimiento de las reglas de publicidad de las nor-
mas reglamentarias. El incumplimiento de tales reglas, ya sea por la omisión
total de publicidad o por el cumplimiento parcial o defectuoso, como sucede
cuando se publica solamente la norma que aprueba formalmente el reglamento
(mediante decreto o resolución) pero no se publica el texto del reglamento mis-
mo, trae como consecuencia la ineficacia de dicho reglamento, es decir que no
surta efectos jurídicos y que por tanto carezca de capacidad para vincular u
obligar a alguien.
En cuanto a la normatividad que pueden expedir las regiones y las municipa-
lidades, la Ley de Bases de la Descentralización Nº 27783 establece que las nor-
mas expedidas por los distintos niveles de Gobierno se sujetan al ordenamiento
jurídico establecido por la Constitución Política y las leyes de la República.
Conforme a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales Nº 27867 correspon-
de al respectivo Consejo Regional en su calidad de órgano legislativo y fiscali-
zador aprobar las ordenanzas regionales que tienen por objeto normar asuntos
de carácter general o que son materia de su competencia, la organización y la
administración del Gobierno Regional. A la Presidencia Regional corresponde
dictar los decretos regionales que constituyen normas reglamentarias para la
ejecución de las ordenanzas regionales, que establecen los procedimientos ne-
cesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de or-
den general y de interés ciudadano. Las citadas normas regionales deben publi-
carse en el Diario Oficial El Peruano, también en el diario encargado de las
publicaciones judiciales en la capital de la Región y deben incluirse además en
el portal electrónico del respectivo Gobierno Regional.
A nivel municipal, según lo dispone la Ley Orgánica de Municipalidades
Nº 27972, corresponde a los respectivos Consejos de las Municipalidades Dis-
tritales o Provinciales, en virtud de su rol de órgano legislativo y fiscalizador de
las citadas entidades de Gobierno local, aprobar las ordenanzas municipales
que en las materias de su competencia son las normas de mayor jerarquía en la
1040
estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organiza-

ción interna, regulación, administración y supervisión de los servicios públicos
y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa, así
como las modalidades de tributos para los que la Constitución le ha conferido
potestad tributaria a las municipalidades para crear arbitrios, tasas, licencias,
derechos y contribuciones, es decir, tributos vinculados (no impuestos). Las
ordenanzas municipales aprobadas por las municipalidades distritales referidas
a materia tributaria requieren adicionalmente cumplir el requisito de ser ratifi-
cadas por la respectiva municipalidad provincial de su circunscripción para po-
der entrar en vigencia, lo que tiene como finalidad establecer mecanismos para
resguardar un mínimo de concordancia entre los tributos distritales al interior
de cuando menos una provincia. Corresponde al alcalde de la respectiva muni-
cipalidad aprobar los decretos de alcaldía que constituyen las normas reglamen-
tarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionar los procedimientos necesa-
rios para la correcta y eficiente administración municipal y resolver o regular
asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de compe-
tencia del Consejo Municipal. Las citadas normas municipales deben publicar-
se por regla general en el diario encargado de las publicaciones judiciales de
cada jurisdicción, salvo en el caso de las municipalidades distritales y provin-
ciales del Departamento de Lima y de la Provincia Constitucional de El Callao,
que deben publicar sus ordenanzas y los decretos de alcaldía en el Diario Ofi-
cial El Peruano.
Respecto de las ordenanzas regionales y las municipales, el mecanismo pre-

visto constitucionalmente para su control jurisdiccional es el proceso de incons-
titucionalidad que se tramita ante el Tribunal Constitucional, conforme lo esta-
blece el numeral 4) del artículo 200 de la Constitución40 que considera a las
mencionadas normas dentro de la relación de normas «que tienen rango de ley»
a efectos de su control constitucional. Esta caracterización de las ordenanzas
como normas «con rango de ley» que realiza el precepto constitucional glosa-
do, ha generado que en nuestro medio algunos sectores hayan defendido la tesis
que las ordenanzas municipales pueden incluso oponerse a las leyes que aprue-
ba el Congreso de la República amparados en la autonomía que la Constitución
reconoce a los gobiernos locales. En mi opinión no cabe aceptar que una orde-
nanza municipal (o regional) pueda contravenir lo establecido en una ley por-
que la asignación de «rango de ley» que realiza el numeral 4) del artículo 200
de la Constitución antes citado solo permite entender que las ordenanzas regio-
nales o municipales son las normas de mayor jerarquía dictadas por el respecti-
vo órgano de Gobierno descentralizado (regional o local) en su respectiva cir-
cunscripción pero siempre subordinadas al ordenamiento jurídico nacional.
40
Art. 200. «Son garantías constitucionales: 4) La Acción de Inconstitucionalidad, que procede
contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que con-
travengan la Constitución en la forma y el fondo».
1041
En lo que respecta a las relaciones de las ordenanzas con las leyes nacionales
el Supremo Intérprete de la Constitución Peruano ha señalado a través de su ju-
risprudencia que las normas y disposiciones emitidas por los gobiernos locales,
como es el caso de las ordenanzas municipales, a pesar que el ordenamiento pe-
ruano les otorga de manera expresa el rango de ley, no pueden invalidar o dejar
sin efecto en sus respectivas circunscripciones las normas expedidas por otros
niveles de Gobierno, como las normas de los gobiernos regionales, las leyes apro-
badas por el Congreso de la República o las normas del Gobierno Nacional, por-
que estarían vulnerando el Principio de Lealtad Nacional comprendido dentro del
Principio de Unidad del Estado, además de ignorar que el citado Tribunal Cons-
titucional ostenta el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley.
Los decretos regionales y decretos de alcaldía son normas de carácter regla-
mentario, subordinadas a las respectivas ordenanzas regionales y municipales,
por lo que el control jurisdiccional de su legalidad y/o constitucionalidad se
realiza a través del proceso constitucional de Acción Popular que cualquier
persona sin necesidad de alegar interés o beneficio alguno puede incoar ante el
Poder Judicial.
Finalmente, como bien señala Juan Carlos Morón41, el artículo V del Título
Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444 no
solo establece un listado ordenado de fuentes jurídicas en sentido estricto, sino
que también consagra un conjunto de fuentes que dicho autor denomina «de in-
tegración» que no responden al principio de jerarquía que ordena las relaciones
entre las demás fuentes y cuya finalidad esencial es orientar la interpretación de
los operadores jurídicos. Nos estamos refiriendo a los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y
2.10 del citado artículo V conforme al cual: (i) la jurisprudencia emanada de
fallos judiciales que interpreten disposiciones administrativas (recaída en proce-
sos contencioso administrativos o constitucionales); (ii) la jurisprudencia de los
tribunales administrativos (Tribunal Fiscal, Consejo de Minería, Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI, Tribu-
nal del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones-CONSUCODE,
etc.) que constituyen órganos administrativos colegiados encargados de resolver
controversias en última instancia administrativa; (iii) los pronunciamientos vin-
culantes de autoridades administrativas facultadas para absolver consultas sobre
la interpretación de normas administrativas, y (iv) los Principios Generales del
Derecho administrativo, constituyen todos referencias autorizadas legalmente
para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento administra-
tivo específico respecto del cual han sido emitidas.
En el ordenamiento jurídico peruano la jurisprudencia es reconocida como
fuente del derecho en forma expresa por los numerales 2.7 y 2.8 del glosado
41
En «Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General», Gaceta Jurídica,
3ª ed., Lima, 2004, p. 94. También: Guzmán Napurí, Christián, La Administración Pública y el Proce-
dimiento Administrativo General, Lima: Página Blanca Editores, 2004, pp. 115 y ss.
1042
artículo V del Título Preliminar de la LPAG, precepto que consagra la relación

de fuentes del Derecho del procedimiento administrativo.
Si bien en los numerales indicados se asigna la calidad de fuente a la juris-
prudencia que proviene del Poder Judicial y de otros órganos dotados de potes-
tad jurisdiccional como el Tribunal Constitucional cuando interpreten disposi-
ciones administrativas, también se le otorga dicho carácter a las resoluciones
dictadas por los tribunales administrativos que en el ordenamiento administra-
tivo peruano son instancias colegiadas de funcionarios que resuelven contro-
versias en sede administrativa y que por regla general agotan la vía administra-
tiva, las que adquieren la calidad de precedente administrativo cuando establecen
criterios de interpretación de carácter general y sus resoluciones son debida-
mente publicadas.
1.3. Principios del procedimiento administrativo
El hito más importante en la recepción de los principios generales por la

legislación positiva administrativa peruana lo constituye la LPAG, que consa-
gra un verdadero régimen de los principios del procedimiento administrativo
consistente en:
– El establecimiento de una extensa relación de principios acompañados de
sus correspondientes definiciones, reconociendo expresamente la existen-
cia de otros Principios Generales del Derecho administrativo no enuncia-
dos por la citada norma.
– La consagración de la mayor parte de las funciones que toca cumplir a los
principios enunciados: (i) interpretativa, (ii) integradora y (iii) como fuen-
te del derecho.
– El establecimiento de principios especiales que disciplinan el ejercicio de
la potestad sancionadora de la Administración Pública.
– El mandato legal expreso para que la Administración Pública desempeñe
sus funciones acatando los principios.
Respecto de la relación de principios consagrados por la LPAG42, esta ley ha
cuidado de precisar que el citado elenco de principios del procedimiento admi-
nistrativo tiene carácter meramente enunciativo porque deja la puerta abierta
42
Art IV. Principios del procedimiento administrativo. 1. El procedimiento administrativo se sus-
tenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho administrativo: 1.1 Principio de legalidad; 1.2 Principio del debido procedi-
miento; 1.3 Principio de impulso de oficio; 1.4 Principio de razonabilidad; 1.5 Principio de imparcia-
lidad; 1.6 Principio de informalismo; 1.7 Principio de presunción de veracidad; 1.8 Principio de con-
ducta procedimental; 1.9 Principio de celeridad; 1.10 Principio de eficacia; 1.11 Principio de verdad
material; 1.12 Principio de participación; 1.13 Principio de simplicidad; 1.14 Principio de uniformi-
dad; 1.15 Principio de predictibilidad; 1.16 Principio de privilegio de controles posteriores.
1043
para la aplicación de otros principios generales del Derecho administrativo43,

como sucede con los principios específicos que disciplinan el ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa contemplados por el artículo 230 de la
LPAG, o aquellos principios que están expresamente consagrados en otros dis-
positivos administrativos especiales, como es el caso de los principios recogi-
dos en el artículo 3 de la norma legal que regula las contrataciones y adquisicio-
nes del Estado que dispone expresamente la aplicación a los procedimientos
administrativos de selección de contratistas (licitación, concurso público, etc.)
de los principios de «moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia,
economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario entre todos los contra-
tistas».
La Comisión que elaboró el anteproyecto que dio origen a la vigente LPAG

de manera deliberada solo incorporó principios que regulan la actividad o ac-
tuación administrativa, es decir, que tienen repercusión en los procedimientos
administrativos, excluyendo a los principios que informan la organización de la
Administración Pública tales como descentralización, desconcentración de pro-
cesos decisorios, jerarquía, coordinación, etc., porque entendieron que se trata-
ba de principios que no correspondían a una ley reguladora de las actuaciones
en general de la Administración Pública porque serían mas bien apropiados
para alguna futura ley que estableciera las bases generales de la Administración
Pública en el Perú.
Los principios generales del procedimiento administrativo consagrados por

la LPAG tienen por objeto acentuar el carácter servicial de la Administración
Pública en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios o beneficiarios de
la correspondiente actividad administrativa, lo que se pone de manifiesto en el
énfasis garantista de su redacción y se verifica en el establecimiento a los largo
del texto de la LPAG de obligaciones y deberes que se le imponen a las autori-
dades y funcionarios en la tramitación de los procedimientos administrativos.
Cada uno de los principios del procedimiento administrativo enunciados ex-

presamente por la LPAG es acompañado de su respectiva definición, lo que
permite precisar los alcances, procurar el mejor cumplimiento de las funciones
que la ley asigna a los principios y facilitar su aplicación por parte de los ope-
radores públicos (Administración y jueces) o privados. Es previsible que debi-
do al carácter esencialmente dinámico de los principios, su contenido sea
progresivamente enriquecido por la jurisprudencia o la propia práctica adminis-
trativa, como ya ha sucedido con algunos de los citados principios, principal-
mente los que constituyen proyecciones de principios constitucionales (debido
43
Dice el numeral 1) del art. II de la Ley de Procedimiento Administrativo General que el proce-
dimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en la relación de principios que establece la ley
«sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho administrativo» y en el último
párrafo del numeral 2) del mismo artículo se reitera que «La relación de principios anteriormente
enunciados no tiene carácter taxativo».
1044
proceso, etc.), en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaí-

da en procesos constitucionales para la tutela de derechos fundamentales.
La mayor parte de los principios del procedimiento administrativo enuncia-
dos por la LPAG aunque tienen operatividad por sí mismos y determinan, en
muchos casos, obligaciones y deberes genéricos de actuación para las entidades
de la Administración Pública en sus relaciones con los particulares, encuentran
su desarrollo en mandatos concretos en el cuerpo de la citada ley. Tal es el caso,
entre varios otros, del principio de verdad material que obliga a la Administra-
ción a resolver ajustándose a los hechos reales, sin limitarse a los a los que ha-
yan sido alegados y probados por los interesados, para lo cual debe agotar todos
los medios a su alcance para recopilar toda la prueba vinculada al asunto some-
tido a su conocimiento. Dicho principio tiene manifestaciones prácticas en el
artículo 163 de la LPAG que faculta a la Administración para que de oficio
pueda producir pruebas, a fin de obtener un conocimiento cabal de los hechos;
en el artículo 167 que permite solicitar documentos a otras autoridades, y en el
artículo 169 que faculta requerir a los administrados su colaboración para la
obtención de pruebas.
Pero la LPAG no se restringe a establecer una extensa relación de principios
del procedimiento administrativo con carácter meramente enunciativo desarro-
llando su definición, porque en el numeral 2) del citado artículo IV se ha cuida-
do de establecer claramente las tres funciones que cumplen los referidos princi-
pios de carácter normativo, interpretativo y supletorio:
– Constituyen pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de
dotar sentido a las normas de la ley puesto que actúan en concurso con
los criterios de interpretación jurídica. El funcionario de las entidades
administrativas que se encuentre en el dilema de optar entre varias posi-
bles interpretaciones de una norma de procedimiento administrativo
debe optar por la interpretación que esté más conforme a los principios
administrativos.
– Al estar contemplados en una norma legal los principios forman parte del
ordenamiento jurídico y como tales forman parte del bloque de legalidad
que sirve de parámetro para las entidades estatales dotadas de potestad
reglamentaria, las que al momento de dictar disposiciones administrativas
de carácter general, de rango subordinado a la ley, deberán ajustarse a
ellos.
– Sirven para suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo
porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el derecho
y en tal virtud resolver el problema de las situaciones que no están regula-
das por norma alguna.
La LPAG considera a los principios del Derecho administrativo en general
dentro de la relación de fuentes del procedimiento administrativo, con la pre-
vención de que junto con la jurisprudencia, las resoluciones dictadas por tribu-
1045
nales administrativos que establezcan criterios interpretativos de alcance gene-

ral y los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades que absuelven
consultas sobre la interpretación de normas jurídicas, los principios generales
del Derecho administrativo (y no solo los principios de procedimiento) consti-
tuyen fuentes del Derecho que sirven para interpretar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento jurídico.
Asimismo, además de los principios del procedimiento administrativo, la
LPAG en el Capítulo dedicado a regular la potestad sancionadora también ha
consagrado una relación de principios específicos que tienen por finalidad dis-
ciplinar el ejercicio de la citada potestad y que de conformidad con las corrien-
tes doctrinales modernas constituyen en su mayor parte la adaptación de los
principios garantistas del Derecho penal para su aplicación en el ámbito de
lo administrativo sancionador. Al igual que con los principios del procedimiento
administrativo general, varios de los principios que el artículo 230 de la LPAG
denomina «Principios de la potestad sancionadora administrativa» constituyen
la proyección al campo de lo administrativo sancionador de principios de indu-
dable entronque constitucional (legalidad, debido procedimiento, irretroactivi-
dad, non bis in idem, etc.), vínculo que el Tribunal Constitucional se ha encar-
gado de poner en evidencia en numerosas sentencias que ha expedido recaídas
en procesos constitucionales en los que se demandaba la tutela contra actuacio-
nes sancionadoras arbitrarias.
El carácter vinculante de los principios expresamente consagrados por la
LPAG es reiterado el artículo 7544 al establecer una relación de deberes de las
autoridades en los procedimientos administrativos entre los que se cuenta la
obligación de desempeñar sus funciones ciñéndose a los principios del procedi-
miento administrativo.
Pero no solo la LPAG se refiere a los principios de Derecho administrativo
en el ordenamiento jurídico peruano; también la ley reguladora del proceso
contencioso-administrativo, en el precepto en que regula el principio de inte-
gración conforme al cual los jueces no pueden dejar de resolver en caso de de-
fecto o deficiencia de la ley, dispone que en tales casos están obligados a aplicar
los principios del Derecho administrativo. Similar es la regulación contenida en
el Código Tributario porque en su Título Preliminar contiene una norma que
dispone que en caso de vacíos de las normas tributarias las entidades adminis-
trativas o jurisdiccionales encargadas de resolver los asuntos sometidos a su
conocimiento aplicarán supletoriamente en primer lugar los principios del De-
recho tributario, y en su defecto, los principios del Derecho administrativo y los
principios generales del Derecho.
44
LPAG. Art. 75. Deberes de las autoridades en los procedimientos. Son deberes de las autorida-
des respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: 2. Desempeñar sus
funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar
de esta Ley.
1046
Adicional a la LPAG son numerosas las normas sectoriales que en el orde-

namiento jurídico-administrativo peruano han consagrado principios del Dere-
cho circunscritos a su ámbito específico, generalmente acompañados de su res-
pectiva definición para facilitar su aplicación por los operadores. Tal es el caso
como ya se mencionó de la ley de contrataciones del Estado que regula los
procedimientos de compras estatales y la celebración de contratos de obra y que
consagra una relación de principios que rigen tanto los procedimientos admi-
nistrativos de selección de contratistas como el proceso de ejecución contrac-
tual, varios de los cuales, entre los que se cuenta los principios de (i) eficiencia
y transparencia en el manejo de recursos; (ii) la imparcialidad, y (iii) el trato
justo e igualitario frente a los postores, con el objeto de reguardar el buen uso
de los recursos públicos, tienen un origen directo en la Constitución, conforme
lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional45.
Algunos otros ejemplos de normas legales que consagran principios espe-
ciales para los sectores, actividades o procesos que constituyen el objeto de su
regulación en ámbitos específicos del ordenamiento administrativo, lo constitu-
ye la Ley Nº 27783, Ley de Bases de Descentralización, que establece un con-
junto de principios rectores del proceso de descentralización46; también es el
caso de leyes relativamente recientes como la Ley Nº 29090, Ley de Regula-
ción de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, aprobada con el objeto de
simplificar y agilizar los procedimientos administrativos que con la finalidad de
obtener las licencias de habilitación urbana y de edificación se tramitan ante las
municipalidades y que ha cuidado de establecer una relación de principios es-
pecíficos47 que rigen la actuación de las entidades de la Administración Pública
competentes para ejecutar las tareas encomendadas por la citada ley, señalando
que también serán de aplicación los principios de la LPAG.
En nuestra opinión, incluso podría afirmarse que en el ordenamiento jurídi-
co peruano en las materias de carácter administrativo se ha producido en lo que
va de esta década una amplia difusión de la práctica de que los nuevos cuerpos
legales que abordan la regulación de una determinada materia contengan una
relación de principios ad hoc que inspiran la comprensión de sus alcances y
facilitan su operatividad por parte de los operadores. Sin lugar a dudas se trata
de una corriente legislativa inspirada en la LPAG, que como ya se ha dicho ha
sido el primer cuerpo legal que consagró una extensa relación de principios de
Derecho específicos del procedimiento administrativo. Constituye ejemplo de
45
Hemos trabajado el tema en «El régimen de los contratos estatales en el Perú», publicado en
AA.VV., Derecho administrativo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administra-
tivo. Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 92 y 93. La sentencia del Tribunal Constitucional citada es la
recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC de 17/5/2004, disponible en: http://www.tc.gob.pe/cgi-
bin/searchtout.cgi
46
Principios que caracterizan el citado proceso como dinámico, permanente, irreversible, demo-
crático, integral, subsidiario y gradual.
47
Principios de unidad, transparencia, participación y subordinación, con sus correspondientes
definiciones.
1047
la anotada tendencia un buen número de las disposiciones dictadas por los or-
ganismos reguladores de servicios públicos y de concesiones de infraestructura
en ejercicio de sus potestades normativas, especialmente los reglamentos de
carácter autónomo que se dictan regulando el trámite de diversos procedimien-
tos administrativos especiales, los que por regla general son aprobados cuidan-
do de consagrar una relación de principios que tienen por objetivo constituir los
parámetros o pautas para la aplicación e interpretación del reglamento en cues-
tión, los mismos que se aplican sin perjuicio de que puedan ser de aplicación
supletoria los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG
u otros principios del Derecho administrativo.
Como se puede apreciar en el Derecho administrativo peruano existe una

marcada preferencia por el desarrollo legislativo de los principios en lugar de
su enunciación o descubrimiento por la jurisprudencia. La razón de esta prefe-
rencia porque las normas legales que regulan las materias centrales del Derecho
administrativo contengan su propia relación de principios ad hoc reside en que
en nuestro ordenamiento la jurisprudencia no ha cumplido el rol capital que ha
desempeñado en otros países, como es el caso paradigmático del Consejo de
Estado de Francia que, como señala el profesor García de Enterría48, creó el
Derecho administrativo francés sobre la base de la exposición y sistematización
de principios o criterios de decisión de formulación de carácter esencialmente
jurisprudencial antes que legal. En el Perú la jurisprudencia emitida por los
tribunales que conocen de los procesos para el control judicial de las actuacio-
nes de la Administración Pública no ha cumplido dicho rol por diversas razones
cuyo análisis en profundidad excedería los alcances del presente trabajo, pero
que podemos sistematizar en: (i) la relativamente juventud de la regulación vi-
gente desde el año 2002 de un marco legal moderno que regula el proceso
contencioso administrativo; (ii) la inexistencia de requisitos que demande la
especialización de los magistrados competentes para resolver los procesos con-
tencioso-administrativos y el hasta hace poco relativamente reducido número
de juzgados y salas dedicadas a la materia, y (iii) la ausencia de publicidad de
las sentencias recaídas en procesos contencioso-administrativos, lindante con
la clandestinidad, lo que trae como consecuencia que en el Derecho administra-
tivo peruano muy pocas veces se pueda utilizar una sentencia del Poder Judicial
como precedente jurisprudencial, fuente de principios o criterios para resolver
controversias en materia administrativa.
El papel no cumplido por los órganos especializados en lo contencioso ad-

ministrativo del Poder Judicial ha sido tímidamente sustituido por la jurispru-
dencia de algunos tribunales administrativos, que en el ordenamiento peruano
tienen la calidad de órganos administrativos competentes para resolver las con-
troversias que se generan en ámbitos muy técnicos y especializados respecto de
48
«Prólogo», en Moderne, Franck, Principios generales del Derecho público, Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 2005, p. 14.
1048
los cuales el legislador considera necesario el pronunciamiento en última ins-

tancia administrativa de tribunales conformados por funcionarios selecciona-
dos por su conocimiento técnico en la materia49, lo que de manera indirecta fa-
cilitaría su resolución en caso la controversia sea llevada ante el Poder Judicial.
Sin embargo ha sido el Tribunal Constitucional peruano quien especialmen-
te durante esta década ha cumplido un rol destacado en el enunciado jurispru-
dencial de los principios del Derecho administrativo o del Derecho público en
general, claro esta principalmente respecto de los principios que se derivan del
ordenamiento constitucional y que constituyen la clave de bóveda de importan-
tes sectores del ordenamiento administrativo, como sucede con los principios
constitucionales que inspiran el régimen de la contratación estatal, de los servi-
cios públicos, del régimen de los funcionarios y servidores públicos, de la po-
testad sancionadora, etc., entre otros campos del Derecho administrativo.
Entre los principios más importantes consagrados se encuentra el de legali-
dad, considerado como principio emblemático del Estado de Derecho que a de-
cir de la doctrina más autorizada50 «opera […] en la forma de una cobertura legal
de toda la actuación administrativa. Solo cuando la Administración cuenta con
esa cobertura legal previa su actuación es legítima». La definición aportada por
la ley pone de relieve la función que cumple el principio de legalidad en la de-
terminación de los fines de interés general a los que debe servir la Administra-
ción Pública y que justifican su existencia, y cuya observancia o no constituye
criterio válido para el enjuiciamiento de la corrección de su actuación.
Mediante la consagración del principio al debido procedimiento administra-
tivo se proyecta al ámbito administrativo el derecho al debido proceso que la
Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos consagran
fundamentalmente para los procesos que se siguen en el ámbito judicial, lo cual
requiere su adaptación con ciertas matizaciones en el procedimiento adminis-
trativo, porque obviamente no todos los principios y derechos de la función
jurisdiccional contemplados en el artículo 139 de la Constitución pueden apli-
carse en el procedimiento administrativo ya que en todo caso su campo natural
de actuación es en el proceso contencioso-administrativo que el interesado pro-
mueva para el control del respectivo acto administrativo. La definición aporta-
da por la ley consagra las garantías mínimas indispensables del administrado
que han de respetársele en el procedimiento administrativo: derecho de defen-
sa, derecho a la prueba y derecho a obtener una decisión administrativa funda-
49
Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minería, del Tribunal de Contrataciones del
Estado, del Tribunal Registral, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Industrial,
entre otros... Hemos analizado el régimen de los tribunales administrativos y su rol como mecanismos
de control de la Administración Pública en: «El proceso contencioso administrativo en el Perú», publi-
cado en AA.VV., «Derecho procesal», II Congreso Internacional, Lima, Fondo de desarrollo editorial
de la Universidad de Lima, 2002, pp. 373 y 374.
50
García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho administrativo,
Tomo I, Madrid: Civitas, 1997, p. 432.
1049
da, esta última vinculada al deber genérico de motivación de los actos adminis-
trativos con el objeto de permitirle al administrado poder controlar las decisiones
administrativas51.
El principio de impulso de oficio se traduce en el deber de la Administra-
ción, como gestora del interés público, de desarrollar toda la actividad que sea
necesaria para llegar a la decisión final, sin perjuicio de la mayor o menor par-
ticipación que puedan tener los interesados en la realización de las actuaciones.
Ello se justifica porque la actuación administrativa debe estar orientada a satis-
facer los intereses públicos y por ende la simple inacción de los administrados
no debe determinar normalmente la paralización del procedimiento.
El principio de razonabilidad, también conocido como proporcionalidad en
otros ordenamientos, postula la adecuación entre medios y fines, de modo que
la Administración Pública no debe imponer ninguna carga, obligación, sanción
o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir con las
exigencias del interés público.
El principio de imparcialidad opera tanto cuando la Administración resuelve
procedimientos en los que existen intereses contrapuestos entre particulares,
como sucede en las licitaciones, concursos, en los denominados procedimien-
tos trilaterales, e incluso cuando tramita solicitudes de licencias, autorizacio-
nes, permisos, etc. en los que pueden existir interesados en impugnar un acto
administrativo que a su vez beneficia a otro, como también incide en los proce-
dimientos que se tramitan únicamente entre un particular y la Administración
(procedimientos lineales); en ambos casos el principio de imparcialidad asegu-
ra que la Administración permita la participación igualitaria de los interesados.
Mediante el principio de informalismo se pretende que la Administración
Pública excuse a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no
esenciales que impidan obtener una decisión sobre el fondo de la cuestión ob-
jeto del procedimiento. Este principio se concibe siempre a favor del adminis-
trado y nunca de la Administración, no pudiendo esta última invocarlo para
eludir el cumplimiento de facultades regladas. El objetivo es evitar que el pro-
cedimiento administrativo sea concebido como una carrera de obstáculos en
contra del administrado, las más de las veces impuestos por la rutina burocráti-
51
Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General,
Lima: Gaceta Editores, 2011, pp. 63 y ss.; Espinosa-Saldaña, Eloy, «Debido proceso en procedimien-
tos administrativos, su viabilidad y las experiencias peruana y mundial sobre el particular», Revista
Jurídica del Perú nº 18, Trujillo: Ed. Normas Legales, 2001, p. 2; Guzmán Napurí, Christian, «El de-
bido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina peruana. ¿Hoy en día todavía se
puede discutir la pertinencia del mismo?», Ius et Veritas, nº 22, Lima: 2001, p. 344, Ochoa Cardich,
César, «Los principios generales del procedimiento administrativo», AA.VV., Comentarios a la Ley
del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444. 2ª parte, Lima: Ara editores, 2003, pp. 68;
y Huapaya, Ramón, «¿Cuáles son los alcances del derecho al “debido procedimiento administrativo”
en la Ley de Procedimiento Administrativo General?», Administración Pública, Derecho administra-
tivo y regulación, Lima: Ara Editores, 2011, pp. 113 y ss.
1050
ca, y que no se le niegue el derecho a la continuación del procedimiento hasta

su culminación.
El principio de participación desarrolla en parte el derecho constitucional de
todo ciudadano a acceder a la información que obra en poder de la Administra-
ción Pública consagrado por el numeral 5) del artículo 2 de la Carta de 199352,
aunque no agota su regulación porque entiende que debe ser objeto de mayor
desarrollo en una ley especial53; simultáneamente enuncia el derecho de acceso
y participación de los administrados en la toma de decisiones públicas que le
pudieran afectar, materia que es desarrollada por la ley en los artículos 181 a
185 en los que regula los institutos de audiencia pública y el denominado perío-
do de información pública, con el objetivo de establecer mecanismos que per-
mitan hacer efectivo en sede administrativa el derecho consagrado por el nume-
ral 17) del artículo 2 de la Constitución54 a participar en la vida política,
económica, social y cultural de la nación, así como procurar garantizar la trans-
parencia en la actuación administrativa como manifestación del principio de-
mocrático de publicidad de todos los poderes públicos.
2. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. EL ESTADO, LAS REGIONES

Y LOS MUNICIPIOS
La Constitución peruana no contiene una regulación general de la Adminis-

tración Pública, tarea que es implícitamente encomendada a los poderes consti-
tuidos, otorgando en dicho aspecto una amplia libertad de configuración al le-
gislador ordinario para crear y estructurar entidades administrativas (organismos
públicos y empresas estatales, entre otras modalidades) según las necesidades y
objetivos públicos, dentro de los grandes parámetros que establece la norma
constitucional.
El artículo 43 de la Constitución de 1993 establece que el Estado peruano
«es uno e indivisible», que su Gobierno «es unitario, representativo y descen-
tralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes». El carác-
ter unitario del Estado supone la existencia de un sistema de órganos de gobier-
no de carácter nacional que actúan sus poderes para todo el territorio del país
(los clásicos poderes públicos y los organismos constitucionalmente autóno-
mos), además de un ordenamiento jurídico de carácter nacional (que como ve-
52
Art. 2. Toda persona tiene derecho: 5) A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedi-
do. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se exclu-
yan por ley o por razones de seguridad nacional.
53
Es el caso del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806 de Transparencia y Acceso a la Infor-
mación Pública aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM de 24.04.2003 que establece
obligaciones de difusión activa (difundir información mediante portales vía Internet) y pasiva (facilitar
el acceso a la información solicitada) por parte de la Administración.
54
Art. 2. Toda persona tiene derecho: 17) A participar, en forma individual.
1051
remos convine con subsistemas jurídicos de alcances regional y local). El ca-

rácter descentralizado hace referencia a que los órganos centrales o nacionales
no ejercen en exclusividad la totalidad del poder estatal, sino que lo hacen de
manera conjunta o simultánea con organizaciones territoriales (regiones y mu-
nicipalidades) dotadas de autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia y por ende con capacidad para la autodetermina-
ción de sus propios intereses.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano55, señala que una in-
terpretación sistemática de la Constitución permite afirmar que el Estado peruano
no es «unitario descentralizado», porque esta expresión corresponde a un tipo
de Estado unitario complejo «en el que la descentralización solamente se pre-
senta en un ámbito administrativo, mas no en un ámbito político», que no es la
opción escogida por la Constitución peruana, porque en los citados Estados las
entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tie-
nen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, estas, finalmente, redu-
cen su cometido a la ejecución de las leyes estatales».
Para el supremo intérprete de la Constitución peruana, la Carta Fundamental
«no solo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios)
autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importan-
te, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus
órganos por sufragio directo […] y, de otro, en la capacidad de dictar normas
con rango de ley […]».
Esa es la razón por la cual el citado Tribunal prefiere caracterizar al Estado
peruano como «unitario y descentralizado», en el que si bien «la unidad estatal
continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del
Estado, y consecuentemente de su sistema jurídico […]», los gobiernos descentra-
lizados, es decir, las regiones y las municipalidades, gozan de autonomía político-
normativa (así como administrativa y económica), que conlleva la facultad de
crear derecho (aunque circunscrito al respectivo ámbito territorial y sometido a la
Constitución y otras normas de desarrollo) y no solo de ejecutarlo, democratizan-
do de esa forma el ejercicio del poder para promover el desarrollo integral del país.
De esa manera al consagrar la Constitución peruana tres niveles de Gobier-
no (nacional, regional y local), esta estructura nos permite caracterizar a la
Administración Pública en función del ámbito territorial en que desarrolla sus
funciones en:
A) Administración Pública nacional. Integrada por el Poder Ejecutivo, sus
ministerios, organismos públicos, comisiones, empresas estatales, pro-
55
Especialmente la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Go-
bierno nacional contra las ordenanzas regionales que declaraban patrimonio cultural la hoja de coca
recaída los expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, de 27 de setiembre del 2005. Las
referencias son a los fundamentos jurídicos 44, 45, 48 y 57 de la citada sentencia.
1052
yectos y programas especiales, pero también por los organismos consti-

tucionales autónomos creados directamente por la Constitución y los
órganos de los poderes Legislativo y Judicial que ejercen funciones ad-
ministrativas, las cuales constituyen entidades que ejercen funciones en
todo el territorio nacional.
B) Administración Pública regional. Comprende a los órganos y entidades
públicas que forman parte de la estructura organizativa de los gobiernos
regionales. En este punto es conveniente aclarar que conforme al diseño
constitucional temporalmente la administración a nivel regional se en-
cuentra titularizada en los denominados gobiernos regionales que ejer-
cen competencia en el ámbito de la circunscripción geográfica de los
departamentos hasta que progresivamente se creen las respectivas regio-
nes sobre la base de la integración mediante referéndum de dos o más
circunscripciones departamentales contiguas relacionadas «histórica,
cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades
geoeconómicas sostenibles» (art. 190).
C) Administración Pública local o municipal. Comprende a las municipali-
dades provinciales y distritales, así como los órganos y entidades que
conforman su organización.
La Constitución peruana como sus pares de Latinoamérica opta por un régi-
men decididamente presidencialista, matizado con algunas instituciones de ori-
gen parlamentario, importadas con la finalidad de atemperar el enorme poder
que en nuestros sistemas políticos ejerce el Presidente de la República, que es
el único funcionario del Gobierno elegido a nivel nacional y que goza por tanto
de legitimidad democrática directa muy intensa.
La dirección del Poder Ejecutivo corresponde al Presidente de la República
que a tenor del artículo 110 de la Constitución «es el Jefe de Estado y personi-
fica a la Nación», lo que le concede funciones de representación, coordinación
y decisión de las altas políticas del Estado. Pero además la Constitución en el
numeral 3) del artículo 118 le confiere la función de «dirigir la política general
del Gobierno», por lo que el Presidente de la República del Perú a la vez de ser
Jefe de Estado cumple las funciones de Jefe de Gobierno, a diferencia de los
países de régimen parlamentario en los cuales dichos roles no se concentran en
una sola persona.
El peso gravitante del Presidente de la República en el Poder Ejecutivo ha
determinado que históricamente las Constituciones peruanas cuando listan las
funciones y competencias que corresponde cumplir al Poder Ejecutivo en su
conjunto optan por singularizar la atribución de las mismas en la persona del
Presidente de la República56.
56
Así sucede con el artículo 118 de la Constitución vigente que lista una relación de competencias
formalmente asignadas al Presidente de la República, algunas de las cuales solo pueden ser ejercidas
1053
Conforme a la Constitución, además del Presidente de la República también

forman parte del Poder Ejecutivo el Consejo de Ministros, la Presidencia del
Consejo de Ministros y los ministros.
El Consejo de Ministros, que es otra institución importada por los constitu-

yentes de los países regidos por un sistema parlamentario, opera como un espa-
cio de coordinación y decisión mediante la reunión periódica de los ministros,
bajo la presidencia del Presidente del Consejo de Ministros, o del Presidente de
la República cuando lo convoca o asiste a sus sesiones, para ejercer las compe-
tencias que le confiere la Constitución y la ley57.
El Presidente del Consejo de Ministros, quien como todo ministro es desig-

nado (y removido) por el Presidente de la República, cumple labores de coordi-
nación intersectorial y es el portavoz autorizado del Gobierno después del Pre-
sidente de la República. Los artículos 18 y 19 la Ley Nº 29158, Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo (en adelante: LOPE), disponen que el Presidente del Con-
sejo de Ministros58 «apoya al Presidente de la República en la gestión de la
política general del Gobierno», «propone objetivos del Gobierno en el marco
de la política general del Gobierno», «coordina las relaciones con los demás
poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, go-
biernos locales y la sociedad civil» y «coordina las políticas nacionales de ca-
rácter multisectorial, en especial, las referidas al desarrollo económico y social;
asimismo, formula las políticas nacionales en su respectivo ámbito de compe-
tencia, el proceso de descentralización y de la modernización de la Administra-
ción Pública». Conforme al artículo 17 de la citada LOPE es el titular de un
despacho ministerial denominado Presidencia del Consejo de Ministros respon-
sable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Eje-
cutivo. A diferencia de los países de régimen parlamentario, en el Perú el Pre-
sidente del Consejo de Ministros no cumple funciones de Jefe de Gobierno
porque como se ha señalado anteriormente dicha función ha sido expresamente
conferida al propio Presidente de la República. Sin embargo la Constitución
vigente dispone en su artículo 130 que todo nuevo Presidente del Consejo de
Ministros debe concurrir al Congreso de la República dentro de los 30 días de
haber asumido sus funciones, en compañía de los demás ministros, «para expo-
ner y debatir la política general del Gobierno y las principales medidas que re-
quieren su gestión», estando obligado a formular cuestión de confianza al pleno
del Congreso, procedimiento que el reglamento del Congreso ha denominado
«voto de investidura» por la similitud con otras figuras en países de régimen
por él directamente, pero otras son de competencia del Gobierno en términos generales o de los entes
que lo integran.
57
Las atribuciones están consagradas en el artículo 125 de la Constitución y en el artículo 16 de la
Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
58
Son competencias que el legislador deriva del artículo 123 de la Constitución, precepto que
también la asigna la función de refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás
decretos y resoluciones que señalen la Constitución y la ley.
1054
parlamentario. Esto confirma lo señalado anteriormente de como el régimen

político peruano no obstante estar configurado como un régimen típicamente
presidencial importa figuras de los regímenes parlamentarios (voto de investi-
dura, el propio Consejo de Ministros, la necesidad del refrendo ministerial de
los actos del Presidente de la República, la interpelación parlamentaria, la cen-
sura, la estación de preguntas, etc.) con la finalidad de equilibrar los poderes
asignados al Presidente de la República, aunque en la práctica este conserva el
protagonismo en el Gobierno.
Los ministros son designados por el Presidente de la República a propuesta

del Presidente del Consejo de Ministros. El artículo 119 de la Constitución
confiere a los ministros como función esencial «la dirección y la gestión de los
servicios públicos», texto que como se puede apreciar ha sido redactado utili-
zando un concepto decimonónico de servicios públicos como sinónimo de la
totalidad de los asuntos públicos a su cargo59. Los ministros son titulares de los
Ministerios, organizaciones administrativas que el artículo 22 de la LOPE las
define como los «organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios
sectores, considerando su homogeneidad y finalidad», mediante los cuales se
«diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales,
asumiendo la rectoría respecto de ellas». Les corresponde definir los objetivos
estratégicos de las entidades (organismos públicos y empresas, etc.) que se en-
cuentran adscritos a su sector. Los Ministerios son creados, fusionados o di-
sueltos mediante ley ordinaria a propuesta del Poder Ejecutivo. No requieren de
ley orgánica porque se ha interpretado que este tipo de norma que necesitan de
una mayoría calificada para su aprobación por el Congreso de la República60
solo es exigible para dictar la regulación del Poder Ejecutivo en su conjunto
mediante la respectiva LOPE, que como dice su artículo 1 «establece los prin-
cipios y las normas básicas de organización, competencias y funciones del Po-
der Ejecutivo […]». Se observa que aunque el artículo 24 de la LOPE establece
la estructura orgánica común de todos los Ministerios, el ámbito de competen-
cia y la estructura básica de cada uno de los citados Ministerios se deben esta-
blecer en su respectiva Ley de Organización y Funciones de Creación. Colabo-
ran también en el desarrollo pormenorizado de la organización de los Ministerios
59
Concepción que hemos criticado en nuestro trabajo sobre «El régimen de los servicios públi-
cos en la Constitución peruana», publicado en AA.VV., Orlando Vignolo (coord.), Teoría de los
servicios públicos, Lima: Grigley, 2009, p. 17. Hoy en día la LOPE precisa en su artículo 22.3 que
los ministros de Estado «son responsables de la dirección y gestión de los asuntos públicos de su
competencia».
60
Conforme al artículo 106 de la Constitución mediante las leyes orgánicas se «regula la estructu-
ra y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las
otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución […]», lo que deter-
mina que el estatuto organizativo a nivel legal de los poderes del Estado en sus tres niveles territoriales
(a excepción del Congreso de la República que se rige por su reglamento con fuerza de ley) y los orga-
nismos constitucionalmente autónomos tiene que ser aprobado mediante una ley orgánica que para su
aprobación requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
1055
los denominados reglamentos de organización y funciones que son aprobados

por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Aunque no sean parte del régimen constitucional de la organización admi-
nistrativa del Poder Ejecutivo, también forman parte del Poder Ejecutivo los
organismos públicos, las comisiones, los programas y proyectos especiales, y
las empresas de propiedad del Estado. Los organismos públicos son entidades
descentralizadas funcionalmente61 del Poder Ejecutivo con personalidad jurídi-
ca de Derecho público, presupuesto propio y autonomía administrativa definida
por su ley de creación, pero vinculados en mayor o menor medida a las políticas
generales y sectoriales del Gobierno. Se crean cuando se estima que el desarro-
llo de determinadas funciones públicas no puede cumplirse adecuadamente me-
diante órganos que forman parte de un Ministerio. Entre las razones que gene-
ralmente se utilizan para su creación se cuenta: (i) la marcada especialización
de ciertas funciones; (ii) la necesidad de dotar de mayor autonomía (técnica,
administrativa, presupuestal, y hasta política, etc.) a la gestión o ejercicio de
determinadas funciones, y (iii) la prioridad política que se asigna al desarrollo
de las referidas funciones en determinadas coyunturas.
La LOPE en su artículo 28 distingue entre dos tipo de organismos públicos,
los (a) ejecutores y (b) los especializados, y estos últimos a su vez tienen dos
sub-especies: (i) los organismos reguladores y (ii) los organismos técnicos es-
pecializados. Los organismos ejecutores están sujetos a los lineamientos técni-
cos del respectivo Ministerio al que deben estar adscritos y la formulación de
sus objetivos y estrategias es coordinada con estos y son dirigidos por un jefe
cuyo cargo es de confianza, pudiendo contar por excepción con un Consejo
Directivo cuando atiendan asuntos de carácter multisectorial. En cambio los
organismos públicos especializados gozan de un mayor grado de independen-
cia para ejercer sus funciones con arreglo a su ley de creación. Dentro de esta
clase los organismos reguladores se crean para actuar en ámbitos especializa-
dos de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento
de mercados no regulados, razón por la cual se les confiere el máximo grado de
autonomía funcional dentro de la estructura del Poder Ejecutivo para garantizar
su neutralidad política62, son dirigidos por un Consejo Directivo cuyos miem-
bros son elegidos mediante concurso público y están adscritos a la Presidencia
del Consejo de Ministros, lo que denota la importancia que se les asigna en la
estructura de la Administración Pública y a la vez permite desvincularlos for-
malmente de los Ministerios que establecen las políticas sectoriales de desarro-
61
Que sin embargo el artículo 28 de la LOPE define como «entidades desconcentradas del Poder
Ejecutivo», seguramente con el propósito de distinguirlas de la descentralización territorial que se de-
sarrolla a nivel regional y local.
62
Hemos analizado el régimen de los organismos reguladores de los servicios públicos en nuestro
trabajo, «Los organismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: su régimen jurídico, organi-
zación, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios», publicado en la obra co-
lectiva Derecho Administrativo, que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso peruano de
Derecho Administrativo, El Jurista, Lima, 2004, pp. 417 y ss.
1056
llo de las industrias que son materia de su actividad regulatoria. Finalmente, los
organismos técnicos especializados del Poder Ejecutivo se crean para hacerse
cargo de políticas de Estado de largo plazo, de carácter multisectorial o intergu-
bernamental que requieren de un alto grado de independencia funcional, o para
establecer instancias funcionalmente independientes que otorguen o reconoz-
can derechos a los particulares para el ingreso a los mercados o el desarrollo de
actividades económicas oponibles a otros sujetos de los sectores público o pri-
vados, conforme a la LOPE deben ser dirigidos por un Consejo Directivo, pero
paradójicamente, a pesar de que formalmente se pretende otorgársele indepen-
dencia funcional, la LOPE dispone que deben sujetarse a los lineamientos téc-
nicos del Ministerio al que están adscritos con quien coordinan sus objetivos y
estrategias, así como la aprobación de su política de gasto en el marco de la
política general del Gobierno. Actualmente existen en el Poder Ejecutivo alre-
dedor de 40 organismos públicos algunos de los cuales tienen una dimensión
(presupuestal y administrativa) mayor que algunos ministerios.
Conforme al diseño constitucional todas las entidades públicas del Poder
Ejecutivo requieren estar adscritas a un ministerio para que el respectivo minis-
tro pueda ser eventualmente el responsable político ante el Congreso de la Re-
pública en razón de la potestad de dirección general que le compete. Se trata a
no dudar de otra institución de origen parlamentario que se complementa con el
artículo 120 de la Constitución que dispone la nulidad de los actos del Presiden-
te de la República que carecen de refrendación ministerial y que se basa en que
el Presidente de la República no es pasible de responsabilidad política ante el
Parlamento.
Las competencias del Poder Ejecutivo están consagradas por la Constitución
y las respectivas leyes sectoriales. Es indudable que el Presidente y los ministros
ejercen funciones de gobierno y administrativas. Las funciones de gobierno o
dirección política son jurídica y cualitativamente diferentes a las funciones de
carácter administrativo, estas últimas desarrolladas principalmente a través de su
propia organización administrativa63. La Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Des-
centralización (en adelante, LBD64), establece en su artículo 2665 una relación de
63
Como bien señala el profesor Victor Baca aunque la Constitución no proporciona argumentos
para realizar una distinción subjetiva entre Gobierno y Administración, sí realiza la distinción entre
la función de Gobierno y la función de administración porque su artículo 118 le confiere al Presiden-
te de la República la función de «dirigir la política general del Gobierno» (numeral 3) y también
«ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le enco-
miendan», Los actos de Gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico, Universidad de
Piura, 2003, p. 168.
64
La Ley de Bases de la Descentralización aprobada con carácter de ley orgánica desarrolla los
preceptos constitucionales referidos al Capítulo de la Descentralización articulando las competencias
entre los tres niveles territoriales de Gobierno, sin perjuicio de la regulación que en cumplimiento del
mandato constitucional mediante leyes orgánicas se desarrolla la estructura y funcionamiento del Po-
der Ejecutivo, de las regiones y los gobiernos locales.
65
Art. 26. Competencias exclusivas: 26.1 Son competencias exclusivas del gobierno nacional:
a) diseño de políticas nacionales y sectoriales; b) defensa, seguridad nacional y Fuerzas Armadas;
1057
competencias que caracteriza como exclusivas y excluyentes del Gobierno na-

cional y establece el régimen de las competencias que son compartidas con las
otros dos niveles de gobierno, es decir, aquellas en las que intervienen dos o más
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados,
debiendo la ley indicar la función específica y responsabilidad que corresponde
a cada nivel. Las competencias calificadas como exclusivas del Gobierno nacio-
nal (en este caso entendido como sinónimo del Poder Ejecutivo) no son materia
del proceso de transferencia gradual de competencias a los gobiernos territoria-
les descentralizados.
Aunque en virtud de lo establecido por el artículo 25 de la Ley de Bases de

la Descentralización el Gobierno nacional es identificado con el Poder Ejecuti-
vo, considero importante tener presente que los organismos constitucionalmen-
te autónomos creados por la Constitución de 1993 (Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Contraloría General, etc.) son entidades
que ejercen competencias principalmente de carácter administrativo66, que
constitucionalmente no son considerados parte del Poder Ejecutivo pero sin
lugar a dudas ejercen las competencias que la Constitución y sus leyes orgáni-
cas les confieren, con carácter exclusivo y excluyente, en todo el territorio na-
cional, razón por la que en nuestra opinión deberían ser considerados como
organismos integrantes del concepto de Gobierno nacional. Adicionalmente
sustentamos nuestra posición en que la LOPE, norma legal cronológicamente
posterior a la citada Ley de Bases de la Descentralización, establece en su artí-
culo 167 que el Poder Ejecutivo forma parte del Gobierno nacional y por tanto
no identifica el nivel nacional de Gobierno exclusivamente con el Poder Ejecu-
tivo. Asimismo, la Constitución peruana consagra un conjunto de organismos
que constituyen una categoría a los que se le reconoce en forma expresa auto-
nomía para gestionar las competencias encomendadas, son entidades que no
forman parte de la trilogía clásica de los poderes del Estado y que ejercen sus
competencias a nivel nacional.
c) relaciones exteriores; d) orden interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos;

e) justicia; f) moneda, banca y seguros; g) tributación y endeudamiento público nacional; h) régimen
de comercio y aranceles; i) regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial; j) re-
gulación de los servicios públicos de su responsabilidad; k) regulación y gestión de la infraestructura
pública de carácter y alcance nacional; l) otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política
del Estado. 26.2 No son objeto de transferencia ni delegación las funciones y atribuciones inherentes a
los sectores y materias antes señaladas.
66
De los organismos constitucionales creados por la Constitución peruana, dos de ellos ejercen
funciones jurisdiccionales, tal es el caso del Tribunal Constitucional y del Jurado Nacional de Eleccio-
nes, que desarrolla simultáneamente funciones de carácter administrativo y de tribunal electoral. El
Ministerio Público ejerce funciones de apoyo a la Justicia.
67
LOPE. Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente Ley Orgánica establece los principios y las nor-
mas básicas de organización, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del Gobierno
Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la República y del Consejo de
Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los gobiernos regionales y locales; la naturaleza y
requisitos de creación de entidades públicas y los sistemas administrativos que orientan la función públi-
ca, en el marco de la Constitución Política del Perú y la Ley de Bases de la Descentralización.
1058
Los organismos constitucionales autónomos tienen en común estar consa-

grados por la Constitución, de la cual reciben directamente su estatus y sus
competencias esenciales, y es la misma Constitución la que configura la com-
posición y la forma de designación o elección de sus órganos directivos, para
garantizar su autonomía respecto de los poderes políticos68. Se les atribuye
competencia para ejercer funciones estatales de carácter muy variado y espe-
cializado: algunas son esencialmente de carácter administrativo (Banco Cen-
tral de Reserva, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Oficina
nacional de Procesos Electorales), otras consisten en la supervisión de deter-
minados mercados (Superintendencia de Banca y Seguros), otras son de carác-
ter jurisdiccional o vinculadas a dicha función (es el caso del Tribunal Consti-
tucional, el Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio Público y el Consejo
Nacional de la Magistratura), también de tutela de los derechos fundamentales
(Defensoría del Pueblo), y funciones de control de la Administración Pública
(Contraloría).
Como ya se ha señalado la estructura y funcionamiento de estos organismos
por mandato constitucional requiere ser desarrollada mediante leyes orgánicas.
Por mandato constitucional69 la descentralización constituye una política
permanente del Estado de carácter obligatorio para los poderes públicos, cuyo
objetivo fundamental es el desarrollo integral del país. Históricamente la base
de la descentralización territorial en el Perú han sido los gobiernos locales o
municipalidades de carácter provincial o distrital, que suman algo más de 1.800.
En la actualidad el énfasis del proceso de descentralización esta puesto en
la conformación de regiones cuyos respectivos gobiernos han comenzado a
operar desde el 1 de enero del año 2003. Hoy existen 24 gobiernos regionales
creados sobre la base de los antiguos departamentos (que eran simples de-
marcaciones territoriales) y sus autoridades (Presidente e integrantes del
68
Sobre el concepto de organismo constitucional: García Pelayo, Manuel, «El “estatus” del Tri-
bunal Constitucional», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, Madrid, 1981, p. 20; Gómez
Montoso, Angel J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid: Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1992, p. 310; Trujillo Rincón, María Antonia, Los conflictos entre órganos constitucionales
del Estado, Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995, p. 42; Danós O., Jorge,
«Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional», Lecturas sobre temas constitucionales, nº 10,
Lima: CAJ, p. 290; y Donayre M., Christian, «Entre la autonomía y la autarquía del Jurado Nacional
de Elecciones: la irreversibilidad de sus decisiones en sede jurisdiccional en cuestión», Revista Dere-
cho, nº 59, Lima: PUCP, 2007, p. 118.
69
La Constitución de 1993 ha sido parcialmente objeto de reforma en el Capítulo referido a des-
centralización mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680 de 7 de marzo del 2002, para dar
cobertura al reinicio del proceso de descentralización que posteriormente ha sigo legislativamente de-
sarrollado a través de la Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización de 17 de julio del 2002, la Ley
Nº 27867 Orgánica de Regiones de 18 de noviembre del 2002, la Ley Nº 27927 Orgánica de Munici-
palidades de 27 de mayo del 2003, el Decreto Nº 955 de Descentralización Fiscal de 5 de febrero de
2004, la Ley Nº 28273 del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales de 9 de
julio de 2004 y la Ley Nº 28274 de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones, tam-
bién de 9 de julio de 2004.
1059
Consejo Regional) se eligen por sufragio directo por un período de 4 años.

Gozan de autonomía política, económica y administrativa, ejercen activida-
des de gobierno, desarrollan competencias normativas (ordenanzas y decre-
tos regionales) y administrativas que pueden tener el carácter exclusivo, com-
partido con otros niveles de gobierno o delegables de un nivel de gobierno a
otro. En virtud de una reforma constitucional70 pueden crear y administrar
tributos vinculados por las actividades que realicen a favor de los usuarios de
sus servicios, es decir contribuciones, licencias y tasas (no impuestos). Su
objetivo principal es el fomento del desarrollo regional sostenible, así como
organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a las competen-
cias, que le son transferidas por el Gobierno nacional de manera ordenada y
progresiva.
Desde el punto de vista político, la descentralización comporta la transfe-

rencia del poder de decisión a los niveles regional y municipal, cuyas autori-
dades elegidas están investidas de la autonomía necesaria para la toma de de-
cisiones en sus respectivas circunscripciones territoriales. Desde el punto de
vista administrativo la descentralización implica la transferencia de gran parte
de las competencias y funciones del Poder Ejecutivo, que por mandato consti-
tucional debe realizarse progresivamente (proceso gradual) conforme a un
conjunto de criterios definidos legalmente tomando en cuenta la capacidad de
gestión efectiva del Gobierno regional que recibe las competencias. Desde el
punto de vista económico la descentralización debería originar una gradual
redistribución de los recursos del Gobierno nacional hacia las entidades des-
centralizadas territoriales, a fin de que estas puedan financiar las funciones y
servicios que se le transfieren para que puedan proporcionarlas en condiciones
óptimas a la población
Resulta por tanto indispensable que la transferencia gradual de funciones y

competencias administrativas que se transfieran a los gobiernos regionales se
acompañen de los correspondientes recursos para financiar su prestación; de lo
contrario la calidad de las prestaciones será deficiente. La experiencia de las
municipalidades por los graves problemas que afrontan la mayor parte de ellas
derivado de la carencia de ingresos suficientes para cumplir las competencias
administrativas asignadas hace evidente que la ausencia de recursos financieros
impide que una organización administrativa pueda cumplir eficientemente su
rol de protección de los intereses generales, poniendo en cuestión la viabilidad
económica de un buen número de dichos gobiernos locales71.
70
Ley Nº 28390 de 17 de noviembre del 2004 para la Reforma Constitucional del artículo 74 de
la Constitución que regula el poder tributario.
71
Es recomendable la lectura del Informe de la Defensoría del Pueblo Nº 133 (2008), titulado
«¿Uso o abuso de la autonomía municipal? El desafió del desarrollo local», en el que se analiza el
marco conceptual bajo el cual se organiza el Estado en sus tres niveles de Gobierno, así como se des-
cribe y analiza el procedo de descentralización y sobre todo los problemas detectados en el ejercicio de
la autonomía municipal.
1060
Como siguiente etapa del proceso de descentralización se ha previsto la con-

formación y creación de las futuras regiones72, para lo que se requiere que se
integren o fusionen dos o más circunscripciones departamentales colindantes y
que la propuesta sea aprobada por las poblaciones involucradas mediante la
realización de procesos de referéndum, para lo cual se han previsto los procedi-
mientos, plazos e incluso incentivos financieros para la conformación de las
citadas regiones.
Por mandato constitucional, la capital de la República está sujeta a un régi-
men especial de municipalidad metropolitana desarrollado por la Ley 27972
Orgánica de Municipalidades; no integra ninguna región pero conforme al artí-
culo 65 de la Ley Nº 27867 Orgánica de Gobiernos Regionales en la provincia
de Lima se le reconoce a la Municipalidad Metropolitana de Lima las compe-
tencias y funciones propias de un gobierno regional, y posee autonomía políti-
ca, económica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y
municipal.
Como se ha señalado anteriormente en el Perú las regiones y las municipa-
lidades son instancias de Gobierno que ejercen funciones no solo de carácter
administrativo sino también de orden político o de gobierno porque sus autori-
dades son elegidas mediante sufragio directo y gozan por mandato constitucio-
nal y legal de autonomía política, lo que determina que sus relaciones entre sí y
con el Gobierno nacional se rijan no por el principio de jerarquía, sino por el de
cooperación o coordinación, además de ostentar potestades legislativas en su
respectiva circunscripción73.
En el plano legal el artículo 2 de la Ley Nº 27868, Ley Orgánica de Gobier-
nos Regionales (en adelante LOGR), les asigna calidad de personas jurídicas
de Derecho público. En cuanto a su organización, el artículo 191 de la Consti-
tución dispone en forma explícita que tienen una estructura básica conformada
por: (i) el Consejo Regional, como órgano normativo y fiscalizador del Go-
bierno regional, integrado por el presidente y el vicepresidente regional y los
consejeros de las provincias los que son elegidos por sufragio directo por un
período de 4 años; (ii) la Presidencia Regional, en calidad de órgano ejecutivo
del Gobierno regional, elegido por sufragio directo con un vicepresidente por
72
Como ya se señaló hoy en día en el Perú solo existen con carácter transitorio los «gobiernos
regionales» con sus autoridades debidamente elegidas asentados sobre la tradicional demarcación de-
partamental. La siguiente fase indispensable del proceso de descentralización es que se constituyan las
«regiones» sobre la base de la integración de la población de dos o más departamentos, sobre la base
de referéndums de las respectivas poblaciones.
73
La Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización define en su artículo 8 a la autonomía de
gobierno como «el derecho y la capacidad efectiva del Gobierno en sus tres niveles, de normar, regular
y administrar los asuntos públicos de su competencia»; luego en el artículo 9 define legalmente a cada
una de las autonomías de orden político, administrativo y económico. Respecto de la autonomía polí-
tica la define como «la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de
su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarro-
llar las funciones que le son inherentes».
1061
un período de 4 años, y (iii) el Consejo de Coordinación Regional, con carácter

de órgano consultivo y de coordinación del Gobierno regional con las munici-
palidades, integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la
sociedad civil.
La organización del órgano ejecutivo del Gobierno regional no es materia
regulada por la Constitución sino de desarrollo por parte de la LOGR, que en su
artículo 12 dispone que se organiza en gerencias regionales coordinadas y diri-
gidas por una Gerencia General, además de contar con órganos de línea, apoyo,
asesoramiento y control que se establece en el reglamento de organización y
funciones que apruebe el respectivo Consejo Regional.
Conforme al artículo 194 de la Constitución las municipalidades provincia-
les y distritales son los órganos de gobierno local. Cuenta cada una con sus
autoridades (alcalde y concejales) elegidos democráticamente por los vecinos,
quienes además pueden ejercer los mecanismos de democracia semidirecta (so-
licitud de revocatoria de autoridades elegidas, pedido de rendición de cuentas,
etc.) que establece el ordenamiento jurídico. A las municipalidades en el Perú
se les reconoce autonomía de carácter político, económico y administrativo,
que se manifiesta en el ejercicio de potestades de carácter normativo porque
aprueban disposiciones de carácter general (ordenanzas municipales y decre-
tos) que rigen en su respectiva circunscripción, tienen ingresos propios deriva-
dos de los tributos que administran y reciben transferencias del Gobierno nacio-
nal por concepto de coparticipación de los ingresos de algunos tributos y desde
la óptica administrativa básicamente constituyen entidades prestadoras de ser-
vicios públicos locales (limpieza pública, administración del dominio público,
regulación del urbanismo, etc.) con las limitaciones presupuestales y de recur-
sos humanos que endémicamente padecen. El nuevo marco jurídico de las enti-
dades descentralizadas pretende transformarles en agentes del desarrollo y de la
economía a nivel local.
El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades (en adelante LOM) define a las municipalidades como los ór-
ganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de
Derecho público.
El artículo 194 de la Constitución dispone que la estructura orgánica de los
gobiernos locales la conforman: (i) el Consejo Municipal como órgano nor-
mativo y fiscalizador, integrado por el alcalde y los regidores elegidos por
sufragio directo y (ii) la Alcaldía, como órgano ejecutivo del gobierno local,
cuyo titular es elegido por sufragio directo y que conforme al artículo 6 de la
LOM tiene la calidad de representante legal de la municipalidad, teniendo a
su cargo la dirección de la misma debido a su carácter de máxima autoridad
administrativa.
En cuanto a la organización de la Administración municipal, que tampoco
constituye una materia objeto de regulación constitucional sino de desarrollo
1062
legal, el artículo 27 de la LOM dispone que la Administración municipal está

bajo la dirección y responsabilidad de un gerente municipal, funcionario de
confianza designado por el alcalde, que sin embargo también puede ser cesado
por el Consejo Municipal por acuerdo de dos tercios del número legal de sus
integrantes. Asimismo, el artículo 28 de la LOM establece que la estructura
orgánica administrativa municipal básica comprende a la gerencia municipal,
al órgano de auditoría interna, la procuraduría pública municipal, la oficina de
asesoría jurídica y la oficina de planeamiento y presupuesto, mientras que los
demás órganos de línea, de apoyo y asesoría se establecen conforme lo deter-
mine cada gobierno local mediante sus respectivos instrumentos de organiza-
ción aprobados mediante ordenanzas municipales por el respectivo Consejo
Municipal.
3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1. Clases de procedimiento administrativo
Al Perú le corresponde la distinción de haberse dotado de la primera norma-

tiva de procedimiento administrativo general dictada en América Latina, aun-
que con rango reglamentario. Me refiero al denominado Reglamento de Nor-
mas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 006-67-SC del 11 de noviembre de 1967, claramente inspirado por
la Ley de Procedimiento Administrativo española de 1958 de gran influencia en
la mayor parte de las leyes reguladoras del procedimiento administrativo de los
países de nuestro entorno74.
La nueva Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General, vigente
desde el 11 de octubre del año 200175, tiene por objetivo modernizar la regula-
ción del procedimiento administrativo en el ordenamiento nacional, adecuán-
dolo a las profundas reformas producidas en la organización de la Administra-
ción Pública y el régimen jurídico-administrativo a los largo de las tres décadas
anteriores.
La Ley de Procedimiento Administrativo General asume que el gran reto del
Derecho administrativo ha consistido siempre en aunar garantías y eficacia,
para lo cual dota a la Administración Pública de los instrumentos que le permi-
74
Así lo señala el ilustre profesor Jesús González Pérez en el prólogo a la obra del profesor vene-
zolano Allan Brewer-Carías, Principios del procedimiento administrativo en América Latina, Bogo-
ta: Legis, 2003, p. XX.
75
Aprobada por el Congreso de la República en base a un anteproyecto preparado por una comi-
sión de juristas designadas por el Ministerio de Justicia en 1997 y que tuve el honor de presidir. Sobre
el tema: Jorge Danós Ordóñez, «El proceso de elaboración y aprobación de la nueva Ley del Procedi-
miento Administrativo General» y «Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General», en AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Lima: Ara
Editores, 2001, pp. 17 y 37, y ss.
1063
tan realizar con eficacia el interés general de la sociedad, pero a la vez estable-
ce mecanismos para garantizar las posiciones subjetivas de los ciudadanos en
sus relaciones con la Administración.
Entre los aportes más significativos de la citada Ley se encuentra el conjun-
to de principios que regulan la actuación de la Administración Pública en sus
relaciones con los ciudadanos consagrados por el artículo IV de su Título Pre-
liminar, los cuales constituyen los elementos estructurales o fundamentales de
la regulación de los procedimientos administrativos, pero no solo de los conte-
nidos en dicha Ley sino también del gran número de procedimientos especiales
o sectoriales existentes en virtud del carácter supletorio de toda ley general y
por mandato expreso del numeral 3) del artículo II del Título Preliminar76.
La LPAG es una de las normas capitales del Derecho administrativo perua-
no, porque constituye el referente normativo necesario para el funcionamiento
de las entidades que conforman la Administración Pública en el Perú.
Mediante la regulación del procedimiento administrativo se disciplina la ac-
tividad de la Administración Pública. El funcionario está sujeto a un cauce
formal legalmente establecido que le obliga a realizar determinadas actuacio-
nes, le faculta a utilizar potestades exorbitantes y le impone el deber de sujetar-
se a una extensa relación de principios que tienen por finalidad procurar el
mejor cumplimiento de las funciones la ley les asigna, todo ello dentro de un
marco constitucional que a la par de establecer los cometidos que debe cumplir
la administración y sus funcionarios, consagra los derechos fundamentales de
las personas que la administración debe respetar y defender, así como hacer
posible su vigencia.
El procedimiento administrativo es un mecanismo diseñado legalmente para
encauzar jurídicamente la actividad de la Administración Pública y constituye
uno de los instrumentos centrales que nuestro ordenamiento administrativo es-
tablece para el control jurídico de la actuación de las entidades administrativas.
Cuando el régimen legal dispone que la Administración Pública está obliga-
da a desarrollar las funciones que tiene a su cargo sujetándose a las reglas de un
procedimiento administrativo legalmente establecido, su propósito es asegurar
que las entidades que forman parte de ese complejo organizativo conocido
como Administración Pública cumplan los cometidos que tienen legalmente
asignados para la tutela de los intereses públicos que atañen a la colectividad,
pero sin menoscabo de los derechos de los particulares. La regulación de todo
procedimiento administrativo tiene o debe tener como regla para su diseño, de
una parte, el procurar armonizar la necesidad de establecer instrumentos o pre-
rrogativas para asegurar la eficacia de la actuación administrativa en orden a la
76
Art. II, 3): «Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cum-
plirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del
procedimiento, establecidos en la presente ley».
1064
protección de los intereses públicos y, por otra, la garantía de los derechos de

los ciudadanos.
En todo ordenamiento jurídico es frecuente que existan numerosas leyes
que regulan procedimientos administrativos especiales, es decir, aplicables
únicamente para un ámbito o el ejercicio de una determinada función de la
Administración Pública; la ventaja de contar con una ley de procedimiento
administrativo general reside en que permite reconducir a un conjunto de re-
glas comunes toda la actuación de la Administración Pública y que por tanto
no será necesario que el legislador se vea en la necesidad de crear un nuevo
procedimiento administrativo especial todas las veces que regule alguna com-
petencia o función de la Administración Pública porque las pautas o las reglas
que encauzan su actividad estarán reguladas por las normas de procedimiento
administrativo general.
En tal sentido es importante tener presente que el numeral 2) del Artículo II
del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo
General (en adelante la LPAG) establece requisitos de carácter formal y mate-
rial para el establecimiento de procedimientos administrativos especiales que
se aparten de la regulación general. El primero de ellos consiste en una reserva
de ley para la creación de procedimientos administrativos especiales, lo que se
justifica porque teniendo la regulación del procedimiento administrativo gene-
ral rango legal, solo en virtud de una norma del mismo rango jerárquico es po-
sible apartarse de las normas generales. El segundo requisito es de carácter
material, en virtud del cual solo se pueden crear procedimientos administrati-
vos especiales en aquellos casos en que la singularidad de la materia requiera
que el legislador establezca reglas particulares que se adecuen a las funciones
que deba cumplir la administración. Sin embargo, aun en los casos en que el
legislador apruebe marcos legales para el desarrollo de procedimientos admi-
nistrativos especiales, la administración deberá regir su actuación por las reglas
de la Ley en todos aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
de modo distinto por las normas de procedimiento especial.
La vigencia en el ordenamiento jurídico peruano de una regulación general
del procedimiento administrativo responde a la necesidad de garantizar un con-
junto de principios constitucionales aplicables a la actividad de la Administra-
ción Pública en sus relaciones con los ciudadanos; tal es el caso de los princi-
pios de seguridad jurídica, legalidad, igualdad y debido procedimiento, entre
otros.
Un régimen uniforme de procedimiento administrativo aplicable a las actua-
ciones de las entidades administrativas en general permite que sus funcionarios
adquieran mayor conocimiento y destreza en la aplicación del citado marco
legal generando predictibilidad para los particulares destinatarios de la activi-
dad administrativa, quienes también se benefician de que las veces que tienen
que realizar un trámite ante las entidades administrativas se sujetará a un régi-
men general conocido por todos.
1065
Todo procedimiento administrativo encauza, disciplina la actividad de la

Administración Pública y por ende la vigencia de una ley de procedimiento
administrativo general aplicable al ejercicio de las diversas funciones que tie-
nen a su cargo las entidades administrativas garantiza el principio de legalidad,
porque permite que los particulares puedan controlar la sujeción de las citadas
entidades al marco legal que regula su actividad en general.
Asimismo, la vigencia de un marco legal regulador de un procedimiento
administrativo general que desarrolla las reglas básicas del derecho fundamen-
tal al debido procedimiento y de otros principios y derechos directamente vin-
culados (deber de motivación de las decisiones administrativas, razonabilidad,
respeto del derecho de defensa etc.) en consonancia con la jurisprudencia cons-
titucional sobre la materia, acentúa la garantía de los citados derechos en el
ámbito de la Administración Pública.
En su elaboración la LPAG fue concebida para erigirse en un instrumento
legal para promover la modernización de la Administración Pública, mejorando
los términos de las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos,
facilitando el acceso de estos y potenciando sus derechos, sin menoscabo de los
prerrogativas o potestades exorbitantes que se le otorga a la Administración
para asegurar el cumplimiento de los cometidos que tiene constitucional y le-
galmente asignados, los que deben ejercerse en equilibrio o armonía con los
derechos fundamentales de las personas en el marco de un Estado social y de-
mocrático de Derecho como el peruano.
En la práctica, desde su vigencia la LPAG ha sido tomada como un referen-
te para la interpretación y aplicación de las normas que regulan procedimientos
administrativos especiales, no solo en lo que respecta a su necesaria aplicación
supletoria o complementaria a las normas especiales, o a la proyección que
ejercen los principios del procedimiento administrativo consagrados en el artí-
culo IV de su Título Preliminar, sino que progresivamente varios de los desa-
rrollos e instituciones que contiene han pasado a formar parte del acervo común
de las entidades administrativas que en forma frecuente interpretan las normas de
procedimiento especial que regulan su actuación en función de las reglas de la
citada LPAG, lo que es muchas veces estimulado por los particulares que recla-
man la aplicación de los aspectos más garantistas de la LPAG, más aún cuando
están involucrados la vigencia de principios y la protección de derechos de or-
den constitucional desarrollados ampliamente por la jurisprudencia constitu-
cional.
Desde su entrada en vigencia la LPAG ha sido objeto de muy pocas modifi-
caciones legislativas, las que serán objeto de comentario en este trabajo, dedi-
cando especial atención a las reformas introducidas al régimen del silencio ad-
ministrativo y las aprobadas mediante el año pasado mediante el Decreto
Legislativo Nº 1029. Pero en nuestra opinión el impacto de las citadas reformas
legales ha sido inferior a la influencia que ejerce la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en el desarrollo de los aspectos constitucionales del procedi-
1066
miento administrativo y las garantías de los privados en sus relaciones con la

Administración Pública. Dicha jurisprudencia constitucional ha enriquecido
la lectura de la LPAG y orientado su aplicación en concordancia con los princi-
pios y derechos constitucionales de las personas. El Tribunal Constitucional ha
señalado en numerosa jurisprudencia el origen constitucional de algunos de los
principios del procedimiento administrativo (legalidad, debido procedimiento,
razonabilidad, etc.), los requisitos para ejercer potestades exorbitantes como la
nulidad de oficio de los actos administrativos (la exigencia de escuchar previa-
mente al posible afectado), la necesidad de que la aplicación de las garantías
previstas en la Constitución para la función jurisdiccional sea matizada en su
traslado al ámbito del procedimiento administrativo (la instancia plural no
constituye una exigencia constitucional en los procedimientos administrativos),
el fundamento constitucional de la mayor parte de los principios establecidos
por la LPAG que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa
(tipicidad, irretroactividad, presunción de licitud, en bis in idem, prohibición de
reformatio in peius, etc.) y la relación del régimen de los recursos administrati-
vos con la garantía del derecho de defensa de los privados y la exigencia de la
debida motivación de los actos administrativos, entre otros.
En cuanto al ámbito subjetivo, la LPAG conforme al artículo I de su Título
Preliminar es aplicable a todas las entidades estatales de los tres niveles de Go-
bierno territorial (nacional, regional, local) que ejercen funciones administrati-
vas. No comprende a las empresas estatales en las actividades que realicen en
el mercado con sus clientes porque entiende que se rigen por el Derecho priva-
do, lo que no niega que en las demás actuaciones que realicen sujetas a dispo-
siciones de carácter público (como la Ley de Contrataciones del Estado, etc.)
deban aplicar cuando corresponda las normas de procedimiento administrativo.
La referencia en el numeral 8) a personas jurídicas privadas que prestan servi-
cios públicos o ejercen función administrativa comprende a las empresas con-
cesionarias que, por mandato de los organismos reguladores que supervisan sus
actividades, deberán sujetarse a las normas de procedimiento administrativo
dictadas por tales entidades para regular sus relaciones con los usuarios y con
otras empresas operadoras. En verdad el citado artículo I no tuvo como propó-
sito establecer una clasificación de las entidades estatales que conforman la
Administración Pública o que ejercen funciones administrativas, porque se
consideraba que dicho objetivo debería ser cumplido por una ley que desarrolle
las bases de la organización de la Administración Pública con carácter general
que todavía no se ha dictado, pero en la práctica se puede verificar que son
numerosas las leyes que se han aprobado en los últimos años que se remiten a
dicho dispositivo para caracterizar a los poderes y organismos estatales que se
considera conforman la Administración Pública en el Perú.
El artículo 29 de la Ley, ubicado en el Capítulo que regula las reglas gene-
rales del procedimiento administrativo, establece un concepto del mismo acor-
de con la doctrina al uso, definiéndolo como el conjunto o sucesión de actos y
diligencias tramitados por la Administración Pública conducentes a la emisión
1067
de un acto administrativo definitivo que decida sobre el fondo de la materia y

que genere efectos sobre los administrados.
Uno de los aspectos que caracteriza la regulación del procedimiento admi-
nistrativo en nuestro país es la regla establecida por el artículo 30 de la LPAG
conforme al cual las entidades administrativas están obligadas a clasificar todos
los procedimientos administrativos que se inicien a pedido de parte, ya se trate
como (a) procedimientos de aprobación automática, en los que la solicitud del
interesado considera aprobada desde el mismo momento de su presentación
ante la entidad competente, o como (b) procedimientos sujetos a evaluación
previa por parte de la Administración, caso este último en que de producirse el
vencimiento del plazo previsto legalmente sin que las entidades hayan emitido
su pronunciamiento deben determinarse los supuestos en que i) opera el silen-
cio administrativo negativo, de modo que el particular puede considerar recha-
zada su petición e interponer los recursos correspondientes o de ser el caso
acudir ante el Poder Judicial, o ii) el silencio administrativo positivo en base el
cual el interesado puede entender aprobada su solicitud al vencimiento del pla-
zo previsto para que la Administración resuelva, otorgándosele preponderancia
este último tipo de silencio77.
Asimismo todas las entidades que forman parte de la Administración Públi-
ca en el Perú tienen la obligación de contar cada una con un Texto Único de
Procedimientos Administrativos (en adelante TUPA) a su cargo, pero solo de
los procedimiento administrativos que se inicien a solicitud de parte a requeri-
miento de los interesados (no los procedimientos que se inicien de oficio), en el
que se consigne la clasificación de los procedimientos administrativos confor-
me a las modalidades descritas en el párrafo anterior, se compilen en forma
clara y taxativa los requisitos y los costos que pueden exigírsele pagar a los
particulares, con el objeto de generar transparencia y predictibilidad en la ac-
tuación de la Administración. La aprobación de los mencionados TUPA debe
realizarse mediante decreto supremo refrendado por el titular del respectivo
sector (Ministerio) del Poder Ejecutivo, por ordenanza en el caso de las regio-
nes y las municipalidades o por resolución del titular en el caso de organismos
constitucionalmente autónomos. Las entidades están obligadas a revisar y apro-
bar su respectivo TUPA por lo menos cada dos años, pero pueden hacerlo antes
77
La obligación de todas las entidades administrativas de clasificar los procedimientos adminis-
trativos iniciados a pedido de parte en procedimientos de aprobación automática o de evaluación pre-
via, en este último caso con aplicación del silencio administrativo positivo o negativo, y de consignar-
los como se verá a continuación en el respectivo Texto Único de Procedimiento Administrativo,
TUPA, fue introducido por primera vez en el ordenamiento administrativo peruano el año 1991 con el
objeto de adecuar el funcionamiento de la Administración Pública al en ese entonces nuevo marco ju-
rídico que redefinía el nuevo rol del Estado en la economía y potenciaba la iniciativa empresarial pri-
vada razón por la cual se dictó el Decreto Legislativo Nº 757 denominado Ley Marco para el Creci-
miento de la Inversión Privada que estableció las citadas medidas como parte de un conjunto que res-
pondía a la finalidad de eliminar las trabas o restricciones administrativas que pudieran entorpecer el
desarrollo de las actividades económicas restringiendo la libre iniciativa privada y restando competiti-
vidad a las empresas.
1068
cuando se produzcan modificaciones legales o de otra índole que alteren su

contenido. Mediante la Ley Nº 29091 se ha dispuesto que solo debe publicarse
en el Diario Oficial El Peruano la norma que aprueba el respectivo TUPA pero
ya no este documento, el que solo deberá ser publicado en la respectiva página
web institucional de cada entidad y el Portal de Servicios al Ciudadano y Em-
presas que administra la Presidencia del Consejo de Ministros.
La LPAG establece un conjunto de criterios que deben seguir las entidades
administrativas para clasificar en los TUPA los procedimientos administrativos
de su competencia. Así, respecto, de los procedimientos administrativos de
aprobación automática el numeral 4) del artículo 31 establece que deben clasi-
ficarse como tales aquellos en los que la respectiva solicitud del particular es
aprobada desde el momento de su presentación ante la autoridad competente y
los procedimientos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones o
similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesiona-
les, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no se
afecten derechos de terceros. Es decir, comprende aquellos procedimientos en
los que la Administración Pública restringe su actividad de control de la activi-
dad económica privada a la simple exigencia de una comunicación de los inte-
resados a la Administración.
En cuanto a los procedimientos que deben clasificarse como de evaluación
previa por la Administración respecto de los cuales en caso que la entidad com-
petente no resuelva dentro de los plazos fijados por la ley pueda ser de aplica-
ción ya sea el silencio administrativo positivo o el negativo, la relativamente
nueva Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA) ha
derogado la regulación que sobre la materia contenía la LPAG y la ha sustituido
por otra, que, aunque en su mayor parte es tributaria de lo establecido por los
derogados artículo 33 y 34, responde al objetivo de potenciar la aplicación del
silencio administrativo positivo en los procedimientos administrativos que los
particulares siguen ante las entidades públicas.
Como se sabe el silencio administrativo es una técnica creada por el Dere-
cho administrativo para evitar que los particulares se perjudiquen por la demo-
ra o dilación de la Administración en resolver los procedimientos administrati-
vos a su cargo. Constituye un remedio formal puesto en manos de los
particulares para reaccionar frente a un funcionamiento patológico de la Admi-
nistración Pública.
Conforme hemos señalado en algún trabajo anterior78 el silencio administra-
tivo de tipo negativo constituye una simple ficción legal de efectos meramente
procesales, establecido en beneficio de los particulares para permitirles el acce-
so a la impugnación judicial de las decisiones administrativas. Conviene desta-
78
«El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal
de la Administración Pública», Ius et Veritas, Lima, año VII, nº 13, p. 227.
1069
car que no es equiparable a un acto administrativo presunto de sentido desesti-

matorio, porque se trata más bien de un hecho al cual la ley le asigna efectos
jurídicos (a voluntad del interesado), que no expresa decisión alguna de la Ad-
ministración y que tampoco constituye una modalidad de terminación del pro-
cedimiento administrativo, razón por la que a pesar de que se venza el plazo
para pronunciarse la Administración permanece en la obligación de resolver el
procedimiento mientras que no se le comunique que el particular ha optado por
interponer el recurso administrativo que corresponda para acudir a la siguiente
instancia administrativa (de ser el caso) o que ha sometido el asunto a conoci-
miento de una instancia jurisdiccional mediante la interposición de la corres-
pondiente demanda ante el Poder Judicial79.
A diferencia de las características descritas del silencio administrativo de
carácter negativo, la otra modalidad de silencio administrativo, es decir, el po-
sitivo, sí puede ser considerado un verdadero acto administrativo tácito de la
Administración en sentido favorable a las pretensiones del particular. Más aún,
a diferencia del silencio negativo en el que la falta de pronunciamiento de la
Administración dentro de los plazos previstos por la ley no la exime de resolver
las cuestiones planteadas si el particular no ha optado por utilizarlo, en el caso
del silencio administrativo positivo el vencimiento del plazo para que la Admi-
nistración adopte una decisión supone el otorgamiento automático de lo preten-
dido por el particular, de modo que la Administración ya no puede resolver
tardíamente en forma expresa en sentido contrario al positivo o revocar libre-
mente el acto administrativo tácito producido80. Por excepción, solo en los ca-
sos en que la Administración considere que el contenido del acto administrativo
tácito producido como consecuencia del silencio administrativo positivo es
contrario al ordenamiento jurídico conforme lo prevé el numeral 3) del artículo
10 de la LPAG, podrá utilizar la facultad que le confiere el artículo 202 de la
citada ley para proceder de oficio a declararlo nulo, siempre que se cumpla ri-
gurosamente con los requisitos establecidos en este último precepto.
En este punto conviene aclarar no obstante que conforme al diseño original
de la LPAG la mayor parte de los procedimientos administrativos deberían ha-
ber sido clasificados por las entidades administrativas en sus respectivos TUPA
como de evaluación previa con silencio positivo, por cuanto solo escapan a di-
cha categoría los procedimientos que expresamente han sido clasificados por el
citado numeral 4) del artículo 31 como procedimientos de aprobación automá-
tica o los que a tenor del ahora derogado artículo 34 habían sido taxativamente
considerados como procedimientos de evaluación previa con silencio negativo;
es verdad que en la práctica dicho mandato legal no había sido respetado por un
número importante de las entidades públicas, que en la oportunidad de aprobar
79
Estas características del silencio administrativo negativo están legislativamente consagradas en
los numerales 3), 4) y 5) del art. 188 de la LPAG.
80
Estas características están legislativamente consagrados en los numerales 1) y 2) del art. 188 de
la LPAG.
1070
sus TUPA preferían clasificar sus procedimientos administrativos preponde-

rando la aplicación del silencio administrativo negativo, confiadas en que no
existía en el ordenamiento administrativo ningún mecanismo efectivo que las
obligara a corregir dicho situación de incumplimiento de la LPAG.
Es por dicha razón que la principal novedad de la citada LSA no reside en
haber ampliado los supuestos de aplicación del silencio administrativo positivo
(lo que ha sucedido solo en parte) o correlativamente de haber dispuesto la re-
ducción el número de procedimientos en los que se aplica el silencio adminis-
trativo negativo (que más bien han sido ampliados), sino en que establece me-
canismos que tienen por finalidad reforzar el rol que le compete a la Presidencia
del Consejo de Ministros (en adelante PCM) para supervisar y controlar que en
la práctica las entidades públicas al probar que sus respectivos TUPA cumplan
con calificar los procedimientos administrativos a su cargo disponiendo la apli-
cación del silencio administrativo positivo cuando legalmente corresponda.
No obstante las aparentes buenas intenciones de la LSA de agilizar los pro-
cedimientos administrativos y el mensaje implícito que nos parece rescatable
de la necesidad de que las entidades que componen la Administración Pública
en nuestro país deben mejorar su funcionamiento y no constituir obstáculo para
que los privados puedan ejercer derechos fundamentales como el de la libre
iniciativa en la actividad económica en beneficio del desarrollo colectivo, incu-
rre en varias deficiencias técnicas que pasamos a reseñar: (i) en primer lugar al
pretender dar a entender que regula íntegramente el régimen del silencio admi-
nistrativo (positivo y negativo) rompe la sistemática del régimen del procedi-
miento administrativo general, porque la LPAG conserva la regulación del ré-
gimen de los procedimientos administrativos de aprobación automática (arts. 31
y 32)81, lo que trae consigo que en la oportunidad que una entidad le correspon-
da aprobar su respectivo TUPA deba tener simultáneamente en cuenta a la
LPAG para determinar en qué casos los procedimientos administrativos deban
ser calificados como de aprobación automática a la vez que la LSA para deter-
minar los casos en que los procedimientos administrativos deban ser calificados
como de evaluación previa sujetos preferentemente al silencio administrativo
positivo o al negativo, sin perjuicio de que al momento de la aplicación en casos
concretos de las citadas modalidades de silencio administrativo sea de aplica-
ción el artículo 188 de la LPAG que establece las reglas como operan las cita-
das modalidades de silencio administrativo y sus respectivas consecuencias;
(ii) en segundo lugar demuestra una deficiente sistemática porque la regulación
de los tipos de procedimiento en que opera el silencio administrativo positivo
está contenida en el primer artículo de la ley, mientras que la regulación de las
materias en que opera el silencio administrativo negativo (cualquiera sea el tipo
81
En nuestra opinión los procedimientos administrativos de aprobación automática son mucho
más beneficiosos para el particular que los procedimientos de evaluación previa, incluso con silencio
positivo, porque le permiten obtener lo solicitado con la sola presentación de su solicitud en la mesa de
partes de la respectiva entidad administrativa.
1071
de procedimiento), que es la otra cara de la medalla, ha sido relegada a la pri-

mera disposición transitoria, complementaria y final de la misma ley, a pesar de
que es indispensable para determinar con precisión los procedimientos en que
aplica una u otra clase de silencio, como sucede con el inciso a) del artículo 1
que establece la aplicación del silencio administrativo positivo en las solicitu-
des para ejercer derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades eco-
nómicas, disponiendo que esto solo es posible siempre que no sea de aplicación
el silencio administrativo negativo por mandato de la citada disposición que
regula al silencio negativo en la LSA.
A diferencia de los supuestos en que debe operar el silencio administrativo
positivo conforme a lo previsto en el artículo 1 de la LSA ya sea en función de
(i) finalidades (para «el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo
de actividades económicas»), (ii) tipo de procedimientos (los iniciados median-
te «recursos administrativos») y (iii) de ciertas prevenciones («procedimientos
cuya decisión no repercuta en terceros»), la determinación de los casos en que
debe operar el silencio administrativo negativo a tenor de lo establecido por la
primera disposición transitoria, complementaria y final de la LSA se realiza
fundamentalmente en función de la potencial afectación de los intereses públi-
cos que puedan estar presentes en el reconocimiento u otorgamiento de lo que
solicita el particular y que constituyen precisamente la justificación de que la
Administración Pública tenga a su cargo la tramitación del respectivo procedi-
miento, como es el caso de la salud, el medio ambiente, los recursos naturales
o la seguridad ciudadana, entre otros intereses de la colectividad expresamente
previstos por la ley. Esto no niega que hay casos en que el silencio administra-
tivo se aplica en función del tipo de procedimiento administrativo (como suce-
de con los procedimientos trilaterales y de inscripción registral), pero lo impor-
tante es tener presente que la forma como una ley general determina los casos
en que se aplica el silencio administrativo negativo es siempre menos precisa
que la manera como se determinan los supuestos del silencio positivo, porque
se apela a conceptos jurídicos indeterminados de alcances necesariamente am-
plios como lo constituyen los distintos intereses públicos o de la colectividad
que están en juego, lo que trae como consecuencia que finalmente la determi-
nación de qué clase de silencio administrativo aplicar en los procedimientos de
evaluación previa dependa finalmente de lo que se establezca en los respectivos
TUPA de las entidades y no derive directamente de la ley.
En este punto conviene realizar una aclaración en cuanto a la operatividad
de la LSA, porque la prédica oficial con motivo de su aprobación ha dado a
entender y muchos pueden equivocadamente creer que con la nueva ley los
supuestos previstos en su artículo 1 como sujetos al silencio administrativo
positivo se aplican directamente por mandato legal y los particulares pueden
invocar el silencio administrativo positivo aunque el respectivo procedimiento
no haya sido clasificado como sujeto a ese tipo de silencio en el TUPA de la
entidad. Se trata sin embargo de una interpretación equivocada, porque el cita-
do artículo 1 de la LSA que establece las modalidades de solicitudes y clases de
1072
procedimientos administrativos en que debería aplicarse el silencio positivo es

una norma que requiere que la propia Administración Pública genere las condi-
ciones para que se aplique, esto es, que los procedimientos administrativos sean
efectivamente calificados como procedimientos de evaluación previa sujetos al
silencio administrativo positivo en el correspondiente TUPA de la entidad. Na-
die puede invocar la aplicación directa del citado artículo 1 de la nueva ley
como fundamento para ampararse en el silencio administrativo positivo si es
que la respectiva entidad pública no ha clasificado de esa manera el procedi-
miento administrativo en su respectivo TUPA.
Casi un año después de la entrada en vigencia de la LSA, mediante el Decre-

to Legislativo Nº 1029 se han introducido reformas que responden al manifies-
to objetivo de matizar el pregonado nuevo régimen de preponderancia del silen-
cio administrativo positivo, que amplían plazos para que pueda operar o que
reducen o acotan los supuestos en que debería aplicarse, de las cuales las más
importantes82 son las siguientes:
– Mediante la reforma introducida al texto del numeral 188.1 de la LPAG se

amplía el plazo para que opere el silencio administrativo positivo, de tal
forma que al plazo ordinario de treinta (30) días hábiles que prevé el artí-
culo 142 de la citada ley para los procedimientos administrativos de eva-
luación previa, debe sumarse un plazo adicional de cinco (5) días para que
la entidad notifique su decisión al administrado. De este modo se ha gene-
rado la paradoja de que la Administración Pública cuenta con dos plazos
diferentes para concluir los procedimientos administrativos de evaluación
previa a su cargo, según la modalidad de silencio administrativo que co-
rresponda conforme a su respectivo TUPA, porque en los casos que pueda
ser de aplicación el silencio administrativo negativo (siempre a opción del
interesado) el plazo para resolver sigue siendo de treinta (30) días hábiles
pero en los procedimientos que se sujetan al régimen del silencio adminis-
trativo positivo el plazo se amplía a treinta y cinco (35) días para compren-
der los cinco (5) días adicionales que se le ha otorgado a la Administración
para poder notificar su decisión. En nuestra opinión esta diferencia de
plazos respecto de una misma modalidad de procedimiento administrativo
(evaluación previa) carece de justificación alguna y resulta manifiesta-
mente antitécnica, además de que en su aplicación a casos concretos puede
generar controversias para dilucidar si es que la Administración cumplió o
no realmente con resolver dentro del plazo ordinario de treinta (30) días
hábiles y que los cinco (5) días adicionales que puede haber tomado para
comunicar su decisión fueron o no exclusivamente empleados para reali-
zar la correspondiente notificación.
82
El Decreto Legislativo Nº 1029 introduce varias otras reformas a la LPAG que responden al
referido objetivo de moderar la aplicación del silencio administrativo positivo, las que describiremos a
lo largo de este estudio introductorio.
1073
– Se han reducido los supuestos en los que el silencio administrativo po-
sitivo podía ser aplicado a los procedimientos administrativos destina-
dos a resolver recursos destinados a impugnar actos administrativas en
comparación con el texto original de la LSA que parecía hacer aplicable
el silencio administrativo positivo a todo tipo de procedimientos recur-
sivos. Ahora a partir de la modificación dispuesta por el citado Decreto
Legislativo Nº 1029, se introducen dos matizaciones: (i) se precisa que
el silencio administrativo positivo solo será aplicable a los procedimien-
tos recursivos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud
o actos administrativos anteriores, siempre que no se trate de decisiones
que se hayan originado en procedimientos administrativos en los que
sea de aplicación el silencio administrativo negativo de conformidad
con la primera disposición transitoria, complementaria y final de la
LSA, lo que constituye en nuestra opinión una regla correcta porque nos
parece coherente que en los casos en que por el marco legal sea de apli-
cación el silencio negativo en orden a tutelar los intereses públicos con-
signados en dicho precepto, la sola demora (negligencia) de la Adminis-
tración en resolver oportunamente el recurso que interponga el
interesado no debería originar automáticamente una respuesta positiva
con posible perjuicio de los citados intereses colectivos; (ii) además se
ha introducido en la LPAG un nuevo numeral 188.6 para disponer que
cuando medie el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la
Administración Pública en los procedimientos administrativos que se
inicien con motivo de los recursos administrativos que interpongan los
interesados para impugnar la aplicación de una sanción, se aplicará por
regla general el silencio administrativo negativo, a excepción de aque-
llos casos en los que el particular haya optado previamente por la apli-
cación del silencio negativo en una instancia administrativa recursiva
anterior, hipótesis en la cual sí será de aplicación el silencio administra-
tivo positivo en las siguientes instancias resolutivas. Como se puede
apreciar para que opere esta nueva regla se deben cumplir las siguientes
premisas: una entidad aplica una sanción administrativa, la cual es recu-
rrida por el particular que se considera afectado ante una primera instan-
cia administrativa, la que no resuelve el citado recurso en los plazos le-
galmente establecidos, lo que origina que el recurrente pueda invocar el
silencio administrativo negativo y proceder a interponer el correspon-
diente recurso ante una segunda instancia administrativa, la que en caso
tampoco resuelva dentro de los plazos legalmente determinados traerá
como consecuencia que sea de aplicación el silencio administrativo po-
sitivo en favor del recurrente liberándolo de la sanción impugnada. Cabe
recordar que, conforme se ha comentado en el párrafo anterior, por tra-
tarse de un procedimiento recursivo contra una sanción administrativa,
es de aplicación el silencio administrativo negativo y por tanto el plazo
que tiene la primera instancia administrativa para resolver y notificar su
decisión es de treinta (30) días hábiles, mientras que en la segunda ins-
1074
tancia administrativa a la que puede recurrir el particular para cuestionar

la citada sanción el plazo que tiene la administración para resolver y
notificar su decisión es en total de treinta y cinco días (35) hábiles, a
cuyo vencimiento opera automáticamente el silencio administrativo po-
sitivo a favor del recurrente.
Culminada la descripción de los aspectos centrales de la clasificación de los
procedimientos administrativos que la LPAG ordena realizar a todas las entida-
des administrativas para efectos de su incorporación en sus respectivos TUPA,
es necesario comentar el régimen de las declaraciones juradas que la LSA ha
creado para que los particulares puedan acreditar documentalmente la produc-
ción del silencio administrativo positivo y del reforzamiento que ha merecido
el régimen de fiscalización posterior que deben realizar las entidades adminis-
trativas de la documentación presentada por los particulares en los procedi-
mientos administrativos.
En cuanto a la citada declaración jurada, esta ha sido creada por el artículo 3
de la LSA como ya se dijo con la finalidad de que los interesados puedan contar
con un documento que les sirva para acreditar que se ha producido el silencio
administrativo positivo, aunque también para que pueda operar en los procedi-
miento de aprobación automática en los que sin embargo debería ser suficiente
el cargo de recepción por la Administración del escrito o solicitud presentada
por el particular.
No cabe duda que la presentación de la referida declaración jurada constitu-
ye una decisión voluntaria del beneficiado por el silencio administrativo positi-
vo, quien puede optar por presentarla o no, porque como ya se dijo el silencio
administrativo positivo opera automáticamente al vencimiento de los plazos
legales para que la Administración notifique su decisión (35 días en total), regla
que ha sido ratificada por la modificación dispuesta por el Decreto Legislati-
vo Nº 1029 al numeral 188.1 de la LPAG.
Pero el objetivo de potenciar la aplicación del silencio positivo a los proce-
dimientos administrativos también ha traído consigo que se enfatice el deber de
la Administración Pública de cumplir con realizar acciones de fiscalización
posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobación automáti-
ca o a evaluación previa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de
la LPAG. Para tal efecto se ha dictado el Decreto Supremo Nº 096-2007-PCM
que establece las reglas para que las entidades administrativas utilicen el siste-
ma de fiscalización mediante muestreo con el objeto de comprobar la autentici-
dad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traduccio-
nes presentadas por los administrados, de modo que en caso de determinarse la
comisión de fraude o falsedad se apliquen las consecuencias establecidas en el
numeral 32.3, es decir, se proceda a declarar la nulidad del acto administrativo
sustentado en la documentación falsa, se imponga al infractor una multa ade-
más de ponerse en conocimiento del Ministerio Público para que formule la
acción penal que pueda corresponder.
1075
El artículo 39 de la LPAG establece una larga relación de documentación

que las entidades administrativas están prohibidas de solicitar a los particula-
res; está inspirado en las normas precedentes de simplificación administrati-
va, en particular en la parte referida al principio de eliminación de exigencias
y formalidades costosas, en virtud del cual la documentación que se prohíbe
a la Administración solicitar tiene por propósito evitar generar cargas innece-
sarias a los administrados y que se dificulte asimismo la labor de la propia
Administración.
En lo que respecta a los derechos de tramitación de los procedimientos ad-
ministrativos, los artículos 44 y 45 de la LPAG establecen las pautas para la
determinación de su cuantía y las formalidades para su aprobación. La regla
general es que el importe de los derechos debe guardar correspondencia con el
costo que para la entidad administrativa significa tramitar el respectivo proce-
dimiento administrativo, lo que guarda correspondencia con el concepto de tasa
como modalidad de tributo vinculado con una actividad de la Administración,
consagrado en el Código Tributario y en la Ley de Tributación Municipal. Para
efectos de controlar los excesos, se restringe la posibilidad de que se señalen
derechos de trámite que superen el importe de una Unidad Impositiva Tributa-
ria (unidad de referencia), ya que establece que solo que en caso se pueda acre-
ditar que los costos de ejecución de un determinado procedimiento administra-
tivo superan dicho monto se podrá acoger a un régimen de excepción que está
pendiente de establecerse mediante un decreto supremo que hasta la fecha no
ha sido dictado.
En cuando a las formalidades para el establecimiento de los derechos por
la tramitación de procedimientos administrativos consideramos que se pue-
den aprobar en la misma oportunidad que se aprueba el respectivo TUPA de
la respectiva entidad, porque conforme al artículo 38 de la LPAG los TUPA
son aprobados coincidentemente mediante las mismas normas que sirven
para el establecimiento de las tasas tributarias (decreto supremo y ordenanzas
regionales o municipales). En tal sentido no compartimos la opinión de quie-
nes sostienen que los derechos de tramitación requieren ser aprobados por la
norma correspondiente con carácter previo a su incorporación en el TUPA de
la entidad, porque aunque sea correcto que los TUPA no pueden innovar el
ordenamiento jurídico, es decir, crear nuevos procedimientos o establecer
nuevos requisitos, debido a que solo tienen por objetivo recopilar y reseñar
las reglas de procedimiento administrativo preexistente en orden de promo-
ver la transparencia de la administración y facilitar el acceso del particular,
nos parece excesivamente formalista y burocrático exigir que los derechos
sean previamente aprobados cuando dicha decisión puede ser adoptada por
las autoridades competentes en la misma norma que aprueba el respectivo
TUPA.
Llegado a este punto es importante resaltar la reforma al artículo 48 de la
LPAG dispuesta por la Ley Nº 28896, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Tra-
1076
bas y restricciones a la Inversión Privada que repone a la ahora denominada

Comisión de Barreras Burocráticas83 de INDECOPI la potestad de disponer la
inaplicación al caso concreto denunciado de normas tales como decretos supre-
mos y ordenanzas regionales o municipales que contengan barreras burocráti-
cas, es decir, que establezcan exigencias para la realización de actividades eco-
nómicas infringiendo las normas y principios de simplificación administrativa
y que limiten la competitividad empresarial en el mercado84.
El rol que toca cumplir a la citada Comisión es muy relevante porque lamen-
tablemente en los últimos años se constata que son frecuentes y numerosos los
casos de entidades administrativas, la mayor parte de las veces municipalida-
des, que determinan la cuantía de los derechos de tramitación de manera fla-
grantemente ilegal, en claro exceso de los importes que correspondería cobrar
conforme al marco legal que establece las reglas para determinar su cuantía,
con el solo propósito de agenciarse ilegalmente de recursos que no siempre se
destinan al funcionamiento de los servicios que desarrolla la entidad porque se
ha podido comprobar que en muchos casos son aprovechados personalmente
por los funcionarios de turno.
El artículo 49 de la LPAG regula las consecuencias de que una entidad ad-
ministrativa no cuente con TUPA, ya sea porque no lo publica o porque hacién-
dolo omite algunos de los procedimientos a su cargo. En tales casos se dispone
que tratándose de procedimientos que corresponderían ser aprobados de forma
automática los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciarlos, de
modo que pueden llevar a cabo libremente su actividad profesional, social, eco-
nómica o laboral, sin que puedan ser sancionados por la Administración para
quien resultan suspendidas sus facultades de control mientras no publique su
respectivo TUPA. En cambio, tratándose de otro tipo de procedimientos sujetos
a evaluación previa, cualquiera que sea el tipo de silencio administrativo apli-
cable, los particulares siempre estarán obligados a iniciar el respectivo procedi-
miento administrativo conforme a los criterios de clasificación establecidos por
la ley, sin perjuicio de la facultad de exigir responsabilidad a la autoridad que
omitió la publicación del TUPA. Se entiende que en este último supuesto con-
templado por el numeral 2) del artículo 49 el particular estará exceptuado del
pago de los derechos de tramitación por cuanto no se cumpliría el requisito
consagrado por el numeral 2) del artículo 44 de que el importe del Derecho esté
consignado en el respectivo TUPA.
83
Denominación que adquiere por mandato de los artículos 20 y 23 Decreto Legislativo Nº 1033,
Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual, INDECOPI. Antes era conocida como Comisión de Acceso al Mercado. Sugeri-
mos tener presente los Lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre Simplificación
Administrativa, aprobados mediante Resolución Nº 0274-2007-CAM-INDECOPI de 14 de diciem-
bre del 2007.
84
El Tribunal Constitucional peruano mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 00014-
2009-PI /TC de 25 de agosto del 2010 ha declarado infundada la demanda de inconstitucionalidad que
se interpuso contra la Ley Nº 28896.
1077
3.2. Sujetos del procedimiento
A diferencia de otras normas del Derecho comparado que en fechas relati-

vamente reciente se han adoptado la denominación «interesado», por conside-
rar de carácter pasivo o subordinado el concepto «administrado», la Ley ha
estimado que en nuestra realidad el potenciamiento de la posición de los parti-
culares ante la Administración no reside en el simple cambio de denominación,
sino en el establecimiento de un régimen jurídico que garantice una actuación
administrativa que respete sus derechos permitiéndole una relación más equili-
brada con la Administración. En tal virtud para la Ley el término administrado
está referido a cualquier sujeto de Derecho que resulta destinatario del ejercicio
de una potestad por una entidad administrativa, cubre a cualquiera que se rela-
cione con la Administración Pública o que forme parte de una relación jurídico-
administrativa85.
En el numeral 1) del artículo 5186 de la Ley se considera como administrado
respecto de algún procedimiento administrativo no solo a quienes lo promue-
van como titulares de derechos, sino también a quienes ostenten intereses legí-
timos de carácter individual o incluso colectivos. En este último aspecto la Ley
incorpora la problemática de los intereses colectivos, y en el inciso c) la de los
intereses difusos, abriendo la posibilidad que los titulares o representantes de
dichos intereses entre los que se cuenta el medio ambiente, la protección a los
consumidores, etc., puedan ser defendidos en sede administrativa.
Es también importante llamar la atención sobre el numeral 2) del artículo 51
de la Ley que asigna la calidad de administrado legitimado para participar en un
procedimiento administrativo a aquellos que sin haberlo promovido puedan re-
sultar afectados en sus derechos o intereses legítimos por la decisión adminis-
trativa a adoptarse. Se trata de un dispositivo que guarda estrecha relación con
el artículo 60 que regula los mecanismos de publicidad que deben observarse
en el procedimiento administrativo para que dicho tercero con intereses en con-
flicto pueda eventualmente apersonarse y participar en el respectivo procedi-
miento, aportando pruebas o incluso formulando impugnaciones, lo cual permi-
tirá a la propia Administración contar con mayores elementos de juicio en el
momento de decidir la cuestión planteada en función de los intereses de la co-
lectividad.
El artículo 55 constituye uno de los preceptos más novedosos e importantes
de la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General porque ha consa-
85
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo I, Madrid: Centro
de Estudios Ramón Areces, 1988, p. 864, y Embid Irujo, Antonio, El ciudadano y la Administración,
Madrid: INAP, 1996, p. 41.
86
Art. 51. Contenido del concepto administrado. Se consideran administrados respecto de algún
procedimiento administrativo concreto: 1. quienes lo promuevan como titulares de derechos o intere-
ses legítimos individuales o colectivos; 2. aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean
derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.
1078
grado por primera vez en nuestro ordenamiento administrativo un relativamen-

te extenso listado de derechos de los administrados que configura un virtual
estatuto del administrado, poniendo en evidencia la deliberada intención de los
autores del respectivo proyecto de colocar al ciudadano como núcleo central
del procedimiento administrativo potenciando y valorando sus derechos. No
obstante, el citado precepto no pretende constituirse en un dispositivo totaliza-
dor de los derechos de los particulares en relación con la Administración
porque en su inciso 13) remite en forma expresa a los demás derechos recono-
cidos por la Constitución de las leyes, entre los que se encuentra por ejemplo el
artículo 75 de la Ley que establece deberes de las autoridades en los procedi-
mientos y, en general, a cualquier otro dispositivo que imponga deberes a las
autoridades administrativas o regule situaciones jurídicas sustantivas de los ad-
ministrados.
No obstante, conviene tener presente que como todo estatuto no solo consta
de derechos y garantías, sino también de deberes, entre los que se cuenta los de
lealtad y colaboración con la Administración, previstos en el artículo 56 de la
ley que está vinculado al principio general de conducta procedimental recogido
en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley, cuestión que se amerita en
mayor medida en los casos de procedimientos administrativos con múltiples
interesados e intereses contrapuestas.
En los artículos 57 y 58 de la Ley se regulan algunos aspectos de la facultad
de la Administración de requerir la comparecencia personal de los administra-
dos en los casos que la Ley lo autorice, entre los que se cuenta los derechos de
asistir a la citación acompañado de asesores para su mejor defensa y la posibi-
lidad, al finalizar la citación, de solicitar verbalmente que le proporcionen cons-
tancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.
3.3. Iniciación del procedimiento
La LPAG regula en los artículos 103 a 112 las diferentes formas de inicia-
ción del procedimiento administrativo, ya sea de oficio o a pedido de parte. En
especial los artículos 105 a 112 desarrollan las distintas modalidades como los
particulares pueden promover un procedimiento administrativo. El artículo 105
de la Ley se refiere al derecho de los particulares a formular denuncias respecto
de hechos que puedan conocer contrarios al ordenamiento jurídico, sin necesi-
dad de acreditar interés especial en la materia. Aunque la norma no le reconoce
la calidad de parte en el respectivo procedimiento administrativo, el numeral 3)
señala que el rechazo de la denuncia debe ser comunicado al que la formuló,
regla que guarda consonancia con la establecida en el numeral 6) del artícu-
lo 235 ubicado en la sección que regula el procedimiento administrativo sancio-
nador, conforme al cual la resolución que determina la comisión de una infrac-
ción y por ende la aplicación de una sanción administrativa, o de lo contrario la
decisión de archivar el procedimiento, deberá también ser notificada a quien
1079
denunció la infracción, lo que significa que la LPAG no le confiere calidad de

parte al denunciante de una infracción administrativa. El artículo 106 desarrolla
el derecho constitucional de petición administrativa al que se le reconoce un
carácter genérico o englobante de las diferentes modalidades como los particu-
lares pueden promover el inicio de procedimientos administrativos, las que son
consideradas manifestaciones puntuales del ejercicio del mencionado derecho.
A su vez el artículo 107 establece el derecho de todo administrado con capaci-
dad jurídica para solicitar a la autoridad administrativa el reconocimiento de
sus derechos e intereses reconocidos por el ordenamiento jurídico, mientras que
el artículo 108 establece el derecho de formular peticiones o contradecir actos
ante la autoridad administrativa invocando la protección de los intereses difu-
sos de la sociedad, entre los que se comprende varios tendientes a procurar el
mejoramiento del funcionamiento de la Administración Pública, como la co-
municación sobre la existencia de problemas, trabas o obstáculos originados en
normas erróneas o que provengan de malas prácticas administrativas que afec-
ten el acceso de los particulares a las entidades administrativas, la relación con
los administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, además
de otras sugerencias o iniciativas que cualquier persona pueda formular.
El artículo 109 de la LPAG enuncia el derecho de todo particular para for-
mular las impugnaciones que considere necesarias contra los actos administra-
tivos que los afecten en ejercicio de su derecho de defensa, utilizando para tal
efecto los recursos administrativos legalmente previstos conforme lo señala
expresamente el artículo 207 de la citada Ley.
El artículo 110 obliga a las entidades administrativas a proporcionar la in-
formación que le soliciten los interesados, así como establecer de oficio meca-
nismos de información pública, incluso recurriendo a la atención por vía telefó-
nica para facilitar el acceso a los particulares a los servicios administrativos,
reglas que deben concordarse con las establecidas en el Texto Único Ordenado
de la Ley Nº 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, apro-
bado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, que desarrolla el ejercicio
del derecho constitucional de acceso a la información que obra en poder de la
Administración Pública.
En el artículo 112 se regulan las denominadas peticiones que la Ley carac-
teriza como graciables que se producen cuando el particular acude a la Admi-
nistración solicitando la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su
libre apreciación, o la prestación de un servicio careciendo de derecho alguno
que le sirva de título para exigirlo. En tales casos la respuesta positiva de la
respectiva autoridad no requiere de la emisión de una resolución formal sino la
simple prestación efectiva de lo solicitado. El numeral 3) del citado artículo 112
dispone que el ejercicio de las peticiones graciables se agota en la vía adminis-
trativa; en consecuencia el solicitante no puede en principio acudir a la vía ju-
dicial para cuestionar el fondo de la decisión administrativa porque el ordena-
miento jurídico no le otorga un título para exigir que se acceda a lo solicitado,
1080
ya que corresponde más bien a la Administración Pública, a la hora de decidir

otorgar o denegar lo peticionado, valorar lo que es más oportuno o conveniente
para el interés público87.
Los artículos 113 a 125 contienen normas acerca de las formalidades de los
escritos y manejo de la documentación que se presenta normalmente ante las
unidades generales de recepción documental de las entidades administrativas.
Mención aparte merecen las excepciones previstas en los numerales 2), 3) y 4)
del artículo 119 de la Ley que permiten la presentación de escritos por los par-
ticulares, respectivamente: (i) en los órganos desconcentrados de la entidad
destinataria situados en el lugar de domicilio de los administrados que residan
fuera de la provincia donde se ubica la unidad de recepción documental de la
entidad competente; (ii) en las oficinas de las autoridades políticas del Ministe-
rio del Interior del lugar de su domicilio cuando las entidades destinatarias no
dispongan de servicios desconcentrados en el área de residencia del administra-
do, o (iii) en las oficinas de correo para ser remitido mediante correo certifica-
do, siempre que se cumpla los requisitos que se establecen en el artículo 120.
En estos tres casos, para efectos del cómputo del vencimiento de los plazos para
resolver, los escritos de los particulares se consideran presentados en la fecha
de ingreso de las mencionadas entidades, con la excepción introducida en la
modificatoria del texto del artículo 122 dispuesta por el Decreto Legislati-
vo 1029, conforme al cual cuando la solicitud presentada por el particular esté
sujeta a la aplicación del silencio administrativo positivo, el plazo legalmente
establecido para que la entidad destinataria cumpla con resolver solo se compu-
tará desde la fecha de recepción efectiva por esta última del escrito remitido por
la entidad que lo recibió, debiendo informarse a los administrados la fecha en
que se produce la recepción por la entidad competente para resolver, a efectos
de que puedan verificar el cómputo del plazo para la aplicación del referido
silencio administrativo positivo. En nuestra opinión esta modificación profun-
diza innecesariamente las diferencias en el cómputo de los plazos según el tipo
de silencio administrativo que sea aplicable.
El artículo 123 regula las condiciones y requisitos para que los particulares
y la Administración puedan cursarse comunicaciones a través de medios de
transmisión a distancia como el correo electrónico o el facsímil, ratificando que
dichas formas de envió de documentación solo serán válidas en la comunica-
ciones o notificaciones que remita la Administración Pública teniendo como
destinatarios a los particulares, únicamente cuando estos últimos lo soliciten.
El artículo 124 dispone expresamente que las unidades de recepción docu-
mental de las entidades administrativas están obligadas a recibir y dar ingreso
87
Colom Pastor, Bartolomeu, El derecho de petición, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 86 y 87.
Señala: «el ciudadano en principio no tiene derecho al logro de lo pedido y solo tiene derecho a los aspec-
tos procedimentales del derecho de petición, esto es, a una resolución fundada, dictada siguiendo un
procedimiento», y por tanto «hay que recordar que si bien no existe ni un derecho un interés legítimo al
logro de lo pedido puede construirse un interés legítimo al procedimiento y a la observación del derecho».
1081
las solicitudes y formularios que presenten los administrados, prohibiéndose

tajantemente la posibilidad de calificar, negar o diferir su admisión como la-
mentablemente todavía sucede con frecuencia en nuestra práctica administrati-
va en clara transgresión del principio de informalismo consagrado en el nume-
ral 1.6) del artículo IV del Título Preliminar, olvidando que las mencionadas
unidades de recepción no son las idóneas para calificar el contenido de los es-
critos que presenten los particulares.
Los artículos 125 y 126 de la LPAG establecen los requisitos, formalida-
des y efectos para que opere la posibilidad otorgada a los particulares para
subsanar o corregir la documentación presentada ante la Administración Pú-
blica que haya sido objeto de observación por la unidad de recepción docu-
mental de la entidad al momento de la presentación de los citados escritos,
mecanismo de simplificación administrativa con cierta tradición en nuestro
Derecho administrativo aunque muchas veces ignorado por la Administra-
ción, que sin lugar a dudas constituye un claro desarrollo del anteriormente
citado principio de informalismo consagrado por el numeral 1.6) del artícu-
lo IV del Título Preliminar.
Sin embargo, con el Decreto Legislativo Nº 1029 se ha introducido un nu-
meral 125.5 que abre la posibilidad de que la Administración observe la docu-
mentación presentada por los particulares, ya no solo al momento de la recep-
ción por la unidad correspondiente, porque ahora se permite que una vez
iniciado el procedimiento administrativo, es decir durante su tramitación, la
entidad (es verdad que limitada a una sola oportunidad) podrá emplazar al
administrado a fin de que realice la subsanación correspondiente en dos posi-
ble casos: (i) respecto de la documentación presentada cuando no se ajuste a lo
legalmente requerido impidiendo la continuación del procedimiento, siempre
que por su naturaleza la omisión no haya podido ser advertida en su oportuni-
dad por la unidad de recepción, o (ii) cuando la Administración considere que
resulta necesaria una actuación del administrado para continuar el respectivo
procedimiento administrativo (situación bastante imprecisa). En nuestra opi-
nión puede rastrearse el objetivo de estas reformas en la parte que se dispone
la aplicación de los numerales 125.3.1 y 125.3.2 mientras esté pendiente que
el particular cumpla con la subsanación requerida por la Administración, con-
forme a los cuales no procede el cómputo de los plazos para que opere del si-
lencio administrativo y tampoco procede la aplicación del mecanismo de apro-
bación automática de la solicitud presentada por el particular, de ser el caso,
reglas que tienen importantes vacíos que seguramente corresponderá a la prác-
tica resolver. Se dispone que en caso de no subsanarse oportunamente será
aplicable el artículo 191 según el cual si el particular incumple un trámite re-
querido por la Administración que produzca la paralización del procedimiento
administrativo por un plazo de treinta (30) días, deberá declararse el abandono
del procedimiento. El particular solo podrá cuestionar vía queja los requeri-
mientos de la Administración cuando se le emplace más de una vez para reali-
zar subsanaciones adicionales.
1082
Finalmente, mediante el Decreto Legislativo Nº 1029 también se ha modifi-

cado la redacción del artículo 130.1 para disponer que cuando una entidad ad-
ministrativa recepcione una solicitud que se estima competencia de otra, deberá
remitirla a aquella que considere competente, comunicando de dicha decisión
al administrado, caso en el cual el cómputo del plazo para resolver el procedi-
miento se iniciará en la fecha en que la entidad competente reciba la correspon-
diente solicitud. Sin lugar a dudas se trata de otra modificación que introduce
precisiones al inicio del cómputo de los plazos para que la Administración Pú-
blica cumpla con resolver, inspirada en la necesidad de moderar o matizar la
aplicación del silencio administrativo positivo.
3.4. La ordenación del procedimiento administrativo
Las normas sobre ordenación del procedimiento regulan la actividad de las

autoridades o funcionarios administrativos dirigida a encauzar los distintos trá-
mites procesales en el orden y con la finalidad establecida por la Ley, cualquie-
ra sea la fase del procedimiento que se trate, ya sea la de iniciación, instrucción,
terminación del procedimiento o ejecución.
El artículo 145 consagra la regla de impulsión de oficio del procedimiento
administrativo por parte de la Administración Pública que guarda estrecha rela-
ción con el respectivo principio general consagrado en el Título Preliminar de
la misma Ley.
El artículo 146 disciplina el régimen de las medidas cautelares que puede
adoptar la Administración para asegurar la eficacia de sus resoluciones, suje-
tándolas al cumplimiento de requisitos para su procedencia.
Finalmente, el artículo 158 de la LPAG regula la queja por defectos de trami-
tación, medida que no constituye un recurso administrativo porque no ha sido di-
señada legalmente para que sirva para la impugnación de acto administrativo algu-
no, por dicha razón en la citada Ley ha sido prevista en el capítulo que regula la
ordenación del procedimiento administrativo y no el que se desarrolla el régimen
de los recursos administrativos. Se trata más bien de un medio que la Ley coloca
en manos de los interesados facilitándoles un cauce para que denuncien los defec-
tos o anomalías de tramitación del procedimiento administrativo en el que son
parte, para que puedan subsanarse antes de su finalización. Es un remedio para
corregir o enmendar las anormalidades que se producen durante la tramitación del
procedimiento administrativo que no conlleva decisión sobre el fondo del asunto88.
La queja se fundamenta en los principios administrativos de celeridad, efi-
cacia y simplicidad que inspiran la tramitación de los procedimientos adminis-
88
Aberastury, Pedro, y Cilurzo, María Rosa, Curso de procedimiento administrativo, Abeledo-
Perrot, Bs As, 1998, p. 146.
1083
trativos. Para Canosa89 el fundamento genérico de la queja es más bien el prin-

cipio de economía procesal, para lo cual cita al profesor español González
Pérez para quien «siempre es preferible subsanar los defectos que puedan dar
lugar a la invalidez de la resolución, que la impugnación ulterior de esta, con la
subsiguiente nulidad de actuaciones y la necesidad de repetir de nuevo el pro-
cedimiento».
La LPAG no establece un plazo para que el interesado interponga la queja,
lo cual se justifica porque puede resultar difícil determinar un momento preciso
en el que se pueden haber producido los defectos de tramitación y omisiones;
solo señala que puede formularse «en cualquier momento» del trámite del pro-
cedimiento administrativo, pero entendemos que esto solo es posible hasta «an-
tes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva», es decir,
mientras dure un procedimiento administrativo, porque la queja no procede una
vez que se ha dictado un acto resolutorio final sobre el tema de fondo, debido a
que ya no cumpliría uno de sus objetivos consistente en que la autoridad supe-
rior encargada de tramitar la queja en caso de estimarla fundada pueda disponer
las medidas correctivas pertinentes respecto de un procedimiento que está en
curso.
Mediante la queja no se impugna un acto administrativo, se cuestiona la
conducta de los funcionarios encargados de la tramitación de un procedimiento
administrativo cuando se pone de manifiesto el incumplimiento de sus obliga-
ciones. Se juzga una conducta, no se enjuicia un acto administrativo concreto.
El objeto de la queja conforme al numeral 158.1) del artículo 158 de la
LPAG lo constituyen los defectos de tramitación, en especial los que supongan
paralización, incumplimiento de los plazos de procedimiento previstos en la ley
y de los deberes funcionales, y omisión de trámites.
La queja se presenta directamente al funcionario superior jerárquico de la
autoridad que tramita el procedimiento, con los requisitos requeridos por la Ley
(cita del deber infringido y la norma legal que lo exige) para que sea autosufi-
ciente. Para sustanciarse solo necesita del informe que la autoridad superior
requiere del inferior encargado de tramitar el procedimiento administrativo en
el que se produce el defecto de tramitación. Como se puede apreciar la queja
permite a la autoridad superior, en ejercicio de su potestad jerárquica, revisar el
modo de tramitación del procedimiento administrativo por parte del inferior.
La LPAG establece un plazo bastante breve de tres días para la resolución de
la queja, en el que incluso está considerado el plazo de un día que se le otorga
a la autoridad inferior quejada para emitir su informe realizando sus descargos.
La interposición de una queja no suspende la tramitación del respectivo pro-
cedimiento administrativo, lo que se justifica en la necesidad de evitar que sea
89
Canosa, op. cit., p. 252.
1084
mal utilizada como un mecanismo meramente dilatorio, pero la autoridad supe-

rior que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario
de similar rango o nivel que el quejado asuma el conocimiento del asunto, lo
que entendemos solo puede producirse en casos que resulte objetivamente jus-
tificado proceder a esa medida por la gravedad de los vicios acusados.
En caso de declararse fundada o estimarse la queja, la LPAG dispone las
siguientes consecuencias: (i) la autoridad jerárquica superior deberá dictar las
medidas que corrijan los vicios o defectos de tramitación que haya podido com-
probar, para corregir o encauzar correctamente el respectivo procedimiento ad-
ministrativo, así también, como se ha dicho en el párrafo anterior, podrá dispo-
ner que otro funcionario asuma el conocimiento del asunto; asimismo (ii) la
autoridad que resuelve declarar fundada la queja deberá disponer en la misma
resolución el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar por infracción
administrativa al responsable de incurrir en los defectos de tramitación del pro-
cedimiento administrativo, algunos de las cuales están tipificadas en el artícu-
lo 239 de la propia LPAG.
Tenemos entendido que en los últimos años en nuestro medio se han poten-
ciado los efectos disciplinarios de la queja respecto de los funcionarios declara-
dos responsables de los defectos de tramitación, razón por la cual la interposi-
ción de queja ante el superior jerárquico contra las actuaciones procedimentales
de los funcionarios a cargo de tramitar un procedimiento administrativo en mu-
chos casos genera que buena parte de los quejados se apresuren en corregir o
enmendar los vicios denunciados, para frenar la posibilidad que se les pueda
imputar responsabilidad administrativa.
En caso que el recurso de queja sea declarado infundado, no procede la inter-
posición de recurso administrativo alguno, lo que no impide que los argumentos
que le sirvieron de sustento puedan ser reproducidos en el recurso que en su día
se interponga contra el acto administrativo final o definitivo, o que incluso pue-
dan servir para fundamentar una demanda judicial contra dicho acto administra-
tivo, si fuera el caso.
En este punto conviene llamar la atención que en la hipótesis que el defec-
to de trámite denunciado en la queja lo constituya la demora en la resolución
de un procedimiento administrativo, podrán válidamente operar los otros re-
medios establecidos por el ordenamiento jurídico para reparar las omisiones
formales, tales como el silencio administrativo positivo o negativo que haya
sido previsto en el respectivo régimen legal que regula el procedimiento ad-
ministrativo en cuestión o en el respectivo TUPA de la entidad a cargo de la
tramitación.
Finalmente, es pertinente tener presente que el artículo 239.8 de la LPAG
establece que incurre en falta administrativa (disciplinaria) el funcionario o ser-
vidor de la Administración Pública que intimide a quienes tienen intención de
formular queja administrativa.
1085
3.5. La instrucción del procedimiento administrativo
La LPAG regula el régimen de las actividades destinadas a proporcionar a

la autoridad o funcionario competente los elementos de juicio necesarios para
resolver. Comprende tanto la obtención y la práctica de pruebas destinadas a
comprobar adecuadamente los hechos como la aportación de datos jurídicos
que sirvan de fundamento para la resolución. El artículo 159 de la LPAG enfa-
tiza el aspecto inquisitivo de la fase de instrucción cuando dispone que corres-
ponde a la autoridad o funcionario a cargo del procedimiento realizar de oficio
todas las actuaciones necesarias para la actuación instructora, sin perjuicio del
derecho de los administrados para proponer actuaciones probatorias, o formular
alegaciones en cualquier momento como lo establece para este último caso el
numeral 1) del artículo 161, que pone en evidencia como en el procedimiento
administrativo, a diferencia de los procesos judiciales, no rige por regla general
el principio de preclusión para que los interesados formulen alegaciones que
permitan aportar elementos de juicio para la ulterior decisión administrativa.
El artículo 160 desarrolla con cierto detalle un derecho elemental del admi-
nistrado en el procedimiento administrativo pero que se ha considerado indis-
pensable reforzar para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y que con-
siste en la obligación por parte de las autoridades y funcionarios de facilitar al
administrado, a sus representantes o a su abogado, a sola petición verbal, el
acceso directo al respectivo expediente administrativo en cualquier momento
de su trámite, así como obtener certificaciones de su estado y recabar copias del
mismo. Se trata a no dudarlo de una potestad del particular emparentada con el
derecho constitucional de acceso a la información que obra en poder de la Ad-
ministración Pública, pero obviamente reforzada por el hecho de que el admi-
nistrado participa de un procedimiento administrativo y que por tanto no solici-
ta acceder a la información en calidad de un tercero ajeno a un procedimiento
administrativo del cual desea informarse, sino más bien de parte que requiere
de la información que obra en el expediente para poder controlar la legalidad de
la actuación administrativa y garantizar su derecho de defensa.
El numeral 2) del artículo 161 consagra un derecho hasta cierto punto innova-
dor en nuestro ámbito administrativo, aunque con una tradición muy antigua en
el Derecho comparado, y que se manifiesta en la obligación impuesta a la Admi-
nistración en los casos de procedimientos sancionadores o que tienen por finali-
dad generar actos administrativos de gravamen en contra de los administrados,
generalmente iniciados de oficio o por denuncia de terceros, de permitirles ejer-
cer el derecho de defensa mediante el otorgamiento de un plazo para la presenta-
ción de descargos previo a la emisión de la decisión administrativa, sin perjuicio
de su derecho para impugnar posteriormente la resolución que se emita.
El numeral 2) del artículo 162 de la LPAG traduce la regla conforme a la
cual corresponde a quien ejercita una pretensión probar los hechos constitutivos
de la misma.
1086
Se dispone en el artículo 163 de la LPAG que no es indispensable una peti-

ción del administrado para la realización de pruebas, porque en virtud del prin-
cipio inquisitivo o de impulso de oficio corresponde más bien a la autoridad o
funcionario instructor decidir la actuación de prueba cuando se dé uno de los
dos supuestos contemplados por el numeral 1) del citado dispositivo: en los
casos en que la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija.
A pesar de que no se contempla en la LPAG norma alguna que disponga que
la proposición y la práctica de las pruebas se realicen en un momento determi-
nado, sí se establecen algunos requisitos y garantías en el citado artículo 163,
entre los que se cuenta el señalamiento de un plazo que no puede ser mayor de
quince días ni inferior de tres días para su actuación y la obligación de la Admi-
nistración de comunicar a los administrados con antelación suficiente la actua-
ción de la prueba indicando el lugar, la fecha y la hora.
Respecto de los medios de prueba, el artículo 166 de la LPAG deja abierta
la posibilidad de utilizar todos los que puedan servir para acreditar los hechos
relevantes para la resolución del procedimiento, salvo los que hayan sido pro-
hibidos por alguna otra norma legal.
Los artículos 171 a 174 de la LPAG establecen reglas respecto de los infor-
mes que pueden solicitarse a otros funcionarios o entidades con el objeto de
ilustrar al funcionario o autoridad instructora con elementos de juicio necesario
para adoptar una decisión. El numeral 2) del artículo 171 establece que por re-
gla general los informes ostentan carácter meramente facultativo y no vinculan-
te salvo disposición en contrario, por lo que la autoridad encargada de resolver
no estará obligada a resolver en el sentido propuesto por el informe. El artícu-
lo 172 establece diversos requisitos para la solicitud de informes otorgándose
potestad al funcionario requerido para rechazar la solicitud que le hayan formu-
lado si considera que no se ajusta a los mencionados requisitos. El propósito ha
sido impedir que se dilate innecesariamente el trámite de los procedimientos
como sucede muchas veces en la práctica administrativa cuando los funciona-
rios o autoridades requieren innecesariamente informes que no tienen relevan-
cia para la decisión final.
3.6. Participación de los administrados90
Conforme al profesor García de Enterría91 solo correspondería calificar

como participación ciudadana a la que realizan las personas que actúan como
90
La mayor parte de esta sección la hemos tomado de nuestro trabajo «La participación de los
ciudadanos en la toma de decisiones en la Administración Pública en el Perú», Colectivo Estudios en
Homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Universidad Autónoma de México, 2005.
91
Curso de Derecho administrativo, 5ª Edición, Madrid: Civitas, 1998, vol. II, p. 83.
1087
miembros de la comunidad, en su condición de ciudadanos afectados por el

interés general (o, en su caso, de «círculos de interés» más estrictos, pero siem-
pre de carácter genérico: ya se trate en calidad de vecino, usuario, profesional,
experto, comerciante, etc.), no la que se realiza como simple parte de un proce-
dimiento administrativo, es decir, como titular de un título jurídico singular y
específico (la pura defensa de sus intereses personales).
En tal sentido, la LPAG en concordancia con el objetivo de constituirse en

un instrumento idóneo para dinamizar al avance del proceso de reforma de la
Administración Pública, orientando la legislación de procedimiento adminis-
trativo a su plena correspondencia con los principios y valores de un régimen
constitucional democrático, dispensa un tratamiento específico a los mecanis-
mos participativos para contribuir a la ordenación y racionalización de la actua-
ción administrativa.
La LPAG ha otorgado preponderancia a la introducción del principio de

participación ciudadana en la Administración Pública como elemento indis-
pensable para potenciar la permeabilización de las entidades públicas a las
exigencias de los ciudadanos, verdaderos destinatarios de toda actuación ad-
ministrativa92.
Entre los principios del procedimiento administrativo que constituyen el

marco para el funcionamiento de toda la Administración Pública en los tres
niveles de Gobierno (nacional, regional y local), consagra al «principio de par-
ticipación» disponiendo que93 las entidades públicas están obligadas a «exten-
der las posibilidades de participación de los administrados y de sus representan-
tes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la
presentación de opinión»; en la misma medida dispone que debe brindarse a los
administrados las condiciones necesarias para el acceso a la información que
obra en poder de la Administración en acatamiento del derecho constitucional
establecido por el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución Política, el mis-
mo que ha sido objeto de desarrollo legal por la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública.
En el precepto referido a los derechos de los administrados se proclama

también el derecho a «participar responsable y progresivamente en la presta-
92
Como señala Juan Carlos Morón Urbina que la LPAG «ha dado preponderancia a la introduc-
ción del principio de participación administrativa como elemento indispensable para la revolución
democrática en la actuación administrativa», lo cual es una exigencia derivada de que la Administra-
ción Pública «es la estructura organizativa del Estado que más cercana está a la ciudadanía por el nivel
estatal que tiene que ver directamente con la satisfacción de las necesidades colectivas y la definición
de los intereses públicos». En: «Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral», Gaceta Jurídica, Tercera edición revisada, Lima, 2004, pp. 80 y 469.
93
Título Preliminar, artículo IV, Principios del Procedimiento Administrativo, numeral 1.12)
Principio de participación.
1088
ción y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportuni-

dad» (art. 55, numeral 6).
Pero la verdadera novedad de la LPAG en materia de participación ciudada-
na lo constituye el capítulo que consagra con carácter general dos técnicas de
participación ciudadana durante la fase de instrucción de los procedimientos
administrativos en trámite: la audiencia pública y el período de información
pública.
El propio precepto (art. 181) que preside la regulación de las citadas técnicas
titulado significativamente «Administración abierta» señala que su desarrollo
legislativo se realiza en la LPAG sin perjuicio de «los medios de acceso a la
participación en los asuntos públicos establecidos por otras normas».
La audiencia pública tiene por finalidad promover la participación de terce-
ros en los procedimientos administrativos en trámite en aquellos casos en que
la decisión administrativa pudiera afectar derechos o intereses cuya titularidad
corresponda a personas indeterminadas, es decir, cuando los efectos de la deci-
sión excedan del caso particular, con un campo de aplicación bastante amplio
que comprende «materia ambiental, ahorro público, valores culturales, históri-
cos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación, o cuando el
pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite
incida directamente sobre servicios públicos», materias que tienen en común su
indudable trascendencia social.
El artículo 182 de la LPAG incorpora a la audiencia pública como trámite
obligatorio (carácter prescriptivo) en los supuestos tasados en el numeral 1 de
dicho precepto, glosados en el párrafo anterior, estableciendo expresamente en
el numeral 3) que su omisión determina la nulidad del acto administrativo que
se dicte. Constituye a no dudarlo un mecanismo idóneo para garantizar la trans-
parencia y eficiencia de las decisiones administrativas disminuyendo el riesgo
de posibles errores en la adopción de decisiones, con el consiguiente beneficio
en el consenso que puede generar en la colectividad y la mayor legitimidad de
la autoridad pública.
Al respecto, como apunta el profesor Gordillo94, las audiencias públicas pre-
vias a la emisión de un acto administrativo constituyen:
a) una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto
percepción de que un Estado actúa razonablemente;
b) un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública
respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la
reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un cur-
so de acción;
94
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del
administrado, 2ª Edición, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998, pp. X-8 y X-9.
1089
c) una garantía objetiva de transparencia en los procedimientos estatales;

d) un elemento de democratización del poder, conforme al ya clásico prin-
cipio de que la democracia es no solo un modo de designación de autori-
dades públicas, sino también un modo de ejercicio del poder, y
e) un modo de participación ciudadana en el poder público, algo que viene
exigido tanto por principios políticos y constitucionales como por las
normas supranacionales.
En síntesis, para Gordillo, el fundamento práctico de la audiencia pública es
múltiple: «sirve por un lado a) al interés público de que no se produzcan actos
ilegítimos y b) al interés de los particulares de poder influir con sus argumentos
y pruebas antes de la toma de una decisión determinada, y sirve también empí-
ricamente c) a las autoridades públicas para disminuir el riesgo de posibles
errores de hecho o de derecho en sus decisiones, con el consiguiente beneficio
en la eficacia de sus acciones y el consenso que ellas puedan acarrear en la co-
munidad».
La audiencia pública configura un espacio institucional importante para ga-
rantizar el flujo informativo entre diversos actores de la sociedad y sus propias
autoridades con relación al proceso de toma de decisiones en sede administra-
tiva; en su seno pueden presentarse tanto las perspectivas individuales como
colectivas sobre los problemas comunes y las soluciones que pueden adoptarse.
No se cuenta con información acerca de la frecuencia de la implementación
de las audiencias públicas previstas por la LPAG. Más bien tenemos la impre-
sión de que la interpretación realizada por la generalidad de las entidades admi-
nistrativas es que se trata de una institución cuya realización es enteramente
facultativa por parte de la autoridad instructora de un procedimiento adminis-
trativo. Sin embargo, esta realidad que niega el carácter prescriptivo de las au-
diencias en los supuestos contemplados en la LPAG no ha perjudicado la reali-
zación de las audiencias en los casos que leyes especiales así lo han establecido,
como sucede en la determinación de tarifas por parte de los organismos regula-
dores y que analizaremos en este trabajo, las audiencias para la aprobación de
estudios de impacto ambiental, para el cambio de zonificación urbanística o el
incremento de las frecuencias de vuelo de las empresas de transporte aéreo. En
tales casos las audiencias prescritas por normas sectoriales especiales se ciñen
supletoriamente a las reglas establecidas en la LPAG.
Finalmente, el denominado período de información pública regulado por el
artículo 185 constituye también un trámite que puede formar parte de la fase de
instrucción de los procedimientos administrativos; tiene por objeto permitir la
más amplia participación ciudadana para la mejor ilustración de la autoridad o
funcionario encargado de resolver, por la vía de incorporar al expediente los
alegatos y documentos que presenten terceros no determinados que puedan
«coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de alguna
exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad».
1090
Establece la norma que corresponde la apertura del procedimiento de infor-

mación pública, bajo sanción de nulidad en caso de omisión, en los siguientes
procedimientos:
– aprobación de normas administrativas que afecten los derechos e intereses
ciudadanos;
– otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de in-
terés general, y
– designación de los principales funcionarios de las entidades administrati-
vas, en especial cuando se exija como condición expresa poseer conducta
intachable o cualquier circunstancia análoga.
A decir de Cierco Seira95 «la apertura al público del expediente administra-
tivo encontrará plena significación funcional en una doble vertiente de supues-
tos. De una parte, en aquellos procedimientos considerados de especial interés
participativo en los que ya sea por la trascendencia de la decisión a adoptar, o
bien por la presencia de amplios márgenes de discrecionalidad, resulte aconse-
jable para la Administración sondear la opinión pública en pos de los diversos
intereses involucrados; de otra, en los procedimientos con una pluralidad inde-
terminada de interesados, esto es, cuando la actuación administrativa afecte a
un conjunto de sujetos cuya identificación no sea dable realizar a la luz de los
datos en poder de la Administración pero que pueden estar interesados en la
sustanciación del expediente».
La información pública permite a la Administración conocer por anticipado
los intereses que pudieran resultar eventualmente afectados por una determina-
da actuación administrativa, la posible adhesión o rechazo de la misma por
parte de los destinatarios, y adquirir información sobre posibles alternativas
para mejorar la actividad administrativa.
3.7. Fin del procedimiento
La LPAG regula los dos tipos de terminación del procedimiento administra-

tivo reconocidos por la doctrina: la terminación normal, que se produce por la
emisión de la resolución que decide las cuestiones planteadas en el procedi-
miento o que se derivan del mismo, y las formas de terminación anormal que se
producen cuando el procedimiento termina sin que se haya producido el acto
final resolutorio de las cuestiones de fondo; en tales casos el procedimiento no
llega a su fin por voluntad expresada directamente por los administrados como
es el caso del desestimiento y de la renuncia, o indirectamente como es el caso
del abandono y ciertos supuestos del silencio administrativo.
95
Cierco Seira, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, Bolonia:
Real Colegio de España, 2002, p. 256.
1091
De conformidad con el numeral 2) del artículo 187 de la LPAG la resolución

que pone fin al procedimiento estará impedida de vulnerar el principio denomi-
nado reformatio in peius en virtud del cual con motivo de una petición formu-
lada por un particular no se puede agravar la situación inicial del administrado,
sin perjuicio de que la Administración pueda incoar de oficio un nuevo proce-
dimiento.
Probablemente una de las principales innovaciones introducidas por la
LPAG en lo relativo a la terminación del procedimiento administrativo resida
en el artículo 18896 que regula el régimen y las consecuencias del silencio ad-
ministrativo, sin perjuicio de otras normas dispersas en el mismo proyecto que
establecen el tipo de silencio aplicable en casos concretos. 97
El citado precepto parte de una concepción del silencio administrativo en
función de la modalidad positiva o negativa como haya sido establecido por la
norma procedimental pertinente. Para la Ley, conforme hemos señalado ante-
riormente, el silencio administrativo de carácter negativo es una simple ficción
legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular
para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones administra-
tivas. El silencio administrativo negativo combate la omisión, el retardo o la
demora de la Administración en cumplir su deber de resolver. No es equipara-
ble a un acto administrativo tácito o presunto, porque en verdad no se trata de
un acto administrativo en sentido desestimatorio; es más bien un hecho al cual
la Ley le asigna efectos jurídicos que no expresa voluntad alguna de la Admi-
nistración, carece de sentido en sí mismo si no es para ser impugnado por deci-
sión del administrado. Por dicha razón el numeral 3) del artículo 188 señala que
el silencio negativo faculta al administrado la interposición de los recursos ad-
ministrativos o el inicio de los procesos judiciales pertinentes si fuera el caso;
el numeral 5) establece expresamente que el silencio administrativo no inicia el
cómputo de plazos ni términos para su impugnación porque no se trata de un
verdadero acto administrativo, y correlativamente el numeral 4) establece que
96
Art. 188. Efectos del silencio administrativo.
1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán auto-
máticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo esta-
blecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
2. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al
procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la
presente Ley.
3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de
los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
4. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obliga-
ción de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido
a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recur-
sos administrativos respectivos.
5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impug-
nación.
97
He trabajado el tema en «El silencio administrativo como técnica de garantía del particular
frente a la inactividad formal de la Administración», Ius et Veritas Nº 13, 1996, pp. 225 y ss.
1092
aunque opere el silencio administrativo por el solo vencimiento del plazo para
terminar el procedimiento administrativo la Administración no la exime de la
obligación de resolver de manera expresa hasta que el particular opte por inter-
poner los recursos administrativos o iniciar los procesos judiciales que la Ley
le franquea.
El silencio administrativo de carácter positivo en cambio sí genera un ver-
dadero acto administrativo tácito de la Administración porque en dicho supues-
to se entiende otorgado lo pedido por el administrado si su petición se ajusta a
lo previsto en el ordenamiento jurídico. A diferencia del silencio negativo en el
que la falta de pronunciamiento de la Administración dentro de los plazos pre-
vistos por la Ley no la exime de resolver las cuestiones planteadas si el particu-
lar no ha optado por interponer el recurso administrativo o la demanda judicial
correspondiente, en el caso del silencio positivo el vencimiento del plazo para
que la Administración adopte una decisión supone el otorgamiento de la auto-
rización o licencia solicitada por el particular, de modo que la Administración
ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario al otorgamiento
positivo o revocarlo, salvo que su contenido se oponga al ordenamiento jurídi-
co y, en consecuencia, solo en ese supuesto la Administración podrá declararlo
nulo mediante el procedimiento de revisión de oficio establecido en el artícu-
lo 202 de la Ley.
Respecto de la característica del silencio administrativo negativo conforme
a la cual su producción no inicia el cómputo de plazos para su impugnación
según lo dispone el numeral 5) del artículo 188, recientemente, mediante el
Decreto Legislativo 1067, se han introducido modificaciones en el régimen le-
gal del proceso contencioso administrativo recogidos en el numeral 4) del ar
tículo 19 de su Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supre-
mo Nº 013-2008-JUS, según el cual cuando con motivo de la tramitación de un
procedimiento administrativo en una instancia que agota la vía administrativa
se produce el silencio negativo no se computará plazo para que el interesado
pueda interponer la correspondiente demanda. Adicionalmente se establece que
carece de eficacia el pronunciamiento realizado por la Administración no obs-
tante haber sido notificada con la demanda contencioso-administrativa que
pone de manifiesto la decisión del interesado de utilizar el silencio negativo.
Asimismo, si el pronunciamiento expreso de la Administración se emite luego
de producido el silencio negativo, pero antes de que se le notifique a la Admi-
nistración que el interesado ha interpuesto la demanda, se faculta al actor para
solicitar al órgano jurisdiccional que conoce del proceso contencioso-adminis-
trativo que incorpore como pretensión la impugnación de dicho acto adminis-
trativo expreso o la conclusión del proceso.
Como ya se ha comentado anteriormente, mediante el Decreto Legislati-
vo Nº 1029 se ha incorporado un nuevo numeral 6) al artículo 188 para disponer
que en los procedimientos administrativos que se inicien con motivo de los re-
cursos administrativos que interpongan los interesados para impugnar la aplica-
1093
ción de una sanción se aplicará por regla general el silencio administrativo ne-
gativo, a excepción de aquellos casos en los que el particular haya optado
previamente por la aplicación del silencio negativo en una instancia administra-
tiva recursiva anterior, caso en el cual sí será de aplicación el silencio adminis-
trativo positivo en las siguientes instancias que deberían resolver el recurso
administrativo que se haya interpuesto.
En el artículo 191 de la LPAG se establece que el denominado abandono
como forma de terminación anormal del procedimiento solo se produce en los
procedimientos iniciados a solicitud del administrado y siempre que dicho parti-
cular haya incumplido con la realización de algún trámite que le haya sido reque-
rido. El abandono nunca puede producirse por el mero transcurso del tiempo ni
por razones imputables a la Administración porque está rigurosamente obligada a
ceñirse al principio de impulso de oficio en todos los trámites del procedimiento.
Finalmente, creo conveniente recordar que en nuestro medio la nueva
Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General ha regulado de manera
específica a los que denomina «procedimientos administrativos trilaterales»
(arts. 219 a 228) para encauzar aquellos supuestos en los que la Ley confiere
potestades a los órganos de la Administración Pública para resolver en sede ad-
ministrativa controversias que enfrente a dos o más particulares entre sí, sin
perjuicio de que en caso de inconformidad con lo resuelto por la Administración
la parte que se siente afectada en virtud del derecho a la tutela judicial puede
acudir a la justicia para cuestionar la legalidad de la decisión administrativa.
Al respecto es necesario tener presente que a diferencia de los ordenamien-
tos de algunos países de nuestro entorno cuya jurisprudencia o doctrina acepta
que la Administración Pública pueda ejercer facultades de carácter jurisdiccio-
nal, en el Perú nuestro marco constitucional no permite que las entidades admi-
nistrativas puedan ejercer potestades jurisdiccionales porque se trata de una
función estatal reservada al Poder Judicial o a los organismos previstos consti-
tucionalmente (Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, etc.).
En dicho contexto la LPAG peruana, al caracterizar como «procedimientos ad-
ministrativos trilaterales» a aquellos que sirven de cauce para que la Adminis-
tración Pública pueda ejercer las competencias cuando la Ley le encarga resol-
ver controversias entre dos particulares, está cumpliendo con el citado mandato
constitucional al señalar que el ejercicio de dichas competencias tienen carácter
administrativo y de ni ninguna manera jurisdiccional.
4. EL RÉGIMEN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
4.1. Definición
La LPAG no solo establece las reglas que regulan el cauce formal por el que
debe discurrir la actividad de la Administración Pública en sus relaciones con
1094
los ciudadanos, sino que también comprende la regulación del régimen de los
actos administrativos como producto típico de la actuación administrativa o
resultado final de los procedimientos administrativos, estableciendo sus ele-
mentos esenciales, la forma de elaboración y las reglas para determinar la vali-
dez y eficacia de los mismos, independizando su tratamiento legislativo respec-
to de institutos análogos como el acto jurídico regulado por el Código Civil.
El numeral 1) del artículo 1 de la LPAG consagra una definición de acto
administrativo coincidente con las definiciones más usuales de la doctrina y la
legislación comparada. El acto administrativo constituye una manifestación de
voluntad, lo que supone siempre la exteriorización de un proceso intelectual de
cognición o juicio que conforme al artículo 5.1 puede consistir en una decisión,
opinión o constatación por parte de la Administración y que está destinada a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados. Por tal razón no son consideradas actos administrativos por el
numeral 1.2.2) las actuaciones puramente materiales de la Administración que
se realicen desprovistas de la cobertura de un acto administrativo, las cuales son
conocidas como hechos administrativos porque no implica una exteriorización
intelectual sino puramente material.
Asimismo, los actos administrativos deben proceder de una autoridad, fun-
cionario u organismo que forma parte de la Administración Pública, lo cual
excluye a los actos jurídicos que realicen los administrados para iniciar, o al
interior de, un procedimiento administrativo como cuando presentan solicitu-
des, interponen recursos, etc. Por ser un acto de carácter esencialmente unilate-
ral tampoco están comprendidos los contratos que celebre el Estado con los
privados o los convenios interadministrativos por cuanto son producto de un
acuerdo de voluntades y no de una decisión administrativa unilateral. Además,
los actos administrativos deben ser producto del ejercicio de potestades regidas
por normas del Derecho público, lo que también excluye a las actuaciones que
en ocasiones lleva a cabo la Administración sujetándose a las normas del Dere-
cho privado como cualquier particular.
En el numeral 1.2.1) del citado artículo 1 se precisa que los actos de admi-
nistración interna de las entidades administrativas, en ocasiones también cono-
cidos por la equívoca denominación de «actos de la Administración», no esta-
rán regulados por las normas de la Ley, salvo en lo que se refiere a las
disposiciones del Título Preliminar y por aquellas normas de la Ley que expre-
samente los comprenda, como es el caso de los artículos 7 («Régimen de los
actos de administración interna») y 28 («Comunicaciones al interior de la Ad-
ministración») entre otros, lo cual se justifica en la necesidad de permitirle a la
Administración organizarse internamente de forma más dinámica según crite-
rios de celeridad, flexibilidad y eficacia, ya que se trata de actuaciones que no
están sujetas a las mismas garantías y requisitos que los actos administrativos
que sí tienen repercusión sobre los particulares. La LPAG regula lo que podría-
mos denominar las «actuaciones externas» de las entidades administrativas, es
1095
decir, la actividad orientada a producir efectos jurídicos en el exterior de la or-

ganización administrativa.98
El artículo 299 tácitamente proscribe toda posibilidad de que la Administra-
ción pueda dictar actos administrativos sujetos a condición, término o modo,
porque condiciona dicha posibilidad de «modalización» de los actos a que una
ley previamente lo autorice, sujeto además al cumplimiento de una serie de re-
quisitos rigurosos, con la finalidad de garantizar el principio de legalidad y la
seguridad jurídica.
4.2. Reglas de validez
El artículo 3 de la Ley establece los requisitos de validez del acto adminis-

trativo, entre los que se cuentan lo que la doctrina denomina elementos subjeti-
vos de los actos administrativos (competencia), elementos objetivos (objeto o
contenido y finalidad pública) y elementos formales (la motivación y el proce-
dimiento regular). En lo que respecta a la competencia es obvio que el acto
administrativo requiere para producirse que sea emitido por una entidad que
forme parte de la Administración Pública dotada de competencia, definida esta
última como la medida de la potestad que corresponde a cada órgano. Asimis-
mo el acto administrativo debe guardar estricta correspondencia con la finali-
dad pública para el cual las normas legales han configurado la potestad admi-
nistrativa que da origen a dicho acto, el mismo que debe ser fruto del ejercicio
de potestades establecidas por la ley y no producto del principio de la autono-
mía de la voluntad que no tiene lugar en el ámbito de lo público que se rige por
el principio atributivo.
En lo que respecta a la forma, la Ley parte de la consideración de que los
actos administrativos no pueden ser producidos de cualquier manera a discre-
ción de las autoridades o funcionarios públicos, para lo cual se establece en el
numeral 1) del artículo 4100 que la forma normal de manifestación externa es la
escrita, porque se entiende que la forma escrita permite asegurar la certeza de su
producción y verificar la observancia de las reglas de procedimiento. Sin embar-
go se admite otras formas de manifestación siempre que hayan sido previstas por
alguna norma legal y que se permita tener constancia de su existencia.
98
Moron Urbina, Juan Carlos, «El nuevo régimen de los actos administrativos en la Ley Nº 27444»,
AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley Nº 27444, 2ª parte, Lima:
Ara Editores, 2003. pp. 153 y ss.
99
Art. 2. Modalidades del acto administrativo. 2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, me-
diante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre
que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se
trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.
100
Art. 4. Forma de los actos administrativos. 4.1) Los actos administrativos deberán expresarse
por escrito, salvo que por la naturaleza y las circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya
previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
1096
El artículo 6 de la Ley desarrolla con mayor detalle el requisito de la moti-

vación de los actos administrativos disponiendo la obligación de la Administra-
ción de describir la fundamentación fáctica y jurídica que ha tomado en cuenta
para adoptar una decisión, estableciendo solo por excepción en el numeral 4)
del citado artículo algunos supuestos en los que no es necesario la motiva-
ción del respectivo acto. En términos generales la motivación de los actos ad-
ministrativos es indispensable porque permite que los administrados tengan
conocimiento de las razones que llevan a la Administración a resolver de un
determinado modo a efectos de permitir su mejor defensa, ya que el particular
podrá impugnar el respectivo acto administrativo con posibilidad de criticar el
sustento sobre el que se funda, además de que la motivación facilita su eventual
control por parte del Poder Judicial101, porque constituye un medio de prueba
para conocer las razones tenidas en cuenta por el funcionario o autoridad admi-
nistrativa que resolvió. Sin embargo, la motivación no se establece con el solo
propósito de garantizar al administrado la fiscalización de las actuaciones ad-
ministrativas también colabora al mejor desempeño de la Administración por-
que obliga a los funcionarios a razonar con mayor cautela sus decisiones.
El artículo 8 de la Ley define al acto administrativo válido como aquel dic-

tado conforme al ordenamiento jurídico, es decir, el acto emitido observando
los requisitos de formación establecidos en el artículo 3 y demás normas perti-
nentes. En este punto es importante destacar que la Ley ha precisado las dife-
rencias entre los conceptos «validez» y «eficacia» de los actos administrativos,
porque mientras la «validez» de acto hace referencia a su conformidad con el
ordenamiento jurídico, el artículo 16.1 establece que la «eficacia» es el momen-
to a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Por tanto los ci-
tados conceptos «validez» y «eficacia» ostentan en la Ley una caracterización
que no necesariamente coincide con la consagrada por el Código Civil, por lo
que el estudio y análisis dogmático de su régimen jurídico, así como del acto
administrativo en general, debe realizarse exclusivamente desde la perspectiva
de la regulación del Derecho administrativo.
Asimismo el artículo 9 de la Ley consagra de manera expresa en el ordena-

miento administrativo peruano lo que la doctrina denomina uniformemente la
presunción de validez de los actos administrativos, conforme la cual los actos
administrativos se considerarán válidos y por ende susceptibles de generar efec-
tos jurídicos u obligaciones de cumplimiento inmediato por parte de sus destina-
tarios mientras que su invalidez no sea declarada por autoridad administrativa
mediante el mecanismo de la nulidad de oficio a que se refiere el artículo 202 de
101
Respecto de la importancia de la motivación de los actos administrativos: Tawil, Guido San-
tiago, y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires: Depalma,
1998; Fernando Pablo, Marcos, La motivación del acto administrativo, Madrid: Tecnos, 1993, y Ze-
garra Valdivia, Diego, «La motivación del acto administrativo en la Ley Nº 27444, nueva Ley de
Procedimiento Administrativo General», AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General Ley Nº 27444. 2ª parte, Lima: Ara editores, 2003, p. 177.
1097
la Ley102, o por autoridad judicial en un proceso contencioso-administrativo que

conforme a la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo Nº 27584
tiene entre las pretensiones que pueden articularse en dicho proceso la declara-
ción de nulidad, total o parcial, de los actos administrativos que sean considera-
dos contrarios al ordenamiento jurídico.
El denominado por la doctrina principio de presunción de validez de los
actos administrativos constituye otro de los elementos característicos del Dere-
cho administrativo en cuya virtud los actos dictados por una autoridad adminis-
trativa se presumen legítimos en tanto su invalidez o disconformidad con el
ordenamiento jurídico no sea expresamente declarada por quienes están facul-
tados legalmente para constatarlo. Dicho principio consagra una presunción
iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad
de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus funciones en tute-
la del interés público sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan
obstaculizar las actuaciones de la Administración en base a cuestionamientos
que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o judiciales
competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos. Como se-
ñala el profesor argentino Juan Carlos Cassagne103, «si no existiera tal princi-
pio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada con la posibilidad de justi-
ficar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos
administrativos, obstaculizando […] el cumplimiento de los fines públicos al
anteponer el interés individual y privado al bien común, sin atender a la prepon-
derancia que aquellos representan como causa final del estado».
En concordancia con lo explicado, el artículo 12.2 de la Ley establece que
solo respecto de los actos administrativos expresamente declarados nulos, ya
sea por la propia Administración Pública en virtud de los recursos que puedan
haber interpuesto los interesados o en base a la potestad de declarar la nulidad
de oficio de sus propios actos, o por el Poder Judicial en ejercicio de su poder
de control de la legalidad de la actuación administrativa, los particulares y los
servidores públicos podrán oponerse o negarse al cumplimiento de los mismos.
Es importante clarificar el contenido de algunos términos que emplea la Ley
(nulidad, invalidez, revocación) que no necesariamente coinciden con los ante-
cedentes nacionales o con otros referentes usuales (anulación, inexistencia) del
Derecho administrativo comparado. Según lo establece el artículo 8 de la Ley
el acto administrativo «valido» es aquel dictado conforme al ordenamiento ju-
rídico. Pero como señala Boquer104, «el ordenamiento jurídico reacciona contra
102
Art. 202.1. En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio
la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público.
103
Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Tomo II, 5ª edición, Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1996, pp. 20, 21.
104
Boquer Oliver, José María, «Grados de ilegalidad del acto administrativo», Revista de Admi-
nistración Pública, nº 100-102, 1983, Madrid, p. 1003.
1098
los actos administrativos que lo infringen. La intensidad de su reacción contra los

actos administrativos ilegales depende de la gravedad de la infracción por estos
cometida». Por tanto, acto administrativo «invalido» sería aquel en el que exis-
te discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y por tanto es un acto
ilegal. Sin embargo no todo acto administrativo invalido es un acto administra-
tivo susceptible de ser declarado nulo en los términos previstos por el artícu-
lo 10 de la Ley, ya que solo estaremos ante un acto administrativo susceptible
de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho
precepto, porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no
trascendentes o no relevantes por el artículo 14 de la Ley, entonces no procede
la declaratoria de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez me-
diante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia Administración
Pública. Los supuestos de conservación del acto administrativo contemplados
por el citado artículo 14 de la Ley tienen por objetivo privilegiar la eficacia de
la actuación administrativa frente a irregularidades de los actos administrativos
que la Ley estima leves. Por tanto, acto administrativo «nulo» sería aquel que
padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes pre-
vistas por el artículo 10 de la Ley y que ha sido expresamente declarado como
tal («nulo de pleno derecho» dice el primer párrafo del artículo 10 de la Ley)
por la autoridad administrativa o judicial competente, determinando la expul-
sión del acto administrativo del mundo jurídico105.
Recapitulando: en la Ley de Procedimiento Administrativo General peruana
no siempre la consecuencia ordinaria de la invalidez de un acto administrativo
es su declaratoria de nulidad, porque el artículo 10 de la Ley solo ha querido
reservar esa consecuencia a los actos que incurren en vicios graves de legali-
dad, ya que respecto de los actos que padecen de vicios considerados no tras-
cendentes por el artículo 14 de la Ley la regla es permitir su enmienda por la
propia Administración.
La «nulidad de pleno derecho» a que se refiere el primer párrafo del artícu-
lo 10 de la Ley requiere ser expresamente declarada por los órganos legitima-
dos para hacerlo y por tanto no opera de manera automática. En el ordenamien-
to administrativo procedimental peruano no es posible sostener que un acto
administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio
de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por au-
toridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente.
Por tanto, la categoría de acto administrativo «inexistente» que tiene amplia
acogida en el Derecho administrativo argentino y que alude a conductas de la
Administración «manifiesta o groseramente ilegítimas» de las que no debe pre-
sumirse su validez106, no ha sido acogida en la Ley de Procedimiento Adminis-
105
Nieto, Alejandro, Estudio preliminar a la obra de Margarita Beladiez Rojo Validez y eficacia
de los actos administrativos, Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 23.
106
Gordillo (op. cit., p. XI-36) proporciona algunos ejemplos de actos administrativos que con-
sidera inexistentes: una decisión adoptada por quien no es órgano estatal; o siendo un órgano estatal
1099
trativo General, en la que el grado máximo de invalidez prevista legalmente es

precisamente la nulidad de pleno derecho del acto administrativo viciado107.
La legislación administrativa peruana, a diferencia de otros ordenamientos
administrativos, tampoco ha recogido expresamente la categoría del acto admi-
nistrativo anulable (también denominado «nulidad relativa»), el cual es conoci-
do en la doctrina como aquel acto administrativo que padece de vicio leve o de
menor gravedad, razón por la que puede ser convalidado mediante la subsana-
ción a posteriori de los vicios que adolece. Sin embargo, esta omisión es solo
aparente, porque aunque la categoría acto administrativo anulable no existe en
la Ley, lo sustancial de la misma está implícito en las reglas referidas a la con-
servación de los actos administrativos contenidas en el artículo 14, porque
como ya se ha comentado tratándose de actos que padecen de vicios considera-
dos no trascendentes o no relevantes por dicho dispositivo los entes administra-
tivos están legalmente obligados a subsanarlos, anticipándose a una eventual
impugnación de los mismos por parte de los administrados.
Finalmente, la revocación de los actos administrativos es una de las modali-
dades de revisión de oficio de los actos administrativos previstas en el Capítu-
lo I del Título III de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444,
junto con la rectificación de errores materiales o aritméticos (art. 201) y la nu-
lidad de oficio (art. 202). Mientras que la declaratoria de nulidad de oficio es
una potestad otorgada a la Administración Pública para que determine la extin-
ción de un acto administrativo con fundamento en estrictas razones jurídicas de
ilegitimidad por vicios contemplados en el artículo 10 de la Ley, la revocación
es una potestad también otorgada a la Administración Pública y que determina
la extinción de un acto administrativo pero con fundamento en meras razones
de oportunidad o conveniencia con el interés público, motivo por la cual el ar-
tículo 203 de la Ley por razones de seguridad jurídica lo regula con carácter
restringido.
En lo que respecta a las causales de nulidad de los actos administrativos el
artículo 10 de la Ley108 contempla cuatro causales con carácter de número clau-
actúa con evidente o grosera incompetencia, o el contenido es imposible de hecho, absurdo, impreciso,
contradictorio, etc.
107
Cassagne (op. cit., p. 184) es un acérrimo crítico del concepto de acto inexistente y considera
que los supuestos de defecto grave pueden ser incluidos dentro de la categoría de nulidad absoluta,
mientras que si se tratare de un grosero comportamiento material de la Administración se estaría ante
la denominada «vía de hecho administrativa», que, en el caso peruano, la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo General los excluye expresamente del concepto de acto administrativo en el artículo 1.2.2
cuando alude a «los comportamientos y actividades materiales de las entidades». Linarez Jara, Mario,
«Régimen de invalidez del acto administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo General».
ADVOCATUS, nº 5, Lima, p. 404, opina que «al no haber tomado la LPAG la figura del acto adminis-
trativo inexistente, los actos administrativos que no contengan los presupuestos mínimos constitutivos
de forma manifiesta, deberán asimilarse a los actos nulos, siendo deber de la autoridad competente
invalidarlos de inmediato».
108
Art. 10. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los si-
guientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defec-
1100
sus o taxativo porque el legislador ha querido atender al criterio de la esencia-

lidad del vicio en la configuración de las causales.
Entre las causales de nulidad es importante destacar la prevista en el inci-
so c) del citado artículo 10 que contempla la posibilidad de que se pueda decla-
rar la nulidad de los actos que resulten como consecuencia de los procedimien-
tos administrativos de aprobación automática regulados por el artículo 31 de la
Ley y de los actos generados por silencio administrativo positivo en los proce-
dimientos de evaluación previa a que se refiere el artículo 33 de la Ley y otros
dispositivos legales.
De acuerdo con el citado artículo 31 de la Ley los procedimientos de apro-
bación automática suponen la conformidad administrativa de la solicitud for-
mulada por el particular desde el mismo momento de su presentación, no gene-
ran un pronunciamiento expreso por parte de la Administración siendo
suficiente la copia o cargo con el sello de recepción para acreditar su realiza-
ción, operan respecto de aquellas actividades particulares que son de libre ejer-
cicio pero sometidas a un control de tipo posterior o sucesivo por parte de la
Administración en los términos a que se refiere el artículo 32 de la Ley.
En los procedimientos administrativos de aprobación automática la solicitud
constituye en verdad una comunicación o aviso a la Administración del inicio
de actividades por parte de los particulares109; a diferencia de los procedimien-
tos administrativos de evaluación previa en los que la Administración cuenta
con un plazo (treinta días hábiles según el artículo 35 de la Ley) para poder
verificar el cumplimiento de los requisitos y/o la legalidad de la documentación
presentada por el particular antes de pronunciarse, en los procedimientos de
aprobación automática claramente diseñados como instrumentos de celeridad y
simplificación administrativa rige el principio de presunción de veracidad de lo
afirmado por el solicitante, por lo que la Administración queda facultada para
realizar un control posterior o sucesivo de carácter aleatorio que a tenor de lo
dispuesto por el artículo 32.3 de la Ley «en caso de comprobar fraude o false-
dad en la declaración, información o en la documentación presentada por el
administrado» traerá como consecuencia la declaratoria de nulidad de los dere-
chos o facultades ilícitamente obtenidos.
Como se sabe el silencio administrativo positivo constituye una figura crea-
da por el legislador a favor del administrado, con la finalidad de combatir la
to o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquie-
re facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con
los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos
que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
109
Morón, Juan Carlos, «Comentarios a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General»,
Gaceta Jurídica, Lima 2001, pp. 137 y 138. Nuñez Lozano, Mª del Carmen, Las actividades comunica-
das a la Administración. La potestad administrativa de veto sujeta a plazo, Madrid: Marcial Pons, 2001.
1101
pasividad o negligencia administrativa. En los procedimientos en los que por

mandato legal opera el silencio administrativo positivo, como es el caso de los
previstos por el artículo 33 de la Ley, la omisión de pronunciamiento formal
por parte de la Administración dentro de los plazos legalmente establecidos
para la resolución de los procedimientos administrativos de evaluación previa,
equivale a la emisión de un acto administrativo presunto estimatorio o aproba-
torio de la petición formulada por el particular. Vencido el mencionado plazo
previsto para resolver, la Administración ya no puede pronunciarse tardíamente
en sentido contrario al otorgamiento de lo solicitado o revocarlo, porque se
entiende que ha finalizado el procedimiento administrativo y por ende perdido
la competencia para pronunciarse, salvo que su contenido se oponga al ordena-
miento jurídico, caso en el cual solo podrá declarar su nulidad de oficio en base
a la potestad que le confiere el artículo 202 de la Ley110.
La posibilidad de declarar la nulidad del acto administrativo presunto de

carácter favorable al particular obtenido como consecuencia del silencio admi-
nistrativo positivo tiene por finalidad evitar que se utilice abusivamente dicha
técnica para obtener beneficios indebidos o contrarios al ordenamiento jurídico,
porque es evidente que no se puede adquirir por silencio administrativo positi-
vo lo que no es posible otorgar legítimamente de modo expreso.
En lo que respecta a la vía e instancia competente para declarar la nulidad de

acto administrativo, el artículo 11.1111 de la Ley establece que los administrados
solo podrán solicitar la nulidad de los actos administrativos a través de los re-
cursos administrativos previstos en la Ley para impugnar los citados actos, lo
que excluye la posibilidad de que puedan formular recursos específicos (recur-
sos de nulidad, etc.) para exigir la declaratoria de nulidad de los actos adminis-
trativos, a diferencia de otros ordenamientos administrativos como el español y
argentino en los que dicha posibilidad sí está permitida.
En este punto conviene recordar que la nulidad de los actos administrativos

puede ser declarada en sede administrativa por la entidad autora de oficio, en
ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 202 de la Ley, o a pedido de
parte de los interesados mediante los recursos administrativos contemplados en
la citada Ley y sujeto a los plazos de interposición legalmente establecidos.
110
Así lo establece el artículo 188.2 de la LPAG, «el silencio administrativo tiene para todos los
efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad
de oficio prevista en el Artículo 202 de la presente Ley», precepto que en nuestra opinión se refiere
exclusivamente al silencio administrativo de carácter positivo y no al de tipo negativo.
111
LPAG. Artículo 11. Instancia competente para declarar la nulidad. 11.1 Los administrados
plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernen por medio de los recursos adminis-
trativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente ley. 11.2 La nulidad será conocida y decla-
rada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad
que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma
autoridad. 11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.
1102
La citada potestad de declarar la nulidad de oficio consagrada por el citado

artículo 202 de la Ley no impide que los particulares puedan acudir ante la
Administración utilizando su facultad de iniciativa para pedirle o recomen-
darle utilizar la referida potestad, pero dicha iniciativa no tiene el mismo
tratamiento que un recurso administrativo por cuanto no participa de ese ca-
rácter y por tanto no está sujeta a los requisitos y reglas de plazo y trámite de
los recursos. Corresponderá a la entidad pública que conoce de la comunica-
ción evaluar si se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para decidir
la utilización o no de la potestad de declarar de oficio la nulidad de un acto
administrativo.
Conforme al artículo 11.1 de la Ley la declaratoria de nulidad en sede admi-
nistrativa de un acto administrativo a pedido de parte solo puede ser exigida
mediante los recursos establecidos por el artículo 207112 de la Ley y por tanto
debe ajustarse a las reglas establecidas para utilizar dicho tipo de mecanismos de
revisión de los actos administrativos. La solicitud de que se declare la nulidad
de un acto debe ser articulada como una pretensión dentro del recurso adminis-
trativo correspondiente.
En cuanto a la instancia competente para declarar la nulidad, el artículo 11.2
de la Ley establece que es competente la autoridad superior de quien dictó el
acto administrativo viciado, lo cual determina que en caso que la nulidad sea
solicitada mediante la interposición de un recurso administrativo deba emplear-
se preferentemente el recurso de apelación (art. 209) o, de corresponder legal-
mente, el de revisión (art. 210), porque en ambos casos la resolución de los ci-
tados recursos corresponden a autoridades de jerarquía superior a quien dictó el
acto administrativo materia de impugnación.
La excepción está constituida por aquellos casos en que el acto administra-
tivo viciado ha sido dictado por un funcionario o autoridad no sometido a supe-
rioridad jerárquica (ministros, titulares de entidades públicas, alcaldes, etc.),
supuesto en el cual la nulidad del acto puede ser declarada por resolución del
mismo funcionario o autoridad que lo expidió113 con motivo de la resolución de
un recurso de reconsideración.
El artículo 11.3 establece que en la resolución que declare la nulidad de un
acto administrativo se debe disponer lo conveniente para hacer efectiva la res-
ponsabilidad del emisor del acto que se está invalidando, lo cual constituye una
medida que tiene por finalidad disuadir la realización de conductas atentatorias
contra la legalidad por parte de quienes ejercen función administrativa. Por
112
LPAG. Artículo 207. Recursos administrativos: 1. Los recursos administrativos son: A. recurso
de reconsideración; B. recurso de apelación, y C. Recurso de revisión. 2. El término para la interposi-
ción de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30)
días.
113
Igual regla rige para la declaratoria de nulidad de oficio según lo dispone el artículo 202.2 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General 27444.
1103
tanto en los casos en que la autoridad jerárquicamente superior declare la nuli-

dad de un acto administrativo, ya sea a pedido de parte o de oficio, deberá dis-
poner que se inicie el correspondiente procedimiento disciplinario contra el
funcionario que emitió el acto invalidado. Al respecto conviene tener presente
que en el artículo 239 de la Ley se contempla entre los supuestos de faltas ad-
ministrativas que pueden cometer las autoridades y personal al servicio de las
entidades administrativas, independientemente de su régimen laboral o con-
tractual, el «incurrir en ilegalidad manifiesta» (numeral 9) y «resolver sin mo-
tivación algún asunto sometido a su competencia» (numeral 4), entre otras cau-
sales, etc.
Es también importante traer a colación que a tenor de lo dispuesto por el
artículo 238.2 de la Ley, la sola declaratoria de nulidad de un acto administra-
tivo, ya sea en sede administrativa de oficio (art. 202) o a pedido de parte
mediante los recursos administrativos previstos en la Ley (art. 11.1), o por
resolución judicial recaída en un proceso contencioso-administrativo, no ge-
nera automáticamente derecho al pago de una indemnización a favor de quien
resultó en su oportunidad perjudicado por el acto posteriormente declarado
nulo, porque se entiende que debe acreditarse efectivamente el perjuicio o le-
sión sufrida.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, el artículo 12.1114 de la
Ley dispone que la declaración de nulidad de un acto administrativo basada en
una constatación objetiva de los graves vicios que aquejan al acto, retrotrae sus
efectos hacia el momento mismo en que el acto nació o sufrió del vicio que lo
afecta. Esta regla es ratificada por el artículo 17.2 de la Ley que establece que
la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no solo supone la extinción
del mismo, sino que surte efectos desde su nacimiento, con carácter declarativo
y efectos ex tunc.
A diferencia de otras formas de extinción del acto administrativo que tam-
bién suponen la extinción o retiro de un acto administrativo por causales dife-
rentes a la verificación de su invalidez, como ocurre con el vencimiento del
plazo prefijado en el acto, con la satisfacción del objeto del acto o la emisión de
un nuevo acto que sustituya el acto originario, situaciones que surten efectos
solo a futuro, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, tanto en sede
administrativa como jurisdiccional, poseerá siempre eficacia retroactiva, re-
montándose sus consecuencias a los efectos producidos antes de la emisión del
acto invalidatorio.
114
Artículo 12. Efectos de la declaración de nulidad: 1. La declaración de nulidad tendrá efecto
declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en
cuyo caso operará a futuro. 2. Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados
a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y
motivando su negativa. 3. En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible
retrotraer sus efectos, solo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la in-
demnización para el afectado.
1104
Como señala Meier115 el acto administrativo declarado nulo no es suscepti-

ble de generar efectos jurídicos válidos, desaparece de la vida jurídica como si
nunca hubiera existido, los efectos producidos se pierden, se borran y por su-
puesto tampoco podrá generar efectos para el futuro.
La excepción a la regla de la retroactividad de los efectos de la declaración
de nulidad de un acto administrativo está constituida por los derechos adquiri-
dos de buena fe por terceros, situación en la cual la parte final del citado artícu-
lo 12.1 establece de manera expresa que respecto de dichos terceros la procla-
mación de la invalidez del acto solo producirá efectos a futuro. Tal sería el caso
de personas que no participaron del procedimiento administrativo que dio lugar
a la formación del acto viciado pero que podrían ser afectados en sus derechos
por las consecuencias derivadas de la declaración de invalidez del acto. En este
punto es necesario deslindar entre los denominados derechos adquiridos, es
decir, los derechos individuales consolidados en el patrimonio de un sujeto con
respecto de las simples expectativas que solo constituyen situaciones provisio-
nales en los que los derechos se encuentran en proceso de formación y que, por
tanto, no suponen situaciones merecedoras de protección. En este supuesto el
legislador ha determinado que la seguridad jurídica prime sobre el principio de
legalidad de la actuación administrativa impidiendo que los efectos de la decla-
ración de nulidad de un acto administrativo, que ha servido de base para la ad-
quisición de derechos por terceros de buena fe, pueda afectarles retroactiva-
mente, restringiendo sus efectos respecto de dichos terceros únicamente para el
futuro. Un ejemplo de la situación descrita sería el caso que se declare la nuli-
dad de una licencia de funcionamiento otorgada por una municipalidad para el
establecimiento de un local comercial que en su momento fue materia de tras-
paso a favor de un tercero, en esta hipótesis la nulidad respecto del tercero solo
surte efectos para el futuro o ex nunc.
El artículo 12.2, en concordancia con lo dispuesto por el numeral anterior,
establece que el acto expresamente declarado nulo pierde todo fuerza vinculan-
te para los particulares y para el personal al servicio de la Administración Pú-
blica, respecto de los cuales incluso se dispone de manera imperativa la obliga-
ción de oponerse a todo intento de ejecución del acto invalidado. Declarado
nulo el acto desaparece la presunción de validez contenida en el artículo 9 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444.
En la hipótesis que el acto viciado se hubiera consumado en su ejecución o
cumplimiento, o bien no sea posible retrotraer los efectos en el tiempo de la
declaración de nulidad, el artículo 12.3 establece que en dichos supuestos solo
cabe demandar la responsabilidad del emisor del acto invalidado y que, de ser
el caso, se le exija el pago de una indemnización para el posible perjudicado por el
acto declarado nulo. Un ejemplo sería que se declare la nulidad de una resolu-
115
Meier E., Henrique, Teoría de las nulidades en el Derecho administrativo, Caracas: Editorial
Jurídica Alva S.R.L., 2001, p. 253.
1105
ción administrativa que había ordenado demoler una construcción invocando

razones urbanísticas y que dicha demolición al momento de declararse la nuli-
dad ya habría sido ejecutada.
En lo que respecta a la conservación del acto administrativo conforme al
artículo 14116 de la Ley los actos administrativos que padecen de vicios en algu-
no de sus requisitos de validez de carácter no trascendente o no relevantes no
deben declararse nulos de pleno derecho, porque corresponde a las entidades
administrativas proceder a su enmienda, subsanando los vicios o defectos de
que adolezcan para que recobren validez.
La finalidad de este dispositivo es salvar la eficacia de las actuaciones admi-
nistrativas respecto de irregularidades que la propia Ley administrativa consi-
dera leves. Con tal objeto dispone que deben corregirse las infracciones a los
requisitos de validez de los actos administrativos que se estima menos relevan-
tes, para corregir los aspectos viciados y volver a los citados actos plenamente
legales y conformes al ordenamiento jurídico.
De esta manera se pone en evidencia que en el régimen administrativo del
Perú la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos no constituye
siempre la consecuencia necesaria de todo vicio en la formación o en el conte-
nido de los actos administrativos, porque en los casos que la Ley considera que
un acto administrativo infringe requisitos que estima de menor trascendencia o
relevancia debe primar la conservación de las actuaciones realizadas por la Ad-
ministración, estableciendo la obligación de restablecer la legalidad infringida
mediante el perfeccionamiento o subsanación del acto viciado para volverlo
plenamente legal.
La potestad de enmendar los actos administrativos afectados por vicios no
trascendentes a que se refiere el artículo 14 de la Ley constituye una obligación
para la Administración que se fundamenta en la redacción enfática del citado
dispositivo «procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora», y
en la sujeción al principio de legalidad de toda actuación de los entes públicos.
Por tanto la Administración está obligada a ejercer su potestad de subsanación,
116
LPAG. Artículo 14. Conservación del acto. 1 Cuando del vicio del acto administrativo por el
incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 2 Son actos administrativos afectados
por vicios no trascendentes, los siguientes: 2.1 el acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente
con las cuestiones surgidas de la motivación; 2.2 el acto emitido con una motivación insuficiente o
parcial; 2.3 el acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, conside-
rando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del admi-
nistrado; 2.4 cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo
hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio, y 2.5 aquellos emitidos con
omisión de documentación no esencial. 3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabi-
lidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de
parte y antes de su ejecución.
1106
ya sea de oficio o a pedido de los particulares interesados en la conservación de

un determinado acto administrativo.
Respecto de a quien corresponde realizar la subsanación, esta es competen-
cia primaria de la autoridad o funcionario que emitió el acto viciado, pero tam-
bién del superior jerárquico administrativo en dos situaciones: cuando se ha
formulado queja en los términos a que se refiere el artículo 158 de la Ley res-
pecto de vicios en la tramitación de un procedimiento administrativo y en se-
gundo lugar cuando se ha interpuesto recurso para impugnar un acto adminis-
trativo, caso este último en el que de corresponder su tramitación al superior
jerárquico este podrá corregir todos aquellos vicios o defectos incurridos de
carácter no trascendente del acto impugnado.
En cuanto a la posibilidad de que la potestad de enmienda o subsanación de
los actos administrativos que padecen de vicios no trascendentes pueda ser ejer-
cida por los jueces con motivo de la tramitación de un proceso contencioso
administrativo, Meier117 y Beladiez118 la rechazan por distintos argumentos. En
nuestra opinión, aunque el artículo 14.1 de la Ley Nº 27444 de Procedimiento
Administrativo General parece referirse únicamente a la Administración emi-
sora del acto, consideramos que nada obsta para que en virtud de los mismos
objetivos que inspiran el citado precepto (preservar la eficacia de las actuacio-
nes de la Administración Pública aquejadas por vicios leves) los jueces puedan
disponer la enmienda de los vicios no trascendentes que no afecten el contenido
del acto administrativo cuestionado.
Respecto del momento a partir del cual la subsanación del defecto en la
formación de un acto administrativo produce la convalidación del acto, consi-
deramos que debe retrotraerse al momento en que se dictó el acto viciado, por
lo que puede sostenerse que por regla general tiene efectos ex tunc. El acto de
enmienda no es un nuevo acto que sustituya al anterior, porque solo realiza una
función correctora del defecto conservando el acto administrativo que lo pade-
cía; por tanto el acto subsanador se integra, forma parte del acto corregido. Dice
Beladiez, refiriéndose a la subsanación de los actos administrativos considera-
dos «anulables» en el Derecho administrativo español, que una vez realizada la
subsanación del acto no se puede distinguir entre el acto viciado y el subsanado
porque corregido el defecto se trata de un solo acto, el subsanado, plenamente
ajustado a derecho.
En el ordenamiento administrativo peruano el carácter retroactivo de la sub-
sanación o convalidación de los actos administrativos en virtud de lo estableci-
do por el artículo 14 de la Ley se fundamenta en la segunda parte del artícu-
lo 17.2 conforme al cual los actos que se dicten «en enmienda» tienen eficacia
anticipada a su emisión.
117
Op. cit., p. 95. Para este autor, perdida la posibilidad de que la Administración subsane su acto,
solo cabe que el juez declare la nulidad.
118
Op. cit., p. 233, pie de p. nº 56.
1107
Los supuestos de conservación previstos por el artículo 14.2 de la Ley tienen

como común denominador referirse a vicios de los actos administrativos consi-
derados no trascendentes.
Los numerales 14.2.1 y 14.2.2 se refieren a defectos en la motivación de los
actos administrativos y no a su falta total, porque la omisión de uno de los re-
quisitos de validez de los actos determina la nulidad de pleno derecho sancio-
nada por el artículo 10.2 de la Ley.
El numeral 14.2.3 referido a los actos emitidos con «infracción a las forma-
lidades no esenciales del procedimiento» pone en evidencia que no todos los
defectos de forma o de procedimiento gravitan de la misma manera respecto
los actos que se afectan, porque como señala el ilustre profesor González Pé-
rez119 «algunos son de tal naturaleza que deben producir la nulidad de la reso-
lución, otras veces, aunque el acto, sea defectuoso, no produce invalidez, sien-
do necesario examinar en cada caso las consecuencias que puede producir la
omisión de algún trámite en el expediente administrativo a la parte interesada
y, sobre todo, lo que hubiere podido variar el acto administrativo origen del
recurso en caso de observar el trámite omitido, pues un elemental principio de
economía procesal tendente a evitar una duplicidad innecesaria de otro recurso
cuyo resultado, después de anular ciertas diligencias para tramitar nuevamente
el expediente, con la subsanación de algún defecto cometido, sería idéntico al
resultado».
En opinión de los profesores Santamaría Pastor y Parejo Alfonso120 las for-
malidades en el Derecho administrativo no constituyen un valor en sí mismas
porque la sanción de invalidez «solo se justifica por los males que pueda reme-
diar y las injusticias que pueda evitar, es decir, la nulidad no está, en absoluto,
referida a ritos», porque «el vicio de forma carece en sí mismo de virtud inva-
lidante: su naturaleza es estrictamente instrumental y solo adquiere relieve
cuando realmente incide en la decisión de fondo».
Conforme al numeral citado para que el acto emitido con vicio de forma de
carácter no esencial pueda ser objeto de conservación se requiere que concurran
algunas de las circunstancias siguientes: (i) que la realización correcta de la
formalidad no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en
aspectos importantes, o (ii) que el incumplimiento no generase afectación al
debido procedimiento del interesado.
El numeral 14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no obstante producirse
un vicio, que entendemos también de forma, durante el procedimiento de ge-
neración del acto administrativo, «se concluya indubitablemente de cualquier
119
González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madrid: Civi-
tas, 1991, pp. 436 y ss.
120
Santamaría Pastor, Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano, Derecho administrativo. La
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, pp. 357 y
359.
1108
otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido»; en

tales casos la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General quiere
evitar que como consecuencia de un mero vicio formal que no afecta la legali-
dad de la decisión de fondo se vuelva a tramitar un nuevo procedimiento que
termine con una decisión idéntica en el fondo, porque implicaría la duplica-
ción de la actividad administrativa atentando innecesariamente contra la eco-
nomía procesal.
El artículo 14.3 establece que la subsanación de los vicios leves del acto
administrativo no salva la responsabilidad administrativa de la autoridad que
emitió el acto defectuoso, salvo que la enmienda se haya producido de oficio
sin mediar pedido de parte y antes de que sean ejecutados. Se trata de un pre-
cepto que sin lugar a dudas tiene por finalidad desalentar que las autoridades y
funcionarios públicos actúen con negligencia emitiendo actos administrativos
no conformes con el ordenamiento jurídico.
El artículo 16 de la Ley vincula la eficacia de los actos administrativos a la
respectiva notificación formal de los mismos. A ese respecto es importante te-
ner presente que a tenor del numeral 1) del artículo 133 de la Ley cuando se
debe computar algún tipo de plazo este se debe contar a partir a partir del día
siguiente en que se practique la notificación o la publicación del respectivo
acto, salvo que este señale una fecha posterior. No obstante el numeral 2) del
artículo 16 de la Ley establece que en los casos en que mediante acto adminis-
trativo se otorgue beneficios al administrado surte efectos desde la fecha misma
de su emisión, salvo disposición en contrario del mismo. Asimismo, el artícu-
lo 17 permite otorgarle por excepción eficacia anticipada a los actos adminis-
trativos que fueran más favorables a los administrados pero siempre que cum-
plan determinados requisitos.
En lo que respecta al régimen de las notificaciones, la Ley ha cuidado de
establecer las reglas básicas de forma, contenido y plazos para el cumplimien-
to de dichas actuaciones, mediante el cual se informa o se pone en conoci-
miento de una o varias personas una decisión administrativa y se deja constan-
cia de la fecha en que el interesado adquiere conocimiento del asunto121.
Por tal razón el artículo 20 de la Ley establece una prelación de las modali-
dades de notificación, en la que la regla general la constituye la notificación
personal al administrado en su domicilio, de modo que solo cuando dicha forma
de notificación no sea posible por ignorarse el domicilio del administrado, o
porque la ley así lo exija, procederá la notificación mediante publicación. A la
Administración se le prohíbe expresamente suplir alguna modalidad de notifi-
cación por otra en los casos no previstos por la ley, aunque sí se permite practi-
carlas de forma complementaria. Asimismo se permite la notificación mediante
121
Halperin, David Andrés, y Gambier, Beltrán, La notificación en el procedimiento administra-
tivo, Buenos Aires: Depalma, 1989.
1109
telegrama, correo certificado, fax y correo electrónico personal pero únicamen-

te en los casos que lo haya solicitado expresamente el administrado y se pueda
comprobar fehacientemente su recepción y la identidad de quien lo recibe.
4.3. Ejecución
En lo que respecta a la ejecución de los actos administrativos el Capítulo IX

que la desarrolla en la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General
está presidido por el denominado principio de autotutela ejecutiva administra-
tiva, en virtud del cual se le confiere a la Administración Pública, obligada a
defender los intereses generales de la sociedad y que está al servicio de los
ciudadanos, potestad para hacer cumplir ella misma sus decisiones mediante la
ejecución forzosa de sus actos administrativos dispensándola por regla general
de la necesidad de recurrir al auxilio judicial, salvo en los casos en que la Ley
o la Constitución exigieran la obligatoria intervención del Poder Judicial.
El artículo 194 de la Ley establece una relación de presupuestos indispensa-
ble para iniciar algún procedimiento de ejecución forzosa:
– que se trate de ejecutar una obligación de dar, hacer o no hacer a favor de
la entidad;
– que la prestación sea determinada de manera clara;
– que la obligación se derive del ejercicio por parte de la entidad de atribucio-
nes de derecho público o provenga de una relación sujeta a ese régimen;
– que se haya cursado requerimiento previo de cumplimiento al administra-
do bajo apercibimiento, de forma tal que se trate de un acto resistido, o
– que no se trate de un acto administrativo que la Constitución o la ley exijan
la intervención del Poder Judicial para su ejecución.
Los medios de ejecución forzosa contemplados por la Ley en su artículo 196
son los que se exponen a continuación.
La ejecución coactiva
Es el procedimiento administrativo que utilizan las entidades públicas frente
a los administrados para hacer efectivas las consecuencias jurídicas del acto
administrativo que esta emita. Es semejante al procedimiento de ejecución que
en España es conocido como procedimiento administrativo de apremio. En el
Perú se lleva a cabo a través de determinados funcionarios (ejecutor y auxiliar
coactivo) en los que se singulariza el ejercicio de las facultades de coacción
directa de la Administración. Solo el ejecutor, y no cualquier otro funcionario
o autoridad administrativa, es el llamado legalmente a establecer las intensas
atribuciones que le confiere la Ley para forzar a los particulares al cumplimien-
to de las obligaciones de carácter público. El trámite del procedimiento de eje-
cución, en especial para el cobro de acreencias pecuniarias a favor de la Admi-
1110
nistración Pública, está regulado por dos leyes especiales: el Código Tributario,
que regula exclusivamente la ejecución de acreencias tributarias a favor de ad-
ministración tributaria del Gobierno Nacional, y la Ley Nº 26979, que regula
principalmente el procedimiento de ejecución coactiva para el cobro de otras
deudas pecuniarias de carácter público (multas) y las acreencias tributarias a
favor de las municipalidades122.
La ejecución subsidiaria
Para exigir el cumplimiento de prestaciones materiales cuya satisfacción no
es estrictamente personal, la Ley faculta que la Administración pueda buscar su
cumplimiento a través de un sujeto distinto al obligado original (art. 198).
La multa coercitiva
Constituye un medio de ejecución indirecta y no la aplicación de una san-
ción administrativa. Para poder ser utilizada la entidad debe estar expresamente
autorizada por una ley especial, porque la Ley Nº 27444 de Procedimiento Ad-
ministrativo General no faculta su utilización sino que tan solo regula su régi-
men. Procede en aquellos casos en que no es posible la ejecución subsidiaria o
la compulsión sobre la persona del obligado.
La compulsión sobre las personas

Se trata de la fuerza física legítima aplicada sobre el obligado. Se requiere
que este tipo de medio de ejecución este autorizado por una ley.
El artículo 193 de la Ley establece los supuestos en que el acto administra-
tivo pierde efectividad y ejecutoriedad, en cuya virtud se suspende o incluso se
pierde en definitiva la capacidad para ser ejecutado un acto administrativo en
los casos taxativamente previstos por el citado dispositivo. Así sucede en los
supuestos en que se haya ordenado la suspensión de la ejecución, ya sea porque
lo ordena una resolución administrativa o en caso de haberlo dispuesto una or-
den judicial. La pérdida de la ejecutoriedad tiene en cambio carácter definitivo
en los casos que luego de cinco años de haber adquirido firmeza la Administra-
ción no haya ejecutado el respectivo acto administrativo o se cumpla una posi-
ble condición resolutiva a que haya podido estar sujeto.
4.4. Revisión de los actos en vía administrativa
La Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo General sistematiza en

dos capítulos los mecanismos de revisión de los actos administrativos de oficio
122
Danós Ordóñez, Jorge, y Zegarra Valdivia, Diego, El procedimiento de ejecución coactiva,
Lima: Gaceta Jurídica Ed., 1999.
1111
por la propia Administración y los medios de impugnación a instancia de los

interesados.
La posibilidad de que la Administración pueda declarar la nulidad de oficio
de sus propios actos administrativos cuando padezcan de vicios de nulidad y
agraven el interés público constituye una de las atribuciones más importantes
conferidas a la Administración en nuestro ordenamiento jurídico y es objeto de
frecuentes controversias en su aplicación 123.
La citada potestad es consagrada por el artículo 202 de la Ley ubicado en el
título dedicado a regular la revisión de los actos en sede administrativa que se
puede promover ya sea de oficio por decisión de la propia Administración o
mediante recursos administrativos interpuestos por los que se consideran perju-
dicados para impugnar una decisión administrativa. La nulidad de oficio, como
su nombre lo indica, constituye uno de los tres mecanismos de revisión de ofi-
cio previstos por la Ley; los otros dos lo constituyen la rectificación de errores
materiales establecida por el artículo 201, que permite corregir los errores de
redacción o de cálculo incurridos en la emisión de los actos administrativos, y
la revocación prevista por el artículo 203 como una potestad que genera la ex-
tinción de actos administrativos con fundamento en razones de oportunidad,
mérito o conveniencia por causa de interés público.
La revocación de los actos administrativos se diferencia de la nulidad de
oficio en los siguientes aspectos:
(i) La nulidad de oficio solo procede fundada en estrictas razones jurídicas
de legalidad respecto de actos administrativos que padecen los vicios
contemplados en el artículo 10 de la Ley (vicios de legalidad); en cam-
bio la revocación tiene lugar por razones de mera oportunidad o conve-
niencia con el interés público (vicios de mérito).
(ii) La nulidad de oficio solo puede ser declarada en sede administrativa
por el funcionario que ocupa un escalón jerárquicamente superior al
que expidió el acto que se invalida y solo en el caso de que el acto ad-
ministrativo haya sido emitido por una autoridad que no está sometida
a subordinación jerárquica; la nulidad deberá ser declarada por el mis-
mo autor (artículo 202.2), mientras que la revocación solo puede ser
declarada por la autoridad de mayor jerarquía de la entidad competente
(artículo 203.3).
(iii) La nulidad de oficio es una potestad otorgada a la Administración por
el artículo 202 de la Ley que constituye un deber para la misma porque
está obligada a ejercerla siempre que se encuentre ante un acto de su
autoría que padezca de vicios que determinen su nulidad de pleno de-
123
Sobre el tema, el ilustre profesor Jesús González Pérez ha estudiado el régimen peruano en:
«La revisión de los actos en vía administrativa en la ley del procedimiento administrativo general».
Revista Peruana de Derecho Público. Nº 2. Lima: 2001, pp. 35 y ss.
1112
recho y perjudiquen el interés público; en cambio la revocación consti-

tuye una facultad discrecional que la Administración puede actuar a su
libre arbitrio, invocando razones de oportunidad o conveniencia para el
interés público, pero que el artículo 203 de la LPAG no la confiere a la
Administración con carácter general sino en supuestos concretos muy
restringidos para evitar que su aplicación respecto de actos declarativos
o constitutivos de derechos o intereses legítimos de los particulares
vulnere la seguridad jurídica.
(iv) La nulidad de oficio tiene efectos ex tunc que se retrotraen a la fecha de
expedición del acto invalidado (artículo 12.1), mientras que la revoca-
ción es de índole constitutiva y solo surte efectos a futuro o ex tunc
(artículo 203.2).
(v) La nulidad de oficio puede ser declarada en sede administrativa pero
también promovida por la propia Administración autora del acto vicia-
do contrario al interés público para que la revisión de la legalidad corra
a cargo del Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administra-
tivo en los casos que haya prescrito el plazo de dos años para declarar la
nulidad en sede administrativa (artículo 202.4), o se trate de actos admi-
nistrativos emitidos por tribunales administrativos (artículo 202.5), los
que no pueden ser anulados en sede administrativa; en cambio la revo-
cación solo puede ser obra de una estimación o valoración realizado por
la propia Administración porque solo a ella corresponde evaluar la ade-
cuación del acto en cuestión a las razones de oportunidad, mérito o con-
veniencia para el interés público.
(vi) Finalmente, por regla general, la potestad de declarar la nulidad de ofi-
cio de un acto administrativo está sujeta a plazo, ya sea de un año a
contar desde que el acto quedo consentido, de dos años para que la
Administración al vencimiento del plazo anterior promueva la revisión
por el Poder Judicial, o de tres años para instar la revisión judicial de
las resoluciones de los tribunales administrativos, mientras que la revo-
cación no está condicionada a plazo para su ejercicio.
En cuanto al fundamento o la justificación de la potestad anulatoria que el
ordenamiento administrativo confiere a la Administración Pública para revisar
de oficio sus propios actos administrativos, existen en la doctrina comparada
dos posiciones al respecto: la adoptada por la casi totalidad de los autores espa-
ñoles quienes atribuyen a la autotutela administrativa el fundamento de la po-
testad de la anulación de oficio, entendida como una prerrogativa otorgada a la
Administración para la realización de los intereses públicos sin necesidad de
acudir al Poder Judicial, y la posición de quienes como el profesor argentino
Julio Rodolfo Comadira124 encuentran en el «interés público comprometido en
124
Comadira, Julio Rodolfo, La anulación de oficio del acto administrativo, Buenos Aires: Edito-
rial Ciencias de la Administración, 1998. pp. 55-58.
1113
la vigencia de la juridicidad», es decir, en la salvaguarda del principio de lega-

lidad, «el fundamento en virtud del cual debe reconocerse a la Administración,
como poder inherente al ejercicio de la función administrativa, la posibilidad de
anular oficiosamente sus actos ilegítimos», para restablecer inmediatamente la
vigencia de la juridicidad vulnerada con la presencia de un acto administrativo
ilegítimo.
Para el profesor Comadira no cabe sostener que la potestad conferida a la
Administración para la anulación de oficio de sus actos administrativos encuen-
tre su fundamento en la prerrogativa de autotutela decisoria porque implicaría
confundir la descripción de la forma normal y habitual de actuar por parte de la
Administración con la explicación o justificación de la anulación de oficio de
sus actos por la Administración, que en su opinión solo se encuentra en la ne-
cesidad de salvaguardar el principio de juridicidad en toda actuación adminis-
trativa.
La nulidad de oficio es una vía para la restitución de la legalidad afectada
por un acto administrativo viciado que constituye un auténtico poder-deber
otorgado a la Administración que está obligada a adecuar sus actos al ordena-
miento jurídico. El pedido o solicitud formulado por un particular para que la
Administración ejercite la potestad de declarar la nulidad de oficio de sus actos
no tiene el carácter ni puede tramitarse como un recurso porque conforme al
artículo 11.1 de la Ley los administrados solo pueden plantear la nulidad de los
actos administrativos que les afecten mediante los recursos administrativos pre-
vistos en la Ley y dentro de los plazos establecidos legalmente para interponer-
los. Por dicha razón la solicitud presentada luego de vencido el plazo para recu-
rrir el acto administrativo en cuestión solo puede merecer el trato de una
comunicación o denuncia formulada a título de colaboración con la entidad
para que tome conocimiento del posible vicio que aqueja a uno de sus actos. En
mi opinión no cabe duda que la potestad contemplada por el artículo 202 de la
Ley es siempre una actuación de oficio, en el sentido de que se inicia siempre a
iniciativa de la propia Administración, que no reconoce al denunciante la cali-
dad de interesado. La entidad administrativa autora del acto puede descubrir
por sí misma en alguno de sus actos de la existencia de alguna de las causales
de invalidez o ser puesta en conocimiento o enterada del vicio en virtud de co-
municación o denuncia de los interesados, que en este caso no puede tener más
relevancia que la de excitar el celo de la Administración.
Conforme al artículo 202 de la Ley la potestad de la Administración Pública
de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos no solo está sujeta al estric-
to cumplimiento de los requisitos establecidos por dicho precepto, sino que en
determinados supuestos se transforma en la potestad de promover ante el Poder
Judicial la revisión de sus propios actos mediante el proceso contencioso-admi-
nistrativo.
El primer requisito que debe cumplirse es que la nulidad de oficio solo pro-
cede respecto de actos que padecen de vicios de nulidad de pleno derecho por
1114
las causales contempladas en el artículo 10 de la Ley. No cabe declarar la nuli-

dad de oficio de los actos que padecen de vicios no trascendentes o leves por-
que en tales casos la Administración debe proceder de oficio a su subsanación
en aplicación de las reglas de conservación establecidas por el artículo 14 de la
Ley. La potestad de la Administración de invalidar de oficio sus actos solo
puede actuarse cuando medien razones de estricta legalidad que la obliguen al
control de sus propias actuaciones para depurar o invalidar aquellas que resul-
ten aquejadas de graves vicios de invalidez absoluta y radical contrarios al or-
denamiento jurídico.
En segundo lugar, conforme al artículo 202.1 no basta que los actos admi-
nistrativos objeto de la potestad de nulidad de oficio estén afectados por vicios
graves que determinen su invalidez absoluta, sino que además deben agraviar
el interés público, lo que trasciende el estricto ámbito de los intereses de los
particulares destinatarios del acto viciado porque se exige que para ejercer la
potestad de nulificar de oficio sus propios actos la Administración determine,
previa evaluación, el perjuicio para los intereses públicos que le compete tutelar
o realizar.
El tercer requisito de tipo competencial consiste en que la nulidad de oficio
solo puede ser declarada por el funcionario que ocupa una posición jerárquica-
mente superior de aquel que expidió el acto que se invalida125, pero no cualquier
superior sino solo aquel superior jerárquico materialmente competente, es de-
cir, el superior que hubiera podido conocer del caso en la hipótesis que se inter-
pusiera un recurso administrativo para impugnar el acto administrativo cuestio-
nado. Una interpretación contraria, que favorezca la posibilidad de que cualquier
superior jerárquico en sentido lato anule de oficio el acto administrativo, desco-
nocería las reglas esenciales de competencia, haciendo perder el sentido de que
la legislación administrativa establezca instancias competentes para la tramita-
ción de un procedimiento administrativo. La única excepción en la que la nuli-
dad de oficio no es declarada por el superior jerárquico, es el caso de los actos
administrativos producidos por una autoridad administrativa que no está some-
tida a subordinación jerárquica, caso en el cual la nulidad será declarada por el
mismo funcionario que lo expidió (artículo 202.3), regla concordante con la
prevista en el artículo 11.2 de la Ley.
El cuarto requisito es de carácter temporal. La nulidad de oficio puede ser
declarada por la Administración aunque el acto administrativo en cuestión haya
quedado firme, lo que de conformidad al artículo 212126 de la Ley se produce
una vez vencidos los plazos legales para que los interesados puedan interponer
recursos administrativos, pero siempre dentro del plazo de un año a contar des-
125
Lo que encuentra fundamento en el poder jurídico de control que en la organización adminis-
trativa ejercen los superiores jerárquicos respecto de los subordinados.
126
Artículo 212. Acto firme. «Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos adminis-
trativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto».
1115
de la fecha en que el acto haya quedado consentido (artículo 202.3). Por tanto,
a diferencia de otros países que en sus ordenamientos administrativos han esta-
blecido que la potestad de la Administración para invalidar sus propios actos
administrativos puede ejercerse en cualquier momento, sin plazos límites, fun-
dado en que solo procede respecto de actos administrativos viciados de nulidad
absoluta, es decir, definitivamente contrarios al ordenamiento legal y que por
ende no pueden convalidarse por el simple transcurso del tiempo o la falta de
impugnación oportuna por los interesados, en la Ley sí se han establecido pla-
zos para que la Administración Pública pueda ejercer de oficio dicha potestad,
ya sea para invalidar sus actos en sede administrativa o para promover su revi-
sión a cargo del Poder Judicial.
Existe un quinto requisito no recogido por la Ley, pero sí establecido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional con sustento en los principios y de-
rechos constitucionales del debido procedimiento y de defensa. Nos referimos
a la obligación de las autoridades administrativas de otorgar al administrado
destinatario del acto en cuestión (que por ende podría ser afectado o perjudica-
do por su posible declaratoria de nulidad) la oportunidad para que dentro de un
plazo adecuado pueda formular los argumentos que estime convenientes para
apuntalar la legalidad del citado acto administrativo. Así en la sentencia recaída
en el Expediente Nº 0884-2004-AA/TC (Caso Eusebia Judith Buendía Fernán-
dez), el Tribunal declaró que:
En el presente caso, aun cuando la emisión de la citada resolución afec-
taba derechos e intereses de la actora, no se le ha concedido a esta la oportu-
nidad de defenderlos. Así, si bien es cierto que la norma atributiva de la po-
testad de anulación (artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General) no lo indica expresamente, «[...] deriva razonablemente del
principio del debido procedimiento administrativo y de los artículos 3.5,
161.2, 187.2, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anula-
ción de oficio, sin otorgar previamente audiencia al interesado para que pue-
da presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reco-
noce derecho o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de
oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que ten-
gan la posibilidad de controlar su legalidad.127
Este requisito que se deriva de la jurisprudencia constitucional tiene como

base legal el artículo 161 de la LPAG al disponer que únicamente es posible
dictar actos de gravámenes (es decir, actos extintivos de derechos) contra algún
administrado, solo después de haberse otorgado un plazo perentorio no menor
de cinco días para presentar sus alegatos o las pruebas que estime pertinentes.
Como se puede apreciar en nuestro ordenamiento administrativo el legisla-
dor ha procurado armonizar la obligación de la Administración de cautelar de
oficio la legalidad de sus propios actos con las exigencias que la protección
127
Fundamento 3º de la referida sentencia.
1116
de la seguridad jurídica impone al actuar de la Administración en un Estado de

Derecho y como resultado de la armonización de dichos intereses contrapuestos
(legalidad frente a seguridad) ha establecido límites temporales precisos en el
plazo para ejercer la potestad de invalidar de oficio sus propios actos en sede
administrativa o mediante el recurso a la vía judicial, a cuyo vencimiento el
acto en cuestión adquiere firmeza.
Conviene recordar a manera de reseña histórica sobre la evolución de los

plazos establecidos en nuestro régimen administrativo para que la Administra-
ción Pública pueda revisar de oficio la legalidad de sus actos que en el Regla-
mento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado me-
diante Decreto Supremo Nº 006-SC de 21 de noviembre de 1967, que constituye
la primera norma que estableció el régimen de un procedimiento administrativo
general en el Perú, los preceptos que regulaban la denominada «nulidad de reso-
luciones» (artículos 112 al 115) no establecieron límite temporal alguno para
que la Administración pudiera ejercer la potestad de declarar la nulidad de oficio
en sede administrativa de sus propios actos, de lo que se concluye que la Admi-
nistración podía invalidar de oficio sus actos en cualquier momento128. Fue re-
cién con motivo de las modificaciones dispuestas por el Decreto-Ley Nº 26111
de diciembre de 1992, que elevó a rango de Ley el citado reglamento, que se
estableció en el segundo párrafo del artículo 110 un plazo de seis (6) meses para
que la Administración pueda declarar la nulidad de oficio de sus actos en sede
administrativa129, precepto que fuera recogido en la compilación aprobada me-
diante Decreto Supremo Nº 02-94-JUS de enero de 1994 con el título de Texto
Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administra-
tivos130. Posteriormente mediante la primera disposición final y complementaria
de la Ley Nº 26960 de mayo de 1998 se modificaron los artículos 109 y 110131
del citado Texto Único Ordenado para ampliar de seis (6) meses a tres (3) años
el plazo que se le otorgaba a la Administración para invalidar de oficio sus actos
ilegítimos en sede administrativa y por primera vez se estableció de manera ex-
128
Así opinaba el Dr. Antonio Valdez Calle, quien integró la Comisión que elaboró el proyecto
que sirvió de base para la aprobación del citado reglamento en sus Comentarios a las Normas Genera-
les de Procedimientos Administrativos, Lima 1969, quien en la p. 108 comenta que «no hay inconve-
niente para aceptar el ejercicio de la revisión de oficio en cualquier momento».
129
Plazo que fuera criticado por el doctor Valentín Paniagua Corazao en el artículo «¿Ley de
Normas Generales de Procedimiento Administrativo o Ley General de Procedimiento(s) Admi
nistrativo(s)?», Ius Et Veritas, Nº 6, 1993, p. 17, para quien el establecimiento de un plazo de seis
meses para que la Administración pudiera declarar la nulidad de oficio sus actos le parecía injustifica-
damente reducido.
130
TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Artículo 110. «La
facultad de la Administración Pública para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas
prescribe a los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que han quedado consentidas».
131
Artículo 110. «La facultad de la Administración Pública para declarar la nulidad de las resolu-
ciones administrativas prescribe a los tres (3) años, contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas». Artículo 109. «En caso haya caducado el plazo correspondiente, el Estado deberá inter-
poner la acción de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo ley expresa en
contrario».
1117
presa que al vencimiento de dicho plazo la Administración podía demandar la

nulidad de sus propios actos ante el Poder Judicial, aunque se le otorgó carácter
imprescriptible a esta última potestad. Casi tres años después el Tribunal Cons-
titucional mediante sentencia recaída en un proceso de inconstitucionalidad dejó
sin efecto la primera disposición final y complementaria de la citada ley Nº 26960
y por ende virtualmente suprimió la potestad de la Administración de declarar la
nulidad de oficio prevista en la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos132 hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 27444 el 11 de oc-
tubre del 2001, que restableció la potestad de la Administración de revisar de
oficio la legalidad de sus propios actos.
Como se ha señalado anteriormente el artículo 202 de la Ley establece que
la nulidad de oficio puede ejercerse tanto respecto de aquellos actos que han
sido materia de impugnación por los interesados en la vía administrativa me-
diante los recursos administrativos previstos legalmente, como respecto de
aquellos actos que no han sido impugnados dentro de los plazos establecidos
legalmente y que por tanto se consideran firmes, y de aquellos actos que ha-
biendo sido impugnados y resuelto desfavorablemente por la Administración el
respectivo recurso formulado por los interesados no son oportunamente impug-
nados en sede administrativa o judicial y por tanto se consideran consentidos
por los obligados.
Es importante resaltar que en todos los casos descritos en el párrafo anterior
el plazo de un año otorgado a la Administración para declarar de oficio la inva-
lidez en sede administrativa de sus propios actos no se empieza a computar a
partir de que dichos actos hayan sido emitidos o notificados, sino más bien
a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos o adquirido firmeza.
Conforme al inciso d) del artículo 218.2133 de la Ley, las resoluciones de la
Administración Pública que declaren de oficio la nulidad de sus propios actos
agotan la vía administrativa y por ende no pueden ser objeto de impugnación
por los interesados en sede administrativa, los que solo podrán cuestionarlos
ante el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo o de los
procesos constitucionales correspondientes si se considera afectado en algún
derecho constitucional.
Al vencimiento del citado plazo de un año la Administración pierde la po-
testad de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos en sede administra-
132
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad promovido
por la Defensoría del Pueblo contra la Ley Nº 26960, publicado en el Diario Oficial El Peruano del
27-6-2001, p. 205197. El Tribunal consideró que se violaba el principio de igualdad al otorgar facultad
al Estado para promover la revisión de sus propios actos ante el Poder Judicial en cualquier momento
con carácter imprescriptible, mientras que a los particulares se le establecía un plazo notablemente más
breve para acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso-administrativo.
133
Artículo 218. Agotamiento de la vía administrativa. 2. Son actos que agotan la vía administra-
tiva: d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que
se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley».
1118
tiva pero de conformidad con el artículo 202.4 de la Ley no pierde la potestad

de promover ante el Poder Judicial la revisión de sus actos mediante el proceso
contencioso-administrativo, porque se establece de manera expresa que puede
demandar la nulidad de sus propios actos vía el proceso contencioso-adminis-
trativo dentro del plazo de dos años que comienzan a computarse a partir de la
fecha en que prescribe la potestad para declarar la nulidad de oficio en sede
administrativa (un año desde que el acto quedó consentido).
En otras palabras, el ordenamiento administrativo peruano establece el pla-
zo de un año para que la Administración pueda ejercer la potestad de declarar
unilateralmente la nulidad de oficio de sus propios actos, pero el vencimiento
de dicho plazo sin que la potestad haya sido ejercida solo menoscaba la posibi-
lidad de que la invalidez de oficio pueda ser producida en sede administrativa,
porque la Administración conserva la potestad de promover la revisión de la
legalidad de sus actos administrativos a través del proceso contencioso-admi-
nistrativo que se interponga ante el Poder Judicial dentro de los dos años si-
guientes a contar desde la fecha en que prescribió el plazo de un año para que
la nulidad sea declarada en sede administrativa134.
Como se puede apreciar el legislador peruano ha querido armonizar la ten-
sión entre los principios de legalidad y seguridad jurídica, estableciendo el pla-
zo de un año para que la Administración pueda unilateralmente declarar en sede
administrativa la nulidad de sus propios actos, pero a cuyo vencimiento en ga-
rantía de la imparcialidad y objetividad solo se le permite dentro del plazo de
dos años adicionales acudir ante el Poder Judicial para que sea otro poder del
Estado, es decir un tercero imparcial, el que verifique la legalidad de los actos
emitidos por la Administración promotora del proceso contencioso-administra-
tivo135.
El plazo de dos años que se le reconoce a la Administración Pública para
demandar ante el Poder Judicial la revisión de la legalidad de sus propios actos
administrativos (a contar desde el vencimiento del plazo de un año para declarar
la nulidad en sede administrativa) no puede ser comparado con el plazo de tres
meses que la Ley Nº 27584 reguladora del proceso contencioso-administrativo
134
La versión original del Anteproyecto elaborado por la Comisión constituida por el Ministerio
de Justicia mediante Resolución Ministerial Nº 198-97 JUS de 22 de setiembre de 1997 que sirvió base
para la aprobación de la Ley Nº 27444 propuso establecer plazos más amplios que los finalmente apro-
bados en la citada Ley: dos (2) años para declarar la nulidad en sede administrativa y tres (3) años, a
contar desde el vencimiento del plazo anterior, para promover la revisión a cargo del Poder Judicial
mediante el proceso contencioso administrativo.
135
Dice el profesor Juan Carlos Morón («El proceso de lesividad: El contencioso promovido por
la Administración», Proceso y Justicia Revista de Derecho Procesal Civil, Nº 3, Lima, 2002, p. 33),
que el mencionado tipo de proceso «se fundamenta en la voluntad legislativa de evitar que la Adminis-
tración se irrogue de modo ilimitado temporalmente la verificación unilateral de la legitimidad de un
acto que ella misma ha dictado y cuyos efectos se han incorporado ya al patrimonio del administrado.
Con su incorporación se pretende resguardar a los administrados de avasallamientos administrativos,
premuniéndole un escenario en el cual le sea más factible ejercer su derecho de defensa».
1119
otorga a los particulares para interponer la correspondiente demanda a fin de

cuestionar los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico que le-
sionan sus derechos o intereses, porque este último plazo más breve se establece
para quienes constituyen parte interesada en la actuación administrativa corres-
pondiente a fin de que puedan demandar la tutela judicial respecto de actos que
consideran perjudiciales y a quienes el ordenamiento jurídico normalmente les
exige un mínimo de diligencia en la utilización de los mecanismos establecidos
legalmente para la protección de sus derechos. En cambio el plazo de dos años
conferido a la Administración Pública para demandar al Poder Judicial la revi-
sión de la legalidad de sus actos se establece en tutela no de intereses propios de
la Administración sino para restituir la legalidad afectada por actuaciones de las
entidades administrativas y la protección de los intereses públicos que tiene le-
galmente encomendados. Resulta evidente que el legislador ha querido otorgar
potestades a la Administración con el objeto de que realice el control de sus
propios actos (autocontrol), para que el sometimiento de las entidades adminis-
trativas a la legalidad no esté supeditado a los intereses de los particulares y que
sea la propia Administración la que verifique en sede administrativa o inste al
Poder Judicial a revisar la adecuación al ordenamiento jurídico de sus actos ad-
ministrativos, en tutela de los intereses públicos que está llamada a defender.
Finalmente, en el artículo 202.5 de la Ley se establece un tratamiento espe-
cial para la revisión de oficio de los actos emitidos por tribunales administrati-
vos creados para resolver controversias en última instancia administrativa, res-
pecto de los cuales no cabe que ninguna autoridad administrativa extraña a los
mismos, cualquiera fuera su jerarquía, pueda declarar la nulidad de sus actos en
sede administrativa, porque solo procede que la Administración demande su
nulidad ante el Poder Judicial mediante un proceso contencioso-administrativo
para lo cual se le confiere un plazo de tres (3) años computados desde que el
acto en cuestión quedó firme.
Como se puede apreciar el artículo 202.5 glosado veda toda posibilidad de
que las resoluciones de los tribunales administrativos puedan ser declaradas
nulas de oficio en sede administrativa por una autoridad ajena a los citados ór-
ganos, aunque se trate del ministro titular del sector del cual formen parte; la
única posibilidad que establece la Ley para su revisión de oficio es que la ins-
tancia competente de la Administración Pública interponga la correspondiente
demanda para que sea otro poder el Estado, es decir, el Poder Judicial, quien en
vía contencioso-administrativa revise la legalidad de la resolución en cuestión.
Consideramos que el objetivo de la Ley al no permitir que se declare la nu-
lidad de oficio en sede administrativa de los actos de los tribunales administra-
tivos por una instancia ajena a los mismos, es preservar el estatus de dichos
órganos creados con el propósito de resolver en última instancia administrativa
las controversias que el legislador estima conveniente sean atendidas por órga-
nos colegiados especializados en las materias generalmente de índole suma-
mente técnico que son sometidas a su conocimiento.
1120
El Decreto Legislativo 1029 reformó el numeral 202.5 de la LPAG para

permitir a los tribunales o consejos administrativos la declaración de la nulidad
de sus actos «regidos por leyes especiales» sustentándose en las siguientes con-
sideraciones:
a) Hasta antes de la reforma antes señalada existía una prohibición expresa
del legislador para que este tipo de órganos pluripersonales, que resol-
vían asuntos controvertidos «en última instancia», pudieran declarar de
oficio la nulidad de sus propias resoluciones, afectando así la eficacia de
su actuación (pues se les impedía corregir directamente sus propios erro-
res u omisiones) y provocando el desamparo de la propia legalidad y del
interés público (puestos en juego en la resolución afectada con vicios
invalidantes). Dichas necesidades por mejorar la protección del interés
general aparecen recogidas en la exposición de motivos presentada por
la Comisión Revisora creada para presentar cambios a la LPAG, en los
siguientes términos: «la Comisión considera necesario que se atribuya
dicha facultad a los propios consejos y tribunales regidos por leyes espe-
ciales, a efectos que puedan actuar de oficio sin necesidad de que ellos
mismos tengan que recurrir a los órganos jurisdiccionales para la decla-
ración de nulidad de dichos actos, lo que dilata la protección de los inte-
reses públicos».
b) A desmedro de lo señalado, los órganos administrativos unipersonales
de máxima jerarquía (titulares de entidades) sí estaban habilitados para
ejecutar la revisión de oficio de sus actos administrativos y, como es
claro, de los originados por órganos inferiores (ver el numeral 202.2 de
la LPAG).
c) Existía la necesidad de evitar la conflictividad judicial frente a actos ad-
ministrativos de Tribunales o Consejos Administrativos que aparecían
clara y gravemente viciados.
d) Frente a esta prohibición normativa, era necesario tomar en cuenta –tal
como lo planteaba la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora
creada en el año 2006– el «clamor de los consejos o tribunales regidos
por Leyes Especiales, los cuales tenían que recurrir al órgano jurisdiccio-
nal a efectos de demandar su nulidad ante el Poder Judicial vía conten-
cioso-administrativo, lo cual dilataba su accionar».
La reforma del numeral 202.5 antes explicada plantea unos destinatarios
muy concretos de la potestad de revisión de oficio; por ello debe entenderse que
solo puede ser aplicada por:
a) Los llamados tribunales o consejos administrativos, entendidos como ór-
ganos administrativos colegiados136 encargados –exclusivamente y en
136
Un órgano colegiado «es aquel cuyo titular es un grupo de personas físicas que concurren con-
juntamente a la formación de la voluntad administrativa, que será única y expresión de la decisión del
1121
última instancia administrativa– de dirimir controversias o conflictivos

en sectores económicos o sociales regidos por ordenamientos específi-
cos («leyes especiales»).
b) Particularmente, esta potestad solo puede ser practicada por los miem-
bros del tribunal o consejo administrativo que se pronunciaron en la emi-
sión del acto administrativo que cuenta con vicios invalidantes. Por tan-
to, la regla de «unanimidad» para la aprobación del acuerdo presentada
en el numeral 202.5 de la LPAG solo podrá ser exigible para aquellos
integrantes del órgano colegiado que directamente se involucraron en la
formación de la decisión administrativa revisada.
Aunque de manera genérica se entiende que la aplicación del reformado
numeral 202.5 de la LPAG se sustentaría en la defensa del interés público y la
legalidad en sentido amplio (finalmente, el bien común afectado por los vicios
flagrantes de un acto administrativo)137, en nuestro Derecho se ha aceptado la
tesis que los atentados contra el interés público deben también incluir las afec-
taciones a derechos subjetivos de reconocimiento constitucional, cometidas
contra un determinado particular. Claro, en ambos supuestos, debe entenderse
que el acto administrativo recoge y concretiza la salvaguarda de un interés ge-
neral planteado o presentado como exigencia por una norma jurídica.
Así, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha relacionado los
efectos de un acto administrativo con la esfera jurídica de un administrado,
asumiendo que «(al) haberse expedido un acto administrativo que de forma
directa afecta a sus derechos e intereses, se ha generado una afectación […] al
derecho constitucional de defensa»138.
Por tanto, utilizar la afectación contra derechos constitucionales, aunque a
priori pareciese solo beneficioso para un privado, involucra en realidad la tute-
la del interés público y la defensa –en concreto– de la propia Constitución, de-
biendo asumirse entonces un concepto extenso de esta figura, a fin de funda-
mentar la aplicación del citado numeral 202.5 de la LPAG. Cabría tal vez
preguntarse si en caso que algún tribunal administrativo utilizase la potestad de
declarar la nulidad de oficio de sus propias resoluciones, en base al citado nu-
meral 202.5 de la LPAG, les es aplicable la investigación y posible responsabi-
órgano […] La esencia de todos los órganos colegiados es la plurisubjetividad». Abruña Puyol, An-
tonio, y Baca Oneto, Víctor, Notas al curso de Derecho administrativo, pro manuscrito, p. 228.
137
En este punto debe tenerse en cuenta lo indicado por Bermejo, en cuanto a la primacía del
principio de legalidad por sobre del de seguridad jurídica, expuesta en los siguientes términos: «el
principio de legalidad implica que la Administración debe revisar sus propios actos cuando advierta en
ellos alguna ilegalidad, pues los actos ilegales, como las normas ilegales, no deben ocupar espacio en
el Ordenamiento Jurídico ni producir efectos, pero el principio de seguridad jurídica, por el contrario,
exige que los derechos e intereses reconocidos al administrado por la propia Administración Pública
no lo sean en precario, esto es, sometido permanentemente a la posibilidad de eliminación o anula-
ción». Bermejo Vera, José, Derecho administrativo básico: Parte general, 8ª ed. Pamplona: Thomson
Civitas, 2008, pp. 259-260.
138
Sentencia recaída en el Exp. 810-97-AA/TC, del 2 de abril de 1998, f.j. 3.
1122
lidad por emisión de un acto anulado de acuerdo a lo dispuesto por el nume-

ral 11.3 de la LPAG139.
La respuesta a esta pregunta es negativa, en tanto que dicha disposición, en
función de su ratio legis y alcance, se encuentra prevista o pensada para aque-
llos supuestos en los cuales un órgano superior revisa la resolución expedida
por uno de jerarquía inferior, determinando su invalidez jurídica (nulidad) y
estableciendo las pesquisas para encontrar a los responsables entre los órganos
que intervinieron en la tramitación de este acto administrativo anulado.
Sin perjuicio de lo expresado, debe entenderse que no existiría objetividad
en la implantación de investigaciones y asunción de responsabilidades propias.
Más aún, podría considerarse a esta situación como atentatoria al principio de
no autoincriminación o autoinculpación (principio limitante de la actividad
sancionadora, sea esta disciplinaria o sancionadora ad extra).
Adicionalmente, cabe agregar que no resultaría conveniente responsabilizar
a los tribunales o consejos administrativos facultados con esta forma de revi-
sión de oficio, puesto que de hacerlo, se estaría desincentivando la expulsión
del ordenamiento jurídico de actos administrativos gravemente viciados. Preci-
samente lo contrario a lo que se buscaría la reforma planteada por el Decreto
Legislativo 1029.
En cuanto a la autoridad facultada para demandar la nulidad de las resolu-
ciones de los tribunales administrativos ante el Poder Judicial, en nuestra opi-
nión la interpretación sistemática del mismo artículo 202 en concordancia con
el artículo 11.2 de la Ley determina que la competencia corresponda a la auto-
ridad de mayor jerarquía del sector o entidad administrativa de la que forma
parte el respectivo tribunal administrativo.
No podemos terminar esta parte del trabajo sin antes hacer una muy somera
reseña al cauce procesal contenido en la Ley Nº 27584 reguladora del proceso
contencioso-administrativo para el trámite de aquellos supuestos en que la Ley
faculta a la Administración Pública para solicitar al Poder Judicial la declara-
ción de nulidad de sus propios actos administrativos, ya sea cuando ha vencido
el plazo de un año para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa
(artículo 202.4), o cuando se trata de resoluciones emitidas por tribunales admi-
nistrativos creados para resolver controversias en última instancia vía adminis-
trativa (artículo 202.5).
En ambos casos, el segundo párrafo del artículo 13140 de la citada Ley Nº 27584
establece como requisito para que la Administración Pública pueda interponer
139
Dicho numeral indica que «la resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conve-
niente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido».
140
Ley Nº 27584, según Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-
2008-JUS. Artículo 13. Legitimidad para obrar activa. También tiene legitimidad para obrar activa la
entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare dere-
1123
una demanda contencioso-administrativa para que se declare la nulidad de sus

propios actos, que previamente emita una resolución motivada en la que se iden-
tifique el vicio de legalidad en que incurre el acto administrativo en cuestión y el
agravio que produce al interés público.
En los casos descritos el artículo 13 de la Ley Nº 27584 dispone que tendrá
la calidad de demandado el particular que tiene interés en la preservación del
acto administrativo cuya nulidad se demanda y que por ende podría resultar
perjudicado en sus derechos en caso el Poder Judicial estime la demanda for-
mulada por la propia Administración, porque como señala al respecto la Expo-
sición de Motivos del proyecto que dio origen a la citada ley del proceso con-
tencioso-administrativo de lo contrario «es obvio que la Administración
Pública no puede demandarse a sí misma porque no se respetaría el principio de
bilateralidad del proceso»141.
En el Derecho administrativo comparado los procesos contencioso-adminis-
trativos promovidos por la Administración en calidad de demandante para que
se declare la nulidad de sus propios actos administrativos reciben el nombre de
«procesos de lesividad» porque generalmente se exige que antes de acudir ante
el Poder Judicial la propia Administración u órganos consultivos como el Con-
sejo de Estado, en los países en que existe, previamente declaren formalmente
las razones que determinan que el acto cuestionado se considere lesivo o con-
trario al interés público.
Conforme ha sido glosado el precepto pertinente de la Ley Reguladora del
Proceso Contencioso-Administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se exi-
ge más bien que la Administración determine expresa y motivadamente no la
«lesividad», sino el «agravio» al interés público para entenderse legitimada a
instar la acción de la justicia para declarar la nulidad de los actos administrati-
vos cuestionados.
Un supuesto exceptuado del ámbito de la potestad otorgada a las entidades
públicas para revisar la legalidad de sus propios actos en sede administrativa es
el de los actos administrativos registrales que conforme al artículo 2013 del
Código Civil solo puede ser declarada su invalidez en sede judicial. En virtud
de dicho mandato legal ni los particulares afectados por una inscripción regis-
tral pueden cuestionarla mediante la interposición de recursos en vía adminis-
trativa ni tampoco la entidad registradora que ha emitido el acto administrativo
de registro puede declarar la nulidad de dicho acto. En el ordenamiento registral
vigente solo se permite que los interesados impugnen en sede administrativa las
chos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que se haya vencido el
plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
141
«Proyecto de ley que regula el proceso contencioso-administrativo» elaborado por la comisión
designada por el Ministerio de Justicia mediante Resolución Ministerial Nº 174-2000-JUS y publicado
en separata especial del Diario Oficial El Peruano de 5 de julio de 2001.
1124
decisiones que rechazan las solicitudes de registro (cuando se observan los títu-
los presentados), lo que puede ser conocido en última instancia administrativa
por el tribunal administrativo registral, pero los actos administrativos de regis-
tro son inimpugnables e irrevisables de oficio en sede administrativa. Dicha
exclusión se fundamenta en que los actos administrativos de registro previstos
concretamente por el Código Civil versan sobre relaciones jurídicas privadas
(acto jurídico objeto de inscripción) cuyas controversias el legislador establece
que debido a su carácter estrictamente privado deben ser ventiladas exclusiva-
mente ante el Poder Judicial.
En lo que respecta a la facultad de contradicción se establece que solo son
impugnables aquellos actos de las autoridades administrativas que se pronun-
cian en forma definitiva sobre las materias sometidas a su conocimiento, no
pudiendo impugnarse los actos de mero trámite. Al respecto es importante re-
cordar que el procedimiento administrativo es definido por el artículo 29 de la
Ley de la LPAG como el conjunto o sucesión de actos y diligencias tramitados
por la Administración Pública conducentes a la emisión de un acto administra-
tivo definitivo que decida sobre el fondo de la materia y que genere efectos
sobre los administrados. A efectos de determinar cuáles de los actos generados
durante la tramitación de un procedimiento administrativo pueden ser objeto de
impugnación por los posibles interesados o afectados, en la LPAG también se
distingue entre actos administrativos de trámite y actos administrativos defini-
tivos, así como entre actos de trámite que afectan gravemente a los participes
en un procedimiento administrativo y que por tanto pueden ser directamente
impugnados por los afectados y los actos administrativos de trámite que no
participan de esa característica y por tanto no pueden impugnarse separadamen-
te del acto administrativo definitivo que resuelve el tema de fondo sometido a
decisión de la Administración.
Conforme al artículo 206.2 de la LPAG procede interponer recursos contra
los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia y se pronun-
cian sobre el fondo del asunto y solo por excepción contra los actos administra-
tivos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento
o produzcan indefensión.
Se entiende por actos administrativos definitivos aquellos que ponen fin a
una instancia del procedimiento administrativo, sea la primera o una ulterior,
decidiendo sobre el fondo de la cuestión planteada142.
Es importante distinguir al acto administrativo definitivo respecto de otros
dos conceptos que podrían llevar a confusión, nos referimos a: (i) los actos que
142
Canosa, Armando, Los recursos administrativos, Buenos Aires: Editorial Abaco, 1996, p. 93.
Dice Juan Carlos Morón que los actos administrativos definitivos «son los actos que deciden el proce-
dimiento y concluyen la instancia administrativa, cualquiera que sea su contenido», en «El nuevo régi-
men de los actos administrativos en la Ley Nº 27444», AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimien-
to Administrativo General Ley Nº 27444. Segunda parte, Lima: Ara Editores, 2003. p. 153.
1125
causan estado, es decir, los que agotan la vía administrativa, contra los cuales
no cabe recurso alguno en sede administrativa porque solo procede su cuestio-
namiento ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrati-
vo, y (ii) los actos firmes143, que son aquellos no impugnados dentro de los
plazos legales y que por ende han quedado consentidos, perdiendo los interesa-
dos toda posibilidad de cuestionarlos, al margen de que causen o no estado. El
acto administrativo firme es un acto irrecurrible o insusceptible de ser impug-
nado en vía administrativa o en sede judicial; en doctrina se dice metafórica-
mente que genera efectos de «cosa juzgada administrativa».
Un acto administrativo que causa estado es un acto administrativo definitivo
y no de trámite que agota la vía administrativa, pero en cambio no todo acto
administrativo definitivo constituye un acto que causa estado, porque puede
suceder que no agote la vía administrativa y pueda, por tanto, impugnársele en
vía de recurso.
Los actos administrativos de trámite son actos instrumentales para el dic-
tado de otro acto administrativo final, al que preparan y hacen posible; son
actos destinados a ser asumidos o modificados (absorbidos) por un acto de-
cidor posterior, que sirven para impulsar el procedimiento, y, a diferencia de
los actos definitivos no ponen término al procedimiento administrativo por-
que carecen de contenido decisorio y voluntad resolutiva sobre el tema de
fondo.
Por regla general los actos de trámite no son impugnables en forma direc-
ta o autónomamente antes que se produzca la resolución final (definitiva), por
las siguientes razones: (i) porque no expresan la voluntad definitiva de la
Administración Pública; (ii) porque no producen efectos de resolución, dado
que no se pronuncian sobre el fondo del asunto puesto que se trata de simples
eslabones de un procedimiento en el que se emitirá un acto decisorio final y,
principalmente, (iii) porque no inciden en forma efectiva y suficiente sobre la
esfera jurídica de los particulares, alterando, modificando y/o extinguiendo
sus derechos.
Señala García-Trevijano144 un argumento adicional de carácter práctico que
justifica la regla general de la irrecurribilidad autónoma de los actos de trámite;
reside en la necesidad de facilitar la actividad administrativa evitando que se
perjudique o paralice el funcionamiento de la Administración Pública como
podría suceder si los administrados impugnaran todos y cada uno de los actos
de trámite que fueran sucediéndose a lo largo de la tramitación del respectivo
procedimiento administrativo, de forma que se impida o dificulte gravemente
su efectiva conclusión.
143
LPAG. Artículo 212. Acto firme. Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos
administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.
144
García-Trevijano, José Antonio, La impugnación de los actos administrativos de trámite.
Madrid: Montecorvo, 1993, pp. 81 y 105.
1126
Solo por excepción, en la LPAG se contemplan dos casos de actos de trámi-

te o intermedios que sí pueden ser recurridos directamente sin necesidad de
esperar la emisión posterior de una resolución o acto administrativo definitivo:
(i) se trata de aquellos actos que determinan la imposibilidad de continuar
el procedimiento administrativo, porque en estos casos se frustra o clausura el
procedimiento de tal manera que no podrá dictarse acto definitivo, adquiriendo
los citados actos de trámite virtual o indirectamente un carácter equiparable al
de actos definitivos, y (ii) de aquellos actos de trámite que generan indefensión
para los particulares. A decir de Cierco145 este último supuesto es el caso de
«aquellos actos intermedios que ora impidan a los sujetos afectados adquirir la
condición de interesados (piénsese, por ejemplo, en la negativa de la Adminis-
tración a admitir la personación del titular de un interés legítimo vinculado al
objeto del procedimiento), ora liquiden o limiten el ejercicio de los poderes
instrumentales que a los mismos asisten en el seno del iter administrativo (im-
pidiendo el acceso a un determinado documento, reduciendo el plazo previsto
para la presentación de alegaciones, rechazando la práctica de una prueba, omi-
tiendo el trámite de audiencia, entre otras hipótesis)».
La posibilidad de impugnar aquellos actos de trámite que imposibiliten la
continuación de un procedimiento administrativo, como sucedería si se decla-
ra la inadmisibilidad de un pedido o se rechaza la interposición de un recurso
administrativo, por falta de presentación de algún documento o por incumpli-
miento de algunos de los requisitos exigidos por ley, se justifica porque si no
se permitiera a la parte interesada interponer recursos contra los citados actos se
le generaría una grave situación de indefensión debido a que si como conse-
cuencia no se va a dictar posteriormente un acto final que resuelva el fondo
de la cuestión planteada, entonces no tendrían acto alguno contra el cual re-
currir.
Como se puede apreciar lo relevante para determinar el carácter impugnable
o inimpugnable de manera separada de un acto de trámite no se deriva de su
situación en el procedimiento administrativo, sino exclusivamente de la magni-
tud de los efectos perjudiciales que pueda producir en alguno de los participan-
tes en el citado procedimiento. Como bien señala Villar146 un acto administrati-
vo de trámite puede tener dimensiones diferentes según se enjuicie desde la
perspectiva de uno u otro destinatario. Para el particular excluido de un proce-
dimiento el acto de trámite que lo dispone puede ser impugnado mediante el
respectivo recurso administrativo de manera semejante a un acto definitivo,
puesto que lesiona sus intereses. Por el contrario, para todos aquellos partici-
pantes en los que no se da esta circunstancia, el acto será de puro trámite y por
tanto no recurrible.
145
Cierco Seira, César, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo,
Bolonia: Real Colegio de España, 2002. pp. 281-282.
146
Villar Ezcurra, José Luis, «Los actos administrativos de trámite: el acto reiterativo y la inde-
fensión del particular», Revista de Administración Pública, nº 86, 1978, pp. 336 y 337.
1127
Respecto de los actos de trámite que no impiden continuar un procedi-

miento administrativo ni producen indefensión y que por tanto no son suscep-
tibles de impugnación separada o independiente mediante recursos, los inte-
resados pueden ejercer su derecho de defensa utilizando las siguientes vías:
(i) durante la tramitación de los procedimientos administrativos los afectados
por actos de trámite de carácter irregular tienen a su vez dos opciones:
a) pueden formular queja contra los defectos de tramitación ante el superior
jerárquico de la autoridad que trámite el procedimiento, invocando el artícu-
lo 158 de la LPAG, o b) también pueden presentar escritos o alegaciones di-
rectamente ante la autoridad que está instruyendo el procedimiento adminis-
trativo en base al artículo 161 de la LPAG para expresar su desacuerdo u
oposición a los actos de trámite que considera irregular con la esperanza de
motivar su evaluación por parte de la Administración cuando expida la reso-
lución final; asimismo, (ii) al concluir el procedimiento administrativo los
afectados pueden canalizar su cuestionamiento a la regularidad de los actos
de trámite a través de la impugnación de la legalidad del acto administrativo
definitivo o resolución final mediante la interposición del respectivo recurso
administrativo o demanda judicial, si fuera el caso, de modo que al cuestionar
el acto definitivo y conclusivo del procedimiento se estaría impugnando tam-
bién los actos de trámite que le hayan precedido y que han sido absorbidos
por el posterior acto final.
Precisamente a las dos últimas de las posibilidades descritas se refiere la
parte final del numeral 206.2) del artículo 206 de la LPAG cuando establece
que la contradicción a los actos no trámite que no son susceptibles de impug-
narse separadamente mediante recurso administrativo «deberá alegarse por los
interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento
administrativo y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su
caso, se interponga contra el acto definitivo», norma que a pesar de emplear la
expresión «deberá» en términos imperativos, en nuestra opinión no obliga a
que los interesados deban previamente formular sus cuestionamientos a los ac-
tos de trámite durante la tramitación del procedimiento como requisito para
luego interponer recurso contra el acto administrativo definitivo que resuelve el
fondo del asunto. En otras palabras, la falta de denuncia o comunicación por el
afectado de las irregularidades durante la tramitación de un procedimiento ad-
ministrativo no precluye la posibilidad de su utilización en la oportunidad que
se interpongan los recursos administrativos contra el acto definitivo que resuel-
ve las cuestiones de fondo.
Recapitulando el numeral 2) del artículo 206 de la LPAG precisa que son
impugnables no solo los actos definitivos que ponen fin a la respectiva instan-
cia administrativa sino eventualmente también los actos de trámite que impidan
continuar el procedimiento o los que produzcan indefensión, como sucede en
otros ordenamientos administrativos del Derecho comparado. La regla general
continúa siendo sin embargo que, a diferencia del proceso civil, los actos de
trámite no pueden impugnarse independientemente porque en todo caso los
1128
posibles vicios que puedan haberse cometido se impugnarán mediante el recur-

so que se presente contra la resolución final.
La LPAG contempla la posible interposición de tres tipos de recursos:
reconsideración, apelación y revisión.
Al respecto el recurso de reconsideración es de carácter voluntario por natu-
raleza. Su régimen está regulado por el artículo 208 de la LPAG que establece
los siguientes caracteres:
a) es un recurso de carácter opcional, su no utilización no impide que los
legitimados puedan deducir directamente el recurso de apelación para
que sea resuelto por el superior jerárquico;
b) se interpone para que lo resuelva el mismo órgano, autoridad o instancia
administrativa que dictó el acto administrativo que es objeto de la im-
pugnación, y
c) constituye requisito indispensable de procedencia la presentación de
nueva prueba, que señala la ley concursal «debe ser presentada necesa-
riamente al momento de interponer el recurso». Dicha exigencia de pre-
sentación de nueva prueba se justifica en la medida que el recurso de
reconsideración está diseñado para interponerse ante la misma autoridad
o instancia que ya emitió un pronunciamiento o decisión con un conteni-
do discrepante al que motiva la impugnación y por tanto el legislador ha
entendido que la única forma de permitir su posible reevaluación consis-
te en que el recurrente aporte nuevos elementos de prueba que permitan
a la autoridad u órgano que conoce del recurso revisar los fundamentos
de hecho de su decisión147.
Se trata, por tanto, de un recurso administrativo que tiene por finalidad pri-
mordial cuestionar los fundamentos de hecho del acto administrativo impugna-
do, lo que no impide que también puedan utilizarse en el recurso argumentos
adicionales o complementarios de carácter jurídico que deberá tomar en cuenta
la autoridad encargada de resolver el respectivo recurso de reconsideración.
El artículo 209 de la LPAG establece los principales caracteres del recurso
de apelación que se reseñan a continuación:
a) a diferencia del recurso de reconsideración, el de apelación es un recurso
necesario para agotar la vía administrativa cuando el acto que se impug-
na ha sido dictado por una autoridad u órgano administrativo sometido a
subordinación jerárquica en el procedimiento administrativo, conforme
lo establece el inciso b) del artículo 218.2 de la LPAG;
147
Como bien señala Juan Carlos Morón para abrir la posibilidad de que la autoridad instructora
pueda cambiar el sentido de su decisión «la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible
y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración» (Comentarios a la Ley del Procedi-
miento Administrativo General, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 556).
1129
b) el recurrente debe fundar o sustentar su recurso de apelación en la dife-

rente interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de carác-
ter jurídico. Esto no impide que puedan presentarse nuevas pruebas y
cuestionar los fundamentos de hecho del acto administrativo que se im-
pugna148, y
c) debe presentarse ante la autoridad que expidió la resolución impugnada
para que eleve lo actuado al superior jerárquico quien deberá resolver el
respectivo recurso.
Finalmente, el recurso de revisión es un mecanismo de impugnación real-
mente excepcional cuyos caracteres reseñamos a continuación:
a) solo procede para cuestionar actos administrativos emitidos por oficinas
descentralizadas de entidades administrativas que tienen presencia a ni-
vel nacional, a efectos de que sea resuelto por una autoridad de dicha
entidad que tenga competencia a nivel nacional; el objetivo de este recur-
so es garantizar que exista uniformidad de criterios al interior de una
misma entidad y que los particulares no estén sujetos a criterios diver-
gentes según la zona donde resuelven sus procedimientos administrati-
vos, por lo que solo procede su interposición respecto de actos adminis-
trativos de entidades de carácter nacional y nunca respecto de
resoluciones de los gobiernos regionales o municipalidades, y
b) debe presentarse ante la autoridad que expidió el acto que se impugna
para que eleve lo actuado ante el superior jerárquico que debe tener com-
petencia de carácter nacional.
El plazo para la interposición de los referidos recursos de reconsideración,
de apelación y de revisión establecidos por el artículo 207.2 de la LPAG es de
quince (15) días a contar desde el día siguiente al de su notificación, más el
término de la distancia.
Conforme al artículo 133.1 de la LPAG los plazos expresados en días de-
ben ser contados a partir del día hábil siguiente de aquel en que se produjo la
notificación y como todos los plazos establecidos por una norma de carácter
administrativo, deben ser computados en días hábiles consecutivos, exclu-
yendo del cómputo aquellos no laborables, según lo establece el artículo 134
de la LPAG.
Solo cuando el cómputo del último día de un plazo establecido legalmente
recaiga en un día inhábil, o por cualquier otra circunstancia la atención al públi-
co ese día no funcionase durante el horario normal, el plazo debe entenderse
prorrogado al primer día hábil siguiente.
148
En contra: Guzmán Napuri, Christian, El procedimiento administrativo, Lima: Ara Editores
2007, p. 280, para quien el recurso de apelación en la LPAG «no admite la presentación de nueva
prueba».
1130
El numeral 1) del artículo 216 recoge el principio de ejecutividad de los

actos administrativos conforme al cual por regla general la Administración está
facultada para hacer cumplir sus mandatos aunque sean impugnados por los
administrados, salvo disposición legal expresa en contrario como sucede en
varios supuestos previstos por la nueva Ley Nº 26979 de cobranza coactiva y
en el Código Tributario, entre otros ejemplos, o salvo mandato judicial o que
los referidos actos estén sujetos a condición o plazo conforme a ley, o que la
propia Administración dicte medida cautelar de suspensión en los casos previs-
tos por los numerales 2) y siguientes del citado dispositivo.
Como se sabe la ejecutividad constituye uno de los atributos del acto admi-
nistrativo derivado del cual la sola oposición o impugnación del administrado
no impide su ejecución o suspende sus efectos, porque de lo contrario el cum-
plimiento de las funciones de la Administración Pública y principalmente la
tutela de los intereses públicos que tiene encomendados se vería afectada.
El Tribunal Constitucional peruano en la Sentencia recaída en el Expedien-
te Nº 00015-2005-AI, de 5 de enero del 2006, señala en su fundamento jurídi-
co Nº 44 que «la ejecutividad del acto administrativo está referido al atributo de
eficacia, obligatoriedad y exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que
todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vincu-
lado a la validez del acto administrativo»149.
Conforme a nuestro régimen jurídico-administrativo las decisiones de la
Administración Pública, no obstante que el administrado se oponga a ellas,
producen plenos efectos jurídicos para sus destinatarios, salvo en dos situacio-
nes: (i) que la ley establezca que la sola impugnación del particular produce
automáticamente la suspensión de la eficacia del acto impugnado, como sucede
con las sanciones administrativas por mandato del artículo 237.2 de la LPAG,
regla que es recogida precisamente por el numeral 2) del precepto que estamos
comentado, y (ii) que la autoridad a quien competa resolver el respectivo recur-
so administrativo disponga de oficio o a pedido de parte la suspensión de la
ejecución del acto administrativo impugnado, siempre que se cumplan los re-
quisitos establecidos legalmente.
En consonancia con el artículo 237.2 de la LPA, se dispone que la impugna-
ción oportuna de las sanciones administrativas impide que puedan ejecutarse
coactivamente. Así lo establece el artículo 9.1 de la Ley Nº 26979 de Ejecución
Coactiva conforme al cual las resoluciones que imponen una sanción y que han
sido materia de recurso administrativo dentro de los plazos de ley no constitu-
yen obligaciones susceptibles de ejecutarse mediante un procedimiento admi-
149
Morón, Juan Carlos, «La suspensión de la cobranza coactiva por la interposición de la deman-
da contencioso-administrativa. Una apreciación constitucional», Actualidad Jurídica, Tomo 142,
Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 16. Tirado, José Antonio. «La ejecución forzosa de los actos adminis-
trativos en la Ley Nº 27444», AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo Gene-
ral Ley Nº 27444. Segunda parte, Lima: Ara Editores, 2003, p. 355.
1131
nistrativo coactivo150. Al respecto el inciso c) del artículo 22 de la citada

Ley Nº 26979 dispone que los ejecutores coactivos no pueden iniciar el proce-
dimiento coactivo de obligaciones en favor del Estado hasta esperar que venza
establecido legalmente para que el particular pueda impugnar el acto o la reso-
lución administrativa que establece la obligación. Asimismo conforme al inciso
e) del artículo 16.1 de la citada Ley constituye causal de suspensión del proce-
dimiento de ejecución coactiva que se encuentre en trámite un recurso adminis-
trativo presentado dentro de los plazos legales contra el acto administrativo que
sirve de título para la ejecución.
En este punto conviene recordar que cuando analizamos el régimen del

silencio administrativo dimos cuenta que se ha introducido en la LPAG un
nuevo numeral 188.6 para disponer que en los procedimientos administrati-
vos que se inicien con motivo de los recursos administrativos que interpon-
gan los interesados para impugnar la aplicación de una sanción (multas, etc.)
dictada en ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Públi-
ca, se aplicará el silencio administrativo positivo a favor del recurrente de la
sanción en la hipótesis que el particular haya optado primeramente por la
aplicación del silencio negativo en una instancia administrativa recursiva an-
terior. Conforme hemos comentado con anterioridad, para que opere esta
nueva regla se deben cumplir las siguientes premisas: una entidad aplica una
sanción administrativa, la cual es recurrida por el particular que se considera
afectado ante una primera instancia administrativa, la que no resuelve el cita-
do recurso en los plazos legalmente establecidos, lo que origina que el recu-
rrente pueda invocar el silencio administrativo negativo y proceder a interpo-
ner el correspondiente recurso ante una segunda instancia administrativa, la
que en caso que tampoco resuelva dentro de los plazos legalmente determina-
dos traerá como consecuencia que sea de aplicación el silencio administrativo
positivo en favor del recurrente liberándolo de la sanción impugnada. Es im-
portante tener presente que por regla general, en los casos de los procedi-
mientos recursivos contra sanciones administrativas es de aplicación el silen-
cio administrativo negativo y por tanto el plazo que tiene la primera instancia
administrativa para resolver y notificar su decisión es de treinta (30) días
hábiles, mientras que en la segunda instancia administrativa a la que puede
recurrir el particular para cuestionar la citada sanción el plazo que tiene la
Administración para resolver y notificar su decisión es en total de treinta y
cinco días (35) hábiles, a cuyo vencimiento opera automáticamente el silen-
cio administrativo positivo a favor del recurrente.
Finalmente, en lo que respecta al agotamiento de la vía administrativa el

artículo 218 de la LPAG establece las reglas para precisar en qué situaciones
puede considerarse cumplido dicho requisito de modo que quede expedito el
camino para que los particulares puedan impugnar judicialmente las resolu-
150
Danós Ordóñez y Zegarra Valdivia, op. cit., 1999, p. 74.
1132
ciones administrativas que consideran violan sus derechos o atentan contra

sus intereses legítimos151.
5. LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
En el Perú la actividad contractual de la Administración Pública ha sido

tradicionalmente amplia, diversa y compleja, no obstante lo cual durante mu-
cho tiempo careció de una regulación legislativa sistemática, lo que sumado a
la ausencia de jurisprudencia relevante sobre la materia, constituyen factores
que no han abonado a una correcta comprensión de la naturaleza de las institu-
ciones en juego y de la propia legislación de la materia.
A diferencia de otros países en que se regula un régimen especial de los as-
pectos sustantivos de los contratos administrativos, en el Perú el énfasis de la
legislación ha estado centrado en los procedimientos administrativos a los que
la Administración debe sujetarse para poder formar su voluntad de adjudicar un
contrato; me refiero principalmente a los procedimientos de licitación, concur-
sos o de adjudicación directa. Lo relativo al régimen sustantivo de los contratos
que el Estado suscribe ha sido tradicionalmente escasamente desarrollado por
la legislación, la cual muchas veces se ha limitado a establecer muy pocas re-
glas que deben consignarse en los contratos (caso de las garantías) y sobre todo
la forma de resolver las controversias que se susciten durante la ejecución con-
tractual, tema este último en que la tendencia de los últimos años es remitir la
mayor parte de las controversias contractuales entre la Administración y sus
contratistas a la vía arbitral, la que –debido a la reserva que domina sus actua-
ciones y la manifiesta preponderancia de actores vinculados a las ramas del
Derecho privado ejerciendo el rol de árbitros– determina que el tratamiento de
las controversias contractuales en las que el Estado es parte sometida a proce-
sos arbitrales esté principalmente sometido a la lógica privada.
Por las razones expuestas es que la mayor parte de la doctrina que ha traba-
jado el tema en nuestro medio152 está de acuerdo en que no puede hablarse en el
Perú de un concepto sustantivo de contrato administrativo, porque se carece de
legislación y de jurisprudencia que haya reconocido u otorgado en general ca-
151
Danós Ordóñez, J., «Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las
llamadas resoluciones que causan estado». Revista de la Academia de la Magistratura, nº 1, Lima:
1998, pp. 207 y ss.
152
Zegarra Valdivia, Diego, El Contrato Ley. Lima: Gaceta Jurídica Ed., 1997, pp. 62 y ss.; Li-
nares, Mario, El contrato estatal. Teoría general del contrato estatal. Análisis del TUO de la Ley de
contrataciones y adquisiciones del Estado y su Reglamento, Lima: Grijley, 2002, pp. 1 y ss. El profesor
Iñigo Sanz Rubiales de la Facultad de Derecho de Valladolid analiza las singularidades anotadas de los
contratos del Estado en el ordenamiento administrativo peruano en su ponencia presentada en el Primer
Congreso peruano de Derecho Administrativo celebrado los días 22, 23 y 24 de abril del 2004, «Algu-
nos problemas de la regulación de los contratos públicos en el Derecho peruano», AA.VV., Derecho
administrativo, Lima: Asociación Peruana de Derecho Administrativo y Jurista Editores, 2004. pp. 649
y ss.
1133
racteres exorbitantes a los contratos administrativos, no cuando menos en el

mismo grado como son caracterizados en otros países en los que la legislación,
doctrina y jurisprudencia han tenido un mayor protagonismo en el tema. En mi
opinión el régimen jurídico de los contratos en los que participa el Estado de-
penderá de las reglas específicas del régimen que regule los procedimientos
administrativos de selección y principalmente la modalidad contractual, así
como los interés públicos en juego, y no una genérica calificación como contra-
to administrativo o privado.
El énfasis colocado en la regulación de los procedimientos administrativos
de selección de contratistas se deriva de la propia norma constitucional que
establece lo siguiente:
Artículo 76. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y lici-
tación pública, así como también la adquisición o enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuestos se hace por concurso público. La Ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
En lo referido a la contratación de servicios, obras o suministros por parte
del Estado, rige actualmente la denominada Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante el Decreto Legislativo 1017 del año 2008. Esta ley (en ade-
lante LCE) integra en un solo cuerpo legal el régimen que regula los procesos
de contratación de todas las entidades administrativas, de los tres niveles de
Gobierno territorial, incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de
bienes y servicios y para la contratación de obras. La LCE no recoge un concep-
to sustantivo de contrato administrativo y por tanto no sigue la tónica de los
ordenamientos de otros países que establecen diferencias entre los contratos del
Estado que denominan «administrativos» y los contratos también estatales pero
que remiten su regulación al Derecho privado.
La LCE regula principalmente los procedimientos administrativos de selec-
ción de contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es decir, la fase precontrac-
tual, estableciendo cuantitativamente pocas normas aplicables a la fase de eje-
cución de los contratos, dedicando la mayor parte de estas escasas previsiones
normativas para los contratos de obras; asigna el rol de de organismo rector del
sistema de adquisiciones estatal al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE) y configura a un Tribunal Administrativo encargado de re-
solver en última instancia administrativa las controversias que se generen entre
los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedi-
mientos administrativos de selección de contratistas, sin perjuicio de que sus
resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial mediante el proce-
so contencioso-administrativo. Respecto de las controversias que se susciten
durante la vida del contrato (fase de ejecución), la LCE dispone que deben ser
resueltas obligatoriamente en la vía arbitral. En resumen la citada Ley perfila
un régimen legal que regula los procesos de contratación estatal exclusivamen-
1134
te destinados a la adquisición de bienes, servicios, suministros y la contratación

de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurídico-administrativos de
los procedimientos de selección y adjudicación, no distinguiendo entre contra-
tos administrativos ni entre contratos privados de la Administración, porque
adopta el concepto de un único tipo de contrato que podemos denominar con-
trato de Estado o contrato estatal.
La citada LCE ha constituido un indudable avance porque proporciona
una regulación unitaria pero solo de una parcela, por cierto muy importante,
de la contratación administrativa que involucra los contratos de adquisición de
bienes y servicios, suministro y de obra, pero que no regula la totalidad del
universo contractual del Estado. Como vamos a describir a continuación, los
demás contratos que suscribe el Estado están sometidos a marcos legales es-
peciales en los que sin embargo se puede constatar que muchas veces coexis-
te un régimen legal general con diversos regímenes especiales, en función del
tipo de prestación o actividad a desarrollar o del nivel de Gobierno que reali-
za la contratación.
Los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el Estado peruano y con
mayor desarrollo normativo son153:
– los contratos para realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro,
consultoría y ejecución de obras;
– las concesiones para la explotación de recursos naturales o de bienes de
dominio público, la prestación de servicios públicos y la explotación de
obras públicas de infraestructura;
– los contratos-ley o convenios de estabilidad jurídica;
– los contratos para la disposición de bienes del Estado;
– los convenios interadministrativos;
– los convenios financieros del Estado (endeudamiento interno y externo), y
– los contratos de personal.
Como ya se ha dicho la LCE regula exclusivamente las adquisiciones de
bienes, suministros, consultoría y ejecución de obras, comprende a todas las
entidades del Estado de los tres niveles de Gobierno (nacional, regional y lo-
cal) y a las empresas estatales. Sus disposiciones no se aplican a los otros
procesos de contratación que realiza el Estado, como es el caso de los contra-
tos de concesión, de disposición de bienes del Estado, los contratos leyes, etc.,
que cuentan con sus propios marcos legales, a pesar de que algunas normas del
régimen de la LCE podrían ser aplicables a otros ámbitos de la contratación
153
Participa de la misma opinión Ricardo Salazar Chavez en su artículo «Régimen de contrata-
ción estatal en el Perú», AAVV., Ponencias presentadas en el seminario-taller internacional «La con-
tratación estatal: propuesta de estrategias para impulsar el desarrollo con transparencia y equidad»,
CONCUCODE, Lima, 2005, p. 82.
1135
administrativa, como es el caso de los principios que consagra en su artículo 3,

algunos de los cuales constituyen principios comunes en todos los ámbitos de
la contratación administrativa (principios de imparcialidad, eficiencia, trans-
parencia, etc.), independientemente de la naturaleza y régimen del vínculo
contractual.
La LCE no consagra un concepto de contrato administrativo como sinónimo
de un régimen de exorbitancia en donde la Administración Pública necesaria-
mente goza de una posición de superioridad con poderes y prerrogativas unila-
terales para imponerse en el contenido de la relación contractual, justificado en
el rol que le compete de tutela de los intereses generales.
La citada Ley establece un elenco de principios esenciales que rigen los
procedimientos de selección, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho administrativo y del Derecho común, entre los cuales
cabe destacar (art. 3):
(i) principio de transparencia, conforme al cual toda adquisición debe rea-
lizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores, garantizándoles a estos durante todo el pro-
ceso de selección el acceso a la documentación de las adquisiciones y
las contrataciones, debiendo ser públicos la convocatoria, el otorga-
miento de la buena pro y los resultados;
(ii) principio de libre competencia, que constituye uno de los principios
nucleares del régimen económico consagrado por la Constitución pe-
ruana y que genera la obligación para las entidades administrativas de
considerar regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de posto-
res potenciales;
(iii) principio de imparcialidad, según el cual las decisiones de los funcio-
narios responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad
se adoptarán en estricta sujeción al principio de legalidad, así como en
atención a criterios técnicos que permitan garantizar la objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas;
(iv) principio de trato justo e igualitario, en virtud del cual todo postor debe
tener participación y acceso para contratar con las entidades en condi-
ciones semejantes de los demás, prohibiéndose la existencia de privile-
gios, ventajas o prerrogativas.
Por expreso mandato legal los citados sirven de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación del respectivo
régimen de contrataciones y adquisiciones, como parámetros para la actuación
de los funcionarios, y finalmente para suplir los posibles vacíos de la misma
normatividad.
Los procedimientos administrativos de selección (etapa precontractual)
regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones son cuatro: licita-
1136
ción pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de me-

nor cuantía.
La licitación pública se convoca para la contratación de obras y para la ad-
quisición de bienes y suministros dentro de los márgenes que establece la Ley
Anual de Presupuesto. La licitación para la ejecución de obras puede desdoblar-
se en licitación pública nacional y licitación pública internacional, en este últi-
mo caso cuando las características técnicas de las obras requieran de postores
internacionales
El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda
naturaleza incluyendo consultorías y arriendos. Los procedimientos de licita-
ción y concurso público son los que poseen mayores formalidades en relación
a los demás.
La adjudicación directa se utiliza para las adquisiciones y contrataciones de
bienes, contratación de servicios y ejecución de obras que realice la entidad
pero por montos inferiores a los que se exige para licitación o concurso público.
Este procedimiento admite dos modalidades: adjudicación directa pública y ad-
judicación directa selectiva, según el importe de la adquisición, lo que determi-
na que requiera o no de publicación En el caso de la adjudicación directa selec-
tiva el proceso exige por regla general la convocatoria a por lo menos tres
postores; asimismo, aunque no se exija publicación las convocatorias deberán
ser notificadas a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa
(PROMPYME), la cual se encargará de difundirlas a través de su página web
institucional entre las micro y pequeñas empresas para que puedan eventual-
mente participar como postores.
La adjudicación de menor cuantía se utiliza para la adquisición o contrata-
ción de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a los requeridos
para adjudicación directa o para aquellos casos en que los otros procedimientos
de selección se han declarado desiertos.
A los citados procedimientos administrativos de selección se suman las de-
nominadas modalidades especiales de selección como es el caso de: (i) la su-
basta inversa mediante la cual se realiza la adquisición de bienes y servicios
comunes o estandarizados (conforme a una relación aprobada por OSCE) a
través de una oferta pública y en la cual el postor ganador será aquel que ofrez-
ca el menor precio o costo en igualdad de circunstancias comerciales y de ser-
vicio, la que puede realizarse de manera presencial (en acto público por medio
de propuestas escritas o lances verbales) o de manera electrónica o virtual;
(ii) los convenios marco de precios, mediante los cuales OSCE selecciona me-
diante licitación o concurso público a aquellos proveedores con los que las en-
tidades administrativas están obligadas a adquirir o contratar de manera directa
los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través de un catálogo
en la forma, precios, plazos y demás condiciones establecidas en las fichas del
convenio marco suscrito entre el proveedor y OSCE.
1137
Los procedimientos administrativos descritos constituyen mecanismos de

formación o preparación de la voluntad de la Administración y de gestación del
respectivo contrato (fase precontractual), que no se confunden con el contrato
mismo. Estos contratos que suscriben las entidades estatales para la ejecución
de obras o adquisiciones de bienes o servicios se perfeccionan de manera dife-
rente a lo previsto por el Código Civil peruano, puesto que conforme a este úl-
timo cuerpo legal se genera el contrato cuando la aceptación llega a ser conoci-
da por el oferente154, mientras que los contratos de adquisiciones que suscriben
las entidades estatales en el Perú no se perfeccionan con la mencionada notifi-
cación de la aceptación, que podría ser similar a la notificación del acto admi-
nistrativo de adjudicación de la buena pro al postor ganador, puesto que esta
decisión administrativa podría ser impugnada por otros postores, lo que tendría
como consecuencia la suspensión del respectivo procedimiento de selección
hasta que se resuelva la controversia en sede administrativa. En el régimen di-
señado por la LCE el contrato de adquisición o de obra se perfecciona recién
con la suscripción del mismo, una vez concluido el procedimiento de selección
respectivo155.
En caso de que se generen controversias durante el trámite de los procedi-
mientos administrativos de selección, es decir, desde la convocatoria hasta an-
tes de la suscripción del contrato, los postores pueden presentar un recurso de
apelación que solo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro para que
sea resuelto por la propia entidad administrativa convocante o, solo en el caso
que el valor referencial del proceso supere un monto equivalente a más o menos
805.000 dólares, por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
del OSCE, agotándose con sus respectivas resoluciones la vía administrativa.
El postor impugnante deberá acompañar a su recurso de apelación una garantía
equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del procedimiento de
selección o del item que impugne, la que será ejecutada en caso se declare in-
fundado su recurso.
Con motivo de la interposición del citado recurso de apelación se suspende
el trámite de los procedimientos administrativos de selección hasta que sea re-
suelto. La LCE ha establecido plazos excepcionalmente breves para la interpo-
sición del citado recurso y para su resolución por las entidades competentes,
con el objeto de que no se dilaten afectando los requerimientos por parte de la
Administración de adquisiciones necesarias para su funcionamiento.
154
Código Civil: «art. 1373. El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente».
155
Reglamento de la LCAE: «art. 197. Perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfeccio-
na con la suscripción del documento que lo contiene […].» Regla radicalmente diferente a la que
establece el Derecho español en el que los contratos estatales se perfeccionan con el acto adminis-
trativo de adjudicación. Vid. Martínez López-Muñiz, José Luis, «Naturaleza de los contratos públi-
cos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias», Derecho administrativo,
Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Juan Carlos Cassagne (dir.), Buenos Aires: Abeledo-
Perrot. 1998, p. 953.
1138
Contra lo resuelto por el mencionado tribunal administrativo de OSCE cabe

la interposición de demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial,
cuya mera presentación no suspende automáticamente lo resuelto por el referi-
do tribunal administrativo a menos que durante el proceso se obtenga del juez
de la causa una medida cautelar en dicho sentido.
Respecto de los conflictos que se pueden generar desde que se inicia la eje-
cución del contrato hasta su culminación ya se ha comentado anteriormente que
la LCE ha establecido que la vía obligada para resolver toda controversia es la
conciliación o el arbitraje. El laudo que se expida con motivo de un proceso de
arbitraje no puede ser objeto de impugnación ante el Poder Judicial, salvo los
casos excepcionales de fraude taxativamente contemplados en la Ley General
de Arbitraje.
Como ya se dijo, la LCE ha creado al Organismo Supervisor de las Contra-

taciones del Estado –OSCE–, que constituye un organismo público del Gobier-
no nacional adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo
el rol de organismo rector del sistema de adquisiciones en todo el país. Asimis-
mo se le otorgan facultades para imponer sanciones de inhabilitación por un
período de tiempo a los proveedores, participantes, postores y contratistas que
contravengan las disposiciones legales, de modo que durante la vigencia de la
sanción los infractores estarán impedidos de contratar con el Estado.
Pero como ya se explicó al iniciar esta sección, la LCE solo regula una
parte de la actividad pre o contractual de la Administración Pública en el
Perú, es decir, solo cuando el Estado es el adquirente y egresa recursos públi-
cos con tal fin, pero no regula, por ejemplo, la hipótesis en que el Estado sea
el vendedor y más bien obtiene ingresos por sus operaciones. Estos casos es-
tán normados por las disposiciones que regulan el régimen de administración
de los bienes del Estado156 que establece que para disponer de tales bienes la
Administración deberá ceñirse por regla general al procedimiento de subasta
pública.
En lo que respecta a las concesiones, la Carta Política de 1993 contiene dos

preceptos que establecen su marco constitucional; tal es el caso de los artícu-
los 66157 referido a recursos naturales y 73158 referido a concesiones sobre bie-
nes de dominio público.
156
Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes del Estado del año 2007 y su re-
glamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA.
157
Constitución: «art. 66. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de
su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
sujeto a dicha norma legal».
158
Constitución: «art. 73. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los
bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico».
1139
Las concesiones en el Perú están sujetas a una pluralidad de regímenes lega-

les, dependiendo del tipo de bienes (recursos naturales, infraestructura, etc.),
del tipo de actividades que pueden ser otorgados en concesión (servicios públi-
cos, etc.) o incluso del nivel de Gobierno (nacional, regional o local) que otorga
la concesión.
Las concesiones de recursos naturales

Respecto de las concesiones de recursos naturales, tradicionalmente han es-
tado reguladas por leyes sectoriales que establecen específicamente el régimen
de concesiones de cada uno de dichos recursos; así sucede tradicionalmente con
la minería, los recursos forestales (bosques, etc.) y otros.
La minería ha sido y es hoy en día una de las actividades económicas más
importantes en el Perú. Por dicha razón durante mucho tiempo la legislación
minera ha sido tácitamente considerada el referente nacional de una actividad
económica cuyo régimen legal contempla como figura central a la concesión,
como título habilitante que el Estado utiliza para otorgar a los privados derecho
para aprovechar y explotar recursos mineros.
De conformidad con el antes citado artículo 66 de la Constitución que reser-
va a ley orgánica la determinación de las condiciones para la utilización y otor-
gamiento de los recursos naturales a favor de particulares, se ha aprobado la
Ley Nº 26821 Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, que en su artículo 19 remite a las leyes especiales que existen para
cada recurso natural (leyes de minería, forestal, de hidrocarburos, de aguas,
pesca, etc.) el establecimiento de las diferentes modalidades de otorgamiento
de derechos a los particulares para la explotación de los recursos naturales, tí-
tulo habilitante que no se restringe solo a la concesión, porque en muchos casos
se utilizan las figuras de las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de
acceso y contratos de explotación, entre otros mecanismos para otorgar dere-
chos de uso o explotación de los recursos naturales en favor de los particulares,
figuras administrativas que a tenor del artículo 24 de la citada ley orgánica
«[…] tienen los mismos alcances que las concesiones contempladas en la pre-
sente ley, en lo que les sea aplicable.»
Incluso el artículo 23 de la mencionada ley regula, con carácter general, el
régimen de las concesiones de recursos naturales159, sin perjuicio de los que
159
Ley Orgánica de Recursos Naturales: «art. 23. La concesión, aprobada por leyes especiales,
otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedi-
do, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga
a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propie-
dad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o inde-
finido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación espe-
cial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden
ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El ter-
cero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente
1140
establezcan las leyes especiales de cada recurso natural que utilicen dicha mo-
dalidad.
Utilizan la figura de la concesión: la Ley General de Minería; la Ley Nº 26848
Orgánica de Recursos Geotérmicos; la ley Nº 27308 Forestal y de Fauna Silves-
tre para los recursos forestales maderables y no maderables, que exige la reali-
zación de procedimientos administrativos de subasta y concurso público para
otorgar la concesión en algunos casos160; y la Ley de Telecomunicaciones para
la que el uso del espacio radioeléctrico requiere de una concesión u autoriza-
ción previa del servicio de telecomunicaciones correspondiente. La realización
de actividades de servicios turísticos y recreativos en un área natural protegida
es autorizada también mediante la técnica concesional.
Recurren en cambio a otras figuras administrativas, que se expresan en
actos administrativos que por naturaleza son unilaterales, para otorgar dere-
chos de aprovechamiento de recursos naturales a favor de los particulares: La
Ley Nº 29338 general de recursos hídricos (licencias, autorizaciones o permi-
sos de uso de agua) y la Ley General de Pesca aprobada mediante Decreto Ley
Nº 25977161. En cambio la Ley Nº 26221 Orgánica de Hidrocarburos aunque
no utiliza el mecanismo de la concesiones, ni tampoco el de las licencias, au-
torizaciones o permisos administrativos, sí recurre a otras figuras contractua-
les como es el caso de los que denomina contratos de licencia y contratos de
servicios, para autorizar a los privados llevar a cabo actividades de explora-
ción y/o explotación de hidrocarburos.
Como se puede apreciar constituye una opción del legislador utilizar la figu-
ra administrativa que más acomode a los fines públicos en juego a fin de otor-
gar derechos a los particulares para la explotación de recursos naturales; por tal
razón algunas leyes sectoriales recurren a la concesión ya sea que se exprese en
un simple acto administrativo (minería) o que se formalice en un contrato sus-
crito entre el Estado en su rol de concedente y el concesionario particular (re-
cursos forestales, geotérmicos, etc.), mientras que otras leyes prefieren la utili-
zación de las figuras de las licencias, autorizaciones o permisos (aguas, pesca)162,
otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán ins-
cribirse en el registro respectivo».
160
El formato de los contratos de concesión forestal con fines maderables ha sido aprobado me-
diante Resolución Jefatural Nº 131-2003-INRENA de 18 de setiembre del 2003. Es la única concesión
de recursos naturales en que se ha previsto en la cláusula 34 del formato de contrato que las controver-
sias entre Estado concedente y los concesionarios pueden resolverse mediante arbitraje.
161
El art. 43 de la Ley establece que para realizar operaciones de pesca se requiere obtener «per-
miso de pesca» y que solo se exige concesión cuando se pretenda la utilización o explotación de in-
fraestructura pesquera de propiedad del Estado o la realización de actividades de acuicultura en terre-
nos públicos, fondos o aguas marinas o continentales.
162
Una relativamente reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expe-
diente Nº 00013-2007-AI, de 13 de julio del 2007, ha señalado que el artículo 14 de la Ley de Radio y
Televisión que permite el uso del espacio radioeléctrico mediante autorización «habrá de entenderse
como una concesión», por mandato del artículo 66 de la Constitución y de lo regulado por el artícu-
lo 24 de la Ley Nº 26921 Orgánica de recursos naturales.
1141
que normalmente se manifiestan en decisiones unilaterales de la Administra-

ción y no en contratos, a excepción de la Ley de Hidrocarburos, que contempla
los contratos de licencia y de servicios. Sin embargo, en el ordenamiento jurí-
dico peruano se tiende a considerar que las figuras contractuales, en tanto que
determinan con precisión los derechos y obligaciones recíprocas de las partes,
generan mayor seguridad jurídica para los inversionistas.
En cualquier caso, comoquiera que la explotación de los recursos naturales,
por expreso mandato del citado artículo 66 de la Constitución, es objeto de es-
pecial control por parte del Estado, debido a que la Constitución les confiere la
calidad de «patrimonio de la nación» y carácter de bienes de dominio público
destinados al uso o aprovechamiento colectivo, debiendo garantizarse su utili-
zación sostenible para no atentar contra el medio ambiente, es indispensable
tener presente que los regímenes sectoriales someten a las concesiones y a las
otras figuras que se utilizan para otorgar derechos para el aprovechamiento de
recursos naturales a condiciones, requisitos y reglas de supervisión y de policía
administrativa en general, con la finalidad precisamente de garantizar los inte-
reses públicos en juego. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano a pro-
pósito de la sentencia dictada para resolver la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por un grupo de ciudadanos contra la Ley Nº 28258 de Regalías
Mineras163, se ha pronunciado sobre la naturaleza de las concesiones mineras,
que como se ha comentado se materializan en actos administrativos y no en
contratos. En nuestra opinión la citada sentencia subraya los aspectos públicos
de la concesión. Al respecto el Tribunal dice que la concesión «se trata de un
acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio de la esfera jurídica del
destinatario, e implica la entrega solo en aprovechamiento temporal, de los bie-
nes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordi-
nada al interés público, y no de carácter sinalágmatico. Por ello, es la declara-
ción o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión para un
particular» (FFJJ Nº 102); también dice que «la teoría construida por la doctrina
en torno a la concesión adquiere especial relevancia, y obliga a efectuar una
lectura iuspublicista de esta institución, y no privatista, ya que puede desdibujar
sus contornos» (FFJJ Nº 107); finalmente nos interesa resaltar que para el su-
premo intérprete de la Constitución en el Perú, «la concesión minera no es un
contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica públi-
ca a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo la explotación de los re-
cursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y
conservando la capacidad de la intervención si la justifica el interés público».
Las concesiones de servicios públicos

Las concesiones sobre actividades calificadas legalmente como servicios
públicos están reguladas por diversas leyes sectoriales que establecen el marco
163
Puede consultarse el texto de la Sentencia en: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi
1142
legal para el desarrollo de la respectiva actividad; así sucede en telecomunica-

ciones, electricidad o energía y saneamiento.
La Ley General de Telecomunicaciones164 establece qué modalidades de ser-

vicios son caracterizados como servicios públicos y por tanto requieren del otor-
gamiento de concesiones para su desarrollo por privados y en qué casos al no
recibir la misma calificación los otros servicios el título habilitante puede con-
sistir en licencias, autorizaciones, permisos o en un simple registro. El régimen
vigente que determina qué servicios requieren de concesión para ser prestados
por particulares (los servicios públicos) no parece ser coherente con las clasifi-
caciones que establece la propia ley ni estar acorde con los desarrollos que se
experimentan en otros ordenamientos, en los que la liberalización de gran parte
de las actividades de telecomunicaciones para introducir mayor competencia en
el mercado, en beneficio de los propios usuarios, ha significado dejar de carac-
terizarlas formalmente como servicios públicos y por tanto sustituir la técnica
concesional por otros títulos habilitantes menos rigurosos y de más fácil acceso
para los agentes económicos interesados en prestar los servicios (que pueden
consistir en simples comunicaciones de los interesados, registro, etc.).
Todas las concesiones en telecomunicaciones se formalizan en un contrato,

cuyo texto se basa en un formato aprobado administrativamente, en el que son
partes el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la empresa privada
que recibe la concesión. Sin embargo, existen otros actores respecto de los cua-
les es importante adelantar la mención. Me refiero a Proinversión, que es la
entidad del Gobierno nacional encargada de conducir el proceso de promoción
de la inversión privada en la privatización de empresas del Estado y en el otor-
gamiento de concesiones de servicios públicos y de obras públicas, dirigida por
un grupo de ministros titulares de los sectores involucrados, y a los organismos
reguladores supervisores de la inversión privada en las actividades de servicios
públicos, que en el caso de las telecomunicaciones es más conocido por las si-
glas OSIPTEL, el mismo que de conformidad con el artículo 18 de su Regla-
mento General165 tiene por objetivo general «regular, normar, supervisar y fis-
calizar, dentro del ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, el
comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas
entre sí, y las de estas con los usuarios, garantizando la calidad y eficiencia del
servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando
al mercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos de teleco-
municaciones».
164
Según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC de 28 de abril
de 1993, reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, el mismo que ha sido objeto de
múltiples modificaciones. Es importante tener presente los «lineamientos de política de apertura del
mercado de telecomunicaciones en el Perú» aprobados mediante Decreto Supremo Nº 020-98-MTC de
4 de agosto de 1998 que contiene una sección dedicada a «Política de concesiones». Las citadas nor-
mas pueden ser consultadas en: http://www.osiptel.gob.pe
165
Aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, del 2 de febrero del 2001.
1143
En el Perú el proceso de apertura del mercado de las telecomunicaciones

comenzó en el año 1994 con la privatización de las dos mayores empresas esta-
tales encargadas de prestar dichas actividades y el otorgamiento de nuevos con-
tratos de concesión a la empresa adjudicataria del respectivo procedimiento de
selección, que fusionó las empresas adquiridas bajo la nueva denominación de
Telefónica del Perú S.A. Dichos contratos de concesión establecieron un pri-
mer período de concurrencia limitada (exclusividad o monopolio legal) de cin-
co años seguido de una etapa de apertura a la competencia y en base a la auto-
rización dispensada por la Ley Nº 26285 de desmonopolización progresiva en
materia de prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones tienen
carácter de contrato-ley, lo que significa la estabilización de las cláusulas que
configuran la relación concesional entre el Estado y el concesionario, así como
del marco normativo que resulta de aplicación a la misma vigente a la fecha de
suscripción del contrato. Asimismo, las controversias que se pueden suscitar
respecto del contrato de concesión se deben resolver en la vía arbitral, lo que ha
tenido como consecuencia que algunas decisiones del organismo regulador
(OSIPTEL) en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley han sido ma-
teria de impugnación en la vía arbitral.
En materia de electricidad la Ley de Concesiones Eléctricas166 ha segmenta-
do el negocio eléctrico en cuatro etapas (generación, transmisión, distribución
y comercialización) a fin de abrir el mercado a la participación de inversionis-
tas privados con el objeto de generar competencia, y por tal razón establece de
manera expresa qué actividades son consideradas servicios públicos, por lo que
el ingreso de particulares al mercado está sujeto a la obtención de una conce-
sión, y qué etapas del negocio eléctrico no tienen dicha calificación, para las
que es suficiente una autorización por parte del ministerio competente.
Las concesiones las otorga el Ministerio de Energía y Minas por plazo inde-
finido; debe convocarse un procedimiento público de subasta solo en caso de
que se genere concurrencia de solicitudes de otros interesados para la misma
concesión. El otorgamiento se produce mediante Resolución Suprema, la mis-
ma que aprueba el respectivo contrato de concesión que se sujeta a los conteni-
dos establecidos por la Ley y el reglamento que constituyen su marco legal.
Otra actividad también vinculada a la energía que utiliza la técnica conce-
sional para que los particulares puedan desarrollarla es la distribución de gas
natural por red de ductos, la que es calificada como servicio público por el ar
tículo 79 de la Ley 26221 Orgánica de Hidrocarburos167, y que también se ma-
terializa en un acto administrativo que se formaliza mediante un contrato. Estas
166
Aprobada mediante Decreto-Ley Nº 25844 de 6 de noviembre de 1992, y reglamentada
mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM de 19 de febrero de 1993.
167
Reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 042-99-EM de 14 de setiembre de 1999 que
aprueba el «Reglamento de distribución de gas natural por red de ductos». Vid. Huapaya, Ramón,
Análisis del marco jurídico aplicable al servicio público de distribución de gas natural por red de
ductos. Trabajo inédito.
1144
concesiones pueden ser otorgadas por licitación o concurso público convocado

por la entidad concedente o a solicitud de parte, pero en caso de suscitarse con-
currencia de solicitudes la entidad administrativa competente debe convocar a
subasta.
En el ámbito de las actividades vinculadas a la energía la fiscalización de las
obligaciones derivadas de los contratos de concesión corresponde al respectivo
organismo regulador, conocido por sus siglas OSINERGMIN, el que como
todo organismo regulador de servicios públicos en el Perú está dotado de un
conjunto de potestades de carácter público (cumple funciones de supervisión
reguladora, normativa, fiscalizadora, solución de controversias entre empresas
y solución de reclamos de los usuarios) que se les atribuye para cumplir de la
manera más eficaz el objetivo de protección de los intereses generales que
constituye su cometido168.
En el ámbito de los servicios de saneamiento la Ley Nº 26338 General de los
Servicios de Saneamiento del 24 de julio de 1994 y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 09-95-PRS establecen que corresponde a las municipali-
dades provinciales de la respectiva circunscripción otorgar las concesiones para
la prestación de tales servicios, a excepción del ámbito de la empresa estatal
(Sedapal) que presta servicios en Lima, caso en el que el contrato de concesión
deberá suscribirse con el Ministerio de Vivienda, Saneamiento y Construcción.
Sin embargo, tenemos entendido que hasta la fecha no se ha formalizado nin-
guna concesión porque, a excepción de la empresa Sedapal, todas las empresas
de saneamiento existentes son de propiedad precisamente de las respectivas
municipalidades, razón por la que seguramente no se ha considerado necesario
formalizar la relación. El único caso que está próximo a concretarse es el de la
concesión de saneamiento para prestar servicios en las provincias de Tumbes,
Zarumilla y Contralmirante Villar, que en estos momentos está siendo materia
de un proceso de promoción de inversión privada con participación de Proin-
versión, conforme al cual la empresa adjudicataria de la licitación suscribirá
con las respectivas municipalidades provinciales un contrato de concesión que
delimitará las relaciones entre la empresa de propiedad privada prestadora de
los servicios públicos de saneamiento y las municipalidades provinciales con-
cedentes, lo que sin lugar a dudas redundará en mayor seguridad jurídica para
la primera.
Aunque no se trata propiamente de una concesión de servicios de sanea-
miento, porque corresponde más a la naturaleza de una concesión de obra pú-
168
En el Perú el régimen común en materia de organización y competencias de los organismos
reguladores en el Perú ha sido establecido por la Ley Nº 27332 denominada Ley Marco de Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos y su reglamento aprobado mediante Decre-
to Supremo Nº 024-2005-PCM, de 8 de junio del 2005. He analizado el tema en «Los organismos re-
guladores de los servicios públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolu-
ción de controversias y de reclamos de usuarios», publicado en colectivo «Inversión privada en servi-
cios públicos», Revista Peruana de Derecho de la Empresa, nº 57, Lima 2004, pp. 59 y ss.
1145
blica, es pertinente traer a colación que en el año 1999 el entonces Ministerio

de la Presidencia, como resultado también de un proceso de promoción de la
inversión privada que se tramitó mediante una licitación, suscribió un contrato
de concesión con la empresa Agua Azul para la realización de obras de infraes-
tructura hidráulica que sirviera para canalizar y realizar el tratamiento de las
aguas superficiales y subterráneas del río Chillón, las que son vendidas a la
empresa Sedapal.
Las concesiones de obras públicas de infraestructura

El marco legal para la promoción de la inversión privada en obras públicas
de infraestructura (puertos, aeropuertos, carreteras, vías férreas, etc.) mediante
concesión es regulado por el anteriormente citado Texto Único Ordenado de las
normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado me-
diante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su respectivo reglamento, disposi-
ciones que como acabamos de referir también se utilizan para los procesos de
concesión de servicios públicos (telefonía móvil, saneamiento, etc.) siempre que
el respectivo procedimiento de selección no esté regulado por leyes especiales
y/o que se encargue la realización del proceso de promoción a Proinversión.
Al respecto, llama la atención que el artículo 3 del reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM defina a la concesión como un
acto administrativo, porque a diferencia de las concesiones que se otorgan en
materia de recursos naturales que principalmente se materializan en un acto
administrativo y no en un contrato o de las concesiones en servicios públicos de
electricidad que se expresan en actos administrativos aunque pueden formali-
zarse en contratos, todas las concesiones que se otorgan bajo el marco citado se
formalizan mediante un contrato, porque los procedimientos administrativos de
selección utilizados para determinar el adjudicatario (licitaciones o concurso
de proyectos especiales) concluyen en un acto administrativo que determina al
postor ganador de la buena pro, pero que no tienen en sí carácter jurídico de
concesión, la que necesita ser formalizada en el respectivo contrato.
Es importante tener presente que en el proceso de promoción de concesiones
en materia de infraestructura entran en juego los siguientes actores: Proinver-
sión como el organismo promotor de la inversión privada del Gobierno nacio-
nal, que tiene a su cargo diseñar y conducir el proceso, en especial los procedi-
mientos administrativos para determinar el postor que obtendrá la concesión, lo
que implica establecer las bases, absolver consultas, elaborar el respectivo pro-
yecto de contrato de concesión que por mandato legal169 debe ser sometido a
opinión del respectivo organismo regulador y finalmente determinar la mejor
oferta que resultará adjudicataria. Suscriben el respectivo contrato de conce-
169
Ley Nº 27701 que establece disposiciones para garantizar la concordancia normativa entre los
procedimientos de privatización y concesiones con la legislación regulatoria.
1146
sión, por parte del Estado, el concedente, que en el caso de obras públicas de
infraestructura de transportes, generalmente es representado por el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones como titular de las respectivas infraes-
tructuras que tienen carecer de bienes de dominio público, y por la otra, el
concesionario, que en muchos casos se obliga a constituir una empresa dedica-
da específicamente a gestionar la concesión otorgada. Pero también es impor-
tante la participación del organismo regulador, que en el caso específico de las
concesiones de infraestructura de transporte de uso público se le conoce por sus
siglas Ositrán, porque si bien no forma parte del contrato de concesión, por
mandato legal tiene a su cargo la supervisión del cumplimiento de los compro-
misos derivados de dicho contrato y ejerce un conjunto de potestades sobre
el mismo que será objeto de análisis en la siguiente sección de este trabajo170.
Las concesiones pueden otorgarse bajo alguna de las siguientes modalidades171:
A. Concesión a título oneroso. A través de esta modalidad el Estado impone
al concesionario, en contraprestación por la cesión de la explotación o la
ejecución de la respectiva infraestructura, el pago de una determinada
contribución en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor
del Estado.
B. Concesión a título gratuito. El Estado otorga la concesión sin cobrarle
concepto alguno al concesionario.
C. Concesión cofinanciada por el Estado. A través de esta modalidad el
Estado se encarga del financiamiento (subvención) parcial de las inver-
siones que demandará al concesionario la ejecución de la obra o la explo-
tación de la misma. Esta modalidad de concesión se utiliza para conce-
siones de infraestructura que demandan inversiones elevadas y que los
estudios técnico-económicos de tráfico y/o demanda demuestran que no
pueden ser financiados solo con el cobro que realice el concesionario a
los usuarios de la misma (peajes, etc.), pero que debido al interés público
en la realización de la obra el Estado considera conveniente asegurar su
realización participando en el financiamiento. En los casos que el cofi-
nanciamiento otorgado por el Estado involucre el otorgamiento de fian-
zas, avales y garantías que en cualquier forma comprometa su crédito o
capacidad financiera, por mandato del literal l) del artículo 22 de la
Ley Nº 27785 debe requerirse la opinión previa de la Contraloría General
de la República sobre el respectivo proyecto de contrato de concesión.
D. Concesión mixta. Cuando concurran más de una de las modalidades se-
ñaladas.
170
Sobre régimen de concesiones: Zegarra Valdivia, Diego, «Concesión administrativa e inicia-
tiva privada», Themis, nº 39, Lima, 1999, p. 99, y Gómez de la Torre Barrera, Andrés, «Concesión
de obras públicas: ¿Promoviendo la inversión privada en el Perú?», Iuis et Veritas, nº 22, Lima, p. 73.
171
Informe. Edición Especial de Derecho Administrativo de diciembre de 1998 del Estudio Beni-
tes, Mercado & Ugaz abogados, p. 87.
1147
Conforme al artículo 15 del marco legal respectivo, la determinación de la

modalidad de concesión a convocar deberá decidirla Proinversión tomando en
consideración los siguientes criterios: la necesidad de la ejecución de la obra, la
amortización de los costos que demande la ejecución de la obra y la amortiza-
ción de los gatos de conservación y de explotación que demande la obra.
El régimen legal de las concesiones de infraestructura se diversifica en el
caso de las que corresponden al ámbito de competencia de los gobiernos regio-
nales y locales, no solo porque las respectivas leyes de organización de tales
niveles de gobiernos descentralizados contienen preceptos la mayor parte de las
veces inconexos con las leyes nacionales que regulan la materia172, sino porque
inclusive varias municipalidades importantes han dictado sus propias normas
para regular los procesos de promoción de la inversión privada mediante con-
cesiones en sus respectivas circunscripciones mediante ordenanzas173.
En dicho contexto la Ley Nº 28059 Marco de Promoción de la Inversión
Descentralizada y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 015-
2004-PCM constituyeron un sano intento, aunque no completo, de establecer
normas comunes para los tres niveles de Gobierno (nacional, regional y local),
en materia de concesiones y de otras formas de participación del capital pri-
vado en proyectos públicos. La citada Ley y su reglamento recogen e integran
un conjunto de disposiciones ya presentes en el ordenamiento jurídico nacional
en materia de promoción de la inversión privada y tiene como principal nove-
dad el reconocimiento de la posibilidad que los interesados puedan presentar
ante las autoridades competentes iniciativas privadas para realizar proyectos de
inversión en servicios u obras públicas.
Sin embargo, consideramos que la dispersión normativa existente en mate-
ria de promoción de la inversión privada que utiliza la técnica concesional com-
plica la tramitación de los procesos de promoción privada en obras o servicios
públicos, principalmente a nivel de los gobiernos descentralizados (regionales
y locales) cuyo principal objetivo es la promoción del desarrollo de sus circuns-
cripciones.
Es indispensable que en el futuro se apruebe un nuevo régimen que compile
y modernice en un solo cuerpo legal las normas que actualmente constituyen el
172
Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización: arts. 35 d) y 37; Ley Nº 27867 Orgánica de
Gobiernos Regionales: art. 34; Ley Nº 27972 Orgánica de Municipalidades: arts. 9, 18); 20, 24) y 25);
33; 59; 65 y 66; 69, 8) y 11); 79, 2.1); 80, 2.1) y 4.1); y 81, 1.4), 1.7) y 1.9).
173
Tal es el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que ha creado su propio marco legal
para los procesos de concesión en su ámbito, el que está recogido en el Texto Único Ordenado del
Reglamento de las Inversiones Privadas en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos
Locales para la Provincia de Lima aprobado mediante Decreto de Alcaldía Nº 166 de 16 de diciembre
del 2002. Varias otras municipalidades se han dotado también de su propio régimen legal sobre la
materia pero la mayor parte de las veces copiado de la legislación nacional, lo que hace pensar en la
inutilidad de su creación. Sin embargo las municipalidades pueden realizar convenios con Proinver-
sión para encargarle la realización de procesos de concesiones, caso en el cual se aplican las normas
del TUO aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM.
1148
marco para los tres niveles de gobierno en materia de promoción de la inversión

privada y no como sucede actualmente en que coexisten varias normas que se
aplican sobre una misma materia174. Para promover la inversión se requiere
contar con un marco legal que otorgue certeza y seguridad jurídica al inversio-
nista a la hora de evaluar la viabilidad y riesgos existentes al momento de inver-
tir y que no le genere costos de transacción que encarezcan innecesariamente la
operación o la desalienten.
En el año 2008 mediante el Decreto Legislativo Nº 1012175 se dictó un mar-
co legal para regular las denominadas asociaciones público-privadas y para re-
formar (modernizar) el régimen de las denominadas iniciativas privadas.
Las iniciativas privadas permiten que los particulares puedan acudir ante las
entidades administrativas para proponerles la realización de un proyecto de in-
versión en activos, empresas, servicios, obras de infraestructura y servicios de
carácter público de su competencia, que comprometa la utilización de activos o
recursos del Estado176. Compete a la entidad administrativa que conoce de la
solicitud la evaluación económica y financiera del proyecto y la rentabilidad
social del mismo, así como disponer su ampliación y/o modificación para ade-
cuarlo a los intereses generales. En caso el proyecto de iniciativa fuera aprobado,
se le declara «de interés» y se debe publicar un resumen de la misma en el Diario
Oficial El Peruano y en otro diario de circulación nacional otorgándose un alzo
de noventa (90) días calendarios para que terceros puedan manifestar su interés
en el mismo proyecto de inversión y/o en un proyecto de inversión alternativo
destinado a un objetivo diferente. En el caso que dentro del citado plazo acudie-
ran terceros interesados en desarrollar el proyecto se deberá realizar un procedi-
miento público y competitivo de selección en el que podrán participar el propo-
nente y los terceros interesados. Si se adjudicase la buena pro a los terceros
interesados, estos deberán reembolsar al proponente original de la iniciativa los
gastos en que hubiera incurrido para su formulación. En cambio, si dentro del
referido plazo de 90 días no se presentaron terceros interesados las normas lega-
les disponen que se debe proceder a la adjudicación directa a favor del proponen-
te, celebrándose el respectivo contrato (concesión, joint venture, etc.) con este.
174
Nos referimos al citado TUO de las Normas con Rango de Ley que regulan la entrega en con-
cesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado me-
diante DS Nº 059-96-PCM; el Decreto Legislativo Nº 674 Ley de Promoción de la Inversión Privada
para las Empresas del Estado; el Decreto Legislativo Nº 757 Ley Marco para el Crecimiento de la In-
versión Privada; el Decreto Legislativo Nº 662, Régimen de estabilidad jurídica para la inversión ex-
tranjera; la Ley Nº 28059 Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, los dispositivos perti-
nentes anteriormente citados de las leyes orgánicas de regiones y de municipalidades, las leyes modi-
ficatorias y complementarias de las citadas y sus respectivos reglamentos. El texto se puede revisar en:
http://www.proinversion.gob.pe/
175
Reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 146-2008-EF, que ha sido objeto de sucesivas
modificatorias.
176
Morón Urbina, Juan Carlos, La generación por iniciativa privada de proyectos de inversión
sobre recursos estatales. Nuevas perspectivas de colaboración público-privada y la revisión de la
noción de interés público.
1149
El nuevo régimen de asociaciones público-privadas permite que el Estado

pueda participar en forma conjunta con los privados en la prestación de servicios
públicos o la provisión de infraestructuras de carácter público, colaborando en la
financiación del proyecto mediante el aporte de bienes o recursos estatales u otor-
gando garantías. No configura una modalidad contractual diferente a las ya exis-
tentes derivadas del régimen de promoción de la inversión privada. Se observa
que el marco legal previsto para las asociaciones públicas-privadas en el Perú
refuerza el rol del Ministerio de Economía y Finanzas en orden a determinar que
el volumen de los compromisos financieros que asuma el Estado con motivo de
dichas figuras no sobrepase criterios de racionalidad que afecten la caja fiscal177.
Recapitulando, el ordenamiento jurídico peruano carece de un régimen unitario
en materia de concesiones. Predomina le legislación sectorial en concesiones de
recursos naturales y de servicios públicos y aunque en el caso de concesiones
de infraestructura se manifiesta alguna tendencia hacia la concordancia e integra-
ción a nivel de la legislación nacional178, sin embargo la legislación dispersa sobre
la materia, agravada por las normas que han dictado algunas municipalidades para
los procesos de promoción de la inversión privada en obras o servicios públicos de
sus respectivas circunscripciones, perjudica los objetivos propuestos.
Las concesiones que se otorgan para la explotación de recursos naturales por
regla general se materializan en actos administrativos que no se formalizan en
contratos, a excepción de las concesiones en recursos forestales en que los con-
tratos de concesión se suscriben sobre la base de un formato de contrato apro-
bado administrativamente. La regla inversa se presenta en materia de concesio-
nes de servicios públicos, en que todas las concesiones que otorga el Estado se
materializan en un contrato, con la singularidad que en el caso eléctrico las
normas sectoriales establecen que la concesión se materializa en un acto admi-
nistrativo que luego puede formalizarse en un contrato. Tratándose de infraes-
tructura pública, aunque la ley de la materia define a la concesión como un acto
administrativo, todas las concesiones se materializan en un contrato. La razón
de la preferencia porque la concesión se materialice o formalice en un contrato
estriba en la mayor seguridad jurídica que se estima generará para el inversio-
nista determinar con precisión sus derechos y obligaciones en un documento
que sea vinculante al Estado en su carácter de concedente179.
177
Huapaya, Ramón y Vergaray Dárrigo, Giuliana, «Algunos apuntes con relación a la “parti-
cipación público-privada” y su vinculación con el Derecho administrativo y la inversión en infraestruc-
tura y servicios públicos», Administración Pública, Derecho administrativo y regulación, Lima: Ara
editores, 2011, pp. 539 y ss.
178
Con las únicas excepciones de la Ley Nº 27943 del Sistema Portuario Nacional y su reglamen-
to aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC, que establecen algunas reglas especiales
para los procesos de promoción de la inversión privada en infraestructura portuaria, y de la Ley Nº 27782
y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2003-MINCETUR, que tienen por obje-
to el desarrollo de proyectos de inversión privada en la actividad turística en la zona del denominado
Proyecto Playa Hermosa-Tumbes.
179
Participa de la similar opinión Diego Zegarra (Servicio público y regulación. Marco institu-
cional de las Telecomunicaciones en el Perú, Lima: Palestra, 2005, p. 368) para quien la bilateralidad
1150
El otorgamiento de concesiones en servicios de telecomunicaciones y

electricidad no siempre está precedido de un procedimiento público, compe-
titivo, de selección de postores (licitación, concurso, etc.), porque la legisla-
ción sectorial de la materia solo lo requiere en determinadas situaciones,
como en el régimen eléctrico que solo exige convocar al procedimiento de
subasta cuando se presenta concurrencia de solicitudes respecto de una mis-
ma área de concesión. Sin embargo, la experiencia demuestra que cuando se
encarga a Proinversión la realización de los procesos de promoción de la
inversión privada en algunos servicios públicos mediante concesiones, como
ha sucedido con la entrega en concesión de una banda para telefonía móvil o
la entrega en concesión de los servicios de saneamiento en determinadas
provincias, se convocan a procedimientos administrativos de selección apli-
cando las normas establecidas en el TUO de las normas con rango de ley que
regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante Decreto Supre-
mo Nº 059-96-PCM y su respectivo reglamento, aunque una vez otorgadas
las respectivas concesiones de servicios públicos se sujetan a sus respectivos
marcos legales.
Las concesiones de infraestructura pública por regla general se otorgan

previa realización de un procedimiento administrativo de selección (licita-
ción o concurso de proyectos especiales), sujeto a reglas de transparencia,
libre competencia, igualdad de postores, etc. Pero como el régimen de explo-
tación de dichas infraestructuras (carreteras, aeropuertos, vías férreas, etc.)
tradicionalmente ha carecido de un marco legal específico que establezca las
reglas de la actividad, porque en la etapa previa al proceso de concesiones
probablemente se han entendido suficientemente garantizados los intereses
públicos mediante la administración de las infraestructuras a cargo de empre-
sas estatales, el respectivo contrato de concesión en los hechos contiene el
marco regulatorio de las actividades a cargo del concesionario que serán ob-
jeto de supervisión por parte de Ositrán en su rol de organismo regulador en
la materia. La excepción a esta regla lo constituyen el régimen legal de la
actividad portuaria de relativamente reciente expedición que establece la re-
gulación aplicable a las actividades y servicios que se realicen en o utilicen
las infraestructuras portuarias.
En el ordenamiento jurídico peruano los contratos-leyes constituyen un

instituto consagrado constitucionalmente (art. 62) que se funda en la necesi-
dad del Estado de promover la inversión de capital privado en los distintos
del contrato de concesión constituye una garantía del concesionario frente al poder estatal; en la misma
línea Enrique Delgado dice que «aunque la concesión implica un trámite complejo, al estar contenido
en un contrato se hace más valioso para el inversionista que una simple autorización que podría ser
revocada más fácilmente» («La discrecionalidad administrativa en la emisión de títulos habilitantes
para operar servicios de telecomuniaciones, Revista Derecho y Sociedad Asociación Civil, nº 26, Lima,
agosto de 2006, p. 177).
1151
sectores de la economía del país, mediante los cuales el Estado otorga a los
co-contratantes determinadas seguridades jurídicas que implican reconocer-
les un estatuto jurídico particular, convirtiendo en inalterables las reglas jurí-
dicas vigentes al momento de suscripción del contrato, de tal suerte que aun-
que fueren modificadas o derogadas dichas reglas durante las vigencia del
contrato por actos del Estado en general (especialmente los legislativos), no
le serán aplicables.
En otras palabras, el contrato-ley o también denominado convenio de esta-
bilidad jurídica, tiene por efecto la ultra-actividad del marco legal vigente a la
fecha de suscripción del convenio; su consagración constitucional impide que
el Estado pueda modificar unilateralmente sus términos, incluyendo la vía le-
gislativa180.
El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que dictó con motivo del
proceso de inconstitucionalidad promovido por un grupo de congresistas cues-
tionando la constitucionalidad del carácter de contrato-ley que tiene el contrato
de concesión de Telefónica del Perú S.A. para la prestación de los servicios
públicos de telecomunicaciones tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la na-
turaleza y alcances de los contratos-leyes señalando que181:
Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer
inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas activida-
des que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolla-
das, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueden haber trazado en el
diseño de la política económica del Estado. Tienen como contenido propi-
ciar un marco de seguridad a los inversionistas […].
En opinión del intérprete supremo de la Constitución en el Perú:
Mediante el contrato-ley los Estados han previsto fórmulas contractua-
les mediante las cuales se ha otorgado a los co-contratantes ámbitos de
seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión privada dentro de sus
economías.
Existen dos regímenes legales de contratos-ley: el que podemos denomi-
nar régimen general y varios regímenes especiales. El primero, el régimen
180
Han trabajado el tema de los contratos-leyes: Diego Zegarra Valdivia, El contrato-ley. Los
contratos de estabilidad jurídica, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997; Antonio Pinilla Cisneros.
Los contratos-ley en la legislación peruana. Universidad de Lima. 1999; José Daniel Amado y Luis
Miranda, «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: el contrato-ley», Themis, nº 33,
Lima; Oscar Trelles De Belaúnde, «El contrato administrativo, el contrato ley y los contratos de con-
cesión de servicios públicos», Themis, nº 44, Lima, p. 237, y Jorge Santisteban de Noriega, «Consti-
tución, privatización y servicios públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el
Perú», Homenaje a Jorge Avendaño, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima
2004, p. 577.
181
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del
2003 interpuesta por un grupo de congresistas de la República. El texto se puede revisar en: http://
www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi
1152
general, está contenido en el Decreto Legislativo Nº 662, Ley de Promoción

de la Inversión Extranjera, y en el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada, ambos reglamentados por el De-
creto Supremo Nº 162-92-EF, Reglamento de los Regímenes de Garantía de
la Inversión Privada. Conforme a este régimen general para acceder a la sus-
cripción de un convenio de estabilidad jurídica, los inversionistas deberán
efectuar como mínimo aportes dinerarios canalizados a través del sistema fi-
nanciero nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse, o
formalizar inversiones de riesgo con terceros por un monto que no sea infe-
rior a 10 millones de dólares para los sectores de minería e hidrocarburos ni a
5 millones de dólares para los demás sectores182. El respectivo el contrato-ley
le garantizará al inversionista y, en algunos casos, a la empresa receptora de
la inversión, la intangibilidad del marco legal de determinados regímenes que
involucran materias tributarias, laborales y otros183. Los montos mínimos de
inversión indicados son de aplicación también a las empresas que suscriban
contratos de concesión. La redacción de los respectivos contratos-ley está
predeterminada legalmente en el anexo del citado reglamento.
Los regímenes legales especiales de los contratos-ley son relativamente nu-
merosos, pero podemos clasificarlos en dos grupos: los regímenes que extien-
den el carácter de convenio de estabilidad jurídica a otros contratos, y en segun-
do lugar los regímenes legales que autorizan la suscripción de contratos-ley
respecto de determinadas actividades económicas.
El primer grupo en verdad está integrado solo por una norma legal: la
Ley Nº 26285 de Desmonopolización Progresiva de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones que estableció en su artículo 3 que «los contratos de con-
cesión que celebre el Estado para la prestación de servicios públicos de teleco-
municaciones tienen el carácter de contrato-ley», en cuya virtud la calidad de
contrato-ley es otorgado al contenido íntegro de los contratos de concesión sus-
critos en la materia, lo que en nuestro concepto comporta tanto la estabilización
de las cláusulas que configuran dicha relación entre el Estado y el concesiona-
rio, como el marco normativo que resulta de aplicación de la misma. El único
contrato de concesión en servicios públicos de telecomunicaciones suscrito
bajo este régimen que goza del carácter de contrato-ley es el contrato con la
empresa Telefónica con motivo del proceso de promoción de la inversión pri-
vada en telecomunicaciones iniciado en 1994.
182
Montos de inversión mínima establecidos por el artículo 2 de la Ley Nº 27342 de 1 de sep-
tiembre del 2000 que modifica el artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 662 sobre requisitos de in-
versión.
183
Las seguridades y garantías que el marco legal que denominamos general de los contratos-ley
expresamente establece comprende las siguientes materias: régimen tributario del impuesto a la renta;
régimen de libre disponibilidad de divisas; derecho de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales
y otros ingresos; no discriminación; los regímenes de contratación de trabajadores; los regímenes de
promoción de exportaciones, y en el caso específico de los contratos de arrendamiento financiero la
estabilidad total del régimen tributario.
1153
El segundo grupo de regímenes especiales de convenios de estabilidad

jurídica está conformado por varias leyes sectoriales de diversas actividades
económicas, que establecen reglas diferentes para acceder a la suscripción de
dichos contratos-ley y cuyos alcances difieren en parte del régimen general.
Así sucede en la actividad minera en que la ley respectiva en sus artículos 155
y 157 establece requisitos mínimos de producción para acceder a la garantía
de estabilidad jurídica respecto de materias más amplias que las previstas en
el régimen general, porque por ejemplo comprende la estabilidad de todo el
régimen tributario vigente al momento de suscribirse el tributo, a diferencia
del régimen general, que garantiza solo la estabilidad del régimen de un de-
terminado tributo.
El régimen de promoción de la inversión privada en obra pública de infraes-
tructura y servicios públicos contenido en el TUO, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 059-96-PCM, establece en su artículo 19 que los concesionarios
podrán acceder a la suscripción de contratos-leyes en garantía de su inversión,
los que tendrán el mismo plazo de duración que la concesión y que a diferencia
del régimen general comprenden también el régimen de recuperación anticipa-
da del Impuesto General a las Ventas que permite a los inversionistas que bajo
ciertas condiciones puedan utilizar el crédito fiscal derivado de sus compras
antes de comenzar a operar.
El reglamento de la Ley General de Pesca en su artículo 119 establece que
las empresas que cuenten con licencia para realizar actividades pesqueras po-
drán acogerse al régimen general de los contratos-leyes ampliando la garantía
al régimen legal de acceso a la actividad pesquera y las materias propias del
ordenamiento legal pesquero.
Un régimen de contratos-ley que no encaja en ninguno de los grupos descri-
tos es el establecido por el artículo 63 de la Ley Nº 26221 Orgánica de Hidro-
carburos, que implícitamente asigna carácter de contrato-ley a los contratos de
licencia o de servicios mediante los cuales el Estado otorga autorización a par-
ticulares para realizar actividades de exploración y/o explotación de hidrocar-
buros, estableciendo que el Estado garantiza a los suscriptores de los mencio-
nados contratos de licencia o de servicios el carácter inalterable de los regímenes
cambiarios y tributarios vigentes a la fecha de su celebración. Idéntico régimen
es aplicado a las inversiones que se realicen en plantas de procesamiento de gas
natural por mandato de la Ley Nº 28176 de promoción de la inversión en las
citadas actividades, sumándose a la garantía el régimen de recuperación antici-
pada del Impuesto General a las Ventas.
Finalmente, es pertinente recordar que la Ley Orgánica de Municipalidades
en su artículo 40 faculta a dichos órganos de gobierno local a suscribir contra-
tos-leyes con los particulares que realicen inversiones en el ámbito de su juris-
dicción otorgándoles seguridades exclusivamente respecto de los tributos mu-
nicipales, estableciendo que los conflictos derivados de la ejecución de dichos
convenios de estabilidad serán resueltos mediante arbitraje.
1154
6. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
6.1. La evolución del régimen legal de la potestad sancionadora

en el Perú
Hasta antes de la entrada en vigencia de la LPAG el ordenamiento jurídico-

administrativo peruano carecía de una regulación que estableciese los princi-
pios rectores y lineamientos generales para al ejercicio de la potestad sanciona-
dora por las entidades administrativas y la consiguiente tramitación de los
procedimientos sancionadores184.
Numerosas leyes y normas de variado rango desarrollaban diversos aspectos
del régimen administrativo sancionador pero circunscribiéndose a sus respecti-
vos ámbitos sectoriales. En este período las normas propendían a la tipificación
de las conductas consideradas ilícitos-administrativas y al establecimiento de
las correspondientes sanciones a aplicarse en caso de incurrir en dichas infrac-
ciones y no aspiraban a regular otros aspectos de lo sancionador. Las pocas
veces que alguna norma legal sectorial desarrollaba alguna institución median-
te el establecimiento de alguna regla vinculada a la aplicación de la potestad
sancionadora, como podría ser el caso de la determinación de plazos especiales
de prescripción o de reglas también especiales para su cómputo, la eficacia de
esta regulación quedaba circunscrita al ámbito o sector de aplicación propio de
la norma especial que establecía dicha regulación, sin posibilidad alguna de
extraer principios o reglas generales aplicable a otros regímenes legales sancio-
nadores.
La anotada carencia en nuestro medio de un marco de referencia, es decir,
de reglas jurídicas que disciplinen con carácter general el ejercicio de la potes-
tad sancionadora en sus múltiples manifestaciones, no fue cubierta por la juris-
prudencia contencioso-administrativa o constitucional, que durante ese período
no prestó mayor atención a la materia, desaprovechando las oportunidades que
le brindaba el conocer de procesos en los que los demandantes reclamaban el
control del ejercicio de la potestad sancionadora, sin llegar a establecer criterios
o enunciar principios que hubieran ayudado al desarrollo de un mínimo común
para la determinación de un sistema normativo homogéneo de la potestad san-
cionadora y la racionalización de su aplicación en los casos concretos.
En otros países, dotados de un régimen jurídico-administrativo semejante al
nuestro, la labor precursora de carácter depurador sobre el régimen de la potes-
tad sancionadora respecto de las aristas menos compatibles con un Estado de-
mocrático de Derecho fue cumplida precisamente por la jurisprudencia que,
adelantándose a los desarrollos legales que se dictaron posteriormente, fue
creando progresivamente un marco de obligada referencia tanto para el legisla-
184
En su oportunidad llamamos la atención sobre este problema en nuestro trabajo «Notas acerca de
la potestad sancionadora de la Administración Pública», Ius et Veritas, Nº 10, Lima. 1995, pp. 151 y ss.
1155
dor a la hora de tipificar las infracciones y de establecer las correspondientes

sanciones, como y principalmente para la Administración en el ejercicio de la
potestad sancionadora en los casos concretos llamados a su conocimiento. Los
principios y reglas enunciados por la magistratura abrieron camino con el obje-
tivo de racionalizar la potestad sancionadora de la Administración en un con-
texto legal desfavorable, en el que a la ausencia de normas constitucionales o
de un régimen legal general que sistematizase las pautas para el ejercicio de la
potestad sancionadora se sumaba la enorme fragmentación de la legislación
sancionadora administrativa, que se encontraba también dispersa en numerosas
normas sectoriales, sin posibilidad de articularse bajo criterios generales que
facilitasen el control de su aplicación por la Administración, en desmedro de
los derechos de los particulares. Incluso en dichos países, los criterios y princi-
pios enunciados primigeniamente por la jurisprudencia sirvieron de fuente ins-
piradora para los constituyentes y los legisladores ordinarios cuando en su
oportunidad decidieron desarrollar normativamente la potestad sancionadora
administrativa.
En el Perú las deficiencias generadas por la ausencia de un régimen jurídi-

co que ordenase con carácter general los aspectos centrales de la potestad san-
cionadora de la Administración diseminada a lo largo de toda la normativa
sectorial se acrecentaron porque durante la última década del siglo pasado se
produjeron dos procesos, vinculados entre sí, que tuvieron importante repercu-
sión sobre el régimen jurídico-legal de lo sancionador administrativo. El pri-
mero fue el cambio del rol del Estado en la economía, que pasó de cumplir un
rol protagónico actuando directamente en el mercado a través de empresas
estatales, a desempeñar un rol esencialmente regulador, mediante el estableci-
miento de marcos legales que determinaron las reglas para que la actividad de
los agentes económicos se realizara en armonía con los cometidos públicos
que corresponde al Estado procurar satisfacer. Como consecuencia del proce-
so descrito por el cual el Estado pasó a desempeñar un papel regulador en la
economía peruana, se acentuó la necesidad de fiscalizar el cumplimiento de
los respectivos marcos legales y por ende de utilizar la potestad sancionadora
como mecanismo para castigar las conductas que vulneraban el ordenamiento
regulador y desalentar la repetición de dichos ilícitos. El notorio incremento
de la utilización de la potestad sancionadora en este período como instrumen-
to indispensable para asegurar el acatamiento por los agentes económicos de
los ordenamientos sectoriales dictados en ejercicio de la potestad regulatoria,
no fue debidamente acompañado del establecimiento de reglas comunes o ge-
nerales de carácter garantista para los administrados. Por el contrario, la dis-
persión o atomización del régimen legal de lo administrativo sancionador se
agravó porque diversas disposiciones legales entregaron la potestad de tipifi-
car las infracciones y las correspondientes sanciones mediante normas de ran-
go meramente reglamentario a numerosos organismos administrativos, que
simultáneamente cumplían funciones de fiscalización y de aplicación de la
potestad sancionadora, mediante la determinación de la comisión o no de una
1156
infracción y la aplicación de las correspondientes sanciones. En otras palabras,

durante el período indicado se experimentó un notable potenciamiento de la
potestad sancionadora de la Administración Pública en el Perú, especialmente
en sectores relevantes de la actividad económica, pero confiado a la racionali-
dad de las propias entidades administrativas, con el riesgo de que en muchos
casos ellas mismas tipificaban las conductas consideradas ilícitas, determina-
ban la comisión de las infracciones e imponían las correspondientes sanciones,
sin contar con un marco legal sistematizador de los aspectos centrales de la
potestad sancionadora que les sirviera de parámetro para no afectar las garan-
tías y derechos de los particulares.
6.2. La configuración de un régimen general de la potestad y del

procedimiento administrativo sancionador por la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General
La entrada en vigencia de la LPAG en noviembre del año 2001 trajo consigo

por primera vez en el ordenamiento jurídico-administrativo peruano el estable-
cimiento de un régimen sistematizador de las reglas y principios esenciales para
el desarrollo y aplicación de la potestad sancionadora.
La comisión que elaboró el proyecto de la referida Ley185, tomando en con-
sideración el contexto descrito en la parte inicial de esta sección y el Derecho
comparado sobre la materia, juzgó indispensable dedicar un capítulo a regu-
lar la potestad y el procedimiento administrativo sancionador186. No estimó
contrario al espíritu y cometido de elaborar una ley general de procedimiento
administrativo aplicable a todas las actuaciones de las entidades administrati-
vas el consignar una sección dedicada específicamente a lo sancionador ad-
ministrativo por dos razones: en primer lugar porque constituía una necesidad
apremiante en el ordenamiento jurídico peruano reforzar la seguridad jurídica
mediante el establecimiento de un régimen legal que sistematizase los princi-
pios sustanciales y las reglas generales de procedimiento a los que debe aco-
modarse la Administración Pública en el ejercicio de dicha potestad, una de
las más intensas de las que tiene atribuida por su incidencia sobre los dere-
chos de los particulares. En segundo lugar, porque la sistematización del ré-
gimen general de los aspectos sustantivos de la potestad sancionadora y sin-
185
Comisión de juristas designada por el Ministerio de Justicia mediante la Resolución Ministe-
rial Nº 194-97-JUS que elaboró un proyecto de Ley que sirvió de base para la aprobación de la vigente
LPAG y que tuve el honor de presidir.
186
Confirma esta opinión el profesor Juan Carlos Morón, que integró en forma destacada la Comi-
sión que elaboró el proyecto de Ley que dio origen a la LPAG: «Quienes conformamos la comisión
elaboradora del anteproyecto adoptamos conscientemente la decisión de diseñar las pautas mínimas
comunes para que todas las entidades administrativas con aptitud para la aplicación de sanciones sobre
los administrados, la ejerzan de manera democrática, previsible y no arbitraria», en «Comentarios a la
Ley de Procedimiento Administrativo General», Gaceta Jurídica, 7ª ed., Lima, 2008, p. 627.
1157
gularmente de un procedimiento administrativo especial de tanta importancia

como el sancionador, sintonizaba plenamente con los objetivos codificadores
de las normas de procedimiento administrativo general que animaban a la
citada comisión. En tal sentido la regulación del régimen general de lo san-
cionador administrativo en el capítulo correspondiente de la LPAG (arts. 229
a 237), aunque formalmente denominado «Procedimiento sancionador», en
un título dedicado precisamente a regular dos procedimientos administrativos
especiales, el denominado trilateral y el sancionador que nos ocupa, es plena-
mente compatible con la tónica de la LPAG, porque desarrolla los aspectos
generales de un procedimiento administrativo especial, estableciendo el cau-
ce por el cual deben desenvolverse las actuaciones de la Administración Pú-
blica que ejerzan la potestad sancionadora basada en sus respectivas normas
sectoriales especiales187.
Sin embargo, la LPAG avanzó más allá de lo indicado porque no se limita a
consignar los lineamientos esenciales de lo que podríamos llamar un procedi-
miento administrativo sancionador general. Más bien establece un conjunto de
reglas generales sustantivas, compuesto por una relación de principios y otras
instituciones, válidas para la aplicación de cualquier régimen sancionador sec-
torial especial, es decir, consagra lo que virtualmente podría denominarse la
parte general del Derecho administrativo sancionador.
En tal sentido, la regulación realizada por la LPAG de los aspectos sus-
tantivos de la potestad sancionadora y de las reglas esenciales del procedi-
miento administrativo sancionador se erige como el vértice (eje central) y,
por ende, punto de referencia obligado de un ordenamiento administrativo
complejo, como es el caso del sancionador, compuesto por numerosas regu-
laciones sectoriales que atendiendo a las peculiaridades de las actividades o
materias de su competencia, desarrollan temas específicos, la mayor parte de
las veces aplicables exclusivamente en sus respectivos ámbitos, como la ti-
pificación de las conductas consideradas infractoras y de las correspondien-
tes sanciones.
La regulación general realizada por la LPAG de esa parcela muy importante
de la actividad administrativa, legislativamente disgregada en numerosas nor-
mas sectoriales, fortalece la seguridad jurídica así como los derechos y las ga-
rantías subjetivas de los particulares sometidos al ejercicio de dicha facultad
exorbitante de la Administración, cumpliendo el cometido de toda legislación
de carácter administrativo de armonizar o compatibilizar las potestades otorga-
187
Como bien señala Juan Carlos Morón, el criterio general-especial de las normas administrati-
vas es relativo porque «una misma disposición puede ostentar ambas calidades, según sea la calidad de
la otra norma administrativa con la cual se le compare»; de este modo la regulación del procedimiento
sancionador es especial respecto de las demás normas de la LPAG, pero general si se contrasta con
otras normas legales sancionadoras especiales como las contenidas en el Código Tributario, en las
normas de los regímenes de servicios públicos, etc., en: «Comentarios a la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo General», Gaceta Jurídica, 7ª Ed., Lima, 2008, p. 31.
1158
das a la Administración exclusivamente para la tutela de los intereses públicos

con los derechos y garantías de los privados188.
Por tal razón, en modo alguno puede considerarse que la LPAG afecta la
extensión del poder y la intensidad de la potestad sancionadora de la Adminis-
tración desarrollada en nuestro ordenamiento jurídico por las normas sectoriales
correspondientes. Como se sabe, prácticamente no existe ámbito de intervención
administrativa que no incluya la consiguiente dotación a la Administración Pú-
blica de potestades sancionadoras como un instrumento necesario para garanti-
zar su efectividad. Los principios y reglas generales, sustantivas y de procedi-
miento del régimen de la potestad sancionadora consagradas por la LPAG tienen
por objeto racionalizar el ejercicio de dicha potestad mediante el sometimiento
de la Administración Pública a un conjunto de normas básicas, la mayor parte de
las cuales se derivan de la Constitución procurando el equilibrio con los dere-
chos de los particulares, sin descuidar los cometidos públicos que se pretenden
garantizar a través de la potestad sancionadora.
En el texto original del artículo 229 de la LPAG189, antes de su reforma por
el Decreto Legislativo Nº 1029, que preside el capítulo dedicado a consagrar
los principios normativos rectores del ejercicio y del contenido de la potestad
sancionadora, se establecieron las reglas que sintetizamos a continuación:
– Las disposiciones de dicho capítulo constituyen referente obligado para to-
das las entidades públicas dotadas de la potestad sancionadora aunque se
rijan por regulaciones sectoriales de los múltiples ámbitos administrativos.
– Sin embargo, las entidades debían aplicar las disposiciones de la LPAG
con carácter meramente supletorio en los casos en que la potestad sancio-
nadora se encontrase regulada por leyes especiales. Debido a su carácter
de ley general, se reconocía la preferencia aplicativa de las normas legales
sancionadoras especiales sectoriales, a excepción de aquellos aspectos no
regulados o regulados en forma solo parcialmente diferente por las normas
con rango de ley especiales, en los que si tenían que aplicarse las reglas y
principios de la LPAG.
– Se consagra implícitamente una reserva de ley para que solo mediante
normas de dicho rango sea legítimo el establecimiento de regulaciones
188
Dice la profesora Elisenda Malaret: «Es preciso no olvidar en ningún momento que el gran reto
del Derecho administrativo como derecho peculiar, como derecho propio de la Administración, ha sido
siempre aunar garantías y eficacia», tomado de «El Derecho de la Administración Pública: Derecho
público y privado: la relevancia de los principios constitucionales», AA.VV., Derecho público y Dere-
cho privado en la actuación de la Administración Pública, Marcial Pons. 1999, p. 12.
189
Artículo 229. Ámbito de aplicación de este capítulo. 1. Las disposiciones del presente capítulo
disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer las infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. 2. En las entidades cuya potestad
sancionadora está regulada por leyes especiales, este capítulo se aplicará con carácter supletorio. La
potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la
materia.
1159
especiales que se aparten de las reglas generales sustantivas de la potestad

sancionadora establecidas en dicho capítulo. En este punto conviene ad-
vertir que otros preceptos localizados en el mismo capítulo de la LPAG
admiten la colaboración de los reglamentos en la regulación de algunos
aspectos de la potestad sancionadora. Tal es el caso del precepto que con-
sagra el principio de tipicidad que en su parte final permite que a través de
normas con rango de ley se pueda habilitar a la Administración para que
tipifique mediante normas reglamentarias las conductas que considere in-
fractoras al ordenamiento jurídico y del encabezado del artículo 234190 que
indirectamente reconoce la posibilidad que el procedimiento administrati-
vo sancionador como cauce para el ejercicio de dicha potestad también
pueda ser regulado por normas reglamentarias, lo que en modo alguno
significa que cada norma sectorial que tipifique las infracciones y esta-
blezca las sanciones tenga que tener su propia regulación procedimental.
Se trata más bien de una posibilidad que consideramos excepcional, que
para operar requiere de dos condiciones: que una norma con rango de ley
autorice a desarrollar mediante normas reglamentarias un procedimiento
administrativo sancionador distinto al regulado por la LPAG, pero siem-
pre que la especialidad de la materia o sector lo requiera, además de tener
que sujetarse a los lineamientos esenciales del procedimiento establecidos
por la ley general que a la vez de gozar de jerarquía legal tienen fundamen-
to constitucional. De lo contrario se podría generar una multiplicación in-
determinada e indeseada de procedimientos administrativos sancionado-
res, con el peligro que se produzcan tantos procedimientos cuantos sean
las manifestaciones sectoriales de la actividad sancionadora.
– Finalmente, dispone que la potestad administrativa disciplinaria sobre el
personal de las entidades públicas se rige por la normativa especial sobre
la materia, excluyendo formalmente a la potestad disciplinaria de la apli-
cación de las normas generales de la potestad sancionadora. El propósito
de dicha regla cuando fue proyectada por la comisión de juristas que
elaboró la LPAG fue enfatizar la distinción entre los regímenes legales de
la potestad disciplinaria que la Administración Pública ejerce al interior
de su organización sobre su personal191, respecto de la potestad sanciona-
dora de carácter esencialmente externo sobre los agentes privados sujetos
a un determinado marco legal cuya contravención es configurado como
190
Artículo 234. Caracteres del procedimiento sancionador. Para el ejercicio de la potestad san-
cionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentario estable-
cido caracterizado por […].
191
Respecto de la potestad disciplinaria dice Mercedes La Fuente Benaches: «Al definirla como
un poder de sancionar dirigido a castigar infracciones a la relación de servicio que une a los funciona-
rios públicos con la Administración Pública, la consideramos una potestad de sanción “interna” de
índole “doméstica”, que el legislador otorga a la Administración Pública con el fin de proteger el ade-
cuado funcionamiento de la organización administrativa […] frente a determinadas conductas de los
sujetos –los funcionarios– que la integran», en El régimen disciplinario de los funcionarios públicos
de la administración del Estado, Tiranto Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 15.
1160
una infracción administrativa merecedora de una sanción. Por esa razón,

la comisión prefirió mantener apartado el régimen disciplinario sobre el
personal administrativo contenido en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley
Marco de la Carrera Administrativa, y desarrollado principalmente por su
reglamento, en el entendido que se trataba de un régimen especial bastan-
te consolidado en su aplicación por los funcionarios de las entidades ad-
ministrativas. Esencialmente se consideró conveniente marcar las dife-
rencias entre un marco legal dedicado exclusivamente a regular las
potestades disciplinarias de la Administración Pública sobre su personal,
respecto del establecimiento de un nuevo régimen susceptible de aplicar
por cualquier entidad administrativa dotada de potestades sancionadoras,
que consagra reglas y principios sustantivos de la potestad sancionadora
y garantías para los particulares sometidos al respectivo procedimiento
administrativo.
En tal sentido, no es contradictorio que en el último párrafo del artículo 239
de la LPAG, cuando se hace referencia al procedimiento mediante el cual se
deberían aplicar a las autoridades y al personal al servicio de las entidades esta-
tales las correspondientes sanciones por la comisión de las denominadas por
dicho precepto «faltas administrativas», de innegable carácter disciplinario192,
se dispone que el personal sujeto a la carrera administrativa deberá ser someti-
do al respectivo procedimiento administrativo disciplinario previsto en el mar-
co legal del régimen contenido en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamen-
to, mientras que respecto del personal no comprendido en el citado régimen
legal193 que incurra en las referidas faltas administrativas, al carecer de un mar-
co legal que desarrolle específicamente la materia, el procedimiento disciplina-
rio se tramitará conforme a las reglas de los procedimientos administrativos
sancionadores establecidas con carácter general en el artículo 235 de la LPAG,
en lo que fuera pertinente.
Pero a pesar de la decantación que la última parte del artículo 229.2 de
la LPAG realiza entre los regímenes legales de las potestades disciplinaria y la
sancionadora de la Administración, la realidad ha caminado en sentido contra-
rio, porque es muy frecuente que en la praxis de los procedimientos disciplina-
rios se invoquen y apliquen los principios y reglas de la potestad sancionadora
establecidos en la LPAG, como marco de referencia obligado para el ejercicio
de dicha potestad, amparado en su carácter básicamente garantista de los dere-
chos de los privados, corriente que ha sido respaldada por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que las veces que ha conocido de procesos constitucio-
nales en los que se demanda la revisión de decisiones adoptadas en un procedi-
192
Las citadas faltas administrativas se establecieron en el artículo 239 con la finalidad de reforzar
el acatamiento de la LPAG por el personal de la Administración Pública.
193
Es el caso del personal que presta servicios para el Estado bajo el régimen laboral de la activi-
dad privada, sujeto a Contratos Administrativos de Servicios (CAS), o bajo cualquier otra modalidad
contractual.
1161
miento disciplinario no ha dudado en aplicar los principios y reglas de la potes-

tad sancionadora, basado en su fundamento constitucional.
En lo que respecta al contenido del régimen sustantivo de la potestad sancio-
nadora, en los artículos 230 a 233 de la LPAG se han recogido los principales
principios y reglas que disciplinan el ejercicio de dicho poder por la Adminis-
tración Pública.
El citado artículo 230 aprueba una relación de principios expresamente
caracterizados como especiales para enfatizar su pertenencia al ámbito de la
potestad sancionadora, pero comoquiera que la LPAG consagra también una
extensa relación de principios aplicables a todos los procedimientos adminis-
trativos en general194 (incluido el procedimiento sancionador), se dispone en
el citado precepto que las entidades administrativas deberán regir el ejercicio
de sus facultades sancionadoras por los citados principios especiales adicio-
nalmente a los previstos para los procedimientos administrativos en forma
general195.
En nuestra opinión los principios y reglas especiales de la potestad sancio-
nadora consagrados por la LPAG pueden ordenarse para fines didácticos en tres
categorías: (i) los que tienen un basamento fundamentalmente constitucional,
como es el caso de los principios de legalidad, debido procedimiento, tipicidad,
irretroactividad (y tácitamente retroactividad benigna), presunción de licitud e
incluso non bis in idem a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional;
(ii) los que constituyen esencialmente una adaptación de las reglas propias de
la parte general del Derecho penal para su aplicación por el Derecho adminis-
trativo sancionador, como sucede con los principios de concurso de infraccio-
nes, causalidad y presunción de licitud y la regla de la responsabilidad solidari-
dad196, y (iii) las reglas establecidas para complementar el funcionamiento de la
potestad sancionadora como la prescripción (art. 233) y las medidas reparado-
ras que se aplican en forma conjunta con la sanción para reponer la situación
alterada por la infracción a su estado anterior (art. 232.1).
La clasificación que proponemos no niega que los citados principios y re-
glas especiales que regulan con carácter general la potestad sancionadora en la
LPAG constituyen adaptaciones de los principios de carácter garantista del de-
194
En el artículo IV de su Título Preliminar. Hemos trabajado el régimen de los principios en «Los
principios generales del Derecho en el Derecho administrativo peruano», ponencia presentada al
VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo realizado en Valladolid y Salamanca, septiembre
de 2008, publicado en AA.VV., «Los principios en el Derecho administrativo iberoamericano», Junta
de Castilla y León, 2008, pp. 533 y ss.
195
Artículo 230. Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora
de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales […].
196
Dice la jurisprudencia constitucional: «[...] Los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad,
entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbi-
to del Derecho penal, sino también en el del Derecho administrativo sancionador […]». (Fund. 8).
Exp. Nº 2050-2002-AA/TC (Caso Carlos Israel Ramos Colque).
1162
recho penal adaptados para su aplicación en lo administrativo sancionador. A

pesar de que la mayor parte de los referidos principios tiene un origen propia-
mente constitucional, la historia demuestra que primigeniamente se desarrolla-
ron en el ámbito del Derecho penal y de su respectiva regulación legal (Código
Penal) para posteriormente ser elevados a rango constitucional, como garantías
de los ciudadanos frente al poder represivo del Estado. Así sucede en nuestro
ordenamiento jurídico en el que si bien la Constitución no contiene precepto
que regule en forma expresa la potestad sancionadora de la Administración
Pública, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha derivado de los pre-
ceptos constitucionales que se refieren a la potestad penal, los principales linea-
mientos de su jurisprudencia constitucional sobre la potestad sancionadora ad-
ministrativa que analizaremos en la siguiente sección de este trabajo.
Aunque no corresponde al objetivo de esta sección analizar en profundidad
los alcances de cada uno de los citados principios y reglas de la potestad sancio-
nadora establecidos por la LPAG, sí nos parece conveniente reseñar somera-
mente el impacto singular que algunos de ellos han tenido desde la entrada en
vigencia de la citada LPAG y al finalizar este capítulo hacer referencia a las
repercusiones que en el ordenamiento jurídico administrativo ha conllevado el
establecimiento del citado marco legal general regulador del ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa.
En cuanto al principio de legalidad su consagración sirvió para enfatizar que
las entidades administrativas solo pueden ejercer competencias en materia san-
cionadora cuando tengan atribuida dicha facultad mediante normas con rango
de ley. El principio de tipicidad, vinculado al de legalidad, tuvo por afecto res-
tar legitimidad a las normas de rango inferior a la ley (reglamentarias) preexis-
tentes a la entrada en vigencia de la LPAG, que tipificaban infracciones admi-
nistrativas y sanciones en sus respectivos sectoriales, sin contar con el amparo
de una norma legal. Como reacción al citado principio de tipicidad, se aproba-
ron algunas leyes en el Congreso con la finalidad de habilitar en forma expresa
para que en determinados sectores, que atienden actividades o materias técnica-
mente muy complejas, la tipificación de los ilícitos administrativos y el estable-
cimiento de las correspondientes sanciones pueda ser realizado mediante dispo-
siciones de rango inferior a la ley197.
La consagración del principio del debido procedimiento sancionador, acom-
pañado de las reglas básicas para la tramitación del mismo que analizaremos
líneas más adelante, trajo como consecuencia la proscripción de la aplicación
de las denominadas por la doctrina «sanciones de plano», es decir, la expresa
prohibición de que la Administración pueda aplicar sanciones administrativas
que no sean consecuencia de la tramitación de un procedimiento administrativo
197
El profesor Christian Guzmán Napurí critica la excesiva amplitud con la que se permite que la
ley pueda establecer la posibilidad de tipificar conductas por vía reglamentaria (Guzmán Napurí, 2002,
op. cit., p. 338).
1163
en el que se haya dado oportunidad al imputado para ejercer su derecho de de-

fensa. Hasta entonces, lamentablemente no era infrecuente que en algunos or-
denamientos administrativos sectoriales se permitiera la aplicación de sancio-
nes administrativas sin dar oportunidad de defensa al sujeto sancionado198, en el
entendido que era suficiente permitirle defenderse a través de la interposición
de los correspondientes recursos administrativos o demanda contenciosa ante el
Poder Judicial contra las sanciones previamente aplicadas. La numerosa juris-
prudencia del Tribunal Constitucional sobre la exigencia constitucional de que
la Administración desarrolle sus funciones respetando el debido procedimiento
administrativo ha reforzado la importancia del principio materia de nuestro
análisis.
El principio de la retroactividad benigna de las normas sancionadoras poste-
riores es otro principio consagrado por la LPAG que, en nuestra opinión, ha
tenido un impacto positivo importante en el fortalecimiento de las garantías de
los privados sometidos a la potestad sancionadora de la Administración Públi-
ca, a la par que el principio de presunción de licitud claramente vinculado al de
presunción de inocencia arraigado en el Derecho penal, conforme al cual co-
rresponde a la Administración Pública acreditar (probar) fehacientemente que
el imputado ha cometido una conducta infractora al ordenamiento jurídico y no
ampararse en el principio de presunción de legalidad de que gozan los actos de
la Administración Pública. En la misma medida el principio non bis in idem que
proscribe la imposición simultánea de más de una sanción administrativa o pe-
nal ha servido para racionalizar el ejercicio de la potestad punitiva de la Admi-
nistración, impidiendo que se pueda aplicar dos o más sanciones por el mismo
hecho en los casos en que se presente identidad del sujeto, del hecho y de los
valores jurídicos que sirven de fundamento para la tipificación de las corres-
pondientes ilícitos.
El establecimiento de un régimen especial regulador de la prescripción de
las infracciones administrativa en el artículo 233 de la LPAG llenó un clamoro-
so vacío legal en el ordenamiento jurídico administrativo peruano, que hasta
entonces carecía de una norma general aplicable a todas las manifestaciones de
la potestad sancionadora contenidas en normas especiales. Finalmente, el reco-
nocimiento en el artículo 232.1 de la LPAG de la facultad para que la Adminis-
tración Pública pueda dictar medidas reparadoras acompañando a la respectiva
sanción, con el objeto de restaurar el orden jurídico perturbado por la conducta
ilícita a su estado anterior, si bien no tiene una finalidad en estricto garantista
de los sujetos sometidos al poder sancionador de la Administración, como los
otros principios y reglas cuyo impacto hemos reseñado, sí cumple con aclarar
que no incurre en la prohibición del non bis in idem la aplicación simultánea de
198
En los procedimientos referidos a la imposición de sanciones de tránsito, era posible que el
mismo funcionario que verificaba la comisión de la infracción (policía) procediera a imponer inmedia-
tamente la correspondiente sanción (multa) sin más trámite y sin dar oportunidad de ejercer su defensa
al sancionado.
1164
una sanción y de la medida que ordene la reposición de las cosas a la situación

legal correcta.
Como ya se ha señalado, el capítulo dedicado a lo sancionador en la LPAG,
además de establecer lo que podríamos denominar la parte general que con-
tiene los parámetros sustantivos para el ejercicio de la potestad sancionadora
por las entidades de la Administración Pública, regula también los aspectos
centrales de la dinámica del procedimiento administrativo sancionador. Con-
forme ha sido comentado anteriormente, el propósito del citado régimen legal
ha sido desalentar la proliferación de procedimientos administrativos espe-
ciales que afectarían la seguridad jurídica y los derechos de los particulares.
Para cumplir con dicho objetivo, los artículos 234 y 235 de la LPAG contie-
nen las reglas básicas que configuran un procedimiento administrativo san-
cionador tipo para el ejercicio de la referida potestad, lo que debería desalen-
tar la creación de procedimientos especiales, salvo que se fundamenten en
exigencias derivadas de la especialidad, para cuyo establecimiento se requie-
re de una norma de jerarquía legal que apruebe un procedimiento administra-
tivo sancionador especial o que autorice su establecimiento mediante disposi-
ciones reglamentarias.
Podemos sintetizar en cinco las principales reglas establecidas por la LPAG
en el Subcapítulo II (artículos 234 al 237) dedicado a la regulación sistemática
del procedimiento que constituye el cauce para el ejercicio de la potestad san-
cionadora por las entidades de la Administración Pública:
– El procedimiento administrativo sancionador solo puede iniciarse de ofi-
cio, por decisión de la propia Administración. La denuncia que pueda for-
mular otro particular en base al artículo 105 de la propia LPAG comuni-
cando hechos que conozca contrarios al ordenamiento jurídico solo le
otorga el estatus de colaborador (no de parte) y no determina que la Admi-
nistración deba iniciar obligatoriamente un procedimiento sancionador.
Resulta evidente que debido a su carácter de ley general la LPAG no ha
querido otorgarle la calidad de parte (actores del procedimiento) a los de-
nunciantes de infracciones, aunque puedan tener la condición de afectados
por las conductas denunciadas, porque ha considerado que esa disposición
debe ser adoptada por las leyes especiales atendiendo a las peculiaridades
de su respectivo sector.
– La Administración puede desarrollar actuaciones preliminares de investi-
gación, averiguación e inspección que les faculten las leyes para determi-
nar si existen los elementos de juicio suficientes para decidir la iniciación
formal de un procedimiento administrativo sancionador.
– Decidido el inicio de un procedimiento sancionador, constituye un trámi-
te indispensable del mismo la imputación de cargos a los sujetos com-
prendidos en dicho procedimiento, para que puedan ejercer su derecho de
defensa en un plazo no inferior a cinco (5) días hábiles. En nuestra opi-
nión esta es la regla más importante de las establecidas por la LPAG para
1165
la regulación del procedimiento administrativo sancionador porque tiene

entronque directo con los derechos constitucionales al debido procedi-
miento y a la defensa, conforme lo ha evidenciado la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. La obligación para la Administración de darle
oportunidad de defenderse al imputado antes de que se determine la co-
misión o no de una infracción ha sido la conquista más importante de las
normas dedicadas a la potestad y al procedimiento administrativo sancio-
nador en la LPAG, porque hasta antes de la entrada en vigencia de esta
ley no era extraño que en las regulaciones sectoriales de la potestad san-
cionadora se admitiese la posibilidad de que puedan aplicarse sanciones
sin dar posibilidad alguna que el afectado se defienda previamente. La
proscripción de esta práctica contraria a los derechos fundamentales en
nuestro ordenamiento ha reforzado las garantías de los ciudadanos, por-
que exige de la Administración mayor rigurosidad en el ejercicio de la
potestad en cuestión.
– Cuando la sanción aplicada es recurrida en sede administrativa por los
afectados, se suspende la vigencia del principio de ejecutividad de los ac-
tos administrativos, de modo que las sanciones administrativas solo po-
drán ser ejecutadas por los medios que el ordenamiento establece cuando
se agote la vía administrativa. En esta situación, para equilibrar la garantía
del derecho de defensa de los recurrentes y la tutela de los intereses públi-
cos, se permite que durante la suspensión de la ejecutividad de la sanción,
la Administración pueda adoptar medidas cautelares que impidan el per-
juicio de los intereses públicos.
– Finalmente, se establece la garantía de la prohibición de la reforma peyo-
rativa o en peor, de modo que si una persona impugna la sanción que le ha
sido aplicada, se prohíbe que la Administración cuando resuelva el recur-
so presentado pueda agravar la sanción aplicada.
A título de conclusión de esta sección, debemos decir que en nuestra opinión

el establecimiento por la LPAG de un capítulo dedicado a regular los aspectos
centrales de carácter sustantivo de la potestad administrativa sancionadora y del
respectivo procedimiento para su ejercicio ha tenido un impacto enormemente
positivo en esa parcela tan importante del ordenamiento administrativo perua-
no, porque ha permitido racionalizar el ejercicio de dicha potestad y reequili-
brar las relaciones entre la Administración y los particulares destinatarios de su
actuación, sin que se haya afectado la atención de los cometidos públicos por
parte de la Administración. Como veremos a continuación en la parte final de
esta sección, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha potenciado la je-
rarquía y el carácter vinculante de los principios y reglas establecidas por la
LPAG para disciplinar el ejercicio de la potestad sancionadora y la reforma del
texto del artículo 229 por el Decreto Legislativo Nº 1029 ha reforzado la prefe-
rencia en la aplicación de los citados principios generales y de las garantías
previstas en el procedimiento sancionador.
1166
6.3. El impacto de la jurisprudencia constitucional racionalizadora

de la potestad sancionadora
A pesar de que nuestro texto constitucional no contiene precepto alguno que

en forma expresa reconozca a la Administración Pública potestad sancionadora
ni tampoco establece reglas para su control, el Tribunal Constitucional ha emi-
tido a partir del siglo xxi profusa jurisprudencia sobre la materia199 privilegian-
do la garantía de los derechos de los sujetos sometidos a dicha potestad y el
establecimiento de principios y reglas que la Administración debe acatar para
que el ejercicio de dicha potestad exorbitante sea considerado legítimo.
El supremo intérprete de la Constitución ha basado fundamentalmente su
jurisprudencia sobre la materia en dos grupos de preceptos constitucionales:
– los que consagran límites y garantías para el ejercicio de la potestad de
índole penal, como sucede con el principio de legalidad penal, de tipicidad
y la presunción de inocencia, entre otros, cuya aplicación ha extendido al
campo de lo sancionador administrativo, generalmente con las matizacio-
nes que corresponde al trasladar principios y reglas de una rama del Dere-
cho a otra, y
– los que consagran derechos constitucionales que tienen repercusión direc-
ta sobre las actuaciones administrativas, como sucede con los derechos
fundamentales al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la
tutela judicial efectiva, el principio de proporcionalidad y otros, que ad-
quieren especial relevancia como contrapeso al desarrollo de la potestad
sancionadora por la Administración.
La jurisprudencia constitucional sobre la potestad sancionadora de la Admi-
nistración que hasta la fecha ha dictado el Tribunal Constitucional peruano tiene
como consecuencia la reinterpretación en clave constitucional de las reglas y
principios garantistas que sobre la materia contiene la LPAG. La línea seguida
por el Tribunal Constitucional ha supuesto la concreción de los derechos funda-
mentales y los principios constitucionales reguladores de la potestad punitiva del
Estado en la interpretación de los principios y reglas positivizados en el capítulo
regulador de la potestad y del procedimiento sancionador en la LPAG. De esa
manera se potencia ostensiblemente el rango jurídico de la mayor parte de dichas
disposiciones legales haciendo indisponible su acatamiento por el legislador que
ni siquiera mediante la aprobación de leyes especiales sobre la materia podría
apartarse de dichas reglas y principios de carácter constitucional, lo que es más
evidente en el caso de la Administración Pública, que está obligada a la aplica-
199
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo sancionador administrativo comenzó a
producirse recién luego de la entrada en vigencia de la LPAG; da cuenta de esta circunstancia Willy
Pedreschi Garcés en «Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública y el proce-
dimiento administrativo común», AA.VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley nº 27444, Ara editores, Lima, 2003, p. 517.
1167
ción de los referidos principios y reglas garantistas en la tramitación de los res-

pectivos procedimientos administrativos sancionadores.
La modificación del artículo 229 de la LPAG dispuesta

6.4.
por el Decreto Legislativo 1029
El siguiente hito en la evolución del régimen legal general de la potestad y

del procedimiento administrativo sancionador proviene del Decreto Legislati-
vo Nº 1029 dictado por el Poder Ejecutivo en junio del año 2008 que dispuso la
modificación de algunos dispositivos de la LPAG, varios de ellos localizados
en el capítulo dedicado a la materia y en especial la reforma al texto del artícu-
lo 229.2200.
La reforma operada al citado artículo 229.2 invierte la regla del principio de
especialidad de las normas jurídicas, porque dispone que los principios de la
potestad sancionadora administrativa consagrados por el artículo 230 de
la LPAG, así como la estructura y garantías establecidas para el procedimiento
sancionador en el capítulo correspondiente de dicha norma legal, se aplican
preferentemente a las disposiciones sobre la misma materia que puedan estar
contenidas en leyes especiales.
De este modo se refuerza la uniformidad en la regulación de los aspectos
sustantivos de la potestad sancionadora y de las reglas garantistas del procedi-
miento administrativo sancionador.
A no dudar, se trata de una norma que a pesar de que su tenor literal puede
dar espacio a que se interprete en forma equivocada que se dirige únicamente
al legislador para prohibirle que apruebe normas especiales que se aparten de
las reglas básicas del régimen general, consideramos que su verdadero desti-
natario son las entidades de la Administración Pública dotadas de potestades
sancionadoras, las que están directamente vinculadas por los principios y re-
glas de la potestad y del procedimiento administrativo sancionador estableci-
dos por la LPAG. Nos basamos en tres argumentos que fundamentan nuestra
posición:
(i) en primer lugar es claro que una ley ordinaria como la LPAG no
tiene categoría jurídica suficiente para que pueda ser utilizada para
condicionar el contenido de otras leyes especiales de similar rango,
porque esa es una tarea que solo puede ser cumplida por normas de
200
Artículo 229. Ámbito de aplicación de este capítulo [...] 2 Las disposiciones contenidas en el
presente capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes especia-
les, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa
a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento ad-
ministrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favo-
rables a los administrados que las previstas en este capítulo.
1168
rango constitucional que sí están en capacidad de vincular a las nor-

mas legales;
(ii) conforme a la exposición de motivos de los proyectos de ley que sirvie-
ron de base para efectuar la reforma del texto del precepto legal en cues-
tión, se pretendía modificar el carácter meramente supletorio de las dis-
posiciones que sobre materia sancionadora contenía la LPAG201, y
(iii) la mayor parte de los principios y reglas establecidos en el Capítulo
correspondiente de la LPAG están incardinados en preceptos constitu-
cionales, razón por la cual tienen el rango y la fuerza necesaria para
vincular directamente a la Administración Pública202.
El nuevo texto del artículo 229.2 que dispone la preferencia de los principios
generales de la potestad sancionadora y de las reglas garantistas del procedi-
miento administrativo sancionador establecidos en la LPAG respecto de las
leyes especiales sobre la materia, tiene como fundamento adicional que en ma-
teria sancionadora realmente es muy difícil que pueda operar el principio de la
especialidad normativa que predica la aplicación preferente de la norma espe-
cial sobre la general basado en la premisa que la norma especial es la que mejor
se adapta al supuesto de hecho203, porque la mayor parte de las leyes especiales
que con carácter sectorial regulan la potestad sancionadora de la Administra-
ción circunscriben su contenido a la tipificación de las infracciones y corres-
pondientes sanciones a aplicarse exclusivamente en sus respectivos ámbitos y
muy raras veces desarrollan aspectos que podrían considerarse vinculados al
régimen general de la potestad sancionadora y menos aún se apartan delibera-
damente de los principios y reglas generales.
Consideramos que la citada preferencia es también pregonable incluso
respecto de leyes especiales que estatuyen en forma expresa su aplicación
201
La exposición de motivos que explica las reformas introducidas por el Decreto Legislati-
vo Nº 1029 se encuentra en los archivos electrónicos del Sistema Peruano de Información Jurídica
(SPIJ) del Ministerio de Justicia. La parte referida a las reforma introducida en el texto del artículo 229
resume la explicación que sobre la misma propuesta se realiza en la Exposición de Motivos del proyec-
to de Ley elaborado por la Comisión Técnica designada por el Ministerio de Justicia mediante Resolu-
ción Ministerial Nº 026-2006-JUS para proponer reformas a la LPAG, la cual tuvimos el honor de
presidir y que ha servido de inspiración directa para la reforma del citado artículo 229.
202
En el mismo sentido, aunque refiriéndose al texto original del artículo 229.2, se expresa Rober-
to Pereira Chumbe, para quien la mayor parte de los principios contenidos en el artículo 230 de la
LPAG no pueden ser preteridos por una ley especial debido a su naturaleza constitucional, en «La
potestad sancionadora de la Administración y el procedimiento administrativo sancionador en la
Ley Nº 27444ª», Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, AA.VV., Ara Edi-
tores, 2001, p. 292.
203
Respecto del principio de la aplicación del principio especialidad normativa en el Derecho
administrativo, recomendamos la lectura del trabajo de José Antonio Tardío Pato, precisamente titula-
do «El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales», publi-
cado en Revista de Administración Pública nº 162, Madrid, 2003, pp. 189 y ss. En la jurisprudencia
constitucional peruana la sentencia recaía en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de
2006; trata en el fundamento 24 acerca del principio de especificidad para la resolución de antinomias
entre normas legales.
1169
preferente respecto de las normas generales que puedan regular temas con-
tenidos en dichas leyes especiales. Tal es el caso de la Ley de Contratacio-
nes estatales, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, que en su
artículo 5 dispone que sus preceptos y los de su correspondiente reglamento
se aplican preferentemente a cualquier otra norma que pueda regular aspec-
tos de su temática. En nuestra opinión el mandato del artículo 229.2 de la
LPAG que ordena la aplicación preferente de las reglas generales de lo san-
cionador sobre la regulación contenida en leyes especiales se impone tam-
bién sobre las leyes sancionadoras preexistentes que dispongan expresamen-
te lo contrario.
Solo una norma legal dictada en fecha posterior a la vigencia del nuevo
texto del artículo 299.2 podría realizar una regulación diferente a las previsio-
nes generales sobre la potestad y del procedimiento sancionador consagrado
por la LPAG, pero sujeto a que establezca dicha regla en forma expresa y a
que no podrá transgredir los principios y reglas derivados directamente de la
Constitución conforme a la interpretación desarrollada por el Tribunal Cons-
titucional.
En cualquier situación, es innegable el papel unificador que en el ejercicio
de la potestad y el procedimiento sancionador tiene la LPAG, porque aun
cuando en los casos concretos la Administración competente tenga que definir
sobre el alcance de una regulación sectorial, deberá utilizar las disposiciones
de la ley general para determinar el concreto alcance de los preceptos conteni-
dos en la ley especial, porque la LPAG se yergue como referente necesario que
condensa las ideas básicas del régimen sancionador y que en tal virtud consti-
tuye el parámetro o criterio interpretativo que deberán utilizar las entidades de
la Administración Pública para determinar los alcances de todas las normas
sobre la materia.
7. LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
En nuestro medio no se ha producido jurisprudencia relevante que se haya

ocupado de los conflictos que se puede generar a la hora de determinar los al-
cances del posible control judicial sobre las actuaciones discrecionales por par-
te de la Administración Pública204. Se tiene conciencia que el límite que tienen
los jueces para cometer esa tarea es la de no sustituir la decisión administrativa
por la suya propia, porque se entiende que cuando la ley atribuye a la Adminis-
tración la facultad de colaborar en la determinación del interés general, no es a
los jueces a quienes se atribuye esa facultad, lo que solo pueden fundamentar
sus decisiones apelando a parámetros jurídicos.
204
La única excepción la constituye la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expe-
diente Nº 0090-2004-AA/TC, demandante Juan Carlos Callegari Herzo, de 5 julio 2004, en que el ci-
tado Alto Tribunal analiza los caracteres de la discrecionalidad administrativa y sus clases.
1170
La Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444 establece en el

numeral 3) de su artículo 3 referido a los requisitos de validez de los actos ad-
ministrativos, que todas las entidades de la Administración Pública deben ac-
tuar conforme a las finalidades de interés público asumidas por las normas que
les otorgan potestades y que «la ausencia de normas que indique los fines de
una facultad no genera discrecionalidad», lo que significa que aun cuando se
esté frente a facultades discrecionales otorgadas a la Administración se debe
exigir que el contenido de los actos administrativos sea emitido siempre de
conformidad con las finalidades públicas.
El Código Tributario peruano es uno de los pocos cuerpos legislativos en

el Perú que caracteriza expresamente determinadas potestades de la Adminis-
tración Tributaria como discrecionales. Tal es el caso del artículo 62, que
establece que la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria «se
ejerce en forma discrecional», y del artículo 166, que dispone que «la Admi-
nistración Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y sancionar
administrativamente la acción u omisión de los deudores tributarios o terce-
ros que violen las normas tributaria. En virtud de la citada facultad discrecio-
nal, la Administración Tributaria también puede aplicar gradualmente las
sanciones, en la forma y condiciones que ella establezca, mediante Resolu-
ción de Superintendencia o norma de rango similar». Como se puede apreciar
la primera de las disposiciones presentadas no ofrece ninguna dificultad para
su comprensión porque se entiende que si bien la fiscalización es por regla
general un procedimiento reglado, no cabe duda que la decisión de dónde
practicar fiscalizaciones, respecto de qué categoría de contribuyentes, sobre
qué rubros o tributos o en qué oportunidad, debe ser una facultad discrecional
otorgada a la Administración Tributaria en función de los intereses generales
que constituyen sus cometidos. Más difícil puede ser en una primera aproxi-
mación aceptar la posibilidad que la potestad sancionadora de la Administra-
ción Tributaria pueda ser calificada por la ley de la materia como discrecio-
nal; sin embargo la lectura atenta del dispositivo glosado y la experiencia
práctica hasta la fecha demuestran que ha sido otorgado con el propósito de
que la Administración Tributaria pueda generar marcos o regímenes que be-
nefician a los contribuyentes porque permite a la Administración otorgar fa-
cilidades a los contribuyentes que voluntariamente aceptan regularizar las
infracciones que han cometido.
El último párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributa-

rio establece parámetros para el ejercicio de las potestades discrecionales por
parte de la Administración Tributaria:
En los casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada

para actuar discrecionalmente optará por la decisión administrativa que con-
sidere más conveniente para el interés público, dentro del marco que estable-
ce la ley.
1171
8. EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES Y ARBITRAJES
8.1. El proceso contencioso-administrativo
El proceso contencioso-administrativo en el Perú está expresamente consa-

grado en el artículo 148 de la Constitución205 como un mecanismo para el con-
trol judicial de la legalidad de la actividad de la Administración Pública, me-
diante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el Poder Judicial cuestionando
las decisiones administrativas que afecten sus derechos e intereses. El citado
precepto tiene como antecedente inmediato el artículo 240 de la Constitución
de 1979, que fue la primera que en el Perú otorgó específicamente rango cons-
titucional al proceso contencioso-administrativo como instrumento procesal
puesto a disposición de los ciudadanos para solicitar al Poder Judicial el control
de la actividad administrativa contraria al ordenamiento jurídico.
En el ordenamiento jurídico peruano el proceso contencioso-administrativo
es una garantía esencial del Estado de Derecho, porque constituye un mecanis-
mo creado para controlar que la Administración Pública actúe subordinada al
marco jurídico que regula su actividad (la Constitución, las leyes y los regla-
mentos), permitiendo a los ciudadanos acudir a otro Poder del Estado (el Judi-
cial) demandando que evalúe si las actuaciones de la Administración son con-
trarias o no a derecho.
De lo expuesto se puede apreciar que la consagración a nivel constitucional
del proceso contencioso-administrativo cumple los siguientes objetivos: (i) ga-
rantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, porque permite que lo decidi-
do por las entidades y órganos que conforman la Administración Pública, o que
ejercen funciones administrativas, en cualquiera de sus tres niveles de Gobier-
no, es decir, nacional, regional y local, pueda ser revisado a pedido de los in
teresados por otro poder distinto y autónomo como lo es el Poder Judicial;
(ii) refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la Administración Pú-
blica, porque conforme a la arquitectura constitucional toda acción administra-
tiva debe sujetarse al ordenamiento jurídico preestablecido, razón por la que se
confiere al Poder Judicial la potestad de verificar en sede jurisdiccional la lega-
lidad de las actuaciones administrativas impugnadas; (iii) consagra el derecho
subjetivo de los particulares para poder cuestionar ante el Poder Judicial todas
las decisiones administrativas que les afecten, demandando la satisfacción jurí-
dica de sus pretensiones contra la Administración Pública, lo que constituye un
verdadero derecho a la tutela judicial efectiva frente a la Administración que
también está amparado por los Tratados Internacionales que sobre Derechos
205
Art. 148. Las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa.
1172
Humanos ha refrendado el Perú; (iv) correlativamente establece una tácita re-

serva constitucional para que el control jurisdiccional de la legalidad de la acti-
vidad administrativa se realice exclusivamente a través del proceso contencio-
so-administrativo, como el proceso ordinario destinado especialmente al control
jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa y no mediante otros
procesos (de orden civil, etc.), a excepción de los procesos constitucionales
destinados a la tutela de los derechos fundamentales que sirven también subsi-
diariamente para el control de las acciones administrativas (amparo, habeas
data, proceso de cumplimiento, etc.)206, y (v) al consagrarse el proceso conten-
cioso administrativo se impide que el legislador pueda aprobar normas que ex-
cluyan determinadas actuaciones administrativas del ámbito del citado proceso
declarándolas exentas o inmunes a un eventual control jurisdiccional (se pro-
clama la universalidad del control), que se restrinja irrazonablemente el acceso
de los particulares ante la Justicia para iniciar el citado proceso, que se reduz-
can las potestades de la magistratura en orden a ejercer sin restricciones
el control jurídico de la Administración o, finalmente, que se desnaturalice el
cauce establecido legalmente impidiendo a los particulares acceder a la tutela
jurisdiccional respecto de la Administración Pública.
En este punto conviene enfatizar que el proceso contencioso-administrativo,

no obstante estar expresamente consagrado en la Constitución peruana, no par-
ticipa de la naturaleza de los procesos constitucionales establecidos en el artí-
culo 200 del texto constitucional207, por las siguientes razones: (i) su objeto di-
recto no es el control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, ni
tampoco la sola protección de los derechos constitucionales, porque mediante
el proceso contencioso-administrativo los particulares afectados pueden cues-
tionar todo tipo de actuaciones administrativas por cualquier motivo de contra-
riedad al derecho, enjuiciando tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad
de las actuaciones administrativas impugnadas, y asimismo demandar el reco-
nocimiento de derechos incluso de origen legal y no solo constitucional; (ii) a
diferencia de los procesos constitucionales para la tutela de los derechos funda-
mentales que son remedios extraordinarios para la protección inmediata o de
urgencia de los citados derechos amenazados o vulnerados, sometidos a plazos
de tramitación muy breves y carentes de etapa probatoria, el proceso contencio-
so-administrativo es un proceso ordinario, específico y preferente para el con-
trol jurídico de las decisiones administrativa, en cuyo trámite las partes pueden
actuar con amplitud los medios probatorios; (iii) mientras que en los procesos
constitucionales cabe la posibilidad que los demandantes puedan acudir en úl-
206
Artículo 3 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo Nº 27584. Exclusividad del pro-
ceso contencioso-administrativo. Las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser im-
pugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que se puedan recurrir a los
procesos constitucionales.
207
Art. 200. Son garantías constitucionales: 1. la acción de Habeas Corpus; 2. la acción de Ampa-
ro; 3. la acción de habeas data; 4. la acción de inconstitucionalidad; 5. la acción popular, y 6. la acción
de cumplimiento.
1173
timo grado ante el Tribunal Constitucional en caso que el Poder Judicial no

estime sus demandas, el proceso contencioso-administrativo se tramita exclusi-
vamente ante las instancias del Poder Judicial, y (iv) finalmente, conforme al
penúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución se ha establecido una re-
serva a ley orgánica para la regulación del trámite de los procesos constitucio-
nales, requisito formal que no se aplica para el proceso contencioso-administra-
tivo que puede ser objeto de regulación por una ley ordinaria.
En el Derecho comparado existen dos grandes sistemas para el control juris-
diccional de la Administración Pública: (i) el que considera la creación de un
ente especializado, ajeno incluso a los órganos jurisdiccionales ordinarios,
como es el caso del Consejo de Estado en Francia y Colombia, y (ii) el sistema
adoptado por los países en los que se crea una jurisdicción especializada, dedi-
cada al control jurisdiccional de la Administración, pero formando parte de la
estructura del Poder Judicial. En el Perú, la ubicación del artículo 148 de la
Constitución que consagra el proceso contencioso-administrativo dentro del ca-
pítulo dedicado al Poder Judicial indica que nuestro ordenamiento opta por el
sistema judicialista para el diseño de los mecanismos de control jurisdiccional
de la actuación de la Administración Pública208, razón por la cual la legislación
de desarrollo ha previsto la creación de jueces y salas especializadas en lo con-
tencioso-administrativo, atendiendo a que los asuntos que podrían ser ventila-
dos en los procesos contencioso-administrativos por su diversidad y carácter
complejo componen un conjunto muy amplio y heterogéneo de materias que
requieren de magistrados con suficiente especialización porque las técnicas y
los principios propios del Derecho administrativo y del Derecho público en
general son diferentes a las del Derecho privado y no es fácil acertar en su in-
terpretación y aplicación por quienes carecen de especialización en las mencio-
nadas ramas del Derecho.
Es importante resaltar que si bien el artículo 148 de la Constitución, que
consagra el proceso contencioso-administrativo hace referencia a «las resolu-
ciones administrativas» como objeto del proceso contencioso-administrativo,
cabe tener presente que la consagración constitucional del citado proceso en
nuestra opinión tiene dos efectos: (i) el proceso contencioso-administrativo no
está concebido exclusivamente como un «proceso al acto», que restrinja las
potestades de los jueces a solo determinar la validez o no del acto impugnado,
como si se tratase de una segunda instancia simplemente revisora del procedi-
miento tramitado en sede administrativa, porque en concordancia con el dere-
cho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3) del artículo 139 de
la Constitución209 y los Tratados internacionales de los que el Perú es parte, lo
208
He trabajado el tema en «El proceso contencioso administrativo en el Perú», Derecho procesal,
II Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima: Fondo de Desarrollo Editorial., 2002, p. 350.
Disponible en: www.bidding.com.br/ev_ibero/artigos.html
209
Art. 139. Son principios y deberes de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional.
1174
correcto es que el contencioso-administrativo se configure como un proceso

que tiene por objeto no solo la declaración judicial de invalidez de las actuacio-
nes administrativas contrarias al ordenamiento jurídico, sino también el resta-
blecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por
la Administración Pública, por lo que el verdadero objeto del proceso es lo que
el demandante pretende ante los tribunales («la pretensión»), y el papel del acto
administrativo impugnable (las denominadas «resoluciones») se reduce a un
mero presupuesto de procedibilidad, no pudiendo condicionar este último el
alcance de las potestades judiciales, y (ii) el control a través del proceso conten-
cioso-administrativo debe implicar la plena justiciabilidad del universo de las
actuaciones de la Administración Pública, y no solo de los actos administrati-
vos expresos, por lo cual debe incluir a la inercia o el comportamiento omisivo
de la Administración cuando constituya violación de un deber legal y las meras
actuaciones materiales o actividades de ejecución de las entidades administra-
tivas sin estar precedidas de un acto administrativo que le sirva de cobertura.
Conforme al artículo 148 de la Constitución, la condición que deben reunir

los actos administrativos para ser cuestionados ante el Poder Judicial es que
causen estado, es decir, que agoten o pongan fin a la vía administrativa porque
fijan de manera definitiva la voluntad de la Administración, constituyendo la
manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible
la interposición de otro recurso administrativo, debiendo entenderse que ello
ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para deci-
dir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente su pronuncia-
miento podría ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial210. Las re-
glas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito están
establecidas en el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-
neral Nº 27444, la que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales
el particular puede entender por agotada la vía administrativa, a fin de acceder
a la tutela judicial mediante el proceso contencioso-administrativo.
En cuanto al desarrollo legal del artículo 148 de la Constitución, el 17 de

abril del año 2002 entró en vigencia la Ley Reguladora del Proceso Conten-
cioso-Administrativo Nº 27584, publicada en el Diario Oficial el 7 de diciem-
bre del 2001211, la que constituye la primera ley que ha sido dictada en el or-
210
He analizado los conceptos «causar estado» y «agotar la vía administrativa» como sinónimos
en «Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que
causan estado», Ius Et Veritas, nº 16, Lima, 1988, p. 151, y en la Revista de la Academia de la Magis-
tratura, nº 1, Lima 1998, p. 209, y «El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria»,
Themis, nº 41, Lima, 2000.
211
Cuerpo legal que posteriormente ha sido objeto de modificaciones puntuales, en especial las
dispuestas por el Decreto Legislativo Nº 1067 del año 2008, lo que motivó que el Gobierno aprobara
el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo,
mediante Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. Las referencia que se hagan en este trabajo a la Ley del
Proceso Contencioso-Administrativo se refieren al citado Texto Único Ordenado que compila las nor-
mas reguladoras del régimen del citado proceso.
1175
denamiento jurídico peruano para regular específicamente el proceso

contencioso-administrativo212.
La citada ley fue aprobada por el Congreso de la República sobre la base de
un proyecto elaborado por una comisión de juristas designada para dicho pro-
pósito por el Ministerio de Justicia, mediante Resolución Ministerial Nº 174-
2000-JUS y que me correspondió el honor de presidir, la que preparó un texto
que fuera difundido por el Diario Oficial en una separata especial publicada el
5 de julio del 2001, acompañado de una prolija Exposición de Motivos.
La citada Ley, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución, dise-
ña al contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o
como la doctrina administrativa le denomina «de carácter subjetivo», de modo
que el juez no se puede limitar a efectuar un mero control de la validez de los
actos administrativos, sino que tiene encomendadas la protección y la satisfac-
ción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones
administrativas213. Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular
en el proceso se encuentra: que se declare la nulidad, total o parcial, o la inefi-
cacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento
del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o
actos necesarios para tales fines, y la declaración de contrario a derecho y el
cese de toda actuación material que no se sustente en un acto administrativo y
que se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada
actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de
acto administrativo (arts. 5 y 38).
La citada Ley, a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccio-
nal de toda actuación administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el
Derecho administrativo, en virtud de lo establecido por el artículo 148 de la
Constitución, establece con fines meramente ilustrativos una relación de actua-
ciones impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos
administrativos, al silencio, la inercia o cualquier otra omisión formal de la
Administración Pública, a la simple actuación material de la Administración
212
Priori Posada, Giovanni F., Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Lima: Ara Editores, 2002, 2ª ed. También: Huapaya Tapia, Ramón, El objeto del proceso contencioso-
administrativo en la Ley Nº 27584, tesis de bachiller sustentada en el 2004 en la Universidad de Lima,
luego ampliada y publicada con el título de Tratado del proceso contencioso-administrativo, Lima: El
Jurista, 2006. También el catedrático Juan José Diez Sánchez en su ponencia. «Comentarios en torno
a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo del Perú». En la obra colectiva promovida por la
Asociación Peruana de Derecho Administrativo Derecho administrativo, que recoge las ponencias
presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo celebrado (Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, abril de 2004, Jurista Editores, Lima, pp. 167 y ss). Es ilustrativo el Informe
Defensorial Nº 121 del 2007 que formula «Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso-
Administrativa desde la perspectiva de acceso a la justicia».
213
Sobre el tema: Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, «El nuevo proceso contencioso-administra-
tivo peruano: ¿Principio del fin de nuestro amparo alternativo?», Normas Legales, Tomo 319, Volu-
men II, Lima, diciembre de 2002, pp. 1 y ss. También publicado en Jurisdicción Constitucional, im-
partición de justicia y debido proceso, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 y ss.
1176
sin cobertura formal, a las actividades de ejecución de actos administrativos

que transgredan el marco legal (ejemplo: excesos en el procedimiento de ejecu-
ción coactiva), a las actuaciones sobre el personal dependiente de la Adminis-
tración Pública ya sea bajo el régimen de la carrera administrativa o el régimen
laboral privado y a las controversias sobre la ejecución de los contratos suscri-
tos por la Administración Pública cuando no sea obligatorio el sometimiento a
la vía arbitral, como es el caso de casi todos los contratos administrativos sus-
critos al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (art.4).
Entre las novedades más destacables de la citada Ley se encuentra la consa-

gración de principios específicos del proceso contencioso-administrativo, aten-
diendo a la singularidad de la materia administrativa que es objeto de contro-
versia, sin perjuicio de los demás principios del Derecho procesal en general, y
de los principios que establece el Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Entre los principios consagrados se encuentra el «principio de integración»

conforme al cual los jueces por mandato constitucional no pueden dejar de ad-
ministrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales situaciones la citada
Ley establece que si durante la tramitación de los procesos contencioso-admi-
nistrativos se determina la existencia de defecto o deficiencia de la Ley sustan-
tiva aplicable al caso que es objeto del proceso, los jueces deberán integrar los
vacíos o lagunas utilizando los principios propios del Derecho administrativo.
A tal efecto conviene recordar conforme a sido reseñado en la primera parte de
este trabajo que en Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General se
consagra una extensa relación de «Principios del procedimiento administrati-
vo» en el artículo IV de su Titulo Preliminar214, los que han sido puntualmente
definidos con el deliberado propósito de facilitar su aplicación.
Otro principio consagrado es el de «igualdad procesal», conforme al cual las

partes durante la tramitación del proceso deberán ser tratadas con igualdad, sin
admitir privilegios que beneficien a una u a otra.
El «principio de favorecimiento del proceso» está vinculado al principio

más conocido como in dubio pro actione y según la Exposición de Motivos del
Proyecto que dio origen a la Ley Nº 27584; en caso que los jueces encargados
de tramitar el proceso tengan duda razonable acerca de la procedencia de la
demanda, deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar el cum-
plimiento o no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. El
objetivo es facilitar el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, a fin
de evitar que interpretaciones en exceso formalistas menoscaben su derecho
214
Se consagran y definen los principios de: legalidad, debido procedimiento, impulso de oficio,
razonabilidad, imparcialidad, informalismo, presunción de veracidad, conducta procedimental, celeri-
dad, eficacia, verdad material, participación, simplicidad, uniformidad, predictibilidad y privilegio de
controles posteriores, sin perjuicio de la vigencia de otros posibles principios generales del Derecho
administrativo.
1177
constitucional a cuestionar judicialmente actuaciones administrativas que con-

sideren ilegales.
Finalmente, se establece el principio de «suplencia de oficio» por el cual los
jueces del contencioso-administrativo deben suplir las deficiencias formales de
las partes, así como disponer la subsanación de las mismas en un plazo razona-
ble (artículo 2).
En cuanto a los órganos jurisdiccionales encargados de resolver el proceso
contencioso-administrativo, la ley consagra la creación de jueces de primera
instancia y de salas de la Corte Superior, especializados en lo contencioso-ad-
ministrativo, lo cual debería garantizar mayor efectividad en las técnicas de
control jurisdiccional de la Administración Pública. Se establece que el proceso
deberá iniciarse por regla general ante el juez especializado en la materia y sus
resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala especializada de la Corte
Superior. La Corte Suprema cumple un rol exclusivamente casatorio.
La única excepción215 la constituyen las actuaciones del Banco Central de
Reserva del Perú (BCR), la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) y
la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones (SBS), respecto de las cuales es competente, en primera instancia,
para conocer de las demandas contencioso-administrativas la Sala Especializa-
da en lo Contencioso-Administrativo de la Corte Superior respectiva cuya reso-
lución puede apelarse ante la Sala Civil de la Corte Suprema y la Sala Consti-
tucional en casación, si fuera el caso.
En tal sentido, aparte del error consistente en referirse únicamente a «reso-
luciones» en lugar del término genérico «actuaciones» administrativas en sin-
tonía con el artículo 4 de la Ley, se constata que los legisladores han desnatura-
lizado la casación al permitir que proceda respecto de resoluciones dictadas por
una sala de la propia Corte Suprema, olvidando que su propósito es la unifica-
ción de la jurisprudencia y que ello solo se justifica respecto de sentencias
dictadas por instancias judiciales inferiores a la del más alto tribunal de justicia
nacional. Dicho error ha motivado que de manera incoherente se haya otorgado
la competencia para resolver la apelación de las sentencias de las salas especia-
lizadas en lo contencioso-administrativo de la Corte Superior nada menos que
a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar de la respectiva sala especializada
en materia administrativa de dicho alto tribunal, a la que se le ha relegado a
resolver precisamente los recursos de casación.
Asimismo se establece que el contencioso-administrativo es el cauce proce-
sal para aquellos supuestos excepcionales en que las leyes administrativas
(art. 202.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444) fa-
cultan a la Administración Pública para demandar ante el Poder Judicial la de-
claración de nulidad de sus propios actos administrativos declarativos de dere-
215
Conforme a la reforma dispuesta al artículo 11 por la Ley Nº 29782 de julio del 2011.
1178
chos a favor de un particular, cuando se ha vencido el plazo para declarar su

nulidad de oficio en sede administrativa216. La ley exige que la Administración
Pública para hacer uso de la citada facultad de interponer demanda contencio-
so-administrativa contra sus propios actos emita previamente una resolución
motivada en la que se identifique el vicio de legalidad en que incurre el acto
administrativo en cuestión y el agravio que produce al interés público (art. 11).
En tal caso tendrá la calidad de demandado el particular que podría ser perjudi-
cado por la eventual declaración judicial de nulidad del acto administrativo que
le reconoce derechos (art. 13).
El artículo 13 de la Ley Nº 27584 otorga legitimación activa en la tutela de
intereses difusos afectados por actuaciones administrativas, considerando para
tales efectos como titulares de la misma a organismos constitucionales autóno-
mos como el Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo, así como cualquier
persona natural o jurídica.
Por lo que respecta a la legitimación pasiva en el proceso contencioso-admi-
nistrativo, resulta pertinente destacar los siguientes supuestos recogidos en el
artículo 15:
– el numeral 4, referido al caso de los procedimientos administrativos trila-
terales, es decir, aquellos que se siguen entre dos o más particulares ante
las entidades de la Administración Pública217; en tal supuesto, tienen legi-
timidad para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realizó la
actuación que es objeto de cuestionamiento como el otro administrado que
participó en el respectivo procedimiento;
– el numeral 5, que otorga legitimidad a los particulares titulares de los de-
rechos cuya nulidad sea pretendida en sede judicial por la entidad admi-
nistrativa demandante que lo expidió, y
– el numeral 6, en virtud del cual se otorga legitimidad a la entidad que ex-
pidió el acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales en
los que una norma legal faculta a otra entidad para ser la titular de la pre-
tensión de la declaración de nulidad en sede judicial.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 con relación al rol del Minis-
terio Público, el artículo 16 recoge de modo general el papel que le asigna el
ordenamiento vigente como dictaminador (emisión de opinión previa a la sen-
tencia y en casación), así como calidad de parte cuando asume el rol de actor en
tutela de intereses difusos.
216
Morón Urbina, Juan Carlos, «El proceso de lesividad: el contencioso promovido por la Admi-
nistración», Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, nº 3, Lima: Asociación Civil Taller de
Derecho, pp. 30 y ss. Huapaya, Ramón, Administración Pública, Derecho administrativo y regula-
ción, Lima: Ara Ed., 2011, pp. 463 y ss.
217
El régimen general aplicable a dichos procedimientos administrativos se encuentra regulado,
con carácter general, en los artículos 219 a 238 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General.
1179
Finalmente, el artículo 17 de la Ley Nº 27584 establece como regla general

que la representación y defensa judicial de las entidades administrativas está a
cargo de la respectiva Procuraduría (regidas por lo establecido en el Decreto
Legislativo Nº 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado), salvo aque-
llos casos en que una norma legal regule con carácter especial el mecanismo a
través del cual se verificará dicha representación judicial, como sucede con las
entidades del Gobierno central que se encuentran facultadas por ley expresa
para ello, como es el caso de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (SUNAT) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
La ley reguladora del proceso contencioso-administrativo establece el
plazo de tres meses como regla general para interponer la demanda (art. 19).
Felizmente una reforma posterior de la ley suprimió el error en que incurrió
el texto aprobado por el Congreso al establecer un plazo de seis (6) meses
para que el interesado pudiere interponer la correspondiente demanda en los
procedimientos administrativos en que mediaba silencio administrativo u
otras formas de inactividad formal de la Administración Pública. En la ac-
tualidad el numeral 3) del citado artículo 19 establece en caso de silencio
administrativo no se computa plazo para interponer demanda alguna, lo cual
resultaba coherente con el régimen previsto en el artículo 188.5 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General Nº 27444 conforme al cual «el silen-
cio administrativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impug-
nación».
Respecto del requisito del agotamiento de la vía administrativa impuesto
por la Constitución para la procedencia del proceso contencioso-administrati-
vo, su cumplimiento debe atenerse a lo preceptuado por el artículo 218 de la
Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444, pero en caso de duda
razonable sobre la procedencia de la demanda o falta de precisión del marco
legal respecto del agotamiento de la vía, los respectivos órganos jurisdicciona-
les deben guiarse por el principio de favorecimiento del proceso en virtud del
cual se exige al juez la admisión de la demanda en caso de duda razonable sobre
la procedencia de la demanda o falta de precisión del marco legal respecto del
agotamiento de la vía previa (numeral 3 del artículo 2).
Frente a lo expuesto, el artículo 21 de la Ley Nº 27584 ha previsto diversas
excepciones a la exigencia de agotamiento de la vía previa en casos puntuales
que cuentan con la respectiva justificación:
1) La vía administrativa es inexistente por cuanto que es la propia Adminis-
tración la que interpone la demanda contra los actos por ella emitidos.
2) Se cuestionen omisiones en la actuación material o cumplimiento del
ordenamiento por la Administración Pública, para los cuales se ha pre-
visto un trámite previo especial semejante al contemplado para el caso
del proceso de cumplimiento.
1180
3) Se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que afecta sus

derechos o intereses, por cuanto que el agotamiento de la vía administrati-
va les sería imposible al no haber formado parte del procedimiento.
4) Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al derecho al
contenido esencial del derecho a la pensión, y haya sido denegada en la
primera instancia de la sede administrativa.
En cuanto al cauce procesal, la regla general es que el proceso contencioso-
administrativo se tramite por la vía del proceso especial (art. 28) y que sea de
aplicación supletoria el Código Procesal Civil (art. 25 y 1era.D.F.).Únicamente
cuando se formule como pretensiones (i) que el juez ordene a la Administración
Pública el cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto
administrativo previo; (ii) que se ordene a la Administración Pública enmendar
su inercia cuando está obligada realizar una actuación, o (iii) que la pretensión
esté referida a materia previsional en cuanto se refiera al contenido esencial del
derecho a la pensión, dichas pretensiones se tramitarán por la vía del proceso
urgente (arts. 26 y 27), mucho más breve y sumario.
Si bien el texto original de la Ley Nº 27584 aprobado por el Congreso, a
contracorriente de las modernas tendencias doctrinales en la materia, restringió
la actividad probatoria en el contencioso-administrativo exclusivamente a las
actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, por la vía de prohibir
la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la
etapa prejudicial, la reforma al texto del artículo 30 dispuesta en el año 2008
por el Decreto Legislativo Nº 1067 morigeró dicha restricción al establecer que
no operaría cuando se produzcan hechos nuevos o que se trate de hechos
que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso
Hoy en día en la doctrina predominan las tesis que defienden la plena actua-
ción de pruebas en el proceso contencioso-administrativo. La posición contra-
ria la sostienen quienes, a decir de Borrajo Iniesta218 adoptan un rígido concepto
del contencioso-administrativo como proceso meramente revisor del procedi-
miento seguido en vía administrativa, «que solo admite como relevante la lega-
lidad del acto impugnado en el momento en que fue dictado, tomando en con-
sideración solo los hechos que entonces constaban como ciertos»219. Para esta
posición el proceso contencioso-administrativo es una mera continuación de lo
actuado en vía administrativa debiendo el juzgador aceptar la visión de los he-
chos a que se hubiese llegado en el procedimiento administrativo.
La tesis correcta, en nuestra opinión, es la que sostiene que en el contencio-
so-administrativo los jueces deben «enjuiciar el litigio con plenitud de jurisdic-
218
Borrajo Iniesta, Ignacio, «Prueba y jurisdicción revisora», Civitas, Revista Española de De-
recho Administrativo (REDA), nº 61, 1989.
219
Según dicha posición la función de los jueces en el contencioso-administrativo se limita a
«examinar sentado lo que la Administración había resuelto de pie», citado por Borrajo Iniesta, op.
cit., pie de página 1.
1181
ción resolviendo las pretensiones de las partes a la vista de los hechos acredita-
dos en el momento de dictar sentencias, hayan sido probados en el proceso o
fuera de él». En opinión de Borrajo Iniesta, debe tenerse en cuenta que las
«normas sobre prueba (que) se aplican en el seno de un procedimiento adminis-
trativo, son utilizadas con una finalidad diferente a la de las pruebas judiciales.
No son ya practicadas por un juez que debe dirimir un conflicto para mantener
la paz jurídica; son aplicadas por un administrador, que debe realizar determi-
nados fines materiales en satisfacción de concretos intereses generales. La fina-
lidad institucional de las normas probatorias en el seno de un proceso judicial
[…] es sustentar una sentencia: una decisión definitiva en derecho, que, entre
otras cosas, declara los hechos que ocurrieron, narra la versión jurídicamente
veraz. En cambio, la finalidad institucional de las normas probatorias en el seno
de un procedimiento administrativo es posibilitar la eficacia de la actuación
administrativa, que sus decisiones sean lícitas, acertadas y oportunas. Con ello,
entre otras cosas, se consigue minimizar los conflictos con los afectados por las
medidas administrativas; pero no impedirlos y menos sustituirlos por una solu-
ción contencioso-administrativa».
Según Rivero Ortega220, la consideración igualitaria de las partes en el pro-

ceso contencioso-administrativo «obliga a cuestionar por ejemplo el valor has-
ta ahora atribuido al expediente administrativo, partiendo de la base de que la
prueba posee un carácter exclusivamente jurisdiccional, pero desde el momento
en que (el proceso administrativo) admite la existencia de pruebas preconstitui-
das, cuyo valor probatorio reconocen las leyes, se enfrenta a la realidad de que
en muchos casos la Administración se encuentra en una posición de ventaja a la
hora de lograr el reconocimiento del órgano judicial con respecto a su versión
de los hechos –de la que queda constancia en el expediente–, mientras que el
particular recurrente debe desmontar esta versión a posteriori con notables difi-
cultades probatorias». Similar es la opinión de González-Cuellar221, para quien
el valor probatorio desmedido que en muchas ocasiones otorgan los jueces a los
expedientes administrativos demostrando excesivo apego a las apreciaciones
fácticas de la Administración Pública, «privilegiada incluso en ocasiones por
presunciones de veracidad difícilmente destruibles por los particulares, merma-
ron considerablemente la efectividad de su derecho a la prueba». Para Sarmien-
to García222 la plenitud jurisdiccional del proceso contencioso-administrativo
implica «la posibilidad de admisión de toda clase de pruebas, aunque no se
hayan presentado y diligenciado en el procedimiento administrativo previo, y
de decretar de oficio la que el tribunal estime conveniente para la mejor solu-
ción de la contienda».
220
Rivera Ortega, Ricardo, El Estado vigilante, Madrid; Tecnos, 2000, p. 216.
221
González-Cuellar Serrano, Nicolás, La prueba en el proceso administrativo (objeto, carga
y valoración), Editorial Colex, 1992, p. 10.
222
Sarmiento García, Jorge, «Introducción al procedimiento y al proceso administrativo», en el
colectivo «Protección del Administrado», Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 37.
1182
De otro lado, consideramos pertinente resaltar lo establecido en el artícu-

lo 24 de la Ley Nº 27584, en virtud del cual, al admitir a trámite la demanda, los
jueces deberán ordenar a la entidad administrativa demandada que remita el
expediente relacionado con la actuación impugnatoria. Ante el eventual incum-
plimiento, se otorga a los jueces la posibilidad de optar por cualquiera de las
siguientes alternativas, sin que en momento alguno se suspenda la tramitación
del proceso contencioso-administrativo: 1) prescindir del expediente adminis-
trativo, o 2) reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner los hechos en cono-
cimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondien-
te. Sin perjuicio de lo indicado, cabe señalar que el artículo 22, numeral 2 de la
Ley establece que la remisión del expediente administrativo que dio origen al
acto que se impugna constituye un requisito especial de admisibilidad de la
demanda, en caso que la misma sea interpuesta por las entidades administrati-
vas para impugnar judicialmente sus propios actos administrativos.
En los casos en que se pretenda impugnar la aplicación de una sanción ad-
ministrativa, la Ley establece que en virtud del principio de presunción de ino-
cencia la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde
a la entidad administrativa demandada (artículo 33).
La Ley Nº 27584 incide particularmente en propender a la real vigencia y
respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Atendiendo a ello, la Ley
parte de concebir que el proceso es un medio que el ordenamiento jurídico con-
cede a las partes para la solución de un conflicto de intereses. Siendo ello así, el
proceso adquiere sentido solo en la medida en que se dé una real y efectiva
solución al conflicto de intereses. Desde este punto de vista, consideramos con-
veniente tener presente que una de las manifestaciones del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva estriba en procurar la efectividad de las resoluciones ju-
diciales, lo que en más de una oportunidad ha sido proclamado por nuestro
Tribunal Constitucional, y que implica la exigencia del diseño de una serie de
instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de la tutela jurisdic-
cional, dentro de lo cual constituye una parte importante la regulación corres-
pondiente a las medidas cautelares.
Las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva ley del pro-
ceso contencioso-administrativo y pueden solicitarse antes de iniciado o dentro
del proceso de conformidad con las normas del Código Procesal Civil (artícu-
lo 38). Se establece que son especialmente procedentes las medidas de innovar
y de no innovar (artículo 40).
Aparte de los requisitos típicos que se requiere para su otorgamiento (peli-
gro en la demora y verosimilitud del derecho), se exige adicionalmente que
exista adecuación entre la medida cautelar solicitada con la pretensión que está
llamada a asegurar (artículo 39). Con ello se pretende que los jueces realicen
una revisión de la pertinencia de la medida cautelar solicitada, con relación a la
finalidad práctica que se quiere lograr en el proceso. En tal sentido, somos de la
opinión que si el juez no considera que la medida cautelar específicamente so-
1183
licitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensión, puede ordenar que se

trabe otra medida cautelar, siempre que esta se adecue a la finalidad práctica
que se quería lograr con la solicitada.
Asimismo, se ha establecido en el antepenúltimo párrafo del artículo 39 de
la Ley que para la ejecución de una medida cautelar el demandante deberá ofre-
cer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere ase-
gurar y que en el caso específico de pretensiones contra actuaciones administra-
tivas con contenido pecuniario el juez podrá requerir la necesidad de otorgar
una contracautela distinta a la caución juratoria, como podría ser una fianza
bancaria, la consignación de una suma de dinero o una hipoteca.
La única restricción está contemplada en el artículo 616 del Código Procesal
Civil que prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares para futura ejecución
forzada en contra de entidades estatales223, por lo que no cabe en vía de medida
cautelar solicitar el pago de sumas de dinero contra la Administración Pública
porque el legislador del Código adjetivo parte de la premisa que «el Estado es
siempre solvente». Esta regla, sin embargo, no restringe las posibilidades de
ejecución de las sentencias en contra del Estado.
La Ley del Proceso Contencioso-Administrativo fortalece las potestades de
los jueces para velar porque los funcionarios de la Administración Pública
cumplan las sentencias recaídas en los procesos contencioso-administrativos
(arts. 45 y 46). En cuanto a la ejecución de sentencias que condenen al Estado
a pagar sumas de dinero, es importante tener presente el artículo 47 de la Ley
del Proceso Contencioso-Administrativo que establece las reglas que regulan el
cumplimiento o ejecución de las citadas sentencias por parte de la Administra-
ción Pública, mediante el establecimiento de topes presupuestales y de plazos
para cumplirlas, que deben ser interpretadas y cumplidas de conformidad con
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano224 (que entre otras reglas
establece que el plazo razonable de ejecución no debería superar los 5 años)
para que dichas normas sean aplicadas de manera compatible con los derechos
a la tutela judicial efectiva y a la igualdad.
Como se puede apreciar, ha sido una lamentable constante en el Perú los
últimos años el establecimiento de graves restricciones a la posibilidad de eje-
cutar sentencias que establezcan obligaciones pecuniarias contra el Estado, no
obstante las citadas sentencias del Tribunal Constitucional e incluso reiterados
informes de la Defensoría del Pueblo sobre la materia. Se tiene entendido que
223
CPC, artículo 616. Casos especiales de improcedencia. No proceden medidas cautelares
para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos regionales y locales y las Universi-
dades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensa-
bles que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su
normal desenvolvimiento.
224
En especial con la sentencia recaída en los procesos de inconstitucionalidad tramitada con los
expedientes Nº 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI, del 1 de febrero de 2004.
1184
felizmente en algunos casos los jueces, invocando el segundo párrafo del artí-
culo 138 de la Constitución225, que les permite ejercer el control difuso de in-
constitucionalidad, han procedido a ejecutar directamente sus sentencias,
inaplicando al caso concreto las normas que pretenden restringir sus poderes,
por considerarlas contrarias a los derechos de los justiciables consagrados en la
Constitución.
De otro lado, el numeral 41.1 de la Ley Nº 27584 establece que el personal
al servicio de la Administración Pública, cualquiera que fuera el régimen de su
vinculación con la misma, se encuentra sujeto a la obligación de cumplir la
sentencia emitida en el proceso, actuando como parte sometida plenamente al
control del Poder Judicial; en virtud de lo cual se indica que el mismo se en-
cuentra prohibido de calificar el contenido de la sentencia o sus fundamentos,
restringir sus efectos o interpretar sus alcances, quedando obligados a realizar
todos los actos necesarios para la completa ejecución de la resolución judicial.
Conviene precisar que en el cumplimiento del deber de ejecutar las sentencias
estimatorias recaídas en los procesos contencioso-administrativos, el personal
al servicio de la Administración no actúa en ejercicio de potestades administra-
tivas, sino como parte vencida en juicio, en igualdad de condiciones respecto
del demandante y sometido a la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e
imponer su contenido.
8.2. Los procesos constitucionales
A fin de completar la descripción de los mecanismos de control jurisdiccio-

nal de la actuación de la Administración Pública en el Perú, conviene tener
presente que la Constitución de 1993 vigente, aparte de consagrar el proceso
contencioso-administrativo, consagra también el proceso constitucional de am-
paro para la protección de los derechos constitucionales distintos a la libertad
individual, tutelados estos últimos más bien por el proceso constitucional de
habeas corpus, y ha recogido asimismo el proceso constitucional de acción
popular para el control judicial de la legalidad de las disposiciones reglamenta-
rias, y consagrado otros dos procesos constitucionales destinados principal-
mente al control jurídico de la Administración Pública. Es el caso del proceso
de habeas data mediante el cual los ciudadanos pueden impugnar ante el juez
la negativa de la Administración Pública a sus solicitudes de acceso a la infor-
mación que obra en su poder o para la protección de los datos personales res-
pecto de los servicios informáticos, públicos o privados, y es también el caso
del proceso denominado «acción de cumplimiento», mediante el cual los ciuda-
danos pueden acudir ante el juez para solicitarle requiera a cualquier autoridad
225
Constitución, artículo 138, segundo párrafo. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre todo otra norma de rango inferior.
1185
o funcionario de la Administración Pública renuente a acatar una norma legal o

un acto administrativo para que cumpla con sus obligaciones.
Formular una descripción exhaustiva del régimen de los procesos consti-
tucionales existentes en el Perú con toda seguridad rebasaría la extensión
razonable de este trabajo; por dicha razón centraré esta parte en los aspectos
que inciden en mayor medida en la efectividad del control de la actividad de
la Administración Pública desde la perspectiva de la protección de los dere-
chos constitucionales, principalmente en aquellos temas que puedan servir
de punto de comparación con el régimen del proceso contencioso-adminis-
trativo.
La Constitución de 1993 establece en su artículo 200 los siguientes procesos
constitucionales para la protección de los derechos constitucionales y la depu-
ración del sistema jurídico:
1) el habeas corpus para la protección de la libertad personal y de los dere-
chos conexos a este último;
2) el habeas data para la protección del derecho de acceso a la información
que obra en poder de la Administración Pública y del derecho a la auto-
determinación respecto de datos vinculados a la intimidad personal y
familiar;
3) el amparo para la protección de los demás derechos constitucionales no
tutelados por el habeas corpus ni por el habeas data;
4) la denominada acción de cumplimiento, que procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto ad-
ministrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley;
5) la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para el
control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley;
6) la denominada acción popular que se interpone ante el Poder Judicial
para el control de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos
y de todo dispositivo legal subordinado a la ley, y
7) el conflicto de competencias y atribuciones que se tramita ante el Tribu-
nal Constitucional para resolver las controversias constitucionales entre
poderes y organismos constitucionales previstos por la Constitución.
De los siete procesos constitucionales mencionados encontramos que los
cuatro primeros (el habeas corpus, el amparo, el habeas data y la denominada
acción de cumplimiento) pueden plantearse contra actos de autoridades públi-
cas o de particulares que se estimen violatorios de derechos constitucionales,
mientras que las tres restantes (la acción de inconstitucionalidad contra leyes y
normas que participen de ese rango, la acción popular contra reglamentos y el
conflicto de competencias y atribuciones constitucionales), tienen por objeto el
control de la conformidad constitucional o legal de las normas jurídicas de ca-
rácter general y la solución de controversias constitucionales competenciales.
1186
Los procesos que sirven para la tutela de los derechos constitucionales pue-
den ser formulados por cualquier persona que se considere afectada en sus de-
rechos por actuaciones u omisiones de entidades administrativas, funcionarios
públicos o incluso por particulares. Señala el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional226 que regula los mencionados procesos que su finalidad es
«proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o dispo-
niendo el cumplimiento de un mandato legal o un acto administrativo».
En lo que respecta a las reglas de competencia, tratándose de Lima y de la
Provincia Constitucional del Callao el respectivo proceso se inicia ante los de-
nominados jueces especializados en Derecho público; en los demás distritos ju-
diciales como está organizado el Poder Judicial en el Perú son competentes para
conocer los procesos de habeas corpus los jueces especializados en la materia
penal, mientras que respecto de los demás procesos constitucionales (amparo,
habeas data y acción de cumplimiento) la competencia corresponde a los jueces
civiles. En segunda instancia en Lima y Callao es competente para conocer en
vía de apelación la Sala Superior de Derecho Público, mientras que en los distri-
tos judiciales de provincias la competencia corresponde a las respectivas salas
especializadas en lo civil. En caso que el fallo de segunda instancia resulte favo-
rable al demandante, el proceso concluye y no cabe formular otro recurso para
impugnar la sentencia. Conforme a la Constitución de 1993 solo en caso que el
Poder Judicial resuelva desfavorablemente las demandas de habeas corpus, am-
paro, habeas data y acción de cumplimiento cabe que el demandante formule
recurso de agravio constitucional para que su pretensión sea resuelta en última
instancia por el Tribunal Constitucional, quien falla sobre el fondo del asunto.
Como se puede apreciar la Corte Suprema no conoce del trámite de los procesos
constitucionales citados, salvo en los casos que la violación de un derecho cons-
titucional se origine en una orden judicial, porque en esta última hipótesis el
proceso se inicia ante la Corte Superior y la Corte Suprema conoce en vías de
apelación. Otro aspecto importante a destacar es que al Tribunal Constitucional
peruano solo pueden acceder los demandantes de los procesos constitucionales
que no han encontrado acogida a sus pretensiones de tutela constitucional ante
el Poder Judicial y nunca los demandados, como sería el caso de las entidades
administrativas y los funcionarios o servidores públicos.
Como se ha señalado anteriormente, los procesos constitucionales que es-
tamos comentando tutelan diferentes derechos constitucionales. El habeas
corpus conforme a su origen histórico sirve exclusivamente para la protección
de la libertad personal o de los derechos conexos a ella, los que por regla ge-
226
Aprobado mediante Ley Nº 28237 vigente a partir del 1 de diciembre del 2004, elaborado en
base a un proyecto preparado por un grupo de trabajo conformado por seis profesores de Derecho
constitucional, procesal, administrativo y penal en el que tuvimos el honor de participar. AA.VV.,
Código procesal constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico,
Lima: Palestra Editores, 2004.
1187
neral solo pueden ser restringidos por mandato judicial y no por actuaciones
administrativas.
En cambio el habeas data protege solo dos derechos constitucionales, los
cuales tienen incidencia en el ámbito administrativo. Es el caso del derecho
reconocido por el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución que tiene toda
persona «a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a re-
cibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido», exceptuándose solo las informaciones que afecten la intimidad per-
sonal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional, además de la información comprendida en el secreto bancario y la
reserva tributaria. Por tanto, cualquier persona que considere no atendida por la
Administración Pública su solicitud de acceso a la información que obra en su
poder, está constitucionalmente facultado para formular demanda de habeas
data a fin de que los jueces ordenen a los funcionarios administrativos obrar
conforme al principio de transparencia. Así ha sucedido en casos que adquirie-
ron publicidad iniciados por organizaciones dedicadas a la protección del me-
dio ambiente que exigieron y obtuvieron sentencias favorables que ordenaban
a los ministros del sector competente entregar los estudios de impacto ambien-
tes y otros documentos relevantes para la protección del medio ambiente. El
segundo derecho susceptible de ser tutelado por el habeas data es el denomina-
do por la doctrina constitucional «derecho a la autodeterminación informativa»
o a la «libertad informática» que para garantizar la intimidad personal y fami-
liar permite que toda persona tenga la potestad de conocer y acceder a las infor-
maciones que le conciernen archivadas en bancos de datos públicos o privados,
exigir la corrección o cancelación de datos inexactos o indebidamente procesa-
dos y disponer sobre su transmisión.
El proceso de cumplimiento227 otorga a los particulares la garantía jurisdic-
cional de poder reaccionar contra la abstención administrativa ya sea que esta
se manifieste en inactividad formal, es decir, por la omisión en la producción de
un acto administrativo individual o de una disposición reglamentaria de carác-
ter general, o por la inactividad material, consistente en la simple inejecución
de un acto debido. En un anterior trabajo228 he sostenido que la denominada
«acción de cumplimiento» no configura propiamente un proceso constitucional
porque no está destinada a tutelar ningún derecho constitucional en especial. En
el citado trabajo opiné que «se trata en verdad de un mecanismo procesal refe-
rido esencialmente al control jurisdiccional (objetivo) de la Administración,
que en lugar de estar consignado en el capítulo de las garantías destinadas a la
protección de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como
227
Constitución, artículo 200. Son garantías constitucionales: 6) La acción de cumplimiento, que
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto adminis-
trativo, son perjuicio de las responsabilidades de ley.
228
«El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993»,
Lecturas Constitucionales Andinas, nº 3, Lima: Comisión Andina de Juristas, 1994, p. 206.
1188
una modalidad especial de la acción contencioso-administrativa»229. Es impor-

tante resaltar que la incorporación de la acción de cumplimiento en la Constitu-
ción tiene por efecto otorgar protección, a través de un mecanismo expeditivo
y que puede llegar en última instancia al Tribunal Constitucional, a una serie de
derechos de origen legal que de ordinario no encontrarían tutela a través de un
proceso constitucional que solo tutela derechos fundamentales. A diferencia
del proceso de amparo que procede incluso contra conductas omisivas de auto-
ridades o funcionarios pero siempre que vulneren exclusivamente derechos
constitucionales, la acción de cumplimiento otorga cobertura a derechos de ori-
gen legal concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronuncia-
miento judicial que obligue a los órganos de la Administración Pública hacerlos
efectivos.
El proceso de amparo230 tutela todos los demás derechos constitucionales

no protegidos por el habeas corpus ni por el habeas data. Como se puede
apreciar, su ámbito de protección es considerablemente mayor que los demás
procesos constitucionales. Por esa razón es que la jurisprudencia publicada
en el Diario Oficial permite comprobar que es el proceso constitucional más
utilizado por quienes se consideran vulnerados en sus derechos fundamenta-
les. Al igual que para los demás procesos constitucionales comentados, el
nuevo Código Procesal Constitucional establece un trámite de carácter suma-
rio para el proceso de amparo aunque la realidad precedente lo desmiente. La
jurisprudencia unánimemente ha entendido que se trata de un proceso de ca-
rácter urgente o subsidiario a los procesos ordinarios previstos por el ordena-
miento jurídico, como es el caso del contencioso-administrativo; por tanto,
no debe operar como una «sanalotodo», que reemplace a otros procesos que
permiten obtener un nivel similar de satisfacción a las pretensiones de quie-
nes se sientan afectados en sus derechos constitucionales. Un criterio fre-
cuentemente utilizado por los jueces para determinar la procedencia de una
demanda de amparo es evaluar la necesidad o no de actuaciones probatorias
complejas, porque de ser ese el caso resuelven declarando improcedente la
demanda por no constituir el amparo la vía idónea para actuar pruebas con la
amplitud requerida normalmente. El artículo 5 del Código Procesal Constitu-
cional señala de manera expresa que los jueces deben declarar la improce-
dencia de las demandas cuando comprueben que «existen vías procedimenta-
les específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
habeas corpus»231.
229
Como en efecto posteriormente ha sido contemplado por la vigente Ley Nº 27584 Reguladora
del Proceso Contencioso-Administrativo que entre las actuaciones impugnables señaladas por el nume-
ral 2) de su artículo 4 considera a «la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública».
230
Abad Y., Samuel, El proceso constitucional de amparo, Lima: Gaceta Jurídica Ed., 2004.
231
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano dictada desde la vigencia del Código
Procesal Constitucional ha establecido los criterios para que los procesos constitucionales como es el
caso del amparo y del proceso de cumplimiento constituyan únicamente una vía subsidiaria a los pro-
1189
Conforme al Código Procesal Constitucional los presupuestos procesales

del amparo son también exigibles para la procedencia del habeas data y del
proceso de cumplimiento. Voy a analizar puntualmente algunos de ellos, prin-
cipalmente los que puedan servir de comparación con el régimen del proceso
contencioso-administrativo vigente a partir del año 2002 la Ley Nº 27584.
Se contempla un plazo de 60 días a contar desde la fecha en que se produce
la presunta afectación del derecho constitucional alegado, plazo que computado
en días hábiles equivale prácticamente a tres meses. Se trata de un plazo seme-
jante al que establece la nueva Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Las normas reguladoras del proceso de amparo232 establecen que en caso los
actos que constituyen la afectación tengan carácter continuado, el plazo para
interponer la demanda se computa desde la fecha en que se realizó por última
vez la agresión.
En este tema es importante comentar el recurrente error en que había incu-
rrido paradójicamente el Tribunal Constitucional peruano durante los últimos
años del siglo xx, al evaluar el cumplimiento del plazo para interponer la de-
manda en los casos en que la Administración Pública había omitido resolver
dentro de los plazos que regulan los procedimientos administrativos los recur-
sos formulados por los particulares con el objeto de agotar la vía administrativa.
Aduciendo el carácter sumario y urgente del proceso de amparo el Tribunal
Constitucional peruano había interpretado que el cómputo del plazo de 60 días
hábiles para interponer la correspondiente demanda de amparo debía comenzar
inexorablemente al día siguiente del vencimiento del plazo establecido legal-
mente para que la Administración Pública resuelva. Como es fácil apreciar,
mediante dicho criterio el Tribunal Constitucional desnaturalizó el carácter de
técnica de protección o garantía del silencio administrativo negativo creada
para que el particular no sea perjudicado por la omisión de la administración. A
partir de la entrada en vigencia el 11 de octubre de 2001 de la nueva Ley Nº 27444
que regula el Procedimiento Administrativo General, el Tribunal Constitucio-
cesos ordinarios para el cuestionamiento de las actuaciones administrativas como es el caso del proce-
so contencioso-administrativo.
232
Código Procesal Constitucional, art. 44. Plazo para la interposición de la demanda. El plazo
para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación,
siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibili-
dad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momen-
to de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judi-
cial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo
concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo deci-
dido. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) el plazo se computa desde el
momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con ante-
rioridad; 2) si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del
plazo se inicia en dicho momento; 3) si los actos que constituyen la afectación son continuados,
el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución; 4) la amenaza de eje-
cución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo; solo si la afectación se produce se deberá
empezar a contar el plazo; 5) si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras
ella subsista, y 6) el plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
1190
nal ha enmendado su errada jurisprudencia porque de conformidad con el artí-

culo 188.5233 de dicho cuerpo legal el silencio administrativo negativo no deter-
mina el inicio de cómputo de ningún tipo de plazos, porque se trata de un simple
hecho (la no actuación de la Administración) al que la ley faculta al particular
asignarle voluntariamente efectos o de lo contrario esperar el pronunciamiento
expreso de la Administración234.
Conforme hemos comentado anteriormente en el ordenamiento administra-
tivo peruano, proviene de la propia Constitución la regla que exige el precepti-
vo agotamiento de la vía previa administrativa como requisito para que los
particulares puedan iniciar procesos contencioso-administrativos. Sin embargo,
dicho requisito ha sido flexibilizado en el régimen legal de los procesos consti-
tucionales para la tutela de derechos fundamentales, porque se contemplan im-
portantes excepciones a dicha exigencia en atención a la posición preferente
que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional pe-
ruano235. Por tanto, en nuestra experiencia jurisprudencial es muy frecuente que
los particulares puedan presentar demandas de amparo invocando que le sea de
aplicación alguna de las causales de exoneración del agotamiento de la vía ad-
ministrativa expresamente previstas por la ley, lo que facilita su acceso directo
a la justicia, a diferencia de lo que sucede con el contencioso-administrativo
para cuya procedencia es indispensable acreditar el cumplimiento del mencio-
nado requisito.
Respecto de las medidas cautelares a favor del demandante, el nuevo Códi-
go Procesal Constitucional ha restablecido su plena operatividad de las citadas
medidas en los procesos constitucionales de tutela de derechos constitucionales
corrigiendo la situación precedente en la que paradójicamente las posibilidades
de obtención de medidas cautelares a favor del demandante estaban notable-
mente restringidas, en comparación con los procesos contencioso-administrati-
vos en los cuales el demandante sí está facultado para solicitar el otorgamiento
de la medida cautelar que considere más idónea para garantizar la eficacia de la
futura sentencia.
233
Artículo 188. Efectos del silencio administrativo. 188.5. El silencio administrativo no inicia el
cómputo de plazos ni términos para su impugnación.
234
He comentado los errores en la conceptualización del silencio administrativo negativo por
parte de la jurisprudencia en el Perú en el trabajo «El silencio administrativo como técnica de garantía
del particular frente a la inactividad formal de la administración», Ius et Veritas, nº 13, Lima: Revista
de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996,
pp. 225 y ss.
235
Código Procesal Constitucional, Art. 45. Agotamiento de las vías previas. El amparo solo pro-
cede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa
se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Artículo 46. Excepciones al agotamiento de las vías
previas. No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) una resolución que no sea la última
en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) por el
agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) la vía previa no se en-
cuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el afectado, o 4) no se resuelve la vía
previa en los plazos fijados para su resolución.
1191
El porqué de la existencia de un tratamiento tan disímil entre los procesos

administrativo y constitucional se intentó justificar en un primer momento en
que durante los primeros años de existencia del proceso de amparo en el Perú
se llegó a un nivel de abuso judicial en el otorgamiento en extremo generoso de
medidas cautelares que muchas veces eran requeridas con el solo propósito de
entorpecer la ejecución de sentencias judiciales o retardar la entrada en vigen-
cia de leyes, en lugar de perseguir lo que constituye su verdadero objeto, que es
asegurar la protección antelada de un derecho constitucional.
En virtud de una norma que rigió durante los últimos diez años anteriores a
la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional en el año 2004,
se establecieron requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en proce-
sos de amparo que enfatizaban los aspectos procedimentales formales: el juez
debía correr traslado de la solicitud a la parte demandada y al Ministerio Público
antes de resolver, en la hipótesis que otorgaba la medida solicitada la apelación
que formule la parte demandada suspendía la ejecución de la medida hasta que
fuera confirmada o rechazada por la instancia judicial superior y, finalmente, la
ley disponía que la medida de suspensión ordenada no debe implicar la ejecu-
ción de lo que es materia del fondo de la demanda de amparo, por lo cual como
se puede apreciar la eficacia e inmediatez característica del proceso constitucio-
nal de amparo estuvo durante varios años lamentablemente neutralizada, lo que
no satisfacía los requerimientos propios de la tutela judicial efectiva.
El Código Procesal Constitucional ha mejorado notablemente las condicio-
nes de otorgamiento de las medidas cautelares en los procesos constitucionales
para la tutela de los derechos fundamentales: (i) para su expedición el juez debe
apreciar la existencia de apariencia de buen derecho, peligro en la demora y que
el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, no
se exige contracautela; (ii) el juez no requiere correr traslado de la solicitud a
la parte demandada, lo que en la práctica precedente dilataba el trámite; (iii) la
apelación de la medida cautelar otorgada no suspende la ejecución o el deber de
cumplimiento inmediato de la medida236, de esta manera se corrige otro de los
graves defectos de la regulación anterior, y (iv) se establece que el juez al con-
ceder la medida cautelar debe atender al límite de irreversibilidad de la misma
y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden
público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitu-
cionales.
En el penúltimo párrafo del artículo 15 del citado Código con el objetivo de
defender una mal entendida autonomía de los gobiernos regionales y municipa-
les se genera un régimen de excepción para el otorgamiento de las medidas
236
Salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de nor-
mas legales autoaplicativas (es decir en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las leyes
en un caso concreto), en cuyo caso la apelación se otorga con efecto suspensivo, conforme a la reforma
dispuesta por la Ley Nº 28946 de 2006.
1192
cautelares respecto de actos administrativos dictados por las regiones y las mu-
nicipalidades al disponerse que el juez que conoce la petición de una medida
cautelar debe correr traslado por el término de tres (3) días a la parte demanda-
da para que exprese su posición.
Respecto de las pruebas, a diferencia del proceso contencioso-administrativo
en los procesos constitucionales para la protección de derechos fundamentales
casi no hay actividad probatoria. El Código Procesal Constitucional establece
que no existe etapa de pruebas en los procesos constitucionales como el ampa-
ro237, lo que no impide la presentación de pruebas de carácter instrumental o la
realización de las diligencias que el juez de la causa considere necesarias sin
dilatar los términos, no requiriéndose notificar previamente a las partes sobre la
realización de las diligencias. La reducida actividad probatoria se explica en ra-
zón del carácter extraordinario del proceso de amparo que la jurisprudencia ha
establecido que solo debe proceder en caso que no existan otras vías procesales
igualmente idóneas para que los particulares puedan tutelar sus derechos.
Las sentencias recaídas en los procesos de amparo participan del mismo
carácter de las denominadas por un sector de la doctrina administrativa como
«sentencias de plena jurisdicción» porque los jueces están facultados para reco-
nocer una situación jurídica individualizada y disponer la adopción de medidas
para el pleno restablecimiento de dicha situación, de modo que pueden impo-
nerle a la Administración vencida la realización de todo tipo de prestaciones,
cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos cons-
titucionales vulnerados. Como se ha comentado anteriormente, el carácter ple-
no de la tutela susceptible de ser alcanzada por los justiciables vía los procesos
constitucionales, en mi opinión, abona a favor de la obligatoria caracterización
del proceso contencioso-administrativo en el Perú como uno que no puede te-
ner un rol inferior al del proceso del amparo. La diferencia principal entre am-
bos procesos reside en el ámbito de protección comprendido en su radio de
acción, porque mientras que vía el amparo se tutelan exclusivamente derechos
de rango constitucional, no protegidos por los demás procesos constitucionales,
en el contencioso-administrativo encuentran acogida pretensiones de tutela de
derechos o intereses creados por normas legales.
El Código Procesal Constitucional establece que las sentencias recaídas en
los procesos constitucionales para la tutela de derechos fundamentales tendrán
carácter de jurisprudencia vinculante cuando de ellas se pueda desprender prin-
cipios de interés general, lo que no impide que en nuevos casos los jueces pue-
dan apartarse de dicho precedente siempre que sustenten debidamente la nueva
resolución.
237
Art. 9. Ausencia de etapa probatoria. En los procesos constitucionales no existe etapa probato-
ria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la rea-
lización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del
proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.
1193
Otra diferencia importante con el proceso contencioso-administrativo reside

en que las normas sobre los procesos constitucionales disponen la obligatoria
publicación de la jurisprudencia en el Diario Oficial El Peruano, lo que permi-
te a los distintos operadores del Derecho (otros magistrados, académicos, abo-
gados, etc.) conocer el tenor de los fallos a fin de enterarse de los razonamien-
tos seguidos por los jueces y las posibles tendencias jurisprudenciales sobre
determinadas materias. Lamentablemente, la lectura atenta de los citados fallos
evidencia muchas carencias de preparación sobre la disciplina administrativa
de los jueces de todo nivel. Incluso en una época ya superada felizmente, el
Tribunal Constitucional peruano paradójicamente aparecía como es, más esfor-
zado en demostrar su ausencia de rigor en numerosas oportunidades que ha te-
nido que resolver controversias que involucran instituciones administrativas de
profunda raigambre en la disciplina.
Como colofón a esta parte del trabajo que hemos dedicado a analizar los pro-
cesos constitucionales destinados a tutelar derechos fundamentales en los as-
pectos que guardan conexión con el proceso contencioso-administrativo, a fin
de obtener una visión más ajustada del rol y de los alcances de este último
proceso es necesario recordar que en el diseño del modelo de justicia constitu-
cional consagrado por la Constitución peruana de 1993 existe un proceso cons-
titucional denominado acción popular que tiene por objetivo específico el con-
trol de la constitucionalidad y/o legalidad de los reglamentos y toda otra norma
de carácter general subordinada a la ley, que se tramita ante el Poder Judicial y
que la sentencia que se expide en dicho proceso tiene efectos generales238. Pon-
go énfasis en esta materia porque en el Derecho comparado normalmente la
competencia para controlar la legalidad de los reglamentos es parte del ámbito
característico del proceso contencioso-administrativo, lo que no sucede en el
Perú que confiere dicha atribución a un proceso constitucional específico como
es la acción popular.
Sin embargo, considero que no estaría proporcionando una visión panorá-
mica completa de los mecanismos de resolución de controversias entre la Ad-
ministración y los particulares si es que no doy cuenta brevemente de la evolu-
ción experimentada en los últimos años por la legislación administrativa
peruana en la solución de controversias por la vía arbitral en el ámbito de la
contratación pública.
8.3. Vía arbitral
Hoy en día en el Perú todas las controversias que se generen con motivo de
la ejecución de los contratos de adquisición de bienes o servicios, o de los con-
238
Dicho proceso lo he analizado en: La garantía constitucional de la acción popular, Lecturas
sobre Temas Constitucionales, nº 4, Lima: Comisión Andina de Juristas, 1990, pp. 153 y ss.
1194
tratos de obra pública, por expreso mandato legal se deben resolver a través de
procesos arbitrales, conforme lo ordena la Ley de contrataciones del Estado.
Hasta antes de la citada norma cuando se generaba algún conflicto entre el Es-
tado y un contratista con motivo de la realización de una obra pública el afecta-
do podía impugnar la decisión del Estado ante un tribunal administrativo deno-
minado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas
(CONSULCOP), cuya resolución a su vez podía ser cuestionada ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo por cualquiera de las
partes. Un diseño similar, aunque con matices, existía también en el ámbito de
los contratos de adquisición de bienes y servicios.
Como se puede apreciar, es evidente que el legislador peruano no ha querido
que la solución de controversias contractuales entre el Estado y sus contratistas
se resuelva ante el Poder Judicial seguramente por desconfianza en la celeridad
de la administración de justicia y de la especialización de los magistrados.
Similar sucede con los contratos de concesión de servicios públicos o de
obras públicas que el Estado peruano ha suscrito en los últimos años, en los que
el común denominador ha sido incorporar cláusulas que consagran la vía arbi-
tral para resolver las controversias que se generen durante la ejecución de tales
contratos. Más aún, en la mayor parte de los contratos de concesión que he te-
nido oportunidad de revisar se establece que en consonancia con diversos trata-
dos internacionales multilaterales para la protección de inversiones las contro-
versias de mayor magnitud deberán ser resueltas por un tribunal arbitral con
sede en el extranjero y constituido conforme a las reglas de un determinado
centro de arbitraje internacional.
La difusión del arbitraje en materia administrativa en el Perú ha llegado in-
cluso a un ámbito que normalmente sería incompatible con su naturaleza como
lo es el proceso de expropiación. Conforme a la nueva Ley Nº 27117 General
de Expropiación vigente a partir de 1998, el sujeto pasivo de una expropiación
que no se oponga a la misma pero que no esté de acuerdo con determinados
aspectos puede voluntariamente solicitar que se realice un arbitraje que tendrá
exclusivamente como objetivo determinar el valor del justiprecio que el Estado
debe pagarle por su propiedad o que se determine la obligación del Estado de
expropiarle la totalidad del predio si es que la parte remanente no tendría utili-
dad económica para él.
Los ejemplos reseñados que evidencian la extensión alcanzada por el arbi-
traje en el ámbito de la Administración Pública peruana han sido expresamente
ratificados por el artículo 4 de la nueva Ley de Arbitraje, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1071 del año 2008 con el siguiente tenor:
LGA, artículo 4. Arbitraje del Estado Peruano.
1. Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a Estado
Peruano comprende el Gobierno nacional, los Gobiernos regionales, los Go-
biernos locales y sus respectivas dependencias, así como las personas jurídi-
1195
cas de derecho público, las empresas estatales de derecho público, de dere-

cho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado
que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del
Estado.
2. Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados
entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.
3. El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias deriva-
das de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados
en el país.
4. El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o
fuera del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con
nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.
5. En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse
dentro o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país.
En conclusión, podemos constatar que en el Perú existe una marcada ten-
dencia legislativa que en los últimos años 12 o 13 años ha potenciado la presen-
cia del arbitraje administrativo en varios ámbitos de la actuación Estatal, prin-
cipalmente contractual.
8.4. Los tribunales administrativos
En el Perú la denominación tribunal administrativo alude a un órgano que

forma parte de la Administración Pública, creado por ley, constituido por un
cuerpo colegiado de funcionarios especializados a quienes se les otorga compe-
tencia para resolver controversias, la mayor parte de las veces entre la Adminis-
tración y los particulares, pero también de estos entre sí, en última instancia
administrativa239. Se trata de una manifestación de los denominados autocon-
troles de la Administración Pública240. Por tanto las resoluciones que expiden
dichos tribunales pueden ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo.
Estos tribunales administrativos han incrementado su número en los últi-
mos años, de modo que hoy día en el Perú existen más de veinte resolviendo
controversias administrativas de los temas más variados: tributario, registral,
239
He reflexionado sobre el régimen del Tribunal Fiscal peruano como tribunal administrativo en
«El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria», Themis, nº 41, Lima, 2000, pp. 73 y ss.
240
Para Fernando de La Rúa, Jurisdicción y Administración. Relaciones, límites y controles. Re-
cursos judiciales, Buenos Aires: Lerner Editores, 1979, pp. 134 y 137, los tribunales administrativos
constituyen «órganos administrativos de aplicación», los caracteriza como «cuerpos administrativos
que no ejercen un control de la administración sino en la Administración: cumplen una actividad fun-
cional interna. Ellos emiten la voluntad del poder administrador la cual, si el interesado no recurre a la
justicia dentro de cierto tiempo, deviene firme, con el alcance de la cosa juzgada administrativa» (el
énfasis es mío).
1196
minero, protección administrativa de la libre competencia en el mercado, con-

troversias entre empresas concesionarias y usuarios de servicios públicos,
controversias entre servidores públicos sus respectivas entidades públicas
empleadoras, controversias sobre la aplicación de sanciones administrativas
en materia ambiental, etc. Lo importante es que la experiencia demuestra que
la existencia de tribunales administrativos desalienta la litigiosidad judicial
en contra de las decisiones de la Administración Pública que agotan la vía
administrativa.
Estadísticas –que no es el caso citar– demuestran que los procesos conten-
cioso-administrativos iniciados contra resoluciones dictadas por tribunales ad-
ministrativos son sustancialmente inferiores que el número de demandas que se
interponen contra los actos administrativos emitidos por las demás entidades de
la Administración Pública. Por tanto, se puede afirmar sin temor a equivocarse
que los tribunales administrativos actualmente existentes en el sistema peruano
evitan la congestión de asuntos administrativos ante el Poder Judicial. Un as-
pecto que puede ser importante tener presente es que se da con frecuencia la
situación que los tribunales administrativos deban resolver controversias entre
dos particulares, principalmente en aquellos ámbitos en los que hay interven-
ción administrativa en la regulación y/o control de determinadas actividades
económicas, como sucede respecto de los servicios públicos domiciliarios de
contenido económico (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento), las con-
troversias sobre protección de la libre competencia en el mercado, etc. Se trata
de los procedimientos que la Ley Nº 27444 de Procedimiento Administrativo
General peruana ha caracterizado como «procedimientos triangulares», que son
aquellos mediante los cuales la Administración Pública resuelve por mandato
legal controversias entre dos o más particulares, sin perjuicio de que los des-
contentos puedan impugnar la resolución que se emita ante el Poder Judicial
por vía contencioso-administrativa. Por tanto, puede suceder que cualquiera de
los particulares que tiene la condición de parte no esté de acuerdo con la reso-
lución dictada por el tribunal administrativo respectivo y que interponga una
demanda contencioso-administrativa para la tutela de sus pretensiones. En tales
casos podemos observar que se estarían ventilando en el proceso contencioso-
administrativo controversias entre dos particulares que de no existir una vía
administrativa previa obligatoria hubieran resuelto sus controversias mediante
un proceso probablemente civil.
9. OTRAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
Además del control jurisdiccional de las actuaciones administrativas a tra-

vés de los procesos contencioso-administrativos y constitucionales, la Consti-
tución ha previsto el control parlamentario y el control a través de organismos
constitucionales especializados como la Defensoría del Pueblo y la Contraloría
General de la República que paso a describir a grandes rasgos:
1197
9.1. El control parlamentario
Por todos es conocido que hoy en día la doctrina constitucional reconoce

que la principal función de los parlamentos actuales no es la de legislar sino la
de efectuar el control principalmente político de la Administración Pública.
Conforme a la Constitución el Congreso y los parlamentarios cuentan con
un conjunto de instrumentos de carácter multifuncional que permiten efectuar
el control de la administración. Tal es el caso de a) las comisiones de investiga-
ción que pueden acceder a cualquier información, levantar el secreto bancario
y la reserva tributaria, e incluso disponer la comparecencia obligada de perso-
nas bajo los mismos apremios que se observan en los procesos judiciales;
b) los pedidos de información escrita que cualquier parlamentario puede dirigir
a cualquier entidad de la Administración Pública; c) la interpelación a los mi-
nistros y los pedidos de censura; d) la estación de preguntas, etc.
Es importante traer a colación que el Derecho constitucional reconoce que
la labor de control no se realiza por el Parlamento como un todo con respecto
del Poder Ejecutivo, porque más bien corresponde a las minorías parlamenta-
rias o a la oposición el rol protagónico del control del Ejecutivo. Por tanto, la
doctrina está de acuerdo en que hoy la dinámica del control parlamentario es
como la de un gran teatro en el que los actores principales son el Gobierno y la
oposición que debaten en orden a que el público, que es el electorado premie o
castigue a alguno de los protagonistas en la siguiente elección.
9.2. La Defensoría del Pueblo
Es una entidad de rango constitucional que no forma parte de ninguno de los

tres poderes clásicos del Estado. Su titular es elegido por un período de 5 años por
el Congreso de la República para lo cual se requiere el voto conforme de 2/3 partes
de sus miembros. Tiene atribuido por la Constitución la defensa de los derechos
constitucionales de la persona y de la comunidad y la supervisión del cumplimien-
to de los deberes de la Administración estatal y la prestación de los servicios pú-
blicos a la ciudadanía. Hasta la fecha ha cumplido un rol de primer nivel en orden
a procurar la transparencia en la gestión pública y a tratar de corregir disfunciones
en el comportamiento de los funcionarios públicos. Está legalmente facultada para
solicitar y acceder a cualquier información que obra en poder de la Administra-
ción Pública y a proponer medidas que no se restringen al mero marco legal sino
que puede tener en cuenta la conveniencia o no para la sociedad.
9.3. La Contraloría General de la República
Es un organismo de rango constitucional que no forma parte de ninguno de

los poderes clásicos del Estado, por lo que goza de autonomía conforme a su ley
1198
orgánica. Su titular es designado por 7 años a propuesta del Poder Ejecutivo y

debe ser ratificado por el Congreso. Dirige el denominado Sistema Nacional de
Control con presencia en todas las entidades de la Administración Pública del
Perú, en cualquiera de sus niveles, y supervisa la legalidad de la ejecución del
presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de
las instituciones sujetas a control.
A diferencia de otras entidades similares latinoamericanas la Contraloría
General peruana solo ejerce un control posterior de la gestión pública. Tiene
asignado cumplir un rol importante con relación a la cautela de la transparencia
y la probidad administrativas en el manejo de bienes y recursos públicos, así
como en el ejercicio de las funciones de los servidores y funcionarios públicos.
La Contraloría con el objeto de promover la lucha contra la corrupción en el
Perú ha elaborado diagnósticos sobre la problemática de la corrupción adminis-
trativa y formulado propuestas para promover y fortalecer la probidad adminis-
trativa de la gestión pública.
10. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
10.1. Responsabilidad y Administración Pública. Fundamentos

constitucionales
El régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública

por acción de sus agentes ha sido por primera vez regulado en el ordenamien-
to jurídico-administrativo peruano en el último Titulo de la Ley Nº 27444 de
Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) mediante el cual
se consagra el principio de garantía patrimonial de los particulares frente a los
daños sufridos por el obrar de la Administración Pública, en cualquiera de sus
tres niveles territoriales de Gobierno: nacional, regional o local. La citada
Ley establece reglas innovadoras en el ordenamiento administrativo peruano
en lo relativo a la responsabilidad por los daños causados por la Administra-
ción y sus funcionarios o agentes, que se apartan de las normas del Código
Civil sobre responsabilidad extracontractual que hasta antes de la citada Ley
venían rigiendo en exclusividad la materia en ausencia de normas administra-
tivas especiales.
A diferencia de los ordenamientos constitucionales de países de nuestro
entorno, la Constitución peruana no contiene precepto alguno que proclame
de manera expresa el principio de responsabilidad patrimonial de la Admi-
nistración Pública. Sin embargo consideramos que podría encontrar funda-
mento constitucional implícito en el reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales como la dignidad de la persona, la garantía del de-
recho de propiedad (art. 70), del derecho de igualdad en su vertiente de
igualdad ante las cargas públicas, así como también en principios garantistas
como el de interdicción de la arbitrariedad de la Administración Pública re-
1199
conocido por la jurisprudencia constitucional y la fórmula del Estado social

y democrático de Derecho, que también la jurisprudencia constitucional ha
enunciado.
En síntesis, podemos afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano la

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, aunque carece de un
reconocimiento expreso por parte de la Constitución Política vigente, no se
encuentra exenta de basamento constitucional derivado de otros preceptos
constitucionales (derechos y principios). Su desarrollo normativo se encuentra
fundamentalmente en el capítulo correspondiente de la Ley Nº 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, que contiene las reglas esenciales de
dicha institución.
10.2. Aplicación del Derecho privado o del Derecho público especial
La regulación por la LPAG, del régimen jurídico-legal de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, marca un hito en la evolución del desarrollo
legislativo de dicha institución. Hasta antes del citado ordenamiento vigente
desde octubre del año 2001, no existía en el régimen administrativo peruano
una regulación dedicada específicamente a la responsabilidad extracontractual
del Estado por daños, sin perjuicio de que era posible encontrar normas aisladas
en algunas regulaciones sectoriales pero de alcances restringidos y que en modo
alguno componían lo que podría denominarse un régimen normativo de la ma-
teria en cuestión. En dicha etapa las fuentes o bases legales de la responsabili-
dad patrimonial estatal residían casi exclusivamente en el ordenamiento priva-
do sobre responsabilidad de las personas en general contenido en el Código
Civil, debido a la carencia de normativa administrativa especial o de desarrollos
jurisprudenciales importantes sobre la materia.
Actualmente la principal regulación de la institución se encuentra en el

artículo 238 de la LPAG, cuyo texto fue parcialmente modificado por el De-
creto Legislativo Nº 1029 vigente a partir de junio de 2008, de modo que no
existe duda que el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tración en el Perú se encuentra regido esencialmente por normas de Derecho
administrativo, afirmación que no impide considerar la eventual aplicación
supletoria de las normas de Derecho privado (Código Civil) solo en aquello
no expresamente previsto por la normatividad administrativa. Así parece pre-
verlo el propio texto de la primera parte del citado artículo 238.1 cuando al
proclamar el principio de responsabilidad patrimonial de las entidades públi-
cas por los daños causados a los particulares hace referencia a la posible apli-
cación de otros regímenes de responsabilidad previstas en el Derecho común,
que entendemos referido al Derecho civil y a «leyes especiales», como es el
caso de las responsabilidades reguladas por normas sectoriales como la Ley
General del Ambiente.
1200
10.3. Naturaleza directa o indirecta de la responsabilidad
El ordenamiento administrativo peruano consagra un régimen de responsa-

bilidad directa, de modo que serán los entes públicos quienes tienen la obliga-
ción de indemnizar de manera directa por los daños causados por sus funciona-
rios o servidores en el desempeño de sus cargos, sin perjuicio de la potestad de
repetir de dichos funcionarios y del personal a su servicio lo pagado a los pri-
vados como indemnización por el daño sufrido, conforme lo establece el artícu-
lo 238.6241 de la LPAG.
Esta responsabilidad directa o de carácter vicaria (no subsidiaria) de las en-
tidades administrativas por los daños que sus agentes hayan causado en el ejer-
cicio de sus cargos tiene justificación según Doménech242 en las siguientes ra-
zones:
– desde la perspectiva de las víctimas, tiene un objetivo claramente garantis-
ta del ciudadano, porque la Administración Pública normalmente será más
solvente para afrontar el pago de la indemnización que las autoridades y
funcionarios públicos; asimismo a las víctimas les resulta normalmente
más fácil identificar a la entidad administrativa a cuyo servicio se encon-
traba el funcionario o servidor autor del daño;
– desde la perspectiva de la organización administrativa, se señala que de
establecerse la regla contraria, es decir, de la responsabilidad civil directa
por parte del agente público, la sola amenaza de su aplicación podría ge-
nerar en los funcionarios el desarrollo de conductas excesiva o desmesu-
radamente conservadoras en perjuicio de la eficiencia de la Administra-
ción Pública, además de posiblemente desalentar la captación de personal
con un alto nivel de calidad profesional pero poco propenso de asumir el
riesgo de tener que indemnizar con su patrimonio personal.
10.4. La conducta que provoca el daño. Actividad material y adopción

de decisiones dañosas
El régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública

previsto por la LPAG comprende toda la actividad regulada por el Derecho
administrativo, sea de carácter jurídico o puramente fáctico; es decir, el daño
241
Art. 238.6. Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir judicialmente de
autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en
cuenta la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal involucrado y
su relación con la producción del perjuicio. Sin embargo, la entidad podrá acordar con el responsable
el reembolso de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.
242
Doménech Pascual, Gabriel, «¿Deberían las autoridades y los empleados públicos responder
civilmente por los daños causados en el ejercicio de sus cargos?», Revista de Administración Pública,
nº 180, Madrid, 2009, pp. 142, 146 y 147.
1201
puede proceder de actos administrativos y de normas reglamentarias, o de he-

chos u actuaciones fácticas producidos por agentes públicos, u omisiones admi-
nistrativas.
En cuanto a la actividad jurídica de la Administración Pública, el daño pue-
de ser producido por actos administrativos, sin perjuicio de la legalidad o no del
acto en cuestión, porque la ilegalidad del acto no es lo que determina la respon-
sabilidad, sino el acaecimiento del daño, razón por la cual el artículo 283.3 de
la LPAG establece que la sola declaratoria de nulidad de un acto administrativo
no genera necesariamente derecho a la indemnización243.
En el mismo orden de ideas también constituye fuente de responsabilidad el
dictado de normas reglamentarias por parte de los órganos competentes de la
Administración Pública que puedan generar daños en los particulares.
En la actividad material de la Administración Pública toda actuación fác-
tica generadora de daño a un particular puede originar responsabilidad para
la entidad, siempre que concurran los demás requisitos legalmente previstos.
Así sucedería por ejemplo con las lesiones causadas por el uso excesivo de
la fuerza por parte de la policía, una mala práctica médica en un hospital
estatal o el atropello causado con un vehículo oficial, entre otros varios
ejemplos.
La inactividad, omisiones o retraso por parte de la Administración Pública
también pueden ser consideradas fuentes de responsabilidad patrimonial, pero
solo cuando exista previamente el deber jurídico atribuido a la Administración
de cumplir una función o realizar una actuación y se le contraviene abstenién-
dose de actuar. Tal sería el caso por ejemplo de los accidentes que se podrían
generar por la falta de señalización o el mal estado de carreteras cuya adminis-
tración o mantenimiento esté directamente a cargo de entidades administrati-
vas, o incluso en el incumplimiento de los deberes de inspección, fiscalización
y en general de policía administrativa que correspondan legalmente a la Admi-
nistración Pública, pero siempre en función de estándares mínimos de funcio-
namiento que deberían ser predeterminados normativamente.
10.5. El elemento subjetivo y el nexo de causalidad
Una de las características fundamentales del sistema de responsabilidad pa-

trimonial de la Administración Pública regulado por la LPAG es que se trata de
un régimen de carácter objetivo que, por tanto, prescinde de la exigencia de
culpa, razón por la cual no es preciso demostrar la existencia de culpa o negli-
gencia alguna por parte de los agentes públicos para que la actuación adminis-
243
Art. 283.2. La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por
resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización.
1202
trativa deba estimarse ilícita jurídicamente, sino únicamente la realidad de una

lesión imputable a una entidad administrativa.
La cobertura de la responsabilidad patrimonial comprende el daño causado
por cualquiera que ejerza funciones públicas y que esté integrado en la organi-
zación de la Administración Pública, cualquiera que fuera el régimen de carrera
o laboral de vinculación. Por tanto, de conformidad con la opinión mayoritaria
de la doctrina, la ausencia de dicha integración haría inimputable a la Adminis-
tración las lesiones causadas por los concesionarios de servicios públicos, así
como los supuestos de ejercicio privado de funciones públicas, como es el caso
de los notarios, martilleros, agentes de aduana, etc. Ese es el sentido de la re-
dacción de la parte final del artículo 238.1 cuando enfatiza que la responsabili-
dad de las entidades administrativas se genera por los daños causados «por los
actos de la Administración o los servicios públicos directamente prestados por
aquellas».
10.6. El daño injusto
Para hacer efectiva la responsabilidad de la Administración Pública es in-

dispensable la existencia de un daño causado por su actuación lícita o ilícita.
Pero la Administración Pública no tiene porqué responder de todo daño que
cause al administrado, sino solo por el daño injusto. En tal sentido el daño
injusto es el daño antijurídico, es decir, un daño que el particular no está obli-
gado a tolerar por no existir causas de justificación en la Administración Pú-
blica productora del mismo, las que son expresas y están legalmente previstas
en el artículo 238.2244 de la LPAG. Así, conforme al citado precepto se exo-
nera a la Administración Pública de responsabilidad exclusivamente en los
siguientes casos:
i) cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;
ii) cuando el daño fuera consecuencia de hecho determinante del adminis-
trado damnificado o de tercero;
iii) cuando la entidad haya actuado razonable y proporcionalmente en de-
fensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguar-
da de los bienes públicos, o
iv) cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de
soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.
244
Art. 238.2. En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por parte de la Ad-
ministración cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinan-
te del administrado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiera actuado
razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o de los bienes de las personas o en
salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurí-
dico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.
1203
En relación con la causal de exoneración ii), Martín Rebollo245 señala que en

el Derecho español tradicionalmente la conducta intencionada, ilegal o negli-
gente de la propia víctima o la acción de un tercero exoneraba, sin más, a la
Administración Pública, pero la jurisprudencia posterior ha adoptado una pos-
tura más matizada según la cual la concurrencia de la víctima o el hecho de un
tercero no llegan necesariamente a suprimir el nexo causal pero sí pueden mo-
dular la cuantía de la indemnización.
En lo referente a la causal de exoneración de responsabilidad del inciso iv),
una de las causas de justificación del resultado dañoso para el privado es la
posición antijurídica de la víctima, de modo que si un empresario titular de un
establecimiento comercial no cumple las regulaciones sanitarias o de seguridad
del local, se encontraría en una situación antijurídica, contraria a derecho, en la
que se expone a sufrir el daño que le pueda originar la clausura de su local y la
aplicación de sanciones administrativas.
La vía para exigir que se impute responsabilidad por daño a la Administra-
ción o a sus agentes es a través de la correspondiente demanda ante el Poder
Judicial, lo que se puede tramitar mediante el proceso contencioso-administra-
tiva, la vía ordinaria (civil) e incluso con motivo de una condena penal a un
funcionario público. La excepción le constituye el mecanismo de revisión de
oficio de la revocación, porque, conforme al artículo 205.1 de la Ley, cuando la
Administración en base a las causales restrictivas del artículo 203. 2 pretenda
declarar la revocación de un acto administrativo que puede tener como conse-
cuencia originar perjuicios económicos al administrado, en tales casos la Ley
dispone que en el mismo acto administrativo que declara la revocación la pro-
pia Administración «deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indem-
nización correspondiente en sede administrativa», lo cual constituye una garan-
tía para los particulares.
Tratándose de la responsabilidad que se puede imputar a la Administra-
ción derivada de las relaciones contractuales que se regulan por el Decreto
Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (contratos de obra
pública y adquisición de bienes y servicios), esta norma prevé que cuando se
ponga término a la relación contractual por incumplimiento injustificado de
sus obligaciones por parte de alguna de las partes (como podría ser el caso
de la entidad administrativa contratante), constituye obligación de esta última
reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados
al contratista, pero en caso de que se genere controversia sobre el importe de
la indemnización reconocida por la Administración podrá ser sometida por la
parte interesada a proceso arbitral (art. 44 de la Ley y art. 170 del respectivo
reglamento).
245
Martín Rebollo, Luis, «La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en
España», Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho euro-
peo y comparado, Javier Barnes (coord.), Madrid: Tecnos, 1995, pp. 831 y 832.
1204
En su versión original de la Ley Nº 27584 reguladora del proceso conten-

cioso-administrativo lamentablemente omitió en un primer momento recoger
la propuesta del proyecto de ley que sugería contemplar expresamente entre
las pretensiones susceptibles de ser planteadas mediante el citado proceso, la
pretensión de indemnización por los daños y perjuicios causados por la Ad-
ministración. Recién a partir del año 2008 con la reforma operada por el De-
creto Legislativo Nº 1067 se ha vuelto a considerar dentro de la relación de
pretensiones susceptibles de plantearse en el proceso contencioso-administra-
tivo a la indemnización por el daño causado por la Administración conforme
al régimen previsto por la LPAG, pero solo operará siempre y cuando se
plantee de forma acumulativa a alguna de las otras pretensiones previstas por
la citada Ley.
Una excepción a la regla establecida por las normas del proceso contencio-
so-administrativo se puede encontrar en la Ley Nº 26979 que regula la Ejecu-
ción Coactiva, que como se ha explicado anteriormente es el procedimiento
mediante el cual las entidades administrativas ejercen su potestad de autotutela
ejecutiva principalmente para el cobro de acreencias pecuniarias (multas y tri-
butos), porque a la par que se ha previsto la responsabilidad civil solidaria del
ejecutor, de su auxiliar y de la entidad administrativa titular de la acreencia
cuya cobranza encarga ejecutar, respecto a los excesos y abusos contra los afec-
tados tipificados expresamente en dicha Ley, se dice de manera expresa que la
exigencia de responsabilidad patrimonial del ejecutor, su auxiliar y la entidad
administrativa ejecutante puede ser demandada por los afectados como preten-
sión principal a través del proceso contencioso-administrativo (art. 22 modifi-
cado por la Ley Nº 28165).
Lamentablemente hasta la fecha en el Perú no se ha producido jurispruden-
cia relevante que analice o establezca pautas sobre los aspectos centrales de la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ni tampoco se la ha
otorgado la importancia que en otros países ha merecido como uno de los prin-
cipales mecanismos de control de la Administración.
Conforme ha sido señalado anteriormente, la LPAG también ha previsto en
su artículo 238.6 que como resultado de la imputación y exigencia de responsa-
bilidad a la Administración Pública esta puede repetir judicialmente contra el
funcionario para que le resarza patrimonialmente.
En este aspecto de la responsabilidad civil que la Administración Pública pue-
de exigir de su personal por el perjuicio económico que le haya causado, conside-
ro pertinente glosar la definición que sobre el tema aporta la Ley Nº 27785 Orgá-
nica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
que como sabemos regula las atribuciones del citado organismo constitucional y
de las oficinas que conforman el Sistema Nacional de Control, las que precisa-
mente como consecuencia de sus acciones de control pueden determinar la nece-
sidad de requerir en la vía judicial correspondiente la responsabilidad civil del
personal al servicio del Estado:
1205
Responsabilidad civil. Es aquella en la que incurren los servidores y los

funcionarios públicos, que por acción u omisión, en el ejercicio de sus fun-
ciones, hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado. Es
necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funciona-
rio o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o
leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al Estado es de carácter
contractual y solidaria, y la acción de resarcimiento prescribe a los diez (10)
años de ocurrido los hechos que generan el daño económico.
Al respecto, la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444 en
su artículo 243.1 precisa que la responsabilidad civil que pueda imputarse a las
autoridades o servidores públicos es independiente de las responsabilidades de
índole penal o funcional que por mandato legal puedan exigírseles.
11. SERVICIO PÚBLICO, LOS MERCADOS DE INTERÉS GENERAL.

LIBERALIZACIÓN, PRIVATIZACIÓN, REGULACIÓN
Y SU RÉGIMEN DE COMPETENCIA
11.1. La reforma del Estado en la década de los 90
Para poder brindar una visión panorámica que permita entender la situación
actual de los servicios públicos y los mercados de interés general en el Perú, es
indispensable remontarnos al proceso de reforma del Estado operado a partir de
la década de los 90 con los inicios del Gobierno del entonces presidente electo
Alberto Fujimori. El eje central de la reforma estuvo centrado en la necesidad
de equilibrar las cuentas fiscales de un país que al terminar la década de los 80
padecía de una severa crisis fiscal, hiperinflación y el aislamiento del sistema
financiero internacional.
En dicho contexto la reforma emprendida del Estado sintonizó plenamente
con un modelo económico mundial de carácter liberal246 que preconizaba la
reducción del aparato estatal y la apertura de los mercados a la competencia.
En lo funcional los aspectos más importantes de la reforma pueden sinteti-
zarse en lo siguiente:
– Se aprobaron dispositivos legales con el objetivo de liberalizar mercados
en los que habitualmente el Estado ejercía el monopolio o se encontraba en
manos de pocos agentes económicos y sometidos a fuertes distorsiones
en perjuicio de los consumidores. En igual medida se desregularon activi-
dades económicas sometidas a intensas intervenciones administrativas, la
246
Pease señala que la reforma del Gobierno lo colocó en la línea del documento denominado
Consenso de Washington que propuso un conjunto de políticas de corte neoliberal que proponían una
profunda reducción del aparato del Estado para concentrarlo en las funciones básicas o esenciales.
Pease, Henry, Autocracia fujimorista. Del Estado intervencionista al Estado mafioso, Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú y Fondo de Cultura Económica, 2003, p. 192
1206
mayor parte de las veces injustificadas, con el fin de permitir su desarrollo

en condiciones de competencia, reservándose para la Administración Pú-
blica un rol básicamente supervisor.
– Se transfirió al sector privado la prestación de servicios desarrollados por
el Estado, principalmente los de carácter empresarial, mediante los proce-
sos de privatización de la propiedad de empresas públicos y/o de sus acti-
vos y de otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la presta-
ción de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos y
para la explotación de obras públicas de infraestructura, principalmente de
transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, etc.).
– Los procesos de privatización y de promoción de la inversión privada
mediante el otorgamiento de concesiones y otras modalidades generaron
la notable reducción del número de empresas del Estado heredadas de la
década anterior que se encontraban la mayor parte de las veces en situa-
ción deficitaria; asimismo en consonancia con la referida reorientación del
papel del Estado en la economía se crearon organismos reguladores de los
servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de
las concesiones de obras públicas de infraestructura (puertos, aeropuertos,
carreteras, vías ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los
países anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento técnico de
la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas
como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopo-
lio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la
utilización de redes e infraestructuras. Los mencionados organismos regu-
ladores fueron creados como entidades dotadas cada una de personalidad
jurídica de Derecho público, con presupuesto propio y autonomía dentro
del marco de la ley, actualmente adscritas a la Presidencia del Consejo de
Ministros, porque conforme al marco constitucional peruano ninguna en-
tidad que forma parte del Poder Ejecutivo puede depender directamente
del Presidente de la República, porque se requiere que toda entidad del
Gobierno esté adscrita a un ministro para que sea el responsable político
ante el Parlamento. No obstante, tratándose de los organismos reguladores
se postula su absoluta independencia orgánica respecto de las directrices
políticas del Gobierno, con el objeto de neutralizar la intervención política
sobre sus decisiones a fin de garantizar su autonomía técnica en el desa-
rrollo de las competencias asignadas247.
Sin embargo, no todos los organismos reguladores fueron creados con ante-
rioridad al proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector
247
Para el profesor Julio Comadira, «la independencia funcional de los entes reguladores es, asi-
mismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz
de sustraerse a las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las metas diarias de la
política». Comadira, Julio, «Reflexiones sobre la regulación de los servicios privatizados y los entes
reguladores», Derecho administrativo, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, p. 253.
1207
privado y/o otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el caso de

OSIPTEL, que se constituyó antes de la privatización de las acciones de las
empresas públicas de telefonía248, y de OSITRAN, que fuera creado en fecha
previa al inicio del proceso de otorgamiento de concesiones de infraestructura
de transporte de uso público249. En cambio, OSINERG fue creado250 años des-
pués del inicio del proceso de transferencia de la propiedad de empresas estata-
les y del establecimiento del nuevo marco regulador del sector eléctrico.
El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue
creado en el marco del proceso de reestructuración del sector saneamiento de-
sarrollado durante los primeros años de la década pasada251 por el cual los ser-
vicios de agua potable y alcantarillado que eran de responsabilidad de una em-
presa estatal nacional (SENAPA) fueron transferidos a las municipalidades
provinciales y distritales, con excepción de la empresa de saneamiento de
Lima-Callao (SEDAPAL) que mantiene su calidad de empresa del Gobierno
nacional.
11.2. La Ley Marco de Organismos Reguladores
Las notables diferencias en la evolución de la normatividad de cada uno de

los organismos reguladores determinó que se aprobará la Ley Nº 27332 deno-
minada Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Ser-
vicios Públicos252 con el propósito de establecer normas básicas comunes de
organización y funcionamiento de tales entidades.
La citada Ley precisa las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación
(como ya se dijo, OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN); determi-
na la ubicación de las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las
funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa, fis-
calizadora y sancionadora, solución de controversias entre empresas y de recla-
mos de los usuarios); las hace responsables de la supervisión de las actividades
de postprivatización; potencia sus potestades de investigación; dispone que la
dirección de los citados organismos corresponde a su respectivo Consejo Direc-
tivo y determina su composición y régimen de sus integrantes, y establece que
248
Mediante Decreto Legislativo de 5/11/1991. Sobre el tema: Izaguirre, Karina, «La privatiza-
ción de las telecomunicaciones», AA.VV., Implementación de políticas públicas en el Perú, Augusto
Álvarez Rodrich y Gabriel Ortiz De Zevallos (eds.), Lima: Editorial Apoyo, 1995, p. 42.
249
Creado mediante Ley Nº 26917, 23/1/1998.
250
Mediante Ley Nº 26734, pub: 31/12/1996, posteriormente se le agregaron competencia para la
supervisión de la normativa ambiental y de seguridad en las actividades de extracción de hidrocarburos
y de mineras, por lo cual sus siglas cambiaron a OSINERGMIN.
251
Creada mediante Decreto Ley Nº 25965 de 19/12/1992, aprobándose su Ley General Nº 26284
el 27/12/1993.
252
Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 032-2001-PCM,
29/3/2001.
1208
los organismos reguladores contarán con un Tribunal de Solución de Contro-

versias, que se financian con el denominado «aporte por regulación» que recau-
dan a las empresas y entidades bajo su ámbito, y que su personal se sujeta al
régimen laboral de la actividad privada. Conviene tener presente que la citada
Ley Nº 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el régimen
legal de cada organismo regulador, las cuales siguen vigentes, aunque su apli-
cación debe adecuarse al nuevo marco legal.
Desde su aprobación han entrado en vigencia otras leyes que modifican as-
pectos puntuales del régimen de algunos organismos reguladores: tal es el caso
de la Ley Nº 27336253 denominada Ley de Desarrollo de las Funciones y Facul-
tades del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicacio-
nes, OSIPTEL, con el deliberado objetivo de potenciar sus potestades de super-
visión y sanción a las entidades prestadoras bajo su ámbito de competencia; y
la ley Nº 27699254 denominada Ley Complementaria de Fortalecimiento Insti-
tucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, OSINERG, con
propósito similar a la anterior Ley mencionada.
A fin de adecuar el régimen de los organismos reguladores a lo dispuesto
por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dictó los nuevos
Estatutos para cada uno de los organismos reguladores255 y posteriormente los
ha dotado de Reglamentos de Organización y Funciones, ROF.
De la revisión de las citadas disposiciones, en términos generales se puede
apreciar el esfuerzo realizado en homogenizar en la medida de lo posible el
régimen básico de los organismos reguladores en orden a reforzar su autonomía
y potenciar sus potestades, pero se puede constatar que siguen pendientes de
abordar otros temas que deberían ser objeto de desarrollo en futuras reformas
legislativas.
11.3. Naturaleza jurídica de los Organismos Reguladores.

Ubicación en la estructura del Estado
Conforme al art. 2 de la Ley Marco los reguladores «son organismos públi-

cos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con
personería de Derecho público interno y con autonomía administrativa, funcio-
nal, técnica, económica y financiera». Como se puede apreciar se trata de enti-
dades que forman parte del Poder Ejecutivo, dotadas de personalidad jurídica y
253
Publicada el 5/8/2000.
254
Publicada el 16/4/2002.
255
El Reglamento General de OSIPTEL aprobado por D.S. Nº 008-2001-PCM, 2/2/2001; el Re-
glamento General de SUNASS aprobado por D.S. Nº 017-2001-PCM, 21/2/2001; el Reglamento Ge-
neral de OSITRAN aprobado por D.S. Nº 010-2001-PCM, 7/2/2001 y Reglamento General de OSI-
NERG aprobado por D.S. Nº 054-2001-PCM, 9/5/2001.
1209
de un régimen que pretende garantizarles una especial autonomía técnica y fun-

cional respecto del poder político.
En sus orígenes varios de los organismos reguladores recién creados fue-
ron colocados en el ámbito del Ministerio del sector al que pertenece la acti-
vidad regulada. Posteriormente se consideró que esta vinculación podía ser
negativa porque restringía la autonomía del regulador al exponerlo en mayor
medida a la injerencia del ministerio encargado de orientar la política del
sector y fueron transferidos a la órbita del Ministerio de Economía y Finan-
zas, para finalmente adscribirlos a la Presidencia del Consejo de Ministros,
sector menos comprometido con una actividad regulada específica. Lo que
como veremos más adelante, no obsta para que el Ministerio del sector parti-
cipe en la designación de los directores del organismo proponiendo cuando
menos a uno de sus integrantes.
Se trata pues de entidades con personalidad jurídica de Derecho público,
dotadas de una organización, con presupuesto propio y autonomía dentro del
marco de la ley. Como ya se ha señalado, conforme a nuestro diseño constitu-
cional no pueden depender directamente del Presidente de la República, porque
se requiere que toda entidad del Poder Ejecutivo esté adscrita a un ministro para
que sea el responsable político ante el Parlamento, razón por la que se les ads-
cribe a la Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la vez denota la im-
portancia que se les asigna en la estructura de la Administración Pública.
Asimismo, con fecha posterior (finales del año 2007) la Ley Nº 29158, Nue-
va Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, ha reconocido de manera expresa el esta-
tus especial de los organismos reguladores de los servicios públicos en el orde-
namiento jurídico peruano porque los ha caracterizado en la categoría jurídica
de «organismos públicos especializados» que gozan de un mayor grado de au-
tonomía respecto de otras entidades públicas que también forman parte del Go-
bierno nacional256.
Se trata pues de entidades con personalidad jurídica de Derecho público,
dotadas de una organización, con presupuesto propio y autonomía dentro del
marco de la Ley. Conforme a nuestro diseño constitucional no pueden depender
directamente del Presidente de la República, porque se requiere que toda enti-
256
Artículo 32. Organismos Reguladores. Los Organismos Reguladores: 1. se crean para actuar
en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento
de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional; 2. están
adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros; 3. dentro de sus respectivos ámbitos de compe-
tencia, tienen funciones supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y sancionadoras; y de
solución de controversias y reclamos, en los términos previstos por la Ley de la materia; 4. definen
sus lineamientos técnicos, sus objetivos y estrategias; 5. determinan su política de gasto de acuerdo
con la política general de Gobierno, y 6. están dirigidos por un Consejo Directivo. Sus miembros son
designados mediante concurso público. La Ley establece los requisitos y el procedimiento para su
designación. Solo podrán ser removidos en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debida-
mente comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. La Ley establece el proce-
dimiento para su cese.
1210
dad del Poder Ejecutivo esté adscrita a un ministro para que sea el responsable
político ante el Parlamento, razón por la que se les adscribe a la Presidencia del
Consejo de Ministros, lo que denota la importancia que se les asigna en la es-
tructura de la Administración Pública y a la vez permite desvincularlos formal-
mente de los ministerios que establecen las políticas sectoriales de desarrollo de
las industrias que son materia de su actividad regulatoria.
La Ley Marco de los Organismos Reguladores y las leyes y demás disposi-
ciones reglamentarias especiales que disciplinan su régimen establecen el con-
junto de funciones y potestades de carácter público (supervisora, reguladora,
normativa, fiscalizadora, solución de controversias entre empresas y solución
de reclamos de los usuarios) que se les atribuye para cumplir de la manera más
eficaz el objetivo de interés general que constituye su cometido.
En el caso del Perú en principio podemos afirmar que los organismos regu-
ladores de la inversión privada en servicios públicos son entidades que actúan
dentro del marco de la normativa vigente establecida para cada tipo de servicio
público y la que se derive de los respectivos contratos de concesión, cuya mi-
sión es de carácter supervisor o de control de la actividad desarrollada por las
empresas prestadoras de servicio público y de los compromisos contraídos en
los citados contratos de concesión, que ejercen potestades de regulación econó-
mica principalmente en materia de determinación de tarifas, promoción de la
competitividad en los mercados, determinación de niveles de calidad y cober-
tura del servicio, y garantía de las condiciones de acceso a la actividad y utili-
zación de las redes, con el objeto de generar condiciones de competencia donde
fuere posible, pero que concurren con los ministerios de los respectivos secto-
res en el ejercicio de otras manifestaciones de dicha función reguladora, aunque
con matices, a quienes también corresponde dictar normas que inciden de ma-
nera decisiva sobre la prestación de los servicios públicos.
El proyecto de reforma constitucional elaborado por la Comisión de Consti-
tución del Congreso de la República propuso otorgarles rango constitucional a
los organismos reguladores de servicios públicos, como ya sucede en nuestro
ordenamiento constitucional con otras entidades como es el caso de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros, que fuera consagrada como organismo constitu-
cional desde la Carta de 1979. Según dicho proyecto los organismos regulado-
res de los servicios públicos e infraestructura de uso público, cuyo número y
denominación específica no identifica el proyecto, tendrían personalidad jurídi-
ca de Derecho público y autonomía dentro de sus respectivas leyes orgánicas.
Les corresponderá «supervisar, regular y fiscalizar la prestación de los servicios
públicos y la racional utilización de la infraestructura nacional de uso público,
y de cautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado». El
gobierno de cada organismo regulador estaría a cargo de un Consejo Directivo
integrado por cinco (5) miembros designados por el Poder Ejecutivo, como el
día de hoy, pero su Presidente necesitará ratificación del Senado. Como se pue-
de apreciar con el nuevo diseño constitucional propuesto los organismos regu-
1211
ladores de servicios públicos se independizarían del Poder Ejecutivo y no for-

marían parte de ninguno de los tres clásicos poderes del Estado, porque tendrían
la calidad de organismos constitucionalmente autónomos, en los que si bien los
poderes con legitimidad democrática y con responsabilidad directa ante el elec-
torado participan en la designación de sus titulares (el Ejecutivo designa a los
directores y el Senado ratifica al presidente) y en la aprobación de las normas
que regulan su actividad (su ley orgánica y las normas que establecen la disci-
plina de cada actividad regulada), sin embargo no tendrían injerencia jerárquica
directa sobre los mismos, lo que las independiza de los poderes políticos.
Precisamente uno de los principales problemas que se plantea el día de hoy
en la doctrina especializada que trata acerca de los organismos reguladores en
otros países es su difícil anclaje constitucional, principalmente en los países
latinoamericanos, porque su característica más distintiva que reside en postular
su absoluta independencia orgánica respecto de las directrices políticas del Go-
bierno, no parece ser plenamente compatible con sus respectivos ordenamien-
tos constitucionales.
La pretensión de «despolitizar» la actividad de los reguladores, de garantizar-
les independencia funcional, ha sido enérgicamente defendida por el profesor
Julio Comadira 257 en los siguientes términos: «La independencia funcional de los
entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado
que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencias de
sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las metas diarias de la política».
En opinión del profesor Juan Carlos Cassagne 258 la función básica de los entes
regulatorios «consiste en lograr una armonía participativa entre los intereses en
juego y contribuir de ese modo que se alcance la armonía social […] Entre los
objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se destacan el relacionado
con la promoción de la competencia, la defensa del mercado y de las libertades
económicas de las personas vinculadas a la prestación de los servicios públicos,
junto a la justicia y racionalidad de las tarifas. Esta nueva función estatal, que
viene a proteger el funcionamiento eficiente de todo el ciclo económico con el
propósito de mejorar la calidad de vida de las personas, viene a invertir la función
que antaño cumplía el Estado en el campo de la regulación económica, donde el
poder de policía operaba mediante mecanismos que alteraban artificialmente la
oferta y la demanda o las decisiones que corresponden al mercado».
Comenta la profesora Carmen Chinchilla 259 que «las Administraciones
independientes, de origen anglosajón, aparecen como alternativa a las Admi-
257
«Reflexiones sobre la regulaciòn de los servicios privatizados y los entes reguladores (con es-
pecial referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss)», Derecho administrativo, Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1996, p. 253.
258
«Los nuevos entes regulatorios». Revista de Derecho Administrativo, nº 14, pp. 489 y ss.
259
«Dos grandes momentos en cien años de derecho administrativo: la década de los cincuenta y
la constitución de 1978», AA.VV., El Derecho español en el siglo xx, Colección Garrigues y Ander-
sen, Marcial Pons, 2000, pp. 59 y 60.
1212
nistraciones tradicionales en ámbitos que, por diversas razones, reclaman un

mayor grado de autonomía funcional y, además de eso, una verdadera inde-
pendencia gubernamental. Se ha dicho, por ello, que con ellas se persigue
“despolitizar” la Administración. El problema que plantean estos “nuevos
poderes” es que suponen una excepción al principio constitucional que pro-
clama la dependencia de la Administración respecto del Gobierno. Es claro
que en los ámbitos “administrados” por este tipo de entes, el Gobierno ni di-
rige la administración, ni ejerce la función ejecutiva ni tampoco la potestad
reglamentaria. Consecuencia de ello es que una vez roto el vínculo de depen-
dencia gubernamental, estas Administraciones aparecen como entes que no
responden “políticamente” ante nadie. Se trataría pues, de una parte del poder
ejecutivo sin otra responsabilidad que la que se derive del control de los tri-
bunales que, obvio es decirlo, limitan su función al control de la legalidad de
los actos de estos entes; un control –hay que señalarlo– que en muchos casos
resulta muy difícil de realizar, dada la enorme complejidad y el contenido
técnico de la legislación aplicable a muchos de estos sectores, como es el
caso, por ejemplo de las telecomunicaciones, el mercado de valores o la de-
fensa de la competencia».
En opinión de Bilbao Ubillus 260, que comparto plenamente porque consi-

dero que sus apreciaciones sirven también para describir el contexto de las
entidades reguladoras peruanas, las agencias independientes, a diferencia de
otros organismos que también forman parte del Poder Ejecutivo, no están
sometidas a una relación de jerarquía con los órganos matrices de dicho Po-
der, la que es más bien «sustituida «por una técnica de control próxima a la
tutela», respetuosa de esa esfera de autonomía técnica, razón por la que «no
proceden, en consecuencia, las órdenes o instrucciones concretas, ni las fa-
cultades disciplinarias sobre el personal u órganos de dirección, ni la sustitu-
ción de sus actos por otros que dicten órganos de la Administración central
del Estado, y tampoco la aplicación de un control sobre sus decisiones que
exceda del de mera legalidad, ni la posibilidad de recurrir sus actos mediante
un recurso ordinario ante el Departamento ministerial correspondiente (ago-
tan normalmente la vía administrativa)». Citando a otro autor, precisa que «lo
que se pretende no es tanto privar al Gobierno de sus poderes, como regular-
los para objetivarlos, para neutralizarlos políticamente». Para Bilbao Ubillus
las autoridades administrativas independientes «se insertan dentro del Poder
Ejecutivo y disfrutan de una “independencia relativa”, puesto que los lazos
con el Gobierno y el Parlamento no se rompen del todo. Se mantienen abier-
tos una serie de cauces que permiten al Gobierno influir en el funcionamiento
de estos organismos, cauces que no existen por ejemplo en el caso de los ór-
ganos judiciales».
260
«Las agencias independientes: un análisis desde la perspectiva jurídico-constitucional»,
AA.VV., Privatización y liberalización de servicio, Anuario de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Autónoma de Madrid, nº 3 (1999), p. 166.
1213
11.4. Funciones
La Ley Marco de los Organismos Reguladores y las leyes y demás disposi-

ciones reglamentarias especiales que disciplinan su régimen establecen el con-
junto de funciones y potestades de carácter público (supervisora, reguladora,
normativa, fiscalizadora, solución de controversias entre empresas y solución
de reclamos de los usuarios) que se les atribuye para cumplir de la manera más
eficaz el objetivo de interés general que constituye su cometido.
11.5. Diferencias con el concedente
En la bibliografía latinoamericana de Derecho administrativo que analiza el

régimen de los organismos reguladores de servicios públicos existe un sector de
autores que postulan la necesidad de distinguir entre el papel atribuido al ente
regulador y rol que le corresponde al Estado concedente. Al respecto, para Raúl
Canosa 261 el órgano de control, como órgano independiente técnicamente espe-
cializado, tiene por tarea principal «fiscalizar que el servicio se preste de acuer-
do con la normativa vigente y conforme a esta y el contrato de concesión res-
pectivo [...], asegurando la mejor calidad de aquel en beneficio de los usuarios
y si fuere procedente en la actividad de que se trate asegurar la competencia
entre los distintos operadores. A ello debe agregarse el control de cumplimien-
to de todas las obligaciones asumidas por el concesionario por contrato»; mien-
tras que «en cambio, el concedente debe reservarse la difícil tarea de fijación de
políticas para el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a la
celebración de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones, como así
también modificación en interpretación de dichos instrumentos, funciones de
desarrollo normativo, etc.». Similar posición es expresada por Guido Tawil 262
para quien el papel atribuido a los entes reguladores debe ser necesariamente
distinto al del Estado concedente a fin de evitar conflictos de interés y de ase-
gurar la transparencia del sistema. «Mientras que los entes reguladores deben
ser esencialmente organismos técnicos independientes del poder político cuyo
objetivo es verificar y asegurar la calidad de los servicios comprometidos, el
Estado concedente es una de las partes en una relación contractual de Derecho
público cuya actividad se rige por criterios políticos y que, como tal, carece de
la independencia necesaria para pronunciarse en situaciones de conflicto con
aquel a quien le transfirió el servicio.»
De las lecturas glosadas parece derivarse que para los autores citados la ta-
rea principal de los organismos reguladores de servicios públicos es el desem-
261
«Lineamientos para la conformación de un ente de control del transporte terrestre», AeDP,
nº 13, 2000, Buenos Aires: Ad hoc, p. 59.
262
«A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores»,
AA.VV., Derecho administrativo, op. cit., 1998, p. 1354.
1214
peño de funciones de carácter supervisor o de control, porque los lineamientos

políticos generales del servicio público en cuestión, a decir de Oscar Aguilar
Valdez263, necesariamente deben estar prefijados ya sea en el respectivo marco
regulatorio, que deberá ser sancionado por un órgano con clara legitimación
política y con responsabilidad directa ante el electorado, o a través de los con-
tratos de concesión que en tal virtud se constituyen «en una suerte de fuente de
legalidad administrativa inter partes que, paralelamente, actúa como límite for-
mal externo a la actuación del regulador. Adicionalmente, téngase en cuenta
que, sin perjuicio del carácter contractual que reviste la concesión de servicios
públicos, muchas de sus disposiciones –las denominadas en el Derecho francés
como cláusulas reglamentarias– configuran un verdadero marco regulatorio
del servicio, establecido en función de criterios de índole política, económica y
social y ajenos a la competencia propia del ente regulador».
Es en ese sentido que para algunos autores, como Jorge Salomón264, la dife-
rencia existente entre las agencias reguladoras norteamericanas y los entes re-
guladores de otros países como Argentina consiste en que las agencias regula-
torias independientes del Derecho norteamericano tienen potestad para dictar
los marcos regulatorios de la actividad que les compete regular, es decir, para
establecer el régimen jurídico de una determinada actividad económica me-
diante su producción normativa con carácter exclusivo, porque no existe en la
estructura del Gobierno de dicho país otras autoridades que detenten tal potes-
tad; en cambio, en el Derecho argentino los entes reguladores son también titu-
lares de potestad regulatoria, por habérseles delegado en la mayoría de los ca-
sos el ejercicio del poder de policía en materia de servicios públicos de la
jurisdicción federal, pero a diferencia de los primeros ejercen la potestad regu-
latoria no en forma exclusiva sino concurrente con el Poder Ejecutivo Nacional.
Las razones esbozadas por algunos autores que explican la no siempre fácil
adaptación institucional del modelo de las agencias regulatorias norteamerica-
nas a otros regímenes reside en que en el Derecho de dicho país están ausentes
las categorías jurídicas de «servicio público» y de «contrato administrativo de
concesión» que sí existen en el modelo de ordenamiento administrativo como
el nuestro y que predeterminan en gran parte los poderes del concedente y de
los organismos reguladores.
En el caso del Perú en principio podemos afirmar que los organismos regula-
dores de la inversión privada en servicios públicos son entidades que actúan
dentro del marco de la normativa vigente establecida para cada tipo de servicio
público265 y la que se derive de los respectivos contratos de concesión, cuya
principal función es de carácter supervisor o de control de la actividad desarro-
263
«El acto administrativo regulatorio», AA.VV., Acto administrativo y reglamento, Jornadas Or-
ganizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires: Ediciones RAP, 2002.
264
Teoría general de los servicios públicos, Buenos Aires: Ed. Ad hoc, 1999, pp. 410 y 411.
265
Sobre la evolución del concepto de servicio público en el Perú: Zegarra Valdivia, Diego, «La
noción de servicios públicos en el sistema jurídico peruano: Una aproximación», Ponencia en el Primer
1215
llada por las empresas prestadoras de servicio público y de los compromisos

contraídos en los citados contratos de concesión, que ejercen potestades de regu-
lación económica principalmente en materia de determinación de tarifas, promo-
ción de la competitividad en los mercados, determinación de niveles de calidad
y cobertura del servicio, y garantía de las condiciones de acceso a la actividad y
utilización de las redes, pero que concurren con los ministerios de los respecti-
vos sectores en el ejercicio de otras manifestaciones de dicha función regulado-
ra, aunque con matices, a quienes también corresponde dictar normas que inci-
den de manera decisiva sobre la prestación de los servicios públicos.
La situación descrita es fácil de comprobar en el ámbito de los reguladores
de suministro de electricidad, OSINERGMIN; del servicio de saneamiento,
SUNASS, y del supervisor de la inversión privada en infraestructura de trans-
porte público, OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso del regulador de
telecomunicaciones, OSIPTEL.
En el caso de OSINERGMIN es claro que se crea 266 como un organismo de
carácter esencialmente supervisor y fiscalizador del cumplimiento de las dispo-
siciones legales y técnicas relacionadas con los subsectores de electricidad e
hidrocarburos, así como el cumplimiento de las normas legales y técnicas, refe-
ridas a la conservación y protección del medio ambiente en el desarrollo de
dichas actividades. Como se puede apreciar, a diferencia de los demás organis-
mos reguladores su competencia abarca la supervisión de actividades de hidro-
carburos que no constituyen servicios públicos, sino actividades privadas en las
que existe un marcado interés público en fiscalizar su realización seguramente
con el objeto de resguardar la seguridad de las personas y del medio ambiente.
Pero lo mas resaltante es que el ministerio del sector (Ministerio de Energía y
Minas), que cuenta con un órgano de línea especializado en la materia (la Di-
rección General de Electricidad), retiene importantes funciones de carácter nor-
mativo (por ejemplo la aprobación del Código Nacional de Electricidad-Sumi-
nistro), mientras que la función de determinar las tarifas de energía eléctrica de
acuerdo a los criterios establecidos en la ley de la actividad (Ley Nº 25844 de
Concesiones Eléctricas) es otorgada a otro organismo denominado Comisión
de Tarifas Eléctricas, que se integró recién a OSINERGMIN a partir de lo dis-
puesto por la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley Marco de
Organismos Reguladores.
En el caso del regulador de los servicios de saneamiento, SUNASS, la evo-
lución normativa de la actividad ha determinado que a partir de la expedición
de la denominada Ley de Fomento y Desarrollo del Sector Saneamiento267 se
distinga con mayor precisión las funciones del ente rector (el Ministerio de
Congreso Peruano de Derecho Administrativo, 22, 23 y 24 de abril de 2004. En: AA.VV., Derecho ad-
ministrativo, Lima: Asociación Peruana de Derecho Administrativo y Jurista Editores, 2004, pp. 511 y ss.
266
Mediante Ley Nº 26734.
267
Decreto Legislativo Nº 908, 3/8/2000.
1216
Vivienda, Construcción y Saneamiento creado por la Ley Nº 27792) de las del

regulador. De conformidad con el artículo 5 de la citada Ley al ente rector le
corresponde, entre otras funciones, formular la política del sector, adoptando
las correcciones y demás medidas que correspondan, promover el desarrollo y
la sostenibilidad de los servicios, proporcionar asistencia técnica para el desa-
rrollo de los servicios, etc.
El caso del ente supervisor de la inversión privada en infraestructura de

transporte de uso público, OSITRAN, presenta algunos matices, porque de con-
formidad con su ley de creación268 le corresponde regular el comportamiento de
los mercados en los que actúan las empresas públicas o privadas que realizan
actividades de explotación de infraestructura de transporte de uso público, así
como el cumplimiento de los contratos de concesión, «cautelando en forma
imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usua-
rios, en el marco de las políticas y normas que dicta el Ministerio de Transpor-
tes y Comunicaciones a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la
infraestructura bajo su ámbito». Como se puede observar, aparte de la expresa
mención a las políticas que dicte el Ministerio del sector correspondiente a tra-
vés de órganos especializados269, que tienen competencias para otorgar licen-
cias de operaciones y aprobar normas técnicas para la construcción y manteni-
miento de la infraestructura, etc., gran parte del marco normativo de la actividad
a supervisar por OSITRAN está predeterminado por los respectivos contratos
de concesión, elaborados muchas veces sobre la base de consideraciones de
índole política, económica y social ajenos a la competencia propia del ente re-
gulador. Para el profesor Agustín Gordillo270, «el que concede u otorga un mo-
nopolio no debe ser quien lo controle», porque es indispensable que el ente de
control sea imparcial para que opere como un árbitro que solucione los conflic-
tos entre los agentes económicos del sector. Es conveniente mencionar que en
el caso peruano se da la singularidad de que el proceso de promoción de la in-
versión privada en la privatización de empresas del Estado y en el otorgamien-
to de concesiones de servicios públicos y en obras públicas es conducido por un
ente especializado del Poder Ejecutivo actualmente denominado PROINVER-
SION, dirigido por un grupo de ministros titulares de los sectores involucrados.
Sin perjuicio de que el otorgamiento del respectivo contrato de concesión co-
rresponde sin lugar a dudas al sector correspondiente.
El caso del organismo regulador en materia de telecomunicaciones, OSIPTEL,

es probablemente el más complejo y que más aristas presenta para su análisis.
268
Ley Nº 26917, 23/1/1998.
269
La Dirección General de Aeronáutica Civil cuenta con una Dirección de Infraestructura Aero-
portuaria; la Dirección General de Transporte Acuático cuenta con una Dirección de Puertos; la Direc-
ción General de Caminos cuenta con una Dirección de Infraestructura Vial; la Dirección General de
Ferrocarriles cuenta con una Dirección de Infraestructura Vial Ferroviaria.
270
Tratado de Derecho administrativo, Tomo 1, Fundación de Derecho administrativo, Buenos
Aires, 1997, p. XV-3.
1217
De conformidad con el artículo 18 de su Reglamento General, tiene por objeti-

vo general «regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de los
servicios públicos de telecomunicaciones, el comportamiento de las empresas
operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de estas con los
usuarios, garantizando la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario,
regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y
uso eficiente de los servicios públicos de telecomunicaciones», tareas que como
se puede apreciar son la usuales de un organismo regulador. El Ministerio de
Transportes y Comunicaciones es competente para establecer la política y es-
trategias del sector, otorgar concesiones y administrar el uso del espacio ra-
dioeléctrico, en lo referente al servicio público de telecomunicaciones. Desde
el año 2007 se transfirieron de OSIPTEL al Ministerio de Transportes y Comu-
nicaciones la administración del Fondo de Inversión en Telecomunicaciones,
FITEL, al cual aportan todas las empresas del sector, con el objetivo de generar
el acceso universal a fin de financiar la provisión de servicios de telecomunica-
ciones en áreas rurales y lugares considerados de preferente interés social. Asi-
mismo, el contrato de concesión suscrito con la empresa Telefónica del Perú
que marcó en 1994 el inicio del proceso de apertura de la competencia en el
sector contiene diversas cláusulas, especialmente las referidas a materia tarifa-
ria, que repercute en la disciplina del sector.
En resumen, consideramos que los aspectos que distinguen el marco nor-
mativo de los organismos reguladores peruanos con las agencias reguladoras
del Derecho norteamericano son los siguientes: (i) nuestro ordenamiento le
otorga la categoría jurídica de servicio público a determinadas actividades
en función de su carácter esencial para satisfacer necesidades colectivas, por
lo que el Estado debe garantizar su prestación lo que no significa que deba
apropiarse materialmente de la actividad; (ii) existe un marco legislativo es-
pecífico (ley y reglamentos de desarrollo) para cada actividad considerada
servicio público que establece en gran parte la disciplina del sector; (iii) los
contratos de concesión de servicios públicos, en especial los de concesiones
de obra pública de infraestructura de transportes, también establecen el mar-
co regulatorio de la actividad, y (iv) aunque con matices, los organismos
reguladores de servicios públicos concurren en la función normativa de la
actividad de servicio público que les compete con el Ministerio del sector
correspondiente.
Recapitulando, conforme se puede apreciar en el Perú, como en otros países,
la principal razón por la que se crean los organismos reguladores de servicios
públicos estriba en la necesidad de distinguir entre la función de determinación
de las políticas que van a ordenar con carácter general el desarrollo de las acti-
vidades consideradas servicios públicos, tarea que corresponde a los poderes
del Estado con legitimidad democrática directa (Congreso y Poder Ejecutivo) y
que por ende responden ante el electorado por sus decisiones, respecto de las
funciones de supervisión de la prestación de los servicios y de determinación de
las tarifas a ser cobradas por los operadores de servicios públicos, tareas que
1218
requieren ser ejercidas por entidades administrativas de carácter eminentemen-

te técnico dotadas de autonomía funcional.
En el ordenamiento jurídico peruano vigente se considera servicios públicos
a aquellas actividades de contenido económico y de carácter prestacional ex-
presamente calificadas como tales por el legislador, en virtud de su carácter
esencial o indispensable para la vida de los personas en colectividad.
La categoría servicio público hace referencia a un régimen jurídico especial
solo aplicable a las actividades que el legislador expresamente califica como
tales porque las considera esenciales y que se caracteriza porque somete a los
operadores al cumplimiento de determinados principios que se desarrollan y
adoptan manifestaciones concretas en el régimen legal que regula cada uno de
los indicados servicios: (i) generalidad o igualdad, conforme al cual no se le
puede negar a ninguna personal el acceso a los servicios; (ii) continuidad en la
prestación debido al carácter indispensable de los mismos; (iii) regularidad
para asegurar parámetros mínimos de calidad en las prestaciones, y (iv) adap-
tabilidad a la evoluciones técnicas en las condiciones de prestación de los ser-
vicios271.
A diferencia de los ordenamientos de otros países, el papel del Estado perua-
no en los servicios públicos no consiste en prestar directamente la actividad
sino generar las condiciones, es decir, establecer el marco institucional para
asegurar que los servicios sean proporcionados a los ciudadanos y que puedan
ser desarrollados por operadores privados que acceden a la actividad en virtud
de contratos de concesión. Al respecto deben tenerse presente los artículos 58 y
60 de la Constitución política peruana. El primero de los preceptos constitucio-
nales citados es uno de los principales del régimen económico en la Constitu-
ción porque consagra la economía social de mercado, en un régimen que reco-
noce la primacía de la iniciativa privada en la economía y que señala como rol
del Estado orientar el desarrollo del país así como actuar preferentemente, entre
otras áreas, precisamente en materia de servicios públicos. Sin embargo dicha
obligación asignada al Estado debe relacionarse con el artículo 60, que consa-
gra el principio de subsidariedad de la actividad empresarial del Estado confor-
me al cual este solo puede desarrollar actividad empresarial en los sectores en
los que no haya oferta privada o, aun existiendo dicha oferta, ella resulte insu-
ficiente.
Como puede apreciarse en el ordenamiento jurídico peruano el rol del Esta-
do en los servicios públicos consiste en garantizar la prestación de los mismos
mediante el establecimiento de los marcos legales necesarios que aseguren las
condiciones para su desarrollo preferentemente a cargo de operadores privados.
271
Estos principios han sido expresamente recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional Peruano recaída en el Expediente Nº 00034-2004-PI/TC del 15 de febrero del 2005, la que he-
mos reseñado en nuestro trabajo «El régimen de los servicios públicos en la Constitución peruana», en
VV.AA., Orlando Vignolo (coord.), Teoría de los Servicios Públicos, Lima: Grigley, 2009, pp. 13 y ss.
1219
En un Estado social y democrático de Derecho que consagra la economía social

de mercado la responsabilidad del Estado respecto de los servicios públicos de
contenido económico y de carácter prestacional se justifica en la obligación
asignada al Estado de generar las condiciones materiales indispensables que
permitan a los ciudadanos obtener el pleno ejercicio de sus derechos constitu-
cionales. Desde esta perspectiva los servicios públicos refuerzan la legitimidad
del Estado respecto de sus ciudadanos.
Como se ha señalado anteriormente corresponde a los poderes públicos ele-
gidos establecer mediante norma expresa de rango legal qué actividades econó-
micas son sometidas al régimen jurídico de servicio público, atendiendo a su
carácter esencial. Pero comoquiera que la Constitución no predetermina qué
actividades específicas son calificadas servicios públicos, esto hace que el ser-
vicio público sea un concepto instrumental, que el legislador puede asignar a
una actividad económica específica en base a las consideraciones antes enun-
ciadas, pero también puede decidir retirar dicha calificación «despublificando»
a la actividad que anteriormente había calificado como servicio público, con el
objeto de liberalizarla, cuando considera que los mismos objetivos que le lleva-
ron a aplicarle el citado régimen de servicio público pueden ser cumplidos me-
diante un régimen diferente que sin embargo le permita asegurar el cumpli-
miento de determinadas metas públicas272.
En el Perú no existe una ley que regule con carácter general el régimen de
los servicios públicos que establezca reglas comunes para todas las actividades
que reciben dicha calificación. Rigen diversas normas que regulan sectorial-
mente actividades económicas a las que se ha asignado, en todo o a segmentos
de las mismas, el régimen de los servicios públicos, cuyos alcances y conse-
cuencias depende de lo establecido en la respectiva legislación sectorial, pero
que tienen como parámetro común el conjunto de los principios reseñados an-
teriormente. Sin embargo, no se tendría una visión panorámica del régimen
jurídico de los servicios públicos de contenido económico en el Perú si se omi-
te señalar que actualmente dicho régimen coexiste con otra técnica de interven-
ción administrativa en la economía denominada regulación económica que tie-
ne su origen directo en el Derecho norteamericano.
La expresión regulación es de carácter anfibológico, es decir, expresa múl-
tiples significados; generalmente se le considera sinónimo de un determinado
régimen legal aplicado a una actividad económica en concreto (la regulación de
la industria farmacéutica, regulación del transporte, etc.), pero también como el
ejercicio por parte de entidades públicas de una función («potestad de regula-
272
Como ha sucedido en varios países en los que el legislador priva de la calificación de servicio
público a actividades que venían operando con dicha calidad, porque considera que al prestarse en
mercados altamente competitivos, por la existencia de varios operadores que compiten por ofrecer
mejores servicios y precios a los usuarios, los fines públicos que sustentaron la declaración de servicio
público, es decir, que el Estado asume la garantía de la prestación del servicio a los ciudadanos, se
encuentran satisfechos.
1220
ción») para establecer las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los agen-
tes económicos en el desarrollo de sus actividades.
La regulación económica que conocemos es la técnica de intervención ad-

ministrativa que surge en Estados Unidos para ser aplicada en aquellas activi-
dades económicas que en dicho país reciben la denominación de utilidad gene-
ral (public utilities), destinadas para ser utilizadas por todos los ciudadanos o
las empresas, en las que la existencia de monopolios naturales que impiden la
competencia, la presencia de fallas de mercado y la situación de asimetría de
información entre las empresas prestadoras y sus clientes, justifican las potes-
tades de intervención del Estado sobre las empresas, para impedir que el exce-
sivo poder económico privado de las empresas que operan en situación de mo-
nopolio natural genere distorsiones que afecten negativamente a los individuos,
tutelando el bienestar general.
La técnica de la regulación económica en el sentido que hemos descrito

llega al Perú de la mano del proceso de reforma económica con la apertura a
capitales privados de la posibilidad de invertir en el desarrollo de actividades
económicas caracterizadas tradicionalmente en nuestro medio como servicios
públicos o en la explotación de obas de infraestructuras principalmente de
transportes, que tienen en común una importante incidencia en la vida colectiva
del país, porque como ya se dijo se trata de actividades dirigidas a satisfacer
necesidades esenciales para los ciudadanos en orden a proporcionar las condi-
ciones materiales mínimas para su desarrollo e indispensables para la actividad
de los agentes económicos.
Las dos técnicas de intervención administrativa descritas, la calificación

legal de una actividad como servicio público y la regulación económica de las
actividades esenciales en las que no opera la competencia entre las empresas
proveedoras por la existencia de monopolios naturales, si bien en sus países de
origen constituyeron la respuesta a consideraciones socioeconómicas de dife-
rente índole, en nuestro medio rigen simultáneamente la actividad de las em-
presas operadoras de los servicios públicos y a los concesionarios de infraes-
tructura273.
De las técnicas descritas, singularmente la regulación económica es la que

requiere de una organización institucional especializada que pueda garantizar
su ejercicio técnico e imparcial para ser eficiente e impedir que pueda ser utili-
zada en forma sesgada en beneficio exclusivo de alguno de los diferentes inte-
reses en juego (políticos o económicos) en perjuicio de la sostenibilidad de la
propia industria y finalmente e los propios usuarios.
273
Dice el profesor Juan Carlos Cassagne: «En rigor, el servicio público, como síntesis de una
actividad prestacional que satisface necesidades primordiales de los habitantes, constituye el objeto de
la regulación económica» (AA.VV., La crisis de los servicios públicos en Argentina, Universidad
Católica Argentina/Editorial Universitas Argentina, 2006, p. 381).
1221
12. LA FUNCIÓN PÚBLICA
12.1. La Constitución Política de 1993
La Constitución Política vigente en el Perú, al igual que su predecesora la

Carta de 1979, contiene un capítulo específico referido a la función pública en
el cual se establece los lineamientos básicos de su régimen jurídico que deberá
ser materia de ulterior desarrollo legislativo. En nuestra opinión la existencia
del citado capítulo dedicado a la función pública denota una clara toma de pos-
tura del constituyente por un régimen organizativo del personal al servicio del
Estado ceñido a procesos técnicos de carrera administrativa y no por el régimen
laboral privado que se encuentra regulado por otros preceptos constitucionales
que como veremos más adelante pueden tener una aplicación supletoria pero
con matizaciones al régimen del personal público. La opción organizativa del
personal al servicio del Estado por la que opta la Constitución Política vigente
claramente definida por las características propias de un régimen de carrera
administrativa significa que su personal estará sujeto a un conjunto de procesos
técnicos (concurso para ingresar, capacitación, promoción, evaluaciones, etc.)
que permiten asegurar su especialización en el ejercicio de las funciones de
carácter administrativo que se le asignan. El citado precepto constitucional no
permite que en el futuro el legislador pueda disponer sin más la aplicación a
todo el personal de la Administración Pública del régimen laboral ordinario
propio de los trabajadores del sector privado, como en su momento lo preten-
dían algunos proyectos de los proyectos de Ley General del Trabajo.
El mandato constitucional expresamente establecido en el artículo 40 de la
Constitución de que el personal de la Administración Pública esté sujeto a un
régimen de carrera administrativa no impide que puedan existir varias modali-
dades o regímenes especiales de carrera siempre que las especificidades propias
de la actividad, las necesidades de la organización u otras razones lo justifi-
quen, como sucede en la actualidad en nuestro país con la denominada carrera
magisterial, el régimen de los jueces y fiscales o el régimen de los integrantes
de la Fuerza Armada y de la Policía Nacional, entre otros casos. Consideramos
que la realidad ha demostrado que tampoco prohíbe que por excepción median-
te norma con rango legal se pueda disponer que el personal de algunas entida-
des estatales pueda estar regido por el régimen laboral privado siempre que
existan razones que justifiquen la opción por dicho sistema.
Así, en el artículo 39 de la Constitución se proclama que «todos los funcio-
narios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación», estableciéndose
a continuación un orden de jerarquía entre los más altos funcionarios que co-
mienza con el Presidente de la República.
Por otro lado, el artículo 40 del mismo texto constitucional es el precepto
que consagra de manera expresa el régimen de carrera administrativa, estable-
ciendo textualmente que «la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y
1222
los derechos y deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están

comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políti-
cos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar
más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por
función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores
de las empresas del estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria
la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo con-
cepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la
ley, en razón de sus cargos».
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de

inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley Nº 28175, Ley Marco
del Empleo Público, ha establecido que conforme a nuestro régimen constitu-
cional la carrera administrativa constituye «un bien jurídico garantizado por
la Constitución» cuyo desarrollo corresponde al legislador274. En consecuen-
cia, en el Fundamento Jurídico Nº 55) de la misma sentencia se ha señalado
que los servidores públicos comprendidos en el régimen de la carrera admi-
nistrativa no pueden estar sujetos a un contrato de trabajo (como sucede en el
régimen laboral privado), sino a las fuentes normativas que disciplinan el ré-
gimen del empleo público.
La Defensoría del Pueblo ha señalado que el artículo 40 de la Constitución

no solo constitucionaliza la carrera administrativa, cuya existencia no puede ser
desconocida por el legislador, «sino que además ha establecido una reserva de
ley para la determinación del estatuto de los servidores públicos»275.
Como se puede apreciar el propio artículo 40 de la Constitución ha cuidado

de precisar en forma expresa a quienes no se considera comprendidos en el ré-
gimen de la carrera administrativa; tal es el caso de los funcionarios que desem-
peñan cargos políticos o de confianza, debido principalmente al carácter tem-
poral del ejercicio de sus cargos, y de los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta, los cuales no ejercen potestades de
carácter público y tradicionalmente se han regido por el régimen laboral priva-
do como es lo normal por el tipo de organización (empresarial) en la que labo-
ran. Sin embargo, cuando el citado artículo 40 de la Constitución establece que
«no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía mixta», en nuestra opinión solo está
disponiendo que el personal de tales empresas no formen parte del régimen le-
gal de la carrera administrativa, pero no impide que para otros efectos legales
puedan ser considerados personal que trabaja para el Estado.
274
STC recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC, de 12 de agosto de 2005, con motivo de la
demanda interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurídi-
co Nº 44.
275
Informe Defensorial Nº 1 «El cese por causal de excedencia: evaluando los alcances del Decre-
to Ley Nº 26903», aprobado mediante Resolución Defensorial Nº 014-97-DP, p. 17.
1223
Consideramos que el citado precepto constitucional no está afirmando que

los trabajadores de las empresas del Estado no deben encontrarse comprendidos
en ninguna de las normas del Capítulo IV de la Constitución referidas a la fun-
ción pública, porque es evidente que, por ejemplo, sí se encuentran sujetos al
mandato establecido en los artículo 41 y último párrafo del propio artículo 40
de la Constitución que establecen la obligación de los funciones y servidores
públicos que señale la ley de presentar declaración jurada de bienes y rentas al
tomar posesión de sus cargos, durante el ejercicio y al cesar de estos, interpre-
tación constitucional que se encuentra respaldada por la Ley Nº 27482 que re-
gula la publicación de la declaración jurada de los ingresos y de bienes y rentas
de los funcionarios y servidores públicos del Estado, que de manera expresa en
el inciso f) del artículo 2 comprende dentro de los sujetos obligados a presentar
declaración jurada de ingresos y bienes y rentas, en los casos de empresas en las
que el Estado tenga mayoría accionaria, a «los miembros de Directorio, el ge-
rente general y los encargados o titulares de los sistemas de tesorería, presu-
puesto, contabilidad, logística y abastecimiento», obligación que es desarrolla-
da en el inciso g) del artículo 3 de su Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 080-2001-PCM.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en los expedientes
Nº 0025-2005-PI/TC y Nº 0026-2005-PI/TC de 25 de abril del 2006, a propósi-
to de señalar que el concepto de función pública en la Constitución comprende
(i) a la función pública representativa y (ii) a la función pública no representa-
tiva, ha establecido que «una interpretación constitucionalmente adecuada del
concepto “función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde
el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuís-
ticamente» (FFJJ Nº 52).
Como se puede apreciar el Tribunal Constitucional peruano postula un con-
cepto constitucional de función pública que no puede reducirse a la simple
discusión de ser o no considerado dentro de la categoría de «funcionario públi-
co» regulado por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobada me-
diante Decreto Legislativo Nº 276.
En nuestro ordenamiento jurídico las leyes aprobadas en los últimos años
con el propósito de garantizar que la conducta de quienes prestan servicios al
Estado se enmarque dentro de los parámetros de la transparencia y la buena
gestión inexorablemente han comprendido a los trabajadores de las empresas
del Estado dentro del concepto de funcionarios y/o servidores públicos, porque
es innegable que perciben sus remuneraciones por cuenta del Estado y partici-
pan de la gestión de la una organización estatal, como son las empresas del
Estado, aunque están organizadas bajo formas jurídicas privadas. En nuestra
opinión los citados dispositivos legales no son inconstitucionales porque respe-
tan la prohibición constitucional de no comprender a los trabajadores de la
empresas estatales dentro del régimen de la carrera administrativa, pero sí les
1224
extiende la aplicación de las reglas que disciplinan la conducta de los trabaja-

dores o empleados públicos en general (funcionarios y servidores públicos)
para garantizar el cumplimiento de los objetivos de resguardar el buen uso de
los recursos públicos y la buena marcha de las citadas entidades
Además de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contra-
loría General y del Código Penal, también es el caso del Código de Ética de la
Función Pública aprobado mediante la Ley Nº 27815, que establece los princi-
pios, deberes y prohibiciones éticos para los servidores públicos de las entida-
des de la Administración Pública y comprende dentro de este concepto, en el
segundo párrafo de su artículo 1, a las empresas del Estado. Por dicha razón
cuando en su artículo 4 define el concepto de servidor público, establece que se
considera como tal a todo aquel que trabaje para las entidades de la Administra-
ción Pública, para lo cual «no importa el régimen jurídico de la entidad en la
que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación que este sujeto».
Incluso el artículo 11 del Reglamento del citado código establece modalidades
de sanciones diferenciadas según se trate de empleados públicos sujetos a vín-
culo laboral o al régimen de carrera administrativa.
Cuando el artículo 40 de la Constitución prohíbe que los funcionarios o ser-
vidores públicos puedan desempeñar más de un empleo o cargo público remu-
nerado, con excepción de uno más por función docente, está comprendiendo a
todo aquel que tenga una relación de carácter laboral con la Administración
Pública, ya se trate del régimen de carrera administrativa o del régimen laboral
ordinario. El fundamento de este precepto constitucional es impedir que se pro-
duzcan situaciones de privilegio o beneficio patrimonial personal en provecho
de quienes puedan acceder a dos remuneraciones pagadas por el Estado, en
atención a la naturaleza de los recursos públicos, que son de titularidad de toda
la colectividad y deben estar destinados a satisfacer los intereses de la comuni-
dad. En opinión de Marcial Rubio276, «se busca con esta disposición evitar que
las personas con poder, o que tienen protectores con poder, acumulen cargos y
remuneraciones, de manera que en vez de trabajar se beneficien ilícitamente
con los caudales públicos».
La prohibición de percibir doble remuneración por cuenta del Estado es una
regla consagrada directamente por la Constitución y que se proyecta sobre la
totalidad de las relaciones de empleo que mantenga el Estado con sus trabaja-
dores, ya se trate de relaciones de carácter funcionarial o de carrera administra-
tiva general o especializada (militares, policías, maestros, etc.), o de relaciones
jurídicas de carácter laboral ordinario, a través de entidades públicas que tienen
asignado dicho régimen (la mayor parte de organismos públicos) o de empresas
del Estado; entidades que no obstante estar organizadas y realizar sus operacio-
nes comerciales conforme a normas de derecho privado, no dejan de formar
276
Estudio de la Constitución Política de 1998, vol. 2, Pontificia Universidad Católica del Perú/
Fondo Editorial, 1999, p. 422.
1225
parte del Estado y por ende están sujetas a diversas normas legales que buscan
garantizar la buena administración de los recursos asignados por el Estado a sus
empresas, como es el caso de las Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, las directivas que emite Fondo Nacional de Financiamiento de la Acti-
vidad Empresarial del Estado, FONAFE, o la Ley del Sistema Nacional de
Control, entre varias otras.
En nuestra opinión, la citada prohibición de doble percepción de remunera-
ción por parte del Estado constituye un mandato constitucional que por las razo-
nes anotadas anteriormente (impedir situaciones de privilegio económico o de
abuso de poder) se aplica cualquiera que fuera la relación jurídica de empleo
(funcionarial o laboral privada) que mantenga el trabajador con una entidad esta-
tal, ya se trate de una organización de carácter administrativa (ministerio, región,
municipalidad, etc.) o empresa del Estado, que le devengue una retribución, re-
muneración, emolumento o ingreso bajo cualquier denominación, siempre que la
fuente de financiamiento constituyan recursos públicos, del tesoro o pagados a
través de empresas estatales cuyos recursos –como bien señala Juan Carlos Mo-
rón Urbina277– califican como recursos públicos para fines de control.
En el artículo 41 de la Constitución se consagra un conjunto de reglas en
orden a garantizar la transparencia y la responsabilidad en el ejercicio de la
función pública; en tal sentido se establece la obligación de los funcionarios y
servidores públicos de presentar declaración jurada de bienes y rentas al tomar
posesión del cargo, durante el ejercicio y al cesar de los mismos, las mismas
que son publicadas en el Diario Oficial. Se faculta al Fiscal de la Nación para
proceder a formular denuncia ante el Poder Judicial contra funcionarios respec-
to de los cuales se presuma enriquecimiento ilícito y se establece que debe du-
plicarse el plazo ordinario de prescripción de delitos contra el patrimonio cuan-
do el afectado es el Estado.
Finalmente, el artículo 42 reconoce los derechos de sindicación y huelga de
los servidores públicos, excluyendo de su ejercicio a los funcionarios del Esta-
do con poder de decisión y los que desempeñen cargos de confianza o de direc-
ción, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Por mandato del artículo 153 de la Constitución los miembros del Ministerio
Público y del Poder Judicial también se encuentran excluidos en el goce de los
derechos de libertad sindical y huelga.
Si bien la negociación colectiva no ha sido recogida en el capítulo de la
Constitución referido a la Función Pública, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto para que se
declare la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley Nº 28175, Ley
Marco del Empleo Público, señala que en el Perú es posible aplicar al régimen
277
Comentario al art. 40. La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo, Obra colec-
tiva, Walter Gutierrez (dir.), Gaceta Jurídica, Congreso de la República del Perú, Tomo 1, p. 665.
1226
de personal público el modelo de convenio colectivo de tipo «vertical», confor-

me al cual «la normatividad estatal limita en términos bastante específicos el
poder negociador de los trabajadores y empleadores», mientras que respecto de
los trabajadores de la actividad privada rige el modelo de negociación colectiva
de tipo «horizontal», por el cual «la normatividad estatal deja en gran medida a
la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las
convenciones colectivas». En la misma sentencia el Tribunal Constitucional
enfatiza que existen restricciones de carácter constitucional para las negocia-
ciones colectivas de los servidores públicos, porque «estas deberán efectuarse
considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y
equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que
las condiciones de empleo en la Administración Pública se financian con recur-
sos de los contribuyentes y de la Nación»278.
12.2. Régimen de la carrera administrativa
El Decreto Legislativo Nº 276 que regula formalmente el régimen de la ca-

rrera administrativa de los trabajadores públicos continúa vigente, aunque la
experiencia de la década pasada demuestra que muchos de sus preceptos tienen
escasa aplicación debido a prácticas administrativas consolidadas durante mu-
chos años y a la existencia de ámbitos importantes de la actividad administrati-
va cuyo personal no está sujeto al citado régimen, conforme explicaremos más
adelante a la hora de hacer la evaluación de la situación actual y demos cuenta
de las perspectivas de reforma.
En primer lugar cebe recordar que no están comprendidos dentro de la ca-
rrera administrativa los servidores contratados para realizar funciones de natu-
raleza temporal, ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos y de con-
fianza (conforme al art. 40 de la Constitución), cuyo origen es la libre
designación y remoción y que están dotados de una alta dosis de poder; tal es el
caso de los ministros, viceministros, jefes y presidentes de organismos e insti-
tuciones. Sin embargo la Ley (art. 14) permite que el personal de carrera pueda
ser designado para ocupar cargo político o de confianza, en cuyo caso no pierde
su derecho a retornar a su plaza.
Tampoco forman parte de la carrera administrativa determinados grupos
funcionariales cuyas peculiaridades han determinado la creación de regímenes
especiales diferentes de la carrera administrativa ordinaria. Tal es el caso de los
miembros de:
– el Poder Judicial y el Ministerio Público;
– los Institutos Armados y la Policía Nacional;
278
STC recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC, de 12 de agosto de 2005, Fundamento Jurí-
dico Nº 32 y 53.
1227
– los integrantes de la carrera diplomática;

– el magisterio, y
– los profesionales de la salud.
Como se ha comentado anteriormente desde hace muchos años los trabaja-
dores de las empresas del Estado tampoco están comprendidos en la carrera
administrativa porque se regulan por el régimen laboral privado.
Clasificación del personal

El Decreto Legislativo Nº 276 distingue tres grupos ocupacionales de servi-
dores públicos en la carrera administrativa, clasificados en razón a su forma-
ción, capacitación o experiencia reconocida:
– Profesional, constituido por los servidores con título profesional o grado
académico reconocido por la ley universitaria.
– Técnico, en el que se agrupa a los servidores con formación superior o
universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia recono-
cida.
– Auxiliar, constituido por servidores con instrucción secundaria y expe-
riencia o calificación para realizar labores de apoyo.
En base a los mencionados grupos ocupacionales se han establecido niveles
de la carrera administrativa que en total suman 14.
Progresión en la carrera
Caben dos modalidades de progresión de los servidores públicos en la carre-
ra administrativa:
– el ascenso del servidor de un nivel inferior al nivel inmediato superior de
su respectivo grupo ocupacional;
– pero también es posible que la progresión en la carrera administrativa se
exprese a través del cambio del grupo ocupacional del servidor.
El ascenso se debe producir mediante concurso convocado al efecto para lo
cual los servidores deben cumplir con dos requisitos fundamentales: tiempo
mínimo de permanencia señalado para el respectivo nivel ocupacional y capa-
citación requerida para el siguiente nivel. En el concurso de ascenso se deberán
valorar los siguientes factores (art. 11): los estudios de formación general y de
capacitación que haya realizado el servidor, los méritos individuales adecuada-
mente evaluados y el desempeño laboral.
Para el cambio de grupo ocupacional el servidor deberá cumplir con los si-
guientes requisitos: acreditar los títulos y grados académicos o certificaciones
necesarias para la pertenencia al grupo ocupacional al que se aspira, cumplir un
tiempo mínimo de permanencia en el respectivo nivel de carrera, acreditar estar
1228
capacitado con la especialidad y las funciones a desarrollar en el grupo ocupa-

cional al que se postula, y demostrar un desempeño laboral eficiente.
Ingreso a la carrera administrativa

Respecto del sistema de acceso a la carrera administrativa en la condición de
servidor de carrera o de servidor contratado excepcionalmente para labores de
naturaleza permanente, el Decreto Legislativo Nº 276 establece como procedi-
miento obligatorio el concurso de méritos.
El ingreso a la carrera administrativa para el ganador del concurso de méri-
tos se formaliza mediante la respectiva resolución de nombramiento, o contra-
to, en la que además se expresa el puesto de trabajo. La regla general es el
nombramiento mediante un acto administrativo (régimen estatutario) solo pro-
cede la vinculación mediante contrato cuando excepcionalmente se recurra a la
figura de los contratos temporales para realizar labores de carácter permanente
en los casos que el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento lo permitan.
Es importante hacer notar que el ingreso a la carrera se realiza necesaria-
mente por el nivel más bajo del grupo ocupacional al cual se postuló.
El reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 considera dos tipos de servi-
dores contratados:
– los que cumplen funciones de carácter temporal o accidental para el des-
empeño de ciertos trabajos o labores específicos y de duración determina-
da, para cuya contratación no se requiere necesariamente de concurso y la
relación contractual concluye al término del mismo, no generándose dere-
cho de ninguna clase para la carrera administrativa, y
– los que cumplen labores de naturaleza permanente, caso en el que solo se
recurrirá a la contratación en forma excepcional la cual procederá única-
mente en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada. En
virtud de dicho carácter excepcional se establece que el contrato y sus
posteriores renovaciones no pueden exceder legalmente de tres años con-
secutivos. Se admite la posibilidad que después del primer año de servi-
cios ininterrumpidos el servidor contratado pueda ser incorporado a la
carrera administrativa mediante nombramiento, en caso de existir plaza
vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral.
En cualquier caso si el servidor contratado supera el máximo de tres años
obtiene el derecho a ser incorporado a la carrera administrativa, al haber
quedado demostrado su necesidad.
Sin embargo, por razones de austeridad fiscal, desde la segunda mitad de la
década de los 80 las leyes de presupuesto han venido imponiendo limitaciones
o prohibiciones al nombramiento o las contrataciones de personal. Durante mu-
chos años ha sido habitual que las leyes anuales de presupuesto establezcan la
prohibición general de «efectuar nombramientos y celebrar nuevos contratos de
personal bajo cualquier forma o modalidad» y «de crear, modificar o recatego-
1229
rizar plazas con relación a las que están ocupadas al 31 de diciembre del año
anterior», con lo cual virtualmente se dejó sin efecto procesos técnicos esencia-
les que caracterizan al régimen de carrera administrativa, como lo constituyen
el ingreso mediante concurso, la incorporación a la carrera mediante nombra-
miento y la expectativa de progresión en la carrera, y otros estímulos como
la mejora remunerativa, procesos cuya desactivación trae consigo que práctica-
mente desaparezca el régimen de carrera administrativa.
Las mencionadas restricciones presupuestarias para acceso de personal ne-
cesario para la Administración Pública mantenidas durante muchos años han
generado las siguientes consecuencias nocivas:
– Todas las entidades públicas tienen un gran número de plazas vacantes y
muchas se han visto obligadas a cubrir los cargos directivos con personal
ascendido prescindiendo de la realización de un concurso de méritos, lo
cual, de un lado, elimina la competencia y, por ende, el deseo de supera-
ción de los trabajadores, y de otro lado impide convocar a profesionales
ajenos a la carrera que podrían haber ofrecido mejores calificaciones. Asi-
mismo, las normas sobre revisión de ceses colectivos han generado que
buen número de los despedidos durante la década pasada con motivo de
evaluaciones realizadas irregularmente se encuentren esperando que las
entidades de las que fueron cesados los reincorporen a trabajar, lo que ha
traído como consecuencia que varias entidades públicas prefieran mante-
ner las plazas vacantes para que no sean cubiertas por dicho personal que
está pendiente de ser repuesto y que en sustitución se recurra a la contra-
tación de trabajadores mediante los contratos denominados de «servicios
no personales», prolongando el círculo vicioso.
– Precisamente la medida más usual adoptada por las entidades para esca-
bullirse de las restricciones presupuestales ha consistido en recurrir a la
utilización de la figura de la «contratación de servicios no personales»,
que no se registran en la planilla, porque el egreso es contabilizado en la
partida presupuestaria correspondiente a «transferencia por bienes y ser-
vicios». Sin embargo, comoquiera que las leyes de presupuesto en la mis-
ma medida prohibían también la contratación por servicios no personales
para funciones permanentes o previstas en el respectivo reglamento de
organización y funciones de la entidad, las entidades preferían proceder a
la contratación a través de empresas de servicios, por lo que el personal
contratado por la modalidad de «servicios no personales» no es contabi-
lizado en forma transparente, lo cual perjudica las posibilidades de que se
cuente con datos fiables acerca del número de personas que trabajan para
el Estado.
Régimen de remuneraciones
El Decreto Legislativo Nº 276, que regula la carrera administrativa, tuvo
entre sus objetivos principales dar cumplimiento al mandato del artículo 60 de
1230
la Constitución de 1979 entonces vigente que disponía que las remuneraciones

para todos los trabajadores del sector público debían homologarse dentro de un
régimen de igualdad salarial casi absoluta, conforme al cual la más alta jerar-
quía correspondía al Presidente de la República y luego a senadores y diputa-
dos, ministros de Estado y vocales supremos. Se dice que dicho precepto cons-
titucional fue incluido en respuesta a los reclamos de los gremios del sector
público frente al proceso de diferenciación de las remuneraciones que se inició
en los últimos años de la década del 70.
Por tal razón la citada Ley de Bases de la carrera administrativa estableció
el denominado Sistema Único de Remuneraciones, que ordenaba que todos los
trabajadores de un mismo nivel y categoría, cualquiera fuera la entidad admi-
nistrativa en que la prestaban servicios, debían percibir exactamente la misma
remuneración básica y las mismas bonificaciones y beneficios, excepto las fija-
das por criterio de antigüedad o situación familiar. Sin embargo, este sistema
nunca se cumplió por completo, ya sea porque se consideraba incompatible con
los derechos colectivos de sindicación, negociación colectiva y huelga recono-
cidos a los servidores públicos por la propia Constitución de 1979, ya sea por-
que progresivamente por vía legislativa se fueron otorgando a determinados
segmentos de trabajadores una serie de bonificaciones por el ejercicio de fun-
ciones públicas específicas (función contralora, función planificadora, función
presupuestal, función de inteligencia, función judicial, función universitaria,
función técnico normativa, función minero-energética y varias otras), con el
deliberado propósito de establecer diferencias entre las remuneraciones de los
trabajadores del sector público, creando gran dispersión en rubros y montos.
Incluso uno de los aspectos capitales en el proceso iniciado a comienzos de
la década de los 90 de modernización de algunos sectores de la Administración
Pública en el Perú, como fue el de la reforma de la Administración tributaria
interna y aduanera mediante la creación de entidades públicas especializadas y
autónomas de la organización ministerial, lo constituyó la aplicación del régi-
men laboral de la actividad privada al personal de dichas instituciones no obs-
tante que cumplen funciones eminentemente administrativas, con el objeto de
apartarse del régimen único de remuneraciones del Decreto Legislativo Nº 276
para en consecuencia obtener libertad para ofrecer niveles remunerativos atrac-
tivos que permitieran captar profesionales altamente capacitados. Medida que
fue seguida en casi todos los casos de creación de nuevas entidades administra-
tivas a partir de dicha fecha.
Si bien la Constitución de 1993, a diferencia de su predecesora, no ha repe-
tido el precepto que ordenaba la homologación de las remuneraciones de todo
el personal del sector público, opción constitucional que nos parece correcta
porque la experiencia histórica ha demostrado que la citada regla fue mal enten-
dida, tuvo escasa vigencia y en la actualidad sería impracticable, porque la
complejidad de las diversas organizaciones públicas y funciones administrati-
vas determina que esas diferencias deban tener reflejo en las remuneraciones de
1231
los funcionarios, las evaluaciones realizadas hasta la fecha sobre el régimen de

remuneraciones del personal de la Administración Pública demuestran que des-
de entonces se ha generado una mayor dispersión generándose un verdadero
caos en la Administración, con una gran variedad de conceptos remuneratorios
y de montos y la existencia de múltiples sistemas de pago al personal. Han
abonado a dicha situación dos factores:
– las normas de austeridad presupuestal que establecieron restricciones a los
incrementos remunerativos, provocando que las entidades administrativas
recurran a resquicios legales para pagar retribuciones más ajustadas a la
realidad del mercado, pero a costa de incrementar la dispersión y de que
sea cada vez mas asistemático y complejo el régimen de las remuneracio-
nes, y
– la subsistencia hasta el año 2004 del sistema de pensiones regulado por el
Decreto Ley Nº 20530 de 1974, también conocido como «cédula viva»
cuyos beneficiarios nivelaban (actualizaban) automáticamente sus pensio-
nes con las remuneraciones de los funcionarios o servidores públicos en
actividad, de modo que cualquier incremento en la remuneración se refle-
jaba en la pensión de los jubilados sujetos a dicho régimen, por lo que todo
incremento en las remuneraciones de los trabajadores tenía que ser multi-
plicado, no solo por el número de trabajadores en actividad, sino por el
total incluyendo cesantes y jubilados. A pesar de que con la Ley de Refor-
ma Constitucional Nº 28389 y su norma de desarrollo, la Ley Nº 28449,
ambas aprobadas a finales del año 2004, se suprimió la nivelación del ci-
tado régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 con las remunera-
ciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios
públicos en actividad, todavía subsisten los efectos distorsionadores en el
régimen de las remuneraciones de los trabajadores del sector público de
una serie de subterfugios utilizados en su momento por el sector público
para evitar que las remuneraciones pagadas a los trabajadores del Estado
se dupliquen en los beneficiadores del referido régimen de pensiones: la
aplicación de una remuneración básica diminuta; la creación de numero-
sas bonificaciones con el propósito de ser pagadas exclusivamente a per-
sonal en actividad; contratos de servicios no personales; contratos a través
de organismos internacionales (PNUD y otros); pago de porcentajes a ve-
ces importantes de las remuneraciones a través de los denominados Fon-
dos de Apoyo y Estímulo (CAFAE), etc., medidas que abonaron el carác-
ter asistemático del régimen de las remuneraciones públicas hasta el día de
hoy.
Al respecto el Decreto Legislativo Nº 276 (art. 43) establece que la remune-
ración de los servidores públicos está contenida en tres bloques salariales:
– el haber básico, que debía ajustarse anualmente mediante la aplicación de
un índice que se ajustaba conforme a la inflación denominado Unidad
Remunerativa Pública (URP), y que se escalona en 14 niveles para los
1232
servidores y 8 niveles para los funcionarios, siendo el mínimo equivalente

a una URP y el máximo a la retribución del Presidente de la República;
– las bonificaciones, de tres tipos: (a) la personal, otorgándose a razón de un
5% sobre el haber básico por cada 5 años de servicios; (b) la familiar, fija-
da anualmente y que contempla las cargas de familia, y (c) las diferencia-
les con el objeto de compensar a un servidor de carrera por el desempeño
de un cargo que implique responsabilidad directiva, o para compensar
condiciones de trabajo excepcionales respecto del servidor común, y
– los beneficios, constituidos por: (a) una asignación por cumplir 25 o
30 años de servicios y que consiste en el otorgamiento de 2 remuneracio-
nes mensuales totales; (b) los aguinaldos que se otorgan en fiestas patrias
y Navidad, cuyo importe es fijado anualmente, y (c) la compensación por
tiempo de servicios que se otorga al personal de carrera nombrado a su
cese.
Posteriormente, en 1991 el Gobierno dictó el Decreto de Urgencia Nº 051-
91-PCM que constituye una norma con rango de Ley, que en teoría solo tiene
vigencia meramente temporal, pero que estableció modificaciones a la estruc-
tura básica de la remuneración diseñada en el citado Decreto Legislativo Nº 276
que todavía siguen vigentes. Dicho decreto determina los niveles remunerati-
vos de todos los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado,
excluyendo únicamente a los parlamentarios y al personal de las Fuerzas Arma-
das y policiales.
El sistema establecido por el citado Decreto de Urgencia es tan sumamente
complejo que hace que la remuneración se componga de una serie de concep-
tos, que son poco significativos en términos de ingresos y que puede resumirse
de la siguiente forma (art. 8):
(a) La remuneración total permanente, que se define como aquella cuyo
monto se percibe regularmente, es permanente en el tiempo y se otorga
con carácter general para todos los funcionarios, directivos y servido-
res. Comprende una serie de conceptos: la remuneración principal que
sustituye a la denominada remuneración básica de la ley de bases de la
carrera administrativa, las bonificaciones personal, familiar y especial,
por refrigerio y movilidad.
(b) Las bonificaciones extraordinarias, que se otorgan periódicamente
como una suma fija con el objeto de mejorar los niveles remunerativos
del sector público.
Sin embargo, no obstante las reglas que acabamos de reseñar, las últimas
evaluaciones llevadas a cabo de la problemática de la función pública a nivel
del Poder Ejecutivo se constata que el sistema de remuneraciones y otros pagos
que realiza el Estado a sus funcionarios y servidores en la actualidad es absolu-
tamente caótico. Las remuneraciones que figuran en las planillas de los trabaja-
dores del sector público no son, en la mayoría de los casos, las que son efecti-
1233
vamente percibidas por los servidores. Las entidades administrativas que

disponen de recursos que no dependen del tesoro público aplican medidas
orientadas a mejorar las remuneraciones de su personal, a pesar de los impedi-
mentos legales existentes para ello, lo que genera que muchos trabajadores per-
ciban beneficios adicionales que no son consignados en la planilla.
Se comprueba por tanto en el sector público peruano una enorme dispersión
salarial, lo que genera heterogeneidad en el tratamiento de los pagos a los fun-
cionarios y servidores públicos. Del total de pagos a los servidores públicos
sujetos a la carrera administrativa, en promedio solo el 41% de lo que perciben
está asociado a la planilla única de pagos; el resto de la remuneración se cobra
a través de una gama muy amplia de conceptos.
Entre los mecanismos utilizados por los ministerios y otros organismos pú-
blicos para mejorar los ingresos de sus trabajadores tenemos los siguientes:
– Pagos con recursos de los denominados Fondos de Asistencia y Estímu-
lo, también denominados CAFAE, que supuestamente se financian con
recursos obtenidos por descuentos que se imponen a los propios servido-
res de la institución por concepto de faltas, tardanzas, etc. Sin embargo,
en la realidad el grueso de los recursos ha provenido tradicionalmente de
transferencias de la propia entidad empleadora. Las asignaciones por
este concepto se suman a las remuneraciones de planilla y a otras boni-
ficaciones que pudieran percibir los trabajadores públicos. A través de
esta modalidad los trabajadores beneficiados mejoran sustancialmente
su remuneración, lo cual tiende a abrir una brecha más en el sector
público.
– Pagos con recursos del Fondo de Apoyo Gerencial financiado en su mayor
parte por el tesoro público y administrado por el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD), que sirve para pagar al personal cali-
ficado que labora temporalmente en la alta dirección de los ministerios y
algunas entidades públicas.
– Asignación por Alta Dirección, pagada por la Presidencia del Consejo de
Ministros para remunerar de manera atractiva a las personas que asumie-
ran funciones de alta dirección en la Administración Pública y que opera
como un suplemento al haber pagado en la planilla única de pagos.
– Pagos directos de entidades internacionales a personal que labora en la
Administración Pública cuyo sueldo es cubierto por organismos como el
Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) para financiar determinados
proyectos.
– Otras modalidades que con el fin de incrementar las remuneraciones reales
de sus trabajadores, muchas entidades han adoptado prácticas adicionales
a las descritas. Tal es el caso de los pagos en alimentos o el otorgamiento
de «préstamos blandos».
1234
En síntesis, las principales características del sistema de remuneraciones del

sector público serían las siguientes:
– Heterogeneidad en la determinación de las remuneraciones, por lo que se
puede afirmar que en la práctica no obstante el mandato contenido en la
ley de la carrera administrativa y dispositivos complementarios se carece
de un sistema único de remuneraciones, ya que cada entidad pública remu-
nera a sus trabajadores de manera distinta lo que genera una enorme dis-
persión salarial y un sistema indudablemente caótico.
– Existencia de una estructura salarial sumamente compleja porque el suel-
do se compone de numerosas bonificaciones y conceptos irrelevantes.
– Poca transparencia en las planillas, porque no son los únicos conceptos
remunerativos que el trabajador público percibe, ya que la remuneración
oficial es complementada con diversos conceptos que no se aplican de
manera homogénea, lo que dificulta la administración adecuada de los
recursos humanos y un recurso adecuado de la política fiscal.
Es cierto que en los últimos años se han aprobado reformas legales y adop-
tado algunas medidas que si bien no corrigen las graves distorsiones del caótico
régimen de remuneraciones de los trabajadores del sector público que estamos
describiendo, sí han generado algunas consecuencias parcialmente positivas
que pasaremos a describir a continuación:
– Como se ha señalado anteriormente, la reforma constitucional a partir del
año 2004 del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 20530
o cédula viva en virtud del cual ya no podrán actualizarse las citadas pen-
siones en base a las remuneraciones del personal en actividad, debería re-
ducir la práctica generalizada de las entidades administrativas de recurrir
a subterfugios legales para inventar conceptos remunerativos o sistemas
de pago al margen de los ordinarios con el propósito de que no tuvieran
efecto reflejo en los beneficiarios del citado régimen de pensiones. En
nuestra opinión la referida reforma constitucional suprime una de las prin-
cipales trabas que existía en nuestro ordenamiento jurídico para reformar
radicalmente el régimen de remuneraciones del sector público a fin de que
se pueda enmendar el absoluto desorden hoy día existente.
– Se han dictado reformas al régimen de los denominados Fondos de Asis-
tencia y Estímulo (CAFAE) existentes en las entidades administrativas
con el objeto de restablecer su verdadera finalidad y que no se sigan utili-
zando como una fuente alterna para el pago de una parte considerable de
las remuneraciones de los trabajadores públicos. La citada reforma consti-
tucional del régimen de pensiones creado por el Decreto Ley Nº 20530
también ha servido para evitar que los pagos mediante el CAFAE sigan
siendo un mecanismo para camuflar el pago de un porcentaje importante
de las remuneraciones. Sin embargo noticias periodísticas recientes han
puesto en conocimiento del público que en algunos sectores del Poder
Ejecutivo una parte importante de las remuneraciones de algunos altos
1235
funcionarios sigue siendo pagada a través del CAFAE, entendemos que ya

no con el propósito de evitar el efecto espejo del régimen de pensiones de
la denominada cédula viva que ha sido suprimida con la reforma constitu-
cional, sino con la finalidad de querer evitar que se conozca el verdadero
importe de su remuneración.
– A las pocas semanas de asumir funciones la nueva gestión del Presidente
Alan García se aprobó el importe de la Unidad Remunerativa del Sector
Público establecido por la Ley Nº 28212 que regula los ingresos de los
altos funcionarios del Estado y se dictaron Decretos de Urgencia279 que
han tenido por exclusiva finalidad establecer topes a las remuneraciones
más elevadas del sector público. Sin embargo, las citadas medidas no mo-
difican ni corrigen el principal problema que reside en el caos absoluto
que existe en el régimen de las remuneraciones que están por debajo de los
citados topes, las que sin lugar a dudas son las más numerosas por la can-
tidad de servidores públicos que involucran y lo que representan en térmi-
nos globales.
La tendencia hacia la aplicación del régimen laboral privado

Anteriormente se ha hecho referencia como progresivamente el personal de
un número importante de entidades estatales fue transferido al régimen laboral
privado: tal es el caso de las empresas del Estado a las que desde inicios de la
década de los 80 se dispuso la sujeción de sus trabajadores al régimen laboral
privado280, tendencia que se fue acrecentando a partir de la década de los 90 en
el que se puede observar como un número creciente de importantes institucio-
nes del Estado son autorizadas por normas con rango de ley para que las rela-
ciones con sus trabajadores se rijan al régimen laboral privado.
Dicha «laboralización de la función pública» tuvo un carácter bastante am-
plio: se puso en práctica en entidades que fueron consideradas prioritarias para
el proceso de reformas estructurales emprendido por el Gobierno de entonces,
incluso en organismos que cumplen funciones típicamente administrativas, que
involucran el ejercicio de potestades públicas exorbitantes en sus relaciones
administrativas (como la Administración tributaria y aduanera) con los ciuda-
danos, pero especialmente en las que fueron creadas en un contexto de reforma
del rol del Estado en la economía marcado por la liberalización de la mayor
279
La unidad remunerativa del sector público para el año 2007 para determinar el ingreso de los
altos funcionarios y autoridades del Estado fue establecida mediante Decreto Supremo Nº 046-2006-
PCM; los Decretos de Urgencia a los que se ha hecho referencia son el DU Nº 024-2006 y DU Nº 038-
2006.
280
Sin embargo varias de las empresas estatales se crearon sobre la base o asumiendo corporacio-
nes o servicios que anteriormente eran prestados directamente por el Estado y en los cuales se aplicaba
el régimen administrativo para sus trabajadores, lo que en su momento generó paradójicamente la
aplicación de un régimen mixto para el tratamiento de sus trabajadores, al coexistir en el interior de una
misma empresa trabajadores pertenecientes a la carrera administrativa y otra parte de trabajadores su-
jetos al régimen laboral privado.
1236
parte de servicios y actividades económicas y la consiguiente mutación del rol

del Estado de prestador a regulador de la inversión (ese fue el caso de los orga-
nismos reguladores de los principales servicios públicos, de la banca, de los
fondos de inversión y del organismo encargado de velar por la libre competen-
cia, entre varios otros).
Más aún, dicha tendencia laboralizadora se extendió inclusive al personal de
entidades que ejercen funciones eminentemente públicas como el Poder Judi-
cial, el Congreso de la República, el Tribunal Constitucional y la Defensoría
del Pueblo, entidades cuyo personal está en la actualidad sujeto a la ley laboral
común.
La laboralización de una parte importante del personal de la función pública
en el Perú ha tenido las siguientes consecuencias negativas:
– la supresión de los procesos técnicos que forman parte de una carrera ad-
ministrativa, como el ingreso mediante concurso, la capacitación, la ex-
pectativa de progresión o ascensos, la sujeción a deberes de servicio prees-
tablecidos por la ley y a un régimen disciplinario que asegure la vincula-
ción del servidor a un conjunto de principios orientados al servicio de los
ciudadanos y tutela de los intereses de la comunidad;
– la atomización de las políticas de gestión de personal en cada una de las
entidades públicas sujetas al régimen laboral privado;
– la supresión de la potestad de dirección del Estado, restringiendo las posi-
bilidades para que desde el régimen jurídico-legal se encauce o oriente la
conducta del personal de las citadas entidades administrativas hacia los
fines del servicio público, y
– la pérdida de la posibilidad de generar desde el marco legal los mecanis-
mos para estimular la profesionalización o especialización del personal de
las entidades públicas en las funciones que desempeñan.
La mencionada «laboralización» del régimen de una parte de los empleados
públicos no se ha producido a través de un proceso ordenado o sistemático, sino
más bien de manera inorgánica, en la presunción (carente de base sólida) de que
el solo tránsito del régimen estatutario de la carrera administrativa a uno con-
tractual de carácter laboral ordinario aportaría automáticamente las virtudes de
eficiencia y competitividad que se tiende a atribuir al sector privado.
Los estudios realizados recientemente en el Perú demuestran que la aplica-
ción del régimen laboral privado a una parte del personal que presta servicios
en la Administración Pública es mucho más oneroso que el régimen público, lo
que no significa que el menor costo de este último sea en puridad un aspecto
positivo; se trata simplemente de una asimetría.
En las entidades estatales cuyo personal está sujeto al régimen laboral priva-
do no solo son más altos los salarios, sino que son mayores los beneficios cola-
terales: así sucede con las dos gratificaciones anuales y otras bonificaciones
1237
cuyo monto es equivalente a un salario mensual, lo que constituye un importe

muy superior al que se paga al personal comprendido en el régimen del Decre-
to Legislativo Nº 276; ese es también el caso de la compensación por tiempo de
servicios que en el caso de los empleados estatales sujetos al régimen laboral
privado se calcula sobre la base de la remuneración total que percibe el trabaja-
dor, a diferencia de los servidores comprendidos en el régimen público cuya
base de cálculo lo constituye muchas veces solo una parte de su remuneración.
En síntesis, es posible afirmar que los empleados que están en el régimen
público perciben remuneraciones en promedio de menor importe que los traba-
jadores de las entidades públicas a los que por mandato legal se aplica el régi-
men laboral privado (lo que ha generado la creación de mecanismos de incre-
mento poco transparentes) y carecen de mayores beneficios colaterales.
Los contratos denominados de «servicios no personales»

Como se ha comentado anteriormente, las constantes restricciones presu-
puestales que se han repetido anualmente en el Perú, en mayor o menor medida,
desde comienzos de la década de los 90 del siglo pasado, provocó que en la
mayor parte de las entidades administrativas, sobre todo en las que se personal
está sujeto a la carrera administrativa, se recurriera a la modalidad sui generis
de captación de personal indispensable para la continuidad de su funcionamien-
to mediante los contratos de «servicios no personales».
Dicho contrato no correspondía a ninguna categoría jurídica conocida o es-
pecifica, al carecer de precedentes normativos o doctrinarios y menos de un
marco legal adecuado que precise sus alcances, lo cual da lugar a que los con-
tratados bajo la mencionada modalidad se encontraban muchas veces en un
verdadero limbo legal, generándose problemas frecuentes originados en la apli-
cación simultanea y por tanto incoherente de principios extrapolados de la fun-
ción pública, del régimen laboral ordinario e incluso del Derecho civil.
Este régimen de los denominados contratos de «servicios no personales» ha
sido sustituido a partir de mediados del año 2008 por el denominado Régimen
Especial de Contratación Administrativa (en adelante CAS) creado mediante
Decreto Legislativo Nº 1057, como un mecanismo para formalizar el reconoci-
miento de algunos derechos de carácter laboral281 al personal que se encontraba
hasta entonces sujeto al régimen de los contratos de «servicios no personales».
En la práctica el personal sujeto al régimen CAS sigue encontrándose en un
limbo jurídico, porque se trata de un régimen esencialmente transitorio que no
configura un sistema de carrera administrativa o alguna modalidad especial de
281
Se les reconoce algunos derechos que hasta entonces estaban negados a los contratados bajo
«servicios no personales», como es el caso de la afiliación a los regímenes de la seguridad social en
social y de pensiones; una jornada semanal máxima de 48 horas, descanso semanal pagado de al
menos 24 horas continuas y un descanso físico pagado de 15 días calendario continuo por cada año
de servicio.
1238
organización del personal al servicio de la Administración Pública. El Tribunal

Constitucional peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunas sen-
tencias sobre dicho nuevo régimen convalidando su constitucionalidad y refor-
zando algunos de los beneficios reconocidos a los trabajadores sujetos a dicho
régimen. Sin embargo el recurso a este tipo de modalidades provisionales como
el CAS, que según algunos datos supera en la actualidad a los 120.000 contra-
tados, complica la enorme heterogeneidad organizativa y normativa sobre la
materia, alentando a quienes desde perspectivas esencialmente laboralizantes
demandan la conversión de todos los servidores sujetos a régimen CAS al régi-
men laboral propio de la actividad privada, so pretexto del reconocimiento ple-
no de los derechos laborales de los trabajadores sujetos al régimen CAS, olvi-
dando que la Constitución peruana opta decididamente por un régimen
organizativo del personal al servicio del Estado bajo fórmulas de carrera o de
profesionalización en el ejercicio de la función pública.
12.3. Evaluación del régimen vigente
Conforme a un censo concluido por el Ministerio de Economía y Finanzas

en el año 2005 para determinar a cuántas personas el Estado paga ingresos, se
concluyó que aproximadamente 1.500.000 personas reciben sus ingresos del
Estado. De ellas, casi 750.000 son pensionistas y las otras 700.000 son emplea-
dos en actividad que dependen del Estado; entre estos últimos están los trabaja-
dores de los ministerios, maestros, médicos, enfermeras, etc.
El grupo de empleados públicos en actividad se divide en dos:
i) los que tiene un régimen legal de carrera o funcionarial especial, como
militares, policías, magisterio y diplomáticos, entre otros, y
ii) el que está conformado por trabajadores públicos administrativos.
El segundo grupo comprende a 180.000 servidores públicos que están suje-
tos a una mixtura de regímenes, que ha originado un caos normativo, ya que
algunos trabajadores están comprendidos en el Decreto Legislativo Nº 276,
otros en el Decreto Legislativo Nº 728 (régimen laboral de la actividad priva-
da), otros en la modalidad de servicios no personales (desde el año 2008 susti-
tuidos por el nuevo régimen CAS), contratados por PNUD, etc. Este segundo
grupo presta sus servicios en diversas entidades del Estado, principalmente en
ministerios, organismos constitucionales, organismos públicos, regiones y mu-
nicipalidades, entre otros.
Los otros 120.000 trabajadores –de las cuales aproximadamente 100.000
personas están sujetas al Decreto Legislativo Nº 276 y las restantes 20.000 es-
tán sujetas al Decreto Legislativo Nº 728, es decir, al régimen laboral de la ac-
tividad privada– no cuentan con un régimen de derechos uniforme, y sus remu-
neraciones son absolutamente variables, desordenadas, caóticas e injustas.
1239
Otro de los aspectos que caracterizan este caos normativo es la heterogenei-

dad en el tratamiento de los pagos a los funcionarios y servidores públicos y la
enorme dispersión salarial existente. Existen múltiples organismos y sistemas
de pagos al personal, una gran dispersión de conceptos remuneratorios y no
remuneratorios, y una gran variedad de montos, al punto de que es muy difícil
encontrar dentro del propio Poder Ejecutivo funcionarios públicos del mismo
nivel e incluso grado de experiencia que tengan una remuneración similar, con-
forme se puede apreciar del siguiente cuadro:
Ingresos promedio de empleados públicos

administrativos por régimen laboral y categoría
Régimen Laboral
Categoría Promedio
276 728 SNP
Funcionarios 2,373 7,275 8,095 3,332
Profesionales 1,495 4,292 2,260 2,336
Técnicos 1,230 1,919 983 1,225
Auxiliares 841 1,139 662 831
Total 1,243 2,993 1,429 1,484
Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular 049, septiembre 2004.
En esta situación la carrera pública regulada por el Decreto Legislati-

vo Nº 276 ha ido perdiendo su sentido, puesto que ya no se desarrollan los
procesos técnicos de selección, capacitación y desarrollo profesional del perso-
nal que presta servicios al Estado, existiendo por el contrario un sistema estáti-
co, rígido, ligado a la permanencia en un mismo empleo sin posibilidad de as-
cender y basado simplemente en la antigüedad, con escasas evaluaciones de
desempeño y las pocas veces que se realizan sin reales consecuencias para el
ascenso o el retiro, conllevando finalmente bajos niveles de compromiso en el
ejercicio de la función pública.
Por ello en la búsqueda de soluciones, durante el Gobierno de Transición del
ex Presidente Valentín Paniagua se conformó una comisión multisectorial,
creada por el Decreto Supremo Nº 004-2001-TR encargada de estudiar y elabo-
rar un informe sobre la situación del personal de la Administración Pública (el
cual se visualiza en la página web www.mintra.gob.pe/leyes_com_multi.php),
que estuvo integrada por varios ministros de Estado, entre los que se contaba el
Dr. Jaime Zavala Costa en su calidad de ministro de Trabajo; Javier Silva Rue-
te, en ese entonces ministro de Economía y Finanzas; el Dr. Diego García Sa-
yán como ministro de Justicia; el Dr. Marcial Rubio Correa, ministro a cargo
del despacho de Educación, etc.
1240
Esta comisión realizó la primera evaluación «oficial» del régimen del em-
pleo público dando cuenta del caos normativo existente, razón por la que reco-
mendó la formulación de un nuevo régimen de carrera administrativa para los
funcionarios y profesionales en el que se establezcan: i) los requisitos de ingre-
so por concurso público; ii) que ponga el debido énfasis en la profesionaliza-
ción y/o especialización; iii) dar contenido legal a los denominados contratos
de servicios no personales, que reconozca a los trabajadores los derechos esta-
blecidos en la Constitución; iv) implementar el pago de remuneraciones vía
planilla única; v) incentivos en función mérito individual e índices de producti-
vidad, etc.
12.4. Perspectivas de reforma
Las severas deficiencias del régimen del personal al servicio de la Admi-

nistración Pública en el Perú se manifiestan en la falta de una efectiva carre-
ra administrativa basada en los méritos académicos y profesionales, la ausen-
cia de una adecuada política de formación de los servidores públicos y la
coexistencia de hasta tres regímenes de contratación de personal; esta situa-
ción ha generado que, en base a una propuesta del Poder Ejecutivo, el Con-
greso de la República apruebe la Ley 28175 Marco del Empleo Público en
febrero del año 2004, que tiene por finalidad establecer las bases para crear
un sistema orgánico para la gestión del empleo público con el objetivo pro-
clamado de consolidar una Administración Pública profesional, unitaria y
descentralizada.
Entre los aspectos más resaltante de dicha ley se cuenta: (i) comprende al
personal de todas las entidades administrativas, cualquiera fuera su régimen
actual (función pública, laboral privado, o meramente contractual), a excepción
de los sujetos a regímenes funcionariales especiales (Fuerzas Armadas, policía
nacional, etc.), quienes conservan su propio régimen y el de los trabajadores de
las empresas del Estado; (ii) se establece una relación de principios que regulan
el empleo público entre los que se cuenta legalidad, imparcialidad, eficiencia,
probidad, mérito y capacidad, entre otros; (iii) se establecen reglas para que el
acceso a la función pública se realice en base a méritos y/o capacidades profe-
sionales de las personas, con sujeción al principio de transparencia y conforme
al derecho constitucional de acceso a los cargos públicos en condiciones de
igualdad, con la finalidad de eliminar la discrecionalidad política en la contra-
tación de empleados públicos que ha tenido nocivas consecuencias en nuestra
experiencia política y que constituye una permanente tentación para todos los
gobiernos; (iv) se propone la creación de un sistema de gestión del empleo pú-
blico que permita una planificación armónica y coordinada entre las entidades
administrativas encargándosele la dirección del sistema al Consejo del Empleo
Público (COSEP) en calidad de órgano rector como entidad adscrita a la Presi-
dencia del Consejo de Ministros; (v) se establece una relación de deberes gene-
1241
rales para el personal al servicio de la Administración Pública (prohibición de

desempeñar dos o más cargos públicos, obligación de cautelar los bienes del
Estado, actuar con transparencia y probidad, etc.), y, finalmente, (vi) se con-
templa la creación del Tribunal del Empleo Público (tribunal administrativo)
como órgano del Consejo Superior del Empleo (COSEP), para constituir la úl-
tima instancia administrativa respecto de las reclamaciones y controversias que
versen sobre el régimen que se propone aprobar contenido en el proyecto de Ley.
La Ley Marco del Empleo Público responde a la necesidad acuciante de
brindar un nuevo marco legal que reformule la regulación del régimen de la
función pública, que en nuestras dos últimas Constituciones peruanas ha mere-
cido un tratamiento relevante en un capítulo especial de cada uno de las men-
cionadas Cartas. Para que pueda desarrollarse plenamente cualquier política de
reforma de la Administración Pública, se requiere contar con un marco legal que
permita captar personal debidamente capacitado y que otorgue los instrumentos
jurídicos que permitan a las entidades la realización de políticas de personal en
armonía con los objetivos de mejora de la eficiencia en beneficio de los ciuda-
danos.
No compartimos determinados aspectos de la norma que se derivan de la
tendencia explicitada en la exposición de motivos del respectivo Proyecto de
Ley que enfatiza la laboralización del empleo público, toda vez que se conside-
ra de manera expresa como una de las prioridades la necesidad de protección de
los derechos laborales de los servidores. Sin perjuicio de que no podemos dejar
de estar de acuerdo en el reconocimiento de los derechos que corresponda le-
galmente a quienes brinden servicios en la Administración Pública, considera-
mos que la diferencia que existe entre un trabajador sujeto al régimen de la ac-
tividad privada y uno que pertenezca a la carrera administrativa no se encuentra
en la condición del empleador (que sea un particular, o en este caso el Estado),
sino que se diferencia por las características de la prestación del servicio públi-
co, así como en atención de que el Estado se encuentra encargado de la gestión
de los servicios públicos con fondos que pertenecen a la ciudadanía.
En tal sentido, a propósito de la nueva Ley Marco del Empleo Público me
parece importante tener en cuenta que el personal que forma parte de la Admi-
nistración Pública cumple una función esencial para satisfacer las necesidades
de la población como parte del bienestar común, por lo que en toda regulación
del régimen de los servidores o funcionarios públicos deben primar los princi-
pios necesarios para garantizar la prestación efectiva del servicio público.
Como señala el profesor Luciano Parejo, con independencia de la opción polí-
tica-legislativa adoptada en esta materia, el estatuto-régimen de la función pú-
blica no deja de ser parte del régimen jurídico propio de la Administración. En
ese sentido, afirma que la utilización instrumental del Derecho común de las
relaciones de trabajo por cuenta ajena, aun cuando llegue a ser amplia porque
así lo permita la índole de las funciones a desempeñar en la Administración,
nunca puede llegar a tener capacidad para inducir una mutación en el estatuto-
1242
régimen de la función pública, ni consecuentemente para convertir la relación

de servicio en una relación laboral ordinaria282.
A la fecha la citada Ley Marco del Empleo Público Nº 28175 está formalmen-
te vigente en el ordenamiento jurídico peruano pero su aplicación es excesiva-
mente menguada porque depende de que se aprueben las otras 5 leyes que debe-
rán completar el nuevo régimen que la citada Ley Marco anuncia. Tales leyes son:
1. Ley de carrera del sector público.
2. Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza.
3. Ley del sistema de remuneraciones del empleo público.
4. Ley de gestión del empleo público.
5. Ley de incompatibilidades y responsabilidades.
Los respectivos proyectos de ley que servirían para dar contenido al nuevo
régimen del empleo público en el Perú, presentados por el Poder Ejecutivo pe-
ruano entre los años 2004 y 2005, fueron elaborados con el propósito de sinto-
nizar con el proceso de modernización de la Administración Pública que persi-
gue lograr una Administración eficiente al servicio de los ciudadanos. Se
proponía establecer un nuevo régimen jurídico de carrera administrativa que
constituya el denominador común para el personal de los tres niveles de Go-
bierno (terminar con la dispersión de regímenes) pero que la vez respete las
singularidades de carreras especializadas, como lo dispone la propia Ley Marco
del Empleo Público. El objetivo era crear las condiciones para la profesionali-
zación de los empleados públicos con el fin de generar su especialización en el
manejo de los asuntos públicos; por ello se proponía potenciar la carrera admi-
nistrativa, en especial las reglas sobre ingreso, capacitación y evaluación del
mérito, siguiendo los estándares internacionales aprobados por dos de las reu-
niones de ministros latinoamericanos dedicados a la reforma administrativa283.
Los principios que en su momento inspiraron la elaboración de los citados
proyectos de ley fueron:
– La profesionalización de la función pública.
– El acceso al empleo público de acuerdo a capacidades.
– Permanencia y progresión basadas en el mérito
– Racionalidad en la estructura de la carrera.
– Evaluación de desempeño periódica, objetiva e imparcial.
282
Fondevila Antolín, Jorge, Constitución y empleo público, Prólogo de Luciano Parejo, Grana-
da: Comares, 2000.
283
Nos referimos a la Declaración de Santo Domingo: IV Conferencia Iberoamericana de Minis-
tros de Administración Pública y Reforma del Estado», realizada en Santo Domingo en junio del 2002
y a la Carta Iberoamericana de la Función Pública aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de
Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado realizada en Santa Cruz-Bolivia en junio
de 2003, que se pueden leer en: www.clad.org.ve
1243
– Capacitación y desarrollos continuos como requisito de ascenso.

– Garantía de permanencia en el servicio.
– Establecimiento de un régimen disciplinario justo, eficaz y eficiente para
los servidores públicos.
– Contratación transparente de funcionarios y empleados de confianza ase-
gurando exigencias de profesionalidad y ética.
– Gestión de recursos humanos que genere condiciones apropiadas para el
mejor desempeño de las labores de los empleados públicos, a través de
procesos técnicos e instrumentos de gestión adecuados.
Se consideran ejes fundamentales de la futura reforma del empleo público
los siguientes:
(a) La profesionalización, que significa:
– Conseguir que el personal al servicio del Estado y la propia organiza-
ción estatal adquieran una serie de atributos como idoneidad, mérito,
objetividad, vocación de servicio, orientación a resultados, honesti-
dad, responsabilidad y adhesión a valores democráticos.
– Implantar una política de Estado, es decir, un proceso permanente
que trasciende la gestión de un Gobierno y se extiende a todo lo largo
del período requerido para su definitiva institucionalización.
(b) La modernización, que implica:
– Generar una función pública adecuada para una Administración Pú-
blica moderna que de respuesta a las demandas de los ciudadanos.
– Fortalecer la capacidad del Estado para actuar como agente del pro-
greso y del bienestar global.
– Responder al desafío que significan procesos como la globalización,
el desarrollo de nuevas tecnologías y la descentralización que impli-
can cambios sustanciales en el papel y funcionamiento del Estado.
(c) La calidad, que tiene como consecuencia:
– Que el foco principal del proyecto modernizador sea la satisfacción de
las necesidades de los usuarios o destinatarios de la gestión pública.
– Que la aplicación de los principios, reglas y procedimientos técnicos
contenidos en los proyectos de Ley presentados por el Poder Ejecuti-
vo peruano se constituyan en el catalizador para la introducción de
una nueva cultura de calidad en el funcionamiento de la Administra-
ción Pública.
(d) La transparencia, que conlleva:
– Colocar la información sobre el quehacer de la Administración Públi-
ca al alcance de todos los ciudadanos, superando la tradicional cultu-
1244
ra del secretismo, ajena a un orden democrático moderno, razón por

la cual los proyectos de Ley recogen en diversos preceptos obligacio-
nes de información y publicidad de los procesos técnicos de la carre-
ra, de los criterios de evaluación y sus resultados, entre otros.
– Fomento de la participación y del control ciudadano de la gestión
pública, tanto para mejorar los servicios a los destinatarios de esa
gestión como para fortalecer la calidad del propio proceso democrá-
tico.
A mediados del año 2008, durante el segundo gobierno del Dr. Alan García,
se han dictado algunos Decretos Legislativos con la finalidad de introducir re-
formas meramente parciales en el caos que actualmente rige el régimen organi-
zativo y legal de los servidores públicos en el Perú, sin que dicho conjunto
normativo llegue a configurarse como la verdadera reforma integral, que al
momento de escribirse estas líneas todavía se encuentra pendiente de realizar.
Entre las novedades que podemos reseñar contenidas en los referidos decre-
tos legislativos se encuentran las siguientes:
– Se introduce en el ordenamiento jurídico peruano la denominación «servi-
cio civil» para hacer referencia a todo régimen que regule la relación del
Estado con sus servidores y funcionarios públicos (como antes lo preten-
día hacer la Ley Marco del Empleo Público) con miras a una posterior
reforma (que no se ha iniciado siquiera) que sustituya y reordene los regí-
menes vigentes por una nuevo que responda a técnicas organizativas simi-
lares a los de la carrera administrativa.
– Se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante SERVIR)
con carácter de organismo público del Poder Ejecutivo con el objetivo de
ser el ente rector de un sistema administrativo de gestión de recursos hu-
manos, encargado de planificar y formular las políticas nacionales del ci-
tado sistema, dictar normas técnicas y administrar el Registro Nacional de
Personal del Servicio Civil, entre otras funciones, y que en los últimos
años ha servido para tratar de analizar y llamar la atención, cuando menos
a nivel administrativo, sobre el desorden legal actualmente existente.
– Se crea el Tribunal del Servicio Civil como un órgano integrante de
SERVIR, de carácter colegiado, que resuelve en última instancia admi-
nistrativa las controversias entre los servidores de las entidades públicas
y estas sobre pago de retribuciones, acceso al servicio civil, evaluación
y progresión en la carrera, régimen disciplinario (con excepción del ré-
gimen disciplinario funcional que corresponderá a la Contraloría Gene-
ral) y terminación de la relación de trabajo, sin perjuicio de que sus de-
cisiones puedan ser impugnadas por cualquiera de las partes mediante el
proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
– Se crea el denominado Cuerpo de Gerentes Públicos cuya dirección y
gestión se encarga a SERVIR para reclutar mediante procedimientos pú-
1245
blicos de selección a profesionales que puedan ser destacados para desem-

peñarse en altos puestos de dirección y gerencias de mandos medios de las
entidades administrativas en cualquiera de los tres niveles territoriales de
Gobierno, a efectos de procurar dotar a la Administración estatal de profe-
sionales seleccionados por sus méritos, capacidades técnicas y compromi-
so con la gestión pública para el desempeño de puestos directivos.
– Se han dictado normas con la finalidad de establecer un nuevo marco legal
de los procesos de capacitación y rendimiento de los servidores públicos,
que en nuestra opinión están pendiente de concretarse en la realidad.
Conforme se puede apreciar, el marco normativo reseñado dictado durante
el año 2008 solo tuvo como objetivo realizar algunos ajustes parciales al régi-
men vigente porque deliberadamente no se quiso acometer la reforma del em-
pleo público (carrera administrativa, servicio civil, etc.) que hubiera permitido
corregir el desorden y caos (organizativo, remunerativo y legal) del cual hemos
dado cuenta en esta sección de nuestro trabajo, tarea que constituye una de las
principales reformas del Estado pendientes en el Perú.
12.5. Las normas sobre probidad administrativa
Como reacción al régimen autoritario y la grave corrupción pública que se

generó durante el Gobierno del Ing. Fujimori en la década pasada, se dictaron
en la primera década del siglo xxi numerosos dispositivos para la garantía del
comportamiento ético de quienes cumplen funciones públicas. Utilizando las
categorías del maestro Jesús González Pérez284, hoy en día en la legislación
administrativa peruana existen normas constitucionales y un marco legal rela-
tivamente reciente compuesto por un conjunto de leyes que establecen objeti-
vos, imponen deberes o establecen principios que guían la actuación de los
funcionarios públicos; reglas para impedir o sancionar los conflictos de inte-
rés, sobre todo los de tipo económico; normas de procedimiento administrati-
vo que regulan las causales de abstención o recusación de funcionarios, las
prohibiciones al uso indebido de información previlegiada; normas que impo-
nen limitaciones a las actividades anteriores y posteriores al desempeño de una
función pública; reglas para impedir el nepotismo en el acceso a los cargos
públicos; la obligación de permitir y promover la participación ciudadana me-
diante la convocatoria a audiencias públicas; normas sobre la obligación de los
funcionarios públicos de alto nivel y de quienes administran fondos públicos
de presentar declaración jurada de su patrimonio al asumir, durante y al cesar
en su cargo; etc.
Como se puede apreciar, sin entrar a detalles que la extensión de este traba-
jo no lo permitirían, en el Derecho peruano existen numerosos dispositivos ju-
284
La Ética en la Administración Pública, 2ª ed., Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 88.
1246
rídicos destinados a resguardar la ética dentro de la función pública, con el

gravísimo problema de que gran parte de las leyes que forman parte de dicho
marco legal, dictado para garantizar la probidad administrativa, no han sido
concordadas entre sí y hace falta una urgente sistematización de las mismas
para evitar duplicidades y controversias que hagan cuestionar su aplicación.
Entre los proyectos de Ley que conforman el paquete presentado por el Po-
der Ejecutivo en el año 2004 para la reforma del régimen legal del personal al
servicio de la Administración Pública se encuentra la Ley de Incompatibilida-
des y Responsabilidades del Personal del Empleo Público, que ha tenido como
uno de sus principales objetivos compilar en un solo texto legal la legislación
ahora dispersa sobre probidad pública y la mejora de la misma, teniendo en
cuenta que en los últimos años en el ámbito interamericano y mundial se han
adoptado diversos instrumentos internacional, como la Convención Interameri-
cana contra la Corrupción y en el ámbito de Naciones Unidas el «Código de
conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley», documentos
que establecen obligaciones para los Estados suscriptores de legislar y hacer
cumplir sus preceptos en los respectivos ordenamientos.
En el año 2010, a pedido de la propia Contraloría General, el Congreso de la
República mediante la Ley Nº 29622285 ha modificado la Ley Orgánica de dicha
entidad para otorgarle facultades para poder aplicar directamente sanciones dis-
ciplinarias a los servidores y funcionarios públicos por supuestas responsabili-
dades funcionales que se deriven de los informes de control emitidos por los
órganos de la Contraloría General, excluyéndose de dicha potestad disciplinaria
asignada a la Contraloría General a las autoridades elegidas por votación popu-
lar, los titulares de los organismos constitucionalmente autónomos y las autori-
dades que cuentan con la prerrogativa constitucional del antejuicio político.
El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcio-
nal a los infractores está constituido por dos (2) instancias, de las cuales la pri-
mera está a cargo de la propia Contraloría General y se tramitará ante los órga-
nos que se encargan sucesivamente de la instrucción y de determinación de la
existencia o no de una infracción por responsabilidad funcionarial y su respec-
tiva sanción disciplinaria, que puede consistir en una inhabilitación para la fun-
ción pública de uno (1) a cinco (5) años o la suspensión temporal en el ejercicio
de las funciones sin goce de remuneraciones no menor de treinta (30) días ca-
lendarios ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendarios. La segunda
instancia estará a cargo del denominado Tribunal Superior de Responsabilida-
des Administrativas, quien resuelve los recursos de apelación contra las resolu-
ciones que imponen sanción agotando la vía administrativa.
285
Reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM que tipifica las conductas que
constituyen infracciones por responsabilidad administrativa funcional y materia de una directiva apro-
bada mediante Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG que desarrolla aspectos del respectivo pro-
cedimiento administrativo disciplinario.
1247
Si bien, a la fecha de escribir estas líneas el citado régimen de «responsabi-

lidad administrativa funcional» todavía no ha entrado en vigencia porque no se
han designado a los integrantes del citado tribunal administrativo, los cuales
deberían ser escogidos a través de un concurso público de méritos convocado y
dirigido por la Contraloría General, en nuestra opinión existen serias dudas
sobre las ventajas de este nuevo régimen de responsabilidad disciplinaria que se
suma a los numerosos existentes en el Perú, abonando a la complejidad de los
mismos, con el riesgo de que sea la propia Contraloría General, que desarrolla
las labores de auditoría, formula observaciones a las actuaciones de los funcio-
narios y servidores, y les imputa la comisión de infracciones, la que en adelan-
te tramitará directamente los respectivos procedimientos administrativos san-
cionadores disciplinarios y resolverá (a través de un tribunal administrativo) las
apelaciones en última instancia administrativa, lo que en nuestra opinión debi-
lita las garantías del debido procedimiento y no necesariamente asegura una
mayor efectividad en la prevención y represión de la corrupción en el sector
público, como la experiencia de los últimos años lo viene demostrando porque
lamentablemente es muy frecuente que los órganos de la Contraloría General
en el Perú privilegien el control de los aspectos meramente formales de la ac-
tuación administrativa y que muchas veces las observaciones de sus funciona-
rios evidencien falta de experiencia en la gestión de las entidades públicas, lo
que trae consigo dudas sobre su credibilidad.
13. EL URBANISMO, EL MEDIO AMBIENTE Y LA ORDENACIÓN

DEL TERRITORIO
El urbanismo y la ordenación del territorio han sido materias que no han

merecido hasta la fecha por parte de la dogmática del Derecho administrativo
peruano la misma atención que ha recibido en otros países.
La Constitución otorga competencia a los Gobiernos regionales en el nume-
ral 7) de su artículo 192 para «promover y regular actividades y/o servicios en
materia de medio ambiente», y a los Gobiernos locales (municipalidades) en el
numeral 6) del artículo 195 les reconoce competencia para «planificar el desa-
rrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urba-
nismo y el acondicionamiento territorial», y en el numeral 8) del mismo precep-
to les confiere una potestad similar a la de los Gobiernos regionales para
«desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de medio ambiente».
La Ley Nº 27868 Orgánica de Gobiernos Regionales en su artículo 53 consa-
gra las potestades de las citadas entidades de gobierno territorial en materia am-
biental y de ordenamiento territorial. En particular les atribuye competencia para:
a) formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los
planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en
concordancia con los planes de los Gobiernos locales;
1248
b) implementar el sistema regional de gestión ambiental, en coordinación

con las comisiones ambientales regionales;
c) formular, coordinar, conducir y supervisar la aplicación de las estrate-
gias regionales respecto a la diversidad biológica y sobre cambio climá-
tico, dentro del marco de las estrategias nacionales respectivas;
d) proponer la creación de las áreas de conservación regional y local en el
marco del Sistema Nacional de Áreas Protegidas;
e) promover la educación e investigación ambiental en la región e incenti-
var la participación ciudadana en todos los niveles;
f) planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el
ámbito del territorio regional y organizar evaluar y tramitar los expe-
dientes técnicos de demarcación territorial, en armonía con las políticas
y normas de la materia;
g) participar en el diseño de los proyectos de conformación de macrorregio-
nes;
h) controlar y supervisar el cumplimiento de las normas, contratos, proyec-
tos y estudios en materia ambiental y sobre uso racional de los recursos
naturales, en su respectiva jurisdicción, emponer sanciones ante la in-
fracción de normas ambientales regionales;
i) formular planes, desarrollar e implementar programas para la venta de
servicios ambientales en regiones con bosques naturales o áreas protegi-
das, y
j) preservar y administrar, en coordinación con los Gobiernos locales, las
reservas y áreas naturales protegidas regionales que están comprendidas
íntegramente dentro de su jurisdicción, así como los territorios insulares,
conforme a Ley.
Respecto de las municipalidades, el artículo 42 de la Ley Nº 27783 de Bases
de la Descentralización les confiere competencias exclusivas para:
a) planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción
y ejecutar los planes correspondientes, y
b) normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos.
Asimismo en el inciso d) del artículo 43 establece que las municipalidades
tienen competencias compartidas con los otros niveles de Gobierno en materia
de «preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas
locales, la defensa y protección del medio ambiente».
La Ley Nº 27972 Orgánica de Municipalidades es prolija en la regulación de
las competencias referidas a organización del espacio físico, urbanismos y pro-
tección y conservación del ambiente. Señala que corresponde con carácter ex-
clusivo a las municipalidades provinciales: (i) aprobar el Plan de Acondiciona-
miento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de
1249
expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos
naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental, y (ii) apro-
bar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de
Zonificación de Áreas Urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Urba-
nos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento
Territorial (art. 79). Correlativamente a las municipalidades distritales les co-
rresponde aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con suje-
ción al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.
En el ordenamiento jurídico peruano no existe como en otros países una ley
nacional que establezca el régimen general del ordenamiento territorial o del
suelo, como se puede apreciar de las normas glosadas; la competencia sobre las
citadas materias ha sido conferida en parte a los Gobiernos regionales pero el
rol principal se ha otorgado tradicionalmente a las municipalidades provincia-
les en sus respectivas circunscripciones, las cuales son autónomas para decidir
sobre la ordenación (acondicionamiento) del territorio y planificación urbana
(destino de los suelos). En la regulación de estas materias existen diversas nor-
mas dictadas por las propias municipalidades que establecen mecanismos de
participación ciudadana, vía la realización de audiencias públicas y otras moda-
lidades de publicidad y participación, con carácter específico para la aproba-
ción de los planes de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, para la
aprobación del correspondiente plan urbano distrital y para los cambios de los
planos de zonificación por las municipales distritales286.
En lo que respecta al medio ambiente la Constitución peruana, a la par que
consagra el derecho fundamental de toda persona «a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida» (art. 2, numeral 22) y por ende
susceptible de protección jurisdiccional mediante los procesos constitucionales
de tutela de derechos constitucionales que hemos comentado anteriormente,
dedica un capítulo titulado «Del ambiente y los recursos naturales» en el que
establece que corresponde al Estado determinar la política nacional del ambien-
te (art. 67) y le asigna la obligación de promover la conservación de la diversi-
dad biológica y de las áreas naturales protegidas (art. 68), así como promover
el desarrollo sostenible de la Amazonía (art. 69).
La regulación legislativa de carácter nacional en materia ambiental ha sido
especialmente prolija en los últimos años en consonancia con las preocupacio-
nes ciudadanas sobre dicha materia. Se cuenta con una Ley General del Am-
biente287 que asigna un rol preponderante a la participación del ciudadano, o de
286
Ordenanza Nº 620 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicada el 4 de abril del 2004.
287
Ley Nº 28611, que deroga el anterior Código del Medio Ambiente que fuera aprobado median-
te Decreto Legislativo Nº 613 de 1990. Aparte de la citada Ley General del Ambiente, las leyes más
importantes en materia ambiental son las siguientes: la Ley Nº 26821 Orgánica para el Aprovecha-
miento Sostenible de los Recursos Naturales de 26 de junio de 1997; la Ley Nº 26834 de Áreas Natu-
rales Protegidas de 30 de junio de 1997; la Ley Nº 27314 General de Residuos Sólidos de 21 de julio
de 2000; la Ley Nº 27446 del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental de 23 de abril
1250
organizaciones de ciudadanos, en la acción administrativa para la defensa del

medio ambiente en tanto que se trata no solo de un derecho constitucional sub-
jetivo como se ha comentado en el párrafo anterior, sino principalmente un bien
jurídico de carácter colectivo, es decir, un derecho de la comunidad en su
conjunto, cuya tutela se encarga a los propios ciudadanos en cuanto integrantes
de la comunidad y al Estado288, con la singularidad anotada por Blanca Loza-
no289 de que «una de las paradojas que enfrenta el Derecho ambiental es que la
Administración a quien el ordenamiento jurídico encomienda la función de ve-
lar por el medio ambiente puede aparecer también, y aparece con frecuencia,
como agresora de ese mismo bien jurídico».
Desde el año 2008, mediante Decreto Legislativo Nº 1013, se ha creado

en el Perú un Ministerio del Ambiente, con carácter de organismo rector del
sector ambiental encargado de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la
política nacional del ambiente. Dicho sector ambiental comprende el Siste-
ma Nacional de Gestión Ambiental como sistema funcional que está integra-
do por el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, el Sistema
Nacional de Información Ambiental y el Sistema Nacional de Áreas Natura-
les Protegidas por el Estado, así como la gestión de los recursos naturales, de
la biodiversidad, del cambio climático y del manejo de los suelos. La crea-
ción de dicho Ministerio del Ambiente ha respondido a un cambio de orien-
tación en el Perú del tratamiento de lo ambiental que hasta antes de dicha
entidad se encontraba principalmente diseminado en cada uno de los minis-
terios que conforman el Gobierno nacional correspondiéndole al entonces
Consejo Nacional del Medio Ambiente el rol de autoridad ambiental nacio-
nal que ahora es asumido por el nuevo ministerio con mayor jerarquía polí-
tica y jurídica.
Otra novedad de la nueva configuración organizativa del tratamiento de lo

ambiental a nivel del Gobierno nacional lo constituye la creación en el mismo
Decreto Legislativo Nº 1013 del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA), como organismo público del Ministerio del Ambiente
encargado a nivel nacional de la fiscalización, la supervisión, el control y la
aplicación de la potestad sancionadora en materia ambiental, así como la
creación de un Tribunal de Fiscalización Ambiental que conoce en última
de 2004; la Ley Nº 28245 Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental de 8 de junio de 2004; la
Ley Nº 28256 que regula el Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos de 18 de junio
de 2004, la Ley Nº 28271 que regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera de 2 de julio de
2004; la Ley Nº 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y la Ley
Nº 29338 General de los Recursos Hídricos de 2008.
288
Código del Medio Ambiente, art. 1. Título Preliminar. Es obligación del Estado mantener la
calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir
y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos
naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las per-
sonas están obligadas a contribuir y colaborar inexorablemente con estos propósitos.
289
Derecho administrativo ambiental, Dykinson, 2ª ed., Madrid: 2001, p. 104.
1251
instancia administrativa de las apelaciones contra las sanciones administrati-

vas aplicadas por la OEFA290.
Es también el caso del Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales
y de Fauna Silvestre (OSINFOR), creado mediante Decreto Legislativo N1085
como organismo público del Ministerio del Ambiente encargado a nivel nacio-
nal de la supervisión y fiscalización del aprovechamiento sostenible y la con-
servación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como de los servi-
cios ambientales provenientes del bosque, para su sostenibilidad, de acuerdo
con la política y estrategia nacional de gestión integrada de recursos naturales
y las políticas que sobre servicios ambientales establezca el respectivo Ministe-
rio del Ambiente.
La creación del referido Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambien-
tal (OEFA) responde también a la necesidad de modificar el régimen anterior
que encargaba la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambienta-
les en diferentes organismos de carácter sectorial en función del tipo de activi-
dad económica sujeto a control, como era el caso de OSINERGMIN, a quien se
le confirió la función de fiscalizar y supervisar el cumplimiento de la normativa
ambiental en el ámbito de las actividades mineras y de extracción y procesa-
miento de hidrocarburos. Sin embargo la desconfianza generada por la percep-
ción de que algunos ministerios privilegiaban la labor de promoción o fomento
de las actividades económicas de su competencia antes de que la protección del
ambiente, ha llevado a la creación de un organismo técnico como OEFA, asig-
nándole la tarea específica de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones
ambientales y aplicar las correspondientes sanciones.
14. LOS BIENES PÚBLICOS
En el ordenamiento jurídico peruano se distingue entre los bienes denomi-

nados de propiedad o de dominio privado del Estado y de los bienes de dominio
público, estos últimos consagrados por el artículo 73 de la Constitución291.
La diferenciación entre dichas dos clases de bienes radica principalmente en
la diversidad del sistema de protección y la forma de su utilización, porque los
bienes de dominio público son aquellos que están destinados al uso general de
los habitantes de un territorio o servicio público sobre los que el Estado única-
mente ostenta simples poderes de policía, de guarda y de vigilancia, y respecto
de los cuales se ha establecido un régimen de protección exorbitante (inaliena-
bilidad e imprescriptibilidad), mientras que los bienes de dominio privado del
290
El régimen organizativo y funcional de la OEFA ha sido posteriormente ampliado mediante la
Ley Nº 29325 que crea el denominado Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
291
Art. 73. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso
público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
1252
Estado no solo están destinados al servicio de la comunidad porque están pues-

tos principalmente al servicio del Estado para su uso directo, en la misma forma
que están los bienes de propiedad privada en beneficio de su dueño.
Esta distinción ha sido recogida en los dos primeros considerandos (funda-
mentos) de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional peruano con
fecha 30 de enero de 1997 en el Proceso de Inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 26599 que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil en la que
el referido organismo constitucional señaló expresamente lo siguiente:
Que los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y
bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad
como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce admi-
nistración de carácter tuitivo y público. El artículo 73 de la Constitución
Política del Estado establece que los bienes de dominio público son inaliena-
bles e imprescriptibles, deduciéndose de ello que (los bienes de dominio
privado) no gozan de aquellas inmunidades que la Constitución otorgó úni-
camente a los bienes de dominio público.
No obstante la diferenciación anotada entre los bienes del dominio privado

del Estado y los que forman parte del dominio público, la determinación preci-
sa de qué bienes forman parte de una u otra categoría puede ser un tema sujeto
a controversias. Esta situación se ha agravado debido a que desde finales del
siglo pasado muchas veces el Poder Ejecutivo ha pretendido manipular el con-
cepto de bienes de dominio público para asignarlo injustificadamente a bienes
que no merecen dicha calificación jurídica, a fin de que no puedan ser objeto de
medidas de ejecución judiciales para el cumplimiento de sentencias de condena
contra la Administración Pública.
En la actualidad existen diversos dispositivos legales que asignan el régi-
men jurídico de los bienes de dominio público a determinados bienes; tal es el
caso de la Ley de Recursos Naturales, los que conforme al artículo 66 de la
Constitución son considerados «Patrimonio de la Nación», de los hidrocarburos
sin explotar o extraer del subsuelo que la ley de la materia también señala que
«son propiedad del Estado», de las playas del litoral que conforme a la ley de
playas son «bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y de los re-
cursos forestales, entre varios otros ejemplos de bienes.
La carencia de una ley que regule el régimen general de los bienes de domi-
nio público ha querido ser suplida por la Ley Nº 29151, Ley General del Siste-
ma Nacional de Bienes Estatales, promulgada el año 2007, que bajo la denomi-
nación genérica de «bienes estatales» comprende a los bienes muebles e
inmuebles de dominio privado y a los de dominio público, que tienen como ti-
tular al Estado o a cualquier entidad pública, independientemente del nivel de
Gobierno territorial (nacional, regional o local) al que pertenezca.
El Reglamento de la citada Ley aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 007-2008-VIVIENDA contiene en su artículo 2.2 definiciones que estable-
1253
cen una caracterización general en el ordenamiento jurídico peruano de los bie-

nes de dominio público y de dominio privado del Estado:
2.2. Deﬁniciones. Para los efectos del presente Reglamento se entenderá
por:
a) Bienes de dominio público: aquellos bienes estatales, destinados al
uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas,
caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corres-
ponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de
cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institu-
cionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reser-
vados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitencia-
rios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumpli-
miento de los ﬁnes de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al
Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el
Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme
a ley.
b) Bienes de dominio privado del Estado: aquellos bienes estatales que
siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al
uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales
sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos.
En el caso de las municipalidades su respectiva Ley Nº 27972 Orgánica
contiene un capítulo dedicado al régimen de los bienes municipales, que, apar-
te de definir qué bienes son de propiedad municipal y establecer reglas para su
registro, administración, disposición, control y mecanismos para otorgar su
aprovechamiento a particulares mediante concesiones u otras figuras, precisa
qué bienes están sujetos al régimen de dominio público: «las vías y áreas públi-
cas, con subsuelo y aires son bienes de dominio y uso público» (art. 56), tam-
bién «las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los lagos, son
bienes de uso público» (art. 62).
En el Perú la caracterización de los bienes que administra el Estado a través
de los tres niveles de Gobierno antes descrito ha adquirido especial relevancia
en los últimos años debido al decidido proceso de privatización de bienes, em-
presas y activos del Estado y de otorgamiento de concesiones sobre bienes que
conforman la infraestructura de transporte (puertos, carreteras, aeropuertos,
etc.) y otros que se inició desde el año 1993, lo que ha puesto de relieve la ne-
cesidad de precisar el régimen de los bienes que el Estado tiene a su cargo ad-
ministrar a fin de que los contratos de promoción de la inversión privada para
la explotación principalmente de los bienes de dominio público se adecúen a
dicho régimen.
En lo referido a la potestad de expropiación este se encuentra reconocido
por el artículo 70 de la Constitución con el siguiente tenor:
Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garanti-
za. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A
1254
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de

seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor
de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropia-
torio.
De una lectura de la norma citada puede concluirse que, si bien se establece

como principio constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad, el
mismo no es absoluto, ya que la norma fundamental ha contemplado un meca-
nismo de excepción, en virtud del cual –basándose en causales determinadas y
a través de un procedimiento específico– el Estado está facultado a privar del
citado derecho a sus titulares. Tal mecanismo es la expropiación.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Nº 27127, Ley General
de Expropiación, dicho instituto consiste en la transferencia forzosa del dere-
cho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del Con-
greso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o Gobier-
nos locales y previo pago en efectivo de una indemnización justipreciada que
incluye una compensación por el eventual perjuicio. La definición estableci-
dan por la citada ley recoge los elementos de la expropiación consignados en
la Constitución, y puede ser complementada con la concepción sostenida por
la doctrina, para la cual la expropiación es el apoderamiento de la propiedad
ajena que el Estado, u otra corporación o entidad pública, llevan a cabo por
motivos de utilidad general o interés social, y abonando justa y previa indem-
nización.
Contrario a lo que pudiera suponerse de la definición del mecanismo, es
necesario tener presente que la expropiación, además de ser un mecanismo te-
niente a posibilitar al Estado el cumplimiento de determinados fines mediante
la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, constituye una ga-
rantía para el propietario. En efecto, la expropiación constituye el único meca-
nismo en virtud del cual –y solo cuando se configuran todos los requisitos para
su procedencia– se puede privar válidamente al titular de la propiedad del ejer-
cicio de su derecho. Todo otro procedimiento (incluyendo una expropiación
llevada a cabo sin que reúna todos los requisitos de procedencia) o acción que
prive a alguien del ejercicio de su derecho a la propiedad sobre determinado
bien, es nulo e inconstitucional.
En una apretada síntesis –y solo a modo de introducción–, el procedimiento
de expropiación en general, puede ser descrito del modo siguiente: a) el Con-
greso o su equivalente promulga una ley autorizando la expropiación de uno o
varios bienes, basándose en las causales que para tal efecto han sido estableci-
das; b) en virtud de la ley autorizativa, el órgano estatal competente procede a
la ejecución de la expropiación a través de la vía procedimental correspondien-
te, y c) con el pago del justiprecio al particular afectado por la expropiación, se
da por concluida la transferencia del bien o bienes.
1255
La expropiación solo podrá ser autorizada, en cada caso, por Ley expresa
del Congreso, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o Gobiernos locales.
Tales disposiciones introducen tres importantes innovaciones en relación con el
régimen legal precedente: a) el Congreso no puede autorizar expropiaciones
para determinada generalidad de casos, debiendo expedir una ley autorizativa
para cada caso concreto; b) la ley autorizativa de la expropiación solo podrá ser
promulgada a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o Gobiernos locales, y c)
el Poder Ejecutivo no es el único detentador de la potestad de presentar inicia-
tivas legislativas de expropiación.
En cada ley autorizativa deberá señalarse, por lo menos, lo siguiente: a) la
razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación,
y b) el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse.
La expropiación debe fundarse necesariamente en una de las siguientes
causas:
a. Necesidad pública: en líneas generales, la necesidad pública está relacio-
nada con la urgencia que representa para la sociedad en su conjunto el
hacer o no hacer determinada cosa.
b. Seguridad nacional: la seguridad nacional tiene relación con la protec-
ción que debe darse a la sociedad y al Estado frente las amenazas exte-
riores o internas. Es posible considerar que el contenido de esta causal
pueda comprender el caso de guerra y el de calamidad pública.
1256

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PANORAMA GENERAL DEL DERECHO

1. EVOLUCIÓN Y MODELO REGULATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN

1.1. Base constitucional del Derecho administrativo

En el Perú la Constitución de 1993 no contiene una regulación específica

La única norma que con carácter general formula una caracterización de la

En el ámbito del Poder Ejecutivo, es decir del Gobierno nacional, compete

dispositivos de ámbito regional y municipal y referéndum para la

1.2. Fuentes del Derecho administrativo

Como es usual en otros ordenamientos, las reglas de producción de las prin-

bución del poder político al interior de la comunidad. La norma constitucional

En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, sin perjuicio de la regu-

El único precedente de una regulación semejante en el Derecho público pe-

los integrantes de la Comisión que elaboraron el anteproyecto que dio origen a

ella misma se configura como fuente del Derecho de contenidos sustantivos

Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico peruano pueden

Novak, Fabián y García-Corrochano, Luis, Derecho internacional público, Tomo I, Introducción y

Señala el mismo Tribunal Constitucional que el régimen especial que le re-

En relación a los tratados ordinarios y a los tratados ejecutivos, la Constitu-

El artículo 56 de la Constitución tipifica conforme a un criterio material

que son objeto de reserva constitucional para ser reguladas exclusivamente

En cuanto a la forma de aprobación, de conformidad con la Ley nº 26647,

Respecto a la calificación para establecer si un tratado requiere o no la apro-

ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,

En otra sentencia el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que los

Con respecto a las normas anteriores a la incorporación de los tratados al

ruano que en la sentencia recaída en el recaída en el Expediente 0884-2004-

Ejecutivo en la primera mitad del año 2008 de cerca de 90 decretos legislativos

na está de acuerdo en que el concepto de ley orgánica se estructura mediante la

Hoy en día se reconoce el papel preponderante del Poder Ejecutivo en la

La Constitución en el numeral 19) del artículo 11829 también faculta al Po-

desenvolverá la actividad económica sin afectar la iniciativa privada y

portada de sistemas políticos de raigambre parlamentaria que tiene por finali-

conocer que el núcleo esencial de la decisión corresponde al Poder Ejecutivo

te una norma con rango de ley en favor de órganos o entes jurídico-públicos

defiende la posibilidad de que se pueda entender otorgada en forma implícita la

En el ordenamiento jurídico peruano no está regulado con carácter general un

Tratándose de decretos supremos, el numeral 3) del artículo 11 de la Ley

caciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad;

estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organiza-

Respecto de las ordenanzas regionales y las municipales, el mecanismo pre-

artículo V del Título Preliminar de la LPAG, precepto que consagra la relación

1.3. Principios del procedimiento administrativo

El hito más importante en la recepción de los principios generales por la

para la aplicación de otros principios generales del Derecho administrativo43,

La Comisión que elaboró el anteproyecto que dio origen a la vigente LPAG

Los principios generales del procedimiento administrativo consagrados por

Cada uno de los principios del procedimiento administrativo enunciados ex-

proceso, etc.), en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaí-

nales administrativos que establezcan criterios interpretativos de alcance gene-

Adicional a la LPAG son numerosas las normas sectoriales que en el orde-

Como se puede apreciar en el Derecho administrativo peruano existe una

El papel no cumplido por los órganos especializados en lo contencioso ad-

los cuales el legislador considera necesario el pronunciamiento en última ins-

ca, y que no se le niegue el derecho a la continuación del procedimiento hasta

2. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. EL ESTADO, LAS REGIONES

La Constitución peruana no contiene una regulación general de la Adminis-

remos convine con subsistemas jurídicos de alcances regional y local). El ca-

yectos y programas especiales, pero también por los organismos consti-

Conforme a la Constitución, además del Presidente de la República también

El Consejo de Ministros, que es otra institución importada por los constitu-

El Presidente del Consejo de Ministros, quien como todo ministro es desig-

parlamentario. Esto confirma lo señalado anteriormente de como el régimen

Los ministros son designados por el Presidente de la República a propuesta

los denominados reglamentos de organización y funciones que son aprobados

1. EVOLUCIÓN Y MODELO REGULATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN

2. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. EL ESTADO, LAS REGIONES

– Mediante la reforma introducida al texto del numeral 188.1 de la LPAG se