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ESCUELA DE GRADUADOS
MAESTRA EN DERECHO CON MENCIN EN DERECHO PENAL
Autor:
Hctor Fidel Rojas Rodrguez
Asesor
Prof. Dr. Ivn Fabio Meini Mndez
Jurado:
Prof. Dr. Juan Mara Terradillos Basoco
Prof. Dr. Felipe Andrs Villavicencio Terreros
Lima - Per
2014
~ 1~
A Sofa Valentina
~ 2~
Agradecimiento
Gracias:
A Dios, que para m no es solo una idea. l est en cada uno de nuestros actos.
Las pginas que a continuacin estn escritas, reflejan lo que aprendo de l cada
da.
A Mercedes y Mauro, mis padres, por ensearme a trabajar, leer, escribir y soar,
que fue lo que hice al redactar este trabajo. A mis abuelos Alejandro y Rosala por
su ejemplo de sacrificio. A mis hermanos Ramiro, Roberto y Milagros, mis primeros
compaeros de formacin.
Al profesor Dr. Ivn Meini, asesor de la tesis, por su gua y direccin, que
permitieron que este trabajo llegue a buen puerto. Sobre todo, le debo agradecer su
amistad sincera y su aliento permanente, sin los cuales la tesis no estara
culminada.
A los profesores Dres. Ral Pariona e Ivn Montoya, por sus atinados comentarios
y sugerencias, as como al profesor Christian Guzmn Napur.
A mi hija Sofa Valentina. Cada pgina escrita a continuacin fue inspirada por ella.
Le dedico este trabajo con mi ms profundo amor.
~ 3~
INDICE
Introduccin
Captulo I.
La actividad sancionadora del Estado en el Per.
Captulo II.
La articulacin entre las distintas manifestaciones del derecho sancionador
pblico. Particular referencia a la relacin entre el Derecho Penal y el
Administrativo Sancionador en el Per.
~ 4~
Captulo III.
Los lmites constitucionales al Ius Puniendi y su vigencia en el Derecho
Administrativo Sancionador en el Per.
Conclusiones.
Bibliografa.
~ 5~
Introduccin
~ 6~
El presente trabajo pretende analizar el ordenamiento sancionador pblico en el
Per, poniendo en evidencia algunos problemas y limitaciones que lo aquejan, en
cuanto a la aplicacin respetuosa de las garantas que rigen, desde la Constitucin,
para toda norma sancionadora. En particular, se analiza la problemtica que afecta
a una manifestacin de ese ordenamiento sancionador pblico: el Derecho
Administrativo Sancionador peruano. La necesidad de tal emprendimiento se
sustenta en que nuestro Derecho Administrativo Sancionador adolece de una
situacin similar a la que, en 1976, Garca de Enterra describa en Espaa1:
1
Garca de Enterra, Eduardo. El problema jurdico de las sanciones administrativas. En: Revista Espaola
de Derecho Administrativo. N 10. Madrid, 1976. Pg. 409.
~ 7~
desorden y falta de sistematicidad de las normas que regulan la imposicin de
sanciones de carcter administrativo.
~ 8~
En el Captulo Segundo se estudia la interaccin entre las diversas ramas del
derecho sancionador que se describen el Captulo I, para inmediatamente
centrarnos en el anlisis de las relaciones de coordinacin o articulacin que
existen entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. Esta
delimitacin rige el desarrollo posterior que adquiere el trabajo, pues a partir de aqu
centramos nuestro inters en el Derecho Administrativo Sancionador y su relacin
con los principios limitadores de la potestad punitiva desarrollados ms claramente
por el Derecho Penal. Acotado el mbito en el que discurre el presente trabajo, se
repasa brevemente el arduo debate doctrinal que se gener al intentar diferenciar el
injusto penal del administrativo sancionador, basndose en criterios cualitativos y
cuantitativos; se repasa aqu las primeras formulaciones surgidas en uno u otro
sentido, y las posiciones ms modernas que insisten (en el caso de las posturas
diferenciadoras) en encontrar un criterio material de diferenciacin entre el ilcito
penal y el administrativo-sancionador. Planteadas estas ideas se analiza cul es la
respuesta del ordenamiento jurdico peruano. As, se revisa la normatividad vigente,
la Jurisprudencia Suprema y del Tribunal Constitucional y algunos fallos de
tribunales u rganos administrativos, que tuvieron ocasin de pronunciarse en
cuanto a este tema, a efectos de identificar cul de las tesis (unitaria?,
diferenciadora?) que rige en nuestro pas. Al terminar el Captulo II, se puede ya
evidenciar el divorcio que existe entre las leyes, la jurisprudencia y los desarrollos
doctrinarios.
Como se dijo al inicio, los resultados que alcanza el trabajo no son alentadores para
el Derecho Administrativo Sancionador, sin embargo, no se pretende con ello
asumir una posicin crtica intransigente. Nuestro pas viene mostrando avances
~ 9~
importantes en los ltimos aos en relacin con la modernizacin del Estado y su
profesionalizacin. Nuestra burocracia, con sus serias limitaciones, muestra
tambin cuando las circunstancias lo favorecen- eficiencia y transparencia. El
paradigma de un Estado peruano democrtico y de derecho, no es pues, una vana
ilusin. Para lograr esta meta, es importante asegurar un estndar de seguridad
jurdica adecuado y responsable, que brinde al ciudadano una respuesta jurdica
adecuada y rodeada de garantas, sin perder de vista la eficiencia del Estado. Por
ello, reiteramos, debemos ser conscientes de nuestras deficiencias, generar el
debate necesario sobre las mismas y corregir los errores. Creemos pues, que el
Derecho Administrativo Sancionador debe verse efectivamente influenciado por el
desarrollo doctrinal alcanzado en el Derecho Penal en cuanto a la vigencia de las
garantas del ius puniendi, incluso aplicadas de manera matizada. Por nuestra
parte nos sentiremos satisfechos, si al menos generamos el cuestionamiento sobre
la adecuacin de nuestro Derecho Administrativo Sancionador a los parmetros de
un Estado democrtico.
~ 10 ~
Captulo I
La actividad sancionadora
del Estado en el Per
~ 11 ~
1.1.- Manifestaciones de la potestad sancionadora (especial referencia a la
potestad sancionadora del Estado).
En una de sus primeras sentencias4, el Tribunal Constitucional dej sentado que las
garantas del debido proceso no pueden soslayarse en ningn caso, de modo que
son plenamente aplicables en cualquier clase de proceso o procedimiento
disciplinario privado.
2
Para Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley , 2006, pg. 87: La funcin
punitiva del Estado Social y Democrtico de derecho se origina en su soberana para identificar como
punibles ciertas conductas y establecer la sancin correspondiente, por tanto, afirma este autor, no se trata
de un derecho o ius, sino de una potestad, por lo que no considera acertado el uso del trmino ius puniendi.
3
Les reconoce la condicin de autnticas penas: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin a la 2 edicin alemana. Madrid: Civitas,
1997. Pg. 76-77
4
Sentencia del 12 de diciembre de 1996, en el expediente N 067-93-AA/TC, Asunto Arnillas Gamio
~ 12 ~
como el debido proceso5, juez predeterminado6, tipicidad (certeza y taxatividad)7,
mnima actividad probatoria8, defensa irrestricta9, o, ne bis in dem10.
5
Exp. N 1414-2003-AA/TC, Asunto Gonzles de Rojas y otros, entendiendo que todas las garantas
devenidas del debido proceso resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona
jurdica.
6
Exp. N 484-2000-AA/TC Asunto Valencia Campoverde. Con el trmino juez hacemos referencia al
rgano competente para imponer sanciones.
7
Exp. N 083-2000-AA/TC, Asunto Beltrn Ramos, en la que sealan: Slo se puede excluir a un asociado
por causales establecidas en el estatuto.
8
Exp. N 1414-2003-AA/TC, Asunto Gonzles de Rojas y otros, en el que se deja sentado que los hechos
imputados a los asociados, como causales de exclusin, deben ser acreditados.
9
Asuntos: Beltrn Ramos (Exp. N 083-2000-AA/TC); Gonzles de Rojas y otros (Exp. N 1414-2003-
AA/TC); y, Quispe Huamn (Exp. N 1612-2003-AA/TC), segn los cuales el derecho de defensa debe ser
garantizado en todo caso, otorgando un plazo prudencial para formular su descargo.
10
Exp. N. 083-2000-AA/TC, Asunto Beltrn Ramos, con el que se estableci que no se puede sancionar a
un asociado dos veces por los mismos hechos. Si se le suspende, no se le podr excluir posteriormente por
la misma causa.
11
Sentencia del 20 de mayo de 2004, en el expediente N 1027-2004-AA/TC.
12
As se desprende del fundamento 12 de la sentencia del 30 de noviembre de 2005, emitida en el
expediente N. 3360-2004-AA/TC, Asunto Bedoya de Vivanco.
~ 13 ~
La potestad sancionatoria pblica o ius puniendi se manifiesta en el sistema jurdico
peruano de distintas formas. Pasemos revista, de modo general, a las diversas
manifestaciones del poder sancionador pblico, a fin de identificar, luego, el objeto
de estudio de este trabajo.
~ 14 ~
extorsin), la libertad (p.e. secuestro, violacin), la confianza y buena fe en
los negocios (p.e. la usura o los atentados contra el sistema crediticio), el
medio ambiente (p.e. contaminacin de aguas), la seguridad pblica (p.e.
conduccin en estado de ebriedad), la administracin pblica (p.e.
desobediencia a la autoridad, peculado, o enriquecimiento ilcito), la fe
pblica (p.e. falsificacin de documentos), entre otros.
16
Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin a la
5 edicin alemana de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002. Pg. 2.
~ 15 ~
hacer frente a sus infracciones, de ah que el Derecho Penal no es el nico
instrumento jurdico til para cumplir la finalidad del ordenamiento jurdico,
sino que se recurre a l (en ltima instancia), como herramienta de coaccin
y amenaza.
17
Beck, Ulrich. Risikogesellschaft, 1986. Citado por: Mendoza Buergo, Blanca. El derecho Penal en la
sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001. Pg. 23
18
Mendoza Buergo, Blanca. El derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001. Pg. 26
19
Cfr.: Hassemer, Winfried. Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en
el derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Pg. 39-73.
~ 16 ~
ciudadano, sociedades de inseguridad, se debe a la ubicuidad de los
riesgos propios del sistema y su difcil control. Este autor seala que en este
modelo de sociedad, el Estado recupera la idea decimonnica de polica,
cuyo objeto adems se ampla, convirtindose en un estado regulador. No
obstante, Silva observa que las conminaciones penales y administrativas no
resultan suficientes, a menos que se vean complementadas (reforzadas) con
mecanismos de control preventivo (licencias, autorizaciones, etc.), entre
los que desempea un papel fundamental la actuacin preventiva de
vigilancia e inspeccin; de ah que se hable, tambin, de un estado
vigilante o estado de la prevencin, lo que guarda relacin con la idea de
una sociedad en la que la habilitacin del uso de la libertad est sujeta a
determinados parmetros: deberes de minimizacin de riesgos 20 . De tal
suerte que, en este modelo, la actuacin sin licencia o la obstaculizacin de
los procedimientos de inspeccin se definen como infracciones, a cuya
comisin se asocian sanciones penales o administrativas, estas ltimas muy
alejadas del momento de la eventual lesin21.
20
Gnther, Klaus. De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma
en el derecho penal?. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (editor)/ rea de Derecho Penal de la
Univ. Pompeu Fabra (editor espaol). La insostenible situacin del derecho penal. Granada: Comares, 1999.
Pg. 489-505. Tras revisar la evolucin del objeto de proteccin del Derecho Penal (inicialmente el Derecho
Subjetivo; luego el bien lesionado; luego la infraccin del deber; y, finalmente, la propia libertad!), el
profesor Gnther, considera que la evolucin del Derecho Penal desembocara en lo sigui ente: los
ciudadanos deben organizarse en una sociedad de riesgo de modo tal que siempre estn en condiciones de
reconocer a tiempo si su, en todo caso, ya peligroso uso de la libertad podra desembocar en un curso con
contenido daoso para un bien jurdico. En tal caso estn obligados a actuar para impedir o minimizar el
dao que amenaza.
21
Silva Snchez, Jess-Mara. Hacia el derecho penal del estado de la prevencin. La proteccin penal de
las agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal. En: El mismo (Director).
Libertad econmica o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad
econmica empresarial. Madrid: Pons, 2003. Pg. 311-313.
22
Silva Snchez, Jess-Mara. Hacia el derecho penal del estado de la prevencin. Op. Cit. Pg. 315-316.
~ 17 ~
1.- Con el fin de evitar la lesin de un inters personal o patrimonial, se
tipifica conductas lesivas, concretamente peligrosas o abstractamente
peligrosas. Para ello se ha venido recurriendo al Derecho Penal.
23
Silva Snchez, Jess-Mara. Hacia el derecho penal del estado de la prevencin. La proteccin penal de
las agencias administrativas de control en la evolucin de la poltica criminal. En: El mismo (Director).
Libertad econmica o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad
econmica empresarial. Madrid: Pons, 2003. Pg. 327
~ 18 ~
algn bien jurdico. Vase, por ejemplo, el tipo penal previsto en el Artculo
305 numeral 2 del Cdigo Penal24. A partir de lo expuesto por el profesor
Silva Snchez, se aprecia que este tipo penal erige su estructura alejado de
toda nocin de lesividad a un bien jurdico, inclusive de naturaleza colectiva
(medio ambiente) y se centra en el aseguramiento de una actividad
administrativa (fiscalizacin).
Pese a lo fascinante que resulta estudiar esta nueva fisonoma del Derecho
Penal, sobre todo desde el prisma de las citadas corrientes filosficas o
sociolgicas, no podemos seguir explayndonos en este anlisis. Lo
anotado es suficiente para los efectos de este trabajo, pues muestra la
injerencia y posicin del Derecho Penal actual en el ordenamiento jurdico.
Es de anotar, no obstante, que lo analizado hasta aqu es un tema de plena
vigencia y con enormes consecuencias prcticas. Su discusin no se agota
en meros ejemplos de clase, o en ejercicios tericos de manual, sino que a
partir de dichas concepciones se identifican y desarrollan autnticos
modelos de Derecho Penal, que vienen incluso sustentando la adopcin de
decisiones estatales, en muchos casos alarmantes.
24
Artculo 305.- La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete aos y con
trescientos a mil das-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: () 2.
Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditora ordenada por la autoridad administrativa
competente.
25
Vase al respecto, el detallado estudio de: Meini Mndez, Ivn. La comisin por omisin: una
interpretacin alternativa del Artculo 13 CP. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la
Parte General del Cdigo Penal Peruano. Lima: Pucp, 2003.
26
Vase de manera amplia: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley,
2006. Pg. 353 y sig. No obstante, como tambin refiere este autor, existe en la actualidad una fuerte
tendencia a funcionalizar el concepto de dolo, reducindolo al elemento cognitivo y eliminando el volitivo. Sin
perjuicio de tomar distancia de este ltimo anlisis, nos remitimos para mayor detalle a la monografa de:
Ragus I Valls, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1999.
~ 19 ~
determinados delitos (al prohibirse desde la norma penal la aplicacin de
beneficios penitenciarios para determinados tipos penales). Si bien podra
tratarse de delitos graves cuya comisin afecta la sensibilidad social de
manera especial, tales medidas no resultan conformes al principio de
dignidad de las personas (Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per), y,
por ende, contradicen las bases de nuestro ordenamiento jurdico, aun
cuando resulten medidas aceptadas por algn sector de la opinin pblica.
As, hoy en da apreciamos la convivencia de dos clases de Derecho Penal:
uno, en el que el delincuente an merece que se respeten sus garantas
fundamentales, y de otro Derecho Penal en el que el respeto de tales
garantas no resulta eficiente.
~ 20 ~
nica que se aplica en nuestro ordenamiento, sino que junto a ella existen
otras clases de pena, que se encuentran reguladas en el Artculo 28 del
Cdigo Penal 27 como: las penas restrictivas de libertad 28 ; las penas
limitativas de derechos29; y la pena de multa30.
27
Esto sin perjuicio de que a partir de la Ley N 29499, publicada el 19 enero 2010, rige en nuestro
ordenamiento jurdico la pena de vigilancia electrnica personal, prevista en el Artculo 29 -A del Cdigo
Penal.
28
Cdigo Penal. Artculo 30.- La pena restrictiva de libertad es la de expulsin del pas, tratndose de
extranjeros. Se aplica despus de cumplida la pena privativa de libertad.
29
Cdigo Penal. Artculo 31.- Las penas limitativas de derechos son.- 1. Prestacin de servicios a la
comunidad; 2. Limitacin de das libres; e 3. Inhabilitacin.
30
Cdigo Penal. Artculo 41.- La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero
fijada en das-multa. El importe del da-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se
determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de
riqueza.
31
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 173 y sig.
32
Tambin afirman esta separacin entre el derecho disciplinario y el administrativo sancionador: Nieto,
Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 468 (no obstante,
esta postura debe entenderse revisada y actualizada por este importante autor, ya que en un estudio
precedente afirmaba la pertenencia de las faltas disciplinarias a la familia de las infracciones
administrativas. Cfr.: Nieto, Alejandro. Problemas capitales de derecho disciplinario. En: Revista de
Administracin Pblica. N 63. Madrid, 1970. Pg. 65-66). Tambin: Snchez Morn, Miguel. Derecho de la
Funcin pblica. Segunda edicin. Madrid: Tecnos, 1997. Pg. 272. Tambin: Gmez Pavajeau, Carlos
Arturo. Dogmtica del derecho Disciplinario. Tercera edicin. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
2004. Pg. 151-196. En contraposicin, considera al derecho disciplinario como parte del Derecho
Administrativo Sancionador: Jalvo, Beln Marina. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos.
Fundamentos y regulacin sustantiva. Tercera edicin. Madrid: Lex Nova, 2006. Pg. 111 y 112. La autora
afirma: En tanto que derecho administrativo sancionador, el derecho disciplinario disfruta de los principios
propios de dicho ordenamiento, con los matices que resulten exigibles por su objeto especfico.
~ 21 ~
Las caractersticas sobre las que hace hincapi el autor citado, con las que
concordamos plenamente, permiten entender, por ejemplo, por qu en el
Derecho Disciplinario la destitucin (retiro) tiene un nivel de gravedad mayor
que la restriccin de la libertad (arresto simple o de rigor) en mbitos como
el de la Disciplina Militar 33 , situacin que sera impensable en otras
manifestaciones del derecho sancionador pblico, como el Derecho Penal, o
en el Derecho Administrativo Sancionador; y es que:
33
La Ley N 29131, Ley del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas seala:
Artculo 17.- Clasificacin de las sanciones. Las sanciones disciplinarias que se imponen al Personal Militar,
por haber incurrido en infraccin, se aplican segn la gravedad de estas, en el siguiente orden: a.
Amonestacin. b. Arresto simple. c. Arresto de rigor. d. Postergacin en el ascenso. e. Pase, a la Situacin
de Disponibilidad por medida disciplinaria. f. Pase a la Situacin de Retiro por medida disciplinaria. g. Baja
del servicio militar por medida disciplinaria (Personal de Tropa/ Marinera). h. Cancelacin de asimilacin,
y/o contrato (Personal Militar Asimilado, Reserva y Reenganchado).
Artculo 19.- Arresto simple.- Es una sancin impuesta por infracciones leves y graves tipificadas en la
presente Ley. El personal arrestado permanecer en la Unidad o Dependencia por el tiempo que dure la
sancin, desarrollando la rutina del servicio.
Artculo 20.- Arresto de rigor.- Es una sancin impuesta. por infracciones graves y muy graves tipificadas en
la presente Ley. El personal arrestado permanecer en la Unidad o Dependencia por el trmino que dure la
sancin, desarrollando la rutina del servicio. Esta clase de, arresto conlleva a la imposicin de un mayor
puntaje de demrito conforme a la normativa sobre la materia. El personal que est cumpliendo arresto de
rigor no est eximido de la imposicin de una nueva sancin; si incurre en nuevas infracciones.
Artculo 23.- Pase a la Situacin de Retiro por medida disciplinaria.- El pase a la Situacin de Retiro por
medida disciplinaria es la separacin definitiva del servicio y se impondr por infracciones muy graves,
previa recomendacin del Consejo o Junta de Investigacin. Lo dispuesto en el presente artculo no es
aplicable al Personal Asimilado, de Reserva, ni al de Tropa o Marinera
34
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 181. En el mismo
sentido: Jalvo, Beln Marina. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos. Fundamentos y regulacin
sustantiva. Tercera edicin. Madrid: Lex Nova, 2006. Pg. 43-44, seala: La potestad disciplinaria sirve a la
administracin para la tutela de su organizacin, de forma que sta pueda c umplir su funcin de servicio
pblico eficaz, imparcial y con respeto a la legalidad. El poder disciplinario es, por tanto, un instrumento del
que dispone la Administracin para luchar contra los funcionarios que incumplen o abusan de sus funciones
en perjuicio de la cosa pblica, de los derechos y libertades del ciudadano.
35
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 16 de abril de 2003, en el Exp. N 2050 -
2002-AA/TC, Asunto Ramos Collque. Fundamento 7.
~ 22 ~
Sin desviarnos del objetivo de (solo) describir el Derecho Disciplinario, cabe
hacer un breve anlisis sobre las Relaciones de Especial Sujecin, ya que,
un sector doctrinal construye el derecho disciplinario sobre la base de este
concepto, pretendiendo adems sustentar la inaplicacin de los principios
limitadores del ius puniendi estatal en este sector, como el principio de
legalidad y el ne bis in idem. De otro lado, como se analiza ms adelante, se
pretende trasladar o importar el concepto de Relacin de Especial Sujecin
al Derecho Administrativo Sancionador, bajo los mismos parmetros:
generar espacios liberados de la exigencia (vigencia) de los lmites
constitucionales al ius puniendi. De ah la importancia de revisar algunas
ideas bsicas sobre este concepto.
36
En Espaa, por ejemplo, la doctrina llega a preguntarse si el trmino especial adjetiva a relacin o a
sujecin. As Michavila Nez argumenta: que el trmino especial adjetive la relacin o la sujecin
entiendo que implica consecuencias bien distintas. Si lo especial es la relacin, el concepto es intil, pues
dice muy poco o nada. Toda relacin es distinta de cualquier otra y predicar una que es especial, es decir
distinta, no aade nada nuevo. (...) Distinto es el caso de adjetivar con el trmino especial el trmino
sujecin. Esto no lleva a la idea de especial como algo singular o particular, que se diferencia de todo lo
dems, sino que aade algo nuevo. Ese quid novum es la intensidad de la sujecin. Una sujecin que, frente
a la normal y genrica a que se somete todo ciudadano por el hecho de serlo, tiene una fuerza mayor. Esto,
aunque no sea decirlo todo, ya es un significante que tiene un significado y, por tanto, cierta utilidad.
Apurando la disgregacin semntica, creo que sera ms claro emplear la frmula relacin de intensa
sujecin para referirse a este tipo de manifestaciones. Cfr.: Michavila Nez, Jos Mara. Relacin especial
de sujecin en el sector crediticio y Estado de Derecho. En: Revista Espaola de Derecho Administrativo
(1987); citado por: Ramrez Torrado, Mara Lourdes. Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de
sujecin especial en el mbito espaol. En: Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 277
37
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 184 y
siguientes.
38
Ramrez Torrado, Mara Lourdes. Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin
especial en el mbito espaol. En: Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 276.
39
Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmtica del derecho Disciplinario. Tercera edicin. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2004. Pg. 151-196. El mismo: La ilicitud sustancial. En: Lecciones de
derecho disciplinario. Volumen I. Bogot: Instituto de Estudios del Ministerio Pblico -Procuradura General
de la Nacin, 2006. Pg. 17-38. Tambin: Yate Chinome, Dimedes. De las tendencias y proyecciones del
~ 23 ~
mientras que en Alemania, pas en el que el concepto naci, fue superada
por completo a partir de 197240. En Espaa, las opiniones se encuentran
dividas en ambos sentidos, sin embargo, puede decirse que la doctrina
administrativista mayoritaria de ese pas admite el planteamiento41, aunque
con determinados matices en relacin con su formulacin original42.
derecho disciplinario al amparo de sus principios rectores. En: Lecciones de derecho disciplinario. Volumen
II. Bogot: Instituto de Estudios del Ministerio Pblico-Procuradura General de la Nacin, 2007. Pg. 25,
apoyndose en la Sentencia de la Corte Constitucional de ese pas, N C-214 de 1994, en la cual se seala:
Ahora bien, en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que
tiene la Administracin Pblica de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le
estn sometidos a una especial sujecin. Tambin: Ramrez Torrado, Mara Lourdes. Consideraciones a
la figura jurdica de las relaciones de sujecin especial en el mbito espao l. En: Vniversitas. N 118. enero-
junio. Bogot: 2009. Pg. 273-291; si bien esta autora colombiana realiza su anlisis a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Espaol, se pronuncia sobre la procedencia de la doble imposicin de sanciones en
su pas, sin afectar el bis in dem, sobre la base de la existencia de las Relaciones de Especial Sujecin.
40
La doctrina ubica en un fallo del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 1972, el inicio de la
superacin, en ese pas, de las Relaciones de Especial Sujecin, cuando se declar inconstitucional un
reglamento que prohiba a los reclusos de un establecimiento penitenciario, intercambiar correspondencia
extramuros. Vid: Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 175 (nota
a pie 260).
41
Ramrez Torrado resume las posiciones de importantes autores espaoles: Para Garrido Falla, las
relaciones de especial sujecin no derivan meramente de la indiferencia, cualidad de administrado, sino del
hecho concreto de haber entrado en contacto de una forma ms inmediata y directa con la institucin
administrativa (Fernando Garrido Falla, Los medios de polica y la teora de las sanciones administrativas.
Revista de Administracin Pblica N 17. Madrid: 1959. Pg. 28); para Nieto Garca, surgen respecto de
aquellas personas que viven en un contacto permanente o cuasipermanente con establecimientos
administrativos (presos, soldados, estudiantes), de tal manera que sin una reglamentacin especial y sin
unos poderes tambin especiales de la administracin, la convivencia y la gestin del servicio pblico seran
difciles (Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edicin. Madrid: Tecnos, 2005. Pg.
229). Villar Palasi, hace hincapi en el elemento de subordinacin o dependencia pues seala que las
Relaciones de Sujecin Especial aparecen cuando existe un sometimiento previo del ciudadano a un
determinado estatus o vnculo (como ocurre con los contratistas de la administracin, los concesionarios de
servicios o los funcionarios pblicos) (Villar Palas, Jos Luis y Jos Luis Villar Escurra. Principios de
derecho administrativo. Tomo I. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1999. p. 207). Para
Santamara Pastor es la situacin singular en que determinadas personas o entidades se encuentran por el
hecho de hallarse insertas de modo particularmente intenso en la organizacin administrativa, lo que
determinara que la administracin ostentase sobre ellas unas potestades especialmente enrgicas, mucho
ms limitativas de la libertad (Santamara Pastor, Juan Alfonso. Fundamentos de derecho administrativo.
Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 1988. Pg. 793). Vid: Ramrez Torrado, Mara Lourdes.
Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin especial en el mbito espaol. En:
Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 281-282.
42
El matiz se refiere a la vinculacin de las Relaciones de Especial Sujecin al modelo Estado social y
democrtico de derecho. As Jalvo seala que: la idea de garanta del inters pblico al que debe atender la
Administracin, determin la construccin del rgimen funcionarial, y por supuesto del rgimen disciplinario,
en torno a los conceptos de supremaca especial y jerarqua, es decir, sobre bases bien di stintas de las que
regulan la prestacin laboral en el mbito privado. Ahora bien, en la medida en que esta construccin ha ido
evolucionando, el rgimen disciplinario debe ser interpretado en el marco actual, es decir, a tenor de las
exigencias de la Administracin propia del Estado Social y Democrtico de Derecho. Cfr.: Jalvo, Beln
Marina. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos. Fundamentos y regulacin sustantiva. Tercera
edicin. Madrid: Lex Nova, 2006. Pg. 55-56
~ 24 ~
organizativa de la Administracin, a resultas de la cual queda
sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce en un
especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales,
as como de sus instituciones de garanta, de forma adecuada a los
fines tpicos de cada relacin43.
Sin embargo, critica Huergo que, desde el punto de vista del ordenamiento
jurdico, no se puede aceptar el planteamiento que subyace a las Relaciones
de Especial Sujecin, esto es, que cuando un ciudadano se integra a una
organizacin (por prestarle servicios en forma estable) pierde relevancia
como sujeto distinto a ella, al punto que la relacin entre ambos (ciudadano
y organizacin) ya no se trata jurdicamente como una relacin
intersubjetiva, sino como un asunto interno de la organizacin, justificndose
por esa va la intervencin plena del reglamento y la posibilidad de prescindir
de la Ley46.
43
Cfr. Lpez Bentez, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de
sujecin. Madrid: Civitas, 1994. Pgs. 161-162. Citado por: Ramrez Torrado, Mara Lourdes.
Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin especial en e l mbito espaol. En:
Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 282. La autora considera a esta como la definicin
omnicomprensiva de las que utilizan importantes autores espaoles como Garrido Falla, Villar Palasi,
Santamara Pastor, Muoz Quiroga y Nieto Garca.
44
Sentencia 50/1983 del 14 de junio.
45
En su Sentencia 61/1990. Fj. N 6, el Tribunal Constitucional espaol defini a las Relaciones de Especial
Sujecin como: esas peculiares relaciones y asimilables en las que entran en juego amplia s facultades
autoorganizativas, que confieren cierta prepotencia a la Administracin para regularlas .
46
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 175 -178.
~ 25 ~
As, el Tribunal Constitucional ha considerado como relaciones de
sujecin especial un sinfn de uniones diversas que se establecen
entre ciertas personas con la administracin. Es el caso de docentes,
farmacuticos, abogados, colegiados en general, funcionarios de una
corporacin local, concesionarios, notarios, miembros de cuerpos de
seguridad del Estado, polica, guardia civil, militares, reclusos, el
cuerpo de la administracin del Estado, corredores de comercio,
detectives, relaciones de los alumnos con su instituto,
denominaciones de origen, profesores, funcionarios de prisiones,
expendedores de tabaco, usuarios de centros de asistencia social, el
mundo de los toros, banqueros, autotaxistas; aunque ello contradiga
lo sostenido enfticamente por el Tribunal Constitucional con
respecto a que este tipo de relaciones debe ser siempre entendido
en un sentido reductivo o compatible con el valor preferente que
corresponde a los derechos fundamentales47.
47
Ramrez Torrado, Mara Lourdes. Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin
especial en el mbito espaol. En: Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 279. Con amplias
referencias sobre los especficos fallos en los que se emitieron estos pronunciamientos.
48
Chinchilla Marn, Carmen. El nuevo rgimen disciplinario de los alumnos no universitarios. En: Revista
Espaola de Derecho Administrativo. Madrid: 1989. Pg. 547-568. Citada por: Ramrez Torrado, Mara
Lourdes. Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin especial en el mbito espaol.
En: Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 279. Tambin: Nieto, Alejandro. Derecho
Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 188. Si bien este autor reconoce el
relativismo del concepto, aboga por una reformulacin del mismo; sin embargo, alega una fuerte dificultad
en diferenciar entre relacin general y relacin especial de sujecin.
~ 26 ~
para la jurisprudencia tapar los dficits de legalidad utilizando ese
ungento mgico de las relaciones de especial sujecin49.
A las objeciones tericas que plantea este concepto, podemos oponer otra
de carcter prctico: El concepto de especial sujecin trae consigo
situaciones de injusticia en una realidad como la peruana, en la que la
burocracia estatal no se organiza alrededor de una idea asentada de
meritocracia, sino que muchas veces son otras consideraciones (la amistad,
o la afinidad poltico-partidaria) las que determinan el ingreso, la
permanencia, o la salida de un funcionario de la administracin.
49
Cotino Hueso, Lorenzo. Relaciones de especial sujecin: su diversa evolucin en Alemania y Espaa.
(Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar de la presente
dcada). En Revista del Poder Judicial, 3 poca, N 55. Madrid: 1999 (III), pgs. 291 -324, con referencias a
otros autores.
50
En 1951, cuando Gallego Anabitarte escribe por primera vez sobre el concepto de las Relaciones de
Especial Sujecin en Espaa, sostena que cualquier definicin que se pretenda hacer de ellas ser siempre
insuficiente e intil, afirmando que deba desistirse de iniciar tal esfuerzo de definicin. Explicaba este autor,
que tal dificultad se explica por la gran diferencia que existe entre las figuras jurdicas que se comprenden
bajo este concepto de la relacin de sujecin especial y por ser sta una institucin que se desarroll sin el
debido rigor. Ver: Gallego Anabitarte, Alfredo. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de
legalidad de la administracin. En: Revista de Administracin Pblica. Madrid: 1951. Pg. 24. Citado por:
Ramrez Torrado, Mara Lourdes. Consideraciones a la figura jurdica de las relaciones de sujecin especial
en el mbito espaol. En: Vniversitas. N 118. enero-junio. Bogot: 2009. Pg. 280. Ms contundente an,
Cotino Hueso seala: La nocin de especial sujecin resulta, pues, intil y confusa y por lo tanto,
descartable. Pero adems, hay que tener en cuenta que es ya imborrable la propia historia y evolucin que
ha tenido esta categora. Al nombrar una relacin de sujecin especial no puede evitarse pensar en la
voluntad estatal de distanciarse del Derecho; tras este concepto subyacen antiguas limitaciones de derechos
y libertades no justificadas constitucionalmente. En consecuencia, los efectos jurdicos del empleo de esta
categora difcilmente podran distanciarse de forma radical del peso del pasado. Por todo ello, cabe ya
pasar esta pgina de la historia. Cfr.: Cotino Hueso, Lorenzo. Relaciones de especial sujecin: su diversa
evolucin en Alemania y Espaa. (Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-
administrativa y militar de la presente dcada). En Revista del Poder Judicial, 3 poca, N 55. Madrid: 1999
(III). Pg. 323.
~ 27 ~
desprovista de las limitaciones propias del ius puniendi estatal, bajo el
pretexto de mediar una Relacin de Especial Sujecin. Son contundentes al
respecto las palabras del profesor Nieto, quien en 1970 expresaba: Con
harta frecuencia las sanciones de este tipo no persiguen, como pudiera
suponerse, la correccin del funcionario y el mejoramiento del actuar
administrativo, sino que son meros pretextos o coberturas de una represin
poltica. 51.
51
Cfr.: Nieto, Alejandro. Problemas capitales del Derecho disciplinario. En: Revista de Administracin
Pblica N 63. Madrid, 1970, p. 39.
~ 28 ~
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas toda vez que,
conforme a lo establecido por este Tribunal en la STC N. 0858-
2001-AA/TC que incluso supuso un cambio de jurisprudencia el
incumplimiento del plazo del proceso administrativo no origina la
nulidad, cuando en l se ha respetado, en su contenido esencial, el
ejercicio del derecho al debido proceso, existiendo, en todo caso, una
falta de carcter disciplinario por parte de los integrantes de la
Comisin de Procesos Administrativos por la demora, ms no la
extincin de la facultad sancionadora de la administracin respecto
de conductas de carcter funcional.
En el fallo transcrito, el Alto Tribunal peruano nos brinda, por partida doble,
un buen ejemplo de las consecuencias prcticas de asumir sin mayor
cuestionamiento que el ordenamiento Disciplinario est regido por una
especial sujecin, que conllevara segn dice el Tribunal Constitucional- a
deducir una (supuesta) diferente naturaleza conceptual de la infraccin
penal y la disciplinaria administrativa. Esto redunda y coadyuva a la grave
escasez de rigurosidad en la argumentacin jurdica que se suele encontrar
en la jurisprudencia nacional cuando se analiza la concurrencia de
infracciones provenientes del mbito penal y sancionador administrativo.
As, se justifica genricamente la doble imposicin de sanciones, sin mayor
esfuerzo argumentativo que la alegacin de que se trata de rdenes
jurdicos distintos, conllevando a que en la prctica judicial -y tambin en la
administrativa- el principio ne bis in dem resulte intil, ineficaz y se haya
reducido a su casi inexistencia.
~ 29 ~
de Especial Sujecin, en el actual modelo de estado constitucional, que
valide tal forma de proceder.
~ 30 ~
funcionarios y servidores pblicos que incurran en responsabilidad
administrativa funcional52
Pero eso no es todo, tambin nuestro legislador tiene aqu alguna perla que
mostrar, pues el Artculo 229 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, en su redaccin original, sealaba lo siguiente:
52
El texto completo del Acuerdo Plenario, se encuentra en:
http://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/04a5f0ab-c4de-40d7-adef-
253299850f3c/Acuerdo_Plenario_N01-2013-CG-TSRA.pdf?MOD=AJPERES
53
A esta misma conclusin llega: Pereira Chumbe, Roberto. La Potestad Sancionadora de la Administracin
y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley N 27444. En: Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley N 27444. Segunda Edicin. Lima: ARA, 2005. Pg. 291.
~ 31 ~
disposiciones anlogas contenidas en la legislacin de Espaa 54 , que
contiene similares dispositivos, igualmente criticados. Pero adems, este
Artculo fue modificado a travs del Decreto Legislativo N 1029, publicado
el 24 junio 2008, ampliando la redaccin del segundo supuesto e
incorporando un tercer inciso en el que se insiste en sealar que la potestad
sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la
normativa sobre la materia. Creemos que el legislador perdi aqu una gran
oportunidad para enmendar esta posible interpretacin peyorativa de las
situaciones reguladas por el Derecho Disciplinario55.
54
Artculo 127.3 de la Ley 30/1992 del 26 de noviembre, de Espaa.
55
A pesar de ello, el Tribunal de Servicio Civil toma como referencia inmediata de sus decisiones los
principios limitadores de la potestad sancionadora de la administracin. Vase en la Re solucin N 3340-
2012-SERVIR/TSC-Primera Sala del 15 de mayo de 2012. La misma que se encuentra disponible en:
http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_res03340.pdf. Del mismo modo lo hace el Tribunal Superior
de las Responsabilidades Administrativas.
56
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Versin latinoamericana en base a la 12 edicin. Palestra/Temis: Bogot-Lima, 2011. Pg. 1070.
~ 32 ~
estos colectivos estn compuestos por quienes no se caracterizan,
precisamente, por seguir la disciplina social57.
57
Renart Garca, Felipe. El rgimen disciplinario en el ordenamiento penitenciario espaol: luces y sombras.
Zaragoza: Universidad de Alicante, 2002. Pg. 24-25.
58
Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado por Decreto legislativo N 654, del 2 de agosto de 1991, y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 015-2003-JUS.
59
Artculo 21 del Cdigo de Ejecucin Penal y 71 de su Reglamento.
60
Renart Garca, Felipe. El rgimen disciplinario en el ordenamiento penitenciario espaol: luces y sombras.
Zaragoza: Universidad de Alicante, 2002. Pg. 45-46.
61
Artculo 139, numeral 22 de la Constitucin.
62
Artculo 72 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal.
~ 33 ~
El rgimen penitenciario es un ejemplo paradigmtico en la doctrina
sobre la vigencia de las Relaciones de Especial Sujecin en el derecho
disciplinario. En Alemania, segn explica Mapelli, la doctrina y la
jurisprudencia coincidieron durante mucho tiempo en concebir que el
penado se encuentra en una Relacin de Especial Sujecin, de la que
derivaba un modelo de ejecucin penal no regulado jurdicamente, es
decir, en la prctica, no existan derechos de los internos sino un elenco
enorme de obligaciones orientadas al mantenimiento del orden y la
disciplina del penal63. Pero, como ya se dijo, el Tribunal Constitucional
alemn rechaz desde muy temprano (1972) cualquier aplicacin del
derecho disciplinario al margen de las garantas reconocidas en la Ley
fundamental, justamente a partir de un caso en el que se pretenda
desconocer el ejercicio de los derechos fundamentales de internos en
un establecimiento penitenciario. Ese Alto Tribunal seal64:
63
Citado por: Renart Garca, Felipe. El rgimen disciplinario en el ordenamiento penitenciario espaol: luces
y sombras. Zaragoza: Universidad de Alicante, 2002. Pg. 29.
64
Vid: Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn del 14 de marzo de 1972 (BVerfGE 33,1
[Prisioneros]). Cfr.: Schwabe, Jrgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos
de las sentencias ms relevantes compiladas por Jrgen Schwabe. Mexico D.F.: Konrad Adenauer Stiftung,
2009. Pg. 50.
~ 34 ~
menor intensidad que en su formulacin original, de modo que hoy se
admite sin dudas, en la jurisprudencia65 y doctrina66 de ese pas, que el
rgimen disciplinario en general y el penitenciario en particular, no est
exento del control constitucional y de las limitaciones que imponen los
derechos fundamentales del interno.
~ 35 ~
profesionales titulados a travs de sus colegios profesionales. En
nuestro pas no existe una norma que regule de manera genrica la
actividad de los colegios profesionales. En Espaa, en cambio, rige la
Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, cuyo
artculo 5.i seala como funciones de los Colegios profesionales:
Ordenar en el mbito de su competencia, la actividad profesional de los
colegiados, velando por la tica y dignidad profesional y por el respeto
debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad
disciplinaria en el orden profesional y colegial.
74
De acuerdo al Tribunal Constitucional, las personas de derecho pblico nacen por mandato expreso de la
ley y no por voluntad de las partes (...) mediante ley formal, crea personas jurdicas de derecho interno. Cfr.:
Exp. N 0045-2004-AI/TC (resolucin de admisibilidad), Fundamento 6.
75
Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de diciembre de 2006, en el Exp. N 3954-2006-PA/TC Lima,
asunto Silva Vallejo. Fundamento 7.
~ 36 ~
otorga a los gremios, en sus respectivas leyes de creacin, una
habilitacin legal para imponer sanciones disciplinarias a los
agremiados. Es decir, el Estado otorga a favor a los gremios una suerte
de delegacin de facultades sancionadoras, sobre la base de su
necesidad de establecer garantas para los ciudadanos (sobre el
correcto ejercicio profesional de los titulados) y en virtud de la
competencia deontolgica de los colegios profesionales, que
evidentemente no puede ser ejercida directamente por el Estado.
76
Fundamento 15
~ 37 ~
Por las razones expuestas, esta manifestacin del derecho sancionador
en nuestro pas puede ser identificada como una manifestacin del ius
puniendi, pues no se trata de una expresin privada del derecho
sancionador. Ntese cmo sus sanciones pueden inhabilitar a un
profesional de la misma manera como lo hace el Derecho Administrativo
Sancionador, el Derecho Disciplinario o incluso el Derecho Penal. No se
trata pues de sanciones que tengan un efecto al interior del gremio
profesional, sino que trascienden a la esfera de lo pblico. Por las
mismas razones, estas sanciones deben estar sujetas a las garantas
del ius puniendi.
77
Vase, por ejemplo, el Art. 5 de la Ley N 1367, Ley de Colegio de Abogados, del 20 de diciembre de
1910, que crea el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la vez sirve de pauta de creacin de otros
colegios de abogados; el Artculo 6 de la Ley N 24648, Ley del Colegios de Ingenieros del Per, del 20 de
enero de 1987; el Artculo 7 de la Ley 14085, Ley de Creacin del Colegio de Arquitectos del Per; o el
Artculo 12.a de la Ley N 28456, Ley del Trabajo del Profesional de la Salud Tecnlogo Mdico, del 20 de
diciembre de 2004, entre otras.
78
Muy detallados en cuanto a la determinacin de las conductas consideradas faltas: El Cdigo
Deontolgico del Colegio de Ingenieros del Per, el Cdigo de tica del Colegio de Arquitectos del Per, el
Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per, entre otros.
79
As lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 5 de junio de 2002 (3, 4, Ar. 8600), en la
que se seala: la existencia de una relacin especial de sujecin o supremaca no se encuentra
estrictamente limitada al campo funcionarial () luego, tampoco cabra alegar la falta de condicin de
funcionario pblico de la demandante para vetar la imposicin de una sancin administrativa . Citada por:
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 468.
80
Vase infra 2.3.2.2., el Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22, del 16 de noviembre de 2007, que establece
como precedentes vinculantes los fundamentos jurdicos Cuarto y Quinto de Sentencia de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, del 7 de junio de 2006, en el Recurso de Nulidad N 2090-2005
LAMBAYEQUE. Ntese como la Corte Suprema trata como sinnimos los conceptos de Derecho
Disciplinario y Administrativo Sancionador.
~ 38 ~
la administracin no ha podido resistir siempre a la tentacin de
acudir a esta tcnica para sancionar a ciertos grupos
(concesionarios, contratistas) sin respetar las garantas ms
elementales del principio de legalidad y sin que los jueces acertaran
tampoco a cortar este abuso, que empezaba a extenderse en
trminos peligrosos puesto que empezaban a generalizar los
reglamentos sancionadores carentes por completo de cobertura legal
o con cobertura notoriamente insuficiente. El Tribunal Constitucional
en sus sentencias 26/2005, de 3 de febrero y 54 y 91 del mismo
ao, de 14 de marzo y 8 de abril- sali al encuentro de esta
tendencia recortando la relajacin creciente (sobre expendeduras de
tabacos). Una prudente llamada de atencin ciertamente; pero que
no ha logrado disipar en lo ms mnimo la espesa confusin
dominante en este punto81.
81
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 192.
82
Esto no es un temor infundado. Vase como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia
del 4 de febrero de 2003, N 146/2003, seala: el poder de la administracin en estos casos proyecta su
autoridad, sobre quienes, al margen de su condicin comn de ciudadanos, adquieren el status especfico
de individuos sujetos a un poder pblico que no es el que, con carcter general, existe sobre el comn de
los ciudadanos. En virtud de esa sujecin especial, y en virtud de la efectividad que entraa ese
sometimiento singular al poder pblico, el ius puniendi no es el genrico del Estado . Cfr.: Fuentes Bardaj,
Joaqun De (Coordinador). Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Volumen 1. Madrid: Abogaca
General del Estado-Thomson/Aranzadi, 2005. Pg. 110.
~ 39 ~
mayor intensidad, pues el directamente afectado por esta relajacin de las
garantas es el propio ciudadano83.
83
Entre nosotros, considera que en el derecho administrativo sancionador rigen las relaciones de especial
sujecin: Guzmn Napur, Christian. Tratado de la administracin pblica y del procedimiento admini strativo.
Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2011. Pg. 797. No obstante, este autor no vincula el concepto de
especial sujecin a las definiciones que aqu se han referido, sino que lo deduce del concepto normativo de
potestad, entendida como aquella situacin de poder atribuida por el ordenamiento jurdico previo, que
habilita a su titular a imponer conductas a terceros, con la posibilidad de que el sujeto pasivo de deba
soportar las consecuencias de dicho poder, que podran no ser ventajosas. As afirma que: En el caso
especfico de la potestad sancionadora, las consecuencias del poder son eminentemente gravosas y la
relacin de sujecin se aplica de manera uniforme a todos los administrados en un mbito determinado .
84
Segn la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Captulo V, Del Rgimen Disciplinario, las sanciones
por falta disciplinarias pueden ser la Amonestacin verbal o escrita; la suspensin sin goce de
remuneraciones hasta por treinta das; el Cese tempora l sin goce de remuneraciones hasta por doce meses;
y la destitucin. Los grados de sancin corresponden a la magnitud de las faltas segn su menor o mayor
gravedad, debiendo contemplarse en cada caso, no slo la naturaleza de la infraccin sino tambin los
antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Una falta ser tanto ms grave
cuanto ms elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido.
En su Artculo 28, la precitada norma tipifica diversos supuestos de infraccin disc iplinaria, recalcando que
ninguna de estas sanciones puede ser impuesta sin un debido procedimiento.
~ 40 ~
1.1.3.- El Derecho Administrativo Sancionador.
~ 41 ~
actualidad, sin embargo, se ha impuesto el trmino de Derecho
Administrativo Sancionador, que es el habitual en la jurisprudencia y
que la doctrina ha aceptado sin dificultades 85.
En efecto, el trmino Polica surge a finales del siglo XVIII en Prusia, para
identificar a la actividad de delimitacin de derechos de los ciudadanos, con
el objeto de prevenir los peligros que de su libre ejercicio podran derivarse
para la colectividad. Las ms peculiares manifestaciones de esta actividad
seran las rdenes, autorizaciones, sanciones y coacciones86. Sin embargo,
en el actual desarrollo de la administracin, tal delimitacin est desfasada,
al existir construcciones tericas ms rigurosas y formas de intervencin de
la administracin en la esfera privada ms amplias que no seran abarcadas
por el clsico concepto de Polica. As cabe hacer referencia a la
clasificacin que formula Garca de Enterra sobre las formas de incidencia
de la accin administrativa sobre las situaciones jurdicas del administrado,
las cuales clasifica desde tres puntos de vista87:
85
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 139
86
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Versin latinoamericana en base a la 12 edicin. Palestra/Temis: Bogot-Lima, 2011. Pg. 1001.
87
Para mayor referencia, nos remitimos al Captulo XVIII de la obra precitada: Garca de Enterra, Eduardo y
Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Versin latinoamericana en base a la
12 edicin. Palestra/Temis: Bogot-Lima, 2011. Pg. 998-1062.
~ 42 ~
que las crea, las configura, las delimita, a travs de dos mecanismos: la
eliminacin total de las titularidades privadas previas y su traslado a la
titularidad pblica (concesin administrativa); y la configuracin por la
administracin del contenido normal de los derechos privadas (no su
delimitacin ni su contenido), aqu se ubica, por ejemplo, la planificacin
urbana.
Por otro lado, la expresin Derecho Penal Administrativo, fue impuesta por
James Golsdschmidt88, y supona, desde ese entonces, una superacin del
concepto de polica, debido a que la administracin resultaba un concepto
ms amplio. En efecto, este autor entenda que la administracin posee
fines propios que la potestad sancionadora coadyuvaba a alcanzar. Por
tanto, la meta del Derecho penal administrativo fue la absoluta
despenalizacin del injusto administrativo 89 . La propuesta de Goldschmidt
tuvo una fuerte influencia en Europa y Amrica, llegando incluso a ser
acogida normativamente en Alemania, en la Ley de Simplificacin del
Derecho Penal Econmico de 1949, gracias al impulso que dio a las ideas
del citado autor uno de sus discpulos ms distinguidos: Eberhard Schmidt.
En efecto, en dicha norma alemana, se incluy una clusula normativa (la
Frmula de Schmidt), que intentaba resolver, en el derecho material, la
delimitacin entre el hecho punible criminal y el administrativo, bajo los
siguientes parmetros90:
"Art. 6.-
88
En su obra Verwaltungsstrafrecht, de 1902. Citado por: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo
Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 142.
89
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 142.
90
Cfr.: Tiedemann, Klaus. Derecho Penal Administrativo y Estado de Derecho. En: El mismo. Constitucin y
Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003. Pg. 101.
~ 43 ~
(2) Una infraccin es un delito econmico cuando lesione en todo o
en aspectos individuales el inters estatal en mantener y proteger el
ordenamiento econmico, sea que:
1. La infraccin es idnea por su magnitud o sus efectos para afectar
la efectividad del ordenamiento econmico protegido por el Estado, o
2. El autor, con la infraccin, manifiesta una actitud de desprecio a
todo o a aspectos individuales del ordenamiento econmico
protegido por el Estado, especialmente cuando haya actuado en el
marco de su oficio, buscando un provecho reprochable o de cualquier
otro modo irresponsable, o cuando haya repetido las infracciones
persistentemente.
(3) En todos los dems casos, la infraccin es una contravencin.
Art. 1.
Si una conducta es conminada exclusivamente con una multa,
entonces se trata de una contravencin.
91
Un detallado anlisis sobre las dificultades para diferenciar el injusto penal y administrativo, a partir de
esta frmula se encuentra desde muy temprano en Argentina, de la mano de la magistral pluma de Aftalin.
Vase al respecto: Aftalin, Enrique. El Derecho Penal Administrativo como Dere cho Penal Especial. En: El
mismo. Derecho Penal Administrativo. Buenos Aires: Aray, 1955. Pg. 94 y siguientes.
92
Cfr.: Tiedemann, Klaus. Derecho Penal Administrativo y Estado de Derecho. En: El mismo. Constitucin y
Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003. Pg. 103.
~ 44 ~
abstracto. Pero esto no llev a la doctrina alemana a cuestionar la
pertinencia de la solucin, sino a debatir si determinado supuesto debe
considerarse contravencin o delito93.
94
As para Jescheck , las contravenciones son una categora de
transgresiones castigadas con una sancin estatal represiva:
93
Cfr.: Tiedemann, Klaus. Derecho Penal Administrativo y Estado de Derecho. En: El mismo. Constitucin y
Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003. Pg. 104-111.
94
Cfr: Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin a
la 5 edicin alemana de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002. Pg. 63. En cuanto a la
evolucin de la normativa sobre el derecho administrativo sancionador en Espaa. Vid. Por todos: Cobo Del
Rosal, Manuel y Toms Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. Valencia: Tirant lo Blanch,
1999. Pg. 54 y sig.
95
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 144.
~ 45 ~
potestad sancionadora de la administracin. Sumado a ello, acaeca en
Espaa una dictadura que no dudaba en echar mano de los distintos
mecanismos represivos del Estado para enfrentar a sus adversarios. En este
contexto, y con finalidad de dotar de determinadas garantas a la actividad
sancionadora de la administracin, aparecen construcciones doctrinales que
buscan extender a sta las garantas propias del Derecho Penal, a efectos
de sujetarla a sus mismos principios y parmetros. Surgen entonces dos
perspectivas: una que entiende la facultad sancionadora de la
administracin como una cuestin excepcional y transitoria, siendo lo ms
coherente que la sancin de dichas infracciones sea devuelta a los jueces
penales cuando menos a travs de mecanismos de revisin de la actividad
sancionadora administrativa96; y una segunda que considera que se trata de
una potestad accesoria de la judicial (Garca de Enterra)97.
96
Parada Vsquez, Jos Ramn. El Poder Sancionador de la Administracin y la crisis del sistema judicial
penal. En: Revista de Administracin Pblica. N 67. Madrid: 1972. Pg. 41-93
97
Con ms referencias: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin. Madrid: Tecnos,
2005. Pg. 86 y sig.
98
Morcillo Moreno, Juana. Teora y Prctica de las cuestiones prejudiciales en el mbito del derecho
administrativo. Las posibles contradicciones entre resoluciones de distintos rdenes jurisdiccionales. Madrid:
La Ley, 2007. Pg. 406.
~ 46 ~
sustancial es compatible con la existencia de diversas
manifestaciones fenomnicas, entre la cuales se encuentra tanto el
ilcito administrativo como el penal, exigiendo ambos un
comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuridicidad, la
culpabilidad, el resultado potencial o actualmente daoso y la
relacin causal entre ste y la accin
99
En el mismo sentido se pronunci posteriormente el TEDH en las sentencias del 21 de febrero (caso
Otzrk) y de 2 de junio de 1984 (caso Campbell y Fell) y de 22 de mayo de 1990 (caso Weber).
~ 47 ~
Conforme se aprecia, el inciso tercero del precitado artculo, interpretado a
contrario, reconoce capacidad a la administracin para imponer sanciones,
siempre que stas no signifiquen, directa o subsidiariamente, privacin de la
libertad. Es decir, con la entrada en vigencia de la Constitucin espaola de
1978, se establece, ya desde un nivel constitucional, la facultad
sancionadora de la administracin, otorgndole el nivel de garantas que
precisa para ser ejercido dentro del marco de un Estado de Derecho.
~ 48 ~
protejan y aseguren que el trabajador no sea despedido injustamente, lo
que incluye, como un posible mecanismo de proteccin, la potestad de
aplicar sanciones. Como se aprecia, la Constitucin deja esa opcin en
manos del legislador.
- Segn el segundo prrafo del art. 35 de la Constitucin, la ley establece
normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los
partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de
propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general. Esto implica claramente que la potestad sancionadora del JNE
respecto de la actuacin de los partidos polticos dentro de parmetros
democrticos, nuevamente, es una opcin que surge como decisin del
legislador.
- El Artculo 40 seala que la ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. Tambin aqu la decisin sobre recurrir al derecho
administrativo sancionador como una opcin para atribuir
responsabilidad, es de rango legal.
- En el Artculo 61 de la Constitucin se seala que el Estado combate
toda prctica que limite la libre competencia. De aqu se desprende que
la particular decisin de combatir las prcticas limitadoras de la libre
competencia, a travs de la imposicin de sanciones administrativas, es
una opcin del legislador, y no un imperativo que se desprenda
directamente de la Constitucin.
102
Dans Ordoez, Jorge. Notas acercad e la potestad sancionadora de la administracin pblica. En: Ius Et
Veritas. Ao V, N 10. Lima: 1995. Pg. 150. Tambin: Pereira Chumbe, Roberto. La Potestad Sancionadora
de la Administracin y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley N 27444. En: Comentarios a
la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444. Segunda Edicin. Lima: ARA, 2005. Pg.
282. No obstante, el autor matiza sus opinin, ya que, de un lado admite la tesis de la competencia implcita
de la administracin para sancionar (Pg. 282), pero luego parece decantarse por considerarla como una
facultad delegada (Pg. 285 y 287). Tambin: Ziga Fernndez, Tania. La potestad sancionadora de la
administracin pblica. Consideraciones iniciales para un debate doctrinario. En: Revista Jurdica del Per.
Tomo 21. Abril. Lima: 2001. Pg. XIX.
~ 49 ~
constitucional) y le sirve para concretizar sus facultades para legislar,
producir normas, o, en general, gestionar; puesto que para obtener un efecto
obligatorio en las normas administrativas no solo se debe especificar en
ellas las conductas obligadas, sino que se debe prevenir su incumplimiento
reaccionando contra los actos de quienes, siendo los destinatarios de los
mandatos normativos, no los obedecen.
~ 50 ~
defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. De este
modo, ser principalmente la labor interpretativa, tanto de la doctrina
como de los tribunales, as como el legislador, quienes deben
encargarse de cubrir las lagunas dejadas por el constituyente, y
desarrollar los parmetros sobre los cuales resulta vlida la actuacin
administrativa sancionadora.
- La anejidad o teora del poder implcito- de la potestad sancionadora a
las potestades normativas o de gestin de la Administracin no puede
entenderse en el sentido de que aqulla se encuentra restringida a
aquellos mbitos en los que la Administracin tuvo o tiene una previa
intervencin. Esto quiere decir que la potestad administrativa
sancionadora no se limita nicamente a intervenir en aquellos mbitos
que la Administracin gestiona o regula, sino que puede ocurrir que la
actividad sancionadora no acompae otras medidas adicionales de la
administracin (autorizaciones, licencias u otras). As ocurre por ejemplo
con las prohibiciones de consumo de tabaco en lugares pblicos, que
antes eran totalmente libres105. El supuesto habilitante, entonces, para la
intervencin del Derecho Administrativo Sancionador, no es la previa
intervencin de la administracin en el mbito del que se trate, sino la
ilicitud de la conducta sancionada, esto es, que solo debe ser objeto de
sancin una conducta expresamente tipificada como infraccin106.
105
En el Per, regulados por la Ley 28705, su Reglamento (DS 015-2008-SA) y sus modificatorias. La
atingencia y el ejemplo son extrados de: Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid:
Iustel, 2007. Pg. 140-141
106
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 235
~ 51 ~
se entienda que las sanciones administrativas comparten la misma
naturaleza que las sanciones penales (con diferencias de grado), o que
las sanciones penales y administrativas son estructuralmente distintas
(diferencia cualitativa), no est en duda su naturaleza represiva y
limitadora de derechos (adems, fundamentales). Por tanto, aceptar
como vlida la imposicin de una sancin administrativa por parte de la
propia administracin, no slo rompe el natural equilibrio que debiera
existir entre la acusacin y el juzgamiento para afirmar un debido
proceso (toda vez que la propia administracin, a travs de sus
rganos, lleva a cabo ambas funciones a la vez). As pues, que el
rompimiento de este equilibrio (acusacin/juzgamiento) en el Derecho
Administrativo Sancionador sea algo necesario para poder desplegar la
actividad sancionadora del Estado, no debe entenderse como algo
propio de la menor aflictividad de estas sanciones, sino como un
recurso excepcional que debe ser rodeado de las garantas suficientes
para no afectar ms all de lo estrictamente necesario los derechos del
sancionado. Todo esto, adems, implica una clara renuncia al principio
de jurisdiccionalidad, derivado del principio de legalidad en el Estado
Social y Democrtico de Derecho (nulla poena sine iudicium).
- El procedimiento para aplicar la sancin es sumario.
- Para la imposicin de una sancin existe una norma que otorga
competencia a la entidad para aplicar sanciones.
- Para la imposicin de una sancin existe una norma que prev la
conducta como infraccin sancionable. No obstante se plantean
problemas con el nivel de la norma que prev la sancin, de cara al
respeto del principio de legalidad, que sern analizados en un captulo
posterior.
- El sujeto sobre el que recae la sancin puede ser una persona natural o
jurdica (esto se analiza con ms amplitud, infra).
~ 52 ~
De acuerdo a la postura aqu defendida, el listado de manifestaciones
sancionadoras del Estado incluye a los procedimientos de ratificacin de
magistrados llevados a cabo por el Concejo Nacional de la Magistratura. Sin
embargo, es de advertir que esta afirmacin parece oponerse al texto de la
Constitucin Poltica del Per, que seala en su Artculo 154.2, que los
jueces y fiscales no ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico, y aade :
~ 53 ~
realizacin de un procedimiento con todas las garantas; en cambio,
en el caso de no ratificacin, slo se sustenta en un conjunto de
indicios que, a juicio de los Consejeros del Consejo Nacional de la
Magistratura, tornan inconveniente que se renueve la confianza para
el ejercicio del cargo. Por ello, el Tribunal Constitucional considera
que, en la medida en que la "no ratificacin" no obedece a una falta
cuya responsabilidad se ha atribuido al magistrado, sino slo a una
muestra de desconfianza de la manera como se ha ejercido la
funcin para la que fue nombrado durante los siete aos, no existe la
posibilidad de que se afecte el derecho de defensa alegado. A mayor
abundamiento, el Tribunal Constitucional estima que el derecho de
defensa que le asiste a una persona en el marco de un proceso
sancionatorio en el que el Estado hace uso de su ius puniendi, ya
sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es
aplicable al acto de no ratificacin, ya que ste no constituye una
sancin ni el proceso de ratificacin es, en puridad, un procedimiento
administrativo penalizador.
~ 54 ~
Las consecuencias accesorias.
107
Garca Cavero, Percy. Derecho Penal Econmico. Tomo I Parte general. 2 edicin. Lima: Grijley, 2007.
Pg. 654 y siguientes, remontndose al inicio de la discusin con Savigny (teora de la ficcin) y Gierke
(teora de la realidad).
~ 55 ~
persona moral difcilmente realizaran los comportamientos delictivos 108 .
Insistimos, en que estos cambios no operan desde la dogmtica, sino desde
la poltica criminal109.
108
Al respecto, Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio Berdugo, Viejo y Nuevo Derecho Penal. Principios y
desafos del Derecho Penal de Hoy. Madrid: Iustel, 2012, pp. 166 y 167.
109
Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin. Lima: Grijley, 2005. Pg. 687-
703
110
Zugalda Espinar, Jos Miguel, La responsabilidad criminal de las personas jurdicas, de los entes sin
personalidad y de sus directivos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. Pg. 17. Respecto al ordenamiento
jurdico espaol, el citado autor seala: Consecuentemente, admitida la posibilidad de sancionar a las
personas jurdicas en el Derecho Administrativo sancionador, no existen verdaderos impedimentos
dogmticos para negar su responsabilidad penal. En este sentido, reconoce la Constitucin claramen te que
el ius puniendi del Estado es uno solo y se manifiesta de dos formar: a travs del Derecho administrativo
sancionador y del Derecho Penal (arts. 9, 25 y 106 CCE). Por lo tanto, ambos sistemas sancionadores se
deben regir por el mismo sistema de imputacin. Desde esta premisa resulta evidente que sea cul sea el
modelo de responsabilidad de las personas jurdicas, en todo caso, los problemas dogmticos que presenta
la responsabilidad de este sujeto del Derecho no se pueden evitar por el hecho de mante nerlo
exclusivamente en el mbito del Derecho Administrativo, tal y como ha pretendido sostener un amplio sector
de la nuestra doctrina durante tanto tiempo.
~ 56 ~
jurdica, con la cada vez ms asumida decisin poltico criminal de
sancionarlas desde el Derecho Penal111. Difcilmente podramos reproducir
aqu los argumentos y las diversas construcciones que se vienen
proponiendo desde la dogmtica penal112.
De lege lata, el Artculo 105 del Cdigo Penal establece que si el hecho
punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo el Juez
penal aplicar todas o algunas de las medidas ah descritas113. Esto parece
indicarnos que la opcin del legislador peruano fue admitir la posibilidad de
sancionar a una persona jurdica por sus propios hechos, basado en la
responsabilidad penal de la misma por la transgresin de los deberes de
cuidado en la organizacin.
111
Zugalda Espinar, Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurdicas. Problemas
generales de su tratamiento en el derecho espaol. En: Pariona Arana, Ral (Coordinador). responsabilidad
criminal de las personas jurdicas y otros estudios de derecho penal. Lima: Grijley, 2010. Pg. 29
112
En el Per, vase las propuestas de Abanto Vsquez, Manuel. El Derecho de la Libre competencia. Lima:
San Marcos, 1997. Pg. 162 y siguientes. Tambin: Garca Cavero, Percy. Derecho Penal Econmico.
Tomo I Parte general. 2 edicin. Lima: Grijley, 2007. Pg. 651-790. Tambin: Hurtado Pozo, Jos. Manual
de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin. Lima: Grijley, 2005. Pg. 687-703
113
Conforme a la actual redaccin de este Artculo ( modificado por Decreto Legislativo N 982, del 22 julio
2007), tales medidas pueden ser: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o
definitivo. La clausura temporal no exceder de cinco aos. 2. Disolucin y liquidacin de la sociedad,
asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin,
fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4. Prohibicin a la sociedad, fundacin,
asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o
definitivo. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. Cuando alguna de estas medidas fuera
aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurdica hasta por un
perodo de dos aos. El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin societaria, no
impedir la aplicacin de estas medidas.
~ 57 ~
segundo lugar, porque su imposicin produce consecuencias
negativas que se expresan en la privacin o restriccin de derechos y
facultades de la persona jurdica al extremo que pueden producir su
disolucin. ().
A donde sea que lleve este debate, es decir, cualquiera que sea el modelo
de imputacin que finalmente se imponga como el criterio ms seguro para
determinar la responsabilidad penal de una persona jurdica, lo cierto
gstele o no a los reacios- es que tales conclusiones tendrn que ser
observadas por el Derecho Administrativo Sancionador, para efectos de
imponer alguna de las sanciones propias de su mbito, si se quiere que las
mismas respondan a la rigurosidad conceptual que exige la seguridad
jurdica propia de un Estado de Derecho.
114
Zugalda Espinar, Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurdicas. Problemas
generales de su tratamiento en el derecho espaol. En: Pariona Arana, Ral (Coordinador). responsabilidad
criminal de las personas jurdicas y otros estudios de derecho penal. Lima: Grijley, 2010. Pg. 25 y sig.
~ 58 ~
artculo 99, b) cuando se configuran responsabilidades eminentemente
polticas, aun cuando no exista la comisin de un delito de por medio.
~ 59 ~
Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al
Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
aos despus de que hayan cesado en stas.
115
Artculo 43 del Reglamento del Congreso.
~ 60 ~
efecto de que sustente el informe y formule acusacin en su nombre
ante el Pleno del Congreso.
- Luego de la sustentacin del informe y la formulacin de la acusacin
constitucional por la Subcomisin Acusadora y el debate, el Pleno del
Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la
formacin de causa a consecuencia de la acusacin.
- Si el Pleno decide aprobar la acusacin constitucional, el acusado queda
suspendido de sus derechos y sujeto a juicio segn Ley.
- El precitado acuerdo aprobatorio del Pleno obliga al Congreso a poner
en debate y votacin, en esa misma sesin, si se suspende o no al
congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes
funcionales.
- El acuerdo aprobatorio de una acusacin constitucional, por la presunta
comisin de delitos en ejercicio de sus funciones, requiere la votacin
favorable de la mitad ms uno del nmero de miembros del Congreso,
sin participacin de los miembros de la Comisin Permanente116.
- El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o
destitucin por infraccin constitucional se adopta con la votacin
favorable de los dos tercios (2/3) del nmero de miembros del Congreso,
sin participacin de la Comisin Permanente. En este caso, la aplicacin
de la sancin impuesta por el Congreso es inmediata.
- En la votacin estn impedidos de participar los miembros de la
Comisin Permanente y de la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales que estuvieron presentes.
116
Esto es as porque esta facultad sancionadora del Congreso solo puede ser ejercida despus de que el
funcionario es declarado culpable judicialmente, por lo que basta una mayora simple para imponer la
sancin. Vase al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional del 1 de diciembre de 2003, en el
Expediente N 0006-2003-AI/TC LIMA sobre Accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas
de la Repblica contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica (fundamento
15).
117
Vase al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de diciembre de 2006, en el Expediente
N 3593-2006-AA/TC LIMA, Asunto Salgado Rubianes y Lozada de Gamboa (Fundamento 9)
~ 61 ~
En cuanto al procedimiento que se sigue ante la Comisin de tica
Parlamentaria, est regulado por el Cdigo de tica Parlamentaria,
aprobado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 016-2003-CR y por
su Reglamento118. Dichas normas se sujetan a lo establecido en el Artculo
35.d del Reglamento del Congreso, el mismo que establece que la
Comisin de tica Parlamentaria es la encargada de promover la tica
parlamentaria, prevenir actos contrarios a la misma, absolver las consultas
que se le formulen y resolver en primera instancia las denuncias que se
formulen.
118
Vase el texto en: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2009/etica/reglamento.htm
119
Esto guarda concordancia con el Artculo 95 de la Constitucin Poltica del Per que prev que las
sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican suspensin de
funciones no pueden exceder de 120 das de legislatura
~ 62 ~
En cuanto a la jurisprudencia, constituyen precedentes importantes al
respecto, de un lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional, del 8 de
agosto de 2012, en el expediente N 00156-2012-PHC/TC, sobre Habeas
Corpus interpuesto por Csar Humberto Tineo Cabrera, en la que el
demandado requera que se declare la invalidez absoluta del proceso
poltico de antejuicio que conllev a la emisin de la Resolucin legislativa
del Congreso N 013-2003-CR que declar haber lugar a formacin de
causa contra el recurrente y la nulidad del proceso judicial que se le segua
por diversos delitos supuestamente cometidos durante el ejercicio de su
cargo como Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica120.
120
Finalmente el Tribunal Constitucional declara Improcedente la demanda en algunos de algunos de sus
extremos e infundada en otros.
121
Fundamento 2.
122
Fundamento 4.
~ 63 ~
criterios objetivos y razonables en sede parlamentaria (expresin del
derecho a un juez imparcial), ne bis in dem y el derecho al plazo razonable
de la investigacin.
123
Ver el fundamento noveno del fallo. Tngase presente que esta sentencia fue apelada por el Congreso
de la Repblica; pero, antes de conocerse el fallo de la segunda instancia ocurri el fallecimiento del
demandante. El texto ntegro de la sentencia se encuentra en:
http://www.terra.com.pe/noticias/pdf/sentencia-demanda-javier-diez-canseco-cisneros.html
~ 64 ~
de que se deje sin efecto lo actuado por dicha Comisin Investigadora,
respecto de su persona, al haberse violentado, segn el demandante, el
debido proceso.
~ 65 ~
Las facultades disciplinarias de los jueces
124
En virtud de su primera Disposicin Final y Complementaria, las normas de este Cdigo se aplican
supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
125
Vase el Artculo 52.2 del Cdigo Procesal Civil. As tambin, el Artculo 135 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial prohbe toda manifestacin de censura o aprobacin en el recinto de las Salas, debiendo ser
expulsado el transgresor. En caso necesario se hace desalojar del local, continuando la audiencia en
privado, sin perjuicio de someter a proceso a los infractores.
126
Artculo 52.1 del Cdigo Procesal Civil
127
Artculo 53.1 del Cdigo Procesal Civil
128
As lo seala textualmente el Artculo 53.2 del Cdigo Procesal Civil. La misma facultad est contenida en
el Artculo 185.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; en el artculo 181 literal c) del Cdigo de los Nios y
adolescentes; y en el Artculo 364.1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
129
Artculo 364.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
130
Artculo 338.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
~ 66 ~
sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan determinados deberes que
les son impuestos por Ley131,132.
~ 67 ~
jurisdiccionales, por lo que formaran parte de la potestad jurisdiccional de
los tribunales134,135.
134
En el mismo sentido, Roxin distingue entre medios de orden (sanciones impuestas a conductas que
infringen el orden procesal) y medios coactivos (que obligan a realizar determinada conducta).
Estableciendo una similitud con la pena solo en el primer caso. Vase: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin a la 2 edicin alemana. Madrid:
Civitas, 1997. Pg. 75-76
135
Para mayor referencia, vase la detallada monografa de: Snchez, Ricardo Juan. Sanciones a abogados
y procuradores con ocasin de su actuacin ante la administracin de justicia. Valencia: Tirant lo Blanch,
2009. En particular las pg. 31 a 40.
~ 68 ~
Capitulo II
La articulacin entre las distintas manifestaciones
del derecho sancionador pblico.
Particular referencia a la relacin entre el Derecho Penal y
el Derecho Administrativo Sancionador
~ 69 ~
2.1.- La articulacin entre las distintas manifestaciones del Derecho
Sancionador Pblico.
Seala Roxin 136 que si bien el Derecho Penal es parte integrante del derecho
pblico, no pertenecen al Derecho Penal, sino al derecho pblico en sentido estricto
aquellos preceptos que conminan la conducta antinormativa con otras sanciones
distintas a las del Derecho Penal criminal, como el Derecho Disciplinario y el
derecho de las contravenciones (Derecho Administrativo Sancionador). Para este
importante autor, el baremo para distinguir una reaccin de la otra es el principio de
subsidiaridad137. Siendo que Roxin tambin considera como una manifestacin del
poder sancionador del Estado a los medios para mantener el orden procesal, su
descripcin del ius puniendi, a nuestro entender, puede graficarse as:
U: DERECHO PBLICO
Derecho
Derecho
Administrativo
Penal Sancionador
Medios para
Derecho mantener el
Disciplinario orden procesal
Desde su postura funcionalista radical, el profesor Jakobs138 seala que hay normas
mediante las cuales se puede codefinir la identidad de una sociedad, de un Estado
o de una persona. Entre ellas se encuentran las normas centrales o nucleares del
Cdigo Penal, en la medida que garantizan el derecho a la existencia de cada
ciudadano y los principios del orden constitucional. Alrededor de este centro o
ncleo de normas penales, cuyos lmites solo se pueden determinar difusamente,
se encuentran crculos de normas derivadas (auxiliares) de importancia real o
supuestamente decreciente, en las cuales el decrecimiento puede ir aproximando
136
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Traduccin a la 2 edicin alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 43-44
137
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delit o.
Traduccin a la 2 edicin alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 71
138
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin a la
2 edicin alemana. Madrid: Pons, 1997. Pg. 63-76
~ 70 ~
progresivamente el comportamiento normado a lo adecuado socialmente. En los
crculos externos se trata ya solo de evitar peligros abstractos (p.e. conduccin bajo
el efecto de bebidas alcohlicas) o de la garanta de que sigue siendo organizable
el control estatal del comportamiento peligroso (p.e. circulacin sin permiso de
conducir). Cuanto menos evidente es la relacin con el ncleo y cuanto ms se
aproxima el comportamiento antinormativo a lo adecuado socialmente, tanto menos
necesario y con frecuencia asimismo menos tolerable es reaccionar ante una
infraccin del modo en que se reacciona frente a la infraccin de las normas del
ncleo. En ese descenso gradual no se trata de atenuar la medida de la sancin
(p.e. algunas perturbaciones del rgimen de funcionamiento de un rgano
legislativo pueden castigarse ms sensiblemente que un allanamiento de morada);
ms bien, la reaccin tal como se despliega a consecuencia de la infraccin de una
norma central debe ceder ante la reaccin que no est cargada (tambin) de odium
para contribuir a solucionar la criminalidad central.
Derecho Administrativo
Sancionador
Derecho
penal
Derecho Disciplinario
Comportamiento
adecuado
socialmente
~ 71 ~
autor expresa que no existe obstculo para considerar al Derecho Penal como el
Derecho Disciplinario general de la sociedad, administrado por el Estado (donde la
depuracin solo se efecta por medio del internamiento de seguridad, desde que el
extraamiento est prohibido). Asimismo destaca que la sancin disciplinaria puede
tener la funcin de medida de seguridad y de pena, aunque entendiendo que no se
trata de una pena criminal. En definitiva, dice Jakobs, la infraccin disciplinaria
recibe el mismo tratamiento que el delito de infraccin de deber 139.
U: Derecho
Penal
Derecho
administrativo
Sancionador
Medios para
Derecho mantener el
disciplinario orden
procesal
Por nuestra parte, a partir de lo estudiado en el Captulo I, podemos advertir que las
diversas manifestaciones que conforman el Ius Puniendi estn orientadas a
proteger indistintamente: i) a las personas; ii) al Estado; y, iii) a la relacin entre el
Estado y las personas. Se trata, entonces, de instrumentos de prevencin y sancin
de conductas que atentan contra alguno de estos mbitos. Sin embargo, ello es an
139
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin a la
2 edicin alemana. Madrid: Pons, 1997. Pg. 75
~ 72 ~
muy genrico. Como se vio en el Captulo anterior, la intervencin de estos
mecanismos sancionadores no se decide segn determinada naturaleza de dichos
instrumentos de sancin, sino, ms bien, en funcin de las particularidades de la
materia que se pretende regular y de la utilidad prctica que dicha intervencin
puede alcanzar en la solucin de los conflictos que se generan. As pues,
corresponde al legislador decidir el instrumento sancionador ptimo para un
determinado sector, mediante alguna de las modalidades en que se manifiesta el
derecho sancionador pblico. Desde este punto de vista, el problema se traslada a
la poltica criminal de Estado, como criterio rector de la actuacin del legislador en
orden a la toma de decisiones, en el marco de un Estado social y democrtico de
derecho.
Ahora bien, esta potestad del legislador para disear la reaccin sancionadora que
debe regir en determinado mbito, no solo est delimitada por los principios
limitadores del ius puniendi (como desarrollaremos con ms detalle en el Captulo
III), sino que, adems, no acarrea la creacin infinita o indeterminada de formas de
respuesta estatal ante la infraccin. Adems de las limitaciones que impone el
modelo de Estado previsto en la Constitucin, que ya mencionamos, a nuestro
juicio, los pilares sobre los que el legislador construye las diversas manifestaciones
del ius puniendi, son tres: el Derecho Penal, el Derecho Disciplinario y el Derecho
Administrativo Sancionador. Todas las dems manifestaciones del ius puniendi que
se estudiaron, derivan de las caractersticas de estos mecanismos de sancin o de
su combinacin.
IUS PUNIENDI
Penal Disciplinario
Administrativo
sancionador
~ 73 ~
As, desde el punto de vista que se defiende en el presente trabajo, existen zonas
de encuentro entre estas tres manifestaciones principales o bsicas del derecho
sancionar pblico, de las que se derivan o surgen las dems estudiadas en el
Captulo I; por tanto, todas esas manifestaciones comparten caractersticas
comunes y tienen caractersticas exclusivas, segn se ha pretendido graficar. De
ah que:
Esta forma de visualizar las relaciones entre las distintas manifestaciones del
derecho sancionador pblico no representa un nuevo modelo que pretenda
solucionar aquello que la doctrina viene intentando desenmaraar desde hace ms
de un siglo (la diferenciacin entre aquello estrictamente penal y lo administrativo).
Menos an se intenta justificar una administrativizacin del Derecho Penal
desmedida o sin lmites. Nuestro aporte busca, desde una constatacin pragmtica
de los distintos mbitos sancionadores, identificar grupos de casos para
compatibilizarlos con el desarrollo conceptual hasta hoy alcanzado. Esto se
complementa con las ideas que se desarrollan ms adelante (ver el Punto 3.3) en
relacin con el bien jurdico protegido.
~ 74 ~
As, por ejemplo, esta descripcin nos muestra con evidente claridad que existen
grupos de casos en los que determinadas infracciones administrativas pueden ser
elevadas a la categora de delitos y viceversa (penalizacin/despenalizacin); y
otros en los que esa traslacin no es posible (un asesinato ser siempre penal y un
aparcamiento indebido ser siempre una sancin administrativa). Los casos
concretos que se ubican en las zonas de exclusividad que aparecen en nuestro
grfico (que corresponden a infracciones puramente penales, disciplinarias o
administrativo-sancionadoras) o en las zonas de convergencia, no pueden ser
explicadas de forma genrica a partir de esta representacin, sino que se identifican
a travs del estudio de las concretas figuras jurdicas, verificando si las mismas
renen rasgos exclusivos del sector al que pertenecen, o si, ms bien, presentan
caractersticas comunes o compartidas con el sector intersectado.
Llegados a este punto, se puede tener al menos una nocin aproximativa del objeto
que pretendemos analizar en lo que resta de nuestra investigacin: la
complementacin penal-administrativa. En lo que sigue, nos avocaremos pues
nicamente a los aspectos relativos a las relaciones entre el Derecho Penal y el
Administrativo sancionador, excluyendo las relaciones que se puedan tejer entre
estos y el Derecho Disciplinario. Creemos que, en un plano terico, esta
segmentacin es posible.
~ 75 ~
A continuacin se realiza un repaso muy breve de estas opiniones, toda vez que
son ampliamente conocidas y existe mltiple bibliografa que resume el debate, as
que no nos detendremos a repetir aquello de lo que la doctrina se ha ocupado ya
con amplitud y suficiencia, en algunos casos de manera notable.
140
Ziga Rodrguez, Laura. Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador Hacia
una administrativizacin del derecho penal o una penalizacin del derecho administrativo sancionador?
En: Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Cuenca: Universidad Castilla -La Mancha-
Universidad de Salamanca, 2001. Pg. 1425
~ 76 ~
La precitada norma, debe ser leda en concordancia con el Artculo 33 de la
misma norma, que seala:
Cabe indicar que este ejemplo es particularmente til para graficar con
claridad los postulados de esta teora, ya que el mbito tributario es donde
141
Artculo 1.- Contrabando.- El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancas
del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificacin o reconocimiento
fsico en las dependencias de la Administracin Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo
valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aos, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das -multa. La
ocultacin o sustraccin de mercancas a la accin de verificacin o reconocimiento fsico de la aduana,
dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentacin.
142
Artculo 2.- Modalidades de Contrabando.- Constituyen modalidades del delito de Contrabando y sern
reprimidos con las mismas penas sealadas en el artculo 1, quienes desarrollen las siguientes acciones:
a). Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancas de la zona primaria delimitada por la Ley General
de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administracin
Aduanera. b). Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancas que hayan sido autorizadas para
su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento fsico, sin el pago previo de los tributos o
gravmenes. c). Internar mercancas de una zona franca o zona geogrfica nacional de tratamiento
aduanero especial o de alguna zona geogrfica nacional de menor tributacin y sujeta a un rgimen especial
arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago previo
de los tributos diferenciales. d). Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio
nacional, embarcar, desembarcar o transbordar mercancas, sin haber sido sometidas al ejercicio de control
aduanero. e). Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancas con elusin o burla del control
aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administracin Aduanera.
143
Artculo 6.- Receptacin aduanera.- El que adquiere o recibe en donacin, en prenda, almacena, oculta,
vende o ayuda a comercializar mercancas cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias y
que de acuerdo a las circunstancias tena conocimiento o se comprueba que deba presumir que provena
de los delitos contemplados en esta Ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das -multa.
144
Artculo 8.- Mercancas prohibidas o restringidas.- El que utilizando cualquier medio o artificio o
infringiendo normas especficas introduzca o extraiga del pas mercancas por cuanta superior a dos
Unidades Impositivas Tributarias cuya importacin o exportacin est prohibida o restringida, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y con setecientos treinta a mil
cuatrocientos sesenta das-multa.
~ 77 ~
menos discutible resulta afirmar la unidad entre Derecho Penal y
Administrativo Sancionador145.
145
As, seala Prez Royo: tomando como criterio decisivo la ndole de la reaccin prevista por el
ordenamiento jurdico para cada tipo de ilcito, aparece claramente que el correspondiente a las infracciones
administrativas tiene un carcter claramente represivo o punitivo, que hace a estas instituciones
sustancialmente idnticas a las de ndole penal en sentido estricto. A diferencia de pocas anteriores, en
que se ha presentado el ejercicio de la potestad sancionadora de la administracin como algo diferenciable
del Derecho penal en sentido estricto, en cuanto a la propia esencia de las instituciones, actualmente
constituye opinin absolutamente mayoritaria la de que las diferencias entre estas sanciones (las
administrativas) y las jurdicas penales propiamente dichas no son sustanciales, sino puramente formales
Las anteriores consideraciones son aplicables ciertamente en el especfico mbito de las infracciones y
sanciones tributarias, que constituye uno de los ejemplos en que ms visiblemente se aprecia esta identidad
sustantiva entre las instituciones del Derecho penal y el de las infracciones administrativas. Cfr.: Prez
Royo, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. 7 edicin. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 293.
Citado por: Lpez Daz, Antonio. La concreta aplicacin de las garantas reconocidas en materia penal y
tributaria. En: Altamirano, Alejandro y Ramiro Rubinska (coordinadores). Derecho Penal Tributario. Tomo I.
Buenos Aires: Pons de Argentina, 2008. Pg. 64
146
Bajo Fernndez, Miguel y Silvina Bacigalupo Saggese. Derecho Penal econmico. 2 edicin. Madrid:
Ceura, 2010. Pg. 81 a 105, especialmente pg. 89. El autor hace referencia a la Gesetz ber
Ordnungswidrigkeiten, (OWiG), de 19 de febrero de 1987 modificada por Ley de 17 de mayo de 1988, la
cual, en su 1, seala lo siguiente: (1) Una infraccin administrativa es una accin antijurdica y
reprochable que realiza el tipo penal de una ley que permite el castigo por medio de una multa .
147
Una amplia descripcin del fallo en: Ziga Fernndez, Tania. La potestad sancionadora de la
Administracin Pblica. Consideraciones para un debate doctrinario. En: Revista Jurdica del Per. N21.
Abril. Lima: 2001. p. XV. Tambin: Rubio de las Casas, Mara Gracia. Potestad sancionatoria de la
administracin y garantas del administrado: Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 21 de febrero de 1984: El caso Ozturk. En: Revista de Administracin Pblica. Nm. 104. May -
Ago. Madrid, 1984. Pg. 375-390.
~ 78 ~
Ya hemos reseado cmo la idea de demostrar que el mbito sancionador
administrativo tena una existencia sustancialmente diferente y autnoma de
las infracciones penales, surgi en Alemania a comienzos de siglo pasado
de la mano de teora del Derecho Penal Administrativo de Goldschmidt,
desarrollada posteriormente por sus discpulos Schmidt, Wolf, y Schnke148.
148
Cfr. Aftalin, Enrique. El Derecho Penal Administrativo como Derecho Penal Especial. En: El mismo.
Derecho Penal Administrativo. Buenos Aires: Aray, 1955. Pg. 84 y sig. Tambin: Ramrez Gmez,
Salvador. El principio de Ne Bis In Idem en el mbito tributario (Aspectos sustantivos y procedimentales).
Madrid: Pons - Ediciones Jurdicas y Sociales, 2000. Pg. 19-20.
149
Bajo Fernndez, Miguel y Silvina Bacigalupo Saggese. Derecho Penal econmico. 2 edicin. Madrid:
Ceura, 2010. Pg. 87
150
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 148-153
151
Guzmn Napur, Christian. Tratado de la administracin pblica y del procedimiento administrativo. Lima:
Ediciones Caballero Bustamante, 2011. Pg. 794 y siguientes.
~ 79 ~
Segn Guzmn Napur:
152
Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades post industriales, 2da Edicin. Barcelona: Civitas, 2001. p.125
~ 80 ~
colapsen. Por su parte, las normas penales, a juicio de este autor, protegen
expectativas normativas derivadas de la identidad normativa esencial de la
sociedad, o lo que es lo mismo, los aspectos que permiten en el sistema
social concreto una realizacin personal153.
153
Garca Cavero, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Lima: Ara, 2003. Pg. 71
154
Lascuran Snchez. Juan Antonio. Por un derecho penal slo penal En: Libro Homenaje al profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Civitas, 2005. Pg. 619.
155
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Traduccin a la 2 edicin alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 71-73
~ 81 ~
este campo (p.e. el denominado en Per, hurto famlico) se califiquen
como contravenciones.
156
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancion ado con pena no
prevista en la ley.
157
Artculo 139 numeral 13.
~ 82 ~
Tambin, dentro del bloque constitucional se encuentran las obligaciones
internacionales que vinculan a nuestro Estado, tales como las garantas
judiciales que establece la Convencin Americana de Derechos
Humanos158 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos159.
158
Artculo 8, de las Garantas Judiciales. Numerales 1 y 4
159
Artculos 14.7 y 15.1
160
Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Se trascriben los
prrafos 124, 125 y 127.
~ 83 ~
2.3.1.2.- Normas penales
El Cdigo Penal contiene una prohibicin expresa del bis in dem, sin
embargo, esta se encuentra restringida al mbito puramente penal161. No
se seala ningn criterio de diferenciacin y menos de articulacin entre
el mbito penal y administrativo sancionador.
161
Artculo 90.
162
El segundo prrafo de la norma no forma parte del presente anlisis. No obstante, este seala: La
excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en
alguno de los casos en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.
~ 84 ~
2.3.1.3.- Normas administrativas
Por otro lado, la misma Ley N 27444, regula en sus Artculos 229 a 237
lo que dicha ley denomina Procedimiento Sancionador. En particular, el
Artculo 230 contiene los Principios de la Potestad Sancionadora
Administrativa, en cuyo numeral 10 se seala:
~ 85 ~
A continuacin se realiza una breve referencia enunciativa de otras
normas que rigen en nuestro ordenamiento jurdico-administrativo, que
permiten apreciar soluciones a la articulacin entre el Derecho Penal y
el Administrativo Sancionador:
163
Segn los Arts. 3.1 y 4.1 de la Ley, puede tratarse de la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI y a las Comisiones que se instalen en virtud de convenios que se cele bren con las instituciones
pblicas o privadas, que el Directorio del INDECOPI designe con la finalidad de atender la demanda de
servicios que pudiera presentarse por el rgimen concursal.
~ 86 ~
196) y comiso de mercaderas (Art. 197). Asimismo, establece un
rgimen de incentivos para el pago de multas (Art. 200 a 203) y una
gradualidad (Art. 204 que hace remisin al Reglamento). Esta norma
fue reglamentada mediante Decreto Supremo N 0102009EF.
- El Artculo 190164 del Cdigo Tributario (Autonoma de las penas por
delitos tributarios) seala que las penas por delitos tributarios se
aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin
de las sanciones administrativas a que hubiere lugar.
164
Artculo sustituido por el Artculo 61 de la Ley N 27038, publicada el 31 de diciembre de 1998.
165
Citada por: Nez Prez, Fernando Vicente. La aplicacin del principio non bis in idem en el delito de
manejar en estado de ebriedad. Op. Cit. Pg. 389-392. El autor refiere que la Procuradura Pblica del
Ministerio Pblico consinti los efectos del archivo definitivo, adquiriendo ste el status de cosa decidida.
~ 87 ~
igualmente concurre la identidad de hecho, la que est referida a las
circunstancias de haber estado manejando el vehculo () en estado
de ebriedad (), lo que [tambin] afirma la identidad de sujeto y
hecho; por ltimo se presenta la identidad de fundamento, pues tanto
en la rbita administrativa, como en la penal, el sustento del reproche
penal es el haber generado un peligro para la seguridad pblica de
las personas y bienes, por lo que, el bien jurdico protegido es el
mismo, la seguridad pblica ()
166
Vase el fallo ntegro en: http://www.compuleg.com/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf
~ 88 ~
Cuarto y Quinto de Sentencia de la Sala Penal Permanente, del 7 de
junio de 2006, en el Recurso de Nulidad N 2090-2005 LAMBAYEQUE,
segn los cuales:
~ 89 ~
conductor obrante a fojas 172, respecto al Reglamento de Trnsito,
siendo ste un proceso de carcter administrativo. Asimismo, en
cuanto a la alegada violacin de motivacin de resoluciones
judiciales, tampoco se ha acreditado, puesto que el emplazado ha
actuado de acuerdo a sus atribuciones y conforme a ley.
2.3.2.4.- En la administracin.
Los pronunciamientos administrativos siguen la misma tendencia
diferenciadora que se observa en los Altos Tribunales nacionales.
~ 90 ~
hecho de que ambos procesos se basen en los mismos hechos, no
implica que se presenten supuestos del principio non bis in dem, por
cuanto corresponden a intereses distintos.
167
En: http://www.munlima.gob.pe/resoluciones-de-alcaldia.html
~ 91 ~
En el Per, la doctrina y jurisprudencia admiten unnimemente que el
Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal provienen de un
nico ius puniendi del Estado. Pero hasta ah llega el acuerdo, es decir, se
trata de una unanimidad en el plano puramente enunciativo.
~ 92 ~
administrativos, con sanciones administrativas, aunque fueran
punitivas o retributivas, y mediante un procedimiento administrativo.
Otra distincin de carcter sustancial no es posible168
168
Bajo Fernndez, Miguel. Nuevas tendencias en la concepcin sustancial del injusto penal. Recensi n a
Bernardo Feijoo. Normativizacin del Derecho penal y realidad social. Bogot (Universidad Externado de
Colombia) 2007. Barcelona: Indret, 2008. En: http://www.indret.com/pdf/551_es.pdf
169
Sobre el particular: Rando Casermeiro, Pablo. El modelo penal de la seguridad ciudadana en el derecho
administrativo sancionador. En: Revista para el anlisis del derecho (InDret). 1/2010. Pg. 9 y siguientes;
quien analiza cmo las decisiones de poltica criminal pueden tener un reflejo en el Derecho Administrativo
Sancionador, en funcin del cambio del paradigma del riesgo hacia un modelo securitario.
170
Ya en 1955, Aftalin, al analizar si era viable considerar al derecho penal administrativo como una
especialidad del derecho, con autonoma cientfica, afirmaba que: En esta materia de las autonomas
cientficas, en vez de remontarse a los cerros de Ubeda, y afanarse vanamente por descubrir complicadas
diferencias ontolgicas o metodolgicas, urge, a nuestro juicio, reconocer que se trata de una cuestin lisa y
llanamente axiolgica, valorativa. Casi diramos, para ser ms claros, que es un asunto de poltica jurdica,
en cuanto el reconocimiento o la impugnacin de la autonoma cientfica de una determinada rama jurdica
acarrea, en la prctica, distintas soluciones a los problemas legislativos y jurisprudenciales. Cfr. Aftalin,
Enrique. El Derecho Penal Administrativo como Derecho Penal Especial. En: El mismo. Derecho Penal
Administrativo. Buenos Aires: Aray, 1955. Pg. 84 y sig.
171
Jalvo, Beln Marina. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos. Fundamentos y regulacin
sustantiva. Tercera edicin. Madrid: Lex Nova, 2006. Pg. 107 (nota a pie 177).
172
Toro Lpez, ngel. Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de
sanciones). En: Estudios sobre la constitucin espaola. Homenaje al profesor E. Garca de Enterra. Tomo
III. Madrid: Civitas, 1991. Pg. 2540. Citado por: Jalvo, Beln Marina. El rgimen disciplinario de los
~ 93 ~
Afirmar la unidad entre el ilcito penal y el administrativo no conlleva a
concluir que ambos deben diferenciarse por criterios cuantitativos. Al
contrario, los parmetros numricos o cuantitativos no son un criterio
adecuado para diferenciar ambas clases de infraccin. El fracaso de todo
intento de diferenciacin cuantitativa, es patente cuando se constata que en
sede sancionadora extrapenal existen sanciones mucho ms graves que en
el Derecho Penal. Pinsese, en la inhabilitacin de por vida que impone la
no ratificacin de magistrados por parte del Consejo Nacional de la
Magistratura, por citar apenas un ejemplo.
funcionarios pblicos. Fundamentos y regulacin sustantiva. Tercera edicin. Madrid: Lex Nova, 2006. Pg.
107 (nota a pie 179).
~ 94 ~
Captulo III
Los lmites constitucionales al Ius Puniendi y su vigencia
en el Derecho Administrativo Sancionador en el Per
~ 95 ~
3.1.- La Constitucin y el Ius Puniendi.
Tiedemann, por su parte, vincula las concretas categoras del delito (tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad) a la Constitucin, sealando que, aun cuando no existe
una teora jurdico-constitucional del delito, hay motivos para asumir que muy
particularmente la teora del tipo penal, as como tambin las categoras de la
antijuridicidad y culpabilidad, son categoras abiertas a la valoracin y a la influencia
jurdico-constitucional174.
Por nuestra parte, consideramos que los lmites a la potestad punitiva del Estado se
concretizan en una teora del injusto que debe abarcar a todas las manifestaciones
del derecho sancionador pblico. El tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, as
como sus concretos elementos (el dolo, la imprudencia, las definiciones de autora,
participacin, las causas de justificacin o de exculpacin, etc.) expresan en el
plano de lo concreto los diversos lmites a la potestad punitiva reconocidos en la
Constitucin175.
173
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio y Otros. Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona:
Experiencia, 2004. Pg. 43-44. Si bien los autores se refieren al Derecho Penal, sus afirmaciones son
vlidas para el ordenamiento sancionador en general.
174
Tiedemann, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: El mismo. Constitucin y Derecho Penal. Lima:
Palestra, 2003. Pg. 61-62
175
Tal parece ser tambin la perspectiva de anlisis de: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte
General. Lima: Grijley, 2006. Pg. 83-129
~ 96 ~
Derecho Administrativo Sancionador tambin se encuentra sujeto a limites desde la
propia Constitucin, sino que, adems, estos son los mismos que rigen para el
Derecho Penal, solo que, al momento de extrapolarlos, deben adaptarse a la
especial materia sobre la que se proyectan (sanciones administrativas) por lo que
deben ser matizados o flexibilizados176.
176
Por todos: Gmez Tomillo, Manuel. Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal. Anlisis del
derecho positivo peruano. Especial consideracin de los principios de legalidad, culpabilidad y oportunidad.
En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol.4. Piura: 2003.
177
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Tambin:
Garber Llobregat, Jos y Guadalupe Buitrn Ramrez. El Procedimiento Administrativo Sancionador. 5
edicin. 2 tomos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008. Tambin: Fuentes Bardaj, Joaqun De (Coordinador).
Manual de Derecho Administrativo Sancionador. 2 volmenes. Madrid: Abogaca General del Estado -
Thomson/Aranzadi, 2005. Tambin: Palma del Teso, ngeles de. El principio de culpabilidad en el derecho
administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 1996. Entre otros que presentan esta misma biparticin en sus
obras, sin hacer referencia a la categora de la antijuridicidad.
178
Gmez Tomillo, Manuel. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teora General y Prctica
del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin. Navarra: Aranzadi/Thomson Reuters, 2010.
~ 97 ~
3.2.- Los Lmites constitucionales al Ius Puniendi.
En cuanto a la titularidad del Derecho Penal subjetivo, Mir Puig seala que el
carcter primordialmente pblico de los intereses afectados por el delito determina
la pretensin del Estado de aparecer como el monopolizador del recurso a la
coaccin fsica. As, pese a existir en el ordenamiento jurdico delitos de
persecucin privada (p.e. los delitos contra el honor previstos en el Cdigo Penal),
ello no impide afirmar que, incluso en estos casos, el Estado es el nico titular
legitimado para imponer penas y medidas de seguridad.
El fundamento del Derecho Penal, puede ser de dos clases: funcional y poltico.
179
Bustos Ramrez, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara, 2005, pg.
546, seala: podemos definir el Derecho Penal subjetivo o ius puniendi como una decisin poltico criminal
plasmada en una norma que declara punible un hecho y perseguible a su autor. El ius puniendi es expresin
del poder nico y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legtima.
180
Mir Puig, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. 2 edicin. Montevideo -Buenos Aires:
BdeF, 2002, pg. 97 y sig. (la edicin original de este texto apareci en 1976). En el Per, asume posicin
en trminos similares a los expuestos por Mir Puig: Garca Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General.
Lima, Grijley, 2008. Pg. 71 y sig.
~ 98 ~
delinquieron, sino atendiendo a los que se abstienen de delinquir por la
amenaza de la pena.
- El fundamento poltico responde a la pregunta de por qu el derecho a
castigar puede ser ejercido por el Estado. Esta pregunta surge con el
advenimiento del Estado liberal, pues en ste resulta nuclear la
legitimacin del Estado para privar al ciudadano, por medio de la pena,
de sus derechos ms elementales. Por ello, en un primer momento, el
Derecho Penal se concibi como un derecho al servicio de la defensa de
las garantas de los eventuales delincuentes. No obstante, a fines del
siglo XIX el positivismo criminolgico cuestion al liberalismo haber
permitido el aumento considerable de la delincuencia y de la
reincidencia. As, con el paso del Estado liberal clsico al Estado social
de derecho, se admite la idea de un Estado intervencionista, el cual no
solo se considera facultado sino obligado a incidir en la organizacin de
lo social, desbordndose las barreras que separan la sociedad del
Estado. Es este nuevo modelo el que permite que el Estado intervenga
no solo en defensa del ciudadano como posible delincuente, sino
tambin como activo instrumento de prevencin de delitos dirigido a la
proteccin de bienes jurdicos. El Derecho Penal es, desde esta
perspectiva, un medio al servicio de la poltica criminal (von Liszt). No
obstante, la aparicin posterior del totalitarismo en Europa, puso al
descubierto los peligros que la perspectiva intervencionista poda
implicar para la garanta del individuo. Frente a ello, Mir Puig afirma que
un Derecho Penal actual debera incorporar los postulados del
planteamiento social, pero teniendo en cuenta que el ius puniendi debe
respetar, en el ejercicio de su funcin, los lmites que impone la garanta
del individuo, afirmando que el derecho penal social no debe ser
sustituido sino completar la unilateralidad del derecho penal liberal. La
sntesis ha de alcanzarse en un derecho penal democrtico.
En cuanto a los lmites, estos se derivan de los fundamentos del Derecho Penal.
As el profesor Mir Puig afirma, en otro lugar, lo siguiente:
~ 99 ~
funcin de prevencin en la medida que sea necesaria para proteger a la
sociedad. Ello implica ya varios lmites que giran en torno a la exigencia de
la necesidad social de la intervencin penal. Por ltimo, la concepcin del
Estado democrtico obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio
del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites que hoy se
asocian al respeto de principios como el de dignidad humana, igualdad y
participacin del ciudadano 181.
parece claro que el Derecho Penal, como una parte del ordenamiento
jurdico debe adaptarse y ponerse en consonancia con el modelo de estado
democrtico de derecho y con los valores superiores que ste propugna. La
legitimidad del Derecho penal o del poder punitivo del Estado proviene,
pues, del modelo fijado en la constitucin182.
Es decir, como afirma Landa, las bases del derecho penal no hay que buscarlas en
las leyes, sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del
actual Estado Constitucional democrtico183.
181
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2005.
Pag. 113-114. Antes, afirma el citado autor que el acogimiento de un modelo de Estado social y democrtico
de derecho impone al Derecho Penal una funcin de prevencin limitada, esto es, que fuera de los lmites
impuestos por la Constitucin la prevencin penal pierde su legitimacin en dicho contexto poltico (pg .
113).
182
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. p.64. citado por:
Garca Rivas, Nicols. El Poder Punitivo en el Estado Democrtico. Cuenca: Ediciones UC-LM, 1996. Pg.
44.
183
Cfr. Landa Arroyo, Csar. Interpretacin constitucional y Derecho Penal. En: Jurisprudencia y Doctrina
Penal Constitucional. Segundo Seminario. Lima: Palestra, 2006. Pg. 263. Por su parte, Villavicencio
Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2006. Pg. 88, matiza esta idea afirmando
que si bien los lmites al poder punitivo se encuentran mayoritariamente en la Constitucin, estos tambin
pueden ubicarse en el mbito legal, diferenciando entre lmites intrnsecos (Constitucionales) y extrnsecos
(principios especficos).
~ 100 ~
sujeta a un Programa penal de la Constitucin184, que articula los distintos principios
que limitan el ius puniendi estatal. Entre las normas que constituyen dicho
Programa, puede citarse:
184
El Programa penal de la Constitucin es el conjunto de postulados poltico criminales que constituye el
marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones y en el que el
juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Cfr. Arroyo Zapatero, Luis.
Fundamento y Funcin del sistema penal. Pg. 101. Citado por: Garca Rivas, Nicols. El Poder Punitivo en
el Estado Democrtico. Cuenca: Ediciones UC-LM, 1996. Pg. 45.
185
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de Julio de 2005, en el Exp. N
0019-2005-PI/TC. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal
de miembros del Congreso de la Repblica contra el Artculo nico de la Ley N 28568, que modifica el
artculo 47 del Cdigo Penal (Caso de la denominada Ley Wolfenson). Fundamento 40.
~ 101 ~
- El Artculo 104 de la Constitucin seala que el Congreso puede delegar
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos
legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa, dejando en claro que no pueden
delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.
Por tanto, y siendo que, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 101 de la
Norma Fundamental, la materia penal no se encuentra prohibida de
delegacin, puede colegirse la competencia constitucional del Poder
Ejecutivo para legislar en materia penal, va delegacin de facultades.
- Los Gobiernos regionales y locales no gozan de competencias
legislativas en materia penal, conforme se desprende de los artculos
192 y 195 de la Norma Fundamental.
- El Artculo 138 de la Constitucin seala que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. A su
vez, el Artculo 139 establece como principios de la funcin
jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, no
pudiendo existir ni establecerse jurisdiccin alguna independiente, con
excepcin de la militar y la arbitral (139.1). La independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, as, ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones (139.2). El debido proceso y la tutela
jurisdiccional, afirmndose que ninguna persona puede ser desviada de
la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin (139.3). El no ser penado sin
proceso judicial (139.10). La prohibicin de ejercer funcin judicial por
quien no es nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley
(139.19). Todo esto sin perjuicio de visualizar tambin aqu otros lmites
al poder sancionador del estado como la cosa juzgada (139.13), la
prohibicin de analoga (139.13), la motivacin escrita de las
resoluciones (139.5), la publicidad en los procesos (139.4), la pluralidad
de instancia (139.6), o los fines de rehabilitacin, reeducacin y
reincorporacin del penado en la sociedad (139.22), entre otros.
~ 102 ~
- En su Artculo 149 la Constitucin seala que las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
- Finalmente, en el Artculo 173 la Norma Fundamental prev que en caso
de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de
Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son aplicables a los civiles,
salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que
la ley determina. Quienes infringen las normas del Servicio Militar
Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
De lo expuesto hasta aqu, se aprecia que la potestad punitiva del Estado est
claramente establecida en la Constitucin, definindose no solamente las materias
que la comprenden (delitos y sanciones), sino los rganos competentes para
legislar sobre dichas materias y para aplicar dichas leyes, adems establece una
serie de lmites para el legislador y el juez al momento de tipificar o aplicar la
materia penal, respectivamente.
~ 103 ~
Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar
concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s,
habra de suponer una negacin de las competencias propias del legislador
ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores compuesto por los
derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son
necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que
simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la
interpretacin que se realice de la norma fundamental no ha de ser esttica
sino dinmica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra
ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el
derecho penal desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la
Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de
cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional.
(Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo
blanch, 1999, p. 37) 186
186
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 21 de Julio de 2005, en el Exp. N
0019-2005-PI/TC. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal
de miembros del Congreso de la Repblica contra el Artculo nico de la Ley N 28568, que modifica el
artculo 47 del Cdigo Penal (Caso de la denominada Ley Wolfenson). Fundamento 35.
187
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 16 de abril de 2003, en el Exp. N 2050-
2002-AA/TC, Asunto Ramos Collque.
~ 104 ~
A continuacin se pretende confrontar algunos casos especficos de la legislacin y
jurisprudencia administrativa sancionadora de cara a la vigencia de estos principios
limitadores del ius puniendi, a efectos de verificar la constitucionalidad de dichos
procedimientos y comprobar si se cumplen los dictados de la Constitucin,
interpretados y reforzados por el Tribunal Constitucional, acerca de una efectiva
unidad del derecho sancionador en el Per.
~ 105 ~
sino tambin al bien jurdico protegido. Por eso, no slo el delito debe estar
claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explcita, sino adems,
el bien jurdico protegido debe ser delimitado claramente, a fin de impedir
que ciertos actos sean calificados o tipificados equvocamente por el
juzgador, con las consecuencias de un proceso indebido y una pena injusta
~ 106 ~
jurdicos penales y los bienes jurdicos administrativos son especies de un mismo
gnero188.
"Los principios del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al
Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia
Constitucin (art. 25, principio de legalidad), y una muy reiterada
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala IV de 29
de septiembre, de 4 y 10 de noviembre de 1980), hasta el punto de que un
mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas o
penales"189.
188
Lascuran Snchez. Juan Antonio. Por un derecho penal slo penal En: Libro Homenaje al profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Civitas, 2005. Pg. 618. Con ms referencias. Tambin: Suay
Rincn, Celia. Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el marco de las relaciones entre
el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Ao IV.
N 7/8. Lima, 1998. Pg. 927. Tambin: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
estructura de la teora del delito. Traduccion a la 2da edicin alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 57.
189
STS de 8 de abril de 1981.
190
Moccia, Sergio. De la Tutela de bienes a la tutela de funciones. Entre ilusiones postmodernas y reflujos
iliberales. En: Silva Snchez, Jess-Mara (editor). Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje
a Claus Roxin. Barcelona: Bosch, 1997. Pg. 114
~ 107 ~
podemos detenernos demasiado en su tratamiento191. Sin embargo, es importante
dejar sentadas algunas ideas bsicas relacionadas con el concepto de bien jurdico,
ya que en los ltimos aos es objeto de fuertes crticas por un amplio sector
doctrinal en el Derecho Penal, discutindose actualmente si dicho concepto debe
ser preservado, reformulado o abandonado192. Estas mismas objeciones, entonces,
deberan darse o tener reflejo en el Derecho Administrativo Sancionador.
191
Me remito al completo resumen de la evolucin del concepto que ofrece: Silva Snchez, Jess -Mara.
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Segunda edicin ampliada y actualizada. Montevideo -
Buenos Aires: BdeF, 2010. Pg. 424-442 y 501-504. Tambin: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal.
Parte General. Lima: Grijley, 2006. Pg. 95-106.
192
Una mirada actual y completa de la discusin puede verse en: Hefendel, Roland (Editor). La teora del
bien jurdico. Fundamento de la legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid:
Marcial Pons, 2007.
193
Asi: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Traduccion a la 2da edicin alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 54; quien seala: hasta ahora no se ha
logrado precisar el concepto de bien jurdico de modo que pudiera ofrecer una delimitacin jurdicamente
fundada y satisfactoria de su contenido.
194
Seher, Gerhard. La legitimacin de las normas penales basada en principios y el concepto de bien
jurdico. En: Hefendel, Roland (Editor). La teora del bien jurdico. Fundamento de la legitimacin del
Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid: Marcial Pons, 2007. Pg. 73-76. Una clasificacin
propia que incluye las diversas definiciones de bien jurdico en el devenir histrico es llevada a cabo por el
profesor Polaino. Vase al respecto: Polaino Navarrete, Miguel. Por qu existe y para qu sirve la pena?.
La funcin actual del derecho penal: bien jurdico versus la vigencia de la norma. En: Maier, Julio y Otros
(Directores). Dogmtica penal. Entre el naturalismo y el normativismo. Libro homenaje a Eberhard
Struensee. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2011. Pg. 461-483.
195
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin a la
segunda edicin alemana. Madrid: Marcial Pons, 1997. Pg. 43 y sig. Este autor afirma: se debe definir
como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas escenciales frente a la decepcin, firmeza
frente a las decepciones que tiene el mismo mbito que la vigencia de la norma puesta en prctica; este
bien se denominar a partir de ahora bien jurdico-penal.
196
Resume estas posturas: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley,
2006. Pg. 105-106; quien ubica en esta posicin a los profesores Alccer Guirao, Hurtado Pozo, Ragues I
Valls, entre otros (ver referencias en el texto citado).
~ 108 ~
Tomando en cuenta los desarrollos dogmticos actuales, tomamos postura
entendiendo que el injusto penal se fundamenta en la proteccin a un bien jurdico-
penal, por lo cual, no son de recibo las posturas que se alejan de tal formulacin.
Asimismo, siguiendo a Shnemann, quien toma como base el Contrato Social y la
idea rectora de que el Estado debe asegurar la posibilidad de libre desarrollo del
individuo, consideramos que el Derecho Penal debe proteger los bienes que el
individuo necesita para su libre desarrollo, pero no los bienes usurpados a costa del
desarrollo de los dems, y, los bienes compartidos por todos, necesarios para una
prspera vida en comn; excluyndose de dicha proteccin aquellos intereses que
no resulten perentorios para la prspera vida en comn de los individuos 197 .
Teniendo en cuenta esta amplia definicin, la fundamentacin material del injusto
implica la proteccin de bienes jurdico-penales.
Ante ello, puede contribuir a aclarar las dudas acerca cundo el legislador se
encuentra en la necesidad de sancionar una conducta mediante una pena, y
cundo debe dejar que dicha conducta sea abarcada por una sancin extrapenal
(por ejemplo, administrativa sancionadora), si se analizar el alcance la intervencin
del Derecho Penal, a travs de la proteccin del bien jurdico-penal, teniendo en
cuenta ntegramente el contexto del derecho sancionador pblico en el que aqul
acta. Y es que, la proteccin de determinado aspecto de un bien jurdico a travs
de normas sancionadoras (penales o de otra ndole) se debiera regir por criterios de
una poltica criminal entendida de manera amplia, esto es, que abarque en su
197
Shnemann, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin. En: Hefendel, Roland (Editor). La teora del bien
jurdico. Fundamento de la legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico?. Madrid:
Marcial Pons, 2007.Pg. 197-226 (en particular, pg. 208)
~ 109 ~
evaluacin para la toma de decisin sobre la intervencin del ius puniendi estatal, a
todas las manifestaciones de ste, es decir a los mecanismos penales,
administrativos sancionadores u otros que se estudiaron en el Captulo I.
198
Tampoco es necesario que el concepto de bien jurdico delimite exhaustivamente los contornos del objeto
de proteccin, pues, como seala Lampe, el conce pto de bien jurdico solamente proporciona los requisitos
generales necesarios de todo delito; la mayor precisin de los bienes jurdicos y su relacin sistemtica
entre ellos se consigue recin en la parte especial. Al respecto: LAMPE, Gedankem zum mate riellen
Straftatbegriff, Libro-Homenaje a Rudolf Schmitt, Tubinga, 1992. Pg. 80, 88 y s., 94, citado por: Abanto
Vsquez, Manuel. Acerca de la Teora de los bienes jurdicos. En: Revista Penal. N 18. Madrid: 2006. Pg.
5
199
As: Schnemann, Bernd. Proteccion de bienes jurdicos, ltima Ratio y victimodogmtica. Sobre los
lmites inviolables del Derecho Penal en un Estado de Derecho liberal. En: Hirsh, Andrew von y Otros.
Lmites al Derecho Penal. Principios operativos en la fundamentacin del castigo. Barcelona: Atelier, 2012.
Pg. 63 y sig.
~ 110 ~
ataque, la intensidad de afectacin al bien jurdico, as como la necesidad de su
proteccin.
200
Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de abril de 2006, en el expediente EXP. N. 2405 -2006-
PHC/TC Lima, Asunto Llerena Meja, fundamento 12.
201
Ver: Gmez Tomillo, Manuel. Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal. Anlisis del derecho
positivo peruano. Especial consideracin de los principios de legalidad, culpabilidad y oportunidad. En:
Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol.4. Piura: 2003. Pg. 31.
~ 111 ~
jurdicos vida o salud individual, la proteccin penal ocurre a travs de los tipos
penales previstos en los Artculos 106 a 129 del Cdigo penal. Igualmente, este
mismo bien jurdico, pero en otros aspectos que lo constituyen (y en concurrencia
con la proteccin de otros bienes jurdicos) es protegido a travs de distintas
normas penales como el Artculo 288202. Por su parte, el Derecho Administrativo
Sancionador protege el mismo bien jurdico pero en un aspecto diferente, como
ocurre con las normas administrativas sobre salubridad en locales abiertos al
pblico (p.e. podra ocurrir que en un local de expendio de comida no se tomen los
niveles de cuidado adecuados para proteger la salubridad de los concurrentes, y
aun as, nadie resulte afectado en su salud al comer en dicho lugar) 203. Esto no se
opone a que en estos casos existan otros bienes jurdicos intermedios que
tambin se protejan a travs de las normas administrativas o incluso penales. Pero
es innegable que el mismo bien jurdico protegido por la norma penal tambin
aparece protegido en cierto modo, es decir, en un determinado mbito de dicho
bien jurdico204.
202
Artculo 288.- Produccin, comercializacin o trfico ilcito de alimentos y otros productos destinados al
uso o consumo humano.- El que produce, vende, pone en circulacin, importa o toma en depsito alimentos,
aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a sabiendas de que son contaminados,
falsificados o adulterados, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos. Cuando el agente acta por culpa, la pena privativa de libertad ser no mayor de dos aos.
(Texto conforme a la modificacin de la Ley N 29675, publicada el 12 abril 2011).
203
Los lmites de cuidado se determinan aqu en funcin de dos normas: el Reglamento sobre Vigilancia y
Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por el D.S. N 007-98-SA y la Norma Tcnica Sanitaria
071-MINSA/DIGESA-V.01, Norma Tcnica Sanitaria que establece los criterios microbiolgicos de calidad
sanitaria e inocuidad para los alimentos y bebidas de consumo humano, aprobada por Resolucin
Ministerial N 591-2008/MINSA, publicada el 29 de agosto de 2008 en el Diario Oficial El Peruano. Esto sin
perjuicio de lo dispuesto en el D. Leg. N 1062, que aprob la Ley de Inocuidad de Alimentos, publicada en
El Peruano el 28 de junio de 2008.
204
Cfr.: Abanto Vsquez, Manuel. Acerca de la Teora de los bienes jurdicos. En: Revista Penal. N 18.
Madrid: 2006. Pg. 15 y sig., quien con apoyo en las tesis de Roxin, diferencia entre bien jurdico, objeto
de proteccin y objeto del ataque.
~ 112 ~
casos en los que se puede apreciar una superposicin del Derecho Penal y el
Derecho Administrativo Sancionador.
En adicin a los dos grupos de casos anteriores, existe un tercer grupo, que es, en
s, una variante del segundo: se trata de casos en los que la identidad entre el
Derecho Penal y en el Administrativo Sancionador se presenta tambin debido a
una superposicin o concurrencia de proteccin sobre un mismo aspecto del bien
jurdico; pero, ocurre en estos casos que el legislador omite establecer un lmite
cuantitativo o numrico para diferenciar el ilcito penal del administrativo
sancionador. Un ejemplo claro se da en el caso de la concurrencia del delito de
conduccin en estado de ebriedad (Artculo 274 del Cdigo Penal205) y la infraccin
administrativa prevista en el Cdigo de Trnsito por conducir en estado ebriedad o
drogadiccin206. En estos casos, la diferenciacin entre ilcito penal y administrativo
sancionador no tiene una respuesta unvoca y queda sujeta a la indeterminacin.
Se trata, por tanto, de una tcnica legislativa equivocada, que debera desterrarse,
pero que lamentablemente se ha convertido en una prctica recurrente del
legislador, que se ve reafirmada por la errnea a nuestro juicio- coincidencia de
criterios que los distintos tribunales e instancias de nuestro pas tienen al respecto,
considerando que el Derecho Penal y el Administrativo Sancionador protegen
mbitos estancos, distintos, conforme hemos mostrado en los Captulos anteriores.
205
Artculo 274.- El que encontrndose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o sintticas, conduce, opera o maniobra vehculo motorizado, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos aos o con prestacin de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitacin, conforme al artculo 36 inciso 7) .
Texto conforme a la modificacin introducida por la Ley N 29439, del 19 noviembre 2009.
206
Infraccion M2: Conducir con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0,5 gramos por
litro de sangre o bajo los efectos de estupefacientes, narcticos y/o alucingenos comprobada con el
examen respectivo o por negarse al mismo. Cfr: TUO del Reglamento Nacional de Trnsito, aprobado por
D.S. N 016-2009-MTC
~ 113 ~
penal y del administrativo sancionador, no obstante, tal interpretacin de la
literalidad de la norma no puede extender el alcance de la proteccin del tipo ms
all de lo que el bien jurdico permite. De ah la importancia de avanzar en el
desarrollo dogmtico de esta figura, que debe llevar necesariamente a profundizar
en el estudio del concurso de infracciones administrativas y penales.
()
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir
las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser
aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como
infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de
prelacin se sealan a efectos de su graduacin:
a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
()
e) EI beneficio ilegalmente obtenido;
()
207
Sobre los criterios que propone la doctrina para la determinacin de la sancin en el mbit o sancionador
administrativo, vase: Caldern Lpez, Andrs. Una pena entre dosduele menos?: anlisis de la
responsabilidad en la Ley de Libre Competencia. En: Revista de Derecho Administrativo. Ao 1, N 2, lima:
2006. Pg. 345-362. Tambin: Len Untiveros, Miguel ngel. El principio de proporcionalidad en el
procedimiento sancionador. Metodologa para la determinacin de la sancin administrativa. En: Ius et
Veritas. N 38. Lima, 2009. Pg. 296-310. Tambin: Ruiz Daz, Gonzalo. Aspectos conceptuales sobre la
determinacin de las multas en los casos de Libre Competencia. En: Revista de Derecho Administrativo. N
10. Ao 6. Noviembre. Lima: CDA, 2011.Pg. 117-128
~ 114 ~
Al respecto, como un ejemplo, vase cmo en el mbito de las contrataciones
pblicas Pedreschi identifica, a nuestro entender correctamente, los bienes jurdicos
protegidos por tales normas sancionadoras (los principios que rigen la
contratacin), lo cual es de gran utilidad para determinar el mbito de lo prohibido, y
de ese modo excluir conductas que no son abarcadas por el tipo sancionador
administrativo, sin embargo, a pesar de lo que seala el Artculo 230.3 de la Ley N
27444, antes citado, tal constatacin no le es til para definir el quantum de la
sancin a imponer208.
De otro lado, hay otros aspectos con los que la teora del bien jurdico contribuy a
la evolucin del Derecho Penal y que podran ser aprovechados en el Derecho
Administrativo Sancionador. La idea de bien jurdico como objeto ineludible- de
proteccin tambin- por el Derecho Administrativo Sancionador, posiblemente
coadyuvara a determinar que la prohibicin de contraer nupcias sin autorizacin del
Superior Jerrquico en el mbito policial no protege ningn bien jurdico, y que, por
tanto, debe ser expulsada del ordenamiento 209 . As tambin -adems de su
excesiva indeterminacin- la prohibicin del uso de polos escotados no protege en
realidad ningn bien jurdico; y, la orden a los trabajadores de una entidad pblica
de retirar imgenes religiosas, no est orientada a proteger ningn inters de la
administracin ni la igualdad de credos, o la laicidad del Estado- sino que
constituye el nudo ejercicio de un poder de mando vaco de contenido, es decir,
prepotencia, inadmisible en un Estado democrtico. As tambin, a nuestro juicio, el
Tribunal Constitucional perdi una gran oportunidad para analizar el alcance del
bien jurdico y su relevancia en el mbito disciplinario, que conviene citar aqu, en el
caso de un cadete de la Escuela de Oficiales del Ejrcito que fue expulsado de la
institucin por mantener una relacin sentimental con una compaera de escuela 210.
De otro lado, una de las diferencias que se ha pretendido esgrimir entre el Derecho
Penal y el Administrativo Sancionador, es que aqul protege la lesin efectiva a un
bien jurdico, mientras que ste ltimo protege meros riesgos, desobediencias o
208
Pedreschi Garcs, Willy. Notas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de
Contrataciones del Estado en el rgimen general actualmente vigente. En: Ius et Veritas. N 41. Lima: 2010.
Pg. 199-219.
209
Vase cmo la sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de noviembre de 2004, en el Exp. N 2868-
2004-AA/TC NCASH asunto lvarez Rojas llega a la misma conclusin, pero alegando la afectacin a
otros bienes jurdicos, pero no a la mnima intervencin.
210
Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de junio de 2011, en el Exp. N 02098 -2010-PA/TC Lima,
asunto Guzmn Hurtado.
~ 115 ~
inobservancias. Nieto, por ejemplo, afirma que el rasgo distintivo del Derecho
Administrativo Sancionador, es que no se orienta a evitar directamente el resultado
lesivo concreto para el bien jurdico protegido, sino la utilizacin de medios idneos
para producirlo, no se trata dice- de castigar la lesin, sino ms bien prevenir la
posibilidad de que se produzca211.
211
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5 edicin. Madrid: Tecnos, 2012. Pg. 147 -151.
Con estas notas caractersticas, segn el autor, se reivindica al Derecho Administrativo Sancionador como
heredero del Derecho de Polica.
212
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 153-154
213
Huergo Lora, Alejandro. Las sanciones administrativas. Madrid: Iustel, 2007. Pg. 155
214
A la misma conclusin llega expresamente: Gmez Tomillo, Manuel. Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. Teora General y Prctica del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin.
Navarra: Aranzadi/Thomson Reuters, 2010. Pg. 357-358.
215
Gmez Tomillo, Manuel. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teora General y Prcti ca
del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin. Navarra: Aranzadi/Thomson Reuters, 2010. Pg. 352 -358.
~ 116 ~
- Infracciones de peligro concreto.- requieren que la accin desplegada
implique un riesgo para el bien jurdico, pero al mismo tiempo, para que
la infraccin se consume, se exige un resultado (efectiva situacin de
peligro para el bien jurdico). Por ejemplo, el Artculo 134 del Reglamento
de la Ley de Radio y Televisin aprobado por Decreto Supremo N 005-
2005-MTC determina como Interferencias perjudiciales aquellas
ocasionadas por una estacin radioelctrica que compromete el
funcionamiento de una estacin de telecomunicaciones degradando
gravemente su seal, interrumpiendo repetidamente o impidiendo su
funcionamiento.
~ 117 ~
- Infracciones por acumulacin.- Prevn conductas que no encierran ni
siquiera un peligro estadstico respecto del bien jurdico, pero cuya
generalizacin si tendra capacidad de afectarlo. As, la Ley 27308, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo 014-2001-AG establecen como infraccin: Comercializar
especies de fauna silvestre procedentes de caza deportiva, de
subsistencia, cientfica o sanitaria.
216
Una vez exposicin detallada en: Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos
de poltica criminal en las sociedades postindustriales. 3 edicin. Madrid: Edisofer, 2011. En particular,
vase: Pg. 150 y siguientes.
217
Puede advertirse como en el Derecho Administrativo Sancionador tambin rige el concepto negativo de
bien jurdico, que lo sita como un principio limitador de la actividad del legislador. Ver ms respecto a la
concepcin negativa del bien jurdico, situndolo en la lgica constitucional de la prohibicin de exceso, en:
Hassemer, Winfried. Puede haber delitos que no afecten un bien jurdico penal?. En: Hefendel, Ro land
(Editor). La teora del bien jurdico. Fundamento de la legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios
dogmtico?. Madrid: Marcial Pons, 2007. Pg. 97-98
218
Resalta la importancia de este principio como postulado bsico del Estado de Derecho: Roxin, Claus.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin a la 2 edicin
alemana. Madrid: Civitas, 1997. Pg. 137 y sig.
~ 118 ~
concretos referidos a la infraccin y sancin en el Derecho Administrativo
Sancionador que deben ser resueltos tomando como parmetro este Principio.
Entre ellos, puede citarse como ejemplo las causas de exclusin de la tipicidad, la
retroactividad, o el estudio de los elementos normativos del tipo. Como se advierte
ya tantas veces en este trabajo, no es posible abarcar el estudio de todos estos
problemas y sus necesarias respuestas en el presente trabajo, pues su extensin
nos alejara del objeto que pretendemos analizar. Hemos elegido desarrollar aqu
algunos aspectos referidos a las remisiones normativas como categoras que
pueden ser incluidas en el anlisis de la configuracin de la infraccin
administrativa. No obstante, dejamos evidenciada la riqueza del debate doctrinario
que est pendiente de desarrollar en el Derecho Administrativo Sancionador
peruano.
~ 119 ~
norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica.
De todo esto, pareciera deducirse que el Principio de Reserva de Ley implica que la
regulacin administrativa sancionadora debe hacerse tambin a travs de Leyes
formales, emanadas del Congreso de la Repblica, o de normas con rango de
Ley219. Esta deduccin no es novedosa entre nosotros, ya Dans220 razonaba en el
mismo sentido a partir del actual texto constitucional, incluso antes de que entrara
en vigencia la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444).
Conforme sealaba este renombrado profesor nacional, el Principio de Legalidad o
de Reserva de Ley supone la prohibicin de la imposicin de sanciones
desprovistas de cobertura legal y la prohibicin de que los reglamentos establezcan
219
En el ordenamiento peruano se entiende que las normas con rango de Ley son las contenidas en el
numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
220
Dans Ordoez, Jorge. Notas acerca de la potestad sancionadora de la administracin pblica. En: Ius Et
Veritas. Ao V, N 10. Lima: 1995. Pg. 153.
~ 120 ~
infracciones y sanciones por iniciativa propia, sin el amparo de normas con rango
de Ley; esto es, el aspecto formal del citado Principio exige la intervencin de
normas con rango de Ley y la colaboracin, con ciertos lmites, de los reglamentos.
Esto conlleva explica Dans- a determinar que las remisiones incondicionadas,
incluso otorgadas por Ley, no se adecan a los parmetros constitucionales. Como
ejemplos de estas remisiones incondicionadas, propona el referido autor dos
casos:
As, veamos qu pas con estos casos, con posterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley N 27444 y analicemos si la regulacin contenida en sta logr superar
las incongruencias evidenciadas por el profesor Dans Ordoez en el texto antes
citado.
~ 121 ~
en nuestro ordenamiento. Lo anecdtico de este asunto, es que el Decreto
Supremo 033-2001-MTC, al entrar en vigencia derog al Decreto Legislativo N
420. Es decir, con una norma de rango reglamentario se derog una norma de
nivel legal, y adems de eso, se institucionaliz la tipificacin de infracciones de
trnsito a travs de Decreto Supremo.
- La Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General
de la Repblica, Ley N 27785, fue publicada en Diario Oficial El Peruano en
julio de 2002, En el literal j) del Artculo 29 de dicha norma se seala como
facultades del Contralor General de la Repblica: Expedir el Reglamento de
Infracciones y Sanciones, con facultades coactivas. Asimismo podr nombrar a
los Ejecutores Coactivos que para tal efecto sean necesarios.
Acorde con esta previsin, por ejemplo, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, establece la reserva de la Ley en materia de Derecho Administrativo
Sancionador Tributario221. As tambin, la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, Publicada el 27 de mayo de 2003, establece en su Artculo 46, una reserva
de Ley en materia sancionadora municipal222.
221
Slo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegacin, se puede: () d) Definir las infracciones y
establecer sanciones ()
222
Artculo 46.- Sanciones.- Las normas municipales son de carcter obligatorio y su incumplimiento
acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las
responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar. Las ordenanzas determinan el rgimen de
sanciones administrativas por la infraccin de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en
funcin de la gravedad de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que
aplique la autoridad municipal podrn ser las de multa, suspensin de autorizaciones o licencias, clausura,
decomiso, retencin de productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralizacin de
obras, demolicin, internamiento de vehculos, inmovilizacin de productos y otras ().
~ 122 ~
A pesar de que estas disposiciones demuestran la plena viabilidad de una Reserva
de Ley en materia sancionadora administrativa, y con base en las ltimas frases
contenidas en el precitado Artculo 230.4 de la Ley N 27444, el legislador
generaliza el recurso a las habilitaciones indeterminadas a favor de la
Administracin, como las que en su momento denunci el profesor Dans.
"el art. 25.1 C.E. obliga al legislador a regular por s mismo los tipos de
infraccin administrativa y las sanciones correspondientes, en la medida
necesaria para dar cumplimiento a la reserva de Ley. Desde otro punto de
vista, y en tanto aquella regulacin legal no se produzca, no es lcito, a partir de
la Constitucin, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o
alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido
no est suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal"223
223
Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 132/2001 se afirma: "5. () el art. 25.1 CE
proscribe toda habilitacin reglamentaria vaca de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego
pormenorizada y especificada para distintos supuestos de colaboracin reglamentaria en la tipificacin de
infracciones y sanciones. De esta forma hemos precisado, () que la Ley sancionador a ha de contener los
elementos esenciales de la conducta antijurdica y la naturaleza y lmites de las sanciones a imponer () el
art. 25.1 CE obliga al legislador a regular por s mismo los tipos de infraccin administrativa y las sanciones
que le sean de aplicacin, sin que sea posible que, a partir de la Constitucin, se puedan tipificar nuevas
infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria
cuyo contenido no est suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley; () nuestra
jurisprudencia viene identificando en el art. 25.1 CE una exigencia de tipificacin de los elementos
esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes sanciones, correspondiendo al
Reglamento, en su caso, el desarrollo y precisin de los tipos de infracciones previamente establecidos por
la Ley () sobre la Ley de Haciendas Locales, expusimos una concepcin flexible de la reserva de Ley en
relacin con las tasas y los precios pblicos locales y, por consiguiente, un amplio mbito de regulacin para
las Ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos () Expresamente dijimos entonces que el mbito de
colaboracin normativa de los Municipios, en relacin con los tributos locales, era mayor que el que podra
relegarse a la normativa reglamentaria estatal. Dos datos normativos consideramos entonces (): que las
ordenanzas municipales se aprueban por un rgano -el Pleno del Ayuntamiento- de carcter representativo
(); y que la garanta de la autonoma local () impide que la ley contenga una regulacin agotadora de
una materia -como los tributos locales- donde est claramente presente el inters local. Con todo ()
aquella concepcin flexible de la reserva de ley tributaria -en relacin con las ordenanzas fiscales- no
toleraba la renuncia de la ley a todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local () la reserva
de ley sancionadora del art. 25.1 CE es ms estricta que la [reserva de Ley tributaria] del art. 133.1 CE; ello
se debe a que, mientras la reserva de ley tributaria sirve al fin de la autodisposicin en el establecimiento de
los deberes tributarios, as como a la preservacin de la unidad del ordenamiento y de una bsica posicin
de igualdad de los contribuyentes (), la reserva de ley sancionadora garantiza la posicin jurdica de cada
ciudadano en relacin con el poder punitivo del Estado.
~ 123 ~
No se puede agotar aqu la casustica. Bastan dos ejemplos adicionales para
apreciar la grave problemtica que existe con relacin a la habilitacin
indeterminada del legislador a favor de la Administracin, y del uso indiscriminado
que esto ha conllevado en el ordenamiento administrativo sancionador,
despojndolo en la prctica de toda garanta de una Reserva de Ley:
- La Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, del 22 de Julio
de 2004, establece en su Artculo 49.1 que, sin perjuicio de las penas que
imponga el Cdigo Penal por delitos cometidos contra el Patrimonio Cultural de
la Nacin y en concordancia con las leyes de la materia, el Instituto Nacional de
Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nacin, segn
corresponda, quedan facultados para imponer sanciones administrativas.
Siguiendo este dispositivo, mediante el Decreto Supremo N 011-2006-ED,
Reglamento de la Ley General de Patrimonio Cultural de la Nacin, se faculta a
los organismos competentes a emitir las disposiciones necesarias para
reglamentar sus respectivos procedimientos sancionadores y los criterios para
la imposicin de sanciones. En virtud de esta norma, mediante Resolucin
Directoral Nacional N 1405-INC, fechada el 23 de diciembre de 2004, se emiti
el Reglamento General de aplicacin de sanciones administrativas por
infracciones en contra del Patrimonio Cultural de la Nacin, el mismo que
establece las infracciones y la escala de sanciones que corresponde a cada
infraccin de este mbito.
- En el mbito sancionador minero-ambiental, transcribimos los considerandos
de la Resolucin del Tribunal de Fiscalizacin Ambiental N 213-2012-
OEFA/TFA, del 23 de octubre de 2012 224 , que rechaz la apelacin de un
administrado, que alegaba una excesiva indeterminacin de la prohibicin
(infraccin al principio de legalidad), sealando:
224
Puede encontrarse en: http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=2644
~ 124 ~
remisin a disposiciones reglamentarias para el ejercicio de la potestad
sancionadora en el sector minero225.
En efecto, de acuerdo al literal 1) del artculo 101 del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, corresponde imponer sanciones y
multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus
obligaciones o infrinjan las disposiciones sealadas en dicha Ley, su
Reglamento y el Cdigo del Medio Ambiente226. Bajo este marco se emite la
Resolucin Ministerial N 353-2000-EMNMM, norma que estableci la
Escala de Multas y Penalidades por incumplimientos, entre otros, de
obligaciones ambientales, dentro de las cuales se encuentran aquellas
contenidas en la Resolucin Ministerial N 011-96-EMNMM.
A su vez, con relacin a la vigencia de la citada Resolucin Ministerial,
corresponde sealar que, a travs del Decreto Supremo N 001-2010-
MINAM, en concordancia con la Primera Disposicin Complementaria Final
de la Ley N 29325, se aprob el inicio del proceso de transferencia de
funciones de supervisin, fiscalizacin y sancin en materia ambiental del
OSINERGMIN al OEFA, siendo que por medio de su artculo 4 se autoriz
a este Organismo a sancionar las infracciones en materia ambiental
empleando el marco normativo y escalas de sanciones que vena aplicando
el regulador227.
Asimismo, se tiene que mediante Ley N 28964, Ley que transfiere
competencias de supervisin y fiscalizacin de las actividades mineras al
OSINERGMIN, se declar que en tanto se aprueben por el regulador los
procedimientos de fiscalizacin de las actividades mineras a su cargo,
seguirn vigentes las disposiciones sobre esta materia contenidas, entre
otras, en la Escala de Sanciones y Multas aprobada por Resolucin
225
Ley 26821. Ley Orgnica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales. Disposiciones Finales.-
Vigencia de convenios de estabilidad y de leyes especiales sobre recursos naturales. () Tercera. -
Mantienen su plena vigencia, entre otras, las siguientes leyes sobre recursos naturales promulgadas con
anterioridad a la presente, incluyendo sus modificatorias o complementarias: (...) Ley General de Minera
con el texto concordado publicado por Decreto Supremo No 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera
226
Decreto Supremo N 014-92-EM. Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera. Artculo 101.-
Son atribuciones de la Direccin General de Minera, las siguientes: 1) Imponer sanciones y multas a los
titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones sealadas en
la presente Ley, su Reglamento y el Cdigo de Medio Ambiente.
227
Decreto Supremo N 001-2010-MINAM. Aprueban Inicio del Proceso de Transferencia de Funciones de
Supervisin, Fiscalizacin y Sancin en Materia Ambiental del OSINERGMIN al OEFA. Artculo 4. -
Referencias Normativas: Al trmino del proceso de transferencia de funciones, toda referencia a las
funciones de supervisin, fiscalizacin y sancin en materia ambiental que realiza el Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa y Minera -OSINERGMIN, se entender como efectuada al Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA, pudiendo este ltimo sancionar las infracciones en materia
ambiental que hayan sido tipificadas mediante normas y reglamentos emitidos por el OSINERGMIN,
aplicando la escala de sanciones que para tal efecto hubiere aprobado dicho organismo regulador.
~ 125 ~
Ministerial N 353-2000-EMNMM, siendo de aplicacin todas las normas
complementarias de estas disposiciones que se encontraban vigentes a la
fecha de la promulgacin de esta Ley. Por lo tanto, la legalidad de la Escala
de Multas y Sanciones, aprobada por Resolucin Ministerial N 353-2000-
EMNMM, viene dada por la Ley General de Minera y complementada por
las indicadas Leyes N 28964 y N 29325.
228
Con mayores detalles vase: Heine, Gnther. Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio
Ambiente. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 46, Fasc/Mes 1, Madrid: 1993. Pgs.
289-316.
~ 126 ~
Es evidente que los casos de leyes penales en blanco responden a la adopcin del
segundo y tercer modelo antes reseado. Ahora bien, para identificar los casos
problemticos que en el Derecho Administrativo Sancionador colisionan con el
Principio de Legalidad, es necesario recordar cmo operan estas tcnicas de
tipificacin en el Derecho Penal, los cuestionamientos que ah reciben, y las
respuestas que brindan para compatibilizarlos con la Constitucin. Con tal fin,
repasemos lo que nuestro Tribunal Constitucional seala en relacin con la
predictibilidad de un tipo legal por razones de taxatividad. Este Tribunal declar en
su sentencia en el expediente N 010-2002-AI229 lo siguiente:
229
Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003, en el Exp. N 010-2002-AI/TC Lima asunto
Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos.
~ 127 ~
6. () la resolucin impugnada que establece () la destitucin de los
recurrentes, tiene como respaldo legal el artculo 28, incisos a) y d) del
Decreto Legislativo N. 276 ().
7. Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas (), son
clusulas de remisin que requieren, de parte de la administracin
municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el
mbito de actuacin de la potestad sancionadora, debido al grado de
indeterminacin e imprecisin de las mismas; consecuentemente, la sancin
impuesta sustentada en estas disposiciones genricas es inconstitucional,
por vulnerar el principio consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d), de
la Constitucin ().
~ 128 ~
casos de multi-reenvo, se considera que la entidad de la prohibicin se relaja,
hacindola menos tajante y absoluta, y por tanto, excluyndola del merecimiento de
la tutela penal, al ya no depender la prohibicin de una decisin del legislador sino
de algn rgano de la administracin230.
Vase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo espaol 2495/2001 del 9 de
febrero, en la que este Alto Tribunal declara que no podan verificarse los requisitos
constitucionales de concrecin que toda norma penal en blanco tambin debe
cumplir, en un caso en el que se discuta si la tenencia, posesin o uso de
determinado tipo de spray configuraba el tipo de tenencia ilegal de armas (Artculo
563 del Cdigo Penal espaol). Es el caso que el Tribunal detecta que el listado de
sprays autorizados para la defensa personal, no se encontraba en el Reglamento
de Armas (norma reenviada por el tipo penal) sino en una aprobacin del Ministerio
de Sanidad y Consumo, adems, previo informe de la Comisin Interministerial
Permanente de Armas y Explosivos. Ante este mltiple reenvo, el Tribunal
Supremo espaol declar que:
230
En el Per, vase como opera el reenvo mltiple en el caso del delito de Usura, en: Yon Ruesta, Roger.
Usura en el Per?. En: Ius Et Veritas. Ao XI N 22. Lima: 2001. Pg. 225-236
~ 129 ~
los supuestos del artculo 5 que incluye prohibiciones meramente relativas y
condicionadas. En consecuencia el uso de spray carece de significacin
delictiva, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener en el mbito
administrativo sancionador.
231
Cury Urza, Enrique. La Ley penal en blanco. Bogot: Temis, 1988. Pg. 143-144
~ 130 ~
De ocurrir el caso, la solucin a la remisin en cadena, en el Derecho Administrativo
Sancionador se encuentra, a nuestro entender, en el mbito de la determinacin
de la sancin. En efecto, no puede equipararse las consecuencias del multi-
reenvo en el Derecho Penal con las que un fenmeno similar conllevara en el
Administrativo Sancionador, puesto que, sin importar cuntas veces ocurra tal
(re)remisin, la configuracin del injusto siempre se mantendr en el mbito del
Derecho Administrativo Sancionador. Por esa razn, este reenvo mltiple solo
puede tener un reflejo en el quantum de la sancin a imponer, pues, en la medida
que exista un mayor nmero de reenvos, la capacidad del administrado para
identificar el mbito de lo prohibido ser menor, adems que se encontrar ms
expuesto al arbitrio de la administracin para determinar el contenido de la
prohibicin y no de la Ley, como ordena el Principio de Legalidad. Tales ventajas
para la administracin y desventajas para el administrado, deben reflejarse en una
disminucin en el quantum de la sancin a imponer
~ 131 ~
consecuencia de la vigencia del Principio de Culpabilidad. Al respecto, el Tribunal
Constitucional espaol seala:
232
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 246/1991, de 19 de diciembre. Fundamento N 2
233
Sentencia del 24 de noviembre de 2004, Exp. N 2868-2004-AA/TC, Asunto lvarez Rojas, Fundamento
N 21
~ 132 ~
infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de
prelacin se sealan a efectos de su graduacin:
()
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor."
234
Artculo incorporado por el Artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, publicado el 24 junio 2008.
235
Por todos: Guzmn Napur, Christian. Tratado de la administracin pblica y del procedimiento
administrativo. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2011. Pg. 822-825.
236
Ver el acpite referido a las consecuencias accesorias en: supra num. 1.1.4
~ 133 ~
de la accin (y en general del tipo), de la antijuridicidad (causas de justificacin) y la
culpabilidad. Siendo esto as, tendra que admitirse que en el Derecho
Administrativo Sancionador se impone sanciones a la persona jurdica
prescindiendo de un concepto de infraccin (injusto), lo cual nos dejara en la pura
responsabilidad objetiva, o a lo ms, en una responsabilidad por el dao. Tal
argumentacin, por ello, debe descartarse.
La toma de postura que expresa la Ley 27444 en relacin con el tipo subjetivo de la
infraccin administrativa sancionadora no es, pues, tcnicamente correcta, a menos
que se pretenda admitir que en el Derecho Administrativo Sancionador la
responsabilidad penal de la persona jurdica es una nuda presuncin de
culpabilidad, asunto que resultara inadmisible. El argumento de la exclusin del
tipo subjetivo en el Derecho Administrativo Sancionador, no puede ser, por estas
consideraciones, compartido. Nada de esto obsta para seguir desarrollando criterios
de atribucin de responsabilidad a la persona jurdica tanto en el Derecho
Administrativo Sancionador como en el Derecho Penal. Sin embargo, como se ve,
ello no pasa por la simple retirada de ciertos elementos de la teora del delito que
pueden resultar problemticos o incmodos a la hora de construir una teora del
ilcito administrativo sancionador.
237
As parece deducirse de lo expresado por el Tribunal Supremo espaol: porque en la esfera del derecho
administrativo sancionador en esta materia no se requiere una conducta dolosa, sino simplemente irregular
en la observancia de las normas (STS 2220/1985 del 22 de abril).
~ 134 ~
gravedad de la infraccin dolosa frente a la imprudente, y no reduciendo dicha
diferencia al quantum de la sancin.
238
El Alto Tribunal peruano contina sealando: 20.- En el presente caso debe observarse, adems, que el
propio Decreto Legislativo N. 276, en su artculo 27, establece que: (...) los grados de sancin
corresponde a la magnitud de las faltas, segn su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplars e en
cada caso, no slo la naturaleza de la infraccin sino tambin los antecedentes del servidor (...). Esto
implica un claro mandato a la administracin municipal para que, en el momento de establecer una sancin
administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecnico de aplicacin de normas, sino que, adems,
efecte una apreciacin razonable de los hechos en relacin con quien los hubiese cometido; es decir, que
no se trata slo de contemplar los hechos en abstracto, sino en cada caso y toma ndo en cuenta los
antecedentes del servidor. Por tanto, una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta
no slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.
b) La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no slo una
contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus protagonistas,
pues slo as un hecho resultar menos o ms tolerable, confrontndolo con los antecedentes del
servidor, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente
interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad,
entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idnea y de menor
afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.
~ 135 ~
imprudencia como elementos diferenciadores de la gravedad del injusto, en el
mbito sancionador de la administracin, adecuando ste a las exigencias
derivadas del principio de Culpabilidad en un Estado Democrtico.
Luego de analizar estas concretas figuras jurdicas de cara a los lmites del ius
puniendi, verificando su vigencia en el Derecho Administrativo Sancionador,
finalizamos afirmando que la va ms adecuada para incorporar formalmente estos
mecanismos de limitacin del Derecho Administrativo Sancionador como expresin
del ius puniendi estatal, es la dacin, por parte del Congreso de la Repblica, de
una Ley que regule de modo general la potestad sancionadora de la administracin.
Existen experiencias comparadas en las que una norma de estas caractersticas ya
est vigente, como en Alemania, Espaa o Argentina. Se trata de normas muy
similares a la Parte General del Cdigo Penal, en las que se establecen los
principios generales de aplicacin del Derecho Administrativo Sancionador.
Creemos, luego de lo estudiado, que urge implantar un dispositivo similar en
nuestro pas, pues ello permitira:
~ 136 ~
Conclusiones
~ 137 ~
Primera conclusin
Los lmites constitucionales al ius puniendi se irradian con distintos matices a las
distintas manifestaciones de ese poder sancionador pblico. En ese sentido, el
Derecho penal, por su especial desarrollo dogmtico, ha profundizado en su estudio
y en los alcances que tales limitaciones tienen de cara a la aplicacin de la sancin
en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Segunda conclusin
Es vlida la aseveracin de que no se puede aplicar los lmites constitucionales del
ius puniendi desarrollados en el Derecho Penal, al Derecho Administrativo
Sancionador en bloque, sino que deben ser objeto de matices. Pero ms all de
declaraciones retricas o la repeticin de enunciados importados de la
jurisprudencia extranjera, lo que realmente interesa, es proyectar real y
efectivamente las garantas constitucionales del Ius Puniendi al Derecho
Administrativo Sancionador.
Tercera conclusin
Los matices dependen de las particulares caractersticas que constituyen cada
rama del ordenamiento sancionador. As, puede variar la intensidad de las
garantas que ofrece un concreto lmite constitucional, individualmente considerado,
en comparacin a cmo se aplica en otros sectores (p.e. pueden relajarse las
exigencias de legalidad, o adelantarse los parmetros de riesgo), pero en ningn
caso se pueden eliminar por completo sus alcances.
Cuarta conclusin
Estas conclusiones pueden ser extendidas a las dems ramas que conforman el
Derecho Sancionador pblico y tambin al privado.
~ 138 ~
Bibliografa
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