TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-1733/22

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIAS DE REVISION DE

TUTELA-No existió incongruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva
de la sentencia

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL-Rechazar por cuanto no se cumplió con el requisito
formal de la debida argumentación

Auto 1733/22

Referencia: Expediente T-8.109.294

Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la nulidad

presentada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 1 (en
1
La solicitud de nulidad fue suscrita por el presidente de la Sala de Casación Penal, el magistrado Fabio
Ospitia Garzón, por la magistrada Myriam Ávila Roldán y por los magistrados José Francisco Acuña Viscaya,
Fernando León Bolaños Palacios, Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio
adelante, simplemente, la “Sala de Casación Penal” o la “autoridad
peticionaria”) contra la Sentencia SU-126 de 2022, proferida por el pleno de
esta Corporación el siete (7) de abril de 2022. Para el efecto, se tienen en
cuenta los siguientes

I. ANTECEDENTES

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Y ACTUACIONES QUE CULMINARON CON LA

EXPEDICIÓN DE LA SENTENCIA SU-126 DE 2022

1. El dos (2) de mayo de 2005, en ejercicio de sus funciones como agente

de la Policía Nacional, el señor Ariosto Orozco Fontalvo (en adelante,
también, el “accionante” o el “actor de tutela”) hizo uso de su arma de
dotación oficial. Como consecuencia de ello, dio muerte al señor Faber Otero
Gómez.

2. El treinta (30) de mayo de 2008 el Juzgado de Primera Instancia Penal

Militar – Zona Doce dictó sentencia absolutoria favorable al accionante. No
obstante, ante la apelación que de dicha providencia hicieran la parte civil y la
Fiscalía Penal Militar, mediante sentencia de segunda instancia proferida el
trece (13) de junio de 2013, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior
Militar la revocó y condenó al actor de tutela “como autor del delito de
homicidio, pero en modalidad preterintencional”. Como consecuencia de
dicha condena, al actor le fue impuesta una pena de prisión de seis (6) años
y seis (6) meses, “además de las penas accesorias de separación absoluta de
la fuerza públicas [sic] e interdicción de derechos y funciones públicas por el
mismo término de la pena principal”. Así mismo, en dicha sentencia se
dispuso “que por intermedio del Juez de Conocimiento se fije el sitio de
reclusión para el SI. OROZCO FONTALVO ARIOSTO, teniendo en cuenta
que este debe ser el indicado para miembros de la Policía Nacional” (énfasis
fuera de texto).

3. El veintiocho (28) de junio de 2013 el accionante presentó recurso

extraordinario de casación contra la mencionada sentencia condenatoria de

Hernández Barbosa y Hugo Quintero Bernate. Cabe señalar que, en su oficio remisorio, el presidente de la
Sala de Casación Penal dijo obrar “de acuerdo con las funciones de representación definidas en el reglamento
interno de [la Sala de Casación Penal]”; razón por la cual se tiene que la peticionaria de la nulidad es la Sala,
como tal, y no el colectivo de los magistrados que la integran.
segunda instancia. Sin embargo, mediante sentencia de quince (15) de mayo
de 2019, la Sala de Casación Penal resolvió no casar la providencia
impugnada y mantuvo la condena privativa de la libertad impuesta sobre el
accionante. Como fundamento de su decisión, en el numeral 8 de su
sentencia, relativo al tema de la prescripción de la acción penal, la autoridad
peticionaria manifestó lo siguiente:

“De entrada la Sala debe advertir primero que en el presente asunto,

el pliego de cargos cobró ejecutoria el 19 de mayo de 2008, fecha
que es relevante para el cómputo de términos de prescripción en el
juicio, estudio que por tratarse de un delito común cometido por un
miembro de la Fuerza Pública, debe hacerse con sujeción a las
reglas dispuestas en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de
2000, por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 del Código
Penal Militar vigente al tiempo de los hechos (Ley 522 de 1999).

Según el artículo 86, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, con la

ejecutoria de la acusación, o su equivalente, se interrumpe el
término de prescripción en la instrucción, y comienza correr [sic] de
nuevo para el juicio por un plazo que no puede ser mayor a diez
(10) años. Sin embargo, cuando se trata de un delito cometido por
un servidor público, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la
Sala, ese límite debe incrementarse en una tercera parte, y por lo
tanto en esos eventos el término de prescripción máximo en esa fase
es de trece (13) años y cuatro (4) meses2.

En el presente caso el aludido fenómeno de extinción de la acción

penal lejos está de cumplirse, habida cuenta que la calificación
jurídica frente a los hechos debatidos fue definida con fuerza
vinculante en la sentencia de segunda instancia, con la condena por
un presunto delito de homicidio preterintencional (Ley 599 de 2000,
artículos 103 y 105), hipótesis típica para la que está prevista una
pena máxima de prisión de dieciséis (16) años y ocho (8) meses,
lapso que sería del término de prescripción en la fase instructiva.

Ahora bien, al reducir ese guarismo a la mitad (8 años y 4 meses) e

incrementarlo en una tercera parte, pues se trata de un delito
cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso
2
Cfr. CSJ. AP 21 Oct. 2013, rad. 39611, y reiterado en SP7135-2014, 5 Jun. 2014, rad. 35113, y SP1039-2019,
27 Mar. 2019, Rad. 40098.
 quinto), se obtiene un lapso prescriptivo de once (11) años, un (1)
mes y diez (10) días, los cuales contabilizados desde la ejecutoria
del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el
próximo 29 de junio de 2019”3 (énfasis fuera de texto).

En otras palabras, la Sala de Casación Penal descartó la prescripción de la

acción penal seguida contra el accionante sin referirse, en momento alguno,
al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (reproducido exactamente en el
artículo 189 de la Ley 906 de 2004); norma según la cual “(p)roferida la
sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el
cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5)
años.”

4. El veintisiete (27) de septiembre de 2019 el señor Orozco Fontalvo -

quien para el momento seguía privado de la libertad4- presentó acción de
tutela5 contra la Sala de Casación Penal aduciendo, entre otros, la transgresión
de su derecho a la prescripción de la acción penal. En sustento de ello, el
accionante manifestó que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año
2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14
años y doce días, (…) [lo que] demuestra una prescripción de la acción
penal”; y que (como lo recordó en su escrito la Sala de Casación Penal) “la
prescripción de la acción penal es determinante porque ha[n] transcurrido
14 años y 7 meses, la corte suprema de justicia debió analizar que la acción
penal prescribió…” (15 infra).

5. La Sala de Casación Penal intervino dentro del trámite de tutela y,

sobre el cargo relativo a la prescripción de la acción penal, manifestó que “la
Sala se ocupó expresamente en el punto 8 de la (…) sentencia [atacada] 6,
consideraciones respecto de las cuales el accionante no expuso argumentos
para evidenciar lo equívoco de las mismas”. Es decir, la autoridad
3
Ver numeral 8 de la sentencia de quince (15) de mayo de 2019 de la Sala de Casación Penal.
4
En el numeral 13 de la parte motiva de la Sentencia de 25 de julio de 2022, dictada por la Sala de Casación
Penal en cumplimiento de la Sentencia SU-126 de 2022 objeto de esta providencia, la autoridad incidentante
indicó que “según comunicado de la Oficina Jurídica del Centro Penitenciario y Carcelario para Miembros de
la Fuerza Pública Policía Nacional, ubicado en Facatativá, en el cual ARIOSTO OROZCO FONTALVO
descontaba la pena impuesta por el asunto en ciernes, al citado le fue concedida “libertad condicional” el
16 de junio pasado (…)” (énfasis fuera de texto).
5
El accionante obró a través de su apoderado, el abogado Augusto Barrios Torregrosa.
6
Ver 3 supra.
peticionaria se limitó a reiterar lo que, sobre la prescripción de la acción
penal, habría dicho en su sentencia de casación (3 supra), sin referirse en
momento alguno a lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010.

6. Las salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia,

en sus respectivas condiciones de jueces de tutela de primera y segunda
instancia, negaron el amparo de tutela solicitado por el accionante.

7. El expediente de tutela fue escogido para revisión por la Corte

Constitucional mediante Auto de 16 de abril de 2021 de la Sala de Selección
Número Cuatro7. Luego, tras ser asignado en reparto a la magistrada ponente,
el expediente fue llevado ante la Sala Plena con arreglo a lo previsto en el
inciso 2º del artículo 618 del Acuerdo 02 de 20159. En sala de 14 de julio de
2021, el pleno de esta Corporación decidió asumir el conocimiento de la
respectiva acción de tutela.

8. Mediante Sentencia SU-126 de siete (7) de abril de 2022 10, la Sala

Plena de la Corte resolvió la respectiva controversia constitucional y dispuso:

“Primero: TUTELAR el derecho al debido proceso del señor

Ariosto Orozco Fontalvo por las razones expuestas en esta
providencia y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia de tutela
de primera instancia dictada por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia el ocho (8) de noviembre de 2019 y la
sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sala de
Casación Laboral de la misma Corte Suprema de Justicia el quince
(15) de abril de 2020.
7
La Sala de Selección de Tutela Número Cuatro estuvo integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo
Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger.
8
Acuerdo 02 de 2015. Artículo 61. “(…)

Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos
autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra
providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado
a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en
el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. (…)”
9
“Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional” Modificado por el
Acuerdo 01 de 2020 (marzo 19)
10
MP Cristina Pardo Schlesinger. S.V. Magistrados Diana Fajardo Rivera y Alejandro Linares Cantillo y
Conjuez Mauricio Piñeros Perdomo. A.V. Magistrada Natalia Ángel Cabo.
 Segundo: Dejar sin efecto la decisión proferida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de
mayo de 2019, que resolvió no casar la sentencia dictada por el
Tribunal Superior Militar y dejó en firme la condena impuesta al
señor Ariosto Orozco Fontalvo.

Tercero: ORDENAR a la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva
sentencia de casación en la que declare de oficio la prescripción de
la acción penal seguida contra el señor Orozco Fontalvo por los
hechos señalados en la demanda. Así mismo se le ORDENA a
dicha autoridad que disponga la cesación del correspondiente
procedimiento seguido contra el señor Orozco Fontalvo y, si el
referido accionante estuviere privado de la libertad por virtud
exclusiva de dicho proceso, disponga su liberación inmediata.”

9. En sustento de su decisión, la Corte fundamentalmente sostuvo que,

con arreglo a los principios pro homine, pro libertate, in dubio pro reo y
plazo razonable, la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley
1407 de 2010 - Nuevo Código Penal Militar – (disposición que reproduce
idénticamente el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 - Código de
Procedimiento Penal- 11), es que la suspensión a que remite dicha norma, “si
bien corta la continuidad de la prescripción que venía corriendo hasta que se
produjera la sentencia de segunda instancia, no la vuelve a retomar en su
plenitud sino que la limita a una que puede extenderse hasta por cinco (5)
años”12 (énfasis fuera de texto).

Cabe mencionar que, aunque el proceso penal del caso inició bajo el trámite
previsto en la Ley 522 de 1999 (Antiguo Código Penal Militar), la Corte
encontró que la mencionada aplicación de los principios pro homine, pro
libertate, in dubio pro reo y plazo razonable exigía que, en lo que respecta al

11
El texto artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 y el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 son equivalentes. A su
tenor “(p)roferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual
comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”
12
Ver numeral 53.6 de la Sentencia SU-126 de 2022.
plazo que tenía la Sala de Casación Penal para resolver la situación jurídica
del procesado luego de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, se
aplicara lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Código
Penal Militar). Lo anterior por cuanto, aun tramitándose el proceso bajo la
Ley 522 (Antiguo Código Penal Militar), este remitía a la Ley 906 de 2004
cuyo artículo 138 es igual a 352 de la Ley 1407.

II. LA SOLICITUD DE NULIDAD

10. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de julio de 2022, la Sala

de Casación Penal solicitó la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022 por
cuanto que, en su criterio, lo decidido en dicha sentencia habría violado su
derecho al debido proceso. Luego, el veinticinco (25) de agosto de 2022, la
Secretaría de esta Corporación le envió dicho escrito a la Magistrada ponente.

11. Como fundamento de su solicitud, la Sala de Casación Penal

inicialmente señaló que esta fue presentada oportunamente. Para este efecto
manifestó que, “dado que la sentencia SU 126 de 2022, proferida desde el 7
de abril de 2022, fue notificada a la Sala de Casación Penal por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia el pasado 21 de julio, vía correo electrónico
remitido a la Secretaría de la Sala Penal a las 4:52 p.m., de acuerdo con la
jurisprudencia y la normatividad señalada, para efectos de la interposición
de esta solicitud, los términos empiezan a correr el martes 26 de julio del año
en curso -incluido- razón por la cual esta solicitud está siendo presentada de
forma oportuna”.

12. Luego, la autoridad peticionaria anticipó fundar su solicitud de nulidad

en que: (i) “(…) con su adopción se desconoció el derecho de contradicción
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en su
condición de accionada (…); y (ii) que “la Corte Constitucional desconoció
las reglas de su propia jurisprudencia respecto del requisito de
subsidiariedad (…)”. Estas razones fueron desarrollas más adelante en la
mencionada solicitud de nulidad (ver 14 y ss. infra).

13. Posteriormente, la Sala de Casación Penal indicó que su solicitud de

nulidad cumpliría con los presupuestos de (i) legitimación en la causa,
puesto que fue dicha sala de casación respecto de la cual “la Corte
Constitucional, en sede de revisión, emitió las órdenes contenidas en esa
decisión; (ii) presentación oportuna de la solicitud de nulidad, toda vez
que, reiteró, “(l)a Sentencia SU-126 de 2022 fue notificada a la Sala Penal
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio
de 2022 y, dentro del término de los tres días de ejecutoria, [fue allegada
ante la] Secretaría General de la Corte Constitucional”; y (iii) presentación
de una “carga argumentativa calificada, seria y coherente”, como expuso
después al momento de desarrollar los cargos de nulidad correspondientes.

II.I EL CARGO PRIMERO

14. La Sala de Casación Penal primero adujo que la Sentencia SU-126 de

2022 habría desconocido su derecho de contradicción. En este sentido señaló
que, en dicha providencia, se resolvió “un debate no propuesto por el
peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse” (énfasis fuera de
texto).

15. En ese orden, luego de referirse a los distintos cálculos que hizo para
determinar que la prescripción de la acción penal seguida contra el señor
Orozco Fontalvo solo se cumpliría hasta el 29 de junio de 2019 (ver 3 supra),
la Sala de Casación Penal señaló que el actor de tutela no habría alegado
defecto alguno respecto del específico asunto de la extinción de la acción
penal seguida en su contra. Por el contrario, la autoridad peticionaria sostuvo
que el accionante solo habría planteado que “la prescripción de la acción
penal es determinante porque ha[n] transcurrido 14 años y 7 meses, la corte
suprema de justicia debió analizar que la acción penal prescribió…” y que
“los hechos ocurrieron el 2 de mayo de 2005, la sentencia de casación fue
resuelta, el día 15 de mayo de 2019, 14 años y 12 días…”.

16. De lo anterior, la Sala de Casación Penal dedujo que la inconformidad

del señor Orozco Fontalvo “habría estado relacionada con el razonamiento
empleado para justificar que, operada la interrupción, la prescripción de la
acción no había tenido lugar”; y que “su ataque (…) presuponía que estaba
en desacuerdo, ya sea con (i) la interpretación del artículo 86 del Código
Penal efectuada en el fallo, (ii) la aplicación de la disposición a este asunto,
o (iii) la subsunción del caso en esa norma”. Así mismo señaló que, ante tal
planteamiento del debate constitucional, en su intervención dentro del proceso
de tutela, esa Sala de Casación “puso de presente cómo en el fallo ordinario
se había realizado el correspondiente pronunciamiento, precisamente en los
términos normativos indicados (Art. 86 del Código Penal)”, tal como lo
habrían igualmente concluido los jueces constitucionales de primera y
segunda instancia.
17. La Sala de Casación Penal explicó entonces que, en la Sentencia SU-
126 de 2022, la Corte Constitucional habría introducido un debate que
“aunque en apariencia está relacionado, es sustancialmente diferente al
anterior”. De este modo señaló que, aunque “el problema [de la acción de
tutela] giraba en torno a la prescripción de la acción luego de su
interrupción, ocurrida con la ejecutoria de la resolución de la acusación [con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal]”, en su sentencia la
Corte habría terminado por debatir un problema distinto; esto es, aquel
relativo a la constitucionalidad de la interpretación de la Sala de Casación
Penal, “según la cual, para la extinción de la acción, al término de los cinco
(5) años que prevén dichas normas debía seguirse contando el término de
prescripción tras la finalización de su suspensión con la emisión del fallo de
segundo grado y, por otro lado, aquella que solo toma en cuenta el citado
lapso de 5 años, una vez proferida la sentencia de segunda instancia”.

18. Con fundamento en lo anterior, la Sala de Casación Penal manifestó

que la Sentencia SU-126 de 2022 la habría sorprendido y que, por ende,
“nunca tuvo oportunidad de manifestarse al respecto, de expresar sus
argumentos, destinados a fijar su postura, en las condiciones del caso
concreto”. En otras palabras, la autoridad peticionaria señaló que, mientras
que “la Corte [Constitucional] cuestión(ó) la interpretación contenida en el
precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y
asever(ó) que [este] “desconoce toda la dogmática relativa a los principios
pro homine, pro libertate y de favorabilidad en materia penal y de plazo
razonable (…)”, ella no habría tenido la oportunidad de ser escuchada.

19. Posteriormente la Sala de Casación Penal manifestó que, aunque la

Corte Constitucional tiene competencia para delimitar el debate objeto de sus
sentencias, la discusión de que se ocupó la Sentencia SU-126 de 2022 no era
una que “pudiera ser razonablemente visualizad[a] ni anticipad[a] por la
[Sala de Casación Penal]”. Señaló entonces que esta situación le impidió
ejercer su garantía de contradicción y, en apoyo de tal tesis, adujo “la
discordancia entre el problema jurídico que la Corte formula en la Sentencia
SU-126 de 2022 y la tesis con base en la cual resuelve finalmente el caso”.

20. En tal orden, la Sala de Casación Penal reiteró que el problema jurídico
que señaló la Corte en el párrafo 28 de su sentencia -esto es, “si la
interpretación normativa en que la Sala de Casación Penal se apoyó para no
declarar la prescripción de la acción penal es una hermenéutica que se
encuentra constitucionalmente respaldada”- era, precisamente, el problema
que emanaba del caso; pero que, a pesar de ello, más adelante y en un “giro
inesperado”, la Corte Constitucional habría concentrado el debate en la
hermenéutica de “disposiciones que no fueron objeto de aplicación en el fallo
acusado ni que estaban involucradas, a primera vista, en el problema”.

21. A esto, la Sala de Casación Penal añadió que, en el párrafo 45 de la

Sentencia SU-126 de 2022, invocando razones de favorabilidad penal y de
plazo razonable, la Corte Constitucional se habría ocupado de “sustentar la
aplicabilidad del [artículo 352 de la Ley 1407]” y, con base en ello, concluir
que, para el momento en que Sala de Casación profirió su sentencia, la acción
penal seguida contra el accionante ya habría prescrito.

22. Finalmente, después de reiterar la inconsistencia que, a su juicio,

existiría entre el problema jurídico de la tutela y la solución que finalmente se
le dio al caso correspondiente, la Sala de Casación Penal sostuvo que la
Sentencia SU-126 de 2022 “desconoció [su] derecho al debido proceso […],
en su manifestación del derecho a la contradicción”. Y a lo anterior sumó
que la Corte “descartó el precedente pacífico y reiterado de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la manera de
contabilizar el término de prescripción, luego de emitida la sentencia de
segunda instancia, en las leyes 906 de 2004 y 1407 de 2010”, sin permitirle
ofrecer sus razones al respecto durante el trámite de tutela.

23. Por último, la Sala de Casación Penal reparó en que la violación de su

derecho al debido proceso habría resultado trascendental debido a que la
interpretación normativa realizada por la Sentencia SU-126 de 2022 habría
repercutido en el resultado de la tutela. Y sintetizó el primer cargo de su
solicitud de nulidad indicando que “(e)l razonamiento que sostiene la
concesión del amparo surge de una discusión viciada de nulidad, por
violación al debido proceso de la accionada” y que “(l)a citada subregla,
que hace las veces de premisa normativa de la solución del caso emerge a la
luz de un problema jurídico en cuya discusión la SCP CSJ no tuvo la
posibilidad de ser escuchada”.

II.II EL CARGO SEGUNDO

24. Como segundo cargo contra la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala de

Casación Penal acusó que, mediante esta, la Corte habría realizado un
“[c]ambio de precedente sobre la regla de la subsidiariedad” y que, por tal
razón, habría desconocido la “obligación estricta de agotar recursos en
materia de tutela contra providencias judiciales”.

25. En desarrollo de este cargo, la autoridad peticionaria señaló que la

procedencia de las acciones de tutela está supeditada a la obligación que
tienen los respectivos accionantes de agotar todos los “mecanismos
ordinarios y extraordinarios a su alcance para discutir las violaciones que,
consideren, se hayan presentado durante el proceso o al momento de
proferirse la sentencia, bien sea con la forma de su adopción o por razón de
su contenido”. Con base en ello, indicó que en la Sentencia SU-126 de 2022
no se habría profundizado en la existencia de un medio de defensa “idóneo y
eficaz” para cuestionar el proceso penal, como lo sería la acción de revisión
que el accionante no llegó a agotar.

26. Más concretamente, en el escrito de nulidad se sostuvo que “como el

proceso penal militar se tramitó en contra del accionante bajo el régimen de
la Ley 522 de 1999, este tenía la posibilidad, de acuerdo con el numeral 2 del
artículo 373 de esa normatividad, de interponer la acción de revisión”;
norma esta según la cual habría lugar a la acción de revisión contra las
sentencias condenatorias ejecutoriadas “[c]uando se hubiere dictado
sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que
no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de
querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra causal de
extinción de la acción”.

27. Después, luego de explicar el objeto de la mencionada acción de

revisión, la Sala de Casación Penal insistió en que, aunque el señor Orozco
Fontalvo habría podido interponerla, “no lo hizo y la Corte Constitucional,
sin justificación alguna, en sede de revisión lo pasó por alto, lo cual
constituye una irregularidad de esa Corporación frente al respeto que debe
tener por su jurisprudencia”. En soporte de ello, citó la Sentencia SU-258 de
202113 que habría resuelto un caso similar al que estudió la SU-126 de 2022;
sentencia aquella que, en su parecer, sería un precedente obligatorio para
resolver esta última14 y, además, respecto de la cual la Corte no habría
13
MP Paola Andrea Meneses Mosquera.
14
La Sala de Casación Penal manifestó que, en la Sentencia SU-258 de 2021, la Corte señaló que “no se
satisface el requisito de subsidiariedad en lo relacionado con la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante derivada de que, presuntamente, la sentencia condenatoria fue proferida a
pesar de haber operado la prescripción de la acción penal. Esto, por cuanto la accionante tenía a su alcance
cumplido con los requisitos fijados por su jurisprudencia para cambiar la regla
previamente establecida. Más específicamente, en su solicitud de nulidad, la
Sala de Casación Penal indicó que en la mencionada Sentencia SU-258 de
2021 la Corte sostuvo que:

“[…] no se satisface el requisito de subsidiariedad en lo

relacionado con la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante derivada de que, presuntamente, la
sentencia condenatoria fue proferida a pesar de haber operado la
prescripción de la acción penal. Esto, por cuanto la accionante
tenía a su alcance la acción de revisión a la que se refieren los
artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004, y esta no fue ejercida
antes de acudir a la acción de tutela. En efecto, de acuerdo con el
numeral 2º del artículo 192 de dicha ley, la acción de revisión
procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros eventos,
“[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que
no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción”. Ese
supuesto corresponde, precisamente, al argumento de la accionante
según el cual la sentencia condenatoria fue proferida el 12 de
septiembre de 2018, esto es, cinco días después de que se hubiera
cumplido el término prescriptivo. (Énfasis fuera de texto)15”

Para la Sala de Casación, lo recién expuesto sería razón suficiente para

declarar la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022 pues con ella se estarían
desconociendo los principios de seguridad jurídica y de igualdad de trato ante
las autoridades judiciales16. No obstante, indicó que el cumplimiento del
la acción de revisión a la que se refieren los artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004 , y esta no fue ejercida
antes de acudir a la acción de tutela. En efecto, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 192 de dicha ley,
la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros eventos, “[c]uando se hubiere
dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la
acción”. Ese supuesto corresponde, precisamente, al argumento de la accionante según el cual la sentencia
condenatoria fue proferida el 12 de septiembre de 2018, esto es, cinco días después de que se hubiera
cumplido el término prescriptivo” (énfasis fuera de texto).
15
En el mismo sentido ver la línea jurisprudencial que contenida en las sentencias CC T-512 de 1999, SU 913
de 2001, T-196 de 2006, T-786 de 2007, T-711 de 2013, T-251 de 2014. En todas estas decisiones, de manera
reiterada la Corte Constitucional ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, bien porque los
actores no han interpuesto la acción de revisión o porque habiéndolo hecho esta se encuentra en curso y
aún no ha sido decidida”
16
En este sentido se invocaron los Autos 022 de 2013, 397 de 2014 A186 de 2017.
requisito de subsidiariedad sería más estricto cuando la acción de tutela se
utiliza para atacar el contenido de providencias judiciales 17. Lo anterior, sin
perjuicio de que, “cuando dichos recursos no son «idóneos o eficaces», dicha
exigencia desaparece”; caso en el cual tanto el accionante como el operador
judicial podrían identificar si dicha situación se presenta o no.

28. En línea con lo anterior, la Sala de Casación Penal sostuvo que la

ineficacia del recurso que en principio se debe agotar para acudir a la acción
de tutela se identifica cuando (a) “es razonable inferir que el mecanismo
judicial A va a ser fallado en el sentido X y la acción de tutela alega que la
interpretación que lleva al sentido X es contraria a la Constitución o viola
derechos fundamentales (…)”; o cuando (b) “(e)s razonable asumir que el
mecanismo judicial A va a ser fallado en el sentido X cuando existen
precedentes reiterados, consolidados y vigentes en decisiones adoptadas (i)
por la misma corporación o el órgano de cierre de la jurisdicción respectiva
en (ii) procesos previos del mecanismo judicial A donde la discusión ha sido
propuesta y el órgano judicial competente ha concluido que la interpretación
válida es aquella que lleva al sentido X”.

Y sobre estos escenarios explicó que:

“50.- En este caso, la Corte Constitucional cometería un error de

inferencia lógica si asume que la acción de revisión (en este caso
mecanismo judicial A) va a ser fallada en el sentido X, basada en (i)
decisiones adoptadas en sede de casación (mecanismo judicial B), y
(ii) sin acreditar siquiera que a la fecha se haya dado un solo caso
donde el sentido X haya sido objeto de discusión y análisis en el
contexto del mecanismo judicial A, esto es, al decidir una acción de
revisión.

51.- En otros términos, el hecho de que en el contexto del

mecanismo judicial B -que tiene unas reglas y causales de
procedencia especiales- se haya concluido en el sentido X, no
significa necesariamente que la decisión en el contexto del
mecanismo judicial A vaya a ser la misma, pues, por un lado, esa
conclusión es contrafactual y, por otro lado, desconoce que las
condiciones y reglas jurídicas de discusión y debate en el
mecanismo A y en el mecanismo B son diferentes. En términos más
simples, lógicamente, no podría argumentarse que como la Sala de
17
En soporte de esta tesis se invocó la Sentencia C-590 de 2005.
 Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado
en un sentido X en sede casación entonces la acción de revisión es
ineficaz.”

29. Finalmente, la Sala de Casación Penal concluyó citando su propia

jurisprudencia en demostración de que “incluso debates sobre la
configuración del fenómeno de la prescripción de la acción penal pueden ser
analizados con la acción de revisión”.

II.III PROPUESTA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL SOBRE LA

PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EMITIDAS POR ÓRGANOS JUDICIALES DE CIERRE

30. La Sala de Casación Penal cerró su intervención proponiendo que

“siempre que una sentencia de un máximo tribunal, y en particular de esta
Sala, sea seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional, en
aplicación del Acuerdo 02 de 2015, y el núcleo duro de la discusión se centre
en la posibilidad de redefinir o variar el contenido de una línea
jurisprudencial vigente para el órgano de cierre correspondiente, se permita
a la corporación que profirió la decisión pronunciarse como un cuerpo en
sede de revisión sobre la historia, la justificación argumentativa y la validez
jurídica de la jurisprudencia que está siendo objeto de análisis ante la Corte
Constitucional.”

III. EL TRÁMITE PREVIO DENTRO DEL INCIDENTE DE

NULIDAD

31. A través de oficio OPT-C-285/22 de dieciséis (16) de agosto de 2022,

la Secretaría General de la Corte le solicitó a la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia que emitiera certificación relacionada con la
notificación del fallo a las partes. En respuesta a dicha solicitud, mediante
oficio OSSCCT No. 0687 de veintidós (22) de agosto de 2022, el señor Carlos
Bernardo Cotes Mozo -secretario de la Sala de Casación Civil- remitió
Certificación de Notificación de la Sentencia SU-126 de 2022 junto con el
salvamento de voto del magistrado Alejandro Linares Cantillo y del conjuez
Mauricio Piñeros Perdomo. En esa certificación consta que dicha providencia
“se notificó de forma oportuna a todas las partes y vinculados el 21 de julio
de este año, así: • Sala de Casación Penal […] • Augusto Barrios Torregrosa
[…] • Ariosto Orozco Fontalvo […] • Procuraduría delegada para la
Casación Penal […] • Fiscalía 153 Penal Militar de Barranquilla […] •
Juzgado de Primera Instancia de la Policía, Nacional Zona Doce […]• Sala
Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar […] • Rubén Bolívar
Zarate […] • Federico Otero Jiménez y Luis Hernando Ortiz Rosero […] •
Procuraduría 208 Judicial Penal I (...) • Fiscalía 161 Penal Militar de
Barranquilla […]” (énfasis fuera de texto).

32. Por otra parte, mediante correo electrónico de 19 de agosto de 2022 y

“con el objeto de que se pronuncien si lo estiman necesario y se garantice el
derecho de contradicción”, la Secretaría General de la Corte Constitucional
comunicó la solicitud de nulidad a la propia Sala de Casación Penal; al
abogado Augusto Barrios Torregrosa, apoderado del accionante en el proceso
de tutela; al Juzgado de Primera Instancia de la Policía Nacional, Zona Doce;
a la Fiscalía 153 Penal Militar de Barranquilla; a la Procuraduría 208 Judicial
Penal I; y a la Fiscalía 161 Penal Militar de Barranquilla. Pese a lo anterior,
salvo el mero acuse de recibo de la comunicación de la Secretaría de la Corte,
suscrito por el señor Gabriel Camelo Mahecha, en su condición de Fiscal 161
Penal Militar y Policial(e), las demás entidades o personas destinatarias de
dicho parte secretarial se abstuvieron de presentar escrito en apoyo o
detrimento de la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022.

33. Finalmente, el veintinueve (29) de agosto de 2022, el señor Mauricio

Cadavid Restrepo -quien no acreditó su condición de ciudadano colombiano
ni su interés directo en el proceso de tutela- envió correo electrónico a la
Secretaría General de la Corte. En su escrito, tras hacer diversas
consideraciones sobre la prescripción de la acción penal y la acción de
revisión ante la Sala de Casación Penal, el interviniente propuso que “(e)L
CONDENADO QUE HAYA radicado ACCIÓN EXCEPCIONAL de
REVISIÓN ante la Corte Suprema de Justicia y haya transcurrido máximo
TRES meses y no haya sido ADMITIDA; podrá solicitar ante el Tribunal que
haya proferido CONDENA en segunda instancia solicitar la
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION PENAL. Establecer un plazo máximo de 3
meses una vez ADMITIDA la ACCIÓN EXCEPCIONAL de REVISIÓN para
que la Corte Suprema de Justicia defina dicha ACCIÓN EXCEPCIONAL de
REVISIÓN. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN una vez
notificada de la radicación de una ACCIÓN de REVISIÓN por la Corte
Suprema de Justicia; tendrá el término de 30 días para emitir el concepto
respectivo [sic]”.

IV. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA

34. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de

la solicitud de nulidad formulada en el presente asunto, según se deduce de lo
previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.

35. Aunque, ante el permiso que se otorgó a uno de los magistrados de la

Corte18 la Sentencia SU-126 de 2022 fue suscrita por ocho (8) magistrados de
la Corte y un conjuez19, la presente providencia que resuelve la nulidad contra
dicha sentencia será suscrita por todos los magistrados que integran la Sala
Plena y no por dicho conjuez. Lo anterior, por cuanto:

35.1 La actuación de los conjueces es excepcional. Como eje de la

Constitución Política, el principio democrático exige que -por regla general-
las sentencias de la Corte Constitucional sean suscritas por los magistrados
elegidos por el Senado de la República de ternas enviadas por el Consejo de
Estado, la Corte Suprema de Justicia o el presidente de la República (CP,
artículo 239). En efecto, esta última instancia de designación por la cámara
alta del parlamento garantiza que las trascendentales controversias que decide
la Corte sean tomadas por personas que cuenten con un mínimo grado de
representatividad democrática, aunque de segundo grado, de las diversas
visiones de la sociedad que coexisten en la comunidad, proveyendo a las
respectivas decisiones de una legitimidad que difícilmente podrían alcanzar
de otro modo. Por ello, sólo en situaciones excepcionales en donde, por
ejemplo, por virtud del impedimento que se le apruebe a un magistrado la
Sala Plena se vea en la imposibilidad de decidir por mayoría simple una
determinada controversia, procede el nombramiento indefinido del conjuez y
para la exclusiva solución de la respectiva litis.

La anterior situación de excepcionalidad, sin embargo, no ocurre en el

presente caso. Ciertamente, la designación de conjuez para suscribir la
Sentencia SU-126 de 2022 fue forzada ante la imposibilidad de que - con
18
El permiso fue concedido al H. Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.
19
El conjuez designado para reemplazar el voto del magistrado en permiso fue e doctor Mauricio Piñeros
Perdomo.
ocasión del permiso que se le concedió a uno de los integrantes de la Sala
Plena para ausentarse en la fecha en que la respectiva controversia se sometió
a decisión- la Corte pudiera solucionar, con arreglo a la regla de las mayorías,
la controversia de la respectiva acción de amparo en la oportunidad procesal
establecida. De este modo, como el magistrado a quien se le aprobó el
permiso ya se encuentra presente para decidir la actual controversia de
nulidad, su jurisdicción se sobrepone a la que, en su momento, le fue
concedida al conjuez.

35.2 Abundando en razones, la regla que prevé el inciso 3º artículo 116 de la

Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo) resulta analógicamente aplicable al presente
asunto. En efecto, si bien la referida disposición primeramente indica que
“[l]os conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que
termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período
para el cual fueron elegidos”, luego dispone que “si se modifica la
integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces,
siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento
o recusación que dé lugar al nombramiento de estos.” Así, aunque el
magistrado que se ausentó de la Sala Plena en la fecha que inició el debate de
la Sentencia SU-126 de 2022 ya venía fungiendo como tal con anterioridad, a
su regreso del permiso que, por razones personales, le fue concedido, dicha
sala se reintegró, modificándose la que había sido compuesta por los demás
magistrados y el conjuez; situación que ameritó el desplazamiento de este
último por el referido magistrado.

ORDEN EXPOSITIVO PARA RESOLVER EL CASO

36. Para resolver, la Corte primero explicará la posibilidad de solicitar la

nulidad de providencias de la Corte Constitucional (i). Después hará una
reiteración jurisprudencial sobre los requisitos formales que deben cumplir las
mencionadas solicitudes de nulidad, así como sobre las diferentes causales
constitutivas de violación al debido proceso con fuerza suficiente para
decretar la nulidad de las mentadas providencias (ii). Finalmente se procederá
a solucionar los dos cargos de nulidad planteados por la Sala de Casación
Penal (iii).
IV.I PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL20

37. Sin perjuicio de la cosa juzgada que protege la firmeza de las

sentencias dictadas por la Corte Constitucional (CP, artículo 243), la
jurisprudencia ha previsto -con sustento en el artículo 49 del Decreto 2067 de
199121- la posibilidad extraordinaria y excepcional de obtener la nulidad de
dichas providencias. En efecto, aun cuando una interpretación restringida del
inciso segundo de la citada norma circunscribiría la posibilidad de obtener la
nulidad de los procesos tramitados por la Corte Constitucional cuando esta
fuera alegada “antes de proferido el fallo”, la jurisprudencia ha precisado que
ello se extiende a procesos en donde ya se ha fallado, siempre que las
irregularidades alegadas surjan de la misma sentencia 22. Lo anterior, sin
perjuicio de que, por una parte, la norma atrás citada sea clara cuando limita
las irregularidades capaces de anular los procesos ante la Corte a aquellas que
provengan de una eventual violación al derecho al debido proceso y que, por
otra parte, tal vulneración tenga una verdadera incidencia en el fallo que se
haya adoptado.

38. La Corte ha explicado que las solicitudes de nulidad se predican de las

sentencias de tutela dictadas por las salas de Revisión de esta Corporación 23
pero son resueltas por la Sala Plena. No obstante, ha precisado que, cuando el
pleno de la Corte asume el estudio de una acción de tutela para dictar una
sentencia tipo SU (de unificación), la misma Sala Plena es la que asume el
análisis de una solicitud de nulidad sobre una sentencia de tutela previamente
dictada por ella misma24.
20
Este acápite de la providencia reproduce, con identidad virtual, lo dicho al respecto por el Auto 320 de
2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
21
Decreto 2067 de 1991 Artículo 49. “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso
alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el
fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el
Pleno de la Corte anule el Proceso.”
22
Ver Autos 026, 059, 063 y 074 de 2010; 050 y 107 de 2013, 020 de 2017 y 320 de 2018, entre otros.
23
Esto es, como por lo ordinario se entienden, las salas integradas por tres magistrados de acuerdo con lo
previsto en el artículo 34 del Decreto 2591de 1991.
24
Mediante Auto 244 de 2012, la Corte distinguió entre las dos categorías de Sala cuando se refirió a la
posibilidad que tenía la Sala Plena para acometer el estudio de una solicitud de nulidad sobre una sentencia
suscrita por ella misma, siempre y cuando la causal de nulidad alegada remitiera a la variación
jurisprudencial injustificada que la Sala Plena hiciera respecto de la jurisprudencia anteriormente sostenida
IV.II REQUISITOS DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD CONTRA LAS
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25

39. Como requisitos de las solicitudes de nulidad que se presenten contra

sentencias dictadas por la Corte, la jurisprudencia ha establecido las
siguientes tres (3) exigencias:

Temporalidad

40. De acuerdo con este requisito, la solicitud de nulidad debe presentarse

oportunamente, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la
sentencia cuya nulidad se pretende26. De este modo, si dicho término vence en
silencio, la consecuencia será el saneamiento automático de la nulidad que
pueda haberse presentado. Esto, “(i) en primer lugar, atendiendo el principio
de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte
Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 […]; (ii) en segundo
lugar, ante la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las
providencias de tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de
2001[…]. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de
caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las
acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3
de la Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un

por ella misma. En tal ocasión la Sala Plena sostuvo: “(…) se debe aceptar que cuando la Sala Plena de la
Corte Constitucional se aleja de manera arbitraria y caprichosa del precedente sentado por ella misma,
omitiendo justificar la modificación jurisprudencial, vulnera de manera grave y ostensible el derecho al
debido proceso y procede entonces el incidente de nulidad. A diferencia de las hipótesis de variación de
jurisprudencia por la Sala de Revisión, en este caso el fundamento jurídico de la nulidad no son los principios
de competencia y de juez natural, sino la vulneración del derecho al debido proceso por la omisión de las
cargas de transparencia y argumentación, en detrimento de los valores antedichos.” (El subrayado no es del
texto original).
25
Al igual que el acápite anterior, este acápite de la providencia reproduce, con identidad virtual, lo dicho al
respecto por el Auto 320 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
26
Para una explicación sobre el término de tres (3) días escogido por la jurisprudencia como plazo para
presentar la solicitud de nulidad se puede consultar el A-163A de 2003.
año contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera
del texto original).”27

Legitimación en la causa por activa

41. A diferencia de las sentencias proferidas en ejercicio del control

abstracto de constitucionalidad, en materia de tutela la legitimación en la
causa por activa se reduce a quienes tengan un interés legítimo en el resultado
concreto del proceso. Tal interés necesariamente incluye a las partes de la litis
y, eventualmente y como coadyuvantes de cualquiera de los extremos
enfrentados, a los terceros que acrediten tener un interés directo en el
resultado. Esto se desprende tanto del artículo 86 superior como del artículo
13 del Decreto 2591 de 1991. De hecho, al tiempo que el artículo 86 superior
consagra la acción de tutela que tiene toda persona para reclamar “la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”, el
inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 prevé que “[q]uien
tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso [de tutela] podrá
intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad
pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”

Carga argumentativa

42. Finalmente, dado el carácter excepcional y extraordinario de la nulidad

que se alegue contra una sentencia dictada por la Corte, al interesado en ella
se le exige una rigurosa carga argumentativa. En este orden, en la solicitud de
nulidad se debe manifestar, con claridad y precisión, la violación al debido
proceso en que se habría incurrido y la forma en que tal vulneración habría
incidido en el resultado del proceso. En efecto, por razones de seguridad
jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de
una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en
virtud de que “se trata de situaciones jurídicas especialísimas y
excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando
los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable
y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales,
que no son otras que las previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han
sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.
27
A-031A de 2002, citada al pie en A-015 de 2017.
Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión
adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la
petición de nulidad pueda prosperar”28.

43. Así, por una parte, en los términos expuestos en el Auto A-055 de
201929, los requisitos formales de una solicitud de nulidad consisten en
exponer con “fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de
nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente
violación del debido proceso”30; por lo que “[n]o son de recibo razones o
interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante
con la sentencia proferida31”. Más aún, los “presupuestos formales de
procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos de las Salas de
Revisión deben cumplirse de manera concurrente por lo que de faltar uno de
ellos la Sala Plena estaría relevada de entrar a examinar los presupuestos
materiales subsiguientes invocados por el solicitante32”.

28
Autos del 22 de junio de 1995 y del 18 de mayo de 2004. Jurisprudencia reiterada en A-170 de 2009 y A-
290 de 2016
29
MP José Fernando Reyes Cuartas.
30
Auto 036 de 2017.
31
En Auto de Sala Plena 185 de 2012 se indicó: “el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la
Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una
vulneración grave al debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende
directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse
simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de
valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio”.

Asimismo, en Auto de Sala Plena 049 de 2013 se reafirmó: “Precisamente, por razones de seguridad jurídica
y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene
características muy particulares, en virtud a que ´se trata de situaciones jurídicas especialísimas y
excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por
quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos
constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido
quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y
trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para
que la petición de nulidad pueda prosperar’.

En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad
de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de
procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las
sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional”.
32
Autos 097 de 2013, 011 de 2011, entre otros.
44. En cuanto a los requisitos materiales, se ha señalado que la carga
argumentativa de las solicitudes de nulidad contra providencias de la Corte
Constitucional debe demostrar la violación del debido proceso. Al respecto, la
jurisprudencia acopiada en Auto 020 de 2017 señaló algunas “situaciones
bajo las cuales procede la nulidad contra fallos de revisión de tutela, así33:

“(i) Cuando una Sala de Revisión modifica o cambia el criterio de

interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena
frente a una misma situación jurídica. En la medida en que el art. 34
del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de
jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la
Corporación, el cambio de jurisprudencia por parte de una Sala de
Revisión desconoce el principio del juez natural y vulnera el
derecho a la igualdad.

(ii) Cuando las decisiones no sean tomadas por las mayorías

legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta
sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en
el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992
y la Ley 270 de 1996.

(iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y

resolutiva del fallo, generando incertidumbre con respecto a la
decisión tomada. Esto ocurre, en los casos en que la decisión es
anfibológica o ininteligible, cuando se contradice abiertamente o
cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva.
Cabe precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la
sentencia, tanto de redacción como de argumentación, no
configuran violación al debido proceso. Al respecto, señaló la Corte
que: ‘El estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos
extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada
para una presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es
entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca

33
Auto A-162 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil). Cfr. A-013 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla).
 respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una
demanda de carácter civil’.

(iv) Cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a

particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron
la oportunidad procesal para intervenir en su defensa.

(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa

juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo
que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el
ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la
Constitución y la ley.”

(vi) Adicionalmente, la Corte ha reconocido que de manera

excepcional puede suceder que la omisión del examen de ciertos
argumentos y pretensiones de la demanda, o de defensas propuestas
por la parte accionada, llegue a configurar violación al debido
proceso, “si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado
a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que
revestía en términos constitucionales para la protección de derechos
fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva
Sala34 35”
34
Auto 031A de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), ampliamente reiterado.
35
Esta situación guarda íntima relación con la función democrática, participativa y pacificadora que cumple
la jurisdicción dentro de un Estado Social de Derecho. Por ejemplo, al tratar sobre el Estado Constitucional
Democrático como determinante cualitativo del Estado Social de Derecho, de antaño la Corte estableció
que, entre otros, aquel “se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de
democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder” (T-406 de 1992, M.P. Ciro
Angarita Barón) (La subraya no es del texto original), juicio que rechaza la posibilidad de que la jurisdicción
se entienda como un órgano deificado e infalible, capaz de dar respuesta idónea a las controversias que
resuelve, sin requerir ni valorar la visión ciudadana sobre decisiones que determinan su destino.
Ciertamente, como en otra ocasión dijo la Corte “el derecho obedece a un proceso dialéctico de argumentar
y contraargumentar y, en ese orden de ideas, los argumentos expuestos por las dos partes de un proceso
deben ser tenidos en cuenta al momento de producir la sentencia” (T-656 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra). O como más claramente dijera el doctor Alejandro Martínez Caballero en salvamento de voto a la
sentencia C-572 de 1997: “(…) según mi criterio, la primera virtud del juez es la imparcialidad, la cual
implica la capacidad de tomar en consideración todos los puntos de vista y todos los intereses en juego , a
45. Finalmente, en Auto 223 de 200636, la Corte identificó también como
causal de nulidad “[c]uando de manera arbitraria, se dejan de analizar
asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para
el sentido de la decisión.”37

46. En suma, para que haya lugar a la declaratoria de nulidad es necesario

que los interesados acrediten el cumplimiento de los requisitos formales de
procedibilidad y, al menos, una de las hipótesis previstas por la Corte sobre

fin de ponderarlos cuidadosamente a la luz de la normatividad que debe aplicar, para de esa manera tomar
la mejor decisión posible. A fin de cuentas, nuestra función como jueces es hacer justicia conforme a derecho.
Esta imparcialidad del juez debe reflejarse no sólo en la justicia y corrección de la decisión sino también en la
fundamentación misma de la sentencia, esto es, en la argumentación y en el propio lenguaje de la parte
motiva. Por ello, como dice acertadamente Perelman” “en una sociedad democrática, es imposible mantener
la visión positivista según la cual el derecho no es otra cosa que la expresión arbitraria de la voluntad del
soberano. Para funcionar eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no sólo impuesto por medio de la
coacción, " y eso implica que las decisiones judiciales deben ser adecuadamente fundamentadas a fin de
ganar el mayor consenso social posible. Por ello el juez no puede alinearse con una de las partes, y
desconocer los argumentos, intereses y pretensiones de la otra parte, por cuanto dejaría de jugar el papel
mediador que le es consustancial. Esto obviamente no significa que el juez no pueda dar la razón a una de
las partes, puesto que su función es decidir el asunto, lo cual implica en la mayor parte de los casos,
adjudicar la victoria a alguna de las pretensiones en juego. Pero debe hacerlo guardando y demostrando su
imparcialidad, lo cual implica un lenguaje ponderado, que demuestre que verdaderamente se tuvieron en
cuenta todos los puntos de vista y todos los intereses.” (El resaltado no es del texto original). Y de la misma
opinión ha sido la Corte Suprema de Justicia, cuando dijo que: “Desde una perspectiva constitucional, el
debido proceso se concibe como un límite al poder punitivo del Estado, y como un método para la
preservación de las garantías constitucionales de los sujetos procesales, entre las cuales se incluye la debida
fundamentación de las resoluciones judiciales. “La fundamentación de las resoluciones judiciales, como
expresión del núcleo del derecho al debido proceso y de cortapisa a la arbitrariedad del poder punitivo,
encuentra en la fuerza persuasiva de la argumentación judicial la fuente de su legitimidad, al punto que
bien se puede expresar que no existe decisión sin argumentación. Tanto lo será, que en guarda del
derecho al debido proceso y de la adecuada motivación de las decisiones judiciales, la Corte en sede de
casación ha trazado una sólida línea jurisprudencial para solucionar desviaciones que atentan contra la
seguridad y certeza de las decisiones.“Pues bien, de la mano de exigencias formales y materiales que
hacen de una sentencia una decisión judicial, en estados democráticos el análisis de los supuestos fácticos
y la consideración de los argumentos de los sujetos procesales y de las razones por las cuales se estima
que una o más normas jurídicas asumen el supuesto que se juzga, se consideran esenciales en la
construcción de la respuesta judicial.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 22412
del 24 de enero de 2007.M.P. Mauro Solarte Portilla, citando: Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de
noviembre de 1984) (El énfasis no es del texto original).
36
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
37
Además del referido Auto 223 de 2006, puede verse el Auto 31A de 2002.
situaciones materiales en las que la violación del derecho al debido proceso se
considera grave y significativa38.

IV.III ESTUDIO Y SOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE NULIDAD

47. Con lo anterior en mente, la Corte pasa al estudio de la solicitud de

nulidad presentada por la Sala de Casación Penal contra la Sentencia SU-126
de 2022. Para este efecto, la Corte primero explicará las razones por las cuales
se cumplen los requisitos de temporalidad, de legitimación en la causa y de
carga argumentativa. Después explicará por qué los cargos de nulidad
deberán negarse.

El requisito de temporalidad

48. Inicialmente, es claro que la solicitud de nulidad fue presentada

oportunamente. Justamente, si como lo afirmó la Sala de Casación Civil, en
su condición de juez de tutela de primera instancia y mediante Oficio
OSSCCT No. 0687 de 22 de agosto de 2022, la Sentencia SU-126 de 2022 le
fue notificada a la Sala de Casación Penal el veintiuno (21) de julio de 2022
(ver 31 supra), la oportunidad para presentarla habría fenecido el veintiséis
(26) del mismo mes y año. Así, habiéndose presentado la solicitud un día
antes del vencimiento del término -el veinticinco (25) de julio de 2022 (ver 10
supra)- se reitera, sin más, que se cumplió con el requisito de temporalidad. 39

La legitimación en la causa por activa

49. Así mismo, la Sala coincide con lo señalado por la Sala de Casación
Penal en que esta se encuentra legitimada en la causa por activa para solicitar
la nulidad de la Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, fue precisamente la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la entidad que fungió
como demandada en el proceso de tutela y respecto de la que se impartieron

38
Auto 2020 de 2021.
39
Es preciso señalar que el escrito de nulidad fue remitido al despacho de la magistrada ponente hasta el
veinticinco (25) de agosto de 2022.
las decisiones y órdenes contenidas en los numerales segundo y tercero de la
parte resolutiva de la sentencia que se ataca40.

Carga argumentativa

50. La Corte también advierte que ambos cargos de la solicitud de nulidad

cumplen con los requisitos formales enunciados en el numeral 43 supra.

50.1 Por una parte, en el primer cargo, la autoridad peticionaria alegó que
esta Corporación habría violado su derecho al debido proceso cuando, en la
Sentencia SU-126 de 2022, resolvió “un debate no propuesto por el
peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse” (14 supra). Al
margen de que esto sea o no de recibo, la Sala Plena advierte que las razones
en que se fundó dicha afirmación son claras, ciertas, serias y coherentes en
tanto lo que mediante ellas se controvierte es que el estudio de la prescripción
a la luz del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 haya sido materia de la
sentencia de tutela correspondiente. Así, en criterio de la Sala de Casación
Penal, cuando en la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte fundó su decisión en
la interpretación constitucional de dicha disposición, terminó por impedirle su
derecho a manifestar su posición al respecto; manifestación que, de habérsele
permitido a la autoridad peticionaria, podría haber variado el sentido del fallo
correspondiente. Se trata, pues, de un cargo basado en la imposibilidad que
habría tenido la Sala de Casación Penal para ejercer su derecho de
contradicción.

50.2 A su vez, el segundo cargo de la nulidad fundado en la ausencia del

requisito de subsidiariedad de la tutela decidida en la Sentencia SU-126 de
2022, también resulta claro, cierto, serio y coherente. Ciertamente, dicho
40
En la parte resolutiva de la Sentencia SU-126 de 2022 se indicó: “(…) Segundo: Dejar sin efecto la decisión
proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de mayo de 2019, que
resolvió no casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar y dejó en firme la condena impuesta al
señor Ariosto Orozco Fontalvo. Tercero: ORDENAR a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
profiera nueva sentencia de casación en la que declare de oficio la prescripción de la acción penal seguida
contra el señor Orozco Fontalvo por los hechos señalados en la demanda. Así mismo se le ORDENA a dicha
autoridad que disponga la cesación del correspondiente procedimiento seguido contra el señor Orozco
Fontalvo y, si el referido accionante estuviere privado de la libertad por virtud exclusiva de dicho proceso,
disponga su liberación inmediata.”
cargo se funda en uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, suficientemente consolidado en la
jurisprudencia de la Corte. Más específicamente, la Sala de Casación Penal
funda este cargo en que, de acuerdo con el precedente constitucional
establecido en la Sentencia SU-258 de 2021, para impugnar una sentencia
condenatoria dentro de un proceso penal cuando la respectiva acción se
hallaba ya prescrita, el actor debe primero acudir al recurso de revisión que
contemplan los artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004. Y que como el
accionante no agotó dicho recurso antes de acudir al amparo de tutela, su
acción era improcedente por carecer de subsidiariedad; más aún cuando,
según la Sala de Casación Penal, dicho recurso habría sido idóneo y eficaz
para defender sus derechos fundamentales.

51. Finalmente, la Sala también encuentra que ambos cargos de la nulidad

encuadran en alguno de los requisitos materiales exigidos para el efecto.

51.1 El primer cargo encuentra asidero en la eventual imposibilidad que

tuvo la Sala de Casación Penal para contradecir la argumentación desplegada
en la Sentencia SU-126 de 2022. En otras palabras, la autoridad peticionaria
sostiene que la Corte Constitucional le impidió ejercer efectivamente su
derecho a intervenir (debido proceso) cuando la sorprendió al abordar el
estudio de una cuestión que no se debatía en la respectiva acción de amparo:
la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010.

51.2 Por su parte, el segundo cargo de la nulidad remite a la situación de que

trata el numeral (i) del numeral 44 supra. Es decir, para la Sala de Casación
Penal, en la Sentencia SU-126 de 2022 la Corte habría cambiado la posición
jurisprudencial sostenida en la Sentencia SU-258 de 2021, relativa al deber de
acudir a la acción de revisión de la sentencia penal condenatoria proferida
luego de que la respectiva acción hubiera prescrito.

Estudio y solución de los cargos

52. Ahora bien, superado el estudio de los requisitos de procedibilidad de

la nulidad propuesta por la Sala de Casación Penal, la Sala Plena reitera que
los dos cargos de nulidad propuestos por la autoridad peticionaria no tienen
vocación de prosperidad.

Veamos:

Estudio y solución del cargo primero

53. En el primer cargo ejercido contra la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala

de Casación Penal adujo que la violación de su derecho al debido proceso
devendría de la transgresión del derecho de contradicción que ella tendría en
el curso del proceso que culminó con la expedición de dicha sentencia. Esto,
habida cuenta de que, a su parecer, el problema jurídico que se resolvió en la
Sentencia SU-126 de 2022 no habría correspondido al debate que se planteó
en la mencionada acción de amparo y que, en tal orden, el contenido de dicha
sentencia la habría sorprendido al no dársele oportunidad para que se
pronunciara sobre el mismo durante el trámite de la acción.

En otras palabras, en criterio de la Sala de Casación Penal, la inconsistencia

entre el debate inherente a la acción promovida por el señor Orozco Fontalvo
y el debate que en últimas solucionó la Corte no le habría permitido presentar,
en el trámite del proceso de tutela, las razones por las cuales su sentencia de
casación no habría incurrido en el defecto por el cual se resolvió conceder el
amparo de tutela.

Más concretamente, la Sala de Casación Penal planteó que, en lugar de

resolver el problema jurídico propuesto por el actor de tutela, la Corte habría
entrado a censurar que al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (del mismo
tenor literal del artículo 189 de la Ley 906 de 2004) se le hubiera dado un
alcance contrario a la Constitución Política.

En palabras de la Sala de Casación, mediante la Sentencia SU-126 de 2022 la

Corte Constitucional habría resuelto “un debate no propuesto por el
peticionario y respecto del cual la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse”. Esto último con
ocasión de que, aunque “el problema [de la acción de tutela] giraba en torno
a la prescripción de la acción luego de su interrupción, ocurrida con la
ejecutoria de la resolución de la acusación [con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 86 del Código Penal]” –se destaca–, en la Sentencia SU-126 de 2022
la Corte habría terminado por debatir un asunto distinto, relacionado con la
inconstitucionalidad de la interpretación de la Sala de Casación Penal, “según
la cual, para la extinción de la acción, al término de los cinco (5) años que
prevén dichas normas debía seguirse contando el término de prescripción
tras la finalización de su suspensión con la emisión del fallo de segundo
grado”.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal afirmó que, en un “giro

inesperado”, la Corte concentró el debate en la hermenéutica de
“disposiciones que no fueron objeto de aplicación en el fallo acusado ni que
estaban involucradas, a primera vista, en el problema” 41; lo que habría
violado su derecho de contradicción.

54. Visto lo anterior, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a

que remite el primer cargo de nulidad consiste en determinar si la solución
que la Corte le dio a la tutela presentada por el accionante estuvo fundada en
una cuestión, tan ajena a dicha acción de amparo, que la Sala de Casación
Penal estuvo en la imposibilidad de prever, vulnerándose así su derecho de
contradicción. Más concretamente, el problema propuesto por el primer cargo
puede resumirse de la siguiente manera:

¿Resulta un asunto nuevo, susceptible de haber

sorprendido a la Sala de Casación Penal, desconociendo su
derecho fundamental al debido proceso y, más
concretamente, su derecho de contradicción, el que la
Corte haya estudiado la aplicabilidad del artículo 352 de la
Ley 1407 de 201042 para resolver una acción de tutela en la
que se acusó la vulneración del derecho a la prescripción
de la acción penal, cuando (i) el respectivo proceso penal se
encontraba ya en sede de casación y (ii) aunque, en su
sentencia de casación, la Sala de Casación Penal hubiera
negado dicha prescripción con fundamento en el artículo
86 del Código Penal pero sin tener en cuenta el referido
artículo 352 de la Ley 1407?

41
Ver numeral 20 supra.
42
Ley 1407 de 2010, Artículo 352. Suspensión de la prescripción. “Proferida la sentencia de segunda
instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser
superior a cinco (5) años.”
55. La Corte considera que la respuesta al anterior problema es negativa;
lo que lleva a que en la Sentencia SU-126 de 2022 sí se pudiera estudiar la
aplicabilidad del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 para solucionar la
acción de tutela presentada por el accionante. Por ende, se tiene que el primer
cargo de la nulidad no tiene vocación de prosperidad. Lo anterior, por las
razones que se exponen a continuación:

56. En su acción de tutela, el señor Orozco Fontalvo reclamó- que “los

hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005, la sentencia de casación
fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14 años y doce días, (…) [lo que]
demuestra una prescripción de la acción penal”. Así mismo, como lo
recordó la Sala de Casación Penal en su solicitud, el señor Orozco Fontalvo
aseguró que “la prescripción de la acción penal es determinante porque
ha[n] transcurrido 14 años y 7 meses, la corte suprema de justicia debió
analizar que la acción penal prescribió” (ver 4 y 15 supra). (énfasis fuera de
texto)

57. De acuerdo con las anteriores manifestaciones del accionante, para la

Corte es claro que al menos uno de los debates de la tutela giró en torno a la
prescripción de la acción penal seguida contra el señor Orozco Fontalvo
antes de que, el quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal
profiriera su sentencia de casación. Así, si bien es cierto que en la acción de
tutela no existe una alusión expresa al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (ni
al artículo 189 de la Ley 906 de 2004 que es de idéntico tenor), también lo es
que, sin lugar a duda, el reclamo del accionante versó sobre la prescripción de
la acción penal seguida en su contra antes de que se profiriera la sentencia de
casación por parte de la Sala de Casación Penal. Por esto, nada se oponía a
que en la Sentencia SU-126 de 2022, la Sala Plena estableciera el verdadero
alcance del citado artículo a la luz de la Constitución, que determina el plazo
con que cuenta la Sala de Casación Penal para dictar su sentencia de casación,
so pena de que la respectiva acción penal prescriba.

58. A juicio de la Corte, lo sostenido por la Sala de Casación Penal en

torno a que el debate de tutela se circunscribía “la prescripción de la acción
luego de su interrupción, ocurrida con la ejecutoria de la resolución de la
acusación [con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal]”
(ver 17 y 53 supra), no corresponde a la verdad jurídico procesal.

59. En efecto, si -como se vio – el debate giró alrededor de la prescripción

de la acción penal cuando el proceso ya se encontraba en sede de casación,
para ese momento la inevitable disposición jurídica a aplicar era,
precisamente, aquella que definía el término con que contaba la Sala de
Casación Penal para dictar su fallo, so pena de que dicha acción
prescribiera. Dicha disposición no es otra que la que emana del artículo 352
de la Ley 1407 de 2010, según la cual “[p]roferida la sentencia de segunda
instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a
correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”

60. En otras palabras, para contabilizar el término de prescripción de la

acción penal cuando el proceso correspondiente ya se hallaba en sede de
casación, la Sala de Casación no podía prescindir del análisis del plazo de
que trata el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 para- como lo sostuvo en
su solicitud- limitarse a estudiar los efectos del artículo 86 del Código
Penal que establece el término de prescripción de la acción penal hasta (y
no a partir de) que se profiera la sentencia de segunda instancia.
Justamente, como se ve de las disposiciones en mención, cuando se formula
la imputación, la norma aplicable es el artículo 86 del Código Penal; pero
cuando se profiere la sentencia de segunda instancia y el proceso entra a sede
de casación, la regla que consagra el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (o el
artículo 189 de la Ley 906 de 2004, según sea el caso) entra a regir
automáticamente.

61. Cosa distinta es que ni en la sentencia de casación objeto de la acción

de tutela, ni en su intervención dentro del respectivo trámite procesal
constitucional, la Sala de Casación Penal hubiere reparado en el artículo 352
de la Ley 1407 de 2010 como disposición que delimitaba el tiempo con el que
ella misma contaba para proferir su fallo de casación. Pero esta equivocación
de la autoridad peticionaria no puede convertirse en una excusa 43 para
sostener que el debate no giró alrededor del artículo 352 de la Ley 1407 de
2010, como norma especial que regula el asunto de la prescripción de la
acción penal cuando se ha proferido la sentencia de segunda instancia (en este
caso, la sentencia dictada por el Tribunal Militar el quince (15) de mayo de
2019) –subrayas añadidas–. En otras palabras, si la Sala de Casación Penal no
43
“La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones
donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa
o de mala fe. Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del
propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el
acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona
está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso” (Sentencia
T-122 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
hizo referencia al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 al momento de
determinar el plazo que tenía para fallar su sentencia de casación, so pena de
permitir la prescripción de la respetiva acción penal, ese es un asunto que
únicamente le incumbe a dicha autoridad, sin que pueda utilizarse para señalar
que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un punto que, se insiste, le
era ineludible al momento de dictar su sentencia de casación. Es decir, tal
falencia de la Sala de Casación Penal no puede ser utilizada para solicitar la
nulidad de una sentencia en la que sí se estudió la prescripción de la acción
penal a la luz de una norma que resulta plenamente aplicable al proceso penal
cuando este ha superado la fase de la segunda instancia.

62. En efecto, se reitera, no se puede negar que el artículo 352 de la Ley

1407 de 2010 es la norma aplicable cuando en el proceso penal militar ya se
ha dictado sentencia de segunda instancia. Aplicar la mencionada disposición
permite ver que el artículo 86 del Código Penal es, en el mejor de los casos,
una regla secundaria y siempre sujeta al término de los cinco (5) años que
prevé el artículo 352 de la Ley 1407 y/o el artículo 189 de la Ley 906 (de
idéntico tenor). Ciertamente, como lo ha reconocido la propia Sala de
Casación Penal, cuando en el proceso ya se ha proferido sentencia de segunda
instancia, la regla prevista en el artículo 86 del Código Penal no se sobrepone
a la regla que prevé el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010. Justamente, en la
sentencia de unificación de la Sala de Casación Penal citada en la Sentencia
SU-126 de 202244, y cuya ratio la Corte Constitucional rechazó (ver literal (e)
subrayado y en negrilla infra en el extracto que se cita), la Sala de Casación
Penal sostuvo que:

“(a) El término de prescripción de la acción penal es, en principio,

el señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Es decir,
corresponde (en términos generales) al máximo de la pena de
prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni
superior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones
de dicho artículo. (b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se
interrumpe con la formulación de la imputación, tal como lo
contemplan los artículos 86 de la Ley 599 de 2000 (inciso 1º) y
292 del Código de Procedimiento Penal. (c) Producida dicha
interrupción, el término prescriptivo corre de nuevo, según lo prevé
el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, por un tiempo

44
CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de unificación SP4573- 2019.
 equivalente a la mitad del indicado en el artículo 83 del Código
Penal, sin que sea inferior a tres (3) años. (d) Este término se
suspende (esto es, se detiene) cuando se profiere el fallo de
segunda instancia. Dicha suspensión no puede ser superior a los
cinco (5) años. Y (e), ya agotado el tiempo de la suspensión (es
decir, los cinco - 5- años), el término de la prescripción de la
acción que se estaba contando desde la formulación de la
imputación se reanuda hasta su vencimiento. (…)” (todo el
énfasis es fuera de texto)

63. De lo expuesto la Sala concluye que no es cierto que, con la

expedición de la Sentencia SU-126 de 2022, la Corte haya sorprendido a la
Sala de Casación Penal cuando dicha providencia abordó la hermenéutica de
la disposición que surge del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010. Esta
disposición, se reitera, era de obligatoria observancia para el máximo tribunal
de la jurisdicción ordinaria en lo penal cuando la acción se hallaba en el
momento procesal que la respectiva norma describe; esto es, el momento
inmediatamente posterior a que la sentencia del juez penal de segunda
instancia fuera proferida. Y si la Sala de Casación Penal omitió estudiar los
efectos del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 al momento de calcular el
término de prescripción de la acción penal seguida contra el actor de tutela,
ese es un error que no puede endilgársele a la Sentencia SU-126 de 2022; más
aún, cuando dentro del proceso de tutela la Sala de Casación volvió a incurrir
en el mismo error cuando se limitó a referirse a lo expuesto en el numeral 8 de
la sentencia de casación (ver 3 y 5 supra).

64. En suma, si el plazo con que contaba la Sala de Casación Penal para
fallar el recurso de casación presentado por el señor Orozco Fontalvo
dependía ineludiblemente del término que estipula el artículo 352 de la Ley
1407 de 2010, la Corte no puede aceptar que, en su intervención, la autoridad
penal haya afirmado que el debate de que se ocupó la Sentencia SU-126 de
2022 no era uno que “pudiera ser razonablemente visualizado ni anticipado
por la [Sala de Casación Penal]”45. Es decir, para la Corte no es un asunto
menor que la autoridad peticionaria haya olvidado, en el caso del señor
45
Ver numeral 20 supra.
Orozco Fontalvo, darle aplicación a una disposición que, salvo cuando la
sentencia de segunda instancia sea dictada por un juez del circuito, fue
consagrada únicamente para los procesos que se hallaran en sede de casación
ante ese mismo máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en la
especialidad penal.

65. No sobra añadir, sin embargo, que, por virtud del principio iura novit
curia y del carácter oficioso propio de la acción de tutela, el juez
constitucional tiene la facultad de formular el problema jurídico de las
acciones de tutela. Sobre este particular, en Sentencia SU-461 de 2020 46, se
puso de presente que la necesidad de aplicar tales garantías se sustenta en el
“carácter informal de la acción de tutela, el principio de oficiosidad que la
rige, como también la naturaleza ius fundamental de los derechos que tratan
de protegerse a través de ella”.

66. Por lo expuesto, la Corte concluye que el cargo primero de la nulidad

planteado por la Sala de Casación Penal habrá de negarse, como
efectivamente se dispondrá al final de esta providencia.

Estudio y solución del cargo segundo

67. Ahora bien, el segundo cargo de la nulidad solicitada por la Sala de

Casación Penal contra la Sentencia SU-126 de 2022 se funda en el
incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Esto, por cuanto, en su
parecer, el actor presentó su acción de tutela sin agotar previamente la acción
de revisión de que trata el numeral 2º artículo 373 de la Ley 522 de 1999
(Antiguo Código Penal Militar). Sobre este particular, la Sala de Casación
recordó que dicho numeral legal prevé la procedencia de la acción de revisión
contra las sentencias condenatorias ejecutoriadas “[c]uando se hubiere
dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en
proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción,
por falta de querella o petición válidamente formulada o por cualquier otra
causal de extinción de la acción”.

46
MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
Además, en criterio de la Sala de Casación Penal, con la expedición de la
Sentencia SU-126 de 2022, la Corte Constitucional habría cambiado su
precedente sobre la regla de subsidiariedad. En apoyo de ello se invocó el
precedente fijado en la Sentencia SU-258 de 2021 que habría resuelto un caso
similar al que se estudió en la sentencia objeto de la solicitud de nulidad. A
esto la Sala de Casación Penal añadió que la subsidiariedad es un requisito de
procedibilidad de la acción de tutela especialmente exigente cuando se trata
de atacar providencias judiciales.

Finamente, la Sala de Casación manifestó que, en el evento en que el recurso

del caso no fuere idóneo y eficaz para la protección de los derechos, “dicha
exigencia [de subsidiariedad] desaparece”. Así, explicó que la ineficacia del
recurso que en principio se debe agotar para acudir a la acción de tutela se
identifica cuando (i) “es razonable inferir que el mecanismo judicial A va a
ser fallado en el sentido X y la acción de tutela alega que la interpretación
que lleva al sentido X es contraria a la Constitución o viola derechos
fundamentales (…)”; o cuando (ii) “(e)s razonable asumir que el mecanismo
judicial A va a ser fallado en el sentido X cuando existen precedentes
reiterados, consolidados y vigentes en decisiones adoptadas (i) por la misma
corporación o el órgano de cierre de la jurisdicción respectiva en (ii)
procesos previos del mecanismo judicial A donde la discusión ha sido
propuesta y el órgano judicial competente ha concluido que la interpretación
válida es aquella que lleva al sentido X”.

Y sobre los anteriores escenarios explicó que “[…] la Corte Constitucional

cometería un error de inferencia lógica si asume que la acción de revisión
(en este caso mecanismo judicial A) va a ser fallada en el sentido X, basada
en (i) decisiones adoptadas en sede de casación (mecanismo judicial B), y (ii)
sin acreditar siquiera que a la fecha se haya dado un solo caso donde el
sentido X haya sido objeto de discusión y análisis en el contexto del
mecanismo judicial A, esto es, al decidir una acción de revisión. […] En
otros términos, el hecho de que en el contexto del mecanismo judicial B -que
tiene unas reglas y causales de procedencia especiales- se haya concluido en
el sentido X, no significa necesariamente que la decisión en el contexto del
mecanismo judicial A vaya a ser la misma, pues, por un lado, esa conclusión
es contrafactual y, por otro lado, desconoce que las condiciones y reglas
jurídicas de discusión y debate en el mecanismo A y en el mecanismo B son
diferentes. En términos más simples, lógicamente, no podría argumentarse
que como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha
pronunciado en un sentido X en sede casación entonces la acción de revisión
es ineficaz.”

68. De los anteriores planteamientos, la Sala observa que el segundo cargo

de la nulidad consiste en acusar que la Sentencia SU-126 de 2022 omitió
exigirle al accionante el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Esto
pues, según la autoridad peticionaria, previamente a su presentación el
accionante debió haber agotado la acción de revisión que contempla la
legislación como defensa contra una sentencia penal de última instancia. Para
la solución de tal problema y de cara a los argumentos de la autoridad judicial
penal, la Corte observa que debe darse respuesta a la siguiente pregunta:

¿Debió la Corte declarar la improcedencia de la acción de

tutela presentada por el accionante por cuanto este no agotó
previamente el requisito de subsidiariedad consistente en
presentar la acción de revisión contra la sentencia de
casación; de conformidad con el precedente fijado por la
Sentencia SU-258 de 2021?

69. Pese al esfuerzo argumentativo que hace la Sala de Casación Penal, la

Sala observa que la respuesta a la anterior pregunta es evidentemente
negativa. Por esta razón, la Corte considera que el cargo segundo de la
autoridad peticionaria tampoco está llamado a prosperar. Esto, por las razones
que se exponen a continuación:

70. El precedente constitucional es una institución que asegura que los

fallos proferidos por la Corte Constitucional, tanto en materia de control
abstracto como de control concreto de constitucionalidad, estén provistos de
fuerza vinculante para la solución de los demás casos análogos “debido a que
determinan el contenido y alcance de la normatividad superior, al punto que
su desconocimiento significaría una violación de la constitución 47”48. En tal
orden, esta Corporación ha reconocido que, cuando en una sentencia de tutela
posterior la Corte Constitucional desconoce la jurisprudencia sentada en una
sentencia de tutela anterior dictada por ella misma, aquella es susceptible de
ser declarada nula dentro del correspondiente trámite promovido por quienes
tengan legitimación en la causa para ello 49. Y aunque tal consecuencia es
47
Sentencia SU-068 de 2018.
48
Sentencia SU-113 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez)
49
Esto sucedió, por ejemplo, en el caso del Auto A-381 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
natural cuando la sentencia de tutela posterior es dictada por un órgano
judicial jerárquicamente inferior a la Corte, ello también sucede cuando la
segunda sentencia sea dictada por ella misma por virtud del valor del
precedente horizontal50.

71. El precedente está fundamentalmente integrado por la ratio decidendi

de la providencia anterior. Esta ratio se constituye como la regla que debe
seguir la providencia posterior. No obstante, para determinar si la ratio de la
decisión tomada en un primer caso (A) se erige como precedente vinculante
para la solución de un segundo caso (B), es preciso verificar la existencia de
una identidad fáctica y normativa entre A y B. Dicho de otro modo, la ratio es
un concepto que está íntimamente ligado con los hechos y normas relevantes
para un determinado caso; razón por la cual la regla que se siguió para la
solución de una sentencia anterior solo se convierte en precedente vinculante
para la sentencia posterior cuando los hechos y normas del primer caso son
plenamente análogos a los del segundo.

72. Lo recién expuesto ha sido reiteradamente confirmado por la

jurisprudencia, particularmente en providencias mediante las cuales se han
resuelto incidentes de nulidad promovidos contra sentencias de la Corte. A
continuación, se resaltan algunos ejemplos:

72.1 En Auto A-131 de 200451, el pleno de la Corte manifestó que “los

presupuestos para que un cambio de jurisprudencia genere nulidad son: “[...]
1. Que la sentencia objeto de la solicitud de nulidad en forma expresa acoja
una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial
establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y
uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala
Plena. 2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de
presupuestos fácticos. 3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento
jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea
diferente a la que se venía adoptando. Es decir, que las diferencias en la
argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el
contrario, se refieran a la ratio decidendi (...)52” (énfasis fuera de texto).

50
Cfr. Auto A-272 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera)
51
MP Rodrigo Escobar Gil.
52
Auto 053 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil
72.2 Luego, en Auto A-310 de 200653, la Sala Plena sostuvo que, cuando se
proponga la nulidad de una sentencia de la Corte por cuenta del
desconocimiento del precedente constitucional, “debe concurrir para el caso
concreto una “jurisprudencia en vigor [que] (…) corresponde al precedente
constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones
trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos,
frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de
decisión”(énfasis fuera de texto).

72.3 Después, mediante Auto A-077 de 200754, la Sala Plena explicó que “la
utilización del precedente jurisprudencial por parte del juez de tutela está
condicionado a la verificación de una plena identidad entre los aspectos
fáctico y jurídicos relevantes contenidos en el fallo anterior y los del caso
que es objeto de análisis. Es decir, deben verificarse los supuestos fácticos
sometidos al conocimiento del pleno de la Corte y las situaciones jurídicas
examinadas, para que pueda cumplirse en cada caso las subreglas
constitucionales que ella haya sentado” (énfasis fuera de texto).

72.4 Posteriormente, en Auto A-022 de 201355 que retomó lo dicho en

Sentencia T-292 de 200656, la Sala Plena manifestó que para establecer si la
ratio de una sentencia es o no precedente vinculante para la solución del caso
que se analiza en otra es necesario establecer si “[l]os hechos del caso o las
normas juzgadas en la sentencia anterior [son] semejantes o plante[an] un
punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este
sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que
los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez
est[á] legitimado para no considerar vinculante el precedente” 57. Y a lo
anterior añadió que por precedente aplicable puede entenderse “aquella
sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición,
orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos

53
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
54
MP Humberto Antonio Sierra Porto.
55
MP Luis Ernesto Vargas Silva.
56
MP Manuel José Cepeda Espinosa.
57
Cita Sentencia T-292 de 2006] Sentencia T- 1317 de 2001.
y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica,
semejantes.”58 (énfasis fuera de texto).

72.5 En Auto A-272 de 202059, en donde se declaró la nulidad de la

Sentencia T-532 de 2019 dictada por una de sus salas de revisión, la Corte
explicó que “es imprescindible que exista una palpable identidad entre la
situación de hecho que originó la decisión respecto de la cual se solicita su
nulidad y las de las decisiones que constituyen precedente.60 Dicha
similitud fáctica tiene un carácter estricto, por lo que no basta con que
ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo
género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten
características esenciales.61”(énfasis fuera de texto).

72.6 Finalmente, en reciente Auto A-068 de 202162, la Sala Plena reiteró que
“para que se declare la nulidad por desconocimiento del precedente es
necesario que dentro de la carga argumentativa específica se acredite “a)
que la sentencia, en forma expresa, acoja una interpretación normativa
contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional,
definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no
haya sido modificada por la Sala Plena; b) que entre unas decisiones y otras
exista identidad de presupuestos fácticos; c) que la diferencia en la
aplicación del ordenamiento jurídico implique que la resolución adoptada en
la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando”.[3963]
(énfasis fuera de texto)

73. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación también ha

explicado que, en tratándose de la nulidad de una de sus sentencias por el
desconocimiento del precedente constitucional, tal causal de
nulidad “(i) excluye los cargos fundados en diferencias con respecto a
argumentos comprendidos en una decisión anterior que no fueron
determinantes para la decisión adoptada -obiter dictum-; (ii) genera una

58
Sentencia T-292 de 2006.
59
MP Diana Fajardo Rivera.
60
Auto 020 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
61
Autos A-270 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; A-319 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; A-319
de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y A-229 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
62
MP Cristina Pardo Schlesinger.
63
Corte Constitucional, auto 654 de 2018 (MP José Fernando Reyes Cuartas).
carga para el solicitante que consiste en la identificación del precedente que,
a su juicio, fue desconocido, la cual no se cumple con la sola enunciación
de las sentencias sino que exige la identificación de su ratio decidendi, que
permita establecer el desconocimiento del precedente; y (iii) no se agota con
la enumeración o la diferencia con sentencias de las salas de revisión que
no puedan identificarse dentro de una línea de jurisprudencia en vigor.64”65
(énfasis fuera de texto).

74. Dicho lo anterior, la Corte constata que en la Sentencia SU-258 de

2021, invocada por la Sala de Casación, la Corte abordó el estudio de una
acción de tutela en donde se alegaba el supuesto defecto procedimental en el
que habrían incurrido una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de
San Gil y una providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia66, por cuanto aquellas, “presuntamente, (i) habrían sido proferidas
a pesar de que la acción penal había prescrito. (…)”. En dicha oportunidad,
esta Corporación declaró improcedente la acción constitucional “en lo
relacionado con la alegada vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante derivada de la no declaratoria de la prescripción de la acción
penal”. Como fundamento de tal decisión, la Corte sostuvo que:

“(…) no se satisface el requisito de subsidiariedad en lo

relacionado con la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante derivada de que, presuntamente, la
sentencia condenatoria fue proferida a pesar de haber operado la
64
Auto 447 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La excepcionalidad y exigencia de esta causal fue
demostrada en el Auto 588 de 2016 M.P. Aquiles Arrieta Gómez, mediante el cual se declaró la nulidad de la
Sentencia T-288 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, dicha providencia indicó que la
causal de nulidad por desconocimiento del precedente había prosperado en los Autos 080 de 2000 .M.P.
José Gregorio Hernández Galindo; A-084 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz; A-100 de 2006. M.P. Manuel José
cepeda Espinosa; A-009 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; A-050 de 2012. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; A-144 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; A-155 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; A-381 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y A-132 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado. Asimismo, la excepcionalidad y exigencia de la causal de nulidad también se evidencia si se tiene en
cuenta que, con posterioridad al Auto 397 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la misma ha sido
aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en contadas ocasiones. Por ejemplo, pueden
consultarse los autos 186 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos; A-229 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda
Amarís; A-449 de 2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas y A-031 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
65
Auto A-272 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera)
66
Según se desprende de la Sentencia SU-258 de 2021, la Sala de Casación Penal primero negó el recurso
extraordinario de revisión impetrado por la respectiva accionante y, luego, para resolver la doble
conformidad de la primera sentencia condenatoria dictada contra esta última, dictó sentencia que confirmó
la sentencia condenatoria confirmó la sentencia del Tribunal Superior de San Gil.
 prescripción de la acción penal. Esto, por cuanto la accionante
tenía a su alcance la acción de revisión a la que se refieren los
artículos 192 a 198 de la Ley 906 de 2004, y esta no fue
ejercida antes de acudir a la acción de tutela. En efecto, de
acuerdo con el numeral 2º del artículo 192 de dicha ley, la acción
de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otros
eventos, “[c]uando se hubiere dictado sentencia condenatoria en
proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de
la acción”. Ese supuesto corresponde, precisamente, al argumento
de la accionante según el cual la sentencia condenatoria fue
proferida el 12 de septiembre de 2018, esto es, cinco días después
de que se hubiera cumplido el término prescriptivo 67.” (énfasis
fuera de texto)

Y añadió que:

“Así las cosas, la Sala constata que, en lo relacionado con la

pretendida prescripción de la acción penal, la accionante no agotó
todos los mecanismos judiciales de defensa que tenía a su alcance.
Por lo demás, de lo expuesto en la acción de tutela no se
infiere (i) que esté desvirtuada la idoneidad y eficacia de la acción
de revisión en el caso concreto, (ii) que la accionante se encuentre
en una situación especial de vulnerabilidad que amerite flexibilizar
el cumplimiento del requisito de subsidiariedad ni (iii) que la
accionante se hallara ante la inminente configuración de un
perjuicio irremediable que habilitara el ejercicio de la acción de
tutela como mecanismo transitorio.

40. En efecto, el escrito de tutela de ninguna manera

desvirtúa la idoneidad y eficacia de la acción de revisión ni sustenta
por qué, en este caso, se configuraría un perjuicio irremediable. La
accionante tan solo afirma haber agotado todos los medios
67
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de revisión “se erige como un
verdadero mecanismo de impugnación de las sentencias en las que se alega la prescripción de la acción
penal”, que “cumple con la exigencia de la Constitución relativa a la posibilidad de impugnar las sentencias
condenatorias’, en tanto permite la garantía de los derechos fundamentales de las partes”. Cfr. Sentencia T-
105 de 2019.
 judiciales de defensa que tenía a su disposición y agrega que, de no
ser amparados sus derechos, se le generaría el “eventual perjuicio
irremediable (...) [de] cargar con una sentencia de condena la cual
no [está] obligada a soportar”68. Frente a ello, cabe destacar que,
como lo ha señalado esta Corte, dicho perjuicio “no puede
entenderse configurado por el solo hecho de que el amparo se
promueva frente a las decisiones de un proceso penal” 69. En
consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de
la referencia, en lo relacionado con la alegada vulneración de los
derechos fundamentales de la accionante derivada de la no
declaratoria de la prescripción de la acción penal.”

75. De lo anterior se deduce que, en principio, el caso estudiado en la

Sentencia SU-258 de 2021 guardaría una similitud relevante con el que se
analizó en la Sentencia SU-126 de 2022; razón por la cual podría pensarse
que el segundo cargo de la nulidad sub examine estaría llamado a prosperar.

76. No obstante, de la lectura de los hechos del caso analizado en la

Sentencia SU-258 de 2021, la Corte advierte que estos guardan cuatro (4)
diferencias importantes con aquellos que refiere el caso estudiado en la
Sentencia SU-126 de 2022; a saber:

76.1 Mientras que la sentencia condenatoria dictada contra la accionante de

la Sentencia SU-258 de 2021 fue dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de San Gil (posteriormente confirmada por la Sala de Casación
Penal cuando revisó dicha sentencia en garantía del derecho a la doble
conformidad70), la providencia que dictó la autoridad peticionaria en el caso
del señor Orozco Fontalvo fue una sentencia de casación.

68
Expediente digital, Escrito de tutela, p. 5.
69
Sentencia T-105 de 2019.
70
Antes de dicha providencia, la Sala de Casación Penal resolvió “NO ADMITIR la demanda de casación
interpuesta por la defensa de MIRIAM ARAQUE GALVIS, contra la sentencia de segunda instancia que la
condenó como autora del delito de injuria” (Proceso AP3179-2019; Radicación Nº 54271; Aprobado Acta Nº
195).
76.2 Mientras que la condena impuesta sobre la accionante de la tutela
relativa a la Sentencia SU-258 de 2021 fue de dieciséis (16) meses de
prisión71, la condena impuesta sobre el accionante de la tutela relativa a la
SU-126 de 2022 fue de seis (6) años y seis (6) meses de prisión (o 78 meses
de prisión), “además de las penas accesorias de separación absoluta de la
fuerza públicas (sic) e interdicción de derechos y funciones públicas por el
mismo término de la pena principal” (ver 2 supra) 72.

76.3 Mientras que la accionante de la Sentencia SU-258 de 2021 gozó del

“beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”73, el
actor de la tutela SU-126 de 2022 no fue sujeto de tal beneficio y fue
recluido en centro penitenciario en donde estaba al momento de
presentación de la tutela (ver 4 supra).

76.4 Finalmente, mientras que el delito por el cual fue condenada la

accionante de la tutela que se resolvió con la Sentencia SU-258 de 2021
habría últimamente ocurrido el once (11) de junio de 2014 74 y la providencia
de la Sala de Casación Penal que confirmó la sentencia condenatoria de
segunda instancia fue del seis (6) de agosto de 2019 (poco más de cinco años
y un mes después), el delito por el cual fue condenado el señor Orozco
Fontalvo tuvo lugar el dos (2) de mayo de 2005 y la sentencia de la Sala de

71
Ver párrafo 2 de la Sentencia SU-258 de 2021.
72
Ver párrafo 4 de la Sentencia SU-126 de 2022.
73
Ver párrafo 2 de la Sentencia SU-258 de 2021.
74
En el Expediente digital correspondiente al Exp.T-8.809.706, concretamente en el documento que
corresponde a la sentencia del doce (12) d septiembre de 2018 dictada en segunda instancia dentro del
proceso penal seguido contra Miriam y Oscar Araque Galvis por la Sala Penal del Tribunal Superior de San
Gil, la mencionada autoridad judicial manifestó que en el escrito de acusación correspondiente se indicó que
“Denuncia el señor Sergio Iván Reyes Barbosa que a raíz de serias desavenencias por un préstamo que su
esposa le hiciera a los hermanos MIRYAM Y OSCAR ARAQUE GALVIS, éstos iniciaron en su contra una
campaña de difamación en la cual lo han acusado de ser un ladrón, estafador, corrupto; comentarios que
igualmente hicieron ante el Gerente de Coomuldesa lo que provocó su traslado de San Gil a Oiba y que sus
jefes lo vieran con desconfianza; de él igualmente dijeron que se valía de su cargo como Gerente de
Coomuldesa Oiba para engañar, estafar y robar a la gente; aduce igualmente Sergio Iván Reyes Barbosa que
en una tutela impetrada por Miryam Araque Galvis ante el honorable Tribunal Superior de San Gil, esta
manifestó que él tenía alta influencia en esta región donde imperan grupos armados ilegales y que en contra
de ella han proliferado amenazas. Finaliza la víctima diciendo que el último de estos hechos calumniosos se
produjo el 11 de junio de 2014 a las 6:15 horas de la tarde en la sala 30 de oralidad civil del Palacio de
Justicia donde en tono agresivo y alto los hermanos MIRYAM Y SERGIO ARAQUE GARCIA le gritaron que él
era un bandido, (…)” (negrita fuera de texto)
Casación Penal que confirmó la sentencia condenatoria de segunda instancia
fue del quince (15) de mayo de 2019 (más de 14 años después).

77. Las anteriores diferencias acreditan que el caso estudiado en la

Sentencia SU-258 de 2021 difiere sustancialmente del que se estudió en la
Sentencia SU-126 de 2022. En tal orden, la Corte encuentra que la similitud
de los casos estudiados en estas dos sentencias es tan solo aparente.

78. En efecto, en la primera de dichas providencias la Corte declaró la

improcedencia del amparo relacionado con la prescripción de la acción penal
tras señalar que este no cumplía con el requisito de subsidiariedad habida
cuenta de que, entre otras razones, “de lo expuesto en la acción de tutela no
se infiere […] que la accionante se encuentre en una situación especial de
vulnerabilidad que amerite flexibilizar el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad. […]” (énfasis fuera de texto)75. Así, en este caso, la ausente
situación especial de vulnerabilidad sería el resultado de que, aunque la
respectiva accionante fue condenada a dieciséis (16) meses de prisión, no se
le impuso pena privativa de la libertad pues gozó del beneficio de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena que se le concedió en la
misma sentencia condenatoria.

79. Por el contrario, en la acción de tutela correspondiente al señor Orozco

Fontalvo se señaló que este fue condenado a seis (6) años y seis (6) meses en
sitio de reclusión, sin beneficio de condena de ejecución condicional (ver
76.3 supra)76. Esta situación acreditó la condición de vulnerabilidad 77 en
que se encontraba el actor al momento de presentar su acción y el

75
Ver párrafo 39 de la Sentencia SU-258 de 2001.
76
En el tercer párrafo del folio 5 de la acción tutela, el apoderado del señor Orozco Fontalvo señaló que
“(e)l dia 19 de junio del 2013, el honorable magistrado coronel PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA, se
pronuncia con un salvamento de voto [a la sentencia condenatoria del Tribunal Militar] argumentando en
sus diferencias con la sala tercera de decisión, manifestando que se debió condenar por el delito de
homicidio por exceso en la legitima defensa, imponiendo como pena principal veintiséis 26 meses de prisión
y concederle el beneficio de la condena de ejecución condicional conforme al artículo 71 de la ley 522 de
1999” (énfasis fuera de texto).
77
Ver, por ejemplo, las sentencias T-596 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón); C-318 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero); T-705 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-706 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes
Muños); T-714 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), y T-966 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-
881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynnet), T-126 de 2009 (MP Humberto Sierra Porto), T-479 de 2010
(MP Juan Carlos Henao Pérez) y C-143 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
consecuente derecho a que, en su caso, se flexibilizara el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad.

80. Lo atrás expuesto es suficiente para concluir que la Sentencia SU-258

de 2021 no era un precedente para solucionar el caso estudiado en la
Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, como se explicó en los casos
enumerados en el numeral 72 supra, para que la ratio o regla que sirvió para
solucionar un primer caso deba ser aplicada para la solución de un segundo
caso, es necesario que exista una identidad fáctica y normativa entre los dos
asuntos; identidad que, por lo menos en lo que toca con los hechos, no existe
entre ambas sentencias.

81. De este modo -más allá de que el recurso de revisión de necesario

agotamiento en el caso de la Sentencia SU-258 de 2021 era contra una
providencia que resolvió una petición especial dirigida a obtener la doble
conformidad de una sentencia condenatoria y no contra una sentencia de
casación (como lo fue la providencia dictada en el caso del señor Orozco
Fontalvo)- el agotamiento de la acción de revisión de las providencias de la
Sala de Casación Penal a que refieren los dos casos, es muy distinta la
situación de quien puede soportar los tiempos que requiere la solución de su
trámite estando en libertad, de la situación de quien se ve conminado a
soportar dichos tiempos con privación de su libertad en reclusión intramural.
Más aún, cuando el objeto de dicha revisión sería, precisamente, que se
declarara la extinción de la acción penal por virtud de la cual el accionante se
encuentra privado de la libertad.

82. Finalmente, no sobra señalar que, como se indicó en la nota al pie 14 de

la solicitud de nulidad de la Sala de Casación Penal, el precedente de la
Sentencia SU-258 de 2021 vendría siendo confirmado por “línea
jurisprudencial que contenida en las sentencias CC T-512 de 1999, SU 913
de 2001, T-196 de 2006, T-786 de 2007, T-711 de 2013, T-251 de 2014 [en
donde] […] de manera reiterada la Corte Constitucional ha declarado la
improcedencia de la acción de tutela, bien porque los actores no han
interpuesto la acción de revisión o porque habiéndolo hecho esta se
encuentra en curso y aún no ha sido decidida” (nota al pie 16 supra). La
Corte entiende que lo eventualmente dicho en dichas providencias no puede
ser utilizado como un argumento de la nulidad que ahora se resuelve.

83. Justamente, como se explicó en el numeral 73 supra, esta Corporación

ya ha explicado que la solicitud de nulidad por desconocimiento del
precedente por parte de la Corte Constitucional “[…] genera una carga para
el solicitante que consiste en la identificación del precedente que, a su
juicio, fue desconocido, la cual no se cumple con la sola enunciación de las
sentencias sino que exige la identificación de su ratio decidendi, que
permita establecer el desconocimiento del precedente; y […] no se agota
con la enumeración o la diferencia con sentencias de las salas de revisión
que no puedan identificarse dentro de una línea de jurisprudencia en
vigor”.

84. Así, como a diferencia de lo explicado expresamente para el caso de la

Sentencia SU-258 de 2021, respecto de las demás sentencias mencionadas por
la Sala de Casación Penal no se cumplió con la carga argumentativa recién
explicada, lo eventualmente dicho en tales sentencias no será objeto de
análisis en esta ocasión.

85. En suma, dado que el poder vinculante de la ratio sentada en una

sentencia anterior de la Corte Constitucional depende de que el caso que se
analiza en la sentencia posterior guarde una similitud suficientemente
relevante con el caso de la primera sentencia (ver 71 supra); y que la situación
de la accionante de la Sentencia SU-258 de 2021 difiere sustancialmente de la
situación del señor Orozco Fontalvo (ver 76 supra), para la Sala es claro que
la Sala de Casación Penal se equivocó cuando pretendió extender la ratio de
una sentencia a otra sin considerar que el carácter vinculante de estas no
puede aplicarse indiscriminadamente, sin atender a los hechos específicos de
cada situación.

86. Con fundamento en lo anterior la Corte concluye que al problema

consistente en si la Corte debió declarar la improcedencia de la acción de
tutela presentada por el accionante por cuanto este no agotó previamente el
requisito de subsidiariedad relativo a presentar el recurso de revisión contra la
sentencia de la Sala de Casación Penal, todo ello siguiendo el precedente
fijado por la Sentencia SU-258 de 2021, se le debe dar una respuesta negativa.
Esto, se reitera, por cuanto la situación de la accionante de la sentencia
invocada por la Sala de Casación Penal difiere sustancial y cualitativamente
de la situación en la que se encontraba el señor Orozco Fontalvo al momento
de presentar su acción.

87. Por lo expuesto, la Corte concluye que el cargo segundo de la nulidad

planteado por la Sala de Casación Penal habrá de negarse, como
efectivamente se dispondrá al final de esta providencia
88. Ahora bien, el asunto relativo a la eventual idoneidad y eficacia del
recurso de revisión que, en decir de la Sala de Casación Penal, el accionante
debió agotar en cumplimiento del precedente incorporado en la Sentencia SU-
258 de 2021 (precedente inaplicable a este caso por las razones señaladas en
los numerales 70-86 supra) no es un asunto que pueda ventilarse dentro de un
incidente de nulidad por vulneración al debido proceso. En efecto, la
ineficacia y falta de idoneidad de tal recurso para el caso concreto fue
ampliamente motivada en la Sentencia SU-126 de 2022 (ver 91 infra) y
cualquier argumento en contra de lo respectivamente dicho en ella no es más
que un desacuerdo no susceptible de configurar una violación al debido
proceso78. Sobre este particular, en Auto A-225 de 2021 79 la Corte reiteró que
“el inconformismo o discrepancia frente a la decisión no es razón admisible
para la declaratoria de nulidad del fallo, pues se trata de simples
apreciaciones frente al desacuerdo del solicitante con la sentencia 80”.

No obstante, abundando en razones, a continuación, la Corte reiterará por qué,

de todos modos, la acción de revisión en el caso del señor Orozco Fontalvo
no era un mecanismo eficaz o idóneo para la protección de sus derechos.

Veamos:

89. La Corte reconoce que, de tiempo atrás y de manera reiterada se ha

establecido que, dado el carácter excepcional de la acción de tutela, antes de
acudir a ella el accionante debe agotar los mecanismos judiciales ordinarios y
extraordinarios a su alcance para la defensa de sus derechos fundamentales.
Lo anterior, so pena de que la acción constitucional sea inadmitida por
ausencia de subsidiariedad.

No obstante, como acertadamente se señala en la solicitud de la Sala de

Casación Penal, este requisito de subsidiaridad desaparece cuando los
mecanismos ordinarios y extraordinarios del caso sean inidóneos o ineficaces
para la defensa de los derechos en juego, dando lugar a que se ocasione un
perjuicio irremediable.

78
Sobre este particular se pueden consultar los autos A-828 de 2021
79
MP Alejandro Linares Cantillo.
80
Corte Constitucional, auto 131 de 2004.
90. La regla y la excepción recién señaladas surgen de la lectura del inciso
3º del artículo 86 de la Constitución, de acuerdo con el cual la acción de tutela
“solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.” Así mismo, el numeral 1º del artículo 6º del
Decreto 2591 de 1991, prevé la improcedencia de la acción de tutela cuando
el actor cuente con otros medios de defensa judiciales a través de los cuales
sus derechos puedan protegerse eficazmente.

91. Sobre el anterior particular, en Sentencia T-412 de 201781, la Sala

Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte hizo un recuento de la evolución
jurisprudencial en torno a la regla de subsidiariedad y sus excepciones. En
dicha providencia, que por su exhaustividad se transcribe in extenso a
continuación, dicha Sala de Revisión de la Corte señaló que:

“[…] en la sentencia T-1008 de 201282, esta Corporación

estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de
manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio
alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos
judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la
Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional
ni evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o
contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento
más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para
remplazar los medios ordinarios existentes.

Posteriormente, en las sentencias T-373 de 201583 y T-630 de

201584, estableció que si existen otros mecanismos de defensa
judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección
de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se
debe recurrir a ellos y no a la acción de tutela. En consecuencia,
una persona que acude a la administración de justicia con el fin
81
MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
82
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
83
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
84
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las
acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni
pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del
funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco
estructural de la administración de justicia.

5.- Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86

Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un
mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que
se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio
de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La
primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial
pendiente por agotar no es idóneo ni eficaz para proteger los
derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda;
que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la
inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para
garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el
cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”85.

En el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario

debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las
características procesales del mecanismo y al derecho fundamental
involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de
la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho
fundamental invocado86.

Con respecto a la idoneidad del recurso ordinario, en la sentencia

SU-961 de 199987, esta Corporación indicó que en cada caso, el
juez de tutela debe evaluar y determinar si el mecanismo al alcance
del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, y si
85
Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
86
Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-594 de 2006, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
87
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
los medios pendientes no cumplen con dicho fin, el operador
judicial puede conceder el amparo constitucional de forma
definitiva o transitoria según las circunstancias particulares que se
evalúen.

En el mismo sentido, la sentencia T-230 de 2013, indicó que una

de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se
presenta cuando éste no ofrece una solución integral y no resuelve
el conflicto en toda su dimensión. En consecuencia, la aptitud del
medio debe analizarse en cada caso concreto y en su estudio se
considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las
circunstancias del peticionario y (iii) el derecho fundamental
involucrado.

6.- En relación con la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este

Tribunal, en la sentencia T-225 de 1993, señaló que de acuerdo
con el inciso 3º del artículo 86 Superior, éste se presenta cuando
existe un menoscabo moral o material injustificado que es
irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se
deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su
integridad.

Adicionalmente, en la sentencia T-808 de 2010, reiterada en la T-

956 de 2014, la Corte estableció que se debe tener en cuenta la
presencia de varios elementos para determinar el carácter
irremediable del perjuicio.

En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir

que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera
expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto demanda
la existencia de evidencias fácticas de la presencia de un daño en un
corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es
importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente
 que el daño esté consumado. Asimismo, indicó que las medidas que
se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben
ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un
daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material o
moral a una persona. En esa oportunidad, la Corte señaló que la
gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico
le concede a determinados bienes bajo su protección.

Finalmente estableció que la acción de tutela debe

ser impostergable para que la actuación de las autoridades sea
eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos
comprometidos.” (el énfasis en negrita es del texto citado. La
subraya es nuestra)

En síntesis, de acuerdo con la jurisprudencia, el cumplimiento estricto del

requisito de subsidiariedad debe ser exceptuado cuando el medio ordinario
formalmente al alcance del ciudadano no provee un remedio material,
completo, eficaz e idóneo para la protección de sus derechos fundamentales.
Así, el operador judicial debe estudiar, en cada caso concreto, si el recurso
judicial ordinario a la mano del actor puede realmente servir para proteger los
derechos fundamentales transgredidos; evento para el cual debe tener en
cuenta (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del
peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado.

92. Dicho lo anterior la Corte observa que la procedibilidad de la acción de

tutela interpuesta por el señor Orozco Fontalvo fue considerada por la Corte
en la Sentencia SU-126 de 2022. En efecto, luego de explicar el requisito de
subsidiariedad y los eventos en donde este puede obviarse por razón de la
ineficacia e inidoneidad del remedio ordinario al alcance de las personas
cuyos derechos se vean vulnerados o amenazados, en el numeral 18.7 de la
Sentencia SU-126 de 2022 la Corte explicó que el recurso de revisión que, de
acuerdo con la solicitud de nulidad, debió ser agotado antes de acudir a la
acción de tutela, no proveería una protección material a los derechos
fundamentales del accionante. En palabras de dicha providencia:

“(…) el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 (Código de

Procedimiento Penal) establece la procedencia de la acción de
 revisión contra las sentencias ejecutoriadas impuestas dentro de los
procesos penales88. En este orden, podría pensarse que, antes de
proceder a la presentación de la acción de tutela de la referencia, el
actor debió acudir a la acción de revisión de la sentencia atacada
con fundamento en la causal 2ª de dicho artículo legal; esto es a la
causal que permite que se instaure la acción de revisión “(c)uando
se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no
podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por
falta de querella o petición válidamente formulada, o por
cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.

No obstante, en el caso concreto que ocupa ahora a la Corte, la

Sala considera que el agotamiento de la mencionada acción de
revisión no se constituye en un mecanismo efectivo para la
defensa de los derechos fundamentales del actor. En efecto,
[…] , la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal Corte
Suprema de Justicia sobre el alcance del artículo 189 de la Ley 906
de 2004 [idénticamente reproducido en el artículo 352 de la Ley
1407 de 201089], llevaría a dicha sala de la Corte Suprema de
88
Ley 904 de 2006, Artículo 192. Procedencia. “La acción de revisión procede contra sentencias
ejecutoriadas, en los siguientes casos: 1. Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo
delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas. 2.
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por
prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal
de extinción de la acción penal. 3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o
surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su
inimputabilidad. 4. Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos
o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una
instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado
colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones
del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar
existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates. Texto subrayado declarado
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-979 de 2005 5. Cuando con posterioridad a
la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o
de un tercero. 6. Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo
o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones. 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la
Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria,
tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. Parágrafo. Lo dispuesto en los numerales 5 y 6
se aplicará también en los casos de preclusión y sentencia absolutoria.”
89
[55]Ley 1407 de 2010, Artículo 352. Suspensión de la prescripción. “Proferida la sentencia de segunda
instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser
 Justicia al rechazo de la revisión pretendida. Esto, habida cuenta de
que -antes de decidirse sobre el fondo de la acción de revisión- su
objeto chocaría con la tesis según la cual, para el momento en que
la Sala de Casación Penal dictó la sentencia que se ataca con la
tutela de la referencia, la acción penal seguida contra el actor no
habría aún prescrito. Es decir, la Sala encuentra que la acción de
revisión que llegara a intentar el actor con fundamento en la causal
2ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal no sería ni
idónea ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales
pues, se reitera, siguiendo la doctrina vigente de la Sala de Casación
Penal, dicha acción no encuadraría dentro del supuesto fáctico que
esa causal describe.

En otras palabras pero más en concreto, como en el presente caso la

acción de revisión se basaría en que la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia se habría dictado luego de que la acción penal
seguida contra el actor se hubiera extinguido por cuenta de su
prescripción, dicha acción estaría muy seguramente llamada al
fracaso. Ello, si se considera que la tesis del máximo tribunal de la
jurisdicción penal sobre los términos con que este cuenta para fallar
luego de que se ha dictado sentencia de segunda instancia en un
proceso penal, permite que un recurso de casación pueda ser
solucionado inclusive después de transcurridos los cinco (5) años de
que trata el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal pues,
[…], para la Sala de Casación Penal la suspensión a que se refiere
el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 -idénticamente reproducido
en el artículo 352 del Nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de
2010)90 derivaría en que, a los términos totales de prescripción
previstos en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, se le
sumaran los cinco (5) años previstos en los citados artículos de las
leyes 906 y 1407; y que, de este modo, al final, en sede de casación,
los litigios no podrían permanecer sin fallarse hasta por cinco (5)
años, sino que, luego de que estos cinco (5) años transcurrieran, se
iniciaría a contar de nuevo el término de prescripción que hubiera
superior a cinco (5) años.”
90
“Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual
comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”
 quedado faltando al momento de dictar la sentencia de segunda
instancia.

Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso pues,

aunque el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal
Superior Militar se formuló desde el 28 de junio de 2013, la Sala
de Casación Penal resolvió dicho recurso el quince (15) de mayo
de 2019 (…).

En suma, para la Sala es claro que la acción de revisión que el

accionante hubiera podido presentar contra la sentencia de la Sala
de Casación Penal, sería un recurso inefectivo, inútil, para defender
sus derechos fundamentales, pues -más allá de cualquier discusión
probatoria- de entrada dicho recurso chocaría con una continua
doctrina de la Corte Suprema de Justicia que podría no estar
ajustada a la Carta Política y que, por ende, exige ser
constitucionalmente evaluada.

[…]

Por las anteriores razones la Sala estima que, como la sentencia

objeto de la presente acción fue dictada por el máximo tribunal de
la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, sin que contra ella
proceda recurso alguno que permita la defensa efectiva de los
derechos fundamentales del actor, el caso concreto permite que el
requisito de subsidiariedad se entienda cumplido.” (énfasis fuera de
texto)

93. De este modo, la Sala considera que en la Sentencia SU-126 de 2022 sí

se justificó suficientemente por qué el recurso de revisión en cuya falta de
agotamiento la Sala de Casación Penal fundó su solicitud de nulidad, no
proveería una solución idónea y eficaz para la protección de los derechos
fundamentales del accionante. Y por ello, en el respectivo caso concreto, la
Corte le dio cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la respectiva
acción de tutela.

94. Para tales efectos la Corte tuvo en cuenta: (i) que el trascendental
derecho fundamental en juego era la libertad del accionante, quien se hallaba
privado de la misma desde 2013 (ver 2 supra); y (ii) que el recurso de
revisión del caso era ineficaz. Esto último por cuanto (a) su negación por
parte de la Sala de Casación Penal era previsible con ocasión de la
interpretación inconstitucional del artículo 189 de la Ley 906 de 2004
(idénticamente reproducido por el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010)
sostenida en la doctrina de la Sala de Casación Penal y según la cual el plazo
terminante de cinco (5) años previsto en dichas disposiciones era susceptible
de ampliación (ver 62 supra); y (b) la demora en su solución también era
previsible teniendo en cuenta que la demanda de casación cuya sentencia
motivó la tutela de la referencia tardó casi seis (6) años en resolverse,
mientras que el accionante seguía privado de su libertad.

95. Por lo expuesto, para la Sala también es claro que, sin perjuicio de que
el desacuerdo de la Sala de Casación Penal con la Sentencia SU-126 de 2022
no pueda fundar una solicitud de nulidad contra esta, para la Sala es claro que
la acción de revisión al alcance del accionante no era un mecanismo idóneo y
eficaz para la protección de sus derechos, especialmente cuando al momento
de presentar su acción de tutela el accionante se encontraba privado de la
libertad en centro de reclusión.

Conclusión

96. Por las razones expuestas en esta providencia, la Corte concluye que
Sentencia SU-126 de 2022 no vulneró el derecho al debido proceso de la Sala
de Casación Penal. Lo anterior toda vez que con dicha sentencia de la Corte
Constitucional:

96.1 No se le impidió a Sala de Casación Penal su derecho a la

contradicción. Para resolver sobre la prescripción de la acción penal seguida
contra el accionante de tutela, la sentencia de casación del quince (15) de
mayo de 2019 tuvo que haber necesariamente reparado en la aplicación del
artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 y no limitarse al análisis del artículo 86
del Código Penal; asunto este en el que la Sala de Casación, de manera
inexplicable, no se detuvo ni en dicha sentencia de casación en su
intervención durante el trámite de tutela.

96.2 La ratio decidendi de la Sentencia SU-258 de 2021 no constituyó un

precedente para la decisión del caso solucionado por la Sentencia SU-126 de
2022 pues la situación fáctica de sus accionantes difiere sustancialmente;
razón por la cual no puede decirse que la Corte modificó o cambió la posición
jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica.

96.3 Finalmente, aunque no se trata de un asunto susceptible de ser

controvertido a través del presente incidente de nulidad, abundando en
razones la Sala señaló que el recurso de revisión contra la sentencia de
casación del quince (15) de mayo de 2015 de la Sala de Casación Penal no
resultaba un medio eficaz e idóneo para que el accionante pudiera probar la
prescripción de la acción penal seguida en su contra antes de que la Sala de
Casación dictara dicha sentencia. Esto habida cuenta de (i) la interpretación
inconstitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (idénticamente
reproducido en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004) por parte de la Sala de
Casación Penal permitía prever que dicho recurso sería negado por tal
corporación; y (ii) la previsible demora de la autoridad peticionaria en
resolver dicho recurso de revisión mientras que el accionante se hallaba
privado de la libertad.

97. Por último, a pesar de que no es un asunto propio de la nulidad que en

este momento se resuelve, la Sala ve necesario responder la solicitud que hizo
la Sala de Casación Penal y que se enunció en la sección II.III supra; esto es,
para que “siempre que una sentencia de un máximo tribunal, y en particular
de esta Sala, sea seleccionada para revisión por parte de la Corte
Constitucional, en aplicación del Acuerdo 02 de 2015, y el núcleo duro de la
discusión se centre en la posibilidad de redefinir o variar el contenido de una
línea jurisprudencial vigente para el órgano de cierre correspondiente, se
permita a la corporación que profirió la decisión pronunciarse como un
cuerpo en sede de revisión sobre la historia, la justificación argumentativa y
la validez jurídica de la jurisprudencia que está siendo objeto de análisis ante
la Corte Constitucional.”

La Corte recibe de la mejor manera la solicitud de la Sala de Casación Penal.

De hecho, la Sala está convencida de que el mejor servicio que se le puede
prestar a la administración de justicia pasa por el diálogo que pueda
promoverse con las demás autoridades judiciales, particularmente con las
cabezas de las demás jurisdicciones, y de este modo, se logre enriquecer el
debate constitucional. Por ello, cuando en el futuro ejercicio de sus
competencias, la Corte advierta que sus decisiones podrían llegar a redefinir o
variar las líneas jurisprudenciales de las demás Altas Cortes, promoverá e
insistirá en su participación antes de dictar la decisión que corresponda, a
través de invitaciones especiales o, inclusive, si lo ve necesario, ordenando la
realización de audiencias públicas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. - NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de la sentencia SU-126 de
2022, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Segundo. – COMUNICAR esta providencia a la Sala de Casación Penal y a

las partes de la acción de tutela, advirtiéndoles que contra la misma no
procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta
 NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada
Con salvamento de voto

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
Ausente con comisión
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General