Videoconferencias en La Justicia - Sup Temas Der Proc - Marzo 2023

TDPROC 2023.
pdf 1 8/3/23 15:00
TEMAS DE DERECHO PROCESAL
DIRECCIÓN: Carlos E. Camps
errepar.com
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
LEGISLACIÓN
MAR. SANCIONES CONMINATORIAS
2023 MANDATO PREVENTIVO
VIDEOCONFERENCIAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

ACCEDÉ A
CONTENIDO
LA MEDIACIÓN A DISTANCIA Y EL LETRADO PATROCINANTE
AUDIOVISUAL
LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL POSEEDOR USUCAPIENTE
PRÁCTICA DEL PROCESO DE DESALOJO

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AÑO VII | MARZO 2023
Colección Compendio Jurídico
Temas de Derecho Administrativo COORDINADOR:

Director académico: Gabriel H. Quadri
Carlos F. Balbín
Temas de Derecho Civil,

Persona y Patrimonio CONSEJO ACADÉMICO
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Lily R. Flah y Silvia Y. Tanzi
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Temas de Derecho Comercial, Jorge L. Kielmanovich (Bs. As.) - Ángela Ledesma (Bs. As.) -
Empresarial y del Consumidor
Rita Mill (Corrientes) - Ramiro Rosales Cuello (Bs. As.) -
Director académico:
Carlos Vallefín (Bs. As.)
Marcelo L. Perciavalle
Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética
Jorge C. Berbere Delgado
Temas de Derecho Laboral

y de la Seguridad Social
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Carlos A. Toselli y Temas de derecho procesal VII / compilación de Ricardo Antonio Parada ; José
Patricio J. Torti Cerquetti Daniel
Errecaborde. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2023.
1200 p. ; 26 x 19 cm.
Temas de Derecho Penal
y Procesal Penal ISBN 978-987-793-310-9
Directores académicos: 1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José
Mariano H. Borinsky y Daniel, comp.
CDD 347.05
Daniel Schurjin Almenar
Temas de Derecho Procesal

Carlos E. Camps
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ISBN 978-987-793-310-9
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Temas de
Derecho
Procesal
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SUMARIO
DOCTRINA
GABRIEL H. QUADRI
Algunas cuestiones sobre sanciones conminatorias y efectividad
de la justicia………………………………………………………………… || 99
ADRIÁN O. MOREA
El mandato preventivo……………………………………………………… || 123
GASTÓN A. NAVARRO
Complejidades e implicancias en el uso de los sistemas de videoconferencia
en la administración de justicia…………………………………………… || 137
MARCOS F. BONGIOVANNI
La mediación a distancia y la matrícula del abogado patrocinante……… || 153
NATALIA M. SALOMONE
El artículo 29 de la ley 13133 y el ¿acceso? a la justicia………………… || 157
JURISPRUDENCIA
❙ COMENTADA
JOSÉ I. MARTÍNEZ - JUAN A. GASPARINI

La seguridad jurídica del poseedor usucapiente frente al derecho de los
acreedores del proceso falencial. Comentarios al pronunciamiento “Gigena”
de la Sala I de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Mercedes…………… || 167
❙ SUMARIADA……………………………………………………… || Errepar Online
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PRÁCTICA
LUCIANO C. ZEOLI
Práctica del proceso de desalojo (primera parte)…………………………… || 177
lEGISLACIÓN
❙ NACIONAL………………………………………………………… || Erreius Online
❙ PROVINCIAL……………………………………………………… || Erreius Online
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D octrina
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A LGUNAS CUESTIONES SOBRE SANCIONES
CONMINATORIAS Y EFECTIVIDAD DE LA
JUSTICIA
Gabriel H. Quadri (1)
I - ¿POR QUÉ ELEGIMOS EL TEMA?
Ustedes pensarán “este muchacho se levanta un día y se le ocurre escribir de

algo, viene acá y lo tira sobre la mesa”.
Bueno, un poco es así y un poco no.
En realidad, lo que nos mueve en este sentido es palpar, día a día, el malestar que
se vive en los distintos ámbitos que involucran la actividad jurisdiccional, como derivado
del incumplimiento de los mandatos que se imparten y condenas que se dictan.
Muchos se perciben molestos, y hartos, por estas situaciones.
Las partes tienen razón por todo lo que implica la dilación, sobreagregando más
perjuicio a lo ya sufrido, y que las ha traído a este mundo de los litigios.
Sus abogados, porque tienen que trabajar más y, como el juicio se alarga, se les
dilata el cobro de los honorarios.
(1) Abogado (UM). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Secretario de la Cámara de Apelación
Civil y Comercial de Morón. Director del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados
de Morón. Autor de varios libros, capítulos en obras colectivas y múltiples publicaciones en revistas
especializadas. Ganador del premio “Accésit” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires por la obra “La prueba en el proceso civil y comercial” - Ed. AbeledoPerrot
- Bs. As. - 2011. Integrante del Foro de Derecho Procesal Electrónico (E-procesal)
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Gabriel H. Quadri
Jueces, funcionarios y empleados, porque el incumplimiento prolonga los

procesos, les obliga a dictar más resoluciones y a desarrollar más actos procesales.(2)
Pero, en definitiva, la sensación de hastío se palpa en el día a día forense.
Mientras que los incumplimientos y las dilaciones, además de afectar los derechos
de las partes involucradas y de generar trabajo innecesario a sus abogados, hieren al
sistema desde adentro.
Un sistema que ya se ve, muchas veces, desbordado por las demandas y que, a
veces, parece tener menos reacción que el perezoso que pone sellos en “Zootopia”.
Sobre esto hay mucho por pensar y analizar.
Por eso, la propuesta es compartir hoy con ustedes ciertas reflexiones al respecto,
que -por supuesto- no agotarán el problema, pero nos permitirán dar algún punto de
vista sobre la cuestión.(3)
II - EL INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES JUDICIALES DILUYE LA EFECTIVIDAD DE LA

TUTELA
Sabemos que, en las últimas décadas, viene resaltándose insistentemente la

importancia de la efectividad en la prestación de la tutela jurisdiccional.
Al respecto, nos dice Peyrano que antes con la mera declaración de un derecho
el público si no aplaudía, por lo menos guardaba silencio; hoy, si no hay ejecución,
se retira enfadado y con el riesgo, siempre latente, de que se haga justicia por mano
propia.(4)
Según la Real Academia Española, al hablarse de efectividad se la define como
“cualidad de efectivo” siendo lo efectivo lo “real y verdadero, en oposición a lo quimérico,
dudoso o nominal”.(5)
Es así que la Constitución española (art. 24.1) habla de efectividad de la tutela y
la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamientos Civil peninsular coloca, antes que
cualquier otra consideración, especial énfasis en el valor eficacia.
En tal Exposición de Motivos se afirma -con específica conexidad al punto que
aquí analizamos- que “efectividad” significa “ejecución forzosa menos gravosa para
quien necesita promoverla y con más posibilidades de éxito en la satisfacción real de los
derechos e intereses legítimos”.
No en vano el Tribunal Constitucional de aquel país dirá que “el derecho a la
tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla,
habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho
(2) Aquí cabe una aclaración: lo que marco es para el caso de aquellos operadores a los que les interesa
una buena organización y una mejor gestión de recursos. A los otros, los burócratas judiciales, el
incumplimiento les dará exactamente lo mismo. No hay que engañarse en esto
(3) Otros aspectos de la conminación procesal hemos tratado en “Astreintes al Estado Nacional: la
Corte Suprema define una discusión” - ERREPAR - TDP - abril/2020 - Cita digital: IUSDC3287343A y
“Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria” - ERREPAR - TDP - abril/2022
- Cita digital: IUSDC3288925A, ambos en la base de datos de la editorial
(4) Peyrano, Jorge W.: “Procedimiento Civil y Comercial” - Juris - T. II - Santa Fe - 1992 - pág. 3
(5) Diccionario de la Lengua Española - Vigésimo primera edición - Madrid - 1992
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ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SANCIONES CONMINATORIAS Y EFECTIVIDAD…
fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 de la Constitución. El obligado

cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo
del Estado de Derecho”.(6)
En nuestro medio, la efectividad del proceso se engarza en los estratos
constitucionales [arts. 33 y 75, inc. 22), CN; art. 8, Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 2, inc. 3), ap. a), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art.
25, Convención Americana de Derechos Humanos].
Interpreta la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que “de ambas
disposiciones se desprende la garantía que tiene toda persona de que se respeten las
reglas básicas del procedimiento no solo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también
en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido”.(7)
Este último aspecto de la tutela judicial efectiva lo vemos muy claramente reflejado
en la norma del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, en
su párrafo 2, apartado c), nos habla del compromiso de los Estados Parte a garantizar
el cumplimiento -por las autoridades competentes- de toda decisión que haya estimado
procedente el recurso previsto por tal norma.
Y como pauta interpretativa válida, podemos traer también a colación los sólidos
conceptos de la Corte de Estrasburgo, en el sentido de que el derecho a un tribunal
sería ilusorio si se permitiera que una decisión final y obligatoria resultara carente de
operatividad en detrimento de una sola de las partes y que sería inconcebible que el
artículo 6.1 de la Convención para la Protección de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (1950) describa en detalle las garantías procesales de los litigantes sin
proteger la implementación de las decisiones judiciales.(8)
Con precisión lo ha señalado la doctrina: el derecho a la tutela judicial efectiva se
corona con el cumplimiento y ejecución de la decisión del órgano judicial interviniente.(9)
De este modo, y como lo ha señalado la doctrina, la eficacia es un componente
esencial del derecho a la tutela judicial.(10)
En este contexto, es bueno recordar que la función jurisdiccional puede
descomponerse -a su vez- en varias facetas.
La autoridad de la jurisdicción se manifiesta en la potestad de ejecutar o
hacer ejecutar lo juzgado(11), siendo deber de cada juez velar por que se acaten sus
resoluciones.(12)
(6) Sent. 49/2004; N° de registro 4791-2001

(7) Informe 105/1999 LL 2000-F-594
(8) Corte Europea de Derechos Humanos, “Case Of Immobiliare Saffi V. Italy” (Application no.
22774/93) - 28/7/1999
(9) Cabral, Pablo O.: “La tutela judicial efectiva en la Provincia de Buenos Aires” - JA - 2002-
IV-1253
(10) Gómez Alonso, Julio: “Sanciones conminatorias o compulsivas en la reforma procesal civil
española” - JA - 1991-I-910
(11) Fairen Guillen, Víctor: “Doctrina general del derecho procesal” - Librería Bosch - Barcelona
- 1990 - pág. 102
(12) Grillo, Iride I. M.: “Las astreintes: el respeto a la Justicia” - LL Litoral - octubre/2008 - 935
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Gabriel H. Quadri
La jurisprudencia local ha señalado, sobre el punto, que el juez que está investido
de la autoridad de juzgar debe contar con los medios idóneos para hacer cumplir sus
decisiones.(13)
Es que, como lo señala la doctrina, al ordenamiento jurídico le interesa, por sobre
todas las cosas, que se respeten los deberes impuestos por los magistrados.(14)
Ahora bien, no es el uso de la fuerza pública la única manera de lograr el
cumplimiento de lo decidido y ordenado por la jurisdicción.
Es que, en muchos casos, el uso de la fuerza pública puede ser inviable, insuficiente
o, incluso, innecesariamente gravoso.
Según ha expresado Peyrano en muchas oportunidades (todas, diríamos nosotros),
hace al mejor servicio de justicia que el destinatario de la medida la cumplimente por sí
mismo.(15)
Hay algo obvio: lo mejor siempre será que aquel sujeto a quien la jurisdicción
impuso determinada obligación o deber lo cumpla y acate voluntariamente.
Habrá ocasiones en las que lo hará, pero otras en las que no.
Y aquí es donde cobran relevancia las medidas de coacción o compulsión
tendientes a torcer la voluntad del obligado que se rehúsa a cumplir espontáneamente
el mandato que le fuera impartido desde el Poder Judicial.
Bien ha dicho la doctrina que la coacción ofrece diversas modalidades y gradaciones
para llegar a lograr su finalidad, que es el respeto a la ley y a las decisiones judiciales.(16)
Peryano nos habla de las medidas de apremio en general, teniendo por tales a todas
y cada una de las encaminadas a superar las dificultades propias de las ejecuciones de
los mandatos judiciales.(17)
El tema, a no dudarlo, da lugar a variadas reflexiones desde que, como lo apunta
la doctrina ibérica con toda exactitud, la regulación de las medidas de compulsión
afectará directamente, en el aspecto positivo, a la garantía de efectividad de la tutela y,
en el negativo, habrá que cuidar su incidencia en principios tales como la garantía de
defensa previa, presunción de inocencia, principios de proporcionalidad y adecuación y
el principio de legalidad punitiva.(18)
(13) “Carcavelos, Juan M. c/Rufino Fernando s/entrega de documentación” - Cám. 2º La Plata -

Sala 3 - 8/4/1960 - Jus, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires - n° 2 - 1962 - pág. 135
(14) Moisset De Espanés, Luis: “Sanciones conminatorias o ‘astreintes’. Obligaciones a las que
son aplicables” - LL - 1983-D - 128
(15) Peyrano, Jorge W.: “Poderes de hecho de los jueces. Medida conminatoria” - LL - 1988-D
- 851
(16) Ayarragaray, Carlos A.: “El respeto a la justicia. Las astreintes” - JA - 1961-IV-368
(17) Peyrano, Jorge W.: “Las medidas de apremio en general y la conminatoria en particular
(Poderes de hecho de los jueces, su contribución a la eficacia del proceso civil)” - LL - 1991-D
- 984
(18) Gómez Alonso, Julio: “Sanciones conminatorias o compulsivas en la reforma procesal civil
española” - JA - 1991-I-910
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III - HABLEMOS DE INCUMPLIDORES
¿Quiénes pueden incumplir un mandato judicial?

Obviamente sus destinatarios, que pueden ser las partes (por ejemplo, cuando
prospera la demanda o cuando se les ordena llevar a cabo cualquier otra actividad en
el proceso) o también sujetos ajenos a la controversia (por ejemplo, cuando se libra un
oficio pidiendo informes o requiriendo la traba de un embargo).
Hacia todas las personas (humanas y jurídicas, públicas y privadas) los jueces
pueden impartir mandatos y, como sería lógico, estos mandatos deberían cumplirse.
Y cumplirse en tiempo y forma. Es decir, cumplir lo que se ordenó, en el plazo
fijado para hacerlo.
¿Esto sucede?
Bueno, a veces. Porque muchas otras, con excusas de distinto tipo, o incluso sin
explicación, los mandatos son cumplidos tardíamente o directamente inobservados.
¿Cuántas veces libraron un oficio reiteratorio, luego otro oficio reiteratorio, y
después un tercer oficio reiteratorio?
Todo esto sin que pase absolutamente nada.
Acá queda un meme sobre el tema: https://bit.ly/3YgZjnf (es de la época de
Catar, pero bueno, hagan memoria que seguro les traerá lindos recuerdos).
Ahora, este tipo de conductas (o inconductas) genera efectos perniciosos en
todo sentido: alargan los trámites, obligan a todos los intervinientes a desarrollar más
actividad procesal, prolonga la resolución de las controversias o el cumplimento de las
sentencias.
Y algo más, quizás mucho más grave: erosionan la imagen de la justicia.
Porque, en definitiva, si toleramos que un juez pueda ser desobedecido, y esto se
va expandiendo a muchos jueces, a la larga se instalará la sensación de que los jueces
no tienen ninguna autoridad.
Pero esto no es así en todos lados.
En el derecho anglosajón, por ejemplo, existe la figura del contempt of court. La
desobediencia a los mandatos judiciales implica una afrenta al tribunal.
Hace varios años, Peyrano marcaba lo siguiente: “Causa grima comprobar cuántas
-y tan repetidas- veces los mandatos judiciales son ignorados por sus destinatarios, sean
estos las partes, terceros o funcionarios encargados de efectivizarlos. El citado es un
lamentable fenómeno que nos aqueja y que, en general, padece buena parte de los países
enrolados en el llamado sistema de derecho procesal europeo occidental. Por lo contrario,
las naciones procedimentalmente organizadas bajo el signo del common law han sabido
pergeñar un bien orquestado plexo de soluciones tendientes a preservar la imagen de
eficacia que debe ofrecer la administración de justicia... Comenzamos por recordar
que por contempt power se entiende la facultad de los tribunales norteamericanos de
reprimir -sumaria y severamente- las rebeldías y desacatos cometidos en detrimento del
público prestigio que rodea la actividad de la judicatura estadounidense. Al pragmático
espíritu norteamericano no le podía pasar desapercibido que el contempt power deviene
indispensable para asegurar la autodefensa de los jueces y, también, para que estos
desempeñen su ministerio persuadidos de que sus mandatos serán cumplidos y que de
no ser así el desobediente será pronta y duramente punido. En suma: el contempt of
court apunta a preservar a los tribunales del deletéreo efecto erosivo sobre la jerarquía
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Gabriel H. Quadri
y la dignidad del Poder Judicial que produce el no acatamiento de las providencias

jurisdiccionales. El contempt power se halla tan íntimamente ligado al sentir
estadounidense, que la doctrina -de manera pacífica- considera que es una atribución
implícita de la potestad jurisdiccional y que el Poder Legislativo no puede cercenarlo”.(19)
Volviendo a la desobediencia, es necesario insistir en que la misma puede provenir
de las partes o de terceros ajenos al proceso.
En ambos casos, se lastima el valor eficacia; hay que destacar que, en el caso de
los terceros, su desobediencia puede tener impacto directo en los derechos de las partes
(por ejemplo, cuando un empleador deja de trabar un embargo o lo hace de manera
tardía) o indirecta (por ejemplo, cuando un oficio no es contestado y esto dilata varios
meses el avance del proceso).
Ahora bien, llegado a este punto es necesario reportar algo que creemos importante.
Nuestros magistrados cuentan con varias posibilidades y mecanismos
contemplados en la normativa vigente para hacer cumplir sus mandatos.
El problema, desde nuestro punto de vista, no está tanto en la ausencia normativa,
sino en la forma en que se dinamiza su aplicación.
Justamente de eso queríamos hablar aquí.
IV - SANCIONES CONMINATORIAS: SU REGULACIÓN
Veamos un poco la regulación vigente. Vamos a basarnos en el Código Civil y

Comercial de la Nación (CCyCo.) y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(CPCC).
En la Sección 5ª (“Obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias”)
del Capítulo 3º (“Clases de obligaciones”), Título I (“Obligaciones en general”) del Libro
Tercero (“Derechos personales”) encontramos el artículo 804 del CCyCo.
El mismo está titulado como “Sanciones conminatorias”.
Su primer párrafo dice que “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular
del derecho condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar
en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder”.
La redacción -en lo que hace a este primer párrafo- es prácticamente igual a la
contenida en el artículo 666 bis del Código derogado(20), con alguna pequeña reformulación
de términos o tiempos verbales.
(19) Peyrano, Jorge W.: “Medida cautelar innovativa” - Depalma - Bs. As. - 1981 - págs. 109 y ss.
(20) Brest, Irina D.: “Astreintes en el proceso contencioso administrativo de la provincia de
Corrientes a la luz de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado” - LLLitoral - marzo/2016 -
127; Compagnucci De Casso, Rubén: comentario al art. 804 en Medina, Graciela y Rivera, Julio
C. (Dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - T. III - La Ley - CABA - 2014,
versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview; Jueguen, María C.: “Astreintes en el
derecho del trabajo conforme el art. 804 del Código Civil y Comercial” - Ed. AbeledoPerrot -
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social - Bs. As. - 2015-B - 2391; “Muñoz Daniel H.
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TDPROC 03/23.indb 104 10/3/23 14:41

Así, por ejemplo, se ha resuelto que la preservación del principio de autoridad, la

vigencia del poder jurisdiccional como valor jurídico y el propio prestigio de la justicia,
sumados a la redacción del artículo 666 bis del Código Civil -vigente al tiempo de
imponerse la sanción-, autorizaban la aplicación de astreintes no solo a las partes,
conforme el artículo 37 del Código Procesal, sino a terceros compelidos por el órgano
judicial para cumplir con algún decreto. Criterio este, el de la extensión a terceros, que se
mantiene en el artículo 804 del CCyCo., que faculta al juez para imponer condenaciones
conminatorias a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial.(21)
Mientras tanto, el CPCC establece, en su artículo 37, que “Los jueces y tribunales
podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las
partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por
el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en
que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de
quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquel
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.
Normas análogas encontramos en varios ordenamientos provinciales. No
pasaremos revista a todos ellos, pues no es la finalidad de este trabajo.
Ahora, dicho esto, podemos ahondar un poco más en la cuestión.
Quisiéramos decir algunas cosas en lo que hace al concepto y finalidad de esta
institución.
V - SANCIONES CONMINATORIAS: CONCEPTO Y FINALIDAD
Veamos cómo la doctrina y la jurisprudencia han venido conceptualizando, hasta

ahora, en nuestro medio, a las sanciones conminatorias (o astreintes).
Según Llambías, la astreinte es la imposición judicial de una condena pecuniaria
que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido y que, por ello, es susceptible de
aumentar indefinidamente.(22)
Para Palacio, constituyen condenas pecuniarias tendientes a presionar sobre la
voluntad de la parte que se resiste a cumplir con un deber impuesto en una resolución
judicial.(23)
A decir de López Mesa, son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
que los jueces pueden aplicar a quien no cumple una obligación que le fuera impuesta
en una resolución judicial, estando en condiciones de cumplirla.(24)
c/Delta Car SA s/ejecución de multas procesales y astreintes” - Cám. Civ. y Com. Morón - Sala
1ª - 1/3/2016; “P. M. A. G. c/Bristol Medicine (Quorum Medicina Familiar) y otros s/amparo” -
CFed. La Plata - Sala 3ª - 27/9/2016, voto del Dr. Vallefin, Base de datos Microjuris
(21) “Simón, Elías Alberto s/incidente civil” - CNCiv. - Sala J - 11/8/2015 - Sumario N°24919 de
la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil
(22) Llambias, Jorge J., “Código Civil anotado” - T. II A - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1979 - pág. 455
(23) Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - Ed. AbeledoPerrot - T. II - Bs. As. - 1977 - pág. 241
(24) López Mesa, Marcelo: “Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones. Las astreintes
como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-3 - 569
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Gabriel H. Quadri
Arazi las conceptualiza como condenaciones de carácter pecuniario que los jueces
aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial.(25)
Camps las define como verdaderas penas conminatorias de carácter provisorio,
destinadas a vencer la deliberada resistencia de aquel que se niega a cumplir un mandato
impuesto por orden judicial.(26)
A decir de otros autores, constituyen condenaciones judiciales conminatorias,
pecuniarias, aplicables al deudor que se resiste al cumplimiento de las obligaciones
emanadas de un mandato judicial en su contra.(27)
Sin hacer mayor hincapié en sus caracteres específicos, se ha destacado que
son vías compulsivas indirectas que la ley autoriza a aplicar en contra del sujeto que
no cumple lo dispuesto en una resolución judicial(28); con similar orientación, se ha
señalado que constituyen recursos compulsivos que puede implantar el juez para hacer
cumplir sus resoluciones.(29)
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo suyos
conceptos provenientes de la doctrina, tiene dicho que las sanciones conminatorias
constituyen condenas pecuniarias tendientes a presionar sobre la voluntad de la parte
que resiste a cumplir un deber impuesto en una resolución judicial, constituyendo una
forma de coacción psicológica, a fin de determinar su voluntad, forzándolo a cumplir
la resolución, cuando la clase de prestación contenida en la condena impide que se
obtenga por otros medios.(30)
Veamos ahora cuál es su finalidad.
Según acotara Arazi, las sanciones conminatorias tienen como finalidad obtener
el efectivo cumplimiento de un mandato cuando es resistido por el obligado(31), conceptos
que la jurisprudencia ha hecho suyos.(32)
Así, se indica que tienen el propósito de asegurar el acatamiento de medidas
ordenadas judicialmente que tengan por objeto el cumplimiento de un deber específico
a cargo de un sujeto pasivo de esa imposición.(33)
Veamos, para analizar el punto, cómo funciona el instituto.
(25) Arazi, Roland, en AA.VV.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires. Anotado y concordado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - T. I - Bs. As. - 2009 - pág. 85
(26) Camps, Carlos E.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” -
Ed. LexisNexis - T. 1 - Bs. As. - 2004 - pág. 84
(27) Miguens, Dolores: “Breves consideraciones con relación a la cosa juzgada y a la aplicación
de astreintes” - LL - 1997-C - 932
(28) Tinti, Guillermo: “Astreintes: requisitos para su aplicación y cuantificación del monto” -
LLC - 1997 - 1099
(29) Grillo, Iride I. M.: “Las astreintes: el respeto a la Justicia” - LL Litoral - octubre/2008 - 935
(30) “Martínez Baz, Manuel contra Hospital Privado Mariano Moreno SA Ejecución” - SCBA -
30/11/2011, in extenso en sitio web de la SCBA
Aires. Anotado y concordado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - T. I - Bs. As. - 2009 - pág. 85
(32) “CJE SRL c/Osorio, Claudia Mabel s/Cobro ejecutivo” - Cám. Civ. y Com. San Martín - Sala
3° - 26/3/2009 - Juba sumario B3650075
(33) “Aparicio, Olga Elvira c/Tessone, Adriana E. s/Disolución de sociedad de hecho” - Cám.
Civ. y Com. San Martín - Sala 2° - 23/12/2008 - Juba sumario B2004158
106
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Básicamente, podemos decir que, previo a imponer sanciones conminatorias, el

juez preavisa al obligado que, de persistir su incumplimiento, deberá abonar determinada
cantidad de dinero por cada día (u otra unidad de tiempo) durante el cual se mantenga
en esta situación de desobediencia.
De esta manera, a mayor duración del incumplimiento, más se acrecentará esta
suma de dinero y, además, siempre seguirá pesando sobre él la obligación original.
¿Qué se pretende con esto?
El objetivo es claro: mediante la imposición de un castigo en su patrimonio, se
busca mover la voluntad del remiso a fin de lograr que cumpla con lo ordenado por el
Poder Judicial.(34)
Se opera esgrimiendo la amenaza de sufrir un mal mayor que el representado por
la persistencia en la desobediencia, buscando que tenga suficiente entidad como para
persuadir al contumaz a prestarse a cumplimentar lo ordenado.(35)
Estructuradas de este modo, las sanciones conminatorias son, en definitiva, un
medio de compulsión.(36)
Su finalidad es coercitiva(37), tienden a influir en la voluntad del obligado para que se
decida a pagar lo que debe(38) con un drenaje económico que es paulatino y persistente.(39)
Actúan, así, a modo de coacción psicológica(40): cuando se aplican las sanciones
conminatorias, la parte reticente ve empeorada su situación económica, ya complicada
con la promoción de un proceso judicial.(41)
LLC - 1997 - 1099
(35) Peyrano, Jorge W.: “Poderes de hecho de los jueces. Medida conminatoria” - LL - 1988-D - 851
(36) Brebbia, Roberto H.: “Las ‘astreintes’ en el derecho positivo argentino después de la reforma
del Código Civil de 1968” - LL - 1996-B - 1145; Llambias, Jorge J., “Código Civil anotado” -
T. II A - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1979 - pág. 456; Morello, Augusto M.: “Las ‘astreintes’.
Su recepción jurisprudencial y legislativa” - Jus Revista jurídica de la provincia de Buenos Aires
- nº 2 - 1962 - 129; Smith, Juan C.: “Incorporación de las astreintes en la legislación argentina”
- LL - Obligaciones y Contratos. Doctrinas Esenciales - T. I - pág. 177; “Sala Victorica, Oscar
Alberto c/Gulminelli de Bargbagelat, María s/Motivos de vecindad” - Cám. Civ. y Com. Mar del
Plata - Sala 2° - 18/11/2010 - Juba sumario B1404686
Aires. Anotado y concordado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - T. I - Bs. As. - 2009 - pág.
87; Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes” - LL - Obligaciones y Contratos. Doctrinas
Esenciales - T. I - pág. 205
(38) Caruso, Eduardo A. en Highton, Elena y Arean, Beatriz (Dir.): “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación” - Ed. Hammurabi - T. 1 - Bs. As. - 2004 - pág. 574
(39) Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes” - LL - Obligaciones y Contratos. Doctrinas
Esenciales - T. I - pág. 205; “D. B. E. c/Z. D. E. s/Alimentos - Inc. Art. 250” - Cám. Civ. y Com.
San Isidro - Sala 1° - 14/5/1990 - Juba sumario B1700291
(40) Diaz, Clemente A.: “Instituciones de derecho procesal” - Ed. AbeledoPerrot - T. 1 - Bs. As.
- 1968 - pág. 165; Kielmanovich, Jorge L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado y Anotado” - Ed. AbeledoPerrot - T. 1 - Bs. As. - 2006 - pág. 117; CSJN, Fallos:
326:3081 y 331:933; “Montero, Abelardo v. Astilleros Ortholan SRL s/proceso de ejecución” -
CNFed. Cont. - Sala II - 25/8/2005
(41) Torres Traba, José M.: “Las sanciones conminatorias (astreintes): Características
particulares” - LL - 2009-B - 221
107
TDPROC 03/23.indb 107 10/3/23 14:41

Gabriel H. Quadri
De este modo, frente a la amenaza de la astreinte, quien se resista a ejecutar

una resolución judicial ha de meditar profundamente acerca de las consecuencias que
pueda acarrearle su desobediencia.(42)
Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que este tipo de
medidas tiene como finalidad compeler el cumplimiento de un mandato judicial y que
alcanzan a quienes, después de dictadas, persisten en desentenderse injustificadamente
de aquel.(43)
La casación bonaerense sostuvo que las “astreintes” tienden a obtener el efectivo
cumplimiento de un mandato judicial cuando es resistido por el obligado, mediante la
aplicación de una condena pecuniaria que lo afecta mientras no haga lo debido.(44)
Del mismo modo, se indicó que la imposición de sanciones conminatorias
dispuesta por el artículo 37 del Código Procesal constituye un medio compulsivo cuya
procedencia y graduación se encuentra a cargo del juez de la causa y cuya finalidad
es instar a las partes o a los terceros al cumplimiento de las decisiones emanadas del
órgano jurisdiccional.(45)
Con un lineamiento análogo, se ha sostenido que las “astreintes” no agotan su
función en su aptitud punitiva, sino que cumplen además con una función compulsiva
tendiente a vencer la resistencia del obligado por una prestación. Ejercen una coacción
psicológica orientada a obtener el cumplimiento de la condena que fue impuesta a
aqual.(46)
Y las astreintes son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los
jueces pueden aplicar a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución
judicial, cuya vigencia perdura mientras no cese la inejecución, pues suponen la
existencia de un deber que no es satisfecho debidamente y procuran vencer esa
resistencia mediante una presión -psicológica y económica- que mueva a cumplir la
orden judicial.(47)
Queda en claro, a tenor de lo expuesto, que las sanciones conminatorias llenan un
fin eminentemente práctico: permiten llegar a la ejecución in natura de una obligación
contenida en un pronunciamiento judicial.(48)
(42) Smith, Juan C.: “Incorporación de las astreintes en la legislación argentina” - LL -

Obligaciones y Contratos. Doctrinas Esenciales - T. I - pág. 177
(43) CSJN, Fallos: 333:138
(44) “Sociedad de Fomento Cariló c/Municipalidad de Pinamar s/Amparo” - SCBA - 8/3/2006,
in extenso en sitio web de la SCBA
(45) “Ministerio Público Fiscal c/Escudo Seguros SA s/Ordinario” - CNCom. - Sala F - 7/10/2020
(46) “Blanco, María G.” - CNCiv. - Sala A - 19/8/1998
(47) “Banco Torquist c/Sciorra, María Cristina” - CNCom. - Sala D - 10/11/2008
del Código Civil de 1968” - LL - 1996-B - 1145; López Mesa, Marcelo: “Medios de forzar el
cumplimiento de las obligaciones. Las astreintes como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-
3 - 569; Morello, Augusto M.: “Las ‘astreintes’. Su recepción jurisprudencial y legislativa” -
Jus Revista jurídica de la provincia de Buenos Aires - nº 2 - 1962 - 129; Salvat, Raymundo
M.: “Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general” - 6a ed. - T. I - Tipográfica
Editora Argentina - Bs. As - 1952 - pág. 262; Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes” - LL -
108
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En otro orden de ideas, según acota la doctrina más autorizada, el fundamento de

las astreintes debe buscarse en el concepto de jurisdicción que se integra con el poder
de ejecutar las decisiones(49), vinculándose -a tenor de lo ya dicho- con el imperium de los
magistrados(50), que tiende a fortalecer.(51)
Se ha dicho que, en el imperium, atributo del poder jurisdiccional, está contenida
la potestad de imponer estas sanciones conminatorias. Los jueces deben disponer de
los medios conducentes al acatamiento de sus decisiones. Se agrega que la facultad
de imponer “astreintes”, con el fin de lograr el acatamiento de los fallos judiciales, está
implícito en la potestad judicial, que debe estar investida del imperio necesario para
hacer cumplir sus mandatos y que, por lo tanto, el fundamento de las astreintes reside
en el imperio de los jueces que deben disponer de los medios necesarios y conducentes
al acatamiento de sus decisiones.(52)
O que el fundamento de las astreintes reside en el imperio de los jueces, que
deben disponer de los medios conducentes al acatamiento de sus decisiones.(53)
Alcanza, de este modo, una dimensión institucional en tanto lo que se busca con
ellas es que las sentencias dictadas por cualquier tribunal del país sean acatadas por
los litigantes y cumplidas acabadamente.(54)
Así, hace más de medio siglo, la Cámara platense señalaba que la posibilidad de
aplicar multas conminatorias, de aumentarlas o de dejarlas sin efecto está implícita en
la potestad judicial.(55)
Ya más recientemente, nuestros tribunales han señalado que la posibilidad de
compeler al sujeto pasivo de un deber jurídico que no cumple tiene su fundamento en
poderes implícitos de los jueces, que uno de los aspectos de la actuación judicial es la
ejecución de las resoluciones y que, a tal fin, es idóneo el empleo de mecanismos como
el descripto.(56)
No en vano la jurisprudencia bonaerense ha señalado que las sanciones
conminatorias se emparentan con el derecho a la tutela judicial efectiva que tan
explícitamente promete el constituyente local (art. 15, Const. Prov. Bs. As.) y que cobra
especial relevancia a la hora de ejecutarse la sentencia firme.(57)
(49) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A.: “Derecho de las obligaciones” - T. 1 - pág.
130
(50) Llambias, Jorge J., “Código Civil anotado” - T. II A - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1979
- pág. 456; Smith, Juan C.: “Incorporación de las astreintes en la legislación argentina” - LL -
(51) Moisset De Espanés, Luis: “Sanciones conminatorias o ‘astreintes’. Obligaciones a las que
son aplicables” - LL - 1983-D - 128
(52) Baratelli, Germán A.: “Astreintes. La protección legal del crédito” - DJ - 24/12/2014 - 5
(53) “Prolongo, Silvia E. c/SICAL SA” - CNCiv. - Sala H - 28/8/2003
(54) “Barna, Norberto y otros c/Ferrocarril Mesopotámico Gral. Urquiza s/Ejecución de
astreintes” - Cám. Civ. y Com. San Martín - Sala 2° - 23/10/2003 - Juba sumario B2002788
(55) “Carcavelos, Juan M. c/Rufino Fernando s/entrega de documentación” - C2º La Plata - Sala
3 - 8/4/1960 - Jus, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires - n° 2 - 1962 - pág. 135
(56) “Sala Victorica, Oscar Alberto c/Gulminelli de Bargbagelat, María s/Motivos de vecindad” -
Cám. Civ. y Com. Mar del Plata - Sala 2° - 18/11/2010 - Juba sumario B1404686
(57) “Mielgo, Tomás v. Policlínica Solís SRL” - Cám. Civ. y Com. Morón - Sala 2° - 19/5/2008
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Gabriel H. Quadri
La doctrina también se ha ocupado de señalar que la institución busca asegurar

la mayor eficacia de la justicia.(58)
Y así se remarca que el interés jurídicamente protegido al imponerlas es una
mixtura entre el interés individual del acreedor y un interés público del Estado.(59)
En tal sentido, la jurisprudencia destaca que las sanciones conminatorias son
vías de compulsión legítima a las que están autorizados a recurrir los magistrados a fin
de conseguir el cumplimiento de un deber jurídico impuesto por una resolución judicial,
evitándose de esta manera que los pronunciamientos judiciales se tornen meramente
teóricos y por ende la burla a la autoridad de la Justicia.(60)
Del mismo modo, dicen los tribunales cordobeses que, con estas sanciones, se
trata no de tutelar con exclusividad el interés privado que se ha visto vulnerado por
la ofensa a la administración de justicia que, como poder del Estado, impone a los
ciudadanos el cumplimiento de sus mandatos y sanciona su desobediencia.(61)
En el contexto antes descripto se ha señalado que la aplicación de astreintes, o
sanción pecuniaria por incumplimiento, resulta uno de los medios más eficaces con los
que cuenta la magistratura para hacer respetar sus resoluciones.(62)
Además, y anclándolas con el sistema del Código Civil entonces vigente (mantenido
por el art. 730, CCyCo.), Brebbia ha señalado que la imposición de astreintes tiende en
forma primordial a obtener el cumplimiento in natura por el mismo deudor y encuadra,
por tanto, en lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 505 del Código Civil (ahora derogado),
que autoriza al acreedor, en primer término, a utilizar todos los medios legales para que
el deudor le procure aquello a que se ha obligado.(63)
La jurisprudencia ha transitado análogos carriles argumentales.(64)
Hay muchas cuestiones por ver y, como decíamos, no podemos abordarlas todas
aquí.
Pero pensamos que es importante, para seguir, realizar alguna otra consideración
genérica en relación con la interpretación del instituto con una mirada actual.
(58) Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes” - LL - Obligaciones y Contratos. Doctrinas
Esenciales - T. I - pág. 205
como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-3 - 569
(60) “Morreale Cayetano Luis c/Morreale Ángel s/Inc.” - Cám. Civ. y Com. Morón - Sala 2° -
29/4/2004
(61) “De Filippi, Irma M. c/Complejo Sui Generis y otros” - Cám. Civ. y Com. 5a Nominación
de Córdoba - 3/8/1995
del Código Civil de 1968” - LL - 1996-B - 1145
(64) “Guiral de Gómez, Elma c/Estado Mayor General del Ejército” - CNFed. Cont. - Sala IV -
13/3/1997
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VI - SANCIONES CONMINATORIAS, CON MIRADA CONSTITUCIONAL
El movimiento de constitucionalización del derecho privado produce, aquí,

trascendentes efectos.
Sabemos que su artículo 1 establece que “los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” y que “la ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Ahora bien, procediendo así y teniendo en cuenta que -tal lo ya analizado- uno
de los derechos que emana de los Tratados y normas supralegales es el de obtener
efectividad en la tutela jurisdiccional pretendida, tal directriz va a incidir, necesariamente,
en la interpretación de las normas y resolución de los casos en que las sanciones
conminatorias se perfilen como un instrumento idóneo para dar con aquella meta de
eficacia.
Camps se ha ocupado de resaltar que el sistema debe ser eficaz para que puedan
valer las normas procesales que obran en leyes nacionales, para evitar incurrir en
responsabilidad internacional y -la razón de mayor peso- para servir de mejor modo a la
población que necesita de modo imperioso la respuesta de la judicatura.(65)
En un lúcido voto, decía el Dr. de Lázzari que “el nuevo Código nos indica, en su
art. 2, cómo se ha de interpretar la ley (y las normas, en sentido amplio): teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, y que se ha
de hacerlo de un modo coherente con la totalidad del ordenamiento. Ese mandato, más
allá de otras posibilidades -eventuales y atendibles, aunque excepcionales-, tiene como
directos y naturales destinatarios a los jueces; a los jueces concretos y actuales, y no al
juez/entelequia; a los jueces reales a los que compete resolver bajo el nuevo código y que
tienen la misión de definir la ruta que ha sido señalada (pero no definitivamente trazada)
por el legislador. En otras palabras: a los jueces, especiales receptores del Capítulo 1 del
Título preliminar del nuevo Código, no solo nos toca reconocer ciertas fuentes jurígenas,
por el art. 1, o cumplir inexcusablemente ciertos deberes, conforme el art. 3, sino que
también tenemos el deber de interpretar el derecho y las leyes -cualesquiera sean: las que
se consagran ahora o las del venerable legado de Vélez- a la luz de las pautas actuales:
criterios gramaticales, teleológicos, analógicos, integrativos y sistemáticos han de convivir
y enlazarse dialécticamente con el reconocimiento de los valores jurídicos y de los principios
que (sin perjuicio de su alto grado de abstracción) los actualizan y concretan. Por decirlo
con otras palabras: las palabras de la ley nueva podrán ser exactamente las mismas que
las de la ley derogada, pero ello no quiere decir que las pautas con las que tales textos han
de ser interpretados sean las mismas ni que el significado de esos enunciados resulte, a
la postre, siempre idéntico”.(66)
(65) Camps, Carlos E.: “La reforma procesal civil y el Código Civil y Comercial: primeras reflexiones”
- RCCyC - octubre/2016 - 3
(66) Voto del Dr. de Lázzari en “Vallejos, Margarita Rosa contra Verkuyl, Martín Conrado y
otros. Nulidad de donación” - SCBA - 10/8/2016
111
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Gabriel H. Quadri
No es, entonces, que haya algún cambio en el texto de las normas, sino su contexto
el que nos acerca una interpretación renovada, en clave convencional y constitucional,
que tendrá por norte la procura de una tutela jurisdiccional más efectiva, llevando a
descartar cualquier interpretación que contraríe aquel propósito.
Así, renombrada doctrina ha dicho que, en la actualidad, el principio cardinal
de la tutela judicial efectiva ofrece una nueva mirada de las sanciones conminatorias,
pues desde ese prisma no solo debe garantizarse a todo individuo la posibilidad de hacer
valer judicialmente sus derechos mediante técnicas procesales idóneas, sino además la
pronta ejecución de las órdenes judiciales que los reconocen.(67)
De este modo, por ejemplo, el carácter potestativo de estas sanciones que a veces
se menciona debería releerse. ¿Pueden seguir considerándose así, y no de obligatoria
imposición, cuando se perfilan como medio eficiente para dotar de eficacia, en el caso
concreto, a la prestación jurisdiccional?
Incluso el mandato genérico de prevención de daños (art. 1710, CCyCo.) y la regla
del artículo 10, parte final, del mismo estatuto normativo (que, como una de las reglas
que preside todo el ordenamiento, manda al juez a disponer lo necesario para evitar los
efectos de actos abusivos) vienen a incidir, a modo de norte interpretativo, en la cuestión.
Además, la cuestión de las sanciones conminatorias debe manejarse no solo en
clave de efectividad, sino que también debe tenerse en vista siempre la concreta situación
de la que se trate y si no existen otras disposiciones constitucionales o convencionales
que puedan ejercer influencia.
Así, todo lo que venimos diciendo puede resultar, aún, de mayor intensidad cuando
el acatamiento de los mandatos involucre, de alguna manera, los derechos de personas
destinatarias de alguna protección especial (NNA, adultos mayores, consumidores,
personas con problemática de salud mental, mujeres en situación de violencia, etc.) o
controversias de atención prioritaria (ambientales, familiares, cuestiones habitacionales,
etc.).
En estos casos, desde nuestro punto de vista, es imprescindible que la jurisdicción
dinamice, al máximo, todos los recursos que tenga a su alcance a la hora de asegurarse
el cumplimiento de sus mandatos.
Veamos, ahora, algunos ejemplos de cómo opera -en la praxis- esta novedosa
mirada.
Ha dicho la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aries que “en materia de
alimentos, donde los principales beneficiarios son niños, niñas y adolescentes, y en pos
de garantizar el superior interés de ellos, el Código Civil y Comercial de la Nación otorga
a los jueces la facultad de hacer cumplir sus decisiones de las formas más variadas, no
solo de aquellas tradicionalmente previstas en los códigos procesales. El artículo 670 del
citado ordenamiento refiere a las normas relacionadas a la obligación alimentaria entre
parientes, las que prevén, entre otras medidas, la aplicación de intereses a las sumas no
satisfechas en fecha, fijando la tasa más alta que los bancos cobran a sus clientes (cfr.
art. 552, CCyCo.). Así, según surge de las constancias del sub lite, la aplicación de las
citadas previsiones luce razonable, en tanto durante el tiempo que duró el incumplimiento
(67) Peyrano, Jorge W., Pauletti, Ana C., Esperanza, y Silvia L.: “¿Pueden quedar impunes las
desobediencias a mandatos judiciales cometidas por el estado nacional y sus agentes?” - ED -
260:853
112
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el demandado ha hecho uso del dinero en su propio beneficio; debiendo la progenitora

afrontar en soledad los gastos referentes a la manutención de los niños. De ello se desprende
que las astreintes deben determinarse en la medida adecuada al caso concreto, de modo
tal que signifiquen una sanción económica acorde para modificar la actitud reticente del
deudor. En este sentido, teniendo en cuenta que el artículo 553, CCyCo. faculta a los
jueces a disponer ‘medidas razonables’ para asegurar el cumplimiento de lo fijado en
la sentencia, las astreintes se configuran como una herramienta de suma utilidad para
compeler el cumplimiento de la obligación alimentaria”.(68)
En otro caso, se ha acudido a las sanciones conminatorias frente al dilatado
incumplimiento, por parte de las demandadas, de determinadas prestaciones médicas
reconocidas en favor del actor, teniendo especialmente en consideración las prestaciones
que deben brindársele dirigidas a preservar su salud y rehabilitación.(69)
Y sobre este tema, se ha dicho -contundentemente- que “el ejercicio del poder de
coerción para hacer cumplir una resolución judicial no es solo una potestad, sino un deber
del juez, al tener como finalidad el resguardo de una adecuada administración de justicia,
remediando el desprecio a la autoridad del Poder Judicial producto de la desobediencia.
Con toda razón, se afirma que es inconcebible un Poder Judicial, destinado a la solución
de conflictos, que no tenga el poder real de hacer valer sus sentencias. Ninguna utilidad
tendrían las decisiones sin cumplimiento o efectividad. Negar instrumentos de fuerza al
Poder Judicial es lo mismo que desconocer su existencia (Moskovitz, Joseph, ‘Contemp
of injuction, civil and criminal’, citado por Simons Pino, Adrián, ‘El derecho a la ejecución
plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales’, Civil Procedure
Review, v. 3, n. 1, p. 296). No hay que olvidar que la ejecución de las resoluciones judiciales
forma parte del derecho a la tutela efectiva, ya que en caso contrario las sentencias y los
derechos que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones
de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. El derecho a la ejecución impide
que el juez se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a su ejecución,
debiendo actuar enérgicamente, si fuera preciso, ante su eventual desobediencia (Trib.
Const. España, sala 2ª, 10/02/1997)”.(70)
VII - LAS SANCIONES CONMINATORIAS Y ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE HOY
Sobre esta plataforma, y habiendo definido algunos conceptos, podemos pensar

algunas cuestiones sobre su efectividad.
Hoy en día, podremos decir -sin temor a equivocarnos- que la cuestión de las
sanciones conminatorias, disparadas a partir de incumplimientos a mandatos judiciales,
recae, en la mayoría de las ocasiones, sobre personas jurídicas, públicas o privadas.
No son tan usuales los casos en que sus destinatarios terminan siendo personas
físicas, sino que generalmente recaen en cabeza de organizaciones.
En estos casos, el fenómeno se particulariza.
(68) “S. M. c/O. A. L. s/ejecución de sentencia” - Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora - Sala
1º - 25/11/2015
(69) “P. M. A. G. c/Bristol Medicine (Quorum Medicina Familiar) y otros s/amparo” - CFed. La
Plata - Sala 3ª - 27/9/2016, voto de la mayoría
(70) “D., N. B. c/R., R. J. s/alimentos” - Juzg. Familia N° 3 Chubut - 10/11/2016
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Gabriel H. Quadri
Es que no será lo mismo cuando su destinatario se trate de una persona humana

que cuando lo sea una organización.
En el primer caso, la coacción derivada del impacto económico (en su propio
bolsillo) será una.
Pero, en el segundo, la mirada puede ser distinta.
Como decíamos antes, las sanciones conminatorias tienen un componente
psicológico: el obligado se ve inclinado a cumplir, con el temor de sufrir un mal.
Esto no se ve tan claramente cuando se trata de organizaciones, donde las
cuestiones y responsabilidades se van despersonalizando, fruto de su estructura interna.
Y, entonces, salvo que la futura imposición de las astreintes genere algún problema
laboral o análogo a alguna persona humana, esta coacción psicológica probablemente se
diluya dentro de la maraña burocrática y organizacional.
Cuestión que ha sido analizada por nuestra doctrina, cuando se trata de definir
si son útiles o eficaces, por ejemplo, las astreintes impuestas al Estado o es conveniente
imponerlas personalmente en cabeza de las personas que revistan en los cargos
directivos.(71)
Por cierto, lo mismo sucede (quizás con alguna diferencia de matices) cuando se
trata de grandes empresas.
Quizás el incumplimiento a la orden judicial se deba a alguna cuestión burocrática
u organizativa interna, derivada de la forma en que cumple su papel algún departamento,
o incluso una persona humana, pero estas personas tal vez no sufran personalmente el
impacto económico de la conminación.
Entonces, es probable que el incumplimiento a la orden se produzca, que se
dispare la aplicación de la sanción conminatoria y que, cuando el departamento legal de
la organización tome conocimiento del problema, la sanción económica ya esté corriendo
y venga a tratar de justificar, de alguna manera, el incumplimiento.
Pues bien, la práctica nos muestra que esto es así.
Ahora, contra esto, en realidad hay poco que hacer (quizás pensar la
cuestión del impacto económico personal y directo sobre las personas responsables,
independientemente de la entidad).
Pero donde hay más para pensar es en la cuestión de los montos de las astreintes,
y de eso queríamos seguir hablando un poco.
VIII - UNA CLAVE: EL MONTO
Uno de los caracteres que dibuja el torso de la figura es la discrecionalidad del

juez en cuanto a su monto, lo que dota a los magistrados de un amplio margen para
fijarlo.(72)
(71) Ver al respecto López Mesa, Marcelo J.: “La ejecución de sentencias contra el Estado y las
astreintes (¿Son realmente efectivas las astreintes para compeler al Estado a cumplir las sentencias
dictadas en su contra?)” - JA - 1999-III-1112
(72) Compagnucci De Casso, Rubén: comentario al art. 804 en Medina, Graciela y Rivera, Julio
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Por ello se dice que son arbitrarias, en el sentido de que su monto no debe guardar
relación alguna con la prestación debida, ni con el eventual daño sufrido o a sufrir(73), ni
con el monto del pleito.(74)
La doctrina ha resaltado que este es uno de los caracteres que las torna más
eficaces(75) resultando obvio que, si el monto de las astreintes no pudiera exceder al del
perjuicio ocasionado, el instituto perdería toda eficacia como medida de compulsión.(76)
Así lo ha señalado la doctrina: debe graduarse el monto con la intensidad necesaria
para doblegar la porfía del obligado.(77)
Y, lo más importante, esto mismo ha sido expresado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.(78)
Ahora bien, ¿es totalmente discrecional el monto? ¿Puede el juzgador fijar uno
cualquiera?
Desde ya que no.
La jurisprudencia ha dicho que el marco discrecional que rige la determinación de
las astreintes no puede llevarse al extremo de superar los límites representativos de las
funciones que están llamados a satisfacer.(79)
Además, la propia ley lo condiciona y limita.(80)
Hemos visto ya que tanto el Código Civil y Comercial como el Procesal indican que
las sanciones se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas,
y así lo ha destacado la jurisprudencia.(81)
La doctrina indica que esa es la pauta que el juez deberá tener en cuenta.(82)
versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview; “Morreale Cayetano Luis c/Morreale
Ángel s/Inc.” - Cám. Civ. y Com. Morón - Sala 2° - 29/4/2004
como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-3 - 569; Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes”
- LL - Obligaciones y Contratos. Doctrinas Esenciales - T. I - pág. 205; “Esteban Lagares SCA
c/Provincia de Buenos Aires s/Reivindicación” - C2° Civ. y Com. La Plata - Sala 3° - 16/3/1989
- Juba sumario B350051
(74) Imatz, Andrea A.: “Astreintes” - LL - 1992-A, 8; Torres Traba, José M.: “Las sanciones
conminatorias (astreintes): Características particulares” - LL - 2009-B - 221
(75) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A.: “Derecho de las obligaciones” - T. 1 - pág.
127
(76) Pérez Giménez, Pablo: “Las sanciones conminatorias o astreintes. Un análisis doctrinario
actual” - LLC - julio/2009 - 575
(77) Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D.: “Código procesal civil y comercial. Comentado,
anotado y concordado” - Ed. Astrea - T. 1 - Bs. As. - 1988 - pág. 292
(78) CSJN, Fallos: 320:186 y 324:3041
(79) “D., A. S. v/Z., A. S. s/ejecución de alimentos – incidente” - CNCiv. - Sala L - 3/12/2008
(81) “Melechanco, Gregorio c/Cofiven, SA y otra” - CNCiv. - Sala B - 18/12/1985; “Illanes, Mirta
D. y otros v/Provincia de Chubut s/demanda contencioso administrativa y de inconstitucionalidad/
incidente de medida cautelar” - TS Chubut - 10/12/2003
(82) Caruso, Eduardo A. en Highton, Elena y Arean, Beatriz (Dir.): “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación” - Ed. Hammurabi - T. 1 - Bs. As. - 2004 - pág. 574; Pérez Giménez,
115
TDPROC 03/23.indb 115 10/3/23 14:41

Gabriel H. Quadri
¿Por qué se utiliza esta variable?

Pues porque la misma se relaciona con la naturaleza conminatoria del instituto.
Es que debe fijarse un monto que efectivamente ejerza presión sobre el deudor
y, para ello, lo mejor es tener en cuenta no un monto que equivalga al perjuicio que el
incumplimiento pudiera causar o el monto del litigio, sino a la importancia del patrimonio
del desobediente.(83)
Así, solo una presión económica a su medida puede ser eficaz.(84)
Por caudal económico, sostiene Brebbia, debe entenderse la solvencia económica
general del deudor y no solo el valor intrínseco de los bienes que componen su patrimonio
aisladamente considerados y con independencia de su productividad.(85)
Según nuestra doctrina, podría decirse que, a mayor patrimonio del condenado,
mayor el monto de la sanción.(86)
Aunque, por cierto, no será necesaria una prueba acabada de su caudal o situación
patrimonial, pudiendo tomar en cuenta las constancias del expediente y también las
presunciones que puedan extraerse en tal sentido.(87)
Ello en la medida en que del expediente mismo resulten elementos de juicio para
que pueda cumplirse el objetivo de las astreintes; pero si no está acreditado el caudal
económico de quien debe ser conminado, se dice que el juez debe imponerlas teniendo
en cuenta la gravedad de la resistencia y las demás circunstancias del caso.(88)
En realidad, esta última (la entidad de la resistencia del deudor) es una variable
que (razonablemente) se sugiere tener en cuenta para todos los casos, sin perjuicio de
que no surja del texto legal.(89)
Es más, según Compagnucci de Caso, las pautas para su aplicación deberían ser
la resistencia del deudor y la gravedad de la falta, teniendo el cuidado necesario de ver
que no implique un enriquecimiento injusto en favor del acreedor.(90)
Pablo: “Las sanciones conminatorias o astreintes. Un análisis doctrinario actual” - LLC -

julio/2009 - 575
(83) Borda, Guillermo A.: “La reforma del código civil: Las ‘astreintes’” - ED - 30:821; “Barna,
Norberto y otros c/Ferrocarril Mesopotámico Gral. Urquiza s/Ejecución de astreintes” - Cám.
Civ. y Com. San Martín - Sala 2° - 23/10/2003 - Juba sumario B2002788
(84) “B., S. V. c/S., S. P.” - CNCiv. - Sala I - 25/8/1998
LLC - 1997 - 1099
(88) Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M.: “Código Procesal” - T. 1 - pág. 233
(89) Grillo, Iride I. M.: “Las astreintes: el respeto a la Justicia” - LL Litoral - octubre/2008 - 935;
Reimundín, Ricardo: “Las ‘astreintes’”, cit.; Saravia Patrón, Vicente D.: “Las astreintes” - LL -
(90) Compagnucci De Casso, Rubén: comentario al art. 804 en Medina, Graciela y Rivera, Julio
versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview
116
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Otros autores sugieren tener en cuenta, además, la incidencia que el incumplimiento

tenga en la vida del acreedor (aumentando el quantum de las astreintes de verificarse
efectos directos e inmediatos o morigerándolo de ser más remotos)(91), la entidad material
y moral de la prestación que se incumple y el eventual beneficio indebido que el deudor
remitente pueda obtener dilatando indebidamente el cumplimiento del deber asumido.(92)
En base a todo lo expuesto, nuestros tribunales han señalado que -ante el carácter
discrecional de las astreintes- para objetar la cuantía de la impuesta no puede tan solo
sostenerse que la suma determinada es excesiva, si no se demuestran los extremos de
hecho ni las normas legales que autoricen a concluir que aquella resulta irrazonable en
atención a las características del litigio.(93)
Otros tribunales han dicho que la fijación de su monto debe quedar librada al
prudente criterio del juez, para lo cual es pertinente que se valore el caudal económico
de quien deba satisfacerlas, la conducta del deudor y la índole del incumplimiento, como
así también que se observe una razonable proporción con los valores en juego.(94)
Habiendo expuesto todo esto, cabe agregar que el importe pecuniario de la sanción
es fijado habitualmente por un lapso de días u otro período de tiempo, en forma sucesiva
y acumulable.(95)
Esta posibilidad de acumulación, según el tiempo que transcurra, es también una
de las virtualidades que refuerza su eficacia: el deudor sabrá que, cuanto más retarde el
cumplimiento, más se irá engrosando su deuda.
Y ello puede llegar a generar deudas de una cuantía más que considerable, lo que
obedecerá solamente a la conducta recalcitrante del incumpliente.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que no
sustenta el recurso extraordinario la alegada confiscatoriedad de la multa impuesta en
concepto de astreintes, toda vez que su monto actual se halle en relación directa con la
conducta discrecional de la recurrente(96); análogos carriles se han transitado en el foro
bonaerense.(97)
En igual sentido, han considerado los tribunales bonaerenses que, si ha sido
la apelante quien, al no cumplir la manda judicial, ha ocasionado que el monto de las
astreintes ascienda al que luego cuestionó y siendo así su conducta la que motivó que el
monto se fuera acrecentando, no puede -entonces- agraviarse de su cuantía, en tanto si
LLC - 1997 - 1099
29/4/2004
(94) “Eléctrica Oeste Iluminación v/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/cobro de sumas de
dinero” - CNFed. Civ. y Com. - Sala III - 27/4/2006
del Código Civil de 1968” - LL - 1996-B - 1145; Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” -
Ed. AbeledoPerrot - T. II - Bs. As. - 1977 - pág. 241
(96) CSJN, Fallos: 278:47
(97) “Vidal, Carlos Jorge v/Estado Nacional s/accid. de trabajo art. 1113 cciv.” - CNFed. Civ. y
Com. - Sala II - 6/2/2003
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Gabriel H. Quadri
no deseaba que la suma dineraria siguiera creciendo, no tenía más que cumplir, en su
momento, con la manda judicial respectiva.(98)
Aunque, contrariamente (e incorrectamente, en nuestro sentir), en otros casos se
ha ponderado (entre otras variables) el elevado importe al que ha llegado la sanción en
el transcurso de su devengamiento -cuyo incremento futuro presumiblemente habría de
perpetuarse de mantenerse las condiciones vigentes- para disponer, excepcionalmente,
la cesación de las astreintes.(99)
Llegado este punto, y trasladado a la problemática de hoy en día, confesamos que
-a veces- cuando leemos resoluciones nos sorprende la parquedad de los tribunales al
establecer los montos.
La pregunta es ¿alguien cree que una empresa de gran envergadura, por ejemplo,
una tecnológica o de e-commerce, va a preocuparse o sentir una sanción conminatoria
de diez o veinte mil pesos diarios?
Son poco más que cincuenta dólares.
Bueno, alguien nos dirá que, si el incumplimiento se prolonga, serían quinientos
o seiscientos mil pesos mensuales.
Menos de mil dólares.
Comparemos esos montos con sus ganancias e ingresos patrimoniales.
Entonces, o fijamos las sanciones conminatorias en serio, o seguiremos viendo que
la justicia no es respetada.
En tal contexto, y si queremos que el obligado realmente cumpla, pensamos que
-si son empresas importantes- la suma diaria no debería bajar de los trescientos o
cuatrocientos mil pesos, por arriesgar un número que, al menos, haga pensar a quien
recibe la comunicación de la orden que sería bueno prestarle atención. O sea, buscar
una suma que, si no se cumple, le genere al menos alguna molestia mínima que la lleve
a cumplir.
Algunas pautas podrían recabarse, con unos pocos clics, buscando en la red los
informes de la actividad de la empresa de la que se trate durante los últimos trimestres.
Lo que venimos diciendo se corrobora, incluso, a poco que se observe el sustancial
aumento que ha tenido el monto de los daños punitivos con la ley 27701.
Si bien una y otra figura tienen una ontología diversa, alguna aproximación
podemos encontrar: en ambos casos hay incumplimientos, en ambos casos hay sanción,
en ambos casos el monto es a favor del perjudicado, en ambos casos debemos tener en
cuenta las condiciones subjetivas del incumplidor.
Por ello creemos que, si al fijar las sanciones conminatorias la magistratura es
excesivamente prudente (o parca), y por ello el instituto no logra la finalidad esperada
en el caso concreto, se termina menoscabando el derecho a la tutela judicial efectiva de
la parte perjudicada.
Y hoy, creemos, la sociedad espera otra cosa de sus jueces.
Hay herramientas para que se hagan respetar, lo que hace falta es utilizarlas con
intensidad.
29/4/2004
(99) “Escuela de la Paz SRL c/Mamoli Roberto s/Cobro ejecutivo” - Cám. Civ. y Com. San
Nicolás - 9/2/2010 - Juba sumario B858636
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IX - LA PROGRESIVIDAD
Por lo demás, y sumado a lo antedicho, no debe perderse de vista que, maridado

con el carácter de provisionalidad, tenemos también el de progresividad.
He aquí un problema: el Código Procesal dice que las sanciones serán progresivas,
pero el Código Civil omitió totalmente tal indicación; el CCyCo. tampoco la contiene.
Según Ival Rocca, siendo el tema materia de derecho de fondo, ello tornaría
inconstitucional las reglas de los Códigos Procesales.(100)
Smith también consideró (refiriéndose al CC) que el facultamiento que las
disposiciones legales confieren a los jueces para reajustar el monto de una astreinte ya
aplicada no puede ser interpretado en nuestro derecho sino como posibilidad de reducir
el importe de la condenación y no de aumentarlo, toda vez que los textos respectivos
condicionan aquel facultamiento al hecho de que el obligado desista de su resistencia
y justifique su proceder; y razonando a contrario sensu, es decir, suponiendo que el
litigante renuente persistiera en su incumplimiento, el juez no podría elevar el monto
de la condenación pecuniaria decretada a fin de conferir a esta una mayor fuerza
condenatoria, toda vez que la ley no autoriza implícitamente otro aumento que no
sea el que tenga por objeto graduar el monto de la astreinte al caudal económico del
obligado.(101)
La objeción (al menos por lo que hemos podido sondear nosotros) no ha merecido
mayor atención en nuestra doctrina.
Por nuestra parte, no compartimos la inconstitucionalidad. Partiendo de la
base de que el instituto tiene (al menos para nosotros) una esencia eminentemente
procedimental, no sería inadecuada su regulación en los Códigos de forma; más aún: no
vemos contradicción entre el rito y el Código Civil, sino que -a nuestro juicio- las normas
pueden complementarse.
Creemos que la estocada final la encontramos en la opinión de Borda (generalmente
esencial para la comprensión de la L. 17711), quien, al referirse a la reforma del Código
Civil, es categórico: el juez puede aumentarlas si se perfilan ineficaces.(102)
Como ya lo indicáramos, el CCyCo. no se ha hecho cargo del problema y persiste
en la no mención de este carácter.
Desentrañemos que implica la progresividad.
La doctrina acota que la misma está relacionada con la discrecionalidad en su
fijación(103) y su virtualidad implica que, si persiste la desobediencia, puede acrecentarse
la cuantía de la sanción impuesta.(104)
(100) Rocca, Ival: “Las sanciones conminatorias o ‘astreintes’: aplicabilidad de las normas de los
Códigos Civil, Procesal Civil y Comercial de la Nación” - LL - Sec. Doct. - 1968 V - pág. 856
(101) Smith, Juan C.: “Incorporación de las astreintes en la legislación argentina” - LL -
(102) Borda, Guillermo A.: “La reforma del código civil: Las ‘astreintes’” - ED - 30:821
(103) Kemelmajer De Carlucci, Aida en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton, Elena I.
(Coord.): “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” -
Ed. Hammurabi - T. 2A - Bs. As. - 1998 - pág. 581
(104) Peyrano, Jorge W.: “La ‘medida conminatoria’ y el valor eficacia en el proceso”, cit.
119
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Gabriel H. Quadri
Al respecto, enseñaba Palacio que los jueces están habilitados para aumentar
el monto de la sanción en el caso de que el obligado se obstine en persistir en el
incumplimiento del mandato judicial, de ahí el carácter progresivo.(105)
En líneas generales, son contestes nuestros autores en la posibilidad de aumento
de la sanción impuesta.(106)
Partimos de la base de que las sanciones conminatorias perduran mientras no
cese el incumplimiento(107) (esto hace a su acumulabilidad, que no debe confundirse con
el carácter que estamos estudiando aquí).
El aumento progresivo de su monto procede si con las impuestas no se logra hacer
cumplir la manda judicial(108): así, la progresividad implica el aumento del monto diario
(o mensual) de la sanción anteriormente impuesta, sin perjuicio de lo ya devengado.
Es que la persistencia en el incumplimiento, luego de instalada la astreinte, dejará
a las claras su carencia de efectividad.(109)
Al respecto, la justicia bonaerense tiene resuelto que, desde el punto de mira de
la graduación de las astreintes, se ha subrayado que deben estar en consonancia con
el alcance de la actitud omisiva, criterio que debe observarse, asimismo, tratándose
del acrecentamiento y así, si la conducta morosa se mantiene, no obstante la multa
coercitiva decretada, ello revela que es menester acrecentar el rigorismo de dicha condena
pecuniaria con el objeto de lograr efectivizar la decisión e impedir que permanezcan
indefinidamente frustrados derechos ya reconocidos.(110)
En igual sentido se ha dicho que la aplicación progresiva de estas sanciones no es
regresiva o decreciente, sino ascendente o aumentativa, porque, justamente, de lo que
se trata es que el remiso cumpla su obligación(111) y que las sanciones conminatorias
o astreintes deben ser impuestas en forma progresiva, a fin de dotarlas de una mayor
eficacia para el cumplimiento de los mandatos judiciales, agravándose las mismas en
caso de incumplimiento.(112)
(105) Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - Ed. AbeledoPerrot - T. II - Bs. As. - 1977 - pág. 247
(106) Brebbia, Roberto H.: “Las ‘astreintes’ en el derecho positivo argentino después de la
reforma del Código Civil de 1968” - LL - 1996-B - 1145; Fassi, Santiago C. y Yáñez, César
D.: “Código procesal civil y comercial. Comentado, anotado y concordado” - Ed. Astrea - T. 1
- Bs. As. - 1988 - pág. 292; Torres Traba, José M.: “Las sanciones conminatorias (astreintes):
Características particulares” - LL - 2009-B - 221
(107) López Mesa, Marcelo: “Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones. Las
astreintes como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-3 - 569; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata
- Sala 2° - 26/8/1993 - “Sumbland, Matías y otra s/Sucesión” y 20/5/1997 - “Ranno, Ernesto
Enrique c/Deguer Patricia s/Ejecución hipotecaria” - Juba sumario B1400713
(108) “Barna, Norberto y otros c/Ferrocarril Mesopotámico Gral. Urquiza s/Ejecución de
astreintes” - Cám. Civ. y Com. San Martín - Sala 2° - 23/10/2003 - Juba sumario B2002788
(109) López Mesa, Marcelo: “Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones. Las
astreintes como mecanismo de compulsión” - DJ 2001-3 - 569
(110) “Serovic, Liliana Electra s/Medidas cautelares” - Cám. Civ. y Com. Quilmes - Sala 1° -
18/7/2007 - Juba sumario B2903691
(111) “Bratina, Liliana Graciela c/Roldan, Feliz y Lanfora, Antonia s/Cumplimiento de contrato”
- Cám. Civ. y Com. Mar del Plata - Sala 1° - 2/4/1992 - Juba sumario B1350165
(112) “Cirión, Ricardo c/Fernández, Delmita s/Cumplimiento de contrato” - Cám. Civ. y Com.
Dolores - 1/4/1993 - Juba sumario B950179
120
TDPROC 03/23.indb 120 10/3/23 14:41

O que el monto de las astreintes puede ser incrementado, dado que estas son
discrecionales, de manera tal que el juez puede imponerlas, acrecentarlas, disminuirlas
o dejarlas sin efecto, conforme su arbitrio prudencial, ejerciendo poderes suficientes
para resolver su aplicación en el caso concreto.(113)
Como ejemplo, vemos que la jurisprudencia nacional ha sostenido que, en atención
a la naturaleza conminatoria, progresiva y provisoria de las astreintes y a los fines de
que no se desnaturalice su finalidad y ellas resulten eficaces, cabe establecer que el
importe fijado por cada día de retardo en la obligación de escriturar se duplique cada
quince días, pues dicho carácter típico de la sanción permite, frente al incumplimiento
de la obligación y al transcurso del tiempo, que su monto aumente -progresivamente-
mientras subsista aquel.(114)
De este modo, y resumiendo: si al fijar un monto este no está cumpliendo su
finalidad conminatoria, es perfectamente posible intensificarlo para lograr el fin
perseguido.
Solo es cuestión de estar atentos.
X - UN CASO DE ÉXITO
A esta altura, quisiéramos compartir con ustedes lo acontecido en un caso de la

justicia bonaerense, en el que puede observarse el funcionamiento del instituto y sus
virtudes.
El caso es sencillo.
Se trataba de una información sumaria, donde el Registro llevaba varios meses y
varios oficios reiteratorios sin contestar.
La parte (única, porque es un expediente voluntario) pide el apercibimiento de
aplicar sanciones conminatorias y el juzgado de primera instancia lo rechaza.
Apelado el pronunciamiento, la Cámara lo revoca, señalando que:
“el mandato de efectividad impartido por el art. 15 de la Constitución de

la Provincia de Buenos Aires en nada se condice con el hecho de que una
repartición pública demore más de un año en responder un oficio sencillo y
tengan que cursársele diversas requisitorias al efecto.
Para más, cuando el órgano jurisdiccional se comunica, de oficio, con el
Registro, le indican un número de trámite, y la requisitoria sigue sin ser
evacuada aun hoy.
Que conductas como estas no pueden ser toleradas porque: 1) dilatan
la definición de las cuestiones planteadas (perjudicando a las partes),
2) complican el ejercicio de la profesión al letrado interviniente (incluso
repercutiendo con la posibilidad de cobrar su retribución), 3) recargan,
innecesariamente, las tareas del órgano judicial.
(113) “FAES SA c/Cons. de Prop. Olga Cossettini 1121/1135/1151 s/cobro de astreintes” - CNCiv. -
Sala B - 31/5/2018
(114) “Lambruschini, Olga Ethel y otro c/Realico SCA” - CNCiv. - Sala C - 26/9/2007
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Gabriel H. Quadri
Frente a ello, es necesario disponer lo necesario para encausar la cuestión,

obtener, prontamente, la respuesta pendiente y lograr que el organismo
administrativo cumpla la ley y obedezca al órgano judicial”.
Fija las sanciones conminatorias en un monto que la Cámara consideró importante,

reflexionando que “el organismo requerido podrá sencillamente evitar su aplicación: si
acata la manda en el plazo indicado, la sanción no será aplicada”.
Pero el tribunal no se queda allí y señala que “en orden a posibilitar que quien
recepcione la comunicación tome debida razón de su importancia, el oficio en cuestión
deberá incluir, en cualquier lugar visible, en negrita y en color rojo, la siguiente leyenda:
‘ESTE OFICIO ES REITERATORIO Y CONTINENE EL APERCIBIMIENTO DE APLICAR
SANCIONES CONMINATORIAS PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO’, con fuente Arial y
tamaño de letra 14”.(115)
Evidentemente, se consideró que era necesario llamar la atención de quien
recibiera el instrumento, porque -en definitiva- la idea no era materializar la sanción,
sino que el mandato se cumpliera.
¿Cómo terminó la historia?
Pues bien, nuevo el oficio se remitió, cumpliendo todo lo allí indicado, y en un par
de semanas llegó la respuesta.
XI - COMO CIERRE
La jurisdicción, hoy en día, tiene que enfrentar múltiples desafíos.

Uno de los más importantes es, sin dudas, el de la efectividad de sus mandatos.
Resulta imperioso, desde nuestro punto de vista, dar una respuesta adecuada a
esta cuestión.
Los mandatos judiciales deben ser obedecidos en tiempo y forma.
Por lo demás, la legislación dota a los jueces de herramientas a tales efectos que,
correctamente dinamizadas, pueden ser muy rendidoras.
Aquí expusimos algunas cuestiones a su respecto que, creemos, pueden contribuir
al mejor desarrollo y conclusión de las controversias ante los estrados judiciales en los
contextos actuales.
(115) “Villanueva Hernán Humberto s/Información Sumaria Con Expediente” - Cám. Civ. y Com.
Morón - Sala 2ª - 29/11/2022
122
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E L MANDATO PREVENTIVO
Adrián O. Morea (1)
I - CONCEPTUALIZACIÓN Y UBICACIÓN
El mandato preventivo constituye una orden judicial generalmente oficiosa y

dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o
de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o mitigar el daño presente o
impedir el daño futuro.(2)
Decimos “generalmente” oficiosa y “generalmente” dictada en la sentencia
definitiva(3) porque la difusión y aceptación actual de este instituto condujo a que muchas
(1) Abogado, egresado con Diploma de Honor. Funcionario judicial de la CApel. CC Pergamino.
Especialista en Magistratura Judicial. Doctor en Derecho. Profesor universitario regular de la UCA
(2010-2012). Profesor invitado de la UNNOBA (2014-2016). Coautor de cinco obras jurídicas
colectivas, publicación de más de ochenta artículos de doctrina y comentarios a fallos en diversas
editoriales jurídicas. Ponente y panelista en diversos congresos y jornadas
(2) Galdos, Jorge M.: “El mandato preventivo una valiosa herramienta procesal de la responsabilidad
civil” - RDD “Prevención del daño” - Ed. Rubinzal-Culzoni - 2016-2 - pág. 347
(3) La conceptualización propiciada resulta próxima a la noción expuesta por el Dr. Lorenzetti, aunque
este último circunscribe la oportunidad de su dictado en el momento de la sentencia definitiva: “El
mandato preventivo es el dictado oficiosamente por el juez, al pronunciar sentencia definitiva en el
marco de un proceso, cuya sustanciación le permitió conocer la probabilidad objetiva de que, de
mantenerse la situación de hecho, el daño se producirá, repetirá o agravará. Es particularmente
aplicable cuando está en juego el derecho a la seguridad y el derecho de las personas a la vida,
salud e integridad física y psíquica” (Lorenzetti, Ricardo L.: “Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. VIII - Santa Fe - 2014 - pág. 296)
123
TDPROC 03/23.indb 123 10/3/23 14:41

Adrián O. Morea
veces no solo el juez se pronuncie con antelación al pronunciamiento final, sino que
también a que la parte la peticione en el inicio del proceso o durante su sustanciación.(4)
Su origen se remonta a los supuestos en los que, en el trámite del juicio, antes
“generalmente” en la sentencia el juez, comprueba que un hecho o situación es fuente
de dañosidad (vgr., ruta sin señalizar, un predio privado peligroso sin cerramiento), la
que es susceptible de remediación mediante la adopción de medidas razonables de cese
del daño.(5)
En cuanto a sus destinatarios, puede estar dirigida a alguna de las partes o a
terceros, particularmente al poder administrador.
Desde un plano sistémico, el mandato preventivo o de prevención constituye
-junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada- una de las herramientas
procesales fundamentales para la prevención del daño. En efecto, la figura tiene un
amplio campo de aplicación en los supuestos en los que en el trámite del juicio el juez
comprueba que un hecho o situación es fuente de dañosidad (vgr., ruta sin señalizar,
predio privado peligroso sin cerramiento), la que es susceptible de remediación mediante
la adopción de medidas razonables de cese del daño.(6)
Más ampliamente, podemos anunciar que el mandato preventivo ha venido a
reconocer a los magistrados la misión profiláctica de prevenir un futuro y probable
quebrantamiento del ordenamiento jurídico
I - a. Conocimiento de una situación de peligro

Una de las notas típicas de la figura es que debe mediar una situación de peligro
que llegue a conocimiento del juez dentro del marco de la actividad probatoria desplegada,
pero de una manera que podríamos calificar de “casual”.
En otros términos, este anoticiamiento circunstancial debe acontecer dentro de
un proceso donde lo que se discute puede tener mayor o menor relación con el contenido
de la orden preventiva que se dicta, pero no constituye el thema decidendum en sentido
estricto.
Si bien existe la necesidad de que el conocimiento que el juez obtiene del riesgo
se produzca dentro del ámbito procesal, es decir, en el marco de un juicio concreto, ello
forma parte de un debate aún no cerrado, sobre todo cuando los destinatarios de la
orden son terceros ajenos a las partes intervinientes en el proceso, porque en este caso
no hubo posibilidad de defensa, al menos antes de emitirse la orden; consecuentemente,
hay quienes piensan que es irrelevante que el mandato preventivo se produzca dentro o
fuera de un juicio.(7)
(4) Galdos, Jorge M.: “El mandato preventivo en la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. El caso
‘Ramadán’: una sentencia ejemplar”
(5) Vgr. “Biordo, Miguel Ángel vs. Rutas al Sur Concesionario Vial s/Daños y perjuicios” - CCiv. y
Com. Azul - Sala II - Causa nº 59966 - 11/11/2015 (mandato preventivo para la adopción de medidas
de seguridad en la señalización de una estación de peaje); “Espil María Inés y Otro/a c/Apilar SA y
Otro/a s/Daños y Perj. Estado (uso autom. s/lesiones” - CCiv. y Com. Azul - Sala II - Causa Nº 60.647
(6) Vgr. “Biordo, Miguel Ángel vs. Rutas al Sur Concesionario Vial s. Daños y perjuicios” - CCiv. y
Com. Azul - Sala II - Causa nº 59966 - 11/11/2015 (mandato preventivo para la adopción de medidas
de seguridad en la señalización de una estación de peaje)
(7) Reviriego, J. A.: “La tutela preventiva y la acción preventiva en el Derecho Argentino” - Ed. Ars
Boni Et Aequi - 2012 - 8(1) - págs. 135/70
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EL MANDATO PREVENTIVO
I - b. Oficiosidad de la orden preventiva

El mandato preventivo debe surgir por iniciativa propia del juez. No es compatible
esta figura con la petición concreta de la demandante ni menos aún -obviamente- de
la demandada, aunque la situación de peligro acreditada pudiera haber quedado de
manifiesto en sus escritos postulatorios.
Si la conducta requerida se canalizase como una respuesta jurisdiccional a una
de las pretensiones de las partes, estaríamos más bien ante una acción preventiva,
amparo u otra pretensión tuitiva, pero no estrictamente frente a un mandato preventivo.
En esta línea, hay quienes consideran que la inexistencia de pedido de parte
debe ser absoluta para que pueda haber mandato preventivo(8). Por nuestra parte,
consideramos que, si el juicio gira sobre una pretensión ajena al objeto del mandato
preventivo, el mero hecho de que las partes lo pidan durante el transcurso del proceso
no obsta a la posibilidad de calificarlo como mandato preventivo y, en consecuencia,
aplicar las reglas y principios correspondientes al instituto. Lo relevante es que el juez
lo trate y lo dicte sin estar obligado a hacerlo por el juego del principio dispositivo. Y
ello ocurre cuando el objeto del mandato preventivo excede lo pretendido por las partes.
I - c. Independencia respecto de la pretensión original del proceso

Como derivación práctica lo anterior, el mandato preventivo es ontológicamente
separable del decisorio en sí, que le sirve de ocasión. Con esto queda de manifiesto que,
si bien en el marco de una causa concreta, el mandato preventivo es complementario y
escindible de aquella, pudiendo dar lugar a recursos propios.
Así pues, el mandato preventivo guarda con el proceso en el cual se imparte
una relación de ocasión o, si se quiere, de “excusa”, por lo que todas las actuaciones
posteriores deberían seguir un trámite totalmente independiente del juicio original y
ser pasibles del control y los recursos que pudiera estar en condiciones de ejercitar el
destinatario de la orden respectiva.(9)
I - d. Carácter obligatorio de la decisión

Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior en cuanto a su
complementariedad, el mandato preventivo constituye estrictamente una orden judicial
y no un mero consejo o advertencia.
En virtud de ello, participa de todos los caracteres propios de aquella, vale decir,
si no se acata en tiempo y forma, puede quedar incurso el destinatario en el delito de
desobediencia (art. 239, CP), y su cumplimiento efectivo puede, en su caso, estimularse
a través de la instrumentación de medios compulsorios, tales como la aplicación de
astreintes (art. 804, CCyCo.) o el despacho de otras medidas conminatorias.
I - e. Interés público comprometido en el bien jurídico tutelado

El mandato preventivo tiende a prevenir el inminente acaecimiento de un daño
sobre un bien que no es transigible, renunciable o disponible, en otros términos,
(8) Ledesma, José O.: “Sistema procesal dispositivo y mandato preventivo” - Revista del Doctorado
en Derecho - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE - n° 4 - abril/2017
(9) Peyrano, Jorge. W.: “El ‘mandato’ preventivo” - LL - 91-E - 1276
125
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Adrián O. Morea
un derecho que no es exclusivamente patrimonial y privado, sino que al Estado le

concierne proteger por estar comprometido el orden o interés público o por involucrar
su responsabilidad internacional en virtud de compromisos asumidos (derecho a la vida,
a la salud, a un medioambiente sano, a la seguridad pública, etc.).
La prevención de daños a bienes exclusivamente privados y renunciables se podrá
canalizar, en todo caso, a través de una acción preventiva u otra clase de tutela, más no
bajo la forma de mandato preventivo oficioso.
En resumen, a través de esta figura se intenta proteger valores que son
trascendentales para toda la comunidad y que encuentran su basamento nada menos
que en los derechos fundamentales. Es justamente esta clase de derechos la que habilita
la emisión oficiosa por parte del juez de una orden preventiva.
II - FUNDAMENTO
El mandato preventivo es uno de los pilares de lo que se ha dado en llamar la

jurisdicción preventiva, que se presenta como una derivación práctica específica de la
garantía convencional de la tutela judicial efectiva [art. 75, inc. 22)].
El mandato preventivo o cautelar humanitaria se erige como un deber y un
principio rector en la actuación y toma de decisiones de los jueces. Esto se enmarca
en el llamado neoconstitucionalismo y es la base ideológica del activismo judicial. En
materia de derechos humanos, los jueces ya no deben conformarse con aplicar las leyes
a rajatabla, sino que deben aspirar a lograr la máxima eficiencia y realización de tales
derechos.
Conjugando ambos conceptos, la jurisdicción preventiva encuentra su principal
basamento en el concepto de tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, aggiornado
con la particularidad de las exigencias propias de la sociedad actual.
Hoy, además del derecho de acción, de recurso, de obtención de una sentencia
oportuna y motivada y de ejecución de esta, los justiciables reclaman a los jueces un
paso más: la previsión y anticipación a los eventos dañosos antes que su resarcimiento,
en otras palabras, la gente, aun implícitamente, exige a la judicatura que las soluciones
lleguen antes que los problemas.
En el orden iusprivatista argentino, el mandato preventivo encuentra un claro
respaldo en el artículo 1710, que establece el deber de toda persona, en cuanto de ella
dependa, de evitar causar un daño no justificado, de adoptar de buena fe y conforme a
las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o de
disminuir su magnitud y de no agravar el daño, si ya se produjo.
En contra de la jurisdicción preventiva y acorde con el pensamiento tradicional
conservador, se ha dicho que los jueces que emiten estas sentencias invaden facultades
propias del Poder Ejecutivo, a quien incumbe a priori la prevención de los daños,
reservando al Poder Judicial su reparación, restablecimiento o indemnización a posteriori.
Sin embargo, ha quedado demostrado que, cuando el acto u omisión con potencialidad
dañosa o contraria a derecho proviene de una autoridad pública -las más de las veces-,
es difícil que sea la propia Administración quien voluntariamente cese en su conducta,
se requiere que un tercero imparcial se lo ordene -que es el juez-; por otra parte,
cuando la peligrosidad que se intenta evitar proviene de particulares, juega en contra la
debilitación de las esferas de actuación administrativa en las naciones iberoamericanas
en las últimas décadas, lo que también constituye un hecho notorio que justifica todavía
más el accionar judicial preventivo.
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Partimos, pues, de la premisa de un juez que se anticipa a lo que pueda ocurrir según
el orden normal y corriente de las cosas, procurando evitar el quebrantamiento del
orden jurídico. Así pues, el mandato preventivo se presenta como una especie particular
dentro del género función judicial preventiva.
Incluso en aquellos supuestos en que la orden está dirigida a los poderes públicos, cabe
señalar que no media intromisión del Poder Judicial dentro de la esfera propia del poder
administrador, sino que obra un ejercicio legítimo de la competencia judicial que, entre
sus diversas funciones, tiene la asegurar que el Poder Ejecutivo cumpla las obligaciones
asumidas en mérito de normas de la máxima jerarquía constitucional, recordando, en
tal sentido, que los jueces deben ser los intérpretes finales y los guardianes últimos del
imperio del orden constitucional y convencional.
En suma, el dictado de un mandato preventivo ya no puede verse en la actualidad
como una mera facultad, sino como un verdadero deber de los jueces, máxime porque,
como se dijo ut supra, la tutela anticipatoria se cierne sobre derechos humanos o
derechos comunes esenciales, todo ello habida cuenta de los compromisos que frente a
la comunidad internacional asumió nuestro Estado.
III - OBJETO
El objeto del mandato preventivo es muy amplio y puede consistir en obligaciones

de dar, hacer o no hacer, respetando el criterio de la menor restricción posible y del
medio más idóneo (art. 1713, CCyCo.), lo que significa que, como el pronunciamiento
preventivo limita la libertad de otros, debe procurarse la efectividad que resulte menos
gravosa. De allí que lo óptimo sería que el Estado como poder administrador, que tiene
agencias o dependencias específicas, sea el encargado de llevar adelante la ejecución
del mandato de prevención, sobre la base de los objetivos o metas fijados judicialmente.
En virtud de lo expuesto, y por regla, lo conveniente -especialmente en los casos
en los que la cuestión relativa a la causa del daño revista dificultades técnicas- es que
el juez determine el objetivo específico a cumplimentarse, delegando su implementación
en los organismos estatales competentes.
También podrá resultar pertinente la participación de otros organismos públicos
o privados reconocidos (por ejemplo, universidades o centros de estudio). Esto supone
seguir la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema en la causa “Mendoza”(10),
consistente en transferir la responsabilidad de la elaboración del relevamiento de
la situación de hecho y de la ejecución de las medidas conducentes a los órganos
competentes del poder administrador, que es -como se dijo- el que cuenta con los
recursos técnicos y materiales necesarios para su mejor efectivización, aunque sujeto
al control judicial del cumplimiento de los objetivos establecidos. Ello quiere decir que
conviene que el Poder Judicial no ejecute, sino que controle las medidas.
En ese sentido, señala Zavala de González que “no se trata de convertir al juez en
experto sobre asuntos técnicos que resultan ajenos a sus conocimientos. Sin embargo,
normalmente puede esclarecer que una determinada situación es peligrosa (por ejemplo,
cables de electricidad sin coberturas de protección en lugares públicos)”.(11)
(10) “Mendoza Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros” - CSJN - 20/6/2006

(11) Zavala de González, Matilde: “La responsabilidad civil en el nuevo Código” - con la colaboración
de Rodolfo González Zavala - Ed. Alveroni Ediciones - T. I arts. 1708 a 1723 - págs. 268 y ss.
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Adrián O. Morea
IV - REQUISITOS
Para despachar un mandato preventivo se deben cumplimentar los siguientes

requisitos: a) sustanciar previamente la cuestión; b) de mediar urgencia, explicitar las
razones en que la funda y postergar (no eliminar) la sustanciación; c) de tratarse de
intereses que exceden a aquellos de las partes, habilitar la participación del Ministerio
Público o agencia estatal específica; d) en cualquier caso, fundar de manera especial los
criterios de “menor restricción posible” y “medio más idóneo para asegurar la eficacia en
la obtención de la finalidad”, como muy acertadamente exige la norma. Solo así podrá
tomar una decisión informada y respetuosa de las razones de los directos beneficiarios
y gravados por ella.(12)
V - MODALIDADES
El mandato preventivo puede asumir dos modalidades: a) mandato preventivo o

de prevención en sentido estricto y b) mandato preventivo exhortativo o atípico, en el
que el juez exhorta a los otros poderes del Estado en situaciones que requerirían de su
intervención, en el ámbito de sus competencias constitucionales.
Por ejemplo, en un caso en el que una niña en estado de máxima vulnerabilidad
habitaba una vivienda muy precaria y era acosada por un vecino, se dictó un mandato
preventivo ordenando el cese los actos de perturbación e intimidación, se impusieron
reglas de conducta a la madre, ordenándose que, con la colaboración de la Municipalidad,
se proceda al cerramiento de las viviendas linderas para garantizar la privacidad de la
niña y su grupo familiar. La medida se fundó en el régimen legal de privación de luces y
vistas (arts. 1978 y 1979, CCyCo.) y en legislación especial de tutela preferente (arts. 1,
2, 3, 7, 9 y 30, L. 26061 de protección de menores).(13)
Según Peyrano, el mandato preventivo puede clasificarse en: a) mandato preventivo
clásico: consiste en una orden judicial dirigida a alguna de las partes o a terceros
absolutamente extraños al proceso; b) mandato preventivo constitucional: tiende a que
no se produzca desconocimiento de derechos constitucionales reconocidos, procurando
garantizar la efectividad de los derechos sociales por el texto constitucional; c) mandato
preventivo complementario: en él, excepcionalmente, se intenta no solo prevenir el daño
invocado por la posible víctima, sino otro que también, notoriamente, puede llegar a
soportar según surge de las actuaciones judiciales cumplidas; no se trata de evitar daños
posibles a terceros, sino a la propia y eventual víctima que nada ha reclamado sobre el
punto(14); d) mandato preventivo facilitador: “puede despacharse cuando hubieran existido
otrora, desde una mirada objetiva, entorpecimientos para el completo desarrollo de una
programación jurídica normativa (legal, estatutaria, etc.) y la consiguiente frustración de
Ver en “M., M. M. E. c/Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ordinario - Daños y

perj. Otras formas de respons. Extracontractual - Recurso de apelación” - Casuismo C4a. CCórdoba -
28/4/2016 - Expte. 1279260/36
(12) Meroi, Andrea A.: “Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños” - Ed. RCCyC -
abril/2016 - 6/4/2016 - 70
(13) “M. I. Q. s/N. en situación de vulnerabilidad” - Juzg. de Paz de Cuarta Circunscripción Judicial
Mocoretá (Corrientes) - 30/5/2017
(14) Así aconteció en un juicio de amparo tendiente a obtener la provisión de por vida de ciertos
medicamentos para el tratamiento de la artritis reumatoidea deformante que padecía la accionante
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parte de ella”(15). A nuestro criterio, y más allá de las específicas finalidades de cada
tipo mencionado, el mandato preventivo puede encausarse dentro de dos modalidades
básicas -como hemos señalado ad initio de este punto-: a) mandato preventivo típico,
imperativo o de prevención en sentido estricto, y b) mandato preventivo exhortativo o
atípico.
El primero constituye la medida típica, es decir, la dotada del poder jurisdiccional
que impone una carga al destinatario (dar, hacer o no hacer); en cambio el mandato
exhortativo o atípico más que nada pone en conocimiento, hace saber, exhorta a las
partes o a terceros, generalmente el Estado, para que adopte las medidas necesarias
para impedir o evitar el daño en el marco de sus competencias legales, pero sin mediar
compulsión. El mandato exhortativo o atípico carece de emplazamiento concreto y de
apercibimiento en caso de incumplimiento, instando a actuar a terceros o los otros
poderes del Estado. Esta alternativa estaba más difundida cuando se sostenía en que el
dictado de mandatos preventivos vulneraba el principio de congruencia y ello impedía la
imposición de cargas.(16)
Un ejemplo de mandato preventivo exhortativo es el que desde la judicatura tuvimos
ocasión de dictar, poniendo en conocimiento y haciendo saber al Poder Legislativo las
dificultades interpretativas derivadas de la ley vigente referida a la prioridad de paso
en las avenidas(17). En el trámite del juicio de verificó que “el art. 41, inc. d) de la ley
nacional de tránsito 24449, vigente en la Provincia de Buenos Aires mediante la ley de
adhesión 13927, presenta dificultades interpretativas porque solo prevé expresamente
como excepción a la prioridad de paso de quién circula por la derecha a las semiautopistas,
guardando silencio sobre las vías de mayor jerarquía, las avenidas, carreteras, rutas,
autovías, etc. Esta situación torna aconsejable, en el marco de los deberes institucionales
y de recíproca comunicación y colaboración entre los poderes independientes del Estado
provincial, dirigirse al Poder Legislativo de la Provincia de Buenos Aires para hacer saber
la problemática, dificultades y conflictos que presenta la actual redacción de la norma
referida. Ello así para que, en caso de entenderlo procedente, el Poder Legislativo de la
Provincia, sea a través de la Cámara de Diputados o del Senado, analice la conveniencia,
oportunidad o mérito de legislar las cuestiones omitidas regular en el art. 41, inc. d),
ley 24449, según ley provincial 13927, todo en el ámbito de sus específicas incumbencias
constitucionales propias (arts. 68, 69, 75, 93, 103 inc. 13), 104 y concs. de la Constitución
local)”.
Con esa base argumental, el acto decisorio dispuso: “Corresponde dirigirse al Poder
Legislativo de la Provincia de Buenos Aires, a través del mandato exhortativo o institucional,
a fines de poner en conocimiento del Senado y de la Cámara de Diputados (arts. 68, 69
y 75 Const. Pcia. Bs. As.), mediante oficios dirigidos a la Sra. Presidente del Honorable
Senado y al Presidente de la Cámara de Diputados las dificultades interpretativas que
genera la norma que regula las prioridades de paso en las avenidas, el art. 41 inc. d) de
la ley nacional de tránsito 24449, a la que adhirió -sin reserva- la Provincia de Buenos
Aires mediante la ley 13927. Ello así para hacer saber la problemática, dificultades y
(15) Peyrano, Jorge W.: “La flexibilización de la congruencia en sede civil. Cuando se concede
judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable” - Revista de Derecho Procesal - 2007-2 -
Sentencia-I - pág. 103. Peyrano, Jorge W.: “Acerca del mandato preventivo facilitador” - JA - IV - 2008
(16) “P. N. y O. c. Z.S.O” - CCC Azul - Sala II - Bs. As. - 27/3/2013 - Causa N° 57.090
(17) “Castro Máximo R. c/Todesco Verónica y otros s/daños y perjuicios” - CCC Azul, con nota
de Morea, Adrián: “La prioridad de paso en avenidas: ¿silencio legal o diálogo de fuentes?” - SJA -
2/12/2020 - 55 - JA 2020-IV
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Adrián O. Morea
conflictos que presenta la actual redacción de la norma referida, y para que, en caso de
entenderlo procedente, el Poder Legislativo de la Provincia, sea a través de la Cámara de
Diputados o del Senado (arts. 68, 69, 75, 93, 103 inc. 13), 104 y concs. de la Constitución
local) analice la conveniencia, oportunidad y mérito de legislar las cuestiones omitidas
regular en el art. 41, inc. d), ley 24449, según ley provincial 13927. Todo ello en el ámbito
de sus específicas atribuciones constitucionales propias y de la recíproca colaboración
y comunicación entre los Poderes del Estado local, en el marco de sus incumbencias
institucionales”.
VI - LA CUESTIÓN PROCESAL: EL PROBLEMA DE LA CONGRUENCIA DE LA DECISIÓN
En sus orígenes, se intentó sin éxito abortar el alumbramiento del mandato

preventivo por considerar erróneamente que afectaba al principio de congruencia.
Cuando la destinataria de la orden es la propia demandada y existe alguna
relación entre el mandato preventivo y el thema decidendum, parece difícil hacer lugar
a este planteo porque, en mayor o menor medida, aquella habrá tenido la oportunidad
razonable y suficiente de presentar las pruebas que desvirtúen los hechos afirmados por
la accionante como fundamentos de su pretensión. En cambio, no es tan fácil cuando,
aunque entre los mismos sujetos procesales, la potencialidad dañosa que intenta
neutralizar el mandato provenga de una fuente extraña al thema decidendum, sobre la
cual no hubo actividad probatoria plena; ni hablar si el destinatario de la orden es un
tercero que ni siquiera tuvo la posibilidad de participar del debate procesal.(18)
Contra tal objeción, debe destacarse que, cuando el órgano judicial se decide a
incursionar en el ámbito del mandato preventivo, se abre una suerte de nueva instancia,
muy diferente a aquella que le sirve de marco y, si se quiere, de ocasión.
Técnicamente, se trata de dos procedimientos autónomos, susceptibles cada uno
de toda la gama recursiva (recursos ordinarios, extraordinarios) correspondiente y que
no se influye uno sobre el otro.
La sustanciación es independiente y, por ende, determina que en su interior el
ejercicio de atribuciones judiciales resulte pleno. Así, por ejemplo, nada impide que una
vez abierta la instancia del mandato preventivo, el tribunal interviniente se cerciore del
actual estado de cosas cuando las constancias del expediente marcan que el episodio
correspondiente ha ocurrido tiempo atrás.
Por otra parte, corresponde señalar que el mandato preventivo no se agota en sí
mismo, sino que, merced a su independencia del decisorio al que complementa, existe la
posibilidad de actuaciones posteriores -un juicio de conocimiento, por ejemplo-, donde
el destinatario de la orden oficiosa tenga oportunidad razonable y suficiente de ofrecer y
producir las pruebas que hagan a su derecho.
De manera que la independencia de tramitación, aún dentro de un mismo proceso
judicial que confiere ocasión para la apertura de esta instancia autónoma, impide que
pueda tildarse de incongruente a este procedimiento en mérito a lo sucedido en otro.
Finalmente, es dable puntualizar que esta medida jurisdiccional se edifica a
partir de una concepción flexible del principio de congruencia. Y ello resulta lógico por
cuanto la determinación del sentido y alcance del mentado principio no debe hacerse
(18) Ledesma, José O.: “Sistema procesal dispositivo y mandato preventivo” - Revista del Doctorado
en Derecho - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE - n° 4 - abril/2017
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con abstracción de su finalidad específica, que es asegurar el resultado práctico de

la sentencia. Al respecto, ha dicho Peyrano: “En cualquier supuesto lo que interesa
es satisfacer el resultado práctico adecuado a lo perseguido por el accionante y a las
circunstancias del caso, y no tanto acceder exactamente a lo reclamado por este”.(19)
En respaldo de la tesis propiciada, Marinoni propugna que la flexibilización del
principio de congruencia presupone un ejercicio discrecional de atribuciones judiciales
implícitas pero existentes. Y en este sentido, señala como supuesto específico que
aquella procede “cuando el cumplimiento exacto de lo requerido importaría un palmario
desmedro para la economía procesal y para un buen servicio de la justicia”(20).
Con mayor atinencia, podemos afirmar que el mandato preventivo importa una
atenuación razonable del principio de congruencia procesal en la faz objetiva (se decide
algo cualitativamente distinto a lo pedido por las partes) y a veces también subjetiva (lo
decidido puede tener como destinario a un sujeto ajeno al proceso, tal como aconteció
en la especie).
De todos modos, la posibilidad de acudir a la imposición de un mandato preventivo
no significa desconocer que la vigencia del principio de congruencia constituye la regla
y que la flexibilización podrá ejercerse en casos graves que realmente ameriten la
intervención del órgano jurisdiccional para conjurar la amenaza de un peligro cierto.
Al decir de la doctora Castagno, “en este punto radica el fundamento de la figura pues
propende a brindar soluciones adecuadas para prevenir un mal mayor que generalmente
podría cernirse sobre la sociedad en su conjunto o sobre un importante grupo de personas
quienes verían seriamente comprometidos sus derechos fundamentales (vgr. vida, salud,
seguridad, etc.) de no mediar la actuación preventiva”.(21)
Como señala Ferrero, “no se trata de exigirles a los jueces que ‘salgan a la calle’
a ‘pescar’ posibles eventos dañosos a fin de emitir órdenes judiciales tendientes a
erradicarlos, pues ello sin duda sería como reclamarles una misión imposible. Además,
supondría un verdadero escándalo por múltiples razones: de un lado la sociedad podría
entender que se le estarían otorgando superpoderes, y del otro los jueces podrían ver
incrementada su labor, sumado a los posibles reclamos y cuestionamientos sociales que
ocasionaría cada omisión”.(22)
VII - DICTADO, MODO Y OPORTUNIDAD
El mandato de prevención nació como una solución generalmente oficiosa, pero

actualmente, a partir del CCyCo., no hay dudas de que su despacho sin previa petición
no vulnera el principio procesal de congruencia.
Lo dicho no excluye que pueda ser despachado a pedido y es probable que, ante la
difusión y la aceptación actual del instituto, se incrementen las peticiones de las partes.
(19) Peyrano, Jorge W.: “La flexibilización del cumplimiento de la sentencia condenatoria pecuniaria”
- ED - 12/5/2003
(20) Marinoni, Luiz: “Tutela inhibitoria, la tutela de prevención del ilícito” - ED - 185-1127 ss.
(21) Castagno, Silvana A.: “Tutela inhibitoria o mandato preventivo. Recepción de la función
preventiva en el Código Civil y Comercial” - LLC - septiembre/2017 - 4
(22) Ferrero, Eliana M.: “Mandato preventivo: una valiosa herramienta procesal para hacer efectiva la
función jurisdiccional preventiva” - RCCyC - noviembre/2018 - 14/11/2018 - 119
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Adrián O. Morea
También ha sido frecuente que sean decretados en la sentencia definitiva, aunque

es admisible que se anticipe si se comprueba efectivamente la concurrencia de sus
presupuestos de procedencia, modificando incluso el juez la prestación solicitada(23). O
aun posteriormente, en la medida en que subsista la competencia judicial.
Cuando el mandato preventivo se dicta en oportunidad de la sentencia definitiva,
pasa a integrar el contenido decisorio de la sentencia, más no se identifica con el objeto
principal de la decisión judicial, es decir, con la materia propia de la pretensión procesal.
En efecto, este tramo de la decisión expresa un contenido decisional accesorio, marginal
y atípico, toda vez que no hace a la resolución de la cuestión litigiosa principal, sino más
bien a una realidad más general constituida por la problemática percibida por el juez, y
que excede el marco propio de la litis.
En cuanto al juicio de ponderación aplicable, cabe señalar que el artículo 1713
del CCyCo. establece un marco o límite para la actuación del juez, quien, al dictar la
sentencia preventiva, deberá ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para garantizar la obtención de la finalidad; pretendiéndose lograr
que el magistrado cuente con amplias facultades con la finalidad de adoptar la decisión
o providencia que mejor se adecue a la prevención del detrimento, cuya producción se
teme, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. Y si bien la disposición
precitada se refiere particularmente a la acción preventiva, es decir, a la promovida
con la intención de evitar que un perjuicio se produzca, la norma podría aplicarse
analógicamente para fundar, en casos excepcionales, un mandato preventivo.(24)
Se trata, en definitiva, de un juicio de comparación entre la entidad y
atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales
sobre los patrimoniales y (según la naturaleza de los derechos en conflicto) los de
incidencia colectiva sobre los derechos individuales, y la protección de la persona a
la del patrimonio, es decir, la prevalencia de aquellos derechos que tienen mayor peso
axiológico y, fundamentalmente, debe estar suficientemente justificado en la sentencia
(art. 3, CCyCo.)(25). El mandato preventivo es particularmente aplicable cuando está en
juego el derecho a la seguridad y el derecho de las personas a la vida, salud e integridad
física y psíquica.(26)
VIII - EJECUCIÓN
Resulta importante que el juez, cuando la dificultad de la situación fáctica lo

amerita, determine un mecanismo o programa de ejecución, con plazos y etapas, y -en
su caso- apercibimientos y sanciones, quedando sujeto al control judicial lo atinente a
la verificación de su cumplimiento.
(23) Ver en la Casuística “Fideicomiso Italia 426 Tigre c/Tot Fusta SRL s/Diligencia Preliminar” - C1
Civ. y Com. San Isidro - 26/5/2016
(24) Elias, Jorge A.: “Cuestiones procesales relacionadas a la acción preventiva del daño” - Microjuris
- 3/5/2019
(25) Galdós, Jorge M. en Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - t. VIII - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Bs. As. - Santa Fe - 2015 - pág. 315
(26) Murcia, Diego G.: “La acción preventiva de daños en la justicia nacional en lo civil y la vía
procesal más idónea” - Microjuris
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IX - COSTO DE LAS MEDIDAS
Otro aspecto complejo es cómo se distribuyen los costos económicos que insume
la ejecución de las medidas.
A veces, el propio legitimado pasivo de la tutela de resarcimiento será beneficiado si
la adopción de las medidas de prevención supone evitar costos futuros por la producción
de daños probables(27), máxime si no son trasladables por no resultar asegurables.
Sin embargo, la cuestión es de más difícil solución cuando la implementación del
pronunciamiento preventivo genera costos adicionales (por ejemplo, ejecutar obras) en
los que el mandato judicial es la fuente o causa económica de las mayores erogaciones.
X - APELACIÓN
Como consecuencia lógica de su autonomía procesal, las vías recursivas son

independientes del tema central debatido y sentenciado.
Se discrepa con relación al efecto con el que procede el recurso de apelación
contra la sentencia que lo otorga. En un fallo reciente se resolvió por mayoría que el
efecto del recurso es devolutivo, no suspensivo, porque si se aplicara la regla del efecto
suspensivo, “se dejaría latente el previsible acaecimiento del daño que a través de la
medida intentaba evitarse, por lo que pierde virtualidad la norma y se ven burlados los
fines perseguidos por la ley sustancial”.
En minoría se sostuvo que “dada la amplitud de los efectos que pueden acarrear
tales sentencias no puede establecerse una regla genérica acerca de los efectos de los
eventuales recursos, sino que debe ponderarse -de modo liminar- cada caso en concreto,
de acuerdo con la naturaleza de los bienes jurídicos en juego y las circunstancias del
caso”.(28)
XI - CASUÍSTICA
Es preciso comenzar diciendo que ya existe un numeroso ramillete de

pronunciamientos judiciales favorables a la emisión de mandato preventivo de daños.
Como suele ocurrir en muchos casos, la jurisprudencia avanza más rápido que la
doctrina y no es menos cierto que en muchos casos toma ventaja incluso sobre la propia
letra de la ley. En rigor, el concepto de mandato preventivo es de creación pretoriana,
esto es, nació en fallos judiciales de casos concretos y recién posteriormente, a partir de
estas observaciones, comenzó a perfilarse en doctrina, aunque sin reconocimiento legal
por el momento.
(27) Ver en “M., M. M. E. c/Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ordinario - Daños y
perj. Otras formas de respons. Extracontractual - Recurso de apelación” - Casuismo C4a. CCórdoba -
Expte. 1279260/36 - 28/04/2016
(28) “P., J. C. y otros c/B., A. P. y otros s/medida autosatisfactiva - recurso de apelación” - CApel. CC
Santa Fe - Sala I - 28/4/2016
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Adrián O. Morea
XI - a. El caso del menor ahogado

En el leading case “Altamirano”, la señera sentencia de Héctor P. Iribarne como
juez de primera instancia, se ordenó el cerramiento del predio en el que había fallecido
ahogado un menor y la restauración del cauce del arroyo desviado por la demandada.(29)
XI - b. El caso de la ruta sin señalizar

En otro caso ampliamente difundido con el nombre de “Carrizo” se demandó la
indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito en un paso
nivel sin barreras ni señalizaciones. Pretensión que, si bien fue rechazada porque en el
caso concreto había culpa de la víctima, dejó de manifiesto las deplorables condiciones en
que se encontraba el paso a nivel, por lo que la Corte bonaerense mantuvo la medida de
prevención de daños dispuesta por el a quo, que consistía en el dictado de una cautelar
innovativa tendiente a materializar en el lugar las medidas de seguridad mencionadas
en un plazo de treinta días.(30)
XI - c. El caso de la laguna artificial

También en un caso parecido -“Giménez”- se dispuso que el inmueble en el que
se formó una laguna artificial por la acumulación de aguas sea cercado y señalizado.(31)
XI - d. El caso del desagote en el predio vecino

En otro antecedente en el que se comprobó que la demandada efectuó en la
zona rural una especie de canal artificial de desagote que provocaba el desplazamiento
del agua hacia el campo vecino, se decretó un mandato preventivo complementario
disponiendo que la Municipalidad de Olavarría efectúe un estudio técnico sobre el
adecuado drenaje de las alcantarillas existentes en el camino rural.(32)
XI - e. El caso del charco electrocutado

En un caso de derecho de consumo, se encomendó al juez de primera instancia
que realice una inspección en el lugar en el que se produjo el fallecimiento de un menor
cuando, al pisar un charco en un día de lluvia, se electrocutó por causa de las conexiones
eléctricas clandestinas efectuadas por los vecinos, ordenándose a la demandada que
realice las tareas tendientes a evitar que los vecinos accedan a cables pelados de los
cuales engancharse.(33)
(29) “Altamirano Elsa c/Cerámica San Martín” - JPI Morón - N° 8 - 8/7/1986; el fallo fue revocado
por la CApel. CC Morón - Sala II - “Altamirano, Elsa, R. c/Cerámica Martín, SA y otros” - 5/2/1987
(30) “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/Tejeda, Gustavo y otra -Daños y Perjuicios” - SCBA - resuelta
el 30/5/2005
(31) “Giménez Domingo y otra v/Estado Nacional (Ejército Argentino)” - CNFed. Civ. y Com. -
Sala III - 8/8/1988
(32) “Arouxet, Arnoldo E. c. Durañona, Ernesto y otros” - Juzg. Civ. Com. Azul - N° 1 - 10/11/1993
(sentencia firme)
(33) “De Blasi de Musmeci Claudia v/Sevel Argentina SA y otros” - CNCom. - Sala C - 8/7/2003. La
minoría delegó esa función en el juez de la causa
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XI - f. El caso de la cuenca del Riachuelo

En el leading case “Mendoza” inicialmente la Corte Nacional ordenó al Estado
Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a
ciertas empresas que desarrollan actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca
Matanza Riachuelo que efectúen un pormenorizado informe sobre los líquidos que
arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción, si existen tratamientos de residuos,
entre otras muchas medidas, disponiéndose la presentación de un estudio técnico en
los términos de la ley 25675.(34)
XI - g. El caso de la vía ferroviaria peligrosa

En un precedente de responsabilidad civil, se impuso a la empresa concesionaria,
a Vialidad Nacional y a la Municipalidad que, dentro de la esfera de competencia de cada
una, coloquen barreras, señales luminosas y sonoras, señalización vertical y horizontal
e iluminación, obligando a los conductores de los trenes a reducir notoriamente la
velocidad antes de ingresar a la zona urbana, aplicando la bocina y encendido de luces
siempre y a toda hora del día.(35)
XI - h. El caso de la fiesta trágica

En otro caso, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada luego de la muerte
de cinco jóvenes en una fiesta electrónica, y se dispuso la prohibición de toda actividad
comercial de baile en la Ciudad de Buenos Aires, con música en vivo o grabada, hasta
tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dé cumplimiento a las medidas ordenadas
en la sentencia, consistentes en confeccionar un listado de habilitaciones vigentes
de locales, establecer un protocolo de actuación de cuerpos de inspección y fuerzas
policiales, justificar la distinción entre fiestas electrónicas masivas, y otras actividades
de igual tenor, para evitar la impunidad e inexistencias de controles estatales, entre
otras medidas.(36)
XI - i. El caso del aborto no punible

En la órbita del derecho penal, se exhortó (en un caso de aborto a una menor
violada por el padrastro) a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos, mediante normas del
más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no
punibles, por devenir el embarazo de una violación, sea la mujer incapaz o no, y para
la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. En igual sentido, se exhortó al
Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos
legalmente.
(34) “Mendoza, Beatriz S. y otros c/Estado Nacional y otros” - CSJN - 20/6/2006

(35) “F. M. R. y F. R. H. c/Belgrano Carga SA y/o q.r.r. s/daños y perjuicios” - JPI Civ. Com. y Fam.
Recreo, Catamarca
(36) “Asociación Civil de Vientos de Libertad y otros c/GCBA s/Amparo” - Juzg. Cont. Adm. y Trib.
CABA - N° 2 - 28/4/2016
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Adrián O. Morea
XII - SÍNTESIS CONCLUSIVA
El mandato preventivo constituye una orden judicial, generalmente oficiosa y

dictada en la sentencia definitiva, en la que el juez, ante la comprobación del daño o
de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o mitigar el daño presente o
impedir el daño futuro.
En cuanto a sus destinatarios, puede estar dirigida a alguna de las partes o a
terceros, particularmente al poder administrador.
Sus notas típicas son: advertencia de una situación de peligro, oficiosidad de la
orden, independencia respecto de la pretensión procesal original, carácter obligatorio de
la decisión, interés público comprometido en el bien jurídico tutelado.
El mandato preventivo es uno de los pilares de lo que se ha dado en llamar
la jurisdicción preventiva, que se presenta como una derivación práctica específica de
la garantía convencional de la tutela judicial efectiva [art. 75, inc. 22)]. Y, en el orden
iusprivatista, encuentra sustento normativo en el artículo 1710 del CCyCo.
Para despachar un mandato preventivo se deben cumplimentar los siguientes
requisitos: a) sustanciar previamente la cuestión; b) de mediar urgencia, explicitación
de las razones en que se la funda; c) participación del Ministerio Público si la orden
resultase ajena el interés de las partes; d) cumplimiento de los criterios de “menor
restricción posible” y “medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad”.
El objeto del mandato preventivo es muy amplio y puede consistir en obligaciones
de dar, hacer o no hacer.
La figura admite dos modalidades: a) mandato preventivo o de prevención en
sentido estricto y b) mandato preventivo exhortativo o atípico, en el que se el juez exhorta
a los otros poderes del Estado en situaciones que requerirían de su intervención, en el
ámbito de sus competencias constitucionales.
El mandato preventivo no es incompatible con la garantía del debido proceso.
Su imposición no significa desconocer que la vigencia del principio de congruencia
constituye la regla y que la flexibilización solo podrá ejercerse en casos graves que
realmente ameriten la intervención del órgano jurisdiccional para conjurar la amenaza
de un peligro cierto.
Se decreta de oficio, ya sea en forma absoluta (cuando no ha mediado ningún tipo
de pedimento de parte) o relativa (cuando la parte lo ha pedido, pero no es obligatorio para
el juez el tratamiento de lo requerido -vgr., extemporaneidad-). La oportunidad normal
para su dictado es la sentencia definitiva, pero ello no excluye que pueda ser adoptado
con anterioridad si se advierten razones que lo justifiquen, o aun posteriormente, en la
medida en que subsista la competencia judicial.
Como consecuencia lógica de su autonomía procesal, las vías recursivas son
independientes del tema central debatido y sentenciado.
La jurisprudencia presenta una multiplicidad de casos en los que se ha hecho
efectivo el mandato preventivo. En todos ellos, queda claro que la realidad del instituto
es indisociable del activismo judicial.
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C OMPLEJIDADES E IMPLICANCIAS EN EL
USO DE LOS SISTEMAS DE VIDEOCONFERENCIA
EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Gastón A. Navarro (1)
I - PLANTEO DEL ESTADO DE SITUACIÓN
Cuando tenemos que tratar la materia de las audiencias judiciales (cualquiera

fuera su circunstancia, nominación o razón: confesional o testimonial, debate/juicio
penal, de vista de causa, audiencia conciliatoria, de reconocimiento de contenido y/o
firma, exhibición de documentos, declaratoria de imputado, etc.), no hacemos otra cosa
más que abordar un acto procesal dentro del elenco de hechos que suceden dentro de
un pleito, donde se define una metodología o formato de recepción de manifestaciones
(1) Abogado Litigante (Univ. Nac. de Cordoba), diplomado en Magistratura y Análisis del Caso Ju-
dicial (Escuela de Capacitación Judicial de Catamarca y Fundación para el Desarrollo de las Cs. Ju-
rídicas), magíster en Derecho Procesal (Univ. Nac. de Rosario), doctorando en Derecho y Cs. Sociales
(Univ. Nac. de Rosario), miembro del Instituto de Derecho Procesal y secretario por Catamarca del
Instituto Noroeste, ambos de la Academia Nac. de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, miembro de
la Asociación Argentina de Derecho Procesal, miembro de la Academia Virtual Iberoamericana de
Derecho y Altos Estudios Judiciales, docente de posgrados y prof. titular adjunto -por concurso- de la
catedra de Derecho Procesal II de la Fac. de Derecho de la Univ. Nac. de Catamarca. Amicus Curiae
de la CSJN en la Causa Expte. N° 50016/2016, “Denegri, Natalia Ruth c/GOOGLE INC. s/derechos
personalísimos: acciones relacionadas”. Miembro titular y fundador de la Comisión de Derecho In-
formático e Inteligencia Artificial de la FACA, expresidente de la Comisión de Jóvenes Abogados
y actual director del Instituto de Investigación y Formación Jurídica del Colegio de Abogados de
Catamarca; autor y coautor de libros, tratados y múltiples publicaciones relacionadas con el derecho
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Gastón A. Navarro
orales de aquellas personas involucradas en el proceso, para el planteo y resolución de

uno o varios temas predeterminados de antemano por el funcionario judicial que dirige
el procedimiento.
Lo dicho cobra particular relevancia de acuerdo con qué tipo de regla procesal
(oral u escrita) se adopte para procesar los conflictos judiciales en cada jurisdicción
y materia; siendo así que en los procesos donde se tiene implementada la oralidad, la
mecánica y las formas que se tengan previstas para registrar las mismas cobrarán may-
or protagonismo.
Hasta la actualidad y en forma ampliamente mayoritaria, la forma tradicional
para llevar adelante las audiencias consta de la concurrencia de aquellas personas cita-
das en los ámbitos edilicios judiciales para llevar adelante la celebración de las mismas,
en donde el secretario judicial actuante (en su rol de fedatario) labra un acta en soporte
papel en el que procura hacer constar de manera resumida -y muchas veces muy poco
fidedigna por la vorágine y fluidez de las audiencias- todo lo acontecido en la misma, la
cual es suscripta por las partes intervinientes en la misma y el juez interviniente (esto
último si y solo si la norma procesal así lo exige bajo pena de nulidad del acto procesal).
Lo cierto y concreto, como adelanté, es que dichas actas labradas por los fedata-
rios judiciales muchas veces dejan asentado una versión parcializada y hasta ficcionada
de lo ocurrido (por ejemplo, es usual que se diga que el juez se encuentra presente en el
acto cuando, en rigor de verdad, ello no es así), lo que en definitiva no refleja lo verdad-
eramente sucedido.
Advertidos los operadores judiciales sobre estas vicisitudes y teniendo disponibles
elementos electrónicos, se viene buscando la adopción de instrumentos que busquen
fidelizar lo máximo posible la realización de aquellas audiencias (tanto en tiempo real
como a posteriori, cuando deba valorarse lo sucedido en las mismas) como, asimismo,
agilizar los tiempos judiciales por razones de distancia, salubridad o cualquier otra vari-
able que afecte la realización de la audiencia en las instalaciones del tribunal, por lo que
se propone el uso de las videoconferencias y videograbaciones.
Para no causar confusiones innecesarias, recordemos, siguiendo a Palomino(2),
que coloquialmente se emplea el término “videoconferencia” para la misma comuni-
cación propiamente dicha y, a su vez, para la tecnología (o conjunto de ellas) que la
contiene (o sea, las herramientas, dispositivos y demás mecanismos tecnológicos que
permiten realizar la actividad).
A raíz de los dilemas apuntados es que distintas jurisdicciones empezaron a imple-
mentar la captación como registro audiovisual de las audiencias mediante la filmación/
videograbación de aquellas, posibilidad que incluso se prevé en algunos códigos rituales
(particularmente los penales, en las instancias del juicio propiamente dicho).
Ahora bien, dadas las restricciones impuestas por la pandemia del COVID-19 du-
rante el 2020, especialmente las dificultades para movilizarse y las exigencias de man-
tener el distanciamiento social preventivo llevaron a que deban adoptarse raudamente
de improviso la instrumentación de audiencias remotas mediante videoconferencias,
utilizándose inclusive herramientas digitales diferentes de las desarrolladas por los pro-
pios poderes judiciales, acudiéndose a las plataformas comerciales como Zoom, Meet,
Cisco Webex, entre otras.
(2) Palomino, Elisa A.: “La conservación y resguardo de las videograbaciones judiciales” - el-
Dial. Recuperado de http://www.eldial.com/nuevo/congreso_iberoamericano/LA%20CON-
SERVACI%C3%93N%20Y%20RESGUARDO%20DE%20LAS%20VIDEOGRABACIONES%20
JUDICIALES.pdf
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COMPLEJIDADES E IMPLICANCIAS EN EL USO DE LOS SISTEMAS DE VIDEOCONFERENCIA...
De esta manera, y a simple modo ilustrativo, tuvimos:

- Junta médica por videoconferencia (Zoom) en el marco de una prisión domiciliaria
(JN Ejec. Penal N° 4, pericia realizada el 25/6/2020(3)).
- Imputaciones por videoconferencia (Zoom). Se llevaron adelante más de 39 imputa-
ciones en el Poder Judicial de Rio Negro.(4)
- Sentencias penales condenatorias: Caso de la Sala Unipersonal, Cámara Tercera
en lo Criminal y Correccional de La Rioja por delito de robo en grado de tentativa; o
el del Juzgado de Garantías N° 5 (San Isidro), donde se realizaron audiencias sobre
casos de flagrancia, vía plataforma Zoom, y se resolvieron excarcelaciones y eleva-
ciones a juicio.
- Cauciones juratorias virtuales: Caso “S. S. C. c/Unión Personal (Obra Social de la
Unión del Personal Civil de la Nación) s/amparo”, CCiv. y Com. Lomas de Zamora,
Sala 1ª, Exp Nº: 88895062.
- Mediación remota por vía telefónica entre celulares para acuerdo sobre temas al-
imentarios (conf. actuaciones en el Centro Judicial de Mediación de Roca y a in-
stancias de la Defensa Pública, a cargo de Cecilia Peloso y María Laura Rodríguez
Palmieri).(5)
Sobre este escenario y como sostuve en alguna oportunidad: “…pudo germinar a
modo explosivo desde los altos tribunales y cortes superiores un re-descubrimiento de la
existencia de las herramientas tecnológicas como instrumentos que fácilmente ayudaban
a cubrir la premisa de limitar las actuaciones presenciales en los ámbitos tribunalicios
como en la manipulación de los voluminosos expedientes judiciales, llegando así a la im-
plementación de variadas decisiones vinculadas a estas para lograr la motorización nece-
saria que rompiera con la concepción arcaica a la cual plácidamente estaban acostumb-
rados. … En párrafos precedentes vine dejando expuestas muchas de las problemáticas
que trajo este aluvión de impronta digital en los usos y costumbres judiciales. De todo ello
no puede quedar, y no quedó, ajena el trasfondo procesal por cuanto en muchos casos
salieron a la luz diversos planteos respecto de si las medidas adoptadas realmente se
enmarcaban dentro de los parámetros de legalidad y, por tiro de elevación, si respetaban
las premisas basales de la garantía del debido proceso”.(6)
A continuación, será la intención de este ensayo exponer como aquellas “luces
y sombras procesales” encontraron trasfondo en la adopción de las videoconferencias
como una herramienta para llevar adelante la toma de audiencias judiciales.
(3) Véase: https://www.diariojudicial.com/nota/86797/penal/domiciliaria-via-zoom.html?fbclid=Iw

AR2OqkgAxX2fmX_AladZ0WPmM5NR5zOZRYP85dxxXnshfHHYu_4t8nXAP4I.
(4) Véase https://www.diariojudicial.com/nota/86333/superior-tribunal-provincial/imputaciones- via-
zoom.html
(5) Véase el link: www.lmcipolletti.com/acordaron-la-cuota-alimentaria-mediacion-remota n70201
2?fbclid=IwAR20vgndYQr9KplX8clAB17RUH2zlUNOxIwvJ8VjpxliJn_fBtbVcmFsNn4
(6) Navarro, Gastón A.: “El duelo ‘5.0’ entre el activismo y el garantismo procesal frente a la revolu-
ción digital judicial” - Sup. Temas de Derecho Procesal - Erreius - septiembre/2021
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Gastón A. Navarro
II - SOBRE LAS POSTURAS ADOPTADAS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA UTILIZACIÓN DE

SISTEMAS TELEMÁTICOS EN AUDIENCIAS
Al introducir las palabras preliminares en el capítulo precedente, ya dejo al lector

que infiera que la adopción de esta herramienta distó bastante -y aún persiste- de ser
pacífica, por cuanto muchas voces se alzaron a favor y en contra de las videoconferen-
cias bajo el contexto señalado.
Desde una posición favorable, se han manifestado afirmaciones tales como: “So-
bre ese piso de marcha cabe preguntarse sobre la viabilidad de las audiencias ‘virtuales’
y si esta contraviene el principio de inmediación. La respuesta que surge es que no la
contraviene. Y por las razones siguientes: si la entendemos como la garantía de una co-
municación inmediata y efectiva entre las partes y el juez, tratase de que permite a los
primeros ser escuchados sobre los hechos y las pruebas y que, al segundo, asegurar su
decisión como producto de aquella interacción. La otra razón: las modernas tecnologías
de la información y comunicación garantizan la inmediación del juez en las audiencias
permitiendo la inmediata y directa comunicación con todos aquellos ‘citados’ a la audi-
encia (llámese abogados, peritos, testigos, partes) escuchándolos en sus declaraciones,
además, de poder comunicarles las decisiones adoptadas en ese marco. Otro, además,
de no ser contraria al principio de inmediación la ‘virtualidad’ de las audiencias admite la
obtención de otros, tales como la celeridad, concentración, publicidad y economía. No re-
sulta ser asunto secundario la sencillez, tanto para alcanzar decisiones seguras acerca de
las metas de la audiencia, y otra porque las formas judiciales resultan desconocidas para
los justiciables, entonces la sencillez se alcanza en el acto comunicacional de hablar y, de
haber incomprensión, es superable inmediatamente. La simplicidad aumenta la igualdad
entre las partes en el ejercicio de sus derechos”.(7)
Tambien podemos sumar a esta postura la siguiente reflexión que se hizo al anal-
izar las resoluciones N° 10/2020, 480/2020 y 816/2020 de la Suprema Corte de Bue-
nos Aires, que habilitan, implementan y regulan las audiencias remotas, a saber: “Son
las denominadas ‘Audiencias Remotas’, también denominadas telemáticas, a distancia,
que han surgido y se han consolidado durante la pandemia para conjugar la efectiva
prestación del servicio de justicia con el cumplimiento de las normas de emergencia san-
itaria. La audiencia remota se caracteriza porque la presencia de los intervinientes no es
física en un ámbito tribunalicio sino virtual. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha
dicho que la audiencia remota no es más que ‘un cambio en el ámbito o lugar de desarrollo
de un acto procesal jurisdiccional: del físico y presencial realizado en los estrados judi-
ciales se transpola al virtual, con igual seguridad; así, el anoticiamiento mediante cédulas
libradas a las partes y testigos explicando la modalidad, día y hora garantizan a priori el
pleno ejercicio de derecho de defensa’. Las audiencias virtuales implican una adaptación
tecnológica al medio y espacio en que se desarrollan, pero de ninguna manera implican
alteración de reglas, principios y etapas inherentes a cada audiencia. … Adquirir los cono-
cimientos, técnicas, habilidades y cualidades que nos mantengan actualizados también
nos permitirán obtener el mayor rendimiento a las herramientas tecnológicas gracias a las
cuales se desarrollan las audiencias, siendo el medio la única diferencia con las realiza-
das presencialmente”.(8)
(7) Martínez Borda, Daniel: “El rol protagónico de las audiencias ‘virtuales’ en tiempos de pandemia”
- SJA - 3 - 24/6/2020
(8) Warlet, Rosa A. R.: “Audiencia telemática y preclusión” - Microjuris - 14/5/2021
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Ahora bien, desde las voces que se han manifestado en contra, o por lo menos
han puesto un manto de sospecha al respecto, tenemos: “La pregunta es: ¿Es razona-
ble aceptar un juzgamiento, cuasi en ausencia, con este sistema zoom, en homenaje a la
oralidad, a la posibilidad del medio tecnológico y el eficientismo? ¿Es razonable hacer
este enorme juego, sin que nos veamos a los ojos? ¿Qué garantías tiene el juzgador, que
el fiscal no está siendo ayudado?; el imputado …, que el defensor lo está defendiendo
adecuadamente … Las partes no se miran. Los jueces no ven la cara del imputado, él no le
puede ver los ojos de los jueces, para saber si de verdad quieren hacer justicia o lo despre-
cian. Si son piadosos … Esta en tela de juicio si el juzgamiento en ausencia es permitido o
no. Mi querido y respetado amigo, Hector Supersti, sostiene que es mejor para el imputado
el juicio en ausencia, y lo dice con muchas razones, son muchas convincentes … La Con-
stitución de Alemania, por ejemplo, lo prohíbe expresamente. Yo sin dejar de reconocer la
argumentación correcta de Supersti, prefiero el juicio penal en presencia; demasiada san-
gre sudor y lágrimas ha corrido en el mundo para que el proceso sea una garantía. Para
lograr que el proceso sea, precisamente, una cosa pensada a favor del imputado. Si Uds.
tienen presente que históricamente nació como un límite al poder, el proceso no está para
que jueces jueguen a procesar, sino para que garanticen la defensa al imputado. En otras
palabras, el proceso en general, particularmente el penal, está pensado en un sistema
acusatorio puro a favor del imputado. Y esto me lleva a mí de la mano a decirles que no
veo con mucha claridad que podamos tener juicios en cuasi ausencia, como son los juicios
por medios tecnológicos a distancia. … Yo no estoy muy seguro que se esté
cumpliendo la manda constitucional de que la defensa judicial es inviolable”(9); y desde
un punto de vista análogo, se sostuvo: “Aparecen todas estas dificultades de carácter
práctico que pueden poner en principio en dificultades constitucionales al desarrollo de
un juicio digi-tal. Lo que, si tenemos que acordarnos es un juicio, un proceso penal, tiene
que estar reg-ulado por la ley. Y la pregunta es ¿En cuántos lugares en donde se está
practicando, hay leyes que están respaldando el juicio digital? Bueno, si nosotros
recordamos a los teóricos, recordemos por ejemplo a mi maestro Vélez Mariconde, que
decía: El proceso para ser una garantía, tiene que tener un curso inalterable, actos que
tienen que estar preestablecidos, como se hacen, cuando se hacen y quienes lo hacen,
que no se pueden cambiar por la voluntad del tribunal ni de las partes, hay un
programa de actuación que es la verdadera garantía que se sabe que no se puede salir
de ese programa sin afectar lo que es el dere-cho de defensa. … ‘Yo lo que creo es que es
difícil, que, de pantalla a pantalla, uno pueda lograr que los jueces se lleven una
impresión sobre la veracidad o la mendacidad de quien está acusándolo al imputado.
Uds. me dirán, y qué importancia tiene una impresión? Miren… yo les voy a traer una
opinión de Gabriel Pérez Barberá … dice: en el juicio oral los jueces, la forma que tienen
de valorar la prueba, es por impresión. Hay pruebas que les impresionan de un modo y
pruebas que les impresionan de otro. Hay un testigo que les parece que dice la verdad o
les parece que miente, luego tienen que fundar racionalmente esa valoración, pero la
valoración, es la valoración por impresión. … Entonces, Yo digo que quizás sea el punto
más complicado para buscar una equivalencia…”.(10)
Por último, huelga decir que también existieron posturas re lexivas que buscaron
terciar entre las dos variables (en pro y en contra de las audiencias virtuales), como
(9) Alvarado Velloso, Adolfo: “Proceso y pandemia” en “Reflexiones Procesales en tiempos de pan-
demia” - organizado por la Academia Virtual de Derecho - Cap. 1 - extraído de https://www.youtube.
com/watch?v=9Xg4fbCXHPE
(10) Cafferata, José: “Clase en línea - El juicio penal digital” - organizado por el Centro de Perfeccio-
namiento Ricardo C. Núñez - Poder Judicial de Córdoba - Plataforma vimeo.com. Extraído de https://
vimeo.com/459148685
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Gastón A. Navarro
la que desarrollo a continuación, donde se concluye enfatizando los riesgos de deshu-

manizar el proceso: “Hace pocos años se mantenía por el Tribunal Supremo (sentencia
de 2015 del Tribunal Supremo de Aturem el Parlament) que la realización de actuaciones
jurisdiccionales por videoconferencia tenía ‘un halo de excepcionalidad’ y en el momento
actual, por mor de las conocidas circunstancias derivadas de la pandemia del COVID-19,
un proyecto de ambicioso título del Ministerio de Justicia parece pretender una gener-
alización de la realización de las vistas telemáticas porque le interesa para modificar y
vender el sistema de planta actual, concentrar juzgados en determinados puntos y decirle
a los ciudadanos que viven en otras poblaciones que no se preocupen, que no se van a
tener que desplazar, que lo harán todo telemáticamente en unas espaciales dependencias
propias de la mayor modernidad. … Naturalmente no podemos anquilosarnos y pretend-
er que todo sea inmutable, pero también debemos ver las consecuencias que conlleva la
extensión de estos procedimientos telemáticos. … La administración de Justicia es leja-
na para el ciudadano incluso para el que es parte en el proceso. Pequeñas modificaciones
facilitarían que la percepción fuera distinta, p. e. que siempre, siempre, se le escuche de
su boca en un proceso. Creo que lo que más sorprende a un ciudadano que se ve invo-
lucrado en un juicio es, que salvo que sea un juicio penal, lo más normal es que no se le
deje hablar ni se le escuche (pues dicha intervención como parte ha de ser pedida por
la parte contraria, algo que es inhabitual). No es la única razón por la que se tiene esta
sensación, es solo un ejemplo. Pero se tiene esa sensación. Ahora imagínense qué va a
sentir ese ciudadano que interviene por una videoconferencia cuando se celebre su juicio,
la más absoluta lejanía. La tercera idea que quiero aportar es que si ya la percepción que
tenemos los denominados operadores jurídicos es de un funcionamiento mecánico, de que
no se nos escucha, que da igual lo que digamos, etc. qué percepción vamos a tener cuan-
do el mínimo contacto humano que tenemos con el resto de las pares del procedimiento,
esperando con el contrario, un breve saludo con su señoría, a veces algo de conversación
al principio o al final, esos ‘que pasen los letrados’, que al fin y al cabo nos dan aristas
humanas, de conocer con quienes estamos ‘trabajando’, de entendernos, de ubicar que
alguien tiene un mal día, de humanizar en general a las personas intervinientes, si los
acabamos reduciendo a conectarnos, ¿se me oye bien? y apagar. Todos en la frialdad de
una pantalla y la sala de Justicia lo más aislada y en la distancia cibernética posible. La
Justicia tiene muchos defectos, porque es humana. Porque a la misma acceden personas,
porque quienes exponen los argumentos son personas, porque quienes resuelven y dan la
razón y la quitan son personas. Quizás en ello, en sus defectos, radique la mayor de sus
virtudes cuando está enfocada en sí misma y entiende su función. Ser humana”.(11)
Sirve también, a modo de postura ecléctica, este interesante análisis: “Consider-
amos que la videoaudiencia no es un simple reemplazo de la audiencia presencial. Com-
parativamente, cada una exhibe sus propias ventajas y desventajas. Las diferencias en-
tre ellas muy probablemente permanecerán irreconciliables en el corto y mediano plazo,
al menos. Sugerimos una salida superadora de las clásicas posturas que intentan deter-
minar la primacía de uno u otro sistema o su equivalencia absoluta. Partiendo de la con-
vicción que la videoaudiencia resulta una nueva forma de comunicación sincrónica entre
las partes y el tribunal, debe aplicarse en los casos donde represente mayores ventajas
y no forzar su uso en casos que la presencialidad sea esencial. Como conclusión de la
experiencia realizada, proyectando un futuro sin restricciones por Covid-19, en el que las
videoaudiencias no sean una necesidad por fuerza mayor, observamos que donde más
(11) Herranz, Alfredo: “El paradigma de los juicios telemáticos”, publicado el 23/1/2021. Extraído de
https://alfredoherranz.blogspot.com/2021/01/el-paradigma-de-los-juicios-telematicos.html?fbclid=I-
wAR1RveKtL_bSFI7PsJ6FqdmoSRieT8FW7OcFAdSEbQ1Xq3GtHmKjaP3TyIg
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fortalezas exhiben es en el ámbito de las audiencias conciliatorias o transaccionales. Así

también fue sugerido por los profesionales que participaron de las videoaudiencias, con
un rotundo 85% que manifestó su voluntad de que se sigan celebrando videoaudiencias
conciliatorias luego de que cesen las restricciones por la pandemia. En tal ámbito, la vid-
eoaudiencia aporta nuevas herramientas para potenciar las opciones de gestión del caso
y reduce tiempos y esfuerzos de las partes y el tribunal. Consideramos que un sistema
híbrido, en el que se fijen audiencias conciliatorias a distancia o presenciales según las
características del caso o de las partes, resulta el esquema más sustentable al conjugar
las ventajas de la presencialidad y de la videoconferencia. … En materia de producción
de prueba es tal vez donde más debilidades presenta la videoaudiencia. La ausencia de
inmediación física, las posibilidades de adulteración del testimonio mediante herramien-
tas digitales (poco probable a la fecha, pero técnicamente posible), entre otras objeciones
que se han planteado en la doctrina, hacen aconsejable un uso más restringido de las
videoaudiencias en estos casos”.(12)
Ahora bien, hasta ahora vimos ejemplos del posicionamiento que desde la doct-
rina se realizó al respecto, pero lógicamente hubo tiempo suficiente como para que la
postura judicial se haga presente y deba afrontar los cuestionamientos que se hacían a
las mismas herramientas que desde el propio servicio judicial se implementaban.
Retomando algunos de los postulados ya señalados por Alvarado Velloso y Caffer-
atta (en torno a la importancia de las impresiones que tienen los jueces sobre lo que
perciben y como, a la postre, ello se vuelca racionalmente a la sentencia), tenemos un
fallo que da la pauta en torno a las vacilaciones de un testigo, y se expuso que “…es el-
ocuente, por otro lado, cómo impresiona la observación directa de la video filmación de la
audiencia; esta inmediación informatizada contribuye, en el caso, mucho a la ponderación
del producto testimonial, pues la cavilación del testigo cuando es interrogado es muy
significativa y no podría apreciarse si solo tuviéramos sus dichos plasmados en un pa-
pel’(13); correspondiendo recordar cuestiones puntuales de apreciación como lo señala este
pasaje: ‘... con arreglo al régimen de la ley 11.653, esta Corte ha sostenido con reiteración
que el examen y comprensión de la prueba testimonial es asunto reservado a los jueces
de grado, quienes gozan de amplias atribuciones en razón del sistema de ‘apreciación en
conciencia’, tanto en lo que concierne al mérito y habilidad de las exposiciones, como a la
confiabilidad que alguna o algunas de ellas le merezcan con relación a otras, salvo el su-
puesto extremo de absurdo’ (causas L. 114.577, ‘Díaz’, sent. de 24/6/2015; L. 117.721,
‘Agapito’, sent. de 25/11/2015 y L. 119.010, ‘Martínez’, sent. de 28/2/2016; e.o.). Tales
reglas no resultan sustancialmente alteradas por la utilización, como aconteció en autos,
de la técnica de videograbación de la audiencia de vista de la causa implementada por
el tribunal de trabajo -notificando de ello a las partes- con arreglo a lo dispuesto por esta
Suprema Corte en las resoluciones 3683/12 y 3120/14 (v. fs. 134 y vta. y 187/188). La
aludida herramienta tecnológica, orientada a facilitar el examen material de lo actuado
en aquel trascendental acto, permitiendo su reproducción, revisión y conservación, no
(12) Ballarini, Luciano y Sheridan, Martin: “Audiencias judiciales no presenciales durante la pan-
demia. Enfoque práctico bifronte interjurisdiccional” - SAIJ - 14/4/2021 - www.saij.gob.ar, Id SAIJ:
DACF210065
(13) “Amador, Alejandro Amadeo c/Cabrera, Jorgelina Mariana y otro/a s/daños y perj.” - CCiv. y
Com. Morón - Sala II - 12/3/2019
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Gastón A. Navarro
desplaza el referido método de evaluación de la prueba, centrado en la inmediación valor-

ativa de los magistrados de la instancia (art. 44, ley cit.)”.(14)
Probablemente uno de los fallos más relevantes (no solo por la jerarquía del tri-
bunal que lo emite, sino por la profundidad del abordaje) sobre la cuestión es el emitido
por el Tribunal Constitucional de Chile(15), donde por amplia mayoría votaron a favor de
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la expresión “en forma absoluta”,
contenida en el artículo 9, inciso segundo, de la ley 21226, que obliga a los imputados
ser enjuiciados en juicios orales penales por videoconferencia. A continuación, transcri-
bo algunos de los pasajes más interesantes: “El principio de inmediación en el Código
Procesal Penal. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. El principio de inmediación tiene por objeto
asegurar que los jueces del tribunal oral en lo penal tengan una presencia ininterrumpida
durante toda la audiencia del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 284 del
Código Procesal Penal, pues en caso de la ausencia de cualquiera de ellos procederá un
motivo absoluto de nulidad (art. 374 letra b) del Código Procesal Penal). CUADRAGÉSI-
MO TERCERO. Para la doctrina autorizada, no hay duda en orden a que el principio de
la inmediación resulta esencial en el proceso penal, puesto que no es posible delegar las
funciones (artículo 35), debiendo los jueces que dictarán la sentencia estar presentes du-
rante toda la audiencia, dado que el tribunal debe formar su convicción sobre la base de
la prueba producida durante el juicio oral (artículo 340 inciso segundo), cuyo valor deben
determinar los propios jueces conforme al sistema de sana crítica (artículo 297), debiendo
fundamentar tanto su veredicto que deben comunicar al término de la audiencia (artículo
343) y, en especial, la sentencia definitiva que deben dictar con posterioridad de acuerdo
con los hechos que determinarán según la valoración de la prueba rendida en el juicio oral
(artículo 342 letra c), todo lo cual es posible de realizar exclusivamente solo por los jueces
que 0000682 SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS 27 hubieren estado presentes en el juicio
oral (en este sentido ver a Maturana Miquel, C., Montero López, R., (2017) Derecho Proce-
sal Penal. Tomo II, Santiago, Chile, Librotecnia, p. 959). CUADRAGÉSIMO CUARTO. Que,
en el mismo sentido el principio de inmediación está compuesto de dos fases una formal
y otra material, destacando dentro de esta última elementos relevantes como la presencia
ininterrumpida de los jueces y la posibilidad que puedan observar por sí mismos la incor-
poración de la prueba entre otros aspectos. Por otro lado, en lo relativo a la materialidad
de este principio dice relación con la posibilidad de extraer inferencias de prueba por sí
mismos, sin utilizar equivalentes probatorios, siendo el fundamento de esta última el val-
or que se reconoce al juicio oral como instrumento para poner a prueba la confiabilidad
de la información que el tribunal recibe (en este sentido ver a Horvitz, María Inés. López,
Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Santiago, año 2014, pp. 97-98). En ello, la
dimensión material de la inmediación se ve relativizada y degradada por los juicios tele-
máticos, pues la transmisión por pantalla y el enfoque solamente en el rostro acompañado
de la voz pasa a ser un sucedáneo de la más completa e inmediata percepción presencial,
siendo este mecanismo de videoconferencia una suerte de ‘mediación telemática en tiem-
po real, también denominable como ‘presencia virtual’ que es tenido en principio por una
equivalencia de presencialidad, pero sin los elementos de percepción presencial, pues ni
siquiera el campo visual puede ser el mismo y tampoco se puede percibir si se cumple o
no la prohibición de lectura de libretos. CUADRAGÉSIMO QUINTO. Que, en consecuencia,
(14) “Salas, Guillermo Nicolás c/Edigráfica SA s/amparo sindical” - SCJ Buenos Aires - 6/2/2019
(15) “Carlos Ariel Cárcamo Hernández en el proceso penal RUC N° 1800776367-7, RIT N° 11-2020,
seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción” - Trib. Const. de Chile - Sent. Rol
N° 8892-2020 - 10/12/2020. Consultable en https://www.diariojudicial.com/nota/88106
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si se excluye -a lo menos parcialmente- la inmediación a consecuencia de que la norma

impugnada obliga a hacerlo mediante la mediación telemática, se expone al acusado a un
juicio en el cual eventualmente podrá ver vulnerados sus derechos, infringiendo de ese
modo el proceso previo legalmente tramitado y con ello el articulo 19 N° 3, inciso sexto de
la Constitución, al no poder comunicarse directamente y en tiempo real con su defensor,
lo que se traduce en no poder interactuar con él en el escrutinio y examen de las pruebas
que sostienen la imputación en su contra, privándolo de comunicarle oportunamente cir-
cunstancias que solo él puede observar y constatar. … CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Desde
esta perspectiva, el juicio telemático puede resultar en una degradación del principio de
inmediación, en la medida que el mismo ‘ordena que el tribunal del juicio perciba a través
de sus propios sentidos, de forma directa, sin intermediarios, la información que proviene
de la fuente directa donde esta se encuentra registrada, de modo que no se produzcan
mayores filtros interpretativos que el propio y esencial a la fuente de la prueba de que
se trate’ (Decap Fernández, Mauricio, El juicio oral y los principios de inmediación y con-
tradicción, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, N° 36, 2014, México). De esta
forma, inmediación no es solamente presencia ininterrumpida del tribunal, sino que el
impedimento de lecturas también es uno de sus elementos. Por otra parte, inmediación
significa ausencia de mediación, sea personal o mediante cosas, incluyendo la lectura
y la tecnología. De esa forma, nuevamente se observa que la ‘presencia’ no es real sino
‘virtual’ al no haber sala común en que las personas interactúen por sus propios sentidos
sino mediante la web sin una percepción completa y directa. A su vez, el computador y el
soporte de la video conferencia son el ‘medio’ que permite el pretendido contacto, que es
a su vez parcial, de tal manera que estamos en presencia de una suerte de ‘mediación
telemática’ en tiempo real o ‘sincrónica’, que puede significar ‘inmediatez’ en tiempo real
pero que en cuanto a sus caracteres dista de ser inmediación procesal en el sentido es-
tricto de su dimensión material. … QUINCUAGESIMO OCTAVO: … Si se pretende fundar
la norma en la celeridad y en la necesidad de realizar los juicios a todo evento durante
la pandemia, ha de tenerse presente que, como lo ha razonado este tribunal a propósito
de otras limitaciones al derecho a defensa, ‘estamos en presencia de una regla procesal
que tiene costos y beneficios en su aplicación y que la magnitud e importancia de unos y
otros puede ser determinante para verificar el grado de racionalidad de la norma. Como se
explicará, más adelante, la aplicación de la regla legal impugnada afecta negativamente
y en una magnitud relevante la racionalidad y justicia procedimental, lo cual no parece
compensado por la existencia de algún beneficio o ventaja que lo justifique’, que ‘el ben-
eficio que puede servir de justificación para esta regla es el de evitar obstáculos para la
substanciación ordenada del proceso y, en definitiva, para la eficiente administración de
justicia. No obstante, esta ventaja no siempre resulta completamente clara’ y que ‘la apli-
cación de la regla genera una serie de costos que, en la práctica y en el caso, dan lugar,
al final, a una vulneración de derechos constitucionales’ (respecto de las tres últimas citas
ver STC 3123. Cons. 31° a 33°), en este caso en la dimensión material del derecho a de-
fensa, que no puede ser sacrificado en un área tan relevante y aflictiva como el proceso
penal, menos en aras de la celeridad y la economía de gestión punitiva”.
Tambien puedo graficar ejemplos de sentencias que apuntalaban el uso de los
sistemas telemáticos para procesar los juicios, conforme este antecedente que sostiene
la ausencia de violación de garantías constitucionales(16) ante el planteo de un abogado
(16) Cfr. “XX sobre 153 1° Y 2° parr. - Violación de secretos y de la privacidad y otros” - JPI Penal
Contravencional y de Faltas - N° 10 - Secretaría N° 19 - Número: XX - CUIJ: XX - Actuación N° XX
- Sent. 10/12/2020. “La utilización de herramientas digitales para llevar a cabo determinados actos
procesales -en el caso, las declaraciones de dos testigos en el juicio-, por sí misma no resulta viola-
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Gastón A. Navarro
defensor que se opuso a la declaración virtual de testigos. En el caso, el defensor par-

ticular planteó su oposición a la modalidad virtual dispuesta para recibir las declara-
ciones testimoniales de dos testigos, por el contrario, requirió la comparecencia per-
sonal. El defensor destacó, entre otras cuestiones, la transición de la ASPO a la DISPO,
por lo cual consideró que, manteniendo el distanciamiento social y las condiciones de
higiene y seguridad de las personas de riesgo, “no existía imposibilidad alguna de tales
personas de asistir a la convocatoria judicial”.
Resulta interesante un fallo(17) en donde -por mayoría- se anuló el juicio realizado
de forma virtual, en el que el apelante esgrimió la falta de tiempo para “adecuar la defen-
sa al nuevo modo” y agregó: “Resulta contrario a la lógica jurídica que una persona pueda
ir a almorzar o cenar a los restaurantes de la CABA, o a desayunar o merendar en sus
bares, o a una sala de teatro o de cine en la ciudad, y que sin embargo se le deniegue el
acceso presencial a su juicio, al examen presencial de los testigos, a la contradicción con
la contraparte mirándola a los ojos y a la visualización de todo el lenguaje de respuesta
ante la señalación de contradicciones”. En su voto, el camarista Marcelo Vázquez sostuvo
que la forma en que “la judicante dispuso que se llevara a cabo el debate, máxime como
en el caso de autos, sin la antelación suficiente ni considerar la oposición de la defensa,
en mi opinión ha vulnerado derechos y garantías constitucionales del imputado”. Recordó,
en este sentido, que la garantía del “debido proceso legal” implica que “el “juicio pre-
vio” (art. 18, CN), como condición ineludible para que el Estado pueda, eventualmente,
imponer una pena al autor de un hecho delictivo o contravencional -como en el caso-,
debe cumplir con ciertos requisitos legales, que pretenden resguardar garantías básicas
dispuestas a favor del imputado y que no pueden ser incumplidas por los operadores
judiciales, ni reformadas por quienes no se encuentran facultados a tal efecto, es decir
por quienes no forman parte del Poder Legislativo. También destacó que el legislador lo-
cal reguló la forma en que debía llevarse a cabo el juicio penal en el ámbito de la Ciudad,
a fin de “garantizar la imparcialidad del juzgador, el derecho de defensa y el principio
acusatorio entre otros” y que, a tal efecto, “consagró un juicio regido por los principios de
oralidad, publicidad, continuidad, inmediación y contradicción. … Ello así, es claro que el
legislador no previó para el juicio la modalidad virtual y a distancia, pues de esa forma
no se garantizan debidamente -y máxime si se celebra enteramente de esta forma- los
principios de contradicción, continuidad e inmediación, generando además numerosas
toria de la garantía de debido proceso ni del derecho de defensa en juicio. Antes bien, la utilización
de medios tecnológicos y el aprovechamiento de las TIC … puede ser un camino para garantizar la
realización de determinados actos procesales en forma remota en condiciones análogas a su real-
ización presencial. … representa un beneficio en los tiempos que corren, como forma para garantizar
la continuidad de los procesos judiciales, con la ventaja que representa incluso desde la perspectiva
del derecho de la persona acusada de ser juzgada sin dilaciones indebidas, pero también del derecho
de la presunta víctima de acceder a la justicia para hacer valer sus derechos”. A diferencia de lo
afirmado por el defensor, el juzgado señaló que la transición a la etapa de DISPO “no implicó el cese
de la situación de emergencia sanitaria vigente, por lo que esta circunstancia no exime del deber de
adoptar todos los recaudos posibles para minimizar, dentro de las posibilidades existentes, la partici-
pación personal en el proceso de las personas que forman parte de los grupos de riesgo establecidos
por los protocolos sanitarios nacionales e internacionales de público conocimiento, entre los que sin
lugar a dudas se encuentra una de las testigos”. Según consta en la causa, uno de los testigos tiene 77
años y también presenta limitaciones físicas y dificultades para movilizarse fuera de su domicilio. “…
Entiendo que resulta aconsejable intentar evitar la comparecencia personal de quienes solicitan ser
eximidos de su deber de concurrir en razón de su pertenencia a un grupo de riesgo”
(17) Causa “R., S. J. sobre 52 - Hostigar, intimidar” - CApel. Penal, Penal Juvenil, Contravencional y
de Faltas CABA - Sala I - sent. 23/6/2021
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dificultades para ejercer debidamente su función”. El juez subrayó además que “no re-
sulta suficiente la sola continuación de la pandemia … para justificar la realización de un
juicio oral de manera virtual, máxime si como en el caso ni siquiera existe conformidad de
todas las partes, pues la defensa recurrió la decisión en forma oportuna, pese a todo lo cual se
sustanció el debate”. Advirtió que tampoco surge de la decisión de la judicante, “los motivos
por los que no hubiera podido llevarse a cabo de manera presencial (resguardando siempre
las medidas de cuidado y distanciamiento) o semipresencial”. Para el camarista, no se trata
de negar las ventajas, sino de “rescatar el aspecto humano de la función de juzgar, de las
consecuencias para las personas de esa actividad, de la exigencia ética de enfrentar y mirar
a los ojos a las personas alcanzadas por la decisión judicial, y de tener presente la relevancia
institucional de nuestra tarea como pilar esencial del Estado de derecho, que debe garan-
tizarse y brindarse en todo tiempo y lugar, más aún en circunstancias como las presentes”.
III - LA FORMALIZACIÓN, REGISTRACIÓN Y VALORACIÓN DEL ACTO PROCESAL DE LA

VIDEOCONFERENCIA
Ahora, bien la discusión en torno al uso de la videoconferencia en la práctica

tribunalicia no se limita a cuestiones de posicionamiento filosófico, sino que también
campea el orden práctico inherente a cómo debe quedar acreditada la realización de tal
acto procesal y su valoración.
Sucede, pues, introducir la interrogante de cuál es la forma más adecuada para
dejar constancia de lo acaecido en dicha audiencia y, con ello, imprimir un registro fia-
ble que viabilice tanto la consulta como el carácter permanente de lo allí sucedido.
La jurisprudencia ha dicho que “esta forma de plasmar el resultado de las audi-
encias refuerza -como bien lo ha dicho la doctrina (Tedesco de Rivero, Luciana en AA.VV.,
Camps, Carlos E. [dir.], Tratado de derecho procesal electrónico, t. III, p. 152)- la inmedi-
ación procesal y nos posibilita -a los jueces de revisión- un contacto algo más cercano, y
menos mediatizado, con las fuentes de prueba”.(18)
Para ser capaces de generar e introducir adecuadamente al proceso un acto real-
izado mediante videoconferencia, mínimamente debemos tener una noción sobre de qué
se compone o cómo se estructura dicha acción tecnológica. Al respecto, se nos enseña:
“El conjunto de elementos de un sistema de videoconferencia incluye tantos los técnicos
(hardware, software, redes de comunicaciones) como los no técnicos (recursos humanos
implicados, administradores, participantes, características de las ubicaciones, objetivo de
la sesión). Es importante destacar, de esta definición, los elementos que integran la pro-
ducción de una videoconferencia, como son las personas que intervienen, que deben ser
dos o más; que se encuentran en lugares distintos, y tienen por objeto intercambiar infor-
mación apoyados por los avances tecnológicos. De los axiomas anteriores se desprenden
implicaciones que influyen directamente en la implementación y funcionamiento de esta
tecnología, entre las que podemos indicar las siguientes: a) La comunicación simultánea:
mediante una tecnología síncrona y una comunicación bidireccional en tiempo real. b) En-
tre dos o más interlocutores: hay una gestión de participantes, de sus intervenciones y sus
flujos. c) Geográficamente dispersos: se encuentra, en distintos puntos distantes unidos a
(18) “Do Reys, Lucas Nelson c/Empresa Línea 216 SAT y otros s/daños y perjuicios” - CCiv. y Com.
Morón - Sala II - 15/3/2016
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Gastón A. Navarro
través de redes de comunicación con calidad y servicio, mediante el intercambio de audio,

video y datos, teniendo un tratamiento específico de la información multimedia”.(19)
Deseo remarcar la existencia de un trabajo doctrinal que enseña con meridiana
claridad cómo dilucidar muchas de las aristas que traen aparejadas estas metodologías,
específicamente aquellas relacionadas con la valoración probatoria. En dicha obra se sos-
tiene: “En otras palabras, conseguiremos un documento electrónico, revestido de determi-
nadas características técnicas y catalogable como un instrumento particular, en el sentido
amplio de la palabra (art. 286, CCyCo.). Para la ponderación de estos tipos de instrumentos,
sin distinción alguna entre documentos firmados o no firmados, el Código Civil y Comercial
de la Nación introdujo un precepto de neto corte procesal, fijando ciertos parámetros que
deberán ser tenidos en cuenta por el juez en su tarea volitiva. Específicamente, el art. 319
del CCyCo. reza: ‘El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado
por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la
precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones prec-
edentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que
se apliquen’. La norma contiene varios pasajes muy interesantes y claramente diferencia-
bles entre sí, incluyendo uno muy específico aplicable a los documentos de naturaleza tele-
mática, como una videograbación de Zoom. Una grabación digital, para ser considerada
un elemento probatorio robusto, debe ser debidamente preservada con los cuidados per-
tinentes (p. ej., resguardando la cadena de custodia) y ser capaz de transmitir confianza.
Justamente por esa razón, la norma aludida expresamente se refiere a la ‘confiabilidad de
los soportes utilizados’ y a los ‘procedimientos técnicos aplicados’. Acá subyace uno de los
aportes más provechosos a la función valorativa del sentenciante, otorgándole rango legal
a una característica técnica innata a los documentos electrónicos. En el ámbito forense, son
conocidos los distintos grados de fiabilidad que poseen estos tipos de instrumentos y los
riesgos a los cuales están expuestos (adulteraciones, manipulaciones, supresiones, etc.),
erigiéndose como máximas científicas. Por el contrario, en el plano judicial, muchas de estas
cuestiones técnicas escapan al conocimiento de la generalidad de las personas, inclusive
del juez. El legislador recoge el guante y legitima este proceder mediante el dictado de una
norma sustancial, con el objetivo de orientar y unificar la tarea ponderativa de estos tipos
de instrumentos, evitando interpretaciones erróneas o inconsistentes. Ergo, el juez está obli-
gado a valorar no solo la apariencia externa de los documentos electrónicos, sino también la
correspondencia de su información interna, vale decir, su fiabilidad y confiabilidad técnica.
… Decíamos anteriormente que los hechos que podrían procurar acreditarse mediante esta
vía son muy variados. Es más, pueden ser los hechos principales sobre los que hubiera ver-
sado la conversación y también alguno secundario o tangencial (acontecimientos sucedidos
en el mismo momento y accidentalmente receptados, como podría ser -p. ej.- lo que pudiera
verse más allá del primer plano del hablante). Ahora bien, en lo que respecta a la identidad
de los sujetos intervinientes, aquí pueden suceder varias cosas relevantes desde el punto de
vista probatorio. La primera es que alguna de las partes del proceso del que se trate, en el
contexto de una videoconferencia, haya reconocido algún hecho relevante para el proceso y
que le fuera perjudicial. Nos hallaríamos ante un supuesto de confesión extrajudicial (es de-
cir, hecha fuera de juicio) y su virtualidad acreditativa estaría dada, en el ámbito del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (y los ordenamientos que lo siguen), por las prescrip-
ciones del art. 425. Aquí el tema se pone bien interesante. Recordemos que el artículo en
(19) Bielli, Gastón E. y Ordóñez, Carlos J.: “Las fuentes probatorias en particular (…) Plataformas de
videoconferencia”, en Bielli, Gastón E., Ordoñez, Carlos J. y Quadri, Gabriel H. (Dirs.): “Tratado de
la prueba electrónica” - LL - T. 1 - CABA - 2021 - pág. 959
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cuestión señala que ‘la confesión hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a
la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada
por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando
no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero
constituirá fuente de presunción simple’. Entonces, si se tratara de una videoconferencia
en la que intervinieran ambas partes y hubiera operado una confesión extrajudicial, podría
acreditársela mediante el aporte del archivo de video del que venimos hablando. El artícu-
lo, incluso, habla de la confesión verbal, y ese sería justamente nuestro supuesto. … Pero,
ahora, podrá quedar acreditada en un documento electrónico, plenamente utilizable en el
proceso. El problema sería si la videoconferencia no se hubiera grabado. En tal caso, si solo
hubieran intervenido las partes, la acreditación sería prácticamente imposible (salvo en el
caso de que existiera una segunda confesión que, a su vez, tuviera por objeto la primera
confesión). Pero si hubieran intervenido otras personas (que serían testigos virtuales), la
confesión efectuada en este contexto podría acreditarse aportando su declaración, aunque
sería necesaria la existencia, además, de un principio de prueba por escrito, como dice el
artículo. Ahora bien, la otra variante que podría darse es que la confesión fuera de juicio
tuviera lugar en una videoconferencia en la cual no hubieran intervenido ambas partes,
sino una sola, y otras personas ajenas al juicio. Estas personas podrían ser llamadas a
declarar como testigos. Pero, como dice el art. 425 antes referido, aquí tendría valor solo
como presunción simple. Ahora bien, podría suceder también que lo acontecido en el ámbito
de la videoconferencia no implique una confesión. En tal caso, y como es obvio, no regirán
las normas aludidas y serán de aplicación las genéricas de toda la prueba, adaptadas a lo
electrónico”.(20)
Un tema no menor en materia de videoconferencias es la cuestión que campea en
torno a la identidad de las personas intervinientes de las mismas; en otras palabras, ¿la
persona que estamos viendo a través del monitor es realmente ella?
Pese a que pueda resultar curioso o hasta inverosímil esta cuestión, la misma
cobra vital importancia cuando advertimos que, desde los mismos programas que se
utilizan como plataformas para las videoconferencias (o incluso otros programas exter-
nos, pero que resultan compatibles con la plataforma o los contenidos que esta genera),
permiten la utilización de aplicaciones tipo “filtros”, “máscaras” o similares, en donde se
sustituye y/o modifica la cara de la persona que opera el sistema por cualquier otra, que
va desde caras de famosos, animales, dibujos animados, distorsiones de características
faciales (agrandar mentón, nariz, insertar cejas falsas, modificar el estilo o color del
peinado, etc.), cambiar el tono de la voz o modificar el “entorno” donde se está realizando
la videograbación como, por ejemplo, al modificar el “fondo” de la imagen por un paisaje
o un lugar distinto del que realmente se ocupa al momento de la sesión.(21)
(20) Bielli, Gastón E., Ordóñez, Carlos J. y Quadri, Gabriel H.: “Zoom y prueba electrónica” - LL -
3/6/2020 - 2. También resultan de interés los siguientes trabajos: Quadri, Gabriel H.: “Las filmaciones
como prueba en el proceso civil” - LL - RCyS - 11/10/2016 - 7; Quadri, Gabriel H.: “Testigos virtuales en
el proceso civil” - disponible en http://e-procesal.com/testigos-virtuales-en-el-proceso-civil-1796; Almeida,
Julián: “Nuevas tecnologías: Audiencias virtuales y testigos en extraña jurisdicción, su implementación, y
la posible solución a los supuestos de caducidad probatoria de los arts. 453 y 454 del CPC” - ElDial.com
- Suplemento de Derecho Procesal - Director: Dr. Héctor Leguisamón - Año XXV - Nº 5771 - 30/8/2021
(21) https://www.infobae.com/tecno/2021/07/08/google-meet-ahora-cuenta-con-filtros- y-mascaras
-en-sus-videollamadas/;https://www.xatakandroid.com/foto-y-video/cinco-aplicaciones-
para-anadir-efectos-sobre-tu-cara-en-tiempo-real;https://www.xatakamovil.com/aplica-
ciones/ocho-aplicaciones-mascaras-tipo-snapchat;https://www.xataka.com/basics/como-utilizar-fil-
tros-snapchat-tu-pc-cualquier-videoconferencia;https://www.infobae.com/america/tecno/2021/02/15/
como-activar-o-desactivar-los-filtros-de-zoom/
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Gastón A. Navarro
Seguramente se pensará que la ocurrencia de ello es harto imposible en ámbitos

judiciales, pero no puedo dejar de reseñar que lo planteado ya ocurrió, como en el con-
ocido caso en donde un fiscal texano de Estado Unidos de América intervino en una au-
diencia usando la plataforma Zoom con el filtro facial de un gato y ni siquiera entendía
la situación ni cómo solucionarla.(22)
La cuestión en torno a la manipulación y adulteración de los sistemas electróni-
cos dista de estar pasada por alto por la doctrina(23), pero analizar toda esta nebulosa
excedería con creces los límites planteados de este trabajo, y lo que quiero dejar en claro
es que la existencia de este tipo de posibilidades las cuales, al fin y al cabo, refuerzan
argumentos para aquellos que resultan detractores del uso de esta tecnología precis-
amente por las distintas variables que pueden presentarse al no percibirse sensorial y
directamente a las personas (antes, en el peor de los casos, la discusión de la identidad
se producía por la exhibición de un DNI trucho; ahora, a ello hay que incluirle toda esta
nueva gama de elementos que ponen en crisis a quién se visualiza, a quién se tiene
realmente al otro lado de la pantalla); ni que hablar cuando para otras circunstancias
lo que se discute únicamente no es ya la identidad personal, sino lo que se conoce como
identidad digital de la persona.(24)
Para estas cuestiones y muchas otras más, cobra vital importancia el rol que adop-
ta el tribunal tanto desde lo cognitivo de la tecnología utilizada como de los soportes o
plataformas que se operan para la realización de las videoconferencias, debiendo procu-
rarse en todo momento la utilización de espacios físicos como virtuales controlados.
(22) https://cnnespanol.cnn.com/2021/02/09/gato-abogado-viral-zoom-audiencia-virtual/; https://

www.infobae.com/america/eeuu/2021/02/10/la-angustia-de-un-fiscal-texano-que-no-pudo-quitar-un-
filtro-durante-una-llamada-por-zoom-senor-juez-estoy-en-vivo-y-no-soy-un-gato/; https://tn.com.ar/in-
ternacional/2021/02/10/un-abogado-puso-un-filtro-por-error-y-se-transformo-en-un-gato-en-un-juicio-
virtual/?gclid=EAIaIQobChMIn_WkyNa4_QIVSBbUAR0NxgaSEAMYASAAEgK-1fD_BwE
(23) Véase Bielli, Gastón E. y Ordóñez, Carlos J.: “Hacia una teoría general de la prueba electrónica (…)
Adulteraciones y manipulaciones sobre prueba electrónica”, en Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos J. y
Quadri, Gabriel H. (Dirs): “Tratado de la prueba electrónica” - LL - T 1 - CABA - 2021, pág. 604. “En-
tonces, este campo minado por la posibilidad de eventuales corrupciones en el archivo se ve abonado
por la gran cantidad de programas existentes en el mercado que, con el aprendizaje de unos comandos
básicos o mediante la utilización de técnicas más avanzadas, permiten la edición, supresión, modifi-
cación y creación de documentos telemáticos de variada índole. Quadri advierte que los avances técnic-
os e informáticos han acrecentado, en forma impresionante, la posibilidad de adulteración (aun para un
profano): el trucado de una fotografía común podía llevar su trabajo y requerir considerables medios;
hoy, el trucado de una fotografía digital puede ser llevado a cabo por el más básico equipo informático.
A esto debemos sumar que cualquier individuo puede generar -cuando lo desee y desde cualquier lugar
del planeta- perfiles falsos en redes sociales e incluso duplicar la información e imágenes que enseñan
dominios web, subiendo y descargando contenido de todo tipo. A decir verdad, las situaciones con las
que nos podemos encontrar a diario en la rutina judicial, de un lado u otro del mostrador, son muy diver-
sas, y van desde las más simples hasta las más complejas, pudiendo pasar -cualquier de ellas- totalmente
desapercibidas ante los ojos de un lego en la materia. Un abogado, sin saberlo, puede ser inducido a
error sobre la estrategia probatoria en el pleito, en la hipótesis que reciba de su cliente un documento
electrónico que contenga datos apócrifos. Un juez es pasible de arribar a conclusiones equivocadas y de-
sprovistas de toda razón, si desconoce que los documentos electrónicos en que funda su decisión fueron
manipulados, total o parcialmente, por las partes, por los profesionales o por terceros ajenos al proceso”
(24) Para aquellos que les interese el tema, recomiendo la lectura de Vaninetti, HugoA.: “Identidad
digital, identificación y autenticación” en Bielli, Gaston E., Ordoñez, Carlos J. y Quadri, Gabriel H.
(Dirs.): “Tratado de la prueba electrónica” - LL - T. 1 - CABA - 2021 - págs. 549/87
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IV - CONCLUSIONES
Conforme se desprende del libelo de este trabajo, busqué exponer distintas aristas
que posee actualmente el abordaje como desarrollo del uso de los sistemas electrónicos
de videoconferencia en los ámbitos tribunalicios.
El uso de esta herramienta tecnológica engloba un cumulo de circunstancias que
hacen que obren discusiones al respecto, que van desde poseer la infraestructura edil-
icia y tecnológica para poder implementarlo, la previsión normativa correspondiente
que habilite la adopción de su uso(25), hasta la armonía sistémica dentro del esquema
piramidal jerárquico(26), ciertos prejuicios y -por qué no- la falta de capacitación como
comprensión en el uso de esta herramienta(27), prácticas tribunalicias vetustas y anqui-
losadas, etc., etc.
Existe un muy buen trabajo (cuya lectura recomiendo) que hace un abordaje de la
cuestión pasando por análisis tales como la gran cantidad regulaciones y casos internac-
ionales que fomentan el uso de la videoconferencia hasta plantear la disyuntiva sobre si
realmente lo que se pone en crisis es el uso de la tecnología o la prueba en sí misma (la
cual se materializa mediante tecnología). Sobre dicho trabajo me permito transcribir al-
gunas líneas conclusivas que comparto: “En definitiva, y como bien lo ha expuesto Tirado
(2017:169), entender que la prueba mediante videoconferencia no es válida por la ausencia
de la presencia física de los declarantes ante el órgano jurisdiccional, es no entender lo que
significa la videoconferencia que ‘no es más que un medio técnico de auxilio que posibilita
las facultades de percepción física del juzgador respecto de lugares distantes a su ubicación
física -que no a su alcance sensorial-’. De esta forma, más que enjuiciar la videoconferencia,
esta debe ser entendida como una herramienta útil que los avances tecnológicos actuales
nos entregan, que viene en auxilio del ejercicio de la jurisdicción y que ha sido utilizada hace
más de una década tanto por el ordenamiento nacional como por instrumentos jurídicos
de cooperación internacional (Tirado, 2017:171). Así, nos atrevemos a decir que las venta-
jas de la utilización de videoconferencias serían más que las desventajas, al cumplirse en
su uso los elementos imprescindibles para garantizar los principios ya expuestos y poder
practicar la prueba. Siempre que se garantice la interacción continua de las partes, de los
miembros del tribunal y de los medios de prueba, que se escuche en todo momento a los
testigos, a las partes y a los peritos (Aba, 2009: 36), y que se provean mecanismos a fin de
que el abogado defensor y su representado se encuentren ‘físicamente’ en un mismo lugar,
la realización de juicios por videoconferencias no afectaría el debido proceso (Araya Novoa,
2020: 127). Nos quedamos con las palabras de Amoni quien señala que es posible cumplir
con las exigencias de la inmediación, siempre que la calidad de la imagen y el sonido sean
suficientes para equipararse a una audiencia en presencia real ante el juez, puesto que ella
permite a los presentes en la sala de audiencias, escuchar las declaraciones y observarlas,
así como también que la persona que declara a distancia pueda observar lo que ocurre en la
sala, en especial las reacciones del juez (2013:82). Si lo anteriormente señalado es posible
de garantizar, podemos concluir que el resto de los temores no son propios de la forma en
que se lleva a cabo el proceso, ya sea virtual o presencial, sino del tipo de medio de prueba
que comentamos, es decir, de las pruebas declarativas. El temor de que el declarante lea
o de que alguien le ayuda a responder las preguntas que se le efectúan o que no pueda
detectarse una eventual mentira porque no se aprecien las gesticulaciones o nervios de esa
(25) Leyes y no acordadas

(26) Que las leyes dictadas no contraríen normas superiores, como las Constituciones Provinciales, los
Tratados Internacionales o la Constitución Nacional
(27) No podemos negar la existencia de la denominada “ignorancia digital”
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Gastón A. Navarro
persona, no pasa necesariamente porque la prueba sea virtual, sino porque se desconfía de
los declarantes, olvidando la importancia de la información o testimonio que traspasan”.(28)
Considero firmemente que la adopción de la videoconferencia como un recurso
más a sumar dentro del abanico de posibilidades, que debe proveer el Órgano Judicial
en el gestionamiento de los servicios a su cargo, resulta de indudable valor; asimismo,
entiendo que, desarrollados dentro de un marco controlado (tanto física, edilicia como
electrónicamente) para la realización de la audiencia, los usos de los sistemas digitales
de videoconferencias no vulneran derechos ni garantías al justiciable. No obstante -sien-
do este último el protagonista del proceso judicial-, si el justiciable así lo considerare
apropiado, creo criterioso que corresponda llevar adelante los actos procesales al viejo
estilo presencial y no de otra forma; más aún en los casos penales, minoridad o de fa-
milia por la sensibilidad de la materia.
Lo que no debe ser tolerable es que, so pretexto de brindar ese servicio a toda cos-
ta, se descuiden cuestiones esenciales en torno a la factibilidad normativa (o peor aún,
justificar el autoarrogamiento legislativo que estilan realizar los Tribunales Superiores
para desvirtuar las normas procesales vigentes), la previsión de una infraestructura que
posibilite y acompañe la implementación de estos sistemas, la capacitación de recursos
humanos que lidien con el mismo (empezando por el magistrado/a) y, por sobre todo,
la discrecional como despreocupada elección de las plataformas de libre uso a operarse
sin trepidar antes -o como mínimo tomar todos los recaudos posibles antes- en las fal-
ibilidades que poseen las mismas, por cuanto no están precisamente creadas para ser
operadas en entornos formales y reservados, como lo es un proceso judicial.
(28) González, María de los Ángeles: “El uso de videoconferencias: ¿desconfianza en la tecnología
o en los medios de prueba declarativos?” - Revista Chilena de Derecho y Tecnología - vol.11 - n°
2 - Santiago - diciembre/2022 - versión online - ISSN 0719-2584. http://dx.doi.org/10.5354/0719-
2584.2021.63970
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L A MEDIACIÓN A DISTANCIA Y LA MATRÍCULA
DEL ABOGADO PATROCINANTE
Marcos F. Bongiovanni (1)
I - INTRODUCCIÓN
El debate acerca de si el letrado patrocinante en un procedimiento de mediación

previa obligatoria debe estar necesariamente inscripto en la matrícula profesional local
ha cobrado protagonismo, en especial con el auge de la mediación “no presencial”,
“remota” o “a distancia”. Así, la problemática se presenta generalmente en referencia
al patrocinio del requerido domiciliado fuera de la jurisdicción en la cual la mediación
tramita.
No es un tema menor, ya que la falta de inscripción del letrado en la matrícula
local podría traer aparejada la incomparecencia de su patrocinado, en los términos del
artículo 19 de la ley 26589, cuyo párrafo final dispone que se tendrá por no comparecida
a la parte que concurriere a las audiencias sin asistencia letrada, salvo que se acordare
la fijación de una nueva audiencia para subsanar la falta. Idéntico criterio adopta
la normativa santafesina, en el artículo 15 de la reglamentación de la ley 13151 de
mediación prejudicial obligatoria.
Recordemos también que distintos ordenamientos sancionan con multa al
citado a mediación que no comparece al procedimiento (art. 28, L. 26589; art. 30.III, D.
santafesino 184/2019, entre otros).
(1) Abogado, especializado en métodos colaborativos de gestión de conflictos; director del Instituto
de Formación Académica Profesional del Colegio de Procuradores de Rosario; investigador y docente
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Marcos F. Bongiovanni
II - SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA EXIGENCIA DE MATRICULACIÓN

PROFESIONAL
Primeramente, en referencia a la constitucionalidad de la exigencia de

matriculación en un colegio profesional, diremos que la CSJN ha sostenido -en
“Ferrari, A. c/Estado Nacional” (SAIJ: FA86000375)- que “es doctrina de esta Corte,
ha tiempo sentada y mantenida a través de diversas composiciones del tribunal, la que
reconoce que la facultad de reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales no es
contraria a los derechos constitucionales. ... Se ha admitido la delegación en organismos
profesionales del control del ejercicio regular de sus labores (de los profesionales) y un
régimen adecuado de disciplina y se ha señalado que al margen del juicio que merezca el
sistema adoptado por el legislador, su razonabilidad está avalada por el directo interés
de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, así como que cabe reconocerles
autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquella (Fallos: 237:397). …
Esta delegación ha alcanzado a muy diversos aspectos del ejercicio de la profesión, tales
como la determinación de la remuneración (Fallos: 214:17) y la percepción de aportes
de terceros (Fallos: 258:315) y de sus propios miembros, en proporción a los honorarios
recibidos (Fallos: 286:187) con finalidades previsionales.
…En lo referente a los títulos profesionales la facultad atribuida al Congreso
Nacional para dictar normas generales relativas a las profesiones cuyo ejercicio es
consecuencia de los títulos habilitantes, otorgados por las universidades nacionales no
es exclusiva ni excluyente de las potestades de reglamentación y policía locales, en tanto
no enerven el valor del título; extremo que no se da en el caso (Fallos: 97:37; 117:432,
156:290, 237:397).
…La matriculación obligatoria ... solo comporta la imposición de las razonables
cargas públicas y servicios personales que cabe imponer con fundamento en la Constitución,
arts. 16 y 17. Esta conclusión está avalada por una larga línea jurisprudencial...”.
En el voto del Dr. Petracchi se lee: “…debe advertirse que este tribunal ha
reconocido a los estados provinciales la potestad de reglar y limitar, razonablemente, el
ejercicio de las profesiones, por causa de utilidad general, lo cual legitima la obligación
de los letrados de matricularse -como requisito para su actuación- y de someterse a los
tribunales creados para vigilar la ética de ese ejercicio, también es doctrina de esta Corte
que dichas funciones no exigen como recaudo esencial que sean desarrolladas por la
administración pública centralizada, por lo que son delegables en autoridades electas
por los mismos interesados, temperamento legislativo que no es revisable por los jueces
(Fallos: 237:397, entre otros)”.
III - SOBRE LA MATRÍCULA NACIONAL. EL CASO “CADOPI”
Ya en claro el criterio de la CSJN sobre el acápite en estudio, centraremos nuestro

análisis en otro antecedente jurisprudencial del Máximo Tribunal Nacional -“Cadopi,
Carlos Humberto c/Buenos Aires, Provincia s/acción declarativa”- en el cual el actor,
ingeniero agrónomo, acciona judicialmente contra la Provincia de Buenos Aires a fin de
obtener el reconocimiento de la “matrícula nacional” con base en el decreto 2293/92
del Poder Ejecutivo Nacional. Esta última norma dispone en su artículo 1 que “Todo
profesional universitario o no universitario que posea un título con validez nacional podrá
ejercer su actividad y oficio en todo el territorio de la República Argentina, con una única
inscripción en el Colegio, asociación o registro que corresponda al de su domicilio real”.
A su vez, el artículo 2 del decreto (PEN) 240/1999 establece que “las disposiciones del
154
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La mediación a distancia y la matrícula del abogado patrocinante
decreto 2293/1992 serán aplicables a los profesionales matriculados o inscriptos, en las

condiciones establecidas en su artículo 1, en jurisdicciones cuyas legislaturas hubieran
aprobado el ‘Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento’ y adecuado al
decreto 2293/1992 el ordenamiento provincial correspondiente, mediante la derogación
expresa de las normas locales que exijan la matriculación de los profesionales para poder
ejercer su profesión en el ámbito provincial. Para su efectiva operatividad se establece un
régimen de reciprocidad entre jurisdicciones”.
Los textos citados parecen concluyentes en el sentido de convalidar la denominada
“matrícula nacional”. Sin embargo, al analizar la cuestión, la CSJN expresó que “el
Alto Tribunal ha decidido en forma constante que las provincias pueden dictar leyes y
estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad (Fallos: 7:373; 174:105;
289:238), leyes de política interior, de orden administrativo, de estímulo económico, en
la que pueden encontrar traducción la variedad de sus intereses y condiciones locales,
y también leyes adjetivas que instrumenten las fundamentales dictadas por la Nación,
manteniéndose siempre en el límite de los poderes no delegados (arts. 121, 122 y 125
de la CN)”. Asimismo, puntualizó la Corte que “al Gobierno de la Nación le está vedado
impedir o estorbar a las provincias en el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que
no han delegado o reservado porque por esa vía podría llegar a anularlos por completo
(Fallos: 147:239, 239:343)”. Finalmente, destacó que “no se advierte que por el ‘Pacto
Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento’, aprobado por la provincia, la
demandada haya resignado aquellas facultades (de policía). Por cuanto es requisito la
aprobación de dicho pacto por parte de la legislatura provincial y la adecuación de las
normas nacionales al régimen legal provincial. Y esto último no se ha dado”.
Así, podemos concluir que, si bien es cierto que el decreto 2293/1992 estableció
el concepto de matrícula única a nivel nacional, la gran mayoría de las provincias -aun
cuando adhirieron al Pacto Federal- mantuvieron la exigencia de la colegiación en la
entidad profesional de su jurisdicción.
IV - EL PATROCINIO LETRADO EN LAS MEDIACIONES A DISTANCIA
Las distintas normativas locales que han receptado la mediación a distancia o

remota no han establecido un marco diferencial respecto a las exigencias de matriculación
de los profesionales letrados actuantes, por lo que rige el régimen general establecido
para las audiencias presenciales.
No obstante lo dicho, a menudo se argumenta que, en el caso de una reunión
de mediación celebrada en modalidad remota, un abogado carente de matrícula local
podría actuar válidamente si -atento a la no presencialidad- se conectara a la plataforma
de videollamadas desde una locación situada en la jurisdicción correspondiente a
su efectiva colegiación. Entendemos erróneo el planteo, ya que no debe confundirse
la ubicación física del profesional con la jurisdicción en la que radica el trámite de
mediación.
Finalmente, diremos que, en la práctica -al igual que sucede cuando una de
las partes asiste sin abogado-, queda la posibilidad -si las partes y el mediador así
lo acuerdan- de fijar una nueva fecha de reunión; pero si tal consenso no se lograra,
debería -en nuestro criterio- configurarse la incomparecencia, con las consecuencias
que de ella se derivan para el ausente.
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Marcos F. Bongiovanni
V - ALGUNAS PALABRAS SOBRE LA NORMATIVA SANTAFESINA
La normativa santafesina sobre mediación previa obligatoria (L. 13151 y DR)

no exige expresamente la matriculación local, sino que se limita a establecer que la
intervención de abogados y procuradores se regirá por la normativa vigente. Sin
embargo, si analizamos el artículo 7, punto I, del decreto 1747/2011, encontraremos
que el mismo dispone que “el requirente formalizará su petición, con el patrocinio letrado
de un profesional con matrícula vigente en la Provincia de Santa Fe, ante la Oficina
de Gestión que integra la Agencia de Gestión de Mediación”. A su vez, el artículo 12.1
del citado decreto, al enumerar las pautas a las que se ajustará el procedimiento de
Mediación Prejudicial Obligatoria, menciona el “tratamiento igualitario de los mediados
en el procedimiento de mediación”. Por lo que -en atención al aludido trato igualitario
que debe proporcionarse a las partes- si se exige expresamente al requirente contar con
patrocinio letrado de un profesional con matrícula vigente en la Provincia de Santa Fe,
entendemos que idéntica exigencia debe pensarse para con la parte requerida.
Por lo demás, el ya aludido artículo 12 del decreto 1747/2011 menciona en
el punto IV que “el mediador deberá exigir el cumplimiento de las contribuciones que
establezcan las normas vigentes, y ello deberá realizarse previo llevar adelante la primera
reunión de mediación. En tal sentido, y sin perjuicio de ulteriores reformas legislativas,
deberá exigir el cumplimiento de la contribución prevista en el artículo 4 inciso a) de la
ley 10727 y la contribución establecida por las Cajas Forenses de la Primera y Segunda
Circunscripción por reunión conjunta de Directorio celebrada el 16 de diciembre de 2009 y
documentada en Acta N° 2940”.
Destacamos que idéntica situación se da en el ámbito de la mediación prejudicial
de otras jurisdicciones, en donde de forma casi unánime se exige al patrocinante letrado
la matrícula local.
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E L ARTÍCULO 29 DE LA LEY 13133
Y EL ¿ACCESO? A LA JUSTICIA
Natalia M. Salomone (1)
I - INTRODUCCIÓN
El nacimiento de la normativa consumeril indudablemente ha sido un gran avance

en nuestro derecho, pero las leyes dictadas en los diferentes ámbitos provinciales, a
los efectos de asegurar su aplicación, han influido directamente en nuestra normativa
procesal.
Las diferentes reglamentaciones que se han ido dictando a lo largo de los años
han excedido el mero arco de la defensa consumeril, impactando no solo en la alteración
de la normativa de rito, sino -directamente- sobre derechos constitucionales.
El fin del presente trabajo no tiene como objetivo en sí mismo cuestionar si el
artículo 29 de la ley 13133 es constitucional o no, sino que pretende poner sobre la mesa
la restricción del acceso a la justicia que la normativa establece.
II - DE LA SANCIÓN DE LA LEY 13133 Y SU IMPACTO EN LAS NORMAS PROCESALES
Con el fin de establecer las bases legales para la defensa del consumidor y usuario,
en los términos previstos en el artículo 38 de la Constitución provincial, la Provincia de
Buenos Aires ha dictado la ley 13133. Su objetivo, conforme la propia ley dispone en
su artículo 1, es el de establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos
administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial:
(1) Abogada (Universidad Nacional de La Matanza). Especializada en Derecho Procesal y Comercial.

Integrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Morón
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TDPROC 03/23.indb 157 10/3/23 14:41

Natalia M. Salomone
“a) De los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en la Constitución

Nacional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; b) De las normas de
protección consagradas en la ley nacional de defensa del consumidor y disposiciones
complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional
de Aplicación”.
Si bien se celebra la sanción de la referida ley, el problema surge, entonces, cuando
la normativa avanza en lo referido al acceso a la justicia y “modifica” indirectamente el
Código de Procedimiento Provincial. Específicamente, el artículo 29 de la ley 13133 y las
disposiciones que atañen al acceso a la revisión de la sentencia.
Como mencioné anteriormente, el presente trabajo, entonces, tendrá como
finalidad intentar poner en discusión si la existencia del mencionado artículo limita
-o no- el derecho constitucional del acceso a la justicia y si resulta necesaria una
modificación de la norma.
A modo introductorio referiré que, con la modificación del año 1994, la Constitución
Nacional otorgó raigambre constitucional al derecho de los usuarios y consumidores en
lo atinente a las relaciones jurídicas que surgen de la ley de defensa del consumidor. Así
las cosas, la Constitución provincial posteriormente trasladó el mismo reconocimiento
a su legislación. Como mencionaba anteriormente, el artículo 38 de la Constitución
provincial establece:“Artículo 38.- Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la
promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz.
La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de
procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la
constitución de asociaciones de usuarios y consumidores”.
En atención a la existencia del referido artículo, se ha dictado la ley 13133. La misma,
en su Título VII, desarrolla la normativa específica al acceso a la justicia. Allí podemos
encontrar diferentes lineamientos que, en principio, no cercenan los derechos de
ninguna de las partes: el actor -en principio consumidor o usuario- y la demandada
-la empresa con quien presuntamente se habría originado la relación de consumo-.
Veremos entonces que, mientras que en su artículo 23 se establece que las acciones
judiciales que se deduzcan tramitarán por el proceso sumarísimo, en el artículo 25 se
establece la gratuidad de las acciones promovidas por los consumidores o usuarios.
Hasta allí podemos observar que la normativa no hace más que establecer que
ciertos artículos del Código de Rito serán de aplicación cuasi obligatoria en los procesos
que -en principio- se funden en una relación de consumo.
El problema surge, entonces, con lo establecido en el artículo 29 de la ley, donde
se establece que, cuando la sentencia acogiere la pretensión, la parte condenada
deberá depositar el valor resultante de la liquidación de la sentencia, los honorarios de
abogados y peritos, así como también las contribuciones, a excepción de los honorarios
correspondientes a la representación letrada de su defensa.
En este sentido, la normativa pretende modificar el Código de Procedimiento y
establecer un nuevo requisito de admisibilidad para la concesión del recurso de apelación.
La pregunta entonces sería ¿hasta dónde la regulación de la normativa constitucional
puede modificar el Código de Procedimiento y los derechos con anterioridad establecidos?
Pues no podemos negar que, si bien el Código Procesal solo reglamenta el accionar ante
la justicia, también reconoce el derecho a la revisión de la condena en una instancia
superior, es decir que la normativa de forma reconoce el acceso a la doble instancia,
sin exigir requisito alguno para que la sentencia sea apelable ni estableciendo límites al
acceso de la misma, más que lo previsto en relación al plazo y forma de interposición y
fundamentación del recurso.
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TDPROC 03/23.indb 158 10/3/23 14:41

El artículo 29 de la ley 13133 y el ¿acceso? a la justicia
No existe discusión, entonces, sobre que lo establecido en el artículo 29 de la

ley 13133 cercena, en principio, el derecho a la revisión de la sentencia con un requisito
previo que no posee fundamento alguno y el cual posee una finalidad poco clara.
Es preciso cuestionarse, entonces, por qué una ley posterior podría vulnerar un
derecho anteriormente reconocido. Pues no podemos dejar de advertir que el referido
Código pauta los requisitos necesarios para la revisión de la sentencia en la segunda
instancia, en consecuencia, el Código Provincial reconoce el derecho de los litigantes a la
revisión de la misma. ¿Puede, entonces, la ley que viene a proteger a los consumidores
y usuarios cercenar el derecho de otra de las partes?
Hay quienes dirán que el derecho a la revisión de la condena en realidad no se
encuentra limitado, sino que posee un requisito para su admisibilidad. Ahora bien,
el requisito para su procedencia que establecería el artículo 29 de la ley 13133 no es
del todo claro si tenemos en cuenta que ciertas pautas para la aplicación del artículo
son -bastante- discrecionales. Tampoco puedo dejar de destacar que el artículo en
cuestión no considera ni tampoco abarca qué sucede con la forma en la que se concede
el recurso teniendo en cuenta el tipo de proceso. Con el fin de brindar claridad a los
puntos precedentemente mencionados, procederé a tratar cada uno de ellos de forma
independiente. Veamos.
III - DEL PLAZO DE DEPÓSITO Y EL MONTO DEL MISMO
En primer lugar, trataré la discrecionalidad que otorga el artículo en cuestión en

relación con el plazo de depósito, dado que el mismo no se ha legislado. Ante la falta de
regulación de tal indispensable punto, es el magistrado a cargo de la causa quien debe
establecerlo.
La discrecional de la norma, en cuanto a la falta de fijación del plazo de depósito,
implica una vulneración a la seguridad jurídica para los litigantes; en principio, para el
demandado, quien debe ajustar su actuación dependiendo del Juzgado en el que litigue
y el criterio del magistrado a cargo. Circunstancia que no solo va a diferir dependiendo
el departamento judicial, sino dentro de un mismo departamento entre los diferentes
juzgados. En consecuencia, podría suceder que el plazo sea de dos días, cinco o diez,
dependiendo de dónde se litigue.
En este sentido, entendemos que el plazo no es concomitante con el que poseen
las partes para apelar la sentencia, pues la ley no lo regula así, pero entonces, ¿no
merecería la norma en cuestión una modificación que establezca el plazo para hacerlo?
Avanzando sobre dicho punto, ¿el plazo desde cuándo debiera computarse? Pues
podemos suponer que el Juzgado concediera el recurso e intimara, por el plazo de 5 días,
a efectivizar el depósito correspondiente -bajo apercibimiento de tener por desistido el
recurso-. ¿El plazo corre desde la notificación de dicho auto -sea por cédula o por nota-
o desde que el mismo queda firme? ¿Qué sucederá en aquellos casos donde la cuenta
judicial no se encuentre abierta y se necesite de los datos que el banco oportunamente
deberá informar?
Lo mismo sucede con el monto a depositar; si bien la ley es clara en cuanto a los
conceptos que deben incluirse, ¿debe practicarse liquidación conforme los términos de
la sentencia? ¿Qué sucede si la parte demandada practica la liquidación correspondiente
y la parte actora no está de acuerdo, porque -por ejemplo- se computó mal el interés en
determinado período? Claro está que la sustanciación de la liquidación y la aprobación
de la misma deberá suspender el plazo de depósito, puesto que no habría un monto
firme a abonarse.
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TDPROC 03/23.indb 159 10/3/23 14:41

Natalia M. Salomone
Lo mismo sucede en aquellos casos en los que los honorarios de los profesionales
intervinientes no han sido regulados y se difieren para la etapa de ejecución de
sentencia. ¿Debe estimarlos el depositante o debe exceptuarlos de abonar? Si los estima
erróneamente, puede tenerse por desistida la apelación por un depósito erróneo, pero
¿y si no los deposita? Estaría incumpliendo con lo previsto en la normativa y podría
también tenerse por desistido el recurso.
Queda por demás manifiesto que todo lo anteriormente expuesto dilata, sin duda
alguna, la elevación a Cámara de las actuaciones, demorando la obtención de una
sentencia firme.
En esta órbita, entonces, quien intenta recurrir una sentencia desfavorable debe
estar al aguardo de las consideraciones del juez para poder avanzar en el cumplimiento
del requisito establecido. No quedan dudas, entonces, de que la falta de claridad del
artículo deja librada a la discrecionalidad judicial los puntos mínimos que quien debe
realizar el depósito necesita conocer. Es necesario poner de resalto que la cuestionada
discrecionalidad es la que vulnera cada vez más la seguridad jurídica de los litigantes.
IV - LA APLICACIÓN DE LA NORMA ANTE UN CASO DONDE SE DISCUTE LA EXISTENCIA

DE LA RELACIÓN DE CONSUMO
Podría suceder que, al momento de contestar demanda, la empresa plantee que

el accionante no reviste el carácter de consumidor que alega y en el que intenta fundar
su pretensión. En este sentido, uno de los puntos que se desarrollarían en la defensa de
la demandada es la inaplicabilidad de la ley 24240 para resolver la cuestión, mientras
que el accionante habría fundado todo su reclamo en los derechos que presuntamente
le otorga la referida ley.
Ante dicha situación, podemos encontrar, en principio, dos escenarios posibles. El
primero de ellos, que el juzgador entienda que no existe una relación entre las partes en
el ámbito de dicha ley -sin perjuicio de que exista sentencia condenatoria-; el segundo,
que existe relación de consumo entre las partes y, en consecuencia, deba aplicarse la
normativa consumeril en la sentencia condenatoria.
Entendemos que ambas partes apelarán la sentencia de darse la primera hipótesis.
La demandada porque no consentirá una sentencia condenatoria y la actora porque
intentará que la condena se fundamente en la normativa de consumo.
En ese caso, ¿la demandada deberá cumplir con el depósito previo? El
cuestionamiento surge del hecho de que en la demanda se solicita la aplicación de la
ley 24240 y el rechazo de la aplicación de la misma aún no se encuentra firme. Desde
mi punto de vista, no podría requerirse el cumplimiento del depósito previo si tenemos
en cuenta que la relación de consumo -prima facie- no se encontraría reconocida y, en
consecuencia, tampoco la aplicación de la norma en tal sentido. ¿Basta con que el actor
funde su pretensión en la ley de defensa del consumidor para requerir el depósito, aun
cuando el juez entienda que no hay relación de consumo? Este tema, claro está, no se ha
tratado en la reglamentación de la norma y oportunamente podría generar controversia
para las partes, pues, la respuesta al cuestionamiento queda supeditada -nuevamente-
a la discrecionalidad judicial.
160
TDPROC 03/23.indb 160 10/3/23 14:41

V - LA FORMA DE CONCESIÓN DEL RECURSO Y EL PERJUICIO PARA EL DEMANDADO
Otra modificación que trajo el artículo 29 de la ley 13333 al Código de procedimiento

ha sido la forma en la que debe concederse el recurso de apelación. Así las cosas, el
mentado artículo establece que el recurso será concedido al solo efecto devolutivo.
¿Qué significa esto? Que la apelación de la sentencia no suspenderá la ejecución de la
misma, aun si el trámite del proceso hubiera sido ordinario -donde la apelación de la
sentencia no permite ejecutar la misma-. En otras palabras, el artículo bajo análisis
no solo establece un requisito de admisibilidad de la sentencia, sino que modifica
directamente la forma de concesión del recurso.
Que el recurso se conceda al solo efecto devolutivo permite a la parte actora
ejecutar la sentencia, lo que podría ser un problema a futuro si la Alzada revirtiera en
todo o en parte la sentencia condenatoria. Pues el artículo en cuestión nada dice acerca
de los requisitos que deberán solicitarse al accionante que pretenda retirar el dinero
depositado por la demandada.
La demandada que ha cumplido con el requisito establecido y ha depositado el
capital de condena dependerá de que el juez de la causa solicite al accionante algún
tipo de caución real para retirar el dinero, puesto que, caso contrario, su posibilidad de
recuperar la totalidad del mismo será imposible.
Así entonces, ¿resultaba necesario que el legislador modificara la forma de
concesión del recurso? Si la finalidad de la norma era -presuntamente- garantizarle
al accionante que al dictarse una sentencia definitiva pudiera cobrar su crédito, ¿no
bastaba simplemente con establecer el depósito previo? ¿Por qué modificar la forma
de concesión del recurso y permitir al accionante ejecutar la sentencia? Existió -a mi
entender- una motivación mayor que salvaguardar el crédito del actor, pero el análisis
de tal cuestión escapa de la finalidad del presente trabajo.
Simplemente considero que requerir el depósito y ordenar su inversión a plazo
fijo hasta que se dictara la sentencia de Cámara resultaba más que suficiente para
garantizar el derecho del consumidor.
Es que, al conceder el recurso al solo efecto devolutivo, no se tuvieron presentes
las consecuencias disvaliosas que tendría sobre las cosas que pudieran haber sido
objeto de la sentencia.
El punto trata, entonces, sobre qué sucede con los casos en los que la condena
sea de entregar una cosa, donde mientras, por un lado, se obliga a la demandada a
depositar el valor de la misma, se la ejecuta para que la entregue. En ese punto, quien
resultó condenada en el juicio estaría abonando dos veces la sentencia: una para la
concesión del recurso y otra por la ejecución.
Pero el principal punto surge en los casos en los que el actor tuviera en su poder
la cosa, le diera uso y luego la sentencia de Cámara revirtiera la condena. ¿Se obligaría
al actor a restituir la cosa usada? ¿Estaría el accionante obligado posteriormente
a entregar una cosa del mismo tenor sin uso o el demandado deberá promover un
juicio posterior para la restitución? Esto último, claro está, generaría un dispendio
jurisdiccional totalmente innecesario.
La cuestión traída a debate se profundiza aún más si el bien objeto de la sentencia
fuera registrable y, por ejecución de la misma, debiera ser entregado. ¿Quién solventaría
los gastos de múltiples transferencias o de la desvalorización del mismo? En este punto,
podríamos concluir que la modificación de la forma de concesión del recurso que el
artículo 29 de la ley 13133 prevé resulta totalmente innecesario.
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TDPROC 03/23.indb 161 10/3/23 14:42

Natalia M. Salomone
VI - ¿EXISTE UNA EXCEPCIÓN AL DEPÓSITO?
Durante el desarrollo del presente, me topé con la idea de si la norma -además de

por los motivos que fui desarrollando- merecería una modificación o si, de ser necesario,
la Corte Provincial debería establecerlo para pautar una excepción al depósito previo.
Veamos:
Comúnmente estamos acostumbrados a que los conflictos basados en una
relación de consumo vinculen al consumidor y a una empresa de gran envergadura.
Por eso, consideré necesario desarrollar qué pasaría en aquellos casos en los que la
relación jurídica se diera con una pyme a la que el depósito de la condena podría afectar
su actividad económica y llevarla progresivamente al fin de la actividad. Pensando dicha
idea, recordé la reciente modificación de la ley de defensa del consumidor en lo que hace
al monto del daño punitivo, dejando sin efecto el tope de $ 5.000.000 existente hasta
hace pocos meses.
En este sentido, los jueces tienen la potestad de imponer una multa por ese rubro
que podría hasta quintuplicar el antiguo tope. Claramente, estamos hablando de sumas
de dinero que -sin duda alguna- modificarían sustancialmente el funcionamiento de
cualquier empresa y aún más si, en el mismo momento, debiera cumplir -por ejemplo-
con tres depósitos previos en diferentes juicios o en causas colectivas, en las que se le
requiera el depósito por cada consumidor alcanzado. Ello, sin duda alguna, terminaría
llevando a cualquier empresa a un vaciamiento importante de sus arcas.
Investigando, me topé con el precedente dictado en la causa “Troche Báez”. El
referido caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para tratar la validez
constitucional del hoy artículo 56 de la ley de procedimiento laboral de la Provincia
de Buenos Aires, donde para interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley, debía realizar previamente el depósito del artículo 280 del CPCCBA. Si bien el
artículo 56 de la ley de procedimiento laboral de la Provincia de Buenos Aires exime de
esta carga a los procesos de quiebra o concurso del demandado, nada dice acerca de los
casos en los que el depósito afectaría la actividad de la empresa.
Así las cosas, en el caso “Troche Báez”, el Superior Tribunal Nacional estableció
que las certificaciones contables de la empresa demandada permitían concluir que dar
estricto cumplimiento con el depósito afectaría indirectamente su capacidad económica
y derivaría, sin más, en el cierre de la empresa.
Desde ese lado, se entendió que el depósito del artículo 56 de la ley de procedimiento
laboral provincial no podía restringir de modo alguno el acceso a la justicia, en tanto la
sentencia dictada no se encontrara firme.
Me pregunto, entonces, si no resultará necesario que el mismo tipo de excepción
se establezca en materia de consumo, pues ¿hasta qué punto podríamos hacer
exigible el depósito previo? Si tanto los trabajadores como los consumidores han sido
constitucionalmente protegidos, ¿por qué no podemos pensar en una excepción para los
procesos consumeriles, como lo hay en los laborales? ¿Hasta dónde podemos avasallar
un derecho para sobreproteger otro?
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VII - CONCLUSIONES
El análisis realizado en el presente acerca del artículo 29 de la ley 13133 me lleva

a concluir que la forma en la que el mismo ha sido redactado -trayendo más dudas que
certezas al momento de su aplicación- genera una violación al derecho de acceso a la
justicia.
La falta de regulación de diferentes situaciones implica directamente una violación
a la seguridad jurídica. Los litigantes nos encontramos con la necesidad de determinar
el quantum y el plazo en el que debemos realizarlo. Corremos a diario con el temor de que
el accionante ejecute la sentencia sin recaudo alguno, pudiendo disponer de los fondos
depositados, generando la incertidumbre de si podrán ser recuperados.
Ello sumado a la falta de una excepción del depósito -ciertamente necesaria,
pues no todas las demandadas son multinacionales de gran envergadura- me permiten
concluir que el artículo bajo análisis debe ser revisado con urgencia en pos de resguardar
los derechos del demandado sin dejar de garantizar la raigambre constitucional del
derecho del actor.
Mientras tanto, debemos confiar en el elevado criterio de Vuestra Señoría…
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J urisprudencia
◊ COMENTADA
◊ SUMARIADA
TDPROC 03/23.indb 165 10/3/23 14:42

TDPROC 03/23.indb 166 10/3/23 14:42
COMENTADA
USUCAPIÓN. DECLARACIÓN DE QUIEBRA. LEGITIMACIÓN PASIVA. DECLARACIÓN DE

QUIEBRA. DESAPODERAMIENTO. CONSECUENCIA
Se revoca la resolución que declaró la nulidad de todo lo actuado, a pedido

del síndico de la quiebra del titular de dominio del inmueble, al observarse
que no se trató del mero transcurso del plazo de cinco días del artículo
170 del Código Procesal (consentimiento tácito), sino de que la sindicatura,
incumpliendo con las obligaciones que la ley concursal le imponía, no tomó
durante 27 años medida alguna para resguardar el patrimonio de la fallida,
prenda común de sus acreedores. En estas condiciones, pretender que
el actor de autos supiera de la existencia de la quiebra por imperio de la
publicación de edictos era un despropósito. Es sabida que la notificación por
edictos es una ficción (obviamente nadie los lee) y, aunque, como otras, sea
una ficción necesaria, no puede prevalecer sobre el conocimiento fehaciente
y concreto que tenía (o debía tener) el órgano concursal sobre la existencia de
este inmueble de la fallida.
❙ “G., J. R. C/MARISAL SA S/PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA” - CÁM. CIV. Y COM. MERCEDES - SALA

I - 14/9/2022
LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL POSEEDOR USUCAPIENTE FRENTE

AL DERECHO DE LOS ACREEDORES DEL PROCESO FALENCIAL.
COMENTARIOS AL PRONUNCIAMIENTO “GIGENA” DE LA SALA I DE LA EXCMA.
CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES
José I. Martínez(1)
Juan A. Gasparini(2)
I - Introito
El principio de la seguridad jurídica constituye una de las bases principales de
sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces.(3)
(1) Abogado (UNLP). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA). Adscripto de la cátedra de
Derecho Procesal Civil (UNLP). Secretario de Cámara Civil y Comercial en la Provincia de Buenos
Aires
(2) Abogado. Diploma de Honor (UBA). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA). Especialista
en Derecho de Daños (UBA). Docente de Concursos y Quiebras en la Facultad de Derecho de la UBA.
Secretario de Juzgado de Primera Instancia en la Provincia de Buenos Aires
(3) CSJN, Fallos: 242:501; 316:3231; 343:1457, entre otros
167
TDPROC 03/23.indb 167 10/3/23 14:42

JURISPRUDENCIA COMENTADA
La justicia reposa sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia

según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales
sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las
formas se realizan las esencias.(4)
El caso recientemente resuelto por la Sala I de la excelentísima Cámara en lo Civil
y Comercial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, en los autos caratulados “Gigena
Juan Rodolfo c/Marisal SA s/Prescripción adquisitiva vicenal/Usucapión”(5), nos ofrece
interesantes aristas de orden procesal cuyos carriles corresponde matizar a los fines
de determinar su pertinente campo operativo. A ello habrá de sumársele la colisión de
derechos patrimoniales entre los titulares de los intereses en disputa, todo lo cual ha
sido analizado y ponderado por el Tribunal bajo un necesario “diálogo de fuentes”.(6)
Se nos presenta, por un lado, el desapoderamiento de todos los bienes que
integran el patrimonio del deudor, con las exclusiones previstas legalmente, como
principal efecto del decreto de quiebra con sus consecuentes derivaciones -en lo que
aquí interesa, transferencia de las facultades de administración y disposición desde
el fallido al síndico, pérdida de la legitimación procesal respecto de tales bienes, fuero
de atracción de los juicios contra el deudor, cuya competencia del juez se encuentra
dispuesta expresamente por la ley y alcanzada por disposiciones de orden público-; y,
por el otro, la preclusión procesal y la condigna inmutabilidad de la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada, instituto este último que, en palabras de la Corte
Nacional, constituye uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta
nuestro régimen constitucional, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la
medida en que constituye un presupuesto ineludible de seguridad jurídica, es también
exigencia del orden público.(7)
Al mismo tiempo, en el plano sustancial, confluyen los intereses de los sujetos
afectados al proceso colectivo de quiebra ante el interés del actor en el proceso individual
de prescripción adquisitiva. Así, frente al derecho de dominio del poseedor usucapiente
(4) CSJN, Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552; 344:1857, entre otros

(5) Sent. definitiva del 14/9/2022, causa 119.823. Al tiempo de escribir estas líneas, el decisorio no
se encuentra firme, puesto que ha sido articulado recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de
parte de la sindicatura
(6) La constitucionalización del derecho privado, normativizada en los arts. 1 y 2 del CCyCo.,
nos impone realizar un necesario diálogo de fuentes, lo que se traduce en la aplicación simultánea,
coherente y coordinada de fuentes legislativas diversas para descubrir la finalidad de la ley. Ver al
respecto, Gasparini, Juan A.: “El control sustancial del acuerdo preventivo frente a la pandemia y los
sujetos vulnerables” - LL - publicado en RDCO0309,190
(7) Art. 107, L. 24522. Concepto y extensión. “El fallido queda desapoderado de pleno derecho
de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su
rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”.
Ciccone Calcográfica SA s/concurso preventivo s/incidente transitorio” - CNCom. - Sala D - 5/9/2016
“Saravia, Alberto s/ quiebra” - Cám. Civ. y Com. San Isidro - Sala III - 31/7/2020; “Zapponi Raúl
c/Zapponi Horacio s/incidente de rendición de cuentas” - Cám. Civ. y Com. San Isidro - Sala III -
4/3/2021.
Del dictamen del procurador general al cual adhiere la Corte Suprema en autos “Curi Hnos s/Concurso
Preventivo”, Fallo: 327:905, 6/4/2004; dictamen del procurador general al cual adhiere la Corte
Suprema en autos Banco de la Provincia de Río c/Otero, Eduardo Alberto s/petición de quiebra, Fallo
del 19/10/1995, C 78. XXXI COM.
CSJN, Fallos: 299:373; 301:762; 302:143; 311:495; 312:376; 338:599; 344:1857, entre otros
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TDPROC 03/23.indb 168 10/3/23 14:42

reconocido en una sentencia de carácter declarativa, firme y consentida, se yergue

el derecho de la masa de acreedores a obtener el cobro de sus créditos mediante la
realización de los bienes del fallido, pues es de todos y de cada uno de ellos, y el deudor
debe munirse para satisfacer sus deudas.(8)
Tal plataforma conceptual guiará nuestro análisis del pronunciamiento en
comentario, el cual entendemos que se enmarca, dentro de tal derrotero de ideas, en un
necesario diálogo de fuentes.(9)
II - Antecedentes relevantes
En el marco de un juicio de prescripción adquisitiva, en el cual el actor había
obtenido una sentencia definitiva en fecha 29/6/2017, se presentó el síndico del proceso
falencial de la titular de dominio Marisel SA y dedujo incidente de nulidad del decisorio
el 27/5/2021, del cual adujo haber tomado conocimiento el 16/11/2018.
En lo medular, el funcionario concursal sostuvo que la quiebra había sido decretada
el 24/3/1994 y publicados los edictos en el año 2009, esto es, con anterioridad al
inicio del proceso de usucapión y que, por efecto del desapoderamiento de los bienes,
la notificación de la demanda debió dirigirse a la sindicatura y no al titular de dominio.
En efecto, articuló la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de Marisel SA
y alegó que el juicio se veía alcanzado por el fuero de atracción de la quiebra. Invocó la
nulidad absoluta en razón del desapoderamiento de orden público.
Sustanciada la incidencia con el actor, la jueza de la instancia de grado dictó
un auto interlocutorio, por cuyo intermedio dispuso decretar la nulidad de la sentencia
de prescripción adquisitiva -firme y consentida- y de todo lo actuado en dicho proceso.
Para así decidir, ponderó la circunstancia de que la quiebra de la sociedad fue notificada
por edictos en el año 2009, habiendo adquirido publicidad frente a terceros; mientras
que el juicio de usucapión fue iniciado con posterioridad a dicha comunicación y en
contravención a las reglas de competencia que rigen el fuero de atracción en el proceso
universal. Por tal motivo, consideró que asistía razón al síndico en cuanto a que el
interesado no debió promover las presentes actuaciones y, en vez de ello, acudir ante la
quiebra a verificar su crédito.
Tal resolución es apelada por el accionante, quien insiste en su expresión de
agravios sobre la extemporaneidad del planteo nulitivo. En esencia, dice que la
(8) Art. 1897, CCyCo. Sobre el carácter declarativo de la sentencia ver Kiper, Claudio: “Código Civil
y Comercial de la Nación. Comentado” - Ed. Rubinzal Culzoni - Ricardo Lorenzetti (Dir.) - T. IX -
Bs. As. - 2015 - pág. 84.
Art. 743, CCyCo. Bienes que constituyen la garantía. “Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de los acreedores ”. Ver dictamen del procurador general al cual adhiere
la Corte Suprema en autos “Florio y Compañía ICSA s/concurso preventivo s/incidente de verificación
de crédito por Niz, Adolfo Ramón, Fallo del 15/4/2004, F 597 XXXVI. RHE.
Dicho principio general debe cohonestarse con las exclusiones del ordenamiento especial. La propia
L. 24522, en su art. 108, enumera una serie de bienes no alcanzados por el desapoderamiento y que,
por tanto, no forman parte de la masa patrimonial que queda afectada por los trámites del concurso
como garantía de los acreedores -entre ellos, los bienes inembargables y aquellos excluidos por otras
leyes-. “Ortiz, Rodolfo Camilo s/incidente de exclusión de bien del activo falencial” - SCBA, en Ortiz,
Rodolfo C.: “Pedido de propia quiebra”, 5/12/2012
(9) “Trofe” - SCBA - causa L. 118.587 - 15/6/2016, voto del Dr. De Lazzari
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sindicatura consintió todo lo actuado en las actuaciones durante 30 años de tramitación

de la quiebra y al deducir la nulidad dos años y medio después de tomar conocimiento
del juicio de prescripción adquisitiva.
III - La solución del Tribunal

El pronunciamiento comienza por señalar que asiste razón al apelante en cuanto a
la extemporaneidad del planteo, dado que el propio incidentista reconoció, al introducir
la cuestión, que había tomado conocimiento de la sentencia de autos el 16/11/2018,
o sea dos años y medio antes, encontrándose vencido en exceso el plazo que dispone el
artículo 170 del ordenamiento ritual para que no opere el consentimiento tácito.(10)
Ello consagra la regla procesal de la preclusión, instituto de orden público cuyo
fundamento reside en la seguridad jurídica.
Sin embargo, al analizar en profundidad el caso y la legislación aplicable en la
materia, la solución no parece tan lineal ni sencilla, a poco que se advierta que, frente
al orden público de la preclusión procesal y, más precisamente, de la cosa juzgada, se
erige el proceso concursal con sus principios de orden público, procurando proteger los
derechos de los acreedores de aquel sujeto afectado por la insolvencia patrimonial.(11)
En este escenario, la Cámara enumera diversas circunstancias acaecidas durante
el trámite del proceso de quiebra que la llevan a sostener que las sucesivas sindicaturas
que allí intervinieron no adoptaron en 27 años ninguna medida tendiente a resguardar
el patrimonio de la sociedad fallida, pese a conocer de modo fehaciente que estaba
compuesto por -al menos- el inmueble objeto de la acción de usucapión.
A esos efectos, repasa que la quiebra de la sociedad había sido pedida por un
acreedor en el año 1993 y que en el expediente se encontraba agregada una tasación y
revalúo técnico del año 1991 del inmueble objeto de la usucapión, lo que implicaba que
el juzgado y la sindicatura sabían desde un inicio que existía ese bien.
Más adelante, el juez decretó la quiebra en marzo de 1995, pero la sindicatura
no pidió ninguna medida de incautación de los bienes, no tomó posesión de ellos ni
realizó inventario; así como tampoco pidió medida alguna de protección y conservación
(arts. 177 y 179, LCQ). Tres años más tarde, en agosto de 1998, el nuevo síndico que se
nombró denunció la existencia del inmueble en cuestión -acompañando el informe de
dominio- y pidió mandamiento de constatación y clausura, lo que se ordenó, pese a lo
cual no se efectivizó.
En octubre de 2000, una nueva síndica refirió que no se habían ubicado bienes
de la fallida y pidió la clausura de la quiebra por falta de activo. En el año 2006, solicitó
que se librara oficio al Registro de la Propiedad de la Provincia para que informara sobre
si la quebrada era titular de inmuebles y, en el año 2007, nuevamente pidió la clausura
por falta de activo. El juez ordenó acompañar un nuevo informe de dominio, el que se
agregó en mayo de 2008 y allí la síndica pidió la subasta del inmueble.
(10) Art. 170, CPCBA. Subsanación. “La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido
consentido aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración”
(11) Dict. del procurador general al cual adhiere la Corte Suprema en autos Florio y Compañía
ICSA s/concurso preventivo s/incidente de verificación de crédito por Niz, Adolfo Ramón”, Fallo del
15/4/2004, F 597. XXXVI RHE
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La funcionaria concursal también advirtió que restaban publicar los edictos

ordenados hacía 14 años, actividad que, frente a una nueva disposición del juez,
recién se cumplimentó en mayo de 2009. Luego, en agosto de 2017, se ordenó nuevo
mandamiento de constatación del inmueble y, en diciembre de 2015, se informó que no
constaba la anotación de la inhibición general de bienes de la fallida.
Casi tres años más tarde, se decretó la subasta del inmueble en octubre de 2018. En
noviembre de 2018, el martillero designado informó que existía un juicio de prescripción
adquisitiva en la jurisdicción de Mercedes, el síndico argumentó en diciembre de 2018
que ese juicio era inoponible a los acreedores de la quiebra, aunque recién articuló su
nulidad en mayo de 2021.
El Tribunal afirma, entonces, que la solución del caso no debe encontrarse solo
en la extemporaneidad del planteo de nulidad, sino también en el incumplimiento de las
obligaciones que la ley pone en cabeza del funcionario concursal en la conservación del
patrimonio de la sociedad fallida en semejante lapso temporal.
Recordamos que en nuestro sistema concursal corresponde al síndico la realización
de los actos necesarios para la conservación, administración y pronta realización de los
bienes sujetos al desapoderamiento (arts. 109, 179 y ss.; 203 y ss., LCQ), dentro del
breve lapso temporal que prescribe la ley (art. 217, LCQ), el cual si bien resulta de
difícil concreción práctica en la experiencia forense, no por ello deja de ser un deber
de actuación que deben observar tanto el funcionario concursal como el propio juez a
cargo del proceso falencial y cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones de índole
económicas y disciplinarias (arts. 255 y 273, último párr., LCQ).
El síndico, como administrador del patrimonio del fallido, es el encargado y
responsable de instar el procedimiento liquidatorio por imperio de la legitimación que le
otorga el artículo 109 de la ley de concursos y quiebras.(12)
En cuanto a la ejecución de su cometido, se ha expresado: “La realización de
los bienes de la fallida debe efectuarse de inmediato una vez decretada la quiebra (art.
203, LCQ), debiendo culminarse en un plazo razonable. Para ello, claro está, el síndico
debe cumplir con su deber de realizar los actos preparatorios para decretar la subasta de
aquellos, como lo es el diligenciamiento de oficios”.(13)
“En su carácter de administrador de bienes ajenos, el síndico del concurso debe
procurar -según obligación que, en la medida pertinente, se extiende al juez- la preservación
del valor patrimonial de los activos concursales a fin de lograr la mayor satisfacción de los
créditos verificados”.(14)
Y a partir de allí el Tribunal desarrolla su segundo fundamento sobre la misma
base de apoyo que el anterior: la tutela de la seguridad jurídica.
En efecto, refiere, con cita al maestro Guillermo Borda, que, al igual que la
preclusión, el instituto de la prescripción adquisitiva tiene un fundamento de orden
público y persigue, entre otros fines, la seguridad jurídica alcanzable a través de la
(12) Molina Sandoval, Carlos A. y Junyent Bas, Francisco: “Ley de concursos y quiebras comentada”
- 5ª ed. act. y amp. - Ed. Abeledo Perrot - T. II - CABA - 2021. Libro digital. Comentario al art. 203
(13) “Loscri y Compañía SRL s/quiebra s/incidente de venta inmueble y rodado” - CNCom. - Sala
A - 1/11/2016
(14) “Agrest SACIFEI s/quiebra” - CNCom. - Sala C - 22/12/2021
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TDPROC 03/23.indb 171 10/3/23 14:42

sanción al antiguo propietario negligente de un bien que abandonó, y de la debida

protección legal de la persona que terminó por aprovecharlo.
Agrega que el actor dirigió la demanda contra quien figuraba como titular del
inmueble en el Registro de la Propiedad y al domicilio legal registrado ante la Inspección
General de Justicia, de conformidad con el artículo 24, inciso a) de la ley 14159, que,
reafirmando el carácter contencioso del proceso, exige que la acción se promueva contra
“...quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro
de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación
sobre el particular deberá acompañarse con la demanda”.(15)
Señala, siguiendo doctrina de fuste, que el desapoderamiento de bienes derivado
del decreto de quiebra no quiere decir que cambie la titularidad de los mismos. El titular
dominial no puede disponer de ellos, pero sigue siéndolo. Hasta tal punto el fallido sigue
siendo titular de los bienes que puede pedirse la conversión de la quiebra a concurso
preventivo, y aun el deudor puede pedir la conclusión antes de la realización de todos
los bienes.
“Por supuesto que el quebrado pierde la legitimación procesal y todas las demandas
deben sustanciarse, previo fuero de atracción, con la sindicatura (art. 110, LCQ), pero ello
no exime a esta última de adoptar las medidas de conservación de los bienes que sabe
que existen, sin descansar en la comodidad de la publicación de edictos”.
El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes
desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, LCQ). Sin embargo, es
dable que precisemos que ello no significa la pérdida de su capacidad procesal para
ser parte adherente. En el marco de tal lógica, y en el entendimiento que se ha dado al
precepto, resulta coherente que la legitimación para obrar, es decir, la posibilidad de
obtener para sí una sentencia de fondo o de mérito, sea transferida al síndico, a quien
también le compete la legitimación negocial. No se trata de la pérdida de la capacidad
procesal del fallido, sino de la pérdida de la legitimación ad-causam.(16)
Como ya se dijo más arriba, en el pronunciamiento en comentario se sostiene que
las sucesivas sindicaturas intervinientes en la quiebra omitieron preservar el patrimonio
de la sociedad fallida y para el Tribunal ello constituye un obrar que no merece tutela,
puesto que aquellas dejaron transcurrir más de 20 años sin adoptar ninguna medida de
conservación del inmueble; así como tampoco encuentra justificación en la pérdida de
legitimación procesal de la fallida y el fuero de atracción de la quiebra, dada la ineludible
obligación de las sindicaturas de resguardar la masa liquidable.
No desconocemos que el argumento del fuero de atracción es fuerte en una
primera aproximación conceptual, por cuanto las actuaciones llevadas a cabo ante juez
incompetente y en contravención a las reglas que rigen dicho instituto en el concurso
preventivo y en la quiebra (arts. 21 y 132, LCQ) devienen nulas de nulidad absoluta y
manifiesta, no obstante que la propia ley prevea en el marco del proceso principal y al
(15) Conf. Alterini, Jorge H., Alterini, Ignacio y Alterini, María E.: “Tratado de los derechos reales” - 1ª
ed. - LL - CABA - 2018 - Libro digital, Cap. II: “Elementos. Mutaciones jurídico reales: adquisiciones
originarias”, C. “Adquisiciones originarias”, 5º “Prescripción adquisitiva”
(16) “O’Leary Sonia María s/Concurso preventivo incidente de verificación de crédito - CNCom. -
Sala F - 7/2/2017
Zapponi Raúl c/Zapponi Horacio s/incidente de rendición de cuentas - Cám. Civ. y Com. San Isidro -
Sala III - 4/3/2021
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tratar el mal llamado recurso de incompetencia la validez de los actos que se hubieran
cumplido hasta el momento de acogerse el planteo(17); pero dadas las particularidades
que reviste el caso en comentario, compartimos la solución brindada por el Tribunal a
partir de los principios generales del derecho, que se oponen al progreso de la nulidad
articulada. La Cámara trae a colación un viejo adagio que dice que nadie es oído
cuando alega su propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem alegans). Esto es,
precisamente, lo que dicho Pretorio entiende que ha ocurrido en el caso.
“Si el juicio de usucapión ha tramitado durante casi siete años y alcanzado la
sentencia definitiva (notificada a la demandada el 8/9/2021) es porque la sindicatura
de la quiebra dejó transcurrir más de veinte años sin adoptar –reitero– medida alguna de
preservación del patrimonio de la fallida”.
A ese respecto, estimamos valioso traer al discurso las enseñanzas que nos aporta
Aída Kemelmajer de Carlucci, quien define con aguda claridad la figura del abuso del
derecho como un estándar, un concepto jurídico indeterminado; consecuentemente,
también en sus efectos se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. El
artículo 1071 del Código Civil [actual art. 10, CCyCo.] no enumera taxativamente cuáles
son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solución al caso particular,
siendo amplísimo el “menú” (abierto) que ofrece la casuística.(18)
Indica Rodolfo Vigo que la reacción desfavorable del derecho frente al abuso se
fundamenta porque se produce un daño a alguien, es decir, se lo priva de algo que le
corresponde, sin que ello se pueda justificar jurídicamente. Es el juicio de equidad, fruto
de la razón práctica jurídica operativa o prudencial, lo que determina que se impida esa
conducta abusiva. La apariencia de juridicidad y lo injusto concreto, son, en última
instancia, las dos notas más características del instituto que estamos analizando.(19)
De tal modo, la Cámara indica que, para servir a los intereses de orden público, la
usucapión puede sancionar tanto al propietario negligente, cuanto a las sindicaturas de
la sociedad fallida, en tanto destinatarias de las respectivas facultades de administración
y disposición que se limitaron a la quebrada.
Para Alterini, es tan decisiva la conexión de la usucapión con la seguridad jurídica,
que recuerda la opinión de Radbruch para quien “...la necesidad a que responde la
seguridad jurídica puede hacer también que los estados de hecho se conviertan en
estados jurídicos ... Hay estados de hecho, como ... la posesión en derecho civil, que
gozan de protección jurídica sin necesidad de que asienten sobre una base de derecho. La
prescripción adquisitiva o extintiva no significa otra cosa que la transformación en estado
de derecho de una situación antijurídica, mediante el transcurso de un determinado
período de tiempo”.(20)
(17) Art. 101. Petición y admisión efectos. “Esta petición no suspende el trámite del concurso si el
deudor está inscrito en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción del juzgado. En ningún caso
cesa la aplicación de los efectos de la quiebra.
La resolución que admite la incompetencia del juzgado ordena el pase del expediente a que
corresponda, siendo válidas las actuaciones que se hubieren cumplido hasta entonces”
(18) Según su voto en autos “Argenfruit SA en j 5759/27.007 Pedro López e Hijos SACIA p/Conc.
s/Inc. Cas.” - TSJ Mendoza - Sala Primera
(19) Conf. Vigo, Rodolfo: Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del derecho” - Revista de
Derecho Privado y Comunitario - N° 16 - pág. 311
(20) Conf. Radbruch, Gustav: “Introducción a la filosofía del derecho” - Fondo de Cultura Económica
- México - 1955 - pág. 41, cit. por Alterini, Jorge H., Alterini, Ignacio y Alterini, María E.: “Tratado de
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En conclusión, el Tribunal decide que el conocimiento ficto del proceso de quiebra

que la publicación de edictos genera respecto de los terceros, no puede prevalecer sobre
los fundamentos de orden público tanto de la preclusión procesal como del instituto de
la prescripción adquisitiva del dominio en un necesario diálogo de fuentes (arts. 1 y 2,
CCyCo.).
IV - Palabras finales
En la ponderación de los órdenes públicos en juego, esto es, el fuero de atracción
en la quiebra y la inmutabilidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
no puede prescindirse de las circunstancias que rodean el caso y que guiarán la solución
del juzgador para arribar a una decisión razonablemente fundada (art. 3, CCyCo.).
En otros términos, es a partir de la valoración del contexto fáctico que reúne el
litigio y de los intereses involucrados que se logra alcanzar la justicia del caso en el
precedente en comentario.
No puede descansar la inactividad de las distintas sindicaturas que tenían a su
cargo la tarea de llevar a cabo los actos necesarios para la realización de los bienes en la
ficción legal de la publicación de los edictos. Pues frente a quien, aun habiendo iniciado
y tramitado un proceso individual ante juez incompetente y comportándose como dueño
y señor del inmueble, incorpora riqueza durante un lapso de tiempo lo suficientemente
prolongado, se revela el desinterés del titular de dominio -trasladable a la sindicatura
concursal en el caso de marras- en realizar actos posesorios que alteren la posesión
pública, pacífica e ininterrumpida de aquel.
El dictado de una sentencia de adquisición de dominio firme y consentida incorpora
a favor del poseedor un derecho de propiedad inconmovible que ingresa definitivamente
en su patrimonio (art. 17, CN), y que no puede ser soslayado frente a la ausencia de actos
posesorios de parte de las distintas sindicaturas que intervinieron en el procedimiento
de realización de bienes en la quiebra.
Útil resulta destacar, entonces, un precedente de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, cuyas conclusiones consideramos plenamente aplicables, de
acuerdo con las particularidades del caso y que por su importancia nos permitimos
transcribir a continuación:
“Que, finalmente, cabe recordar que la cosa juzgada es uno de los pilares
fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y, por ello, salvo en
los supuestos excepcionales en los que se ha admitido la nulidad de un pronunciamiento
judicial firme, no es susceptible de alteración ni aún por vía de la invocación de
leyes de orden público toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en
que constituye un presupuesto ineludible de seguridad jurídica, es también exigencia del
orden público con jerarquía superior” (el destacado nos corresponde).(21)
los derechos reales” - 1ª ed. - LL - CABA - 2018 - Libro digital, Cap. II: “Elementos. Mutaciones jurídico
reales: adquisiciones originarias”, C. “Adquisiciones originarias”, 5º “Prescripción adquisitiva”
(21) “Milantic Trans SA c/Ministerio de la Producción (Ast. Río Santiago y ot.) s/ejecución de
sentencia recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y nulidad - CSJN - 5/8/2021
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P ráctica
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PRÁCTICA
PRÁCTICA DEL PROCESO DE DESALOJO (PRIMERA PARTE)
Luciano C. Zeoli(1)
Hola a todos los fanáticos del derecho procesal. Hoy estábamos en la duda de
discutir la posición jurídico-procesal del tercer mundial recientemente obtenido por este
bendito país; o, en lugar de eso, ponernos a parrafear acerca del proceso de desalojo. A
sugerencia del editor, lo mejor era dar nociones de lo que sabemos antes que darle curso
a cualquier otra cosa. Pero, en honor a la rebeldía, vamos a hablar de desalojo.
I - CONCEPTO
Este es el ítem que a todos más nos gusta. Determinar, a viva voz (a vivo renglón,
en este caso), cuál es el encuadre conceptual que enmarca al tema del que vamos a
opinar o desarrollar; y que, a su vez, nos da ciertos parámetros dentro de los cuales
reconocer el alcance de este tipo de proceso para evitar confundir sus límites y sus
posibilidades.
Así las cosas, la jurisprudencia, nos ayuda diciendo: “El juicio de desalojo es aquel
que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un inmueble
que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación
exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones
a la posesión.
Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no
solo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el
demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también
en el supuesto que, sin existir vinculación contractual alguna, se trata de un ocupante
meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión (Palacio,
‘Derecho Procesal Civil’, T. VII, pág. 77, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1984; CApel. CC.
Salta Sala III, Tomo año 2002, fº 253 y Tomo año 2004 fº 1050; id., id., Tomo 2010, fº
69/71; id. id. tomo 2.013, fl. 605/608, entre otros). El artículo 691 del Código Procesal
Civil dispone que el juicio de desalojo podrá ser promovido por quienes tengan derecho a la
recuperación de la tenencia de inmuebles, contra todo aquel cuya obligación de restituirla
fuere exigible.
(1) Abogado (CPACF). Abogado en ejercicio. Ayudante de la clase de Práctica Forense de 3° y 4° año
(USAL), sede Pilar
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PRÁCTICA
Resulta la vía apta para perseguir la entrega del inmueble por cuanto el demandado
tiene la obligación de restituir la cosa, ya sea por mediar un contrato o bien porque tenga
el carácter de mero tenedor o intruso (CApel. CC. Salta, Sala I, Tomo año 1998 fº 327). A su
vez, el artículo 691 del Código Procesal faculta a promover el juicio de desalojo a quienes
tengan derecho a la recuperación de la tenencia de inmuebles, contra todo aquel cuya
obligación de restituirla fuere exigible, disponiendo el artículo 699 que el trámite del juicio
no se suspende cuando el demandado invoca ser propietario o poseedor del inmueble”.(2)
Queda claro, entonces, que “el objeto del proceso de desalojo es el recupero de la
cosa, en donde quien tiene la acción no debe alegar ni probar la propiedad del bien, es
decir, que se trata de una acción personal y no de una acción real fundada en el carácter
de propietario del inmueble (Confr. esta Sala, causas 18038217/2008 y 51649/2014,
Rtas. el 17/10/2014 y 14/07/2017 y su cita, respectivamente).
En este sentido, se tiene dicho que el objeto de este procedimiento especial se
puede circunscribir a la desocupación de un inmueble a favor de quien alegue un derecho
sobre él o contra quien lo retenga, es decir, su objeto es que el demandado devuelva
la cosa que detenta, poniéndola a disposición de quien tiene derecho para ello; por lo
que quedan excluidas de su ámbito todas las otras cuestiones vinculadas al desahucio
que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo, por ende,
ajeno a su órbita lo que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para
el reconocimiento de tales derechos hay vías procesales típicas destinadas a satisfacer
reclamaciones reivindicatorias o posesorias (Salgado, A. [2010]. Comodato, Locación y
Desalojo. Rubinzal-Culzoni)”.(3)
Entonces, hay que tener en claro que no hablamos de una disputa sobre la
titularidad del bien, o de a quién corresponde la posesión, sino de un proceso pensado
para alcanzar el retén o recupero de un derecho de uso y goce asignado a quien ha sido
despojado o es turbado en el mismo. De ello se entiende que la idea es lograr que el
turbador sea alejado del inmueble mediante un fallo favorable a la demanda de desalojo.
Ergo, la primera cosa en la que debe pensar quien pretenda iniciar este tipo de acciones
es si tiene el mejor derecho actual sobre la cosa en cuanto a su uso y goce. Bajo estos
términos, sería lógico considerar que el propietario es quien tiene mejor derecho en todo
tiempo por su condición de tal; sin embargo, también puede suceder que un tercero
goce de un derecho circunstancial que lo excluya de su propiedad y lo convierta en un
invasor si pretende turbarlo cuando no existe causa legal para ello.
Y es tal la finalidad del proceso que, aun si se quiere demostrar una relación
jurídica entre sujeto y cosa, con base en cierto encuadre de conexión, y ello, por el
motivo que fuere, conlleva a una equivocación, esto en sí no es óbice para que proceda
el pedido, siempre que se demuestre que el derecho del que dispone el solicitante es
preferente al del reclamado.
La jurisprudencia ha dicho: “…En los juicios de desalojo, al demandante le basta
con demostrar que le asiste un derecho a tener la cosa bajo su señorío, sea en carácter de
propietario, sea como poseedor, sea en calidad de comodante del demandado, etcétera,
sin que la eficacia de esa prueba quede enervada por la sola circunstancia de que no
coincida con el título específico que se hubiese alegado en la demanda, el cual no es
un hecho esencial en la litis que sirva para distinguir la acción en su individualidad…’
(2) “Chiericotti, Alfredo Javier; Chiericotti, Emiliano Gastón; Chiericotti, Natalia #INSTANCIA: C
#TIPO_TRIBUNAL: CC s/desalojo” - CApel. CC Salta - Sala CIVIL - sent. 16/2/2016
(3) “AYSA c/Pettersson Elena Yolanda s/Ley de desalojo” - CFed. Apel. San Martín - Sala I - 9/5/2022
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PRÁCTICA
(TSC 7 Sala CC Cba., 10/04/03, Sentencia N° 31 ‘Oviedo, Carlos A. c/Raúl H. Giménez
– Desalojo’, citado en la obra referenciada El juicio de desalojo, pág. 64). Y en ajustada
concordancia, la doctrina ha dicho, que debidamente acreditada la legitimación activa: ‘…
no solamente resulta indiferente la calificación jurídica que se le dé al vínculo, sino que
desplaza la carga probatoria al demandado, que es quien debe socavar dicha legitimación
con la alegación y prueba de un título que obste la pretensión restitutoria, es decir que le
dé derecho a permanecer en el inmueble…’ (Mariano A. Díaz Villasuso, en ob. cit., El juicio
de desalojo, pág. 95)”.(4)
Con lo cual, uno de los grandes temas a tener presente es quién es quién a lo largo
de esta relación.
En la esquina azul, con el peso aproximado del que se sabe victorioso, el legitimado
activo.
II - LEGITIMACIÓN ACTIVA
Es de destacarse que “la legitimación para obrar en la causa denota la condición
jurídica en la que se hallan una o varias personas en relación con el derecho que invocare
en el proceso, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias idóneas para
justificar su pretensión, configurando ello, en todos los casos, un elemento sustancial de
la litis, cuya ausencia impide que la sentencia resuelva la debida relación sustancial del
debate”.(5)
Sin ir demasiado lejos, el artículo 1941 del CCyCo. nos indica que el dueño de
una cosa puede ejercer sobre ella todos los actos jurídicos posibles. Ergo, puede tanto
dar la cosa en alquiler, o cederla en cualquier carácter, como así recuperarla en cuanto
a que el uso de la cosa no se encuentre acorde a las estipulaciones de la entrega. Con
esto resaltamos que el propietario, en tanto tenga la posibilidad de recuperar la cosa
cuyo uso y goce está limitado no por voluntad propia, es el principal actor que tiene todo
tipo de acción de desalojo.
En este supuesto, el titular de dominio deberá acreditar su condición en orden
a la presentación del título de propiedad que lo acredita como tal. Así, el artículo 1017
del CCyCo., en su primer inciso, “Escritura pública”, afirma: “Deben ser otorgados por
escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción
de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa”.
Sin embargo, corresponde aclarar que el título suficiente se acompaña con la
noción de modo suficiente que indica el artículo 1892: “Título y modos suficientes. La
adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de
título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las
formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho
real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre
(4) “Tosoroni, Olga Mirta c/Romero, Rodolfo Oscar s/acción de desocupación y/o desalojo” - STJ San
Luis - IURIX Exp. Nº 104250/9 - 20/12/2017
(5) Fenochietto, C.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Astrea - 1985 - págs.
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PRÁCTICA
del propietario, y este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su
nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre
de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la
tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no
registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera”.
Ergo, una forma de ver el total de la legitimación es que exista el título y la
acreditación del acto de toma de posesión. Esto último solo sería útil en el caso de que el
vínculo entre el que desaloja y el desalojado no surja por medio de un contrato, como ser
la locación del inmueble. Entendemos que esto es válido, aunque no debiera el titular
del documento que acredita la propiedad dar cuenta de algo distinto a ello. Inferimos
que, con demostrar que posee el título de propiedad, ya debiera de alcanzar, quedando
en manos del desalojado el hecho de acreditar la falta de la tradición posesoria.
Sobre este punto, se ha dicho: “En lo demás, el decisorio en crisis analizó
particularmente que si bien el actor adjuntó la Escritura de venta del bien de fecha
18/12/2014 inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble y un informe de dicha
oficina que da cuenta de que es el titular registral, los demandados sostuvieron que son
poseedores con intención dominial ininterrumpidamente desde el año 1988. De esta
manera, concluyeron las magistradas que, al no acreditarse la tradición del fundo, tal como
lo exige el art. 750 del Código Civil y Comercial, el Sr. De Castro carece de la calidad de
propietario que invocó como fundamento de su pretensión. En otras palabras, la demanda
de desalojo no puede prosperar debido a la ausencia de legitimación activa. Provincia del
Chaco, 5-8-2022 Sala Primera Civil, Comercial y Laboral del Superior Tribunal de Justicia,
ALBERTO MARIO MODI e IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO, asistidos por la Secretaría
Autorizante, tomaron en consideración para resolver el presente expediente: “D. C., J.
C/B., D. L. Y O. B./O CONTRA CUALQUIER OTRO OCUPANTE S/DESALOJO.)
Solo se encuentran legitimados para promover este tipo de proceso, el propietario,
el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario y el comodante.
Además, en nuestro derecho no se adquiere la calidad de propietario antes de la tradición
(art. 577 Cód. Civ.) de modo tal que no puede llamarse propietario a quien no se le haya
hecho tradición del inmueble mediante el concurso de dos voluntades (la del tradens y del
accipiens) coincidentes, proyectadas en un acto exteriorizado, revestido de la materialidad.
Partiendo de dicha premisa y estudiadas las constancias de la causa, surge que el actor no
encuadra en ninguna de las personas legitimadas, ya que si bien resulta adjudicatario del
inmueble cuyo desalojo persigue, de las pruebas aportadas no surge que haya tenido en
algún momento la posesión de dicho bien, no resultando así la persona idónea o habilitada
por la ley para discutir el objeto sobre el cual versa el litigio, enervando tal circunstancia
la pretensión del demandante. Por ello, quien solo posee un boleto de adjudicación, y no
ha probado que haya tomado la posesión del inmueble no puede usar la vía del desalojo
para obtener una posesión que nunca tuvo, debiendo por lo tanto recurrir el actor a las
vías pertinentes a tales fines, como lo advierte la Juez de Primera Instancia”.(6)
En sentido contrario, se dijo: “El comprador de un inmueble que obtuvo escritura
pública está legitimado para iniciar acción de desalojo aun cuando no haya acreditado
haber recibido la tradición del inmueble, pues si en esas condiciones tiene derecho a
(6) “Knaus, Luis Aniceto c/Raúl Oscar Martina y/o ocupante s/desalojo” - CApel. CC Resistencia,
Chaco - Sala 01
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PRÁCTICA
hacer efectiva la acción real de reivindicación del bien contra quien ejerce su posesión, esa
conclusión es aplicable por analogía al desalojo que es una acción personal”.(7)
Nuestra postura coincide con el segundo planteo, donde la demostración de la
tradición posesoria no resulta necesaria para la interposición del pedido, ya que la
acción de desalojo es un derecho inherente que surge frente a la oposición al uso y goce
de lo propio.
Dentro de este apartado, claramente se encuentran incluidos, salvando las
distancias de los instrumentos en que consta su vínculo propietario, aquellos que
recibieron el inmueble por donación, quienes lo adquirieron en subasta judicial y
quienes tengan una usucapión formal y judicialmente firme.
El heredero de aquel que en vida pudo ejercer la acción de desalojo, está en
igualdad de condiciones para ejercer su derecho sobre la cosa.
“Tanto en el Código Civil de Vélez como en el Código vigente, el fallecimiento

de una persona produce una serie de efectos, entre ellos, la transmisión de
los derechos activos y pasivos que componen la herencia, a los sucesores
universales (artículos 3.279 del Código de Vélez y 2.277 y 2.278 del Código
Civil y Comercial) y en el supuesto de herederos forzosos, la transmisión
se opera en el mismo momento de producido el fallecimiento de la persona
y el heredero es propietario, poseedor, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, poseedor, acreedor o deudor, con excepción de
aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión (artículos 3.410 y
3.417 del Código de Vélez y 2.280 y 2.337 del Código Civil y Comercial), por
lo que los accionantes -como herederos del señor Alfredo Carlos Chiericotti-
se encuentran legitimados para reclamar la restitución del inmueble.
Cabe destacar que el nuevo artículo 2.337 consagra expresamente la facultad
de los herederos de ejercer las acciones transmisibles”.(8)
Sin embargo, dependerá del tipo de pretensión sucesoria del incoante sobre la
masa el determinar la forma en que habrá de ejercer su derecho. Ergo, no es lo mismo
suceder con ascendente que como colateral. El CCyCo. dice:
“ARTÍCULO 2337.- Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar

entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido
de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna
formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la
sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones
transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la
transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos.
(7) “Bussetiti, Mabel Estela c/Intrusos y/u ocupantes Salta Depto. 2 CABA s/desalojo: intrusos” -
CNCiv. - Sala F - 8/8/2016
#TIPO_TRIBUNAL: CC s/desalojo” - CApel. CC Salta - Sala CIVIL - sent. 16/2/2016
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PRÁCTICA
ARTÍCULO 2338.- Facultades judiciales. En la sucesión de los colaterales,
corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su
carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante y del
título hereditario invocado. En las sucesiones testamentarias, la investidura
resulta de la declaración de validez formal del testamento, excepto para los
herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337”.
En el caso del artículo 2337, la acreditación del vínculo se dará anexando

las partidas o documentos pertinentes a modo de prueba documental (nacimiento,
matrimonio, adopción, etc.). La acreditación del fallecimiento debe hacerse mediante la
correspondiente partida de defunción de quien fuera el titular del inmueble. Y, dentro de
lo más posible, la relación entre el causante y la cosa a la que se pretende someter a un
desalojo. Esto último puede acreditarse mediante actas y documentos del Registro de la
Propiedad Inmueble, según sea el caso, o con los documentos que demuestren el título
de propiedad actual o por recibir. En resumen, la cuestión es demostrar que había un
dueño, que ese dueño murió y que el sucesor existe y quiere o continuar con lo ya hecho
por aquel, o empezar lo que debió hacerse.
En el caso del artículo 2338, como la determinación del vínculo la estimó ya un
juez, ese mismo documento sirve para acreditar la relación con el causante, sea mediante
testimonio emitido por el juzgado cognoscente, sea por exhibición del testamento
debidamente validado en sede judicial.
De existir un heredero investido de administrador, o un tercero que lo haga en
tal carácter, es claro que aquel podrá iniciar la demanda de desalojo sin necesidad de
contar con la aprobación del resto, ya que nos encontramos frente a un supuesto de
administración de la masa sucesoria. El testimonio expedido por el juez donde tramita
el sucesorio debiera ser elemento suficiente para acreditar la potestad otorgada al efecto
de perseguir la acción.
Mención aparte merece el caso del condómino. Siendo la propiedad un todo e
indivisible, cada uno de los condóminos estaría en condiciones de solicitar un desalojo,
puesto que se reportaría como un caso de restitución de uso y goce de la cosa.
La doctrina judicial indica: “Al ser así, resulta inatendible el argumento del
demandado, según el cual la actora carece de legitimación. El condómino de un inmueble
posee legitimación activa a los fines de incoar una acción de desalojo sin necesidad de
autorización del o los restantes copropietarios, pues se trata de un acto conservatorio del
patrimonio común, que sí será necesaria en el supuesto de requerirse la devolución antes
de concluir la locación, supuesto este último que no comprende al tratado en el caso”.(9)
En este punto entendemos que la forma de resolver el entuerto es que uno de ellos
haga la presentación original, a modo de gestor oficioso. El resto debiera ser llamado
a integrar la litis, para ratificar lo hecho. Esto sería válido incluso en caso de mediar
un contrato entre los condóminos y el tercero desalojable, cuando el plazo se hubiera
completado y vencido.
Otros sujetos: Allende lo expresado, la acción de desalojo puede ser intentada
por todo aquel que, sin ser el propietario de la cosa, tenga el derecho sobre sí para
hacer uso de la cosa en carácter y representación de aquel. “De tal forma, es legítimo
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PRÁCTICA
acordar la acción de desalojo no solo al propietario, sino al locador; usufructuario, usuario
y poseedor; contra todo tenedor cuya obligación de devolvérsela sea exigible”.(10)
Usufructuario: “Al respecto, cabe resaltar, que el usufructo es el derecho real de
usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su
sustancia. En tanto, el usufructuario tiene la posesión de la cosa, en caso de inmuebles,
puede habitarlos y servirse económicamente de ellos dándolos en alquiler y percibiendo
los frutos obtenidos. Por esta razón, el usufructuario se encuentra legitimado para accionar
el desalojo contra el inquilino o contra el intruso (Confr. Art. 2129 y sig. del CCyCo.)”.(11)
Ergo, si el usufructuario gesta un alquiler sobre la propiedad y al propietario no le
resulta de agrado, este último no está en condiciones de pedir el desalojo del inmueble,
ya que, en principio, el contrato sería legítimo mientras no se vulneren las cláusulas
pactadas. No obstante ello, si el usufructuario pautara un alquiler y el arrendatario
vulnerara lo estipulado, ante la ausencia de acción de parte del contratante, entendemos
que el propietario estaría en condiciones de tomar un papel activo dando curso al
desalojo, previa intimación fehaciente al usufructuario a que este tome cartas en el
asunto.
Mismo suceso podemos encontrar al morir el usufructuario. Se ha dicho al
respecto: “Respecto de terceros, la extinción del usufructo importa la consecuente extinción,
también de pleno derecho, de todos los derechos que el usufructuario o sus sucesores
particulares hubieran constituido sobre el bien objeto del derecho real (por carecer de
sustento jurídico). Así, no solo los derechos reales constituidos por el usufructuario
caducan por la finalización del usufructo, como las servidumbres y la anticresis, sino
también todos los derechos personales que no transfieren la posesión sino la tenencia,
como la locación o el arrendamiento, sin que pueda invocarse respecto de los mismos
la vigencia de plazos mínimos legales. Los terceros no tienen derecho a indemnización
alguna, salvo que el usufructuario se hubiere obligado expresamente a hacerlo y hubiere
actuado de mala fe que es la solución que contenía el art. 2947 derogado, lo cual sería,
en definitiva, una obligación contractual nacida del contrato base de usufructo y no una
consecuencia directa de la extinción del mismo. Refiriéndose a la suerte de la locación de
cosas, se ha sostenido que esta irremediablemente ligada a la del usufructo, por lo que la
extinción del mismo acarrea la extinción del contrato de locación de pleno derecho, por lo
cual, la duración del mismo más allá de los plazos contractualmente pactados y aun por
sobre los plazos legales, es siempre aleatorio”.(12)
En cuanto a los usuarios, cuando el uso versa sobre un inmueble, la habitación y
permanencia en el mismo, ello es lo que valida toda intervención del afectado al momento
de defender su uso y goce. Este derecho puede darse por constitución de un derecho real
a favor de un sujeto en los términos del artículo 2154 y siguientes, o por estipulación
legal a favor de una persona X, dada su condición especial frente al inmueble y al
propietario que lo domina. Este puede ser el caso del artículo 527 del CCyCo., cuando se
indica que “El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitación
(10) “Muñoz, Horacio Damián c/Baodoino, Diego Adrián y otro s/Desalojo por falta de pago” -
CNCiv. - Sala - 29/3/2019
(11) “AYSA c/Pettersson Elena Yolanda s/Ley de desalojo” - CFed. Apel. San Martín - Sala I - 9/5/2022
(12) “Stempelatto, Rosa Máxima c/Menses Maximiliano y otros s/desalojo por falta de pago” - CApel.
CC - Sala Primera - Departamento Judicial La Matanza - causa Nro.: 5400/1 - 5/4/2019
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PRÁCTICA
gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante
que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba
en condominio con otras personas.
Se trata de una atribución que prevé un plazo máximo de dos años, a los fines de
que esta persona tenga un tiempo razonable y prudencial para reorganizar su vida y su
situación habitacional. Ello marca una diferencia con lo previsto para el caso del cónyuge
supérstite, quien tiene un derecho real no solo gratuito sino también vitalicio frente a los
herederos (art. 2383, CCyCo.)”.(13)
En este caso, si la usuaria se encuentra dentro de los dos años estipulados por
ley, no dándose las demás causales propias de la pérdida del derecho, aquella está en
condiciones de repeler cualquier intrusión que intenten los herederos del cónyuge fenecido.
No así podrá accionar contra los acreedores o los condóminos de la propiedad; esto último
sin importar cual sea su situación económica al momento de intentar el desalojo.
El locatario: Mientras el contrato de locación permanezca vigente y el locatario
no incumpla con las cláusulas pactadas, aquel debe permanecer en el uso pacífico de la
cosa. Lo último implica que, si el inquilino cumple con su parte del trato, mientras no
incumpla, es el primer sujeto apto para defender su posición de uso y goce de la cosa.
Al margen de ello, aun incumpliendo, el locatario por su condición de tal, podría repeler
todo intento de desposesión que no se halle fundado en un título judicial válido. Así,
en caso de incumplir lo pautado en el contrato y viendo que el locador entra y ocupa el
inmueble por la fuerza, el locatario podrá repeler, a priori, la intrusión en tanto no se dé
un supuesto de contrademanda del primero de ambos.
Lo mismo puede decirse del sublocatario, siempre y cuando ello esté permitido
en el contrato de locación primario, puesto que la sublocación es equiparable a la
locación no dando espacio para segundas interpretaciones y en orden a la parte que
le fuera sublocada. “En el caso de la sublocación, el locatario, como sublocador, cede
parcialmente el uso y goce de la cosa a quien se incorpora en una relación contractual con
este: sublocatario. El sublocatario, como contraprestación, se obliga a abonarle al primero
un precio. Así, el contrato de locación original no sufre ningún cambio en cuanto a sus
efectos y las partes que originalmente lo celebraron, por lo que el tercero que se integra lo
hace a partir de un nuevo contrato, supeditado al esquema regulatorio del primero”.(14)
Bajo la existencia de este supuesto, estando el sublocador en posesión del inmueble
sobre la parte que le fue permitido arrendar, cualquier turbación le da la posibilidad de
poner en práctica este tipo de proceso para repeler a quien lo turbe, sin importar el título
que posea, siempre y cuando el título alegado no le dé más derecho que el propio.
Lo cual nos deja en averiguar qué sucede cuando el contrato se termina y
comienza un período de prórrogas tácitas del mismo, sin que medie escritura o nuevo
contrato al respecto. Puede suceder que se pauten por escrito ciertas prórrogas, las
cuales no implican la formulación de un nuevo contrato de locación. Así, “a partir del
día del vencimiento de la última prórroga del contrato, la restitución judicial pretendida
(13) Molina de Juan, Mariel F. et al.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dirigido
por Marisa Herrera, Gustavo D. Caramelo Diaz y Sebastián Picasso - 2ª ed. - Ed. SAIJ - CABA - T. II
- 2022 - Págs. 227 y ss.
por Marisa Herrera, Gustavo D. Caramelo Diaz y Sebastián Picasso - 2ª ed. - Ed. SAIJ - CABA - T. III
- 2022 - Págs. 603 y ss.
184
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PRÁCTICA
resulta admisible, en orden a lo normado por los artículos 1217, 1218 y concordantes el
Código Civil y Comercial de la Nación y cuando la extinción contractual en el caso de la
locación supone el cese del derecho a usar y gozar de la cosa por parte del locatario, y la
obligación de restituir la cosa al locador. En nada obsta a lo sostenido precedentemente,
los argumentados problemas de salud del demandado, ni lo referido en punto a las
tratativas que siguieron las partes para convenir el desalojo del bien en diez meses, ante
la ausencia de toda convención, formulada por escrito, al respecto. Repárese que el actual
art. 1188 del Código Civil y Comercial de la Nación, como el anterior art. 1 de la ley
23091, dispone que tanto los contratos, como sus modificaciones o prórrogas, deberán
formalizarse por escrito (conf. Lorenzetti Ricardo Luis, ‘Código Civil y Comercial de la
Nación, Comentado’, t° VI, pág. 647, comen. art. 1218; Rivera-Medina, ‘Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado’, t° III, pág. 991/929/930, comen. art. 1188). Es decir,
en las condiciones descriptas, bien puede entenderse que se convierte al inquilino que
continúa en la tenencia del inmueble como ocupante indebido (conf. Maiorano Quiroga, ‘La
prórroga de la locación y el art. 1622 del Código Civil’, en LL 1985- C-1180), o simplemente
que el hecho de no haberse convenido prórroga y continuar en la locación no implica tácita
reconducción, pudiendo el locador pedir en cualquier tiempo la devolución del bien”.(15)
Llegados a este punto, el contrato de sublocación se encuentra supeditado a la
vigencia del contrato de locación, con lo cual, el vencimiento del primero, o su finalización
en aras de un incumplimiento, son eventos que determinan el final del segundo. Ergo,
terminado el primero, si el sublocatario no se retira del inmueble, este puede ser
desalojado sin tener derecho a resistencia ni a oponer acción alguna al respecto.
Una situación que debemos destacar es la que marca el artículo 1190: “Continuador
de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado
a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato
familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento.
El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del
locatario”.
El fundamento surge de que “es sabido que la dinámica del contrato de locación,
cuando su destino es habitacional, excede el mero aspecto de patrimonialidad para
consagrarse como uno de los medios de garantizar el derecho constitucional de acceso a
la vivienda digna (art. 14 bis, párr. 3, CN). De allí que la trascendencia de esta garantía
requiera de una especial regulación que configure un mecanismo de cumplimiento idóneo
de ese precepto constitucional”.(16)
Los requisitos que debe cumplir quien continúe con la locación son simples:
que el inmueble o una parte esté sujeto a arrendamiento; que el locatario lo hubiera
abandonado o hubiese fallecido luego de formalizar el contrato; que entre el continuador
y el locatario hubiera un trato de familiaridad durante un año previo al abandono; que
el continuador habitara el inmueble en orden a ese trato familiar; y que el continuador
cumpla el contrato en idénticos términos al locatario ausente. Todo este conjunto de
(15) “Berjolis, Augusto Luis c/Cifarelli, Marcelo Ricardo y otro s/desalojo por vencimiento de
contrato” - Cám. Civ. - Sala J - 23725/2019 - Buenos Aires - 22/10/2020
por Marisa Herrera, Gustavo D. Caramelo Diaz y Sebastián Picasso - 2ª ed. - Ed. SAIJ - CABA - T. III
- 2022 - Págs. 571 y ss.
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PRÁCTICA
precisiones tiene dos puntos que es preciso aclarar: en cuanto al trato familiar y al año.
¿En qué consiste ese modo de trato y desde cuándo corre el año? “El artículo no define
este concepto, que de acuerdo a lo interpretado por la norma que le sirve de fuente (art. 9,
ley 23091), debe entenderse como situaciones en las que, sin ser necesario el requisito del
trato o relación convivencial (regido por el art. 526, CCyCo.), importen un trato personal que
permita reconocer una relación personal propia de cualquier forma familiar, aunque esta
fuera objetivamente amistosa, social o similar (concubinos, compañeros de habitación,
parientes lejanos, etc.). Este trato, además, debe haberse extendido por un plazo mínimo
de un año, computado desde el fallecimiento o abandono del locatario. La carga de la
prueba de todos requisitos recaerá en quien lo invoca y la continuación de la locación se
extenderá hasta alcanzar el plazo de vigencia contractual originalmente acordado con el
locatario. (Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Mariel F. Molina de Juan...
[et al.]; dirigido por Marisa Herrera; Gustavo D. Caramelo Diaz; Sebastián Picasso. - 2a
ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2022. Tomo III Pág. 571 y ss.)”.
El caso del poseedor: Según indica el artículo 2351, “Habrá posesión de las cosas,
cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Por tanto, el poseedor es aquel quien
retiene el uso de la cosa habitándola, sin reconocer en otro sujeto el derecho superior
al propio. O, dicho de otro modo, es aquel que retiene la cosa con animus domini (y lo
escribo en latín a pesar de lo que, ipso facto, diga el editor).
En principio: “Quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea
propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el
intruso o tenedor precario del inmueble, aunque si el demandado invoca, y prima facie
prueba su calidad de poseedor, la demanda, según veremos, no puede prosperar”.(17)
Ergo, cuando el demandado por desalojo a su tiempo indica que es poseedor
con mismo animus domini que el actor, la confusión de ambos institutos obliga a que
el proceso no pueda continuar por no ser la vía idónea al fin plateado. Se ha dicho que
“cuando se acciona por desalojo por intrusión invocando la condición de poseedor, en
principio, se debe seguir la vía de la acción posesoria, dado que si se permite lo primero se
impide al demandado oponer la excepción de prescripción anual del art. 2564 del código
de fondo. Puede, conforme a la jurisprudencia de la SCBA, accionarse por desalojo, pero
se corre el riesgo de que el demandado invoque y acredite ‘prima facie’ el carácter de
poseedor. Es que, como ya se dijo, cuando se enfrentan dos poseedores (‘poseedor contra
poseedor’) se produce la situación que siempre se ha negado que pueda resolverse en un
juicio de desalojo, a la que hiciéramos referencia”.(18)
Y en la esquina roja, con el peso y la carga de responder la demanda, tenemos a
los legitimados pasivos.
III - LEGITIMACIÓN PASIVA

A grandes rasgos, se trata de todo aquel que trate de usar y gozar de la cosa, y
cuyo derecho presente no resulte preferente al de quien procura recuperarla, quitándola
de las manos de quien actualmente la utiliza. Dice el artículo 680: “La acción de desalojo
(17) Camps, Carlos E.: “Derecho procesal civil” - 4ª ed. act. por Carlos Enrique Camps -
Ed. AbeledoPerrot - CABA - 2017 - T. IV - págs. 46 y ss.
(18) Juicio: Pastrana Francisco c/Barroso Cintia Romina s/desalojo (excepto por falta de pago) -
CApel. CC Depto. Judicial Mercedes - Sala I - Expte: SI-118732 - 11/8/2021
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PRÁCTICA
procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera
otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible”.
Intruso es aquel que “se introdujo en el inmueble sin derecho; es aquel que no
puede alegar a su favor una posesión -ni tampoco tenencia-, aunque viciosa, y cuando en su
intromisión en el inmueble no medió conformidad del propietario o poseedor (Conf. Colombo-
Kiper, ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, tVI, 362)”. Ergo, hablamos de quien
accede “al inmueble contra la voluntad expresa o presunta de quien lo tiene a su disposición,
con el objeto de ejercer actos sobre uso y goce, o bien de dominio, ya con la intención de
poseer a nombre propio o reconociendo en otro la posesión, es decir que el intruso puede ser
un poseedor o un mero tenedor (conf. Salgado, Alí J., ‘Locación, Comodato y desalojo’, p. 283
y ss., Rubinzal Culzoni, ed. 2010)”. De lo dicho, entonces, hay que distinguir a quien ingresa
contra la voluntad del propietario, de quien permanece en el predio luego de extinguida la
relación originaria con aquel, donde se lo habilitó a usar y gozar del inmueble.
Siendo esta su condición, la permanencia dentro del inmueble es una circunstancia
que desde el origen resulta viciada y no resiste el menor análisis al momento del recupero
de la cosa. La intromisión contra la voluntad de quien se encuentra legitimado al uso y
goce del inmueble, cuando ello no fuera purgado debidamente por el paso del debido
tiempo, es un presupuesto de habilitación al reclamo contra la indebida permanencia.
Locatario: Una buena parte de los desalojos se da en el marco de relaciones
contractuales, donde el incumplimiento del locatario y la reticencia a entregar la
cosa locada, son las causales directas que impulsan estos procesos. Ergo, el desalojo
potencial depende de la actitud del locatario frente a la cosa y las obligaciones asumidas
que hacen a su disponibilidad.
Sublocatario: Lo cual nos lleva a la presencia de sublocatarios. Puede darse el
caso de una sublocación permitida por el locador, durante la cual el sublocatario hace
abuso o mal uso de los extremos del contrato y queda en posición de ser reclamado para
abandonar el inmueble. En este supuesto, el propio locador está legitimado para ir contra
aquel, aún y ante la presencia del locatario, quien puede adosarse a la requisitoria, no
hacerlo o armar litisconsorcio pasivo con el propio subinquilino. Ergo, “si quien demanda
por desalojo tiene la calidad de propietario no puede controvertirse su legitimación activa
y dicha conclusión se extiende a quien durante el transcurso del proceso consolida aquella
calidad antes de que se dicte sentencia (CApel. Lomas de Zamora, Sala II, La Ley, Rep.
XXXIX (A-I), pág. 370, n° 25)”. Se entiende que el locador puede ir contra el sublocatario,
entonces, en cuanto a que este no cumpla el contrato habido con el primer locatario de la
cosa. Sin embargo, el incumplimiento debe ser de envergadura tal que afecte el contrato
original entre el locatario primario y el locador. Entendemos que, si el sublocatario no
paga el canon convenido con el locatario, pero este a su tiempo no deja de cumplir con
las obligaciones pautadas entre él y el locador, la opción de reclamar el desalojo no
estaría habilitada porque la relación no tiene impacto reflejo sobre el vínculo original.
Distinto es el caso si el subinquilino usa de la cosa en un sentido prohibido para el
propio locatario, o si usándola debidamente, causa un estrago en aquella; allí es claro
que la habilitación de instancia para el locador sería patente y sin lugar a discusiones.
Dentro de este espectro también incluimos el caso de que la sublocación fuere prohibida,
en cuyo caso el locador podría ir contra el locatario y sublocatario al mismo tiempo.
Un supuesto que puede llegar a ocurrir es el de ir contra el locatario y los
sublocatarios conocidos, o aquellos que fueren desconocidos, pero cuya existencia sea
cognoscible mediante diligencias o reconocimientos. En estos términos, indica el artículo
681: “En la demanda y en la contestación las partes deberán expresar si existen o no
sublocatarios u ocupantes terceros. El actor, si lo ignora, podrá remitirse a lo que resulte
de la diligencia de notificación, de la contestación a la demanda, o de ambas”. Ergo, no
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PRÁCTICA
es necesario que se sepa quién se encontraba efectivamente dentro del inmueble al

tiempo de hacer el reclamo judicial. Basta con esperar a ver qué dice el locatario en su
contestación o ver qué surge de la diligencia del oficial de justicia de la zona, al requerir
la presencia de los distintos ocupantes e identificarlos para dar cuenta del resultado
de la medida. Teniendo presente este escenario, generalmente se hace una demanda
contra el locatario, sublocatario y demás ocupantes, a modo de demandado genérico,
para luego precisar a la luz de nuevas informaciones que permitan perfilar a quiénes se
va a demandar, en definitiva.
Comodatario: Las mismas condiciones podemos aplicarlas al comodatario, cuando
aquel usa la cosa en contra de las estimaciones previamente pautadas con el propietario
o usufructuario, si es que se le permite tal acuerdo. Una cuestión por determinar es
la existencia de este tipo de contrato, dado que la precariedad del instituto a veces
configura un supuesto que dificulta la determinación del carácter de comodatario. “El
comodato es un contrato real por el cual una persona entrega a otra una cosa mueble o raíz
gratuitamente, dándoles la facultad de uso (conf. SCJBA, Ac Nº 35.452, L.L. 1986-D-111).
Se perfecciona cuando una persona entrega en forma gratuita a otra, una cosa inmueble
o mueble, no fungible ni consumible, para su uso. No hay transferencia de la propiedad
de la cosa, ya que el comodatario o prestatario solo adquiere un derecho personal de uso.
Siendo los comodatarios meros tenedores de la cosa cuya facultad de uso gratuito les
fue concedida y habiendo cesado su derecho a permanecer en la misma aún por la sola
voluntad del comodante, este se hallaba habilitado para exigir su restitución. (Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro J. D. H. y otro/a c/J. A. C. y otro/a
s/desalojo (exc. por falta de pago) Sala: Primera, Fecha: 4-sep-2014)”.
Sobre este ítem, la existencia de un comodato, en el supuesto de que el comodatario
hiciera mejoras útiles, no lo habilita a retener el inmueble hasta ser reconocido en el gasto
y puede ser desalojado allende ello. “El contrato de comodato solo otorga al comodatario
el derecho personal de uso gratuito de la cosa; carece de derecho de apropiarse de los
frutos y aumentos sobrevenidos a la cosa prestada (arts. 2255 y 2265 del Cód. Civil).
Tampoco puede repetir los gastos que hubiese hecho para servirse de la cosa que tomó
prestada (art. 2282 del ordenamiento legal citado) y solo podrá resarcirse del comodante
por las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, si las ha puesto en
conocimiento antes de hacerla, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el
aviso sin grave peligro (SCBA en autos Musolino, Salvador c/Rojas Domingo O. y/o del
12/5/1981; J.A. 1982-I398)”. El argumento continúa con la línea indicada al comienzo,
donde el proceso de desalojo solo tiene su norte en la funcionalidad de devolver a quien
reclama lo no entregado acorde a su derecho de tener la cosa para sí.
Poseedor: Tal cual se encuentra planteada la acción de desalojo excluye “de
su ámbito todas las otras cuestiones directa o indirectamente vinculadas al desahucio
que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo por ende,
ajeno a su órbita lo que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para
el reconocimiento de tales derechos hay vías procesales típicas destinadas a satisfacer
reclamaciones reivindicatorias o posesorias”.(19)
(19) CNCiv. - Sala G - 26/11/1990; íd. - Sala J - 26/4/1999, entre muchísimos otros citados en Salgado,
Alí Joaquín: “Locación, comodato y desalojo” - Ed. Rubinzal Culzoni - 2010
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PRÁCTICA
Sin embargo, “no basta que el demandado invoque la condición de poseedor para
que el desalojo no prospere, de modo tal que solo si se aportan elementos que ‘prima
facie’ acrediten la verosimilitud de su alegación el desalojo no procede, debiendo la
cuestión ventilarse mediante el ejercicio de las acciones posesorias”(20). No obstante,
la jurisprudencia acepta que “la demanda de desalojo, aún rechazada, interrumpe la
prescripción adquisitiva del poseedor”.(21)
Y hasta acá llegamos… (en esta entrega).
(20) “Baigorri, Evangelina c/Arias, Laura Mónica y otro s/desalojo: otras causales” - CNCiv. - Sala
B - 61689/2015 - 31/8/2017
(21) SCBA - Acds. 65115 S - 9/3/1999, 54399 S - 20/11/1996; CCiv. y Com. Quilmes - Sala 2ª - 18258
S - 31/10/2017; CCiv. y Com. San Isidroc - Sala 2ª - 59176 RSD-41-93 S - 23/3/1993
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Gabriel H. Quadri (1)

I - ¿POR QUÉ ELEGIMOS EL TEMA?

Ustedes pensarán “este muchacho se levanta un día y se le ocurre escribir de

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Jueces, funcionarios y empleados, porque el incumplimiento prolonga los

II - EL INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES JUDICIALES DILUYE LA EFECTIVIDAD DE LA

Sabemos que, en las últimas décadas, viene resaltándose insistentemente la

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fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 de la Constitución. El obligado

(6) Sent. 49/2004; N° de registro 4791-2001

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(13) “Carcavelos, Juan M. c/Rufino Fernando s/entrega de documentación” - Cám. 2º La Plata -

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III - HABLEMOS DE INCUMPLIDORES

¿Quiénes pueden incumplir un mandato judicial?

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y la dignidad del Poder Judicial que produce el no acatamiento de las providencias

IV - SANCIONES CONMINATORIAS: SU REGULACIÓN

Veamos un poco la regulación vigente. Vamos a basarnos en el Código Civil y

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Así, por ejemplo, se ha resuelto que la preservación del principio de autoridad, la

V - SANCIONES CONMINATORIAS: CONCEPTO Y FINALIDAD

Veamos cómo la doctrina y la jurisprudencia han venido conceptualizando, hasta

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Básicamente, podemos decir que, previo a imponer sanciones conminatorias, el

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De este modo, frente a la amenaza de la astreinte, quien se resista a ejecutar

(42) Smith, Juan C.: “Incorporación de las astreintes en la legislación argentina” - LL -

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En otro orden de ideas, según acota la doctrina más autorizada, el fundamento de

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La doctrina también se ha ocupado de señalar que la institución busca asegurar

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VI - SANCIONES CONMINATORIAS, CON MIRADA CONSTITUCIONAL

El movimiento de constitucionalización del derecho privado produce, aquí,

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el demandado ha hecho uso del dinero en su propio beneficio; debiendo la progenitora

VII - LAS SANCIONES CONMINATORIAS Y ALGUNOS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE HOY

Sobre esta plataforma, y habiendo definido algunos conceptos, podemos pensar