Sobre el derecho a la salud (y al medio ambiente) en un mundo globalizado

Vicente Bellver Capella. Universidad de Valencia (España).

El reconocimiento jurídico del derecho a la salud a nivel internacional se produce tras 2ª

Guerra Mundial en dos textos de gran carga simbólica: la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948)1 y el Código de Nuremberg (1946). En la Declaración se
reconocen por primera vez a nivel universal los dos derechos que, de alguna manera
alimentan todo el discurso bioético contemporáneo: el derecho a la vida (art. 3) y el
derecho a la salud y a la asistencia sanitaria (art. 25). En el Código de Nuremberg se
fijan las condiciones que deberá cumplir cualquier experimentación con seres humanos
para que sea lícita.
Estos dos textos carecen de fuerza coactiva. La Declaración Universal es una simple
declaración, es decir, una expresión de buenos deseos por parte de los Estados que
entonces formaban la comunidad internacional. El Código de Nuremberg es un
fragmento de uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia que condenó a algunos
de los responsables de los experimentos realizados con presos en los campos de
concertación nazis. Y, sin embargo, ambos han tenido una enorme influencia en toda la
normativa posterior relacionada con la salud, la asistencia sanitaria y la investigación
biomédica. En estos textos encontramos valiosos elementos para reflexionar sobre el
contenido y los límites del derecho a la salud.
Voy a comenzar haciendo referencia a los principales textos jurídicos internacionales
que mencionan el derecho a la salud. He preferido centrarme en los textos
internacionales porque proporcionan una idea del contenido que se reconoce a este
derecho en las grandes regiones del mundo. En segundo lugar, trataré de las dificultades
que se plantean a la hora de establecer el contenido, objeto y titularidad de del derecho a
la salud. Los textos jurídico-positivos nos servirán de punto de partida para abordar
algunos problemas de carácter filosófico-jurídicos relativos a este derecho.
Según vayamos profundizando en el análisis del derecho a la salud observaremos la
estrecha relación que mantiene con el medio ambiente, hasta el punto de que llegaremos
a concluir que el derecho al medio ambiente es un aspecto fundamental del derecho a la
salud pero también, y eso no suele ser considerado, que ciertas políticas públicas que

1
“La moderna bioética está indudablemente fundada sobre el pedestal de los principios consagrados en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)”; Giovanni Berlinguer, Leonardo de Castro
(Raporteurs), Report of the ICB on the possibility of elaborating a universal instrument on bioethics,
SHS/EST/02/CIB-9/5 (Rev. 3), París 13 de junio de 2003, p. 1.

1
hoy en día se presentan como desarrollos del derecho a la salud en realidad no lo son
porque atentan contra tanto contra el medio ambiente como a la salud.

1.- El derecho a la salud en las normas internacionales.

1.1.- Textos de alcance universal.
Aunque carece de valor normativo porque se trata de una simple declaración que, en el
momento de su aprobación, fue firmada por apenas cincuenta Estados, sin duda el texto
que más ha influido en todo el mundo en el campo de los derechos humanos es la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. En ella se hace referencia al
derecho a la salud en los siguientes términos: (1) Everyone has the right to a standard
of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including
food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to
security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other
lack of livelihood in circumstances beyond his control. (2) Motherhood and childhood
are entitled to special care and assistance. All children, whether born in or out of
wedlock, shall enjoy the same social protection2. Esta referencia al derecho a la salud es
exigente pues hace expresa mención del derecho a la asistencia médica y señala que este
derecho afecta a los individuos y a sus familias, y protege especialmente a la infancia y
la maternidad.
En 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó dos Pactos Internacionales
que daban el respaldo jurídico coactivo a los contenidos de la Declaración Universal de
1948. Entonces el mundo estaba dividido en dos bloques que no lograron ponerse de
acuerdo en los términos de una convención internacional sobre derechos humanos, lo
que obligó a que se aprobaran dos convenios: uno sobre derechos civiles y políticos, y
otro sobre derechos económicos, sociales y culturales. En el segundo se reconoce el
derecho a la salud.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3 se menciona
el derecho a la salud en unos términos ambiciosos4, secundando el criterio consagrado

2
Art. 25.1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,
la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos
de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
3
Este artículo de la Convención ha sido objeto de una Observación general sobre su aplicación elaborada
por el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas.

2
por la Organización Mundial de la Salud en su misma acta constitucional aunque no se
recoja expresamente el concepto de salud establecido por aquella5. También se hace
referencia, como en la Declaración Universal, a la protección debida a la infancia y la
maternidad6. Por otro lado, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que prohíbe las torturas y las penas crueles, inhumanas o degradantes, exige
que los experimentos con seres humanos sólo se hagan con el consentimiento libre de
los mismos7. Es la primera vez que en un texto de esas características se consagra el
principio que ha de regir cualquier experimentación con seres humanos.
Es interesante hacer notar que aunque se hable del derecho al nivel más alto posible de
salud, las medidas que se mencionan para hacer efectivo el derecho son realistas y se
centran principalmente en las condiciones ambientales y en las medidas de salud
pública. Frente a la medicalización de la sociedad y el desarrollo de una medicina

4
Article 12: 1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the
enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health.
2. The steps to be taken by the States Parties to the present Covenant to achieve the full realization of this
right shall include those necessary for:
(a) The provision for the reduction of the stillbirth-rate and of infant mortality and for the healthy
development of the child;
(b) The improvement of all aspects of environmental and industrial hygiene;
(c) The prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases;
(d) The creation of conditions which would assure to all medical service and medical attention in the
event of sickness.
5
4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones
Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que
concibe la salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como
ausencia de afecciones o enfermedades". Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del
Pacto se hace al "más alto nivel posible de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de
la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12
reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven
las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo
seguras y sanas y un medio ambiente sano.
6
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse
a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal,
será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil” (art. 10).
7
Article 7: No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or
punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific
experimentation.

3
ocupada en resolver los problemas críticos de salud, se propone una actuación
preventiva y medio ambiental, que es más viable y eficaz a medio plazo.
La especial protección a la infancia y, en particular a sus condiciones de salud, ya había
sido proclamada en un documento anterior de Naciones Unidas: la Declaración
Internacional de Derechos del Niño de 1959. La Declaración dio lugar, treinta años más
tarde, a la Convención de los derechos del niño de 1989. Aquella contenía sólo diez
principios que ocupaban apenas dos páginas; la Convención está formada por 54
artículos que se extienden a lo largo de 15 páginas. La primera destacaba el principio
de protección de los niños, la segunda el principio de autonomía. Estas dos diferencias
ponen de manifiesto los cambios sustantivos, y no necesariamente positivos, que se dan
en la regulación de los derechos humanos y, en particular, de los derechos de los niños:
que la finalidad de los derechos no es tanto proteger los bienes fundamentales de la
persona (en este caso los de los niños) como garantizar la preferencia de una voluntad
individual (en este caso las de los niños) sobre las demás; y que los derechos no se
protegen proclamando principios sino reglas con contenidos cada vez más determinados
(de ahí que las normas sean cada vez más extensas)8. En todo caso, esa preferencia por
la autonomía más que por la protección no se advierte en los artículos relativos a la
salud de los niños; en esta materia el Convenio se limita a desarrollar los principios
consagrados en la Declaración de 1959 y en el Pacto Internacional de 1966.
En el artículo 24 de la Convención de derechos del niño se mantiene la referencia al
disfrute del más alto nivel posible de salud pero las medidas que se mencionan se
centran en el cuidado de las condiciones ambientales, la alimentación, la prevención de
accidentes, la educación y la atención primaria, es decir, en medidas de carácter
fundamentalmente preventivo9. En este artículo se prohíben aquellas prácticas

8
Cfr. Ana Paz Garibo, Los derechos de los niños. Una fundamentación, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2003.
9
Article 24: 1. States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest attainable
standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health. States Parties
shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right of access to such health care services.
2. States Parties shall pursue full implementation of this right and, in particular, shall take appropriate
measures:
(a) To diminish infant and child mortality;
(b) To ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis
on the development of primary health care;
(c) To combat disease and malnutrition, including within the framework of primary health care, through,
inter alia, the application of readily available technology and through the provision of adequate
nutritious foods and clean drinking-water, taking into consideration the dangers and risks of
environmental pollution;
(d) To ensure appropriate pre-natal and post-natal health care for mothers;

4
tradicionales que sean perjudiciales para la salud, lo que ha sido objeto de controversia.
Por un lado, se discute que un determinado concepto de salud deba prevalecer sobre el
respeto a las culturas. Por otro, aunque se acepte la preferencia de la salud sobre las
prácticas culturales que atenten contra ella, no resulta siempre fácil determinar cuándo
se producen esas situaciones de conflicto puesto que el concepto de salud
inevitablemente está condicionado por las culturas. Otros dos artículos que abordan
aspectos relacionados con la salud de los niños son el artículo 25, que trata del niño
internado por razones de salud, y el artículo 32, que fija entre las condiciones bajo las
cuales podrán trabajar los niños que esos trabajos no sean nocivos para su salud.
En la definición de niño que se recoge en el artículo 1 del Convenio no se explicita si el
nasciturus debe ser considerado o no como niño10. Para evitar ambigüedades, algún país
como Argentina hizo una declaración en el momento de ratificar la Convención, en la
que señalaba que el artículo 1 debía interpretarse en el sentido de que niño es todo ser
humano desde el momento de la concepción hasta la edad de 18 años.
Se advierte una diferencia significativa entre el texto de la Declaración y el del
Convenio al tratar de los cuidados pre y postnatales. En la primera11 se dice que esos
cuidados se dirigen tanto al niño como a la madre, mientras que en el segundo se dice
que esos cuidados se dirigen sólo a las madres. El principio 4 da pie a entender, por
tanto, que el nasciturus es titular del derecho a la protección y los cuidados de salud.
Esa opción desaparece a la vista de los términos empleados en el artículo 24.2.d del
Convenio.
Un acontecimiento de enorme importancia relacionado con el derecho a la salud fue la
creación en 1948 de la Organización Mundial de la Salud (OMS), un organismo
especializado de las Naciones Unidas cuya finalidad según la carta constitucional es the
attainment by all peoples of the highest possible level of health (art. 1). El Preámbulo de

(e) To ensure that all segments of society, in particular parents and children, are informed, have access
to education and are supported in the use of basic knowledge of child health and nutrition, the
advantages of breastfeeding, hygiene and environmental sanitation and the prevention of accidents;
(f) To develop preventive health care, guidance for parents and family planning education and services.
3. States Parties shall take all effective and appropriate measures with a view to abolishing traditional
practices prejudicial to the health of children.
4. States Parties undertake to promote and encourage international co-operation with a view to achieving
progressively the full realization of the right recognized in the present article. In this regard, particular
account shall be taken of the needs of developing countries.
10
Article 1: For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age
of eighteen years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier.
11
Principle 4: The child shall enjoy the benefits of social security. He shall be entitled to grow and
develop in health; to this end, special care and protection shall be provided both to him and to his
mother, including adequate pre-natal and post-natal care. The child shall have the right to adequate
nutrition, housing, recreation and medical services.

5
su Constitución12 hace referencia a determinados principios orientadores de las políticas
públicas de salud como la justicia entre los países, la necesidad de la participación del
público en esas políticas, la armonía del ser humano con el medio ambiente, etc. sobre
las que el acuerdo es prácticamente universal, independientemente de que los Estados
los tengan en más o menos consideración y de las diversas interpretaciones que se hagan
de los mismos. Pero en ese Preámbulo se consagra un concepto de salud y del derecho a
la salud que ha sido objeto de enorme controversia. Ambos son tan amplios que se
acaban volviendo contra ellos mismos porque si la salud lo abarca todo y todos tienen
derecho a todo, en realidad, nadie tiene derecho a nada.
En octubre de 2005 la UNESCO aprobó la Declaración universal sobre Bioética y
Derechos Humanos, que constituye el documento jurídico sobre bioética de mayor
alcance espacial y material aprobado hasta el momento. Una de los aspectos más
novedosos de ese texto es el de reconocer expresamente el derecho a la salud, y hacerlo
en unos términos no centrados en los aspectos clínicos sino principalmente sociales13.

12
Preamble: The States parties to this Constitution declare, in conformity with the Charter of the United
Nations, that the following principles are basic to the happiness, harmonious relations and security of all
peoples:
Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease
or infirmity.
The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every
human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition.
The health of all peoples is fundamental to the attainment of peace and security and is dependent upon
the fullest cooperation of individuals and States.
The achievement of any State in the promotion and protection of health is of value to all.
Unequal development in different countries in the promotion of health and control of disease, especially
communicable disease, is a common danger.
Healthy development of the child is of basic importance; the ability to live harmoniously in a changing
total environment is essential to such development.
The extension to all peoples of the benefits of medical, psychological and related knowledge is essential
to the fullest attainment of health.
Informed opinion and active cooperation on the part of the public are of the utmost importance in the
improvement of the health of the people.
Governments have a responsibility for the health of their peoples which can be fulfilled only by the
provision of adequate health and social measures.
13
Artículo 14 – Responsabilidad social y salud
1. La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los
gobiernos, que comparten todos los sectores de la sociedad.
2. Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición
económica o social, los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar:
a) el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la
salud de las mujeres y los niños, ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un
bien social y humano;
b) el acceso a una alimentación y un agua adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo; y
e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo.

6
El art. 14, bajo el rótulo “Responsabilidad social y salud”, contiene una de las
referencias más importantes con relación a los aspectos sociales de la bioética. A mi
entender merece una valoración positiva por tres motivos: porque consagra una fórmula
sobre el derecho a la salud que ha permitido lograr la aprobación de países
tradicionalmente reticentes al reconocimiento de derechos sociales; porque centra la
atención no sólo en la asistencia médica sino en todas las políticas sociales que es
necesario llevar a cabo para garantizar unas condiciones de salud pública (alimentación
y agua potable, lucha contra la exclusión, la pobreza y el analfabetismo, mejora del
medio ambiente); y porque, a pesar del empeño de algunos delegaciones por incluir una
referencia a los controvertidos derechos reproductivos, finalmente se optó por omitirla y
hablar únicamente del deber de prestar especial atención a la salud de las mujeres y los
niños. En la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y
en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), organizadas ambas por
Naciones Unidas, se acuñó el término “derechos reproductivos” con una connotación
que fue objeto de gran controversia, pues parecía incluir el aborto entre esos derechos.
En la medida en que se trata de un término que suscita más división que acuerdo, parece
razonable que se optara por una fórmula en la que se afirma la prioridad de atender las
necesidades de salud de mujeres y niños, sin necesidad de especificar cuáles sean.
Dos aspectos negativos destacan en este artículo. El primero, el empeño por seguir
afirmando que uno de los derechos fundamentales de todos los seres humanos consiste
en disfrutar del más alto grado de salud que se pueda alcanzar. Aunque la expresión
viene del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y del
Acta constitucional de la OMS, como veremos en el capítulo sobre los derechos a la
vida y a la salud, entiendo que se podía haber aprovechado la oportunidad para dar una
redacción más realista a este derecho que, en esos términos, no es más que la
consagración de un imposible. El segundo es la ausencia de un sujeto que fomente todas
las medidas indicadas para alcanzar un buen estado de salud. Se dice textualmente que
“los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar…” esas medidas.
¿Podemos atribuir a la ciencia y la tecnología esa responsabilidad?

1.2.- Textos de alcance regional.

Las grandes regiones del mundo en las que se han aprobado textos normativos sobre
derechos son América, Europa, África y los países árabes.

7
1.2.1.- América.
En el mismo acto en que se aprobó la Carta de la Organización de Estados Americanos
(Bogotá, 1948) para promover la ayuda mutua entre los Estados miembros, se aprobó
también la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, unos meses
antes incluso que la Declaración Universal. La protección de la maternidad y la infancia
se reconocen en el artículo VII: All women, during pregnancy and the nursing period,
and all children have the right to special protection, care and aid. El derecho a la salud
se establece en los siguientes términos: Every person has the right to the preservation of
his health through sanitary and social measures relating to food, clothing, housing and
medical care, to the extent permitted by public and community resources (artículo XI).
Esta Declaración dio lugar a un texto de carácter vinculante, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), que fue complementada con
el Protocolo de San Salvador (1989) sobre los derechos económicos, sociales y
culturales. En el artículo 10 se regula de forma expresa el derecho a la salud. Aunque
recoge el desmesurado concepto de salud de la OMS, las concreciones que hace del
derecho a la salud son realistas. Se afirma que la salud es un bien público y que los
poderes públicos tienen la obligación no sólo de velar por la salud pública sino también
de asegurar a todos los ciudadanos los cuidados médicos que requieran14.
En el mismo Protocolo, al proclamar el derecho a la protección de la ancianidad se
incluye, entre otros compromisos de los Estados, to provide suitable facilities, as well
as food and specialized medical care, for elderly individuals who lack them and are
unable to provide them for themselves (art. 17.a). Y, al referirse al derecho a la
protección de los minusválidos se dice: Everyone affected by a diminution of his
physical or mental capacities is entitled to receive special attention designed to help
him achieve the greatest possible development of his personality (art. 18).

14
1. Everyone shall have the right to health, understood to mean the enjoyment of the highest level of
physical, mental and social well-being.
2. In order to ensure the exercise of the right to health, the States Parties agree to recognize health as a
public good and, particularly, to adopt the following measures to ensure that right:
a. Primary health care, that is, essential health care made available to all individuals and families in the
community;
b. Extension of the benefits of health services to all individuals subject to the State’s jurisdiction;
c. Universal immunization against the principal infectious diseases;
d. Prevention and treatment of endemic, occupational and other diseases;
e. Education of the population on the prevention and treatment of health problems, and
f. Satisfaction of the health needs of the highest risk groups and of those whose poverty makes them the
most vulnerable.

8
1.2.2.- Europa.
En Europa son dos las organizaciones que han aprobado textos relacionados con el
reconocimiento y protección de los derechos humanos: el Consejo de Europa y
recientemente la Unión Europea.
a) El Consejo de Europa. Fue creado en 1948 con la doble finalidad de defender la
democracia y el Estado de Derecho, y proteger los derechos humanos para evitar en el
futuro experiencias como la II Guerra Mundial que se acababa de vivir. En 1950 los
miembros del Consejo de Europa aprobaron en Roma el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que se ocupa únicamente derechos civiles y políticos.
También el Consejo de Europa aprobó en Turín en 1961 la Carta Social Europea sobre
los derechos económicos, sociales y culturales15. Aunque se trata igualmente de un
Convenio, no cuenta con los mecanismos de garantía para hacer efectivos los derechos
que dispone el Convenio de Roma. En la Carta se trata del derecho a la salud y se
diferencia expresamente entre el derecho a la protección de la salud 16 y el derecho a la
asistencia social y médica17. El contenido de estos derechos se complementa con otras
referencias en la Carta sobre las condiciones de seguridad y salubridad en el trabajo (art.
3), la protección especial de la salud de los menores que trabajen (art. 7) y la protección
de la maternidad (art. 8).

15
La Carta, objeto de una completa revisión en 1996, fue de nuevo abierta a la firma y ratificación de los
Estados parte del Consejo de Europa. La nueva versión entró en vigor en 1999.
16
Article 11 – The right to protection of health
With a view to ensuring the effective exercise of the right to protection of health, the Parties undertake,
either directly or in cooperation with public or private organisations, to take appropriate measures
designed inter alia:
1. to remove as far as possible the causes of ill-health;
2. to provide advisory and educational facilities for the promotion of health and the encouragement
of individual responsibility in matters of health;
3. to prevent as far as possible epidemic, endemic and other diseases, as well as accidents.
17
Article 13 – The right to social and medical assistance
With a view to ensuring the effective exercise of the right to social and medical assistance, the Parties
undertake:
1. to ensure that any person who is without adequate resources and who is unable to secure such
resources either by his own efforts or from other sources, in particular by benefits under a social
security scheme, be granted adequate assistance, and, in case of sickness, the care necessitated
by his condition;
2. to ensure that persons receiving such assistance shall not, for that reason, suffer from a
diminution of their political or social rights;
3. to provide that everyone may receive by appropriate public or private services such advice and
personal help as may be required to prevent, to remove, or to alleviate personal or family want;
4. to apply the provisions referred to in paragraphs 1, 2 and 3 of this article on an equal footing
with their nationals to nationals of other Parties lawfully within their territories, in accordance
with their obligations under the European Convention on Social and Medical Assistance, signed
at Paris on 11 December 1953.

9
Además de los mencionados, que son los Convenios sobre derechos humanos que tienen
un carácter más general, el Consejo de Europa ha aprobado muchos otros convenios
dedicados a proteger los derechos humanos en particulares circunstancias que puedan
generar un mayor riesgo de violación. Uno de los más importantes, que tiene relación
directa con el derecho a la salud, es el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y
Biomedicina, de 1997, también conocido como Convenio de Oviedo. Este Convenio
tiene la finalidad de proteger los derechos humanos frente a las amenazas que pueden
suponer las tecnologías biomédicas. El Convenio prevé la aprobación de protocolos
adicionales que regulen aspectos no contenidos en el mismo o que lo hagan con más
detalle18.
El Convenio de Oviedo menciona el derecho a la salud de forma genérica, limitándose a
exigir a los Estados que distribuyan equitativamente los cuidados de salud. El artículo 3
dice: Parties, taking into account health needs and available resources, shall take
appropriate measures with a view to providing, within their jurisdiction, equitable
access to health care of appropriate quality.
b) La Unión Europea. Aunque lo que hoy llamamos la Unión Europea nació como una
organización supranacional con fines básicamente económicos y comerciales, en la
actualidad aspira también a la unión política. En el año 2000 en Niza, los Estados
miembros de la Unión aprobaron la Declaración Europea de Derechos Fundamentales
que, posteriormente pasó a integrar la segunda parte del Tratado de la Constitución
Europea firmado en Roma el 4 de noviembre de 2004 con el título de Carta de los
derechos fundamentales de la Unión. Aunque ese proyecto de “Constitución Europea”
fue finalmente desechado, parece que formará parte del texto del Tratado de la Unión
que tarde o temprano se aprobará. En ella se contiene referencias al derecho a la
salud19, con menciones especiales a las condiciones de salubridad en el trabajo (art. 31),
la protección de la salud de los menores que trabajan (art. 32) y de la maternidad (art.
33) en términos análogos a los recogidos en la Carta Social Europea. En la Carta se
incluye una serie de prohibiciones relacionadas con la biotecnología como la eugenesia,

18
Hasta el momento son tres los protocolos adicionales aprobados: el primero, sobre la clonación
humana, el segundo sobre los transplantes de tejidos y órganos humanos, y el tercero sobre investigación
biomédica. En el capítulo V me ocupo tanto del contenido del Convenio como de los protocolos
adicionales.
19
Article II-95: Health care.
Everyone has the right of access to preventive health care and the right to benefit from medical treatment
under the conditions established by national laws and practices. A high level of human health protection
shall be ensured in the definition and implementation of all Union policies and activities.

10
la clonación con el fin de dar lugar al nacimiento de un ser humano y el comercio con
las partes del cuerpo humano20.

1.2.3.- Africa.
La Organización para la Unidad Africana21, creada en 1963 con la finalidad de fomentar
la unidad y solidaridad entre los Estados africanos, ha desarrollado una extensa labor
normativa en materia de derechos humanos. El texto fundamental en este campo es la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, también conocida como la
Carta de Banjul (1981). En ella se reconoce expresamente el derecho a la salud22.
La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990), también aprobada
por la Unión Africana, establece en su artículo 14 sobre la salud y los servicios de
salud23 unos criterios muy semejantes a los del artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Frente a esa línea de continuidad con otros documentos
internacionales sobre derechos humanos, resulta chocante que el Protocolo a la Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos acerca de los derechos de las

20
Article II-63: Right to the integrity of the person
1. Everyone has the right to respect for his or her physical and mental integrity.
2. In the fields of medicine and biology, the following must be respected in particular:
(a) the free and informed consent of the person concerned, according to the procedures laid down by law,
(b) the prohibition of eugenic practices, in particular those aiming at the selection of persons,
(c) the prohibition on making the human body and its parts as such a source of financial gain,
(d) the prohibition of the reproductive cloning of human beings.
21
En 2002 esta organización fue disuelta y sustituida por la African Union, creada a semejanza de la
European Union.
22
Article 16: 1. Every individual shall have the right to enjoy the best attainable state of physical and
mental health. 2. States Parties to the present Charter shall take the necessary measures to protect the
health of their people and to ensure that they receive medical attention when they are sick.
23
Article 14: 1. Every child shall have the right to enjoy the best attainable state of physical, mental and
spiritual health.
2. States Parties to the present Charter shall undertake to pursue the full implementation of this right and
in particular shall take measures:
(a) to reduce infant and child morality rate;
(b) to ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis
on the development of primary health care;
(c) to ensure the provision of adequate nutrition and safe drinking water;
(d) to combat disease and malnutrition within the framework of primary health care through the
application of appropriate technology;
(e) to ensure appropriate health care for expectant and nursing mothers;
(f) to develop preventive health care and family life education and provision of service;
(g) to integrate basic health service programmes in national development plans;
(h) to ensure that all sectors of the society, in particular, parents, children, community leaders and
community workers are informed and supported in the use of basic knowledge of child health and
nutrition, the advantages of breastfeeding, hygiene and environmental sanitation and the prevention of
domestic and other accidents;
(i) to ensure the meaningful participation of non-governmental organizations, local communities and the
beneficiary population in the planning and management of a basic service programme for children;
(j) to support through technical and financial means, the mobilization of local community resources in the
development of primary health care for children.

11
mujeres en África consagre por primera vez en un texto legal internacional el derecho de
la mujer al aborto cuando concurran ciertas circunstancias24.

1.2.4.- Países árabes.

En el mundo árabe encontramos dos textos relativos a los derechos humanos. El
primero es La Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam,
adoptada por la Conferencia Islámica en 1990. En el mismo se menciona el derecho a la
salud25. Es interesante destacar que la Declaración incluye una prohibición implícita de
la eutanasia, al afirmarse la obligación de preservar la vida humana durante el tiempo
establecido por Dios.
Por su parte, la Liga de Estados Árabes adoptó en 1994 la Carta Árabe sobre Derechos
Humanos. No incluye ninguna mención al derecho a la salud; tan sólo hace referencia a
la exigencia del libre consentimiento para llevar a cabo experimentos con seres
humanos26.

24
Article 14: Health and Reproductive Rights
1. States Parties shall ensure that the right to health of women, including sexual and reproductive health
is respected and promoted. This includes:
a) the right to control their fertility;
b) the right to decide whether to have children, the number of children and the spacing of children;
c) the right to choose any method of contraception;
d) the right to self protection and to be protected against sexually transmitted infections, including
HIV/AIDS;
e) the right to be informed on one's health status and on the health status of one's partner, particularly if
affected with sexually transmitted infections, including HIV/AIDS, in accordance with internationally
recognised standards and best practices;
g) the right to have family planning education.
2. States Parties shall take all appropriate measures to:
a) provide adequate, affordable and accessible health services, including information, education and
communication programmes to women especially those in rural areas;
b) establish and strengthen existing pre-natal, delivery and post-natal health and nutritional services for
women during pregnancy and while they are breast-feeding;
c) protect the reproductive rights of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault,
rape, incest, and where the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother
or the life of the mother or the foetus.
25
Article 17:
(a) Everyone shall have the right to live in a clean environment, away from vice and moral corruption, an
environment that would foster his self-development; and it is incumbent upon the State and society in
general to afford that right.
(b) Everyone shall have the right to medical and social care, and to all public amenities provided by
society and the State within the limits of their available resources.
(c) The State shall ensure the right of the individual to a decent living which will enable him to meet all
his requirements and those of his dependents, including food, clothing, housing, education, medical care
and all other basic needs.
26
Article 5: Every individual has the right to life, liberty and security of person. These rights shall be
protected by law.
Article 10: The death penalty may be imposed only for the most serious crimes and anyone sentenced to
death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence.
Article 11: The death penalty shall under no circumstances be imposed for a political offence.

12
1.3. Conclusiones.
A la vista de este repaso de las declaraciones y convenciones sobre derechos humanos
de carácter universal o regional podemos obtener algunas conclusiones:
a) Prácticamente todos los textos sobre derechos humanos incluyen menciones al
derecho a la salud.
b) Desde la creación de la OMS los conceptos de salud y de derecho a la salud que se
manejan son extraordinariamente amplios, lo que dificulta enormemente determinar las
obligaciones de los Estados para garantizar ese derecho.
c) Aunque al hablar del derecho a la salud se incluyen referencias tanto a la protección
de la salud como a la asistencia médica, sólo en la Carta Social Europea se distingue
expresamente entre uno y otro derecho.
d) El derecho a la salud carece de mecanismos de protección judicial a nivel
supranacional que garanticen su efectividad, como sucede con la mayoría de los
derechos sociales. En cierto modo se comprende que así sea puesto que este derecho
sólo se puede realizar si el Estado interviene disponiendo de recursos económicos y,
para ello, es necesario que el Estado cuente con esos recursos. Pero ante un concepto del
derecho a la salud tan amplio como el que suele proponer resulta una ingenuidad, y en
muchos casos una auténtica utopía, establecer garantías para hacerlo efectivo.
e) El Protocolo a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos
acerca de los derechos de las mujeres en África supone una ruptura con el consenso
internacional alcanzado en materia de salud reproductiva y protección de la vida por
nacer, según el cual se acepta que los Estados despenalicen el aborto en ciertas
circunstancias pero no se acepta que el aborto sea considerado como derecho.

2.- Objeto, contenido y sujeto del derecho a la salud.

2.1.- El objeto del derecho a la salud.

Como se ha visto en el repaso de las declaraciones y convenios internacionales sobre
derechos humanos, el derecho a la salud se suele desglosar en otros dos: el derecho al

Article 12: The death penalty shall not be inflicted on a person under 18 years of age, on a pregnant
woman prior to her delivery or on a nursing mother within two years from the date on which she gave
birth.
Article 13: (b) No medical or scientific experimentation shall be carried out on any person without his
free consent.

13
mantenimiento de las condiciones de salud y el derecho a la asistencia médica. En
ambos casos el objeto del derecho es la salud de los individuos y las sociedades. La
OMS define la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y
no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Se trata de una definición
amplia y confusa que genera enormes expectativas en las personas y dificulta la
definición precisa del contenido de estos derechos27.
En 1978 se celebró la Conferencia Internacional sobre la Atención Primaria de Salud en
Alma-Ata (Kazajstán), organizada por la OMS en colaboración con UNICEF, que tuvo
gran trascendencia para perfilar el concepto de salud de la OMS y potenciar un concepto
de atención sanitaria no centrado tanto en la biomedicina como en los aspectos socio-
económicos. Aunque en la Declaración final de la Conferencia se da por bueno el
concepto de salud de la OMS, cuando se define el concepto de atención primaria y se
hace mención de las actividades que comprende la misma, se maneja un concepto de
salud más ajustado y realista. La atención sanitaria no tiene que ver con la satisfacción
de un estado subjetivo de bienestar, sino con la garantía de unas condiciones
ambientales, educativas y asistenciales razonables para conservar y, en su caso,
recuperar la salud28.
La definición de la OMS convierte la salud en un estado, por un lado, imposible de
alcanzar: ¿quién puede afirmar que disfruta de un estado de bienestar completo? Pero
además se trata de un estado estrechamente vinculado a la subjetividad de modo que,
aunque según unos estándares generalmente aceptados, se pudiera decir de una persona

27
Cfr. Adela Cortina, Ética aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 2001 (3ª ed.), p. 261.
28
La atención primaria de salud:
1. es a la vez un reflejo y una consecuencia de las condiciones económicas y de las características
socioculturales y políticas del país y de sus comunidades, y se basa en la aplicación de los
resultados pertinentes de las investigaciones sociales, biomédicas y sobre servicios de salud y en
la experiencia acumulada en materia de salud pública;
2. se orienta hacia los principales problemas de salud de la comunidad y presta los servicios de
promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación necesarios para resolver esos problemas;
3. comprende, cuando menos, las siguientes actividades: la educación sobre los principales
problemas de salud y sobre los métodos de prevención y de lucha correspondientes; la
promoción del suministro de alimentos y de una nutrición apropiada, un abastecimiento
adecuado de agua potable y saneamiento básico; la asistencia maternoinfantil, con inclusión de
la planificación de la familia; la inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; la
prevención y lucha contra las enfermedades endémicas locales; el tratamiento apropiado de las
enfermedades y traumatismos comunes; y el suministro de medicamentos esenciales;
4. entraña la participación, además del sector sanitario, de todos los sectores y campos de actividad
conexos del desarrollo nacional y comunitario, en particular la agricultura, la zootecnia, la
alimentación, la industria, la educación, la vivienda, las obras públicas, las comunicaciones y
otros sectores y exige los esfuerzos coordinados de todos esos sectores”.
Declaración de Alma-Ata, Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud, Alma-Ata, 6-12
de septiembre de 1978.

14
que goza de buena salud, él podría negarlo por no disfrutar del bienestar físico, mental o
social que él entiende que debería disfrutar. Pero también es cierto lo contrario: que
aunque una persona entendiera que disfruta de buena salud porque goza de un estado
aceptable de bienestar, se podría afirmar que esa persona presenta carencias de salud al
no ajustarse a los niveles de salud que oficialmente se hubieran establecido.
El hecho de que la salud se entienda como un completo estado de bienestar la convierte
en una meta que es, al mismo tiempo, sumamente deseable y prácticamente
inalcanzable. Sucede con ella lo mismo que con la salvación: que si bien, por un lado, es
lo más deseable, por otro resulta imposible de alcanzar en esta vida. Pero, al definir la
salud como un estado de bienestar la convertimos en una condición subjetiva, de modo
es cada uno quien determina las carencias que le impiden en cada momento alcanzar ese
bienestar completo. En esto se diferencia del concepto tradicional de salvación religiosa,
en la que no es uno mismo el que decide si alcanza o no su salvación.
Hasta la consagración del concepto propuesto por la OMS la salud era una categoría
teleológica interpretada por los médicos, que dictaminaban quiénes gozaban en cada
momento de salud y quiénes requerían de sus cuidados profesionales. Los médicos
tenían que ajustar su comportamiento a las exigencias morales inherentes a esa
profesión de sanación. El trabajo de los médicos consistía en tratar de curar a los
enfermos y no que en satisfacer cualquier tipo de demanda relacionada con el
funcionamiento del propio organismo. El médico cooperaba con la naturaleza del
paciente para que recuperara su salud, o reparaba los daños ocasionados a la naturaleza
cuando ésta era incapaz de sanarse por sí misma. Los resultados de la actividad médica
nunca son completamente previsibles y, por tanto, se entendía que carecía de sentido
establecer contratos en los que se garantizaran ciertos resultados. El médico se
comprometía a desarrollar ciertas actividades pero no a conseguir unos resultados, que
escapaban de su alcance29.
El nuevo concepto de salud es definido por cada individuo. El trabajo del médico ya no
consiste en curar lo que el profesional entiende por enfermedades sino en satisfacer las
demandas planteadas por los individuos en relación con el propio organismo.
Desaparece la idea de salud como referencia teleológica, cuya interpretación servía
tanto para determinar los estados de enfermedad, como para establecer los parámetros
de las profesiones sanitarias. El arte de la medicina ya no consiste sólo en prevenir la

29
Cfr. Leon R. Kass., Towards a more natural science, Nueva York, The Free Press, 1985.

15
enfermedad, sanar al paciente y cuidar al que no se puede curar sino también en un
trabajo de transformación y “mejora” de las condiciones fisiológicas por medio de una
intervención experta. En ese proceso de transformación las relaciones entre médicos y
pacientes abandonan el marco de la alianza terapéutica para convertirse en una relación
puramente contractual, que tiene como objeto la prestación de un servicio particular o
incluso la obtención de un determinado resultado.
Desde este nuevo concepto de salud, la autonomía se convierte en el principio ético
básico ordenador de las relaciones entre médico y paciente. El paciente tiene una idea
de salud que quiere desarrollar y el médico está para satisfacerla. La medicina estética,
la reproducción artificial, el dopaje en el deporte, el consumo de “neuroceuticals”
(drogas psicoactivas dirigidas a incrementar el rendimiento neurológico) y
“cosmeceuticals” (fármacos dirigidos a modificar la apariencia física), o el recurso a los
psicofármacos para fines distintos del tratamiento de patologías ponen de manifiesto esa
mutación de la medicina en la que la salud se confunde con la satisfacción de un deseo
que nunca acaba de alcanzarse.
En estos momentos las intervenciones genéticas en la línea germinal todavía no se
practican en lo seres humanos y están prohibidas por muchas normas estatales e
internacionales (incluyendo el Convenio Europeo de Derechos Humanos y
Biomedicina, y la Declaración Universal de Derechos Humanos y Genoma Humano).
En un futuro no lejano se planteará si esas intervenciones deben seguir prohibidas,
deben permitirse pero únicamente para erradicar enfermedades genéticas muy graves o,
por el contrario, pueden emplearse para modificar las características genéticas de
nuestros descendientes. Evidentemente, el concepto de salud que prevalezca
condicionará la respuesta que se dé a esta cuestión crucial .
El concepto subjetivista de la salud tiene tres consecuencias perniciosas a la hora de
terminar el objeto del derecho a la salud: dificulta la elaboración de un concepto
compartido de salud pública, tiende a desplazar la atención sanitaria al ámbito privado y
olvida las cuestiones de justicia global en el campo de la salud.
a) Si la salud es un concepto construido por los individuos y no una “norma natural”
que ordena la vida de las personas, el acuerdo acerca de lo que deba entenderse por
salud pública se alcanzará, en principio, a la baja y las medidas que se adopten para
asegurarla serán más bien escasas. Así sucede en muchos casos, con consecuencias
dramáticas para la salud de poblaciones enteras. La contaminación en todas sus formas
(acuática, atmosférica, lumínica, acústica, etc.) y el ritmo de vida acelerado impuesto

16
por la consagración social del principio de competencia, constituyen dos causas graves
del deterioro de la salud pública a las que se presta una atención insuficiente. Ese
fenómeno de desatención de determinadas áreas de salud pública corre paralelo al
desarrollo de políticas de salud pública basadas exclusivamente en los costes
económicos y sociales que ocasionan ciertas actividades o estilos de vida: el casco y el
cinturón de seguridad obligatorio, las restricciones a la compra de alcohol, las
mamografías a partir de cierta edad, etc.
b) El concepto de salud condiciona el contenido del derecho a la asistencia médica. Si la
salud es entendida como una “norma natural”, como un principio teleológico que ordena
la vida de los seres humanos, el derecho a la salud tenderá a incluir el deber de los
poderes públicos de asegurar a todos los ciudadanos una atención sanitaria universal
básica que les permita desarrollar su vida personal y social. Por el contrario, si la salud
se identifica con el estado/sensación de bienestar del individuo, el contenido del derecho
a la atención sanitaria tenderá a limitarse. Garantizará la libertad de los individuos para
procurarse los cuidados sanitarios que prefieran y el Estado simplemente tendrá que
responder de la cualificación de que quienes procuran esos servicios de salud y de la
seguridad y eficacia de las pruebas diagnósticas y los tratamientos. Pero no tendrá que
garantizar necesariamente la prestación de unos servicios básicos.
c) Por último, el concepto de salud también condiciona las políticas sanitarias a nivel
internacional. Si se defiende un concepto de salud subjetivo, fácilmente se aceptará que
los criterios para experimentar con seres humanos sean distintos en unos países y en
otros. No se hará hincapié en lograr una cobertura sanitaria básica a nivel mundial. Más
bien, se profundizarán las diferencias entre ricos y pobres -como ya viene sucediendo-
pues mientras se desatienden los problemas más graves de salud en los países pobres se
desarrolla cada vez más una medicina suntuaria para consumo de los colectivos más
ricos. Así, las diferencias económicas se acompañan de diferencias en los niveles de
salud cada vez mayores. Esas enormes diferencias de salud podrían, a su vez,
incrementarse exponencialmente en el futuro entre los seres humanos “genéticamente
enriquecidos” y los “genéticamente naturales” si se llegaran a utilizar las intervenciones
genéticas para “mejorar” la especie humana30.

2.2.- El sujeto del derecho a la salud.

30
Cfr. Lee Silver, Remaking Eden. Cloning and beyond in a new brave world, Londres, Weideneld and
Nicolson, 1998.

17
También resulta problemático definir al sujeto del derecho a la salud. Si nos referimos a
las condiciones para preservar la salud de las personas y de las poblaciones, podríamos
pensar que el sujeto del derecho no es tanto el individuo como la sociedad. Esto nos
lleva a la polémica sobre si los derechos son sólo de los individuos o si también pueden
reconocerse derechos colectivos. En mi opinión, para afirmar la existencia del derecho a
las condiciones de salud no es necesario cuestionar la idea de que los derechos son
siempre individuales.
Se aduce que el derecho individual a la salud (entendido como libertad para gestionar la
propia salud) se contrapondría con el derecho colectivo a la salud y que, ante esa
disyuntiva, se haría necesario adoptar decisiones trágicas. La libertad del individuo para
fumar o para rechazar una vacuna se enfrentaría con el derecho de la sociedad a respirar
un aire sano en espacios públicos cerrados o a no sufrir la amenaza de una infección. En
mi opinión el punto de partida en estos conflictos no es correcto porque el contenido
esencial de la libertad individual sobre la propia salud no incluye el poner en riesgo la
salud de otras personas.
Otros problemas que se plantean en relación con el sujeto del derecho a la asistencia
sanitaria son los relativos a la extensión del conjunto de sujetos de derechos. Voy a
referirme brevemente a tres situaciones problemáticas.
1.- La inclusión o no del nasciturus como sujeto de derechos y, en consecuencia,
también del derecho a la salud. El diferente tratamiento otorgando al nasciturus en la
Declaración sobre Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre Derechos del
Niño de 1989 ilustran, como ya he señalado anteriormente, la evolución general de la
mayoría de los Estados en estos decenios. De una actitud general de reconocimiento y
protección hacia la vida y salud del nasciturus se ha ido pasando a otra en la que todo el
valor del nasciturus viene determinado por la voluntad de la gestante de llevar o no a
término la gestación31. Si la mujer desea el hijo entonces tiene derecho a que el
nasciturus reciba los tratamientos necesarios para proteger o restaurar su salud, llegando
incluso hasta las intervenciones quirúrgicas intrauterinas. Existiendo ese deseo de la
mujer, las agresiones al feto, la omisión de la atención sanitaria o la atención negligente
constituyen acciones ilícitas penalmente castigadas. ¿Qué es lo que el Derecho protege
en esos casos? No la vida y la salud del feto sino la voluntad de la mujer con respecto al

31
Luigi Ferrajoli, “La cuestión del embrión entre el Derecho y moral”, Jueces para la Democracia, 44
(2002), pp. 3-12.

18
feto. Pero ¿tiene sentido sostener que la vida, la salud y la integridad corporal del feto
no tienen más valor que el que la mujer que lo gesta quiera otorgarle?
2.- La inclusión o no de las personas en estado vegetativo persistente como sujetos de
derechos. Existe un destacado movimiento favorable a terminar con la vida de los seres
humanos cuya actividad cerebral cortical haya desaparecido definitivamente.
Consideran que el criterio decisivo de muerte del individuo no está en la muerte de toda
la actividad cerebral sino únicamente en la cortical, en la que producen las actividades
cerebrales específicamente humanas relacionadas con el pensamiento y la voluntad. Si
entendemos que quien ha perdido de modo irreversible la actividad cortical deja de ser
persona, aunque mantenga las funciones biológicas, entonces podría entender como una
indignidad seguir prestándole cuidados sanitarios y no acabar con sus vidas. A la vista
de la influyente presión que se viene ejerciendo para sancionar este criterio, y teniendo
en cuenta el incremento de casos de personas en estado vegetativo persistente que
presumiblemente sufriremos en los próximos años como consecuencia del alargamiento
de la vida y el envejecimiento de la población, es posible que el criterio respecto a la
definición de la muerte de la persona cambiara en el futuro.
3.- La inclusión o no del embrión in vitro como sujeto de derechos. Ya hemos visto que
la tendencia general con respecto los embriones y fetos humanos in vivo es subordinar
su valor al criterio de la gestante. Pero, ¿qué ocurre con los embriones creados y
conservados in vitro? Su situación es todavía más precaria. Aunque se insista en afirmar
que el embrión humano merece una gran consideración y no puede ser reducido a la
categoría jurídica de cosa, lo cierto es que de hecho así es considerado: no sólo pueden
utilizarse con fines de investigación sino que pueden ser creados exclusivamente con
ese fin. El eventual progreso en el conocimiento científico mediante la experimentación
con esos seres, en cuanto que puede acabar dando lugar a intervenciones terapéuticas,
estaría por encima de la protección de sus vidas. Por otro lado, cuando los embriones
son sometidos a un diagnóstico genético preimplantatorio y el resultado no revela un
buen estado de salud nos encontramos con que son los propios Estados los que
directamente desechan esos embriones o, en el mejor de los casos, desaconsejan a los
progenitores su implantación.

2.3.- El contenido del derecho a la salud.

Ya hemos señalado las dudas que existen acerca de cuál sea el objeto del derecho a la
salud en cada una de sus dos vertientes: el derecho a la protección de la salud y el

19
derecho a la asistencia sanitaria. Pero también hay dudas acerca del contenido del
derecho. Esas dudas comienzan con la existencia misma del derecho a la salud como un
derecho social. Son variadas las razones que se aportan para negar su condición de
auténtico derecho.
a) No existen los derechos sociales y, en consecuencia, no existe el derecho a la salud.
Algunos autores afirman que no hay más derechos humanos que los que reconocen al
individuo unas esferas de inmunidad frente al estado y los demás ciudadanos. Desde
esta perspectiva, la misión del Estado no es otra que abstenerse de coartar la libertad de
los individuos y proveer los mecanismos para que, en caso de violación de esa libertad,
el agredido pueda exigir justicia y sea repuesto en su derecho. Si se da por bueno este
punto de vista, el único contenido que se reconoce al derecho a la salud es velar por
unas condiciones básicas de salud pública, y garantizar que las personas y las
instituciones que se dedican a la asistencia sanitaria cumplen con unas normas básicas
de carácter profesional. Sólo posiciones extremadamente liberales sostienen este
planteamiento, inadmisible desde los Estados sociales de Derecho.
b) Sólo existen los derechos sociales que cuentan con las garantías jurídicas que los
hacen efectivos. En muchas Constituciones el derecho a la educación, que es un derecho
social, cuenta con los mismos mecanismos constitucionales de protección que los
derechos civiles y políticos. Es el único derecho social al que le ha sucedido algo así, y
le ha sucedido sólo en algunos Estados del mundo. Los demás derechos sociales,
incluyendo el derecho a la salud, sólo cuentan con la protección derivada de las leyes
que desarrollen su contenido. Pero si aceptamos que los derechos no se identifican
enteramente con sus garantías, tenemos que admitir la posibilidad de que existan
verdaderos derechos aunque no cuenten con garantías fuertes para hacerse efectivos. Tal
sería el caso, entre otros, de los derechos a protección de la salud y a derecho a la
atención sanitaria.
c) Los derechos humanos son derechos universales y como los derechos sociales no lo
son, no se les puede considerar como derechos humanos. Es incuestionable que el
contenido del derecho a la salud está muy condicionado por la capacidad económica de
los Estados y por las políticas públicas que desarrollen. Ni las medidas para preservar la
salud ni las prestaciones sanitarias son, ni pueden ser las mismas ni parecidas, en un
país rico que en uno pobre, en uno con un carácter más social que en uno más liberal.
Pero esa diversidad de contenidos no debe entenderse como un argumento contra la
universalidad de esos derechos. La capacidad económica de un Estado, las políticas

20
públicas que desarrolla, las circunstancias de la población (genéticas, ambientales,
laborales, de estilos de vida, de alimentación, ...), etc. condicionan y especifican los
contenidos de estos derechos, pero no su existencia. Los derechos a la protección de la
salud y a la asistencia sanitaria siempre tienen el mismo objetivo: garantizar a todos los
individuos unas condiciones de vida saludable y una atención sanitaria básica cuando lo
requiera, pero el modo en que se concreta en cada caso variará en función de las
circunstancias mencionadas.

Conferencia de Beijing
Las mujeres tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental. El disfrute de este derecho es esencial para sus vidas y su bienestar y para hacer
posible su participación en todas las esferas de la vida pública y privada. La salud no es
sólo la ausencia de enfermedad o dolencias, sino un estado de pleno bienestar físico,
mental y social. La salud de las mujeres incluye su bienestar emocional, social y físico y
está determinado por el contexto social, político y económico en que viven, así como
por sus características biológicas (n. 89 Conferencia de Beijing).

21