Proyecto de Investigación. FELIPE ARRIAGADA ADRIAZOLA.

Revista de Derecho Universidad San Sebastián
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ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LA LEY N°21.160

QUE DECLARA IMPRESCRIPTIBLES LOS DELITOS
SEXUALES COMETIDOS CONTRA MENORES DE
EDAD
Felipe Arriagada Adriazola

felipe.arriagada.adriazola@gmail.com
PROYECTO FINAL DE SEMINARIO DE INVESTIGACIÓN

Profesor Guía: Sr. Cristóbal Carvajal González
VALDIVIA-CHILE
2019
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RESÚMEN
El presente trabajo de derecho penal objetivo especial, se hará cargo de estudiar y
analizar de manera crítica la ley N°21.160 que entra en vigencia el 18 de julio del
presente año, la cual declara como imprescriptibles los delitos sexuales cometidos
contra menores de edad.
El estudio critico se focalizará por un lado, desde un punto de vista dogmático, ya
que es posible que la aplicación de esta norma transgreda principios
fundamentales del ordenamiento jurídico nacional y principios básicos propios de
la ley penal e incluso, derechos fundamentales resguardados constitucionalmente;
y desde un punto de vista procesal, ya que el legislador no previó un requisito
básico y fundamental al momento de realizar una persecución penal y una
eventual posterior acusación, lo cual es el hecho de que el tiempo destruye
pruebas, lo cual dificulta la investigación penal y formular un acusación más allá
de toda duda razonable, además de la innecesaridad de que una pena recaiga en
quien lleva muchos años desarrollando una vida honrada en libertad.
La prescripción es una institución que tiene como objetivo velar por la “Seguridad
Jurídica”, por ende, al establecer ciertos delitos como imprescriptibles, el legislador
está desprotegiendo la Seguridad y Certeza Jurídica interna, y además de
principios básicos del ordenamiento jurídico y la ley penal.
ABSTRACT
The present work of criminal law special objective, will take over of study and
analize, in a critical way the law N°21.160 that enter into force on 18th of july of the
present year which declares imprescriptible sexual crimes against minors.
the critical study will focus on the one hand, for a dogmatic point of view, as it is
possible that this rule transgress the fundamental principles of the national legal
system and basic own principles of criminal law and even fundamental rights
constitutionally protected; and on the other hand from a procedural point of view,
as the legislator did not preview a basic requirement and fundamental at the
moment of realize a criminal prosecution and an eventual later accusation that is
the fact that time destroys proofs, which difficult the criminal investigation to
formulate an accusation beyond a reasonable doubt, further on the needlessness
that a penalty lies in a person who has many years developing an honourable life
in in liberty.
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ÍNDICE
Introducción _________________________________________________ página 4 – 5
Capítulo I
- 1) Sobre Seguridad Jurídica y Prescripción ________________ página 6 – 8
- 2) Antecedentes previos y gestación de la ley ______________ página 8 –
10
- 3) Renovación de la acción civil __________________________ página 10 –
12
Capítulo II
- 1) Fundamento de la imprescriptibilidad __________________ página 13
1.1) La imprescriptibilidad sería la única forma de asegurar el acceso a
la justicia de parte de las víctimas _________________ página 13 - 14
1.2) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es

exigible, pues se asimila a la tortura. _______________ página 15 - 16
1.3) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores de

edad es exigible, pues nuestro ordenamiento jurídico está mal
preparado para escuchar a las víctimas. ____________ página 16 – 17
- 2) Problemáticas de la ley ______________________________ página 17 – 21
Conclusiones _______________________________________________ página 22 – 23
Bibliografía ________________________________________________ página 24 - 25
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INTRODUCCIÓN
La institución prescripción es una institución de orden público cuyo fundamento

se vincula con consideraciones de utilidad y seguridad jurídica, entre ellas, la
certeza y la consistencia de derechos.
La seguridad jurídica, como principio fundamental de nuestro ordenamiento
jurídico, tiene una transversalidad tal que abarca a todas las ramas del derecho
interno, incluyendo la rama Penal, que es la que atañe al caso concreto; en este
sentido, la eventual comisión de un delito está llamada a ser investigada por el
Ministerio Público y, de proceder, ser objeto de sanción por parte de los Tribunales
de Justicia con competencia en lo Penal.
El legislador Penal ha entendido que no se puede sostener por un término
indeterminado la acción penal o la pena, en sí. Al efecto, distingue entre diversos
vencimientos computados en años dependiendo del tipo de delito frente al que
estemos.
El artículo 3 del Código Penal establece que:
“los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas”,
A su vez el artículo 94 del mismo Código establece los plazos de prescripción para
estos, más una prescripción especial para los delitos que la ley les impone una
pena perpetua, señalando que el plazo de prescripción:
“Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años. Respecto de los demás crímenes, en diez años. Respecto de los
simples delitos, en cinco años. Respecto de las faltas, en seis meses”.
La ley señala que estos plazos de prescripción se computarán desde el momento de
la ejecución del delito, lo cual normalmente coincide con el momento de su
consumación.
El día 31 de agosto del año 2007, entra en vigencia la ley 20.207, la cual estableció
un plazo de prescripción especial de la acción penal para los delitos sexuales
cometidos contra menores de edad; dicho plazo de 10 años comenzará a
computarse cuando la víctima cumpla la mayoría de edad, lo cual le da un plazo a
ésta para realizar la respectiva denuncia hasta cumplidos sus 28 años de edad.
El día 18 de julio del presente año, entró en vigencia la ley 21.160 que declara
imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra menores de edad,
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enmarcando así en este contexto los delitos de violación, tanto propia (art. 361 CP)
como impropia (art. 362 CP) y el estupro (art. 363 CP), violación con homicidio (art.
372 bis CP), robo con violación (art. 433 Nº 1 CP), secuestro con violación (art. 141
inciso final CP), sustracción de menores con violación (art. 142 inciso final CP),
tortura o apremios ilegítimos con violación propia e impropia y abuso sexual
agravado (arts. 150 B y E CP en relación con arts. 361, 362 y 365 bis CP). Se
incluyen también las diversas modalidades de abusos sexuales: agravado (art. 365
bis CP), propio con menores de 14 años (art. 366 CP), propio con menor de 14 años
(art. 366 bis CP), impropio o exposición de menores a actos de significación sexual
(art. 366 quáter CP), explotación de menores asociada a pornografía: producción de
material pornográfico (art. 366 quinquies CP), tráfico o difusión y adquisición o
almacenamiento de este (art. 374 bis CP) y explotación de menores asociada a
prostitución: favorecimiento de la prostitución infantil (art. 367 CP), obtención de
servicio sexuales de menores (art. 367 ter CP) y trata con fines de prostitución (art.
411 quáter CP, en relación con la explotación sexual).
En virtud de lo expuesto, resulta relevante plantear como problemática la
efectividad de la aplicación de esta norma en su carácter sancionatorio, puesto que
al desechar la prescripción en estos tipos penales, se estaría desprotegiendo a su
vez el principio de Seguridad Jurídica, principio resguardado, entre otras
instituciones, por la prescripción.
Cabe mencionar además, como normas vulneradas en una eventual aplicación,
habría un eventual atentado al debido proceso, en la arista que recae sobre el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y justo.
Además es preciso mencionar la problemática que se presenta al vulnerar la
garantía constitucional de igualdad ante la ley, puesto que los responsables de
delitos de mucha mayor gravedad, como los atentatorios a la vida humana,
tendrán a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción penal y, en
cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos ya mencionados,
donde el bien jurídico no es la vida, sino la indemnidad sexual.
En virtud de lo señalado es preciso preguntarnos:
¿Qué tan armónica es ésta ley frente al ordenamiento jurídico nacional?, ¿Qué tan
efectiva sería esta ley en una eventual aplicación? y finalmente ¿Es ésta ley la
solución para resguardar firmemente el bien jurídico libertad e indemnidad
sexual?
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CAPITULO I
1) Sobre la seguridad jurídica y la prescripción.
1.1) Seguridad Jurídica
La Seguridad Jurídica, en palabras de Don Jorge Millas Jiménez en su obra
“Filosofía del Derecho”, la define como “la situación psicológica de la persona que, en
cuanto sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, conoce el ordenamiento objetivo que
debe cumplir, sabe que este sistema normativo es generalmente observado y confía en que
así continuará ocurriendo”1, definición que hace énfasis en el aspecto sicológico de
los gobernados en cuanto al conocimientos de los cimientos que sujetan el orden
institucional.
Para el profesor José Luis Cea Egaña, cuando hablamos de seguridad jurídica, nos
referimos al sistema u ordenamiento jurídico, en el cual se encuentran asegurados
los derechos inalienables de todo ser humano 2. En ésta definición la seguridad
jurídica abarca, no sólo la articulación de tales derechos subjetivos; sino que
también abarca su aplicación sin discriminaciones; el respeto del fondo y la forma
del principio de jerarquía entre las disposiciones jurídicas, comenzando con la
supremacía y fuerza normativa directa de la Constitución; la rigidez en la reforma
de la Carta Fundamental; el respeto de la reserva legal por las autoridades
administrativas; la irretroactividad de las leyes, unida a la prescripción y a la cosa
juzgada, el debido proceso, etc.
1.2) La prescripción de la acción penal.
En cuanto a la prescripción, ésta reside en la seguridad jurídica. En el ámbito
penal, esto quiere decir que no se pueda perseguir a alguien por hechos (que
revestían caracteres de delito) cometidos mucho antes a la acción que iniciaría la
persecución penal. En el ámbito civil, el código de la materia, en su artículo 2492 la
define como
“un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo”.
En materia penal, que es la que atañe a la investigación, se define como sanción
jurídica que opera en un proceso penal por haber transcurrido un plazo determinado lapso
1
Jorge Millas Jiménez. “Filosofía del Derecho”. páginas 238 y 241
2
José Luis Cea Egaña. “La Seguridad Jurídica como Derecho Fundamental”. Revista de Derecho, Universidad
Católica del Norte, sede Coquimbo. 2004.
6
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de tiempo sin que se haya enjuiciado a un imputado, o bien, sin que se haya hecho efectiva
la aplicación de la condena a un sentenciado3.
Enrique Cury, señala que “la prescripción es una institución en virtud de la cual, por el
solo transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada
en una sentencia firme, o se excluye la posibilidad de establecerla legalmente”4.
En definitiva se señala que la prescripción consiste en la cesación de la pretensión
punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido
perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que
durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple
delito5.
El plazo establecido para realizar la acción penal está señalado artículo 94 del
Código Penal según el delito que se imputa; los plazos son de quince años respecto
de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, demás crímenes, en diez años, respecto de los simples delitos, cinco
años y respecto de las faltas, el plazo será de seis meses.
Los orígenes históricos de la prescripción son remotos, pues, al parecer, su eficacia
fue reconocida ya por el ordenamiento jurídico griego, del cual pasó al romano –
parcialmente en un principio y de manera general más tarde- y, paulatinamente
también, al derecho canónico6. Se reconoce además en el Código Penal francés del
año 1810, desde entonces, la institución se incorpora poco a poco a los Códigos que
reconocen, directa o indirectamente, la influencia de aquél.
En cuanto a los fundamentos de la eficacia jurídica de la prescripción para una
parte importante de la doctrina es una institución procesal justificada, porque, con
el correr del tiempo, tanto las pruebas que sirven para formular una acusación,
como las que sirven para defenderse de esta, desaparecen o se hacen más difíciles
de encontrar, más imprecisas y, por consiguiente, menos confiables 7, lo cual
dificultaría cumplir con el estándar de prueba típico del proceso penal que es la
prueba “más allá de cualquier duda razonable”.
Lo que ocurre, en efecto, es que luego de transcurrido un período de tiempo
prolongado, la exigencia de justicia por parte del sujeto pasivo de un determinado
delito y la necesidad de imponer o ejecutar la pena por parte del Estado para servir
a la prevención general se atenúa hasta desaparecer casi completamente.
3
Gerardo Bernales Rojas. “La imprescriptibilidad de la acción penal en procesos por violaciones a los
derechos humanos”. Revista Ius et Praxis. 2007.
4
Enrique Cury Urzúa. “Derecho penal Parte General”, página 797.
5
Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Maria Cecilia Ramírez. “Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte
general”. página 582. Editorial Jurídica de Chile.
6
7
7
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Enrique Cury señala que la necesidad social de castigar se reduce hasta ser inferior
a la necesidad social de preservar la paz social mediante la consolidación de la
situación jurídica. Así, después de veinte años de cometido un atentado contra la
propiedad, vida o libertad sexual, no solamente es ineficaz para la seguridad de la
nación, sino que también podría ser lesivo para la paz social puesto que sería
inconveniente perseverar en la idea de castigar a sus autores si el hecho es
descubierto recién o si, habiéndoselo conocido, no se había podido encontrar a
quienes lo ejecutaron8 ya que a la larga generaría desconfianza en las instituciones
tanto de persecución penal, como en las instituciones judiciales. Además es justo
presumir que en el intervalo de tiempo prolongado en que no se inició un proceso
penal, quienes intervinieron como sujeto activo del delito en cuestión, se han
reinsertado en la sociedad, por cual, sería contraproducente romper con esta
integración.
2) Antecedentes previos y gestación de la ley
El día 31 de agosto del año 2007 se publicó, en el Diario Oficial, la ley 20.207 que
estableció que la prescripción de la acción penal en delitos sexuales cometidos
contra menores de edad, se computará desde el día en que éstos alcancen la
mayoría de edad, lo cual le daba a la víctima plazo hasta cumplidos los 28 años de
edad. Esta ley tuvo su origen vía moción presentada el día 19 de enero de 2005 por
diputados miembros de la bancada de Renovación Nacional.
Esta ley tenía como objetivo ser un avance significativo contra todo delito que
vulnere la libertad e indemnidad sexual de menores de edad, ya que cabe la
posibilidad de que estos queden impunes, puesto que cuando los menores víctimas
cumplan la mayoría de edad, y puedan ejercer las acciones penales respectivas por
si solos, es muy probable que ya el delito esté prescrito puesto que a esas alturas,
ya se habrá cumplido el plazo de diez años, por ende, la responsabilidad penal del
sujeto activo estaría totalmente extinta. Cabe señalar que ésta problemática que se
suscita tiene que ver con la naturaleza de los abusos sexuales, los cuales, como se
sabe, no son denunciados en todos los casos.
Se dice que cerca de 75% no son denunciados, y ello se relaciona con que los
autores de estos delitos son personas muy cercanas o familiares de las víctimas;
por lo tanto, el superar ese efecto no es fácil. Adicionalmente, los estudios
nacionales9 señalan que en sobre el 80% de los casos el agresor forma parte del
contexto relacional inmediato del niño o es parte de su familia, además el 85,5% de
8
Enrique Cury Urzúa. “Derecho penal Parte General”, página 798
9
Encuesta Nacional de Victimización y Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales. Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, 2013
8
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los niños que declaran haber sufrido algún tipo de abuso sexual indican que su
agresor era conocido, correspondiendo el 39,9% a algún familiar10.
En tanto el estudio de UNICEF indica que en el 88.5% de los casos los agresores
son conocidos de los niños y niñas, correspondiendo el 50.4% a familiares11.
En junio del año 2010 los Senadores Fulvio Rossi, Patricio Walker, Jaime Quintana
y Ximena Rincón a través de moción parlamentaria proponen imprescriptibilidad
para los mencionados delitos.
Un factor importante de la época que motivó la creación de esta ley, fueron los
casos de abuso de menores cometido por algunos miembros de la Iglesia Católica a
lo largo de todo Chile donde las víctimas eran niños que alrededor de 35 años
después se atrevían a denunciar los hechos a las autoridades, tiempo más que
suficiente para que la responsabilidad penal del abusador esté extinta.
Otro fundamento utilizado por los Senadores citados para impulsar esta ley, fue lo
establecido en los artículos 3, 4, 19 y 34 de la “Convención de Derechos del Niño”
que señalan:
- Artículo 3: “Atender al interés superior del niño como una consideración
primordial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos"
- Artículo 4: “Adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención"
- Artículo 19: “Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental”
- Artículo 34: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas
las formas de explotación y abuso sexuales”.
Se presentaron también las siguientes estadísticas extraídas del tablero penal de la
página web de Poder Judicial12 que serían relevantes para la discusión.
10
Encuesta Nacional de Victimización y Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales. Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, 2013
11
UNICEF, 2012
12
Estadísticas disponibles en: https://public.tableau.com/profile/poder.judicial#!/vizhome/shared/
M5R57WYYY
9
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Además se presentó el detalle de las causas terminadas sin condena en los mismos
periodos de tiempo citados13.
3) Renovación de la acción civil.

Esta ley además trajo consigo una innovación legislativa, la “renovación de la acción
civil” ; esto quiere decir, que la acción civil reparatoria podrá ser deducida en
contra del imputado incluso transcurrido ya el plazo de prescripción de cuatro
años establecido en el artículo 2332 del Código Civil entendiéndose esta renovada
si cumple con ciertos requisitos que varían según si se hace valer la
responsabilidad civil frente al imputado, o si se hace valer frente al que la ley llama
“responsable del hecho ajeno”, denominando así a un tercero civilmente responsable.
Si se trata de hacer responder civilmente al mismo imputado, por regla general la
acción renovada deberá interponerse en el mismo juicio penal, desde el momento
de la formalización y hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la
audiencia de preparación de juicio oral, mismo plazo que tiene el querellante para
deducir demanda civil, según lo dispuesto en el artículo 261 del Código Procesal
Penal. Si pasa este plazo y no se deduce la acción civil ante el juzgado de garantía
competente, se tendrá por extinguida, esta vez, de forma definitiva la acción civil
reparatoria. A su vez, como lo explica el profesor Hernán Corral Talciani 14, la ley
13
Estadísticas disponibles en: https://public.tableau.com/profile/poder.judicial#!/vizhome/shared/
M5R57WYYY
14
Hernán Corral Talciani, “Imprescriptibidad de delitos sexuales contra menores y "renovación" de la acción
civil o cómo borrar con el codo lo que se escribió con la mano”. Diario El Mercurio, sección “análisis jurídico”.
12 de agosto del 2019.
10
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también permite, habiéndose iniciado un juicio penal, se presente la acción civil

reparatoria ante un tribunal civil en determinadas ocasiones que son:
- Cuando el procedimiento penal, previa formalización del imputado, por
cualquier causa termine o se suspenda sin que sea posible emitir un
pronunciamiento acerca de la acción civil, habiéndose o no interpuesto ésta
en el procedimiento penal, según lo dispuesto en el artículo 3, inciso 3 de la
ley,
- Cuando el procedimiento penal contra el imputado ya formalizado continúa
según las reglas del procedimiento abreviado;
- Si se procede conforme al procedimiento simplificado; y
- y si se aplica el llamado juicio inmediato, según lo establecido en el artículo
3, inciso 3 y 4 de la ley.
Bajo estos casos, se entiende renovada la acción civil por medio de una demanda
que la víctima debe interponer en el plazo de 60 días ante el juez civil competente.
El plazo se contará:
- Desde que queda ejecutoriada la resolución que dispusiere la suspensión o
terminación;
- Desde que el fiscal formula el requerimiento o desde que se dicta la
resolución que decreta la continuación del proceso como juicio simplificado;
y
- Desde que se dicta el auto de aperturas del juicio oral.
Si se desea hacer efectiva la responsabilidad de un tercero civilmente responsable
(responsable del hecho ajeno) se deberá obtener primero una sentencia
condenatoria penal ejecutoriada por los delitos sexuales ya señalados, y que luego
la víctima del delito deduzca, en el plazo de sesenta días, ante el juez de letras con
competencia civil la acción de reparación de daños en contra del tercero por los
hechos en que se funda la sentencia condenatoria.
Esta acción civil reparatoria se tramita en juicio ordinario, en el que deberán
“acreditarse respecto del demandado todos los presupuestos de la responsabilidad civil por
el hecho ajeno”, según lo dispuesto en el artículo 4, inciso 2º de la Ley Nº 21.160.
Debido a que en este caso se exige sentencia condenatoria, en caso los casos de
suspensión condicional del procedimiento, acuerdo reparatatorio o terminación del
proceso penal por sobreseimiento, la acción civil contra el tercero civilmente
responsable no se renovará.
11
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Por su parte, si el autor del delito era menor de edad al momento de la ejecución
del ilícito, tampoco procederá la responsabilidad civil de los padres o de otras
personas que lo tengan bajo su cuidado, ya que el artículo 5 de la ley que dispone:
"las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por
adolescentes, sujetos a la Ley N° 20.084" (Ley sobre responsabilidad penal
adolecente).
Finalmente, el día 11 de Julio del año 2019 la ley 21.160 que declara
imprescriptibles los delitos sexuales cometidos a menores de edad fue
promulgada, y 7 días después fue publicada y entró en vigencia, dejando claro eso
sí en su artículo transitorio que esta operará de manera irretroactiva, cuestión que
lamentaron los Senadores creadores de la ley, puesto que ellos deseaban que opere
de manera retroactiva, pero debido a la evidente transgresión al principio de
legalidad que traería ésta aparejada, fue imposible.
La prohibición de legislar penalmente con efectos retroactivos desfavorables es una
manifestación del principio de legalidad que debe, además, considerarse como una
garantía propia de un Estado de derecho y se constituye un límite para el
legislador.
CAPITULO II
1) Fundamento de la imprescriptibilidad
El proyecto de ley que se analiza, se fundamenta en tres premisas que son15:
15
Carlos Cabezas Cabezas. “Imprescriptibilidad de la acción penal en delitos sexuales contra menores de
edad”. Revista de Derecho (Valdivia). Junio, 2019.
12
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- Los menores que sufren de este tipo de abusos no están en condiciones de

revelar su acaecimiento dentro de los tiempos de prescripción ya
modificados por la norma del artículo 369 quater que señala:
“En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores (De la violación, del estupro
y otros delitos sexuales), el plazo de prescripción de la acción penal empezara a
correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18
años”
Esto debido a que la reconstrucción del relato se produce solo a edades más
avanzadas difíciles de determinar con precisión;
- Documentos internacionales declaran que el abuso sexual infantil es
asimilable a delitos como la tortura, lo que justifica un régimen similar; y
- Los denunciantes se enfrentan con un sistema no diseñado para ocuparse
eficazmente de ellos, lo que nuevamente justificaría no contemplar plazo
alguno.
1.1) La imprescriptibilidad sería la única forma de asegurar el acceso a la justicia

de parte de las víctimas.
Respecto de éste argumento, se esgrime como el principal para ampliar los plazos
de prescripción, como lo fue en primera instancia, o simplemente eliminarlos
absolutamente como lo estipulo la ley en estudio, y es que las víctimas no han
tenido oportunidad real de acceder a la justicia.
Bajo éste argumento se postula que ante la imposibilidad de perseguir el delito en
el plazo primitivamente señalado por el legislador (diez años desde la comisión),
debería ser fundamento para declararlo como imprescriptible; sin embargo, esto no
es argumento suficiente para declararlo como tal, sino que más bien, es suficiente
atribuirle un régimen de suspensión o interrupción de plazos.
Tradicionalmente, el criterio para considerar una infracción imprescriptible, es la
gravedad asociada al delito, fundamento utilizado a menudo para justificar, por
ejemplo, la imprescriptibilidad en delitos de lesa humanidad.
En éste sentido, cuando hablamos de gravedad, se entiende por “gravedad
material”, siendo aquella que se desprende del concepto de “antijuricidad material” o
lesividad del delito, es decir, grave tanto por la calidad y jerarquía del bien jurídico
tutelado, como por la forma del ataque que sufre 16. Es por esto que simplemente, la
mera imposibilidad fáctica de perseguir el delito, no transforma el ilícito en uno
16
María Magdalena Ossandón. “La formulación de tipos penales”, página 469. Editorial Jurídica de Chile.
2009
13
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que merezca un régimen de imprescriptibilidad, sino en uno de suspensión o

interrupción de plazos, esto debido a que los (as) menores víctimas de dichos
ilícitos se encuentran encerrados en un círculo de abuso del que no pueden salir
por sí mismos17. Es por ello que considerar un tiempo que medie entre la comisión
del delito y el descubrimiento de éste para considerar que la víctima se encuentre
en condiciones de revelar el hecho, es suficiente para el resguardo del bien jurídico
protegido.
El artículo 369 quater ya citado, como ya se ha señalado, establece un plazo
especial de prescripción cuando la víctima del delito sexual es menor de edad,
estableciendo que el plazo de diez años se contará desde que el sujeto pasivo
alcance la mayoría de edad. Éste plazo podría ser considerado insuficiente y podría
aumentarse, mas no eliminarlo, puesto que por las razones ya esgrimidas, no hay
motivos suficientes para declararlo imprescriptible.
Quienes defienden la ley en estudio, suman además otro argumento, que es el
denominado “derecho del tiempo”18 como patrimonio de las víctimas, el cual debería
ser respetado por el legislador cancelando los plazos de prescripción en estos
delitos.
El derecho del tiempo consistiría en el derecho a perseguir delitos en el momento
en que las victimas estén en condiciones de hacerlo, sin estar sujetos a plazos u
otras condiciones19. En definitiva, la esencia del derecho del tiempo es hacer
empatizar a los legisladores y al juez con la víctima y hacerlos respetar los procesos
internos de elaboración de la propia memoria y reconstrucción de los hechos. Sin
embargo, la empatía no se esgrime como principio del ordenamiento jurídico y
mucho menos es factor en cuanto a la reacción punitiva del Estado o como
estándar de convicción del juez.
1.2) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es exigible,
pues se asimila a la tortura.
Éste argumento proviene de la exigencia emanada de organizaciones
internacionales en el sentido de asimilar la violencia sexual contra menores a la
tortura.
En el ámbito internacional el Secretario de la Comisión contra la Tortura de la
Organización de Naciones Unidas (ONU) afirmó que los delitos sexuales en contra
17
18
Vinka Jackson y Dr. James Hamilton. “Imprescriptibilidad del abuso sexual y derecho al tiempo”.
Presentación en apoyo a la legislación por la imprescriptibilidad de delitos sexuales cometidos a menores de
edad para la comisión de Constitución en la Cámara de Diputados. Septiembre 2016.
19
14
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de niños, niñas y adolescentes, son asimilables al delito de tortura, por lo que

categorías propias de este último ilícito debiesen ser consideradas para la
regulación penal de los primeros, como lo es el debate acerca de su
imprescriptibilidad.
Lo anterior, subrayó, precisamente por el profundo daño que tales ilícitos sexuales
generan, el contexto de vulnerabilidad en el que los mismos se desarrollan y el
grave proceso psicológico que debe recorrer la víctima para comprender la
extensión de los mismos e iniciar su proceso de reparación, recomendándosele al
Estado de Chile que introduzca en el Código Penal una disposición en que se
establezca que “el delito de tortura de niños no prescribe”.20
Se señala además en esta misma asamblea que “está demostrado que la violación y
otras formas de violencia sexual pueden constituir tortura y malos tratos”, es así entonces
como se construye la idea de que debido a que la tortura contra niños debe ser
imprescriptible y que la violencia sexual contra menores debe ser imprescriptible.
Respecto a las recomendaciones mencionadas, se señala que si bien, los ataques
sexuales contra menores de edad “pudiesen” constituir torturas, esto pareciera ser
una interpretación excesivamente extensiva y contraria a lo que establece el
principio de legalidad respecto de la ley penal.
En el Derecho Público y en particular en el Derecho Penal en la Constitución
Política de la República en el artículo 19 número 3 en su inciso octavo, se establece
una norma general excluyente que señala:
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
En síntesis, la norma constitucional prohíbe recurrir a la analogía. En este sentido,
Alfredo Etcheberry señala que la analogía en materia penal correspondería a la
creación por parte del juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la
infracción, convirtiéndose la decisión judicial en una fuente de derecho penal, lo
cual contraviene el principio de la reserva de ley en esta materia21.
Enrique Cury plantea que aplicar una interpretación extensiva en el derecho penal,
no violaría el principio de legalidad. Sin embargo, este autor advierte que en
muchos casos, los límites entre lo que constituye interpretación (extensiva)
permitida y lo que corresponde a una analogía prohibida son en la práctica
difíciles de establecer22.
20
Comité contra la Tortura. “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”. Naciones Unidas. Ginebra, 2009.
21
Alfredo Etcheberry Orthusteguy. “Derecho Penal, parte general”. Editorial Jurídica de Chile, página 113.
Santiago, 1998.
22
Enrique Cury Urzúa. “Derecho Penal parte general”. página 197.
15
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De ambas posturas se puede extraer un factor común que sólo demuestra lo

complicado que sería para el juzgador aplicar la sanción a la luz del principio de
legalidad, vulnerando aquél derecho fundamental, además de dejar la puerta
abierta al recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
1.3) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores de edad es

exigible, pues nuestro ordenamiento jurídico está mal preparado para
escuchar a las víctimas.
Respecto de éste argumento esgrimido, es probable que el régimen de
imprescriptibilidad tampoco solucionaría la actual situación de los menores
vulnerados en Chile, por lo cual tampoco sería un argumento de carácter decisivo
para justificar la imprescriptibilidad en los delitos sexuales cometidos contra
menores de edad.
Para el profesor de derecho penal de la Universidad de Antofagasta Carlos
Cabezas, el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico esté mal preparado para
afrontar estos problemas, ya sea, desde la conducta de autoridades y policías al
momento de recibir la denuncia de menores de edad, o incluso como son tratados
los menores en las aulas de los tribunales, se puede interpretar como una
demostración y prueba de otro problema mayor que enfrenta nuestro país, pero no
necesariamente como fundamento de la imprescriptibilidad23.
Señala además que si incluso en un régimen donde el paso del tiempo no tenga
relevancia para su persecución, los denunciantes se encontraran, probablemente,
con los mismos obstáculos que hay en la actualidad (problemas de carácter
probatorio), lo cual demuestra más bien la necesidad de introducir reformas de
variada índole que incida en ello, más que la necesidad de alterar el régimen de
prescripción para los delitos en estudio.
Paliativamente, propone reformas como:
- La conformación de judicaturas especializadas,
- Capacitación de fiscales y defensores, y
- Mejoramiento de los medios de pruebas para éstos delitos, tanto en cuanto a
cómo se reciben los relatos de los menores vulnerados a cómo debe
interpretarse de cara a la valoración del mismo.
Todas propuestas fundadas en mejorar las posibilidades de revelación temprana.
23
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Un estudio reciente sobre develación de Agresión sexual infantil en Chile,

publicado por el Centro de Estudios en Infancia, Adolescencia y Familia de
Paicabí24, concluye que: “sólo un tercio de las niñas y niños revela de forma temprana.
Esto es coherente con lo encontrado en estudios previos que describen que niños y niñas
tienden a revelar el abuso de forma tardía o incompleta, o revelar y retractarse, o revelar de
manera progresiva”25.
En síntesis, establecer un régimen de imprescriptibilidad de delitos sexuales
cometidos contra menores de edad, no sería una solución al problema de fondo
que recae más bien, en un aspecto sicológico del menor respecto de lo que tarda
éste en develar el ilícito del cuál fue víctima. Mientras más tiempo transcurra entre
la comisión del delito y el descubrimiento de éste por parte de la víctima, más
complicado le será probar ante el sentenciador su verdad.
2) Problemáticas de la ley
El profesor Carlos Cabezas señala que surge la duda respecto de los casos en que
se ha descubierto el delito con mucha cercanía a la comisión 26, preguntándose si se
mantiene la imprescriptibilidad del mismo, esto de cara a los casos de suspensión
del plazo según lo señalado en el artículo 96 del Código Penal que señala:
“Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo trascurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se
termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido”.
Al estar frente a un delito imprescriptible, la norma citada no se aplicaría y, por
tanto, la posibilidad de prolongar indefinidamente un proceso se vuelve muy real
e innecesario de acuerdo con los fines de la norma.
Se señala también, que si bien para los creadores de la ley en estudio la gravedad
del delito no sería argumento para declararlos imprescriptibles, se estaría
lesionando la garantía constitucional de igualdad ante la ley puesto que los
responsables de delitos de mayor gravedad como los atentatorios a la vida humana
(homicidios) o a la integridad física como las mutilaciones o las lesiones
gravísimas, sí tendrían a su favor la causal extintiva de prescripción de la acción
penal, y en cambio, estarán privados de ella los culpables de los ilícitos
24
ONG Paicabí es una institución no gubernamental de desarrollo sin fines de lucro. Su misión institucional
es la promoción, protección y defensa de la infancia en el marco de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño.
25
Valeria Arredondo, Carolina Saavedra, Consuelo Troncoso y Cristóbal Guerra. “Develación del abuso sexual
en niños y niñas atendidos en la Corporación Paicabí”. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y
Juventud. 2016.
26
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mencionados que atentan bienes jurídicos de carácter únicamente sexual, en éste

caso, indemnidad27.
El 28 de diciembre del 2018 la Corte Suprema elabora un informe sobre la ley en
estudio que a esa fecha era sólo proyecto de ley señalando contundentemente una
serie de falencias desde un punto de vista práctico y constitucional que se detallan
a continuación:
Se indica que por parte de la doctrina mayoritaria, que la prescripción aparece
como un instituto liberador de la responsabilidad que nace del delito, mediante el
transcurso de un cierto tiempo que hace cesar el derecho del Estado a imponer la
pena o ejecutar la ya impuesta; ambas tienen una condición común; el transcurso
de un plazo, después del cual, la sociedad olvida y considera inútil la persecución
del delito o la ejecución de la pena, perdiendo por ello la sociedad misma el
derecho de ejercitar acciones tendientes a uno u otro fin28.
Desde este punto de vista, como ya se ha señalado, se considera innecesaria la
aplicación de una pena habiendo ya transcurrido un tiempo muy prolongado, pues
el transcurso de éste tiempo prolongado debilitaría las pruebas, lo que redundaría
en un aumento en la posibilidad de dictar sentencias erróneas.
Señalan también que la prescripción se inserta en una exigencia de seguridad
jurídica y que está al servicio de la firmeza de la seguridad de la vida jurídica.
En este sentido, se entiende que la imprescriptibilidad debilita la seguridad jurídica,
pues ser juzgado a tal distancia temporal aumenta las posibilidades de sentencias
erróneas29.
Se indica en este sentido que la prescripción de la acción penal sólo se explica por
razones de humanidad, en el sentido que un mínimo respeto a la dignidad del
imputado y una razonable restricción del ius puniendi estatal admite que uno de los
vectores de dicha restricción sea el paso del tiempo 30. De esta forma, el tiempo en
relación no con la comunidad, sino con el sujeto, se establece como una dimensión
de limitación del poder del Estado.
Otro argumento que esgrimen es que mantener a un ciudadano indefinidamente
bajo el yugo de una acusación o la inminencia de una pena, contrasta con la
apremiante exigencia de humanidad.
27
Informe de la Corte Suprema sobre el proyecto de ley que declara imprescriptibles los delitos sexuales
contra menores. Informe proyecto de ley número 42-2018. Oficio número 184-2018. Santiago, diciembre,
2018.
28
Jiménez Asúa, 1992.
29
30
José Luis Guzmán Dalbora. “Crimenes internacionales y prescripción”
18
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Se entiende entonces, que se exige que la reacción penal se justifique no solo por la
conducta del sujeto delictual del sujeto, sino también por los restantes
presupuestos de la punibilidad, entre ellos, el factor temporal, debiéndose realizar
siempre dentro de un espacio temporal delimitado por la ley31.
Por último, se cita una crítica realizada por el especialista en materia de delitos
sexuales Luis Rodriguez Collao hacia el hoy suprimido 369 quater que establecía
que el inicio del plazo de prescripción comenzaba a contarse desde que el menor
vulnerado cumplía la mayoría de edad. Al respecto señala:
“Varias críticas se han formulado en torno a la disposición que nos ocupa. Entre ellas, que
no se aprecia la razón para reducir su ámbito de aplicación únicamente a la criminalidad
sexual, en circunstancias que respecto de otros delitos que afecten a menores pueden existir
las mismas razones político-criminales que subyacen al precepto del artículo 369 quáter.
Tampoco existe ninguna razón para circunscribir una disposición como ésta a los menores
de edad, si hay otras personas y situaciones que también merecerían el mismo trato (v. gr.,
en razón de alguna enfermedad), o para que ella se "aplique por igual a delitos que revisten
gravedades muy diversas. Todo ello sin contar con que la ampliación de los plazos de
prescripción no necesariamente opera a favor de un respuesta investigativa y jurisdiccional
eficiente, sino más bien al contrario.”32
Ante esta cita, la Corte Suprema señala que la crítica esgrimida es plenamente
aplicable e incluso con mayor intensidad, ante el en ese entonces, proyecto de ley
en cuestión.
Otra problemática que se suscitaría, desde mi punto de vista, es respecto de los
casos en que el sujeto activo del delito sexual sea también un menor de edad. Si
bien es cierto el título final de la ley N° 21.160 denominado “de la responsabilidad
penal adolecente”, contiene el artículo N°5 que señala:
“Las disposiciones de esta ley no tendrán aplicación respecto de los delitos perpetrados por
adolescentes, sujetos a la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal”.
La norma citada indica expresamente que en casos en que el agresor sea de igual
manera menor de edad, éste quedará sujeto a las reglas de prescripción que
establece la ley N°20.834 sobre responsabilidad penal adolecente la cual señala
plazos de prescripción menores a los establecidos en el artículo 94 del Código
Penal.
Estos plazos especiales están establecidos en su artículo N°5 que señala:
31
32
Luis Rodriguez Collao. “Delitos Sexuales”, segunda edición, página 408. Editorial Jurídica de Chile. 2014.
19
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“La prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con excepción de las
conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales será de cinco años, y de las
faltas, en que será de seis meses”.
Al igual que en el antiguo artículo 369 quater que establecía un régimen especial de
prescripción para los delitos sexuales contra menores, se aplicarán los plazos
prescriptivos de la ley de Responsabilidad penal adolecente, esto, por lo
establecido en el artículo N°5 de la ley 21.160, además de la aplicación del principio
de especialidad que es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como
principio general del derecho33.
Desde mi perspectiva, resulta contradictorio a la luz del principio de
proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad postula la proporcionalidad de la amenaza penal
a la dañosidad social del hecho (concepto vinculado a la índole de bien jurídico
lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de la
culpabilidad del hechor34. En definitiva, el principio de proporcionalidad está
representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir entre la
gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última.
En este sentido, se dará el caso en que ante un mismo hecho delictual que atente a
la indemnidad sexual, si es cometido por una persona mayor de 18 años, será
imprescriptible, pero si lo comete un menor, prescribirá en un plazo de incluso 2
años, lo cual no parece ser muy “proporcional” si tomamos en cuenta que entre un
menor de 17 años y un adulto de 18 años, no hay mayor diferencia en cuanto a la
madurez mental y sexual.
En este sentido, un agresor de 17 años tendría a su favor un régimen de
prescripción de la acción penal para su ilícito, muy ínfimo por lo demás, frente a
una persona de 18 años, adulta, que por el mismo ilícito cometido, no tendrá a su
favor la prescripción.
33
Cito a modo de ejemplo la resolución emanada de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol N°31-2018 del
06 de febrero del año 2018, que rechaza apelación del Ministerio Público confirmando sentencia de primera
instancia que declara prescrita la acción penal según la aplicación de la Ley N° 20.084 que rebaja en un grado
la punibilidad de todos los ilícitos.
34
Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Maria Cecilia Ramírez. “Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte
general”. página 71. Editorial Jurídica de Chile
20
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CONCLUSIONES
La ley N°21.160 que declara imprescriptibles los delitos sexuales cometidos contra
menores de edad, ha sido elaborada de buena fe y con un objetivo totalmente
loable que es proteger a los menores que son víctimas delitos tan reprochables y
traumáticos como lo son aquellos en los que se les vulnera su libertad e
indemnidad sexual.
Más allá del destacable y comprensible deseo del legislador de otorgar una
protección especial a las víctimas de estos delitos por las particulares condiciones
en las que versan al sufrir la agresión sexual, lo cierto es que la ley estudiada
adolece de ciertas falencias como contradicciones frente a principios propios de la
ley penal y vulneraciones a derechos fundamentales establecidos en la
constitución, además de falencias prácticas para su aplicación.
Como se ha mencionado, la prescripción aparece como exigencia de Seguridad
Jurídica, por ende, al eliminarla, se atentaría ante este principio del ordenamiento
jurídico interno. En éste sentido, mantener a un ciudadano indefinidamente bajo la
incertidumbre de una acusación contrasta además con el debido proceso.
Esta ley además es contradictoria respecto del principio de proporcionalidad, dado
que se elimina la prescripción en delitos que afectan a bienes jurídicos cuya lesión
21
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es mucho más grave, como lo son aquellos que atentan a la vida, como los
homicidios, o aquellos que atentan a la integridad física de las personas, como lo es
en el caso de delitos de mutilaciones o lesiones gravísimas. Respecto de éste punto,
además se puede considerar que se vulneraría el derecho fundamental de igualdad
ante la ley, lo cual dejaría abierta la posibilidad de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Desde el punto de vista práctico, los expertos han advertido que “establecer la
imprescriptibilidad genera problemas en relación con la eficacia probatoria y el correcto
funcionamiento del sistema de justicia criminal. Teniendo en cuenta la naturaleza de los
delitos sexuales y su dificultad de prueba, el transcurso del tiempo es un factor que diluye
la efectividad y la calidad de la evidencia tanto para la defensa como la parte acusadora”35.
Más allá de la vulneración a principios de la ley penal, a derechos constitucionales
o a los problemas probatorios que traería su eventual aplicación, pareciera ser que
no existe un fundamento jurídico importante sobre el que se funde la
imprescriptibilidad que establece la ley.
Como señala la académica Fabiola Girao: “creo que en el contexto actual, tan
importante como posicionarse sobre la esencia de la prescripción, es en verdad cuestionarse
acerca de la insistencia de un fundamento jurídico para la imprescriptibilidad, es decir,
debemos preguntarnos si este fenómeno en expansión tiene efectivamente un fundamento
jurídico sólido que lo justifique”36.
En síntesis, la ley estudiada pareciera ser que no mejorará la situación de las
victimas menores de edad violentadas sexualmente.
Desde mi punto de vista, la solución sólo está en mejorar el apoyo sicológico
especializado en la investigación que ayude a la víctima a develar de manera
menos tardía el ilícito, ya que el aumentar el plazo de prescripción de la acción
penal, como espero haber demostrado, no asegura ningún éxito en la investigación
criminal.
35
Afirmación realizada por el Defensor Público Claudio Pérez en el seminario “Imprescriptibilidad y delitos
sexuales”, realizado en conjunto por la Facultad Derecho de la Universidad de Valparaíso y la Defensoría
Regional de Valparaíso. Octubre, 2019.
36
Afirmación realizada por la académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso Fabiola
Girao en el en el seminario “Imprescriptibilidad y delitos sexuales”, realizado en conjunto por la Facultad
Derecho de la Universidad de Valparaíso y la Defensoría Regional de Valparaíso. Octubre, 2019.
22
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BIBLIOGRAFÍA
- Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Maria Cecilia Ramírez. “Lecciones de

Derecho Penal Chileno, parte general”. Editorial Jurídica de Chile. 2003.
- Enrique Cury Urzúa. “Derecho penal Parte General”.
- Vivian Bullemore y John Mackinnon. “Curso de Dercho Penal, tomo I, parte
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- Luis Rodriguez Collao. “Delitos Sexuales”, segunda edición. Editorial
Jurídica de Chile. 2014.
24
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25

Proyecto de Investigación. FELIPE ARRIAGADA ADRIAZOLA.

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Revista de Derecho Universidad San Sebastián

ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LA LEY N°21.160

Felipe Arriagada Adriazola

PROYECTO FINAL DE SEMINARIO DE INVESTIGACIÓN

Introducción _________________________________________________ página 4 – 5

1.2) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores es

1.3) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores de

- 2) Problemáticas de la ley ______________________________ página 17 – 21

Conclusiones _______________________________________________ página 22 – 23

Bibliografía ________________________________________________ página 24 - 25

La institución prescripción es una institución de orden público cuyo fundamento

3) Renovación de la acción civil.

también permite, habiéndose iniciado un juicio penal, se presente la acción civil

- Los menores que sufren de este tipo de abusos no están en condiciones de

1.1) La imprescriptibilidad sería la única forma de asegurar el acceso a la justicia

que merezca un régimen de imprescriptibilidad, sino en uno de suspensión o

de niños, niñas y adolescentes, son asimilables al delito de tortura, por lo que

De ambas posturas se puede extraer un factor común que sólo demuestra lo

1.3) La imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores de edad es

Un estudio reciente sobre develación de Agresión sexual infantil en Chile,

mencionados que atentan bienes jurídicos de carácter únicamente sexual, en éste

- Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y Maria Cecilia Ramírez. “Lecciones de

- Hernán Corral Talciani, “Imprescriptibidad de delitos sexuales contra menores y

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