UNIVERSIDAD

INCA GARCILASO DE LA VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

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LIBRO HOMENAJE
POR EL

Parte General de Derecho Penal

Política Criminal
-~-·-· --------~----· -···-···· -·-·-··

Derecho Penal Económico

 UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA
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 1
1

LOS LÍMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE,

DOLO DE PELIGRO Y ERROR

PATRICIA LAURENZO COPELLO(*)

SUMARIO:
1
l. Los puntos de partida. II. El dolo como conocimiento
del riesgo. Ill. Dolo y culpa consciente. 1. La esencia de
la culpa consciente: el criterio de la confianza en la evita-
ción del resultado. 2. El dolo y la culpa consciente en la
práctica de los tribunales. 3. La culpa consciente como
un supuesto de error de tipo. IV. Dolo de peligro, impru-
dencia y error.

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(*) · Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Málaga

1
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l. LOS PUNTOS DE PARTIDA
El predominio de las concepciones normativas en la construcción
de la moderna teoría jurídica del delito ha dado lugar a que las distintas
posturas sobre el contenido y alcance del dolo dependan, en buena me-
dida, de consideraciones de orden teleológico!. De ahí que la discusión
sobre los límites del dolo se desarrolle en el contexto de los fines del
Derecho penal y el modo como éstos se concretan a través de sus nor-
mas, aspectos ambos que, en conjunto, ofrecen las bases adecuadas para
explicar las razones de la punición preferente de la conducta dolosa.
Siguiendo estas pautas, y a partir de la ya tradicional concepción del
Derecho penal como instrumento para la protección de bienes jurídicos2,

l. Sobre la evolución de la discusión sobre el contenido del dolo y el paso hacia las
concepciones normativizadas de este elemento del delito, véase, ampliamente,
LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, Valencia, 1999, pp. 27 y ss.
2. Pese a la resistencia que hoy muestran los partidarios de la teoría sistémica, hasta
el momento no se ha presentado ninguna alternativa lo suficientemente depurada
como para sustituir de modo convincente la tesis que sitúa la función del Derecho
penal en la tutela de bienes jurídicos, si bien ha de reconocerse a los críticos la
urgente necesidad de «modernizar» el criterio que aquí se admite como punto de
partida. Entre los partidarios de este punto de vista mayoritario, véanse, en la
doctrina española, COBO DEL ROSALNIVES ANTON, Derecho Penal, P.G. 4ª ed., Valen-
cia, 1996, p. 289; Mm PUIG, Derecho Penal, P.G, 6ª ed., Barcelona, 2002, p. 102;
MUÑOZ CoNDE/GARCIA ARAN, Derecho Penal, P.G., 5ª ed., Valencia, 2002, p. 59;
LuzoN PEÑA, <<Alcance y función del Derecho penal>>, en ADPCP, 1989, pp. 32
y 46; ÜCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, <<Función y límites del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos», en ADPCP, 1990, pp. 5 y ss. El punto de vista
crítico puede consultarse en MüssiG, <<Desmaterialización del bien jurídico y de la
política criminal>>, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2002, p. 171, quien

115
 -.~e
- - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
el problema de los fundamentos del dolo depende, entonces, de la
pregunta por las razones que hacen del comportamiento doloso el tipo
de conducta que en mayor medida perturba esa misión tutelar del or-
denamiento punitivo3.
Dentro de las posturas teleológicas existe cierto consenso en res-
ponder a este interrogante en los siguientes términos: el tipo de com-
portamiento más perturbador para los fines del Derecho penal es aquél
que pone de manifiesto que el autor no se guía por sus mismas pautas
o, mejor aún, que dirige su conducta conforme a juicios contrapuestos
a los contenidos en las normas penales. Y esto es así porque esa situa-
ción subjetiva no sólo supone un peligro para el bien jurídico concre-
tamente amenazado, sino también para el propio mantenimiento de la
vigencia de la norma, cuyo respeto por el conjunto de la comunidad
puede resultar debilitado 4 .
Situada así la razón de la gravedad de la conducta dolosa en su ex-
presión de un criterio opuesto al de la norma, es posible postular, a su
vez, que su contenido y alcance depende de los fines de la propia norma
penal. Y como en el contexto del Estado democrático parece clara la
ilegitimidad de cualquier tesis que pretenda atribuir a la norma penal la
función de imponer a los ciudadanos la aceptación interna de sus crite-
rios valorativos -aun cuando éstos expresen los valores imperantes en la
sociedad-, cabe postular, también, que este dato no puede ser relevante
para afirmar su contrariedad. En otros términos, si se admite que las
normas penales no tienen la función de imponer determinadas valora-
ciones internas a los ciudadanos, deberá convenirse, igualmente, en que
sostiene que «la dimensión práctico-social de la concepción del Derecho penal
corno protección de bienes jurídicos ha quebrado».
3. Cfr. HASSEMER, <<Kennzeichen des Vorsatzes», en Gediichtnisschrift für Armin
Kaufrminn, Colonia /Berlín /Bonn/ Munich, 1989, pp. 293 y s.; FRJSCH, Vorsatz und
Risiko, Colonia /Berlín /Bonn/ Munich, 1983, p. 31.
4. Cfr. HASSEMER, Einfiihrung in die Gnmdlagen des Strafrechts, Munich, 1990, p. 223;
FRJSCH, Vorsatz und Risiko, cit., p. 101. En sentido similar, SCHROTH, Vorsatz und
Aneigung der unrechtskonstituierenden Merkma/e, Frankfurt, 1994, pp. 10 y ss.
116
- - - - - L O S LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - - -
esas posturas personales son irrelevantes de cara a establecer su lesión5.
Contra lo que a primera vista pudiera parecer, este punto de vista no es
incompatible con el reconocimiento de la función de determinación
que es propia de la norma penal, sino que se trata de encauzar ese papel
orientador del imperativo exclusivamente al ámbito de expresión exter-
na de la conducta, es decir, a aquellos aspectos del comportamiento que,
por trascender al entorno social, constituyen un peligro para los bienes
jurídicos que el Derecho penal se dirige a tutelar6. En síntesis: la norma
se limita a ordenar la evitación de determinadas modificaciones de la
realidad social, sea mediante la omisión de acciones capaces de produ-
cirlas, sea mediante una actuación positiva. El juicio que al ciudadano le
merezcan internamente esas alteraciones jurídicamente desvaloradas
pertenece, en cambio, a su esfera privada de libertad7.
De todo ello se sigue que el contacto subjetivo entre autor y resulta-
do relevante para el dolo no puede residir en las valoraciones individua-
les -internas- de aquél respecto del bien jurídico, sino en alguna forma
de relación subjetiva con el hecho susceptible de ser interp-retada externa-
mente como una negación de la orden de evitar su perturbación S.
5. Así, para rechazar la identificación de la voluntariedad del dolo eventual con
cualquier clase de «actitud interna» o <<emocional», MIR PUIG, <<Conocimiento y
voluntad en el dolo», en Elementos subjetivos de los tipos penales, Madrid, 1994, p. 22.
6. Corno bien sostiene JAKOBS, en un Estado democrático donde prima la libertad
individual el papel del Derecho penal no puede consistir en «Un control de lo
interno incluidos los motivos, sino en un control de lo externo. La indagación de
lo interno sólo está permitida para la interpretación de un (hecho externo pertur-
bador por sí mismo» -JAKOBS, «Krirninalisierung irn Vorfeld einer Rechtsgutsver-
letzung», en ZStW Nº 97, 1985, p. 761, subrayado del original-.
7. Igual, en los resultados, PUPPE, Vorsatz und Zurechmmg, Heidelberg, 1992, pp. 39 y s.
8. Téngase en cuenta que la «norrnativización» implícita en esta perspectiva social
-frente a la visión puramente interna del agente- no se introduce en el plano de
los elementos del dolo, sino en la fase previa de fundamentación, de donde se sigue
que no es de recibo aquí la clásica objeción de objetivación de un elemento sub-
jetivo. Por el momento se trata de saber por qué las conductas dolosas son las
que en mayor medida se oponen a los fines del Derecho penal y en este contexto
-€rninenternente normativo- está justificado el recurso a las valoraciones sociales
y jurídicas de la conducta. Una perspectiva similar en PHILIPPS, <<Dolus eventualis
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{
 ',,,,'IJt'",''
- - - - - - - - - - - PATRICIA lAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - -
La pregunta que nos hacíamos inicialmente podría reformularse,
entonces, preguntándose bajo qué condiciones subjetivas una conducta
lesiva o peligrosa para un bien jurídico pone de manifiesto, desde la
perspectiva social, que el st~eto se guía por valoraciones contrapuestas a
las del Derecho penal9. La respuesta puede sintetizarse de la siguiente
forma: sin duda cuando el autor obra con la intención de producir el
resultado típico. Pero no sólo en esos supuestos. También cuando, sin
mediar intención directa de lesionar el bien jurídico, emprende la ac-
ción a pesar de ser consciente del riesgo que ella entraña lO. Esto último basta
porque también esa situación refleja unas pautas en la orientación del actuar
externo que se contraponen a las del ordenamiento jurídicoll: quien en rela-
ción a un resultado úpico actúa a pesar de decirse a sí mismo «es posible que
mi acción produzca este efecto>> está manifestando así que los parámetros
determinantes de su comportamiento son distintos a los del Derechol2.
No cabe decir lo mismo, en cambio, cuando se causa la lesión del
bien jurídico sin conciencia del riesgo aunque con la posibilidad de
und Problem der Entscheidung unter Risiko>>, en ZStW 85, 1973, pp. 36 y ss.;
RoxrN, Strafrecht, AT, 3ª edición, Munich, 1997, p. 360; PuPPE, Vorsatz und Zurechnung,
cit., PP· 39 y S.
9. También apela al <<significado social objetivo>> de las conductas dolosas como cri-
terio determinante de su mayor gravedad, MIR Purc, El Derecho penal en el Estado
social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, p. 236.
10. Cfr. FRISCH, Vorsatz und Risiko, cit., pp. 90 y ss.; PUPPE, Vorsatz und Zurechnung, cit.,
pp. 40 y s.; BAetGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4ª ed., Madrid, 1997, p. 228.
11. G!MBERNAT alega, además, que intención y conocimiento de la probabilidad del
resultado son equivalentes desde el punto de vista del peligro implícito para el
bien jurídico porque en ambos casos existen serias posibilidades de que ese riesgo
se concrete en lesión -cfr. GrMBERNAT, <<Algunos aspectos de la reciente doctrina
jurisprudencia! sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-
asesinato)>>, en ADPCP, 1990, p. 430. En sentido similar, aunque con la inclusión
en todo caso de algún modo de participación de la voluntad, MIR Purc, El Derecho
penal en el Estado social y democrático de Derecho, cit., p. 236.
12. Cfr. PUPPE, <<Der Vorstellungsinhalt des dolus eventuales>>, en ZStW 1991, pp. 14
y s. En contra, exigiendo un posicionamiento volitivo del autor como dato deter-
minante del peligro para la vigencia de la norma, HASSEMER, <<Kennzeichen>>, cit.,
pp. 297 y s.; lo sigue, DrAZ PITA, El dolo eventual, Valencia, pp. 301 y ss.
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- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
haberlo conocido. Bién es verdad que esto último permite afirmar la
evitabilidad del resultado y, precisamente por eso, esta clase de conduc-
tas permanecen todavía dentro del ámbito posible de las normas pena-
lesl3. Pero si el autor desconoce el riesgo de lesión del bien jurídico, no
cabe interpretar su comportamiento corno una negación de los criterios
valorativos que la norma impone en el actuar externo. Se podrá conside-
rar una <<ligereza>>, pero no la cristalización de unos criterios divergentes
de los previstos por la normal4.
En esta diferencia reside la diversidad de respuesta penal ante los
comportamientos dolosos y culposos. Su punto en común y la razón de
que sean objeto de las normas destinadas a proteger bienes jurídicos se
encuentra en que ambos representan <<la causación individualmente evi-
table de un resultado>>, evitabilidad que proviene de la cognoscibilidad
del desarrollo causal y, por consiguiente, de sus eventuales consecuen-
ciasl5. Esa posibilidad de control del suceso emanante de los conocimien-
tos, siquiera posiblesl6, de la magnitud del peligro representado por la
acción, ofrece la base mínima para dirigir a la conducta el juicio de des-
valoración penal porque coloca al bien jurídico en una situación de inse-
guridad que se podía haber evitadol7. Sin embargo, el mayor dominio
13. Sobre el requisito de la evitabi!idad y su relación con el concepto de acción cfr.,
JAKOBS, Strafrecht, AT, Berlín/ New York, 1991, pp. 139 y ss., BAC!GALUPO, Princi-
pios, cit., pp. 167 y s.
14. Así, en los resultados, RoxrN, Strafrecht, cit., pp. 349 y 358.
15. Cfr. JAKOBS, Strafrecht, cit., p. 141. También SCHROEDER, F.Ch., en Leipziger
Kommentar, parág. 16, n° 2.
16. En la distinción entre el control actual y potencial hace residir Kindhiiuser la
diferencia entre lo doloso y lo culposo: <<Actúa dolosamente quien parte de
que con su acción puede hacer realidad un 'tipo legal. Actúa imprudentemen-
te, en cambio, quien podría partir de que con su acción puede hacer realidad
un tipo legal». KrNDHAUSER, «Der Vorsatz als Zurechnungskriterium>>, en
ZStW 96, 1984, p. 25.
17. Sobre la fundamentación común de la punición de conductas dolosas y culposas a
partir de la idea de peligrosidad para el bien jurídico, cfr. FRISCH, Vorsatz und
Risiko, cit., en especial, pp. 84 y ss. Desde otra perspectiva, también MARJNUCCI,
, <<Non c'e dolo senza colpa. Marte della «imputazione oggettiva dell'evento>> e
119
 ...
- - - - - - - - - - - - PATRICIA lAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
sobre el desarrollo del hecho que posee quien emprende la acción con
plena conciencia del riesgo lBy, consecuentemente, su acceso directo a
la posibilidad de evitarlol9 incrementan el desvalor de la conducta en
tanto ésta no representa sólo un peligro para el bien concreto, sino
que expresa, además, unas pautas contrapuestas a las del Derecho20_
Esta última circunstancia aumenta la dañosidad social del comporta-
miento al poner en entredicho las propias valoraciones de la norma,
creando así una situación de mayor inseguridad para el conjunto de los
bienes por ella tutelados. Eso explica la necesidad de una respuesta
especialmente intensa por parte del Derecho penal2 1 cristalizada en la
mayor punición del hecho doloso.
11. EL DOLO COMO CONOCIMIENTO DEL RIESGO
Cuanto se ha dicho hasta aquí conduce de modo inexorable a situar
el dato decisivo para lá determinación del dolo en el plano de los conoci-
mientos del autor.
trasfigurazione nella colpavolezza?», en Studio in memoria di P. Nuvolone, Milán,
1991, pp. 356 y SS .
18. Cfr. PUPPE, Vorsatz und Zurechnung, cit., p. 74.
19. Cfr. JAKOBS, Strafrecht, cit., p. 270.
20. A mi modo de ver, la diferencia en la respuesta punitiva entre delitos dolosos y
culposos no puede explicarse a partir de la mayor peligrosidad para el bien jurí-
dico específico puesto en peligro por la acción concreta, como sostienen, por ejem-
plo, G!MBERNAT, «Algunos aspectos», cit., p . 430 y, en parte, MIR PUIG -El Derecho
penal en el Estado social, cit., p. 236-. Los trágicos sucesos que diariamente se
producen como consecuencia de conductas imprudentes -basta con pensar en las
muertes y lesiones ocurridas día a día en el tráfico viario- demuestran que tam-
bién éstas constituyen una fuente de peligro elevado para los bienes jurídicos
-cfr. en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, cit., p. 258-. El mayor contenido de da-
ñosidad social del hecho doloso no reside en la situación de inseguridad a la
que se ven sometidos los bienes individualmente considerados, sino en su tras-
cendencia desde el punto de vista de la propia vigencia de la norma o, lo que es
igual, la extensión del riesgo al conjunto de los objetos que ésta protege.
21. Cfr. BoiTKE, «Strafrechtliche Probleme vom AIDS und der AID5-Bekampfung••,
en Rechtsprobleme van AIDS, Baden, p. 191. · 1998, PP· 144 y SS.
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11
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO:. CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELI GRO Y ERROR - - - -
Cierto es que líneas más arriba se ha reconocido -como no podía
ser de otro modo- que también la intención de realizar el tipo implica
un enfrentamiento frontal del autor con la norma. Pero, a diferencia de
lo que sostiene la teoría clásica, esa conclusión no autoriza a concluir
que la esencia del dolo requiera de modo necesario la participación de
la voluntad. Y ello por la sencilla razón de que este elemento psicológico
no capta todos los comportamientos abarcados por el fundamento nor-
mativo que se ha atribuido al delito doloso22. Lo común a todos ellos no
es la dirección de la voluntad a la realización del tipo sino el conocimiento
del peligro concreto implícito en la acción, es decir, la conciencia de
que el resultado puede ser una consecuencia inmediata de la conducta23_
Por lo tanto, aunque no hay razones para negar que en ciertos hechos
dolosos concurre también la intención de producir el resultado, su au-
sencia en muchos otros igualmente desvalorados por el Derecho penal
permite descartar al elemento volitivo como el dato decisivo -y esencial-
de tales conductas. Si la finalidad de lesionar el bien jurídico añadiera
algo sustancial-y autónomo- a la gravedad de lo ilícito de la conducta dolosa24
las legislaciones deberían contener una sanción mayor para los supues-
tos de dolo directo, circunstancia que, por regla general, no se produce.
Tampoco parecen más convincentes aquellas tesis que intentan sal-
var este escollo apelando a que el resultado puede formar parte de la
voluntad sin constituir por ello el fin de la conducta25, como sucede
cuando el autor <<acepta••, «consiente» o simplemente <<Se conforma» con
la realización del tipo. Desde luego, no hay motivo alguno para quitar
razón a estas afirmaciones, pero lo que aquí interesa es si esas actitudes
22. Cfr., en este sentido, GIMBERNAT, <<Acerca del dolo eventual>•, en Estudios de
Derecho Pen al, Madrid, 1990, p . 259, en especial, nota Nº 70.
23. En este sentido, FRISCH, Vorsatz und Risiko, cit., p. 126; BACIGALUPO, Principios,
cit., pp. 225 y SS.
24. Véase, en otro sentido, SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contem-
poráneo, Barcelona, 1992, p. 402.
25. Cfr., por todos, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, II, 6' ed, Madrid,
121
 ··"r··.
- - - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
internas pueden condicionar de algún modo la fundamentación de la
punición preferente del delito doloso, cuestión a la que líneas más arri-
ba se ha contestado negativamente a la vista de la falta de legitimidad del
Derecho penal para imponer a los ciudadanos alguna clase de obliga-
ción en sus opciones valorativas internas. Si convenimos en que la posi-
ble rebeldía interna frente a los valores imperantes forma parte de la
esfera de privacidad del sujeto no alcanzada por las normas penales, ha
de aceptarse igualmente que esas actitudes interiores del autor frente a
la -posible-lesión del bien jurídico ningún papel pueden jugar a la hora de
establecer la contrariedad de la conducta con los dictados de aquellas normas.
Distintas se presentan las cosas si ese vínculo volitivo que para mu-
chos constituye la esencia del dolo no se identifica con alguna clase de
«actitud>> interna -emocional- del autor sino con el poder configurador
del suceso externo característico de la voluntad, es decir, con el dominio
pleno de la situación por quien emprende una acción peligrosa. Pero
esta versión del componente volitivo del dolo -propuesta por el finalis-
mo- no se distancia en lo sustancial de los criterios aquí defendidos por-
que el concepto de «voluntad de realización», tal como lo desarrollaron
WELZEL y posteriormente algunos de sus discípulos, también acaba por
centrar la atención en el alcance de los conocimientos del autor: son las
representaciones del agente -y no el sentido de su voluntad- las que
marcan el límite de lo «querido» por el sujeto y, con ello, la frontera de
la conducta dolosa26. Precisamente por eso las actuales teorías del cono-
cimiento no se distancian demasiado, en sus resultados, de las más orto-
doxas propuestas del finalismo27. De hecho, la fórmula de «contar con»
el resultado, elaborada por WELZEL como elemento psicológico distinti-
vo del dolo eventual frente a la culpa, bien podría servir de base a una
moderna teoría cognitiva del dolo si no fuera por la amplia variedad de
26. Al respecto véase, detenidamente, LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, cit.,
pp. 74 y SS.
27. Lo que no significa que no existan múltiples divergencias en la forma y contenido
del planteamiento. Véase al respecto, críticamente respecto a los postulados del
finalismo, FRISCH, Vorsatz und Risiko, cit., p. 85.
122
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - - -
interpretaciones que ha merecido con el paso del tiempo. Y ello porque,
en su versión original, aquel criterio sólo hacía referencia a una determi-
nada intensidad del conocimiento sin aditamentos emocionales o posi-
cionamiento interno alguno por parte del autor28. Que a este dato psico-
lógico -único- se le concediera, además, la función de integrar el efecto
lesivo para el bien jurídico en el plano de la voluntad es una consecuencia
que en nada cambia la composición fáctica del comportamiento doloso29.
Éste sigue centrado, en los hechos, en el plano intelectuaJ3°.
En definitiva, la esencia del dolo radica en que el st~eto realiza la
acción pese a conocer el peligro concreto de lesión del bien jurídico, de
donde se sigue que desde el punto de vista de sus componentes internos
basta con el conocimiento de esa dimensión de riesgOJl para afirmar la presen-
cia de una conducta merecedora de la pena del delito doloso.
Ciertamente, la ausencia de un segundo factor de contención del
hecho doloso -papel tradicionalmente atribuido a la voluntad- conduce
28. Cfr. WELZEL, Strafrecht, 11ª ed., Berlín 1969, p. 68.
29. También así, SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, 1991,
pp. 209 y S.
30. Así lo reconoce, MIR PurG, Derecho penal, cit., pp. 241 y s., para quien la actuación
con conocimiento de los elementos del comportamiento típico determina directa-
mente su atribución a la voluntad. En opinión de HRUSCHKA -Strafrecl1inach logis-
ch-analytischer Methode, 2' ed., Berlin/ New York, 1988, p. 436- no se trata de
negar la presencia de la voluntad en el tipo subjetivo, sino de dejar claro que
<<Conocimiento y voluntad>> no son dos elementos equivalentes desde el punto de
vista de su función sistemática. La voluntad, dice este autor, estará siempre ne-
cesariamente subordinada al conocimiento, porque es esté el que determina su
alcance: «Todo el que hace algo y sabe lo que hace, también quiere hacerlo».
31. Cfr. SCHMIDHÁUSER, «Die Grenze zwischen vorsatzlicher und fahrlassiger Straf-
tat («dolus eventualis» und <<bewusste Fahrlassigkeit>>)», en JUS 1980, pp. 245 y
248; HRUSCHKA, Strafrecht, cit., en particular, pp. 197 y 210; BACIGALUPO, Princi-
pios, cit., p. 228; SANCINETTI, Teoría de/ delito, cit., pp. 198 y s.; SILVA SANCHEZ,
Aproximación, cit., pp. 401 y s. También FRISCH, Vorsatz und Risiko, cit., pp. 119 y
s., 159 y ss., aunque este autor se distancia de las teorías puras del conocimien-
to al exigir una toma de posición personal frente al peligro que, dada su exten-
sión, no es posible interpretar como una mera evaluación «racional» del riesgo
(ídem, op. cit., pp. 192 y ss.).
123
 ~ ~-
- - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
a extremar los esfuerzos para perfilar adecuadamente las condiciones
que ha de reunir aquel único elemento fundamentador del juicio de
especial y preponderante desvaloración jurídico-penal. De ahí la exigen-
cia de la representación del peligro concreto de producción del resultado o,
lo que es igual, la conciencia del riesgo directo e inmediato que la ac-
ción implica para la integridad del bien jurídico. Desde el punto de vista
de la tipicidad, eso significa que el autor ha de conocer todos los ele-
mentos del tipo objetivo, incluidas las condiciones relativas a la imputa-
ción objetiva del resultado32.
A una conclusión diferente llega, sin embargo, Frisch33, para quien
ni el resultado ni las condiciones de la imputación objetiva pueden
constituir el objeto del dolo debido a su necesaria consideración ex-post,
circunstancia esta que resultaría incompatible con un elemento subje-
tivo del delito - el conocimiento propio del dolo- , cuya concurrencia
es requerida en el momento del comienzo de la acción y sólo compati-
ble, por ello, con una perspectiva ex-ante34. Esa inevitable vinculación
del resultado y la imputación objetiva con el suceso ya finalizado lleva-
ría, en opinión de Frisch, a situar tales elementos en el contexto de la
norma de sanción y no en el de la norma de conducta, convirtiéndolos
así en objetos del conocimiento del aplicador del Derecho y no del
autor del delito. De ahí su propuesta de restringir el objeto del dolo a
la conducta en su dimensión peligrosa35_
32. Cfr. ROXIN, Strafrecht, cit., p. 416, parág. 12, nºmarg. 138; GOMEZ BENITEZ, <<La
realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo en las desviaciones
causales», p. 96, con ciertas distinciones vinculadas a los límites de una imputa-
ción «personalizada», también WOLTER, <<La imputación objetiva y el sistema mo-
derno del Derecho penah, en pp. 71 y ss., ambos en GIMBERNAT/ SCHÜNEMANN/
WOLTER, Omisión e imputación objeth>a en Derecho penal, Madrid, 1994; WOLTER,
Objektive 1111d persona/e Zurechmmg van Verhalten. Gefahr und Verletzung in einem
funktionalen 5/raftatsystem, Berlín, 1981, pp. 68 y ss.
33. FRISCH, Vorsatz und Risiko, cit., pp. 55 y ss.
1
1 34. Ibídem, p. 76; en parte también WOLTER, «La imputación objetiva», cit., p. 74.
35. Frisch, op. cit., p. 82. De la misma opinión, MIR PVIG, Derecho Penal, cit., p . 250.
124
- - - - - LO S LíMITES DEL DOLO: .CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - - -
En mi opinión, este planteamiento pierde de vista que la conciencia
de la dimensión peligrosa de la conducta necesariamente implica el co-
nocimiento del punto de referencia hacia el que se dirige el riesgo, pun-
to de referencia que en el caso del dolo se sitúa en el bien jurídico tute-
lado por lá norma. El conocimiento de la dimensión peligrosa de la con-
ducta en nada se diferencia, pues, de la conciencia de la posible e inme-
diata lesión del bien jurídico o, lo que es igual, de la posible realización
del peligro en el resultado típico. Así las cosas, parece difícil negar que el
conocimiento del riesgo abarca ya al resultado, aunque no por la vía
naturalística de percepción sensorial, sino en la forma comúnmente acep-
tada de pronóstico o previsión36.
III. DOLO Y CULPA CONSCIENTE
l. LA ESENCIA DE LA CULPA CONSCIENTE: EL CRITERIO DE LA CON-
FIANZA EN LA EVITACIÓN DEL RESULTADO
Una de las principales objeciones dirigidas a las teorías puras del
conocimiento se refiere a su aparente incapacidad para establecer la de-
limitación entre dolo eventual y culpa consciente. El problema surge,
según los críticos, porque en este terreno dolo y culpa comparten la
misma base cognoscitiva -la representación de la posible realización del
tipo-, de modo tal que sólo a través de un componente volitivo resultaría
posible distinguir los dos campos de imputación subjetiva sin incurrir en
ampliaciones axiológicas inaceptables. Por el contrario, la ausencia de
toda base volitiva en el dolo - siempre en opinión de los críticos- haría
inevitable la ampliación del campo del dolo en detrimento de la culpa37.
36. Cfr. al respecto, KüPPER, «Vorsatz und Risiko. Zur Monographie von Wolfgang
Frisch», en GA 1987, p. 503.
37. Cfr. CEREZO M IR, Curso, II, cit., p. 153; KüPPER, «Zum Verhaltnis von dolus even-
tualis, Gefahrdungsvorsatz und bewusster Fahrlassigkeib>, en ZSIW 100, 1988, p. 58;
CRAMER, en Schonke/Schroder, parág. 15, n° marg, 75; RODRIGUEZ MONTAÑES, Deli-
tos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994, p . 58; DIAZ P ITA, El dolo eventual,
· cit., pp. 107 y s.; MAQUEDA ABREV, «La relación «Dolo de peligro»- «Dolo
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- - - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
Varios son los argumentos que pueden esgrimirse frente a esta im-
portante objeción.
Ante todo, los críticos parecen perder de vista que la mayoría de las
teorías cognitivas exigen importantes peculiaridades en el conocimiento
propio del dolo que permite distinguirlo de la culpa en el plano estricta-
mente intelectual, lo que lleva a negar, de entrada, la afirmación inicial
de las teorías volitivas que parten de la total identidad entre las represen-
taciones propias del dolo eventual y de la culpa consciente. Buen ejem-
plo de ello lo ofrece la conocida teoría de la probabilidad, cuya aptitud
para mantener las fronteras entre las dos formas de imputación subjetiva
a partir de las representaciones del autor está fuera de toda duda38.
Por otra parte, es conveniente recordar que la objeción no alcanza
sólo a las teorías explícitamente partidarias de restar relevancia al ele-
mento volitivo del dolo. No es casual que también la teoría finalista se
viera en otros tiempos expuesta a una crítica similar. Y no lo es porque,
como ya se ha dicho, son muy marcados los puntos de encuentro del
finalismo, al menos en sus versiones iniciales, con los resultados de las
modernas teorías del conocimiento. Así, teniendo en cuenta la relación
inescindible que el finalismo estableció entre lo previsto y lo controlado
por la voluntad, era lógico que en su momento se le reprochara su incapa-
cidad para mantener una clase de culpa -la consciente- caracterizada pre-
cisamente por la previsión del efecto antijurídico39. Bien es verdad que los
intentos por dar respuesta a esta cuestión se emprendieron desde la pers-
pectiva de la voluntad y no del conocimiento, provocando así un paulatino
alejamiento de las bases cognoscitivas iniciales40. Pero los presupuestos
(eventual) de lesiÓn». A propósito de la STS de 23 de abril de 1992 <<sobre el aceite
de colza>>», en ADPCP 1995, p. 433.
38. Cfr. GIMBERNAT, <<Acerca del dolo eventual», cit., pp. 259 y s.
39. Cfr. GALLAS, «Zurn gegenwartigen Stand der Lehre vorn Verbrechen», ZStW 67,
1955, p. 43; KAUFMANN, Arthur, <<Die finale Handlungslehre und die Fahrlassi-
gkeib>, JUS 1967, p. 148.
40. Véase LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, cit., pp. 74 y ss.
126
- - - - - L O S LíMITES DEL DOLO:. CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
ontológicos hacían imposible eludir ciertas argumentaciones reconduci-
bles, en última instancia, al auténtico alcance de la representación. Stra-
tenwerth, por ejemplo, elaboró su tesis de <<tomar en serio» la posibilidad
del resultado, cuyo punto de arranque se encontraba en la presencia o
ausencia de un <<reconocimiento» del riesgo por el agente41. Y Armin Kau-
fmann acudió a las medidas de evitación reveladoras de la ausencia de
voluntad42, un criterio que hoy se acepta habitualmente como serio indicio
de la presencia de un error en la evaluación de la auténtica magnitud del
riesgo43, es decir, como indicio de un defecto en la representación del peligro.
Pero más allá de estas observaciones iniciales, lo cierto es que para
abordar en profundidad el problema de las distinción entre dolo y cul-
pa, desde las bases de las teorías cognitivas, se hace necesario conocer
previamente las claves esgrimidas por las teorías clásicas de la voluntad
para establecer esta frontera, pues sólo así es posible decidir si efectiva-
mente los componentes volitivos constituyen el único medio disponible
para trazar un límite adecuado entre ambas formas de imputación subjetiva.
De sobra conocidos son los múltiples criterios elaborados por la
doctrina para dotar de un contenido volitivo al dolo eventual. De hecho,
es en la evaluación teórica de su mayor o menor aptitud para captar
aquella conexión interna entre el agente y la realización del tipo donde
suele centrarse la polémica. Sin embargo, después de tantos años a nadie
se le ocultan las escasas posibilidades de llegar a un acuerdo por esta vía. Al
revés, da la impresión de que cada intento por salir de esta encrucijada
termina por incorporar un nuevo matiz no contemplado previamente, con
la consecuencia de ampliar aún más la ya extensa gama de alternativas 44 .
41. Cfr. STRATENWERTH, <<Dolus eventualis und bewusste Fahrlassigkeib>, ZStW 71,
1959, p. 59.
42. Cfr. KAUFMANN, <<Der dolus eventualis irn Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der
Handlungs- und Schuldlehre auf die Vostazgrenze», ZStW 70, 1958, pp. 73 y ss.
43. Cfr. HILLENKAMP, «Dolus eventualis und Verrneidewille», en Gediichtnísschrift fiir
Armín Kaufinann, 1989, pp. 364 y s.
44. Corno bien dice PRITTWITZ, «Die Ansteckungsgefahr bei AIDS. Ein Beitrag zur
objektiven und subjektiven Zurechnung von Risiken», fA 1988, p. 496: «una ciencia
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---------~-PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - -
Quizás por eso ha ganado terreno en los últimos tiempos la pro-
puesta de buscar la solución a partir de la perspectiva contraria, es decir,
partiendo del contenido de la culpa consciente45. Esta forma renovada
de abordar el problema ofrece, a primera vista, mayores expectativas de
consenso a la vista de que en ese campo se desvanecen gran parte de las
diferencias detectadas en el dolo eventual para concentrarse casi todas
las tesis en un único criterio: la <<Confianza».
Ese acercamiento en la definición del elemento distintivo de la
culpa consciente permite un notable avance de cara a descubrir las
claves de la voluntad propia del dolo. Porque si la confianza cumple,
desde la perspectiva de la imprudencia, la función de deshacer la iden-
tidad entre ciertas conductas dolosas y culposas convergentes en lo cog-
noscitivo, su papel no puede ser diferente al desempeñado por el con-
sentimiento, la aceptación, conformidad, asunción de la realización
del tipo o cualquier otro criterio similar en el campo del dolo ( even-
tual). Ambos se desenvuelven en un ámbito superpuesto al de la repre-
sentación, convirtiéndose así en un binomio a la vez complementario y
excluyente46. Por consiguiente, da lo mismo observar el tema desde un
lado o desde su contrario. En todo caso, siempre se estará buscando
una idea única capaz de trazar la frontera entre las dos formas de impu-
tación subjetiva. Veamos entonces cómo se concreta esa idea en el con-
cepto de <<confianza».
Existe un punto de partida común a la inmensa mayoría de las mo-
dernas teorías volitivas consistente ~n rechazar la identificación de ese
elemento característico de la culpa consciente con la simple esperanza
en una buena salida. En sus más recientes versiones, ese rechazo se traduce
jurídico-penal que incorpora requisitos de imputación subjetiva cada vez más
sutiles, sin reflexionar profundamente sobre sus consecuencias en el campo de la
prueba, pierde legitimidad o, cuando menos, capacidad de convicción>>.
45.
Propone este método, CoRCOY BIDASOLO, <<En el límite entre dolo e imprudencia»,
ADPCP, 1985, p. 970.
46. Véase WELZEL, Strafrecht, cit., p. 68.
128
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
en la exigencia de que' el autor tenga motivos para confiar en que el
resultado no se producirá, es decir, que su confianza sea «fundada» 47.
El más genérico punto de referencia de esta restricción se encuen-
tra en un postulado ya tradicional en la doctrina penal: la distinción
entre mero deseo y voluntad. El primero no pasa de ser una actitud emo-
tiva carente de toda eficacia en la configuración del mundo exterior. La
voluntad, por contra, constituye el motor de una actividad humana ca-
paz de dominar cursos causales48. Por eso, sólo esta última podría
erigirse -según los partidarios de las teorías de la voluntad- en un dato
relevante para la imputación subjetiva de resultados. El simple deseo de
que el tipo no se realice sería irrelevante, por el contrario, para excluir el
dolo. Hasta aquí la restricción es plenamente coherente con los presu-
puestos de las teorías volitivas, porque no hace más que restar importan-
cia a la confianza -como fundamento de la exclusión del dolo- en los
mismos casos donde se quita -o debería quitarse- virtualidad incrimina-
dora a la esperanza en la realización del tipo. En otros términos, ese límite
viene a confirmar que la presencia del dolo nunca depende de la suerte:
ni éste se excluye cuando el autor es consciente del riesgo y sólo confía
en que la fortuna lo acompañe y el resultado no se produzca; ni tampoco
se afirma cuando, al revés, el autor sabe que sus posibilidades de éxito son
mínimas pero realiza la acción con el ferviente deseo de conseguirJo49.
47. Véanse KÜPPER, «Zum Verhaltnis>>, cit., pp. 774 y s.; LuzoN PEÑA, Curso de Derecho
Penal, cit., p. 426; RODRÍGUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro, cit., pp. 62 y ss.; MAQVEDA
ABREU, «La relación «Dolo de peligro»- «Dolo (eventual) de lesión»», cit., p. 436.
48. Ésta es una de las grandes ventajas del concepto de voluntad de realización desa-
rrollado por el finalismo. Cfr. WELZEL, Strafrecht, cit., pp. 68 y s.; CEREZO MIR,
Curso, II, pp. 145 y s.
49. Llama la atención sobre esta consecuencia de los límites de la confianza en el
ámbito del dolo, LUZON PEÑA, Curso, cit., p. 426. No parece reparar en este aspecto,
SCHROEDER, F. Ch. -en Leipziger Kommentar, parág. 16-, quien en caso de concurrir
intención admite la presencia de dolo directo, incluso cuando el autor se representa
el resultado por debajo de lo posible (nQ marg. 76 y, en el otro extremo, el del dolo
eventual, sólo se muestra dispuesto a excluirlo si quien reconoce la realización
del tipo como meramente probable introduce factores objetivos que realmente
reducen el riesgo (n° marg. 92).
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- - - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
Pero, llegados a este punto, y una vez descartada la actitud anímica
del autor frente al suceso como elemento fundamentador de la confian-
za propia de la culpa consciente, cabe preguntarse cuál es, entonces, el
factor interno determinante de la ruptura de la relación volitiva entre el
agente y la realización del tipo.
Si nos atenemos a la posición dominante, la respuesta parece ser
la siguiente: no habrá relación volitiva entre el agente y el resultado si
aquél parte de un margen razonable de posibilidades de evitación del
tipo -sea por su propio control o por el de terceros50_ y actúe esperan-
do que así suceda. Lo esencial, por tanto, es el contenido de racionali-
dad de esa <<esperanza» 51 . Pero no desde el punto de vista objetivo sino
desde la perspectiva del autor. Este último matiz es importante porque
si en la práctica es preciso acudir a un elemento interno para excluir la
punición a título de dolo, ello se deberá a que objetivamente y a partir
de un juicio ex-ante la conducta representa un peligro directo, inmediato
y no permitido de producción del resultado, es decir, reúne todas las
condiciones que permitirían imputarle -expost-la lesión del bien jurídico52
si ésta se produjera.
50. En general, no ha recibido una buena acogida en la doctrina el intento de Armin
KAUFMANN - «Dolus eventualis», cit., pp. 74 y ss.- de restringir el concepto de
confianza excluyente del dolo a los supuestos de control personal y activo del
suceso por el agente. Se afirma, con razón, que la convicción en la no realización
del tipo puede encontrar su origen también en las posibilidades de evitación dis-
ponibles para la propia víctima o un tercero. Así, HILLENKAMP, <<Dolus evenh1alis
und Vermeidewille», cit., pp. 362 y ss.
51. En contra, MIR PU!G, <<Conocimiento y voluntad>>, cit., p. 32, quien admite la con-
fianza puramente irracional como base suficiente para excluir el dolo.
52. Sobre la extensión de los criterios de la imputación objetiva del resultado a la fase
previa de imputación del riesgo a través de la introducción de un juicio objetivo
ex-ante, cfr. WOLTER, Objektive und persona/e Zurechmmg zmd Verhalten, Gefahr und
Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, cit., pp. 31-37, 68 y ss. De este
modo, sostiene el autor, se llega a una <<personalización>> de la imputación del
riesgo que juega como presupuesto de la imputación objetiva del resultado -cfr.
WOLTER, <<Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contri-
bución al estudio de la aben·atio ictus», en ScHÜNEMANN, El sistema moderno del
derecho penal: Cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pp. 114 y ss.
130
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERflOR - - - -
La característica de 1a culpa consciente vendría determinada, por tanto,
por una situación creadora de un peligro concreto de producción del re-
sultado que, sin embargo, no es abarcada por el dolo del autor debido a su
confianza -fundada- en eludir el efecto desvalioso.
En el contexto de las teorías volitivas, esa posición subjetiva respec-
to del resultado no se reconduce, además, a ningún defecto del conoci-
miento, pues el punto de partida de estas tesis consiste precisamente en
acudir a la confianza para excluir la punición a título de dolo en ciertos
supuestos donde -en apariencia- los conocimientos del autor son sufi-
cientes para esa clase de imputación. Ha de partirse, pues, de que el
agente se representa correctamente el nivel de riesgo real y que éste,
como hemos visto, es adecuado -objetivamente- para producir de forma
inmediata y directa el resultado. Pero si todo ello es así, no se entiende
dónde puede residir entonces el fundamento de la confianza. La situación
objetiva desmiente -incluso ex-ante- que existieran motivos suficientes
para esperar un buen fin y, según este punto de vista, el autor lo sabe. Su
confianza, en consecuencia, no puede considerarse fundada.
En realidad, el único modo posible de salir de esta encrucijada sin
sucumbir a la identificación de la confianza con el mero deseo consiste
en admitir algún tipo de vínculo interno entre confianza y defectos del
conocimiento. De hecho, si en lugar de partir de una situación en la que
el agente conoce adecuadamente el riesgo objetivo de su acción, pensa-
mos en una discordancia entre sus apreciaciones sobre el alcance del
peligro y lo realmente acontecido; inmediatamente surge la posibilidad
de encontrar una explicación coherente a la exigencia de racionalidad.
Porque en este contexto el fundamento de la confianza no vendrá deter-
minado ya por la situación objetiva de peligro sino por la forma como el
autor evalúa esa situación, esto es, por sus representaciones. Visto así, en
nada influirá que los hechos desmientan ese juicio. Mientras éste se asiente
en datos que de haber existido hubieran permitido evitar el resultado,
aunque defacto no se den, estaremos ante un posicionamiento suficiente
para excluir el dolo. .
Si esto es así, cabe postular entonces que el criterio de la «confianza»
desarrollado desde las teorías volitivas acaba por centrar las diferencias
131
- - - - - - - - - - - - PATRICIA lAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
entre dolo y culpa en el plano estricto del conocimiento. En realidad,
una situación en la que existe discordancia -racionalmente admisible-
entre las representaciones del autor y la dimensión real del suceso no
es sino un caso más de error de tipo53 que en nada se relaciona con posi-
ciones emocionales o volitivas del agente. En los hechos, para excluir
el dolo bastará la constatación de un error sobre la entidad y naturale-
za del riesgo que conduzca al autor a creer fundadamente en las posibi-
lidades de su evitación54.
Con el fin de no transigir con las teorías del conocimiento, algunos
partidarios de las teorías volitivas optan por la <<normativización» de los
elementos volitivos que estarían llamados a mantener la distinción entre
dolo y culpa en un plano distinto al del conocimiento. Así, se sostiene,
por ejemplo, que <<el dolo eventual requiere el elemento volitivo en for-
ma de aceptación o consentimiento (o fórmulas similares) de la even-
tual producción del hecho, pero ... mediante una valoración objetivo-nor-
mativa se puede restringir lo que se entiende por aceptación/no acepta-
ción>>55. De este modo, se pretende compatibilizar una teoría clásica-
que sitúa el fundamento del dolo en la voluntad del resultado56_ con
una normativización de sus límites que expresamente reconoce legitimi-
dad al Derecho penal para mantener la pena del delito doloso aun en
53. Así, ]AKOBS, Strafrecht, cit., pp. 315 y s.; BACJGALUPO, Principios, cit., p. 243; KIND-
HAUSER, «Der Vorsatz als Zurechnungskriterium», cit., pp. 27 y s.; CORCOY BIDA-
SOLO, «En el límite», cit., pp. 970 y s.
54. Así lo reconoce MAQUEDA ABREU -«La relación <<Dolo de peligro»- <<Dolo (even-
tual) de lesión» », cit., p . 436- a pesar de partir de una teoría volitiva: <<El
ámbito de la culpa quedaría reservado entonces para aquellos casos de repre-
sentaciÓI1 errónea de una posibilidad de evitación del resultado que sean 'creí-
bles' o, si se prefiere, capaces de generar en el autor una confianza racional y
realista en su no producción, gracias al control que cree tener de la situaciÓn»
-cursivas añadidas-.
55. LuZON PEÑA, Curso de Derecho penal, cit., p. 426, subrayado del original. De la
misma opinión, RODRJGUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro, cit., pp. 63 y s.
56. Una <<decisión a favor de la posible lesión de bienes jurídicos», como lo expresa
RODRJGUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro, cit., p. 59.
132
- - - - - L O S LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PE LIGRO Y ERROR----
casos donde está ausente aquella actitud psicológica de aceptación o, lo
que es igual, donde se admite la presencia de un posicionamiento interno
contrario a la realización del tipo -la confianza en sentido psicológico57__
El fundamento de tan importante excepción se encontraría en <<con-
sideraciones teleológico-valorativas y de política criminal» que harían
imprescindible la intervención más severa del Derecho penal frente a la
creación de determinados niveles de riesgo que, con independencia de
la posición volitiva del agente, coloquen a los bienes jurídicos en una
situación de total inseguridad58. Un fundamento estrictamente objetivo,
entonces, que antepone las necesidades del Derecho a la auténtica orien-
tación subjetiva de la conducta. De ahí la selección de un criterio tam-
bién objetivo para dotar de contenido a la confianza característica de la
culpa consciente: el criterio del <<hombre medio ideal». La confianza
sólo será relevante como elemento excluyente del dolo, se concluye, cuan-
do esté basada en un mínimo de racionalidad objetiva que hubiera lleva-
do a cualquier persona en el lugar del autor a esperar una buena salida59.
El problema es que esta solución, sin duda imaginativa, no puede
presentarse como una mera respuesta excepcional para solucionar situa-
ciones extremas, como pretenden sus promotores. Y ello porque si hay
un momento decisivo para descubrir la esencia de un elemento del deli-
to éste es, precisamente, el que se relaciona con el establecimiento de
los requisitos mínimos para afirmar la concurrencia de ese elemento.
Consecuentemente, si a la hora de trazar los límites entre una conducta
dolosa y otra que no lo es hay al menos algunos casos en los que se puede
prescindir totalmente del sentido de la voluntad, necesariamente habrá
de re_conocerse la insuficiencia del elemento volitivo para definir qué es
el dolo. A lo sumo podrá postularse que una parte de las conductas dolo-
sas se fundan en un posicionamiento interno favorable a la realización
del tipo. Pero es evidente que si se admite la extensión de las conductas
_57. . Ibídem, p. 63.
58. Ibídem, pp. 63 y s.
59. Así, LUZON PEÑA, Curso, cit., p. 427.
133
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- - - - - - - - - - - - PATRICIA lAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
dolosas más allá de esos casos no queda otro camino que conceder a esa
actitud volitiva un carácter meramente accidental y no esencial.
La resistencia de los partidarios de las teorías volitivas a reconocer
esa realidad los obliga a dar un paso mucho más radical que el reprocha-
do a las teorías del conocimiento, pues en última instancia deben acudir
a un criterio de naturaleza estrictamente objetiva para establecer la fron-
tera última entre dolo eventual y la culpa consciente, abandonando así
el plano de los elementos psicológicos. Porque, como se ha visto, el con-
tenido de racionalidad de la confianza no se evalúa en función de las
representaciones del autor, sino del aséptico criterio del hombre medio.
Así, lo esencial para eludir la punición a título de dolo acaba siendo el
grado de peligrosidad objetiva del hecho y no la valoración que el autor
haya realizado de esa situación.
Seguramente se alegará que el recurso a datos objetivos resulta im-
prescindible por la naturaleza interna del elemento analizado. Pero, aun-
que existe una dosis de verdad en ese aserto, ello no justifica que unos
datos meramente indiciarios sustituyan al correspondiente elemento
material60. Si se trata de constatar un fundamento racional en la con-
fianza, el grado de peligrosidad objetiva podrá utilizarse como indicio
en contra de esa representación 51, pero nunca como sustituto de ella. Bien
puede suceder que el autor evalúe mal ese peligro y precisamente por
eso se conceda a sí mismo o a terceros unas posibilidades de evitación
60. Llama la atención sobre esta diferencia, GRAClA MARTIN, en DIEZ RIPOLLÉS/
GRACIA MARTIN/ LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal, Parle Especial,
Valencia, 1996, p. 71.
61. Desde unos puntos de partida muy semejantes a los de la postura en análisis,
llama la atención sobre la necesidad de distinguir la decisión contra el bien
jurídico como elemento interno -real- del dolo y los indicios que permiten inferir
su presencia, HASSEMER, «Kennzeichen», cit., pp. 301 y s. Véase también }AKOBS,
La imputación objetiva en derecho penal, Bogotá, p. 22, quien con razón reconoce
que el quebrantamiento extremo del rol social que se produce en los hechos
dolosos conduce generalmente a que la interpretación objetiva de su peligrosidad
coincida con la individual del autor, pero sin que ello legitime una identificación
entre ambas perspectivas.
134
- - - - - l o s LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
e
no coincidentes con la situación real. Que en estos casos debe excluirse
el dolo por muy peligrosa que se presente la conducta en los hechos es
una consecuencia que ninguna teoría del conocimiento duda en acep-
tar. Algunas teorías volitivas, en cambio, parecen dispuestas a admitir esa
tan temida <<objetivación>> del principal elemento subjetivo del delito.
2. EL DOLO Y LA CULPA CONSCIENTE EN LA PRÁCTICA
DE LOS TRIBUNALES
En los últimos años, la doctrina del Tribunal Supremo español en lo
relativo a los límites entre dolo eventual y culpa consciente ha experi-
mentado una interesante evolución que permite situarla en una fase de
transición caracterizada por la fuerte influencia de los postulados de las
más modernas teorías cognitivas, pero sin renunciar, al menos en sus
planteamientos programáticos, a la tradicional teoría del consentimiento62.
Aunque en un principio ello pudiera parecer una flagrante contradic-
ción -dada la aparente contrariedad irreconciliable entre ambos postu-
lados- basta una incursión algo más atenta en las bases de la más orto-
doxa teoría del consentimiento para comprender el por qué de su posible
coexistencia en la práctica de los tribunales63.
En primera lugar, no se puede perder de vista que pese a haber
perdurado como paradigma de las más puras teorías de la voluntad, en
realidad la teoría del consentimiento fue formulada inicialmente como
una teoría de la representación -es decir, de raigambre cognitiva-. Y ello
porque, como en su momento indicó Frank, su fórmula hipotética no iba
dirigida a afirmar la voluntad del resultado sino únicamente la voluntad
62. Frecuentemente, afirma el Tribunal Supremo español que el dolo eventual se
distingue de la culpa consciente por la presencia de <<Un proceso real de vo-
lición>> que se concreta en la asunción del resultado. Véanse, por ejemplo, SSTS
16/6/87 (R.J. 4955), 20/11/95 (R.J. 8779).
·63. Al respecto véase, ampliamente, LAURENZO COPELLO, «El concepto y la prueba del
. dolo en la jurispmdencia del Tribunal Supremo español>>, en Estudios en homenaje
a E. Bacigalupo, Bogotá, 1999, pp. 129 y ss.
135
- - - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
de no evitarlo64. Se trataba, en suma, de un criterio ideado para funda-
mentar una teoría de la motivabilidad65 en la que no era la relación
volitiva con el resultado sino con la propia acción, captada -conocida-
en su auténtica dimensión de riesgo, lo que decidía sobre la naturaleza
dolosa del hecho66_ La fórmula de la llamada teoría del consentimiento
-en su versión original- no conduce, pues, a demostrar que el autor qui-
so el resultado. Su pretensión es constatar que la representación del efecto
antijurídico no jugó como obstáculo para la realización de sus fines, es
decir, que no fue suficiente para motivarlo a omitir el comportamiento67.
Lo decisivo, por lo que se refiere a los componentes del dolo sigue centrado,
entonces, en el conocimiento.
De ahí la posibilidad de compatibilizar, como hace el alto tribunal
español, ciertas formulaciones de las tesis cognitivas con la teoría del
consentimiento en su versión más clásica. En realidad, dado que esta
última no incorpora, en la práctica, ningún elemento psicológico añadi-
do a la representación, decantándose más bien por definir el dolo como
la voluntad de realizar la acción dentro de un específico contexto cognos-
citivo, no cabe hablar de una contradicción absoluta entre aquellas dos
orientaciones generales. Al contrario, visto desde el ámbito de la prue-
ba, se trataría de dos caminos que convergen en un mismo aspecto a
constatar: el alcance y contenido del conocimiento.
64. Cfr. FRANK, «Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre>>, ZSIW 10, 1890;
1930, p. 211.
65. Cfr. ENGISCH, Untersuclwngen iiber Vorsatz und Fahrliissigkeit im Strafrecht,
Berlin, 1930, p. 99.
66. Así también, ScHRODER, Horst, «Aufbau und Grenzen des Vorsatzesbegriffs,, en
Festschrift fiir Sauer, Berlin, 1949, p. 213.
67. En esta línea formula el Tribunal Supremo español la teoría del consentimien-
to cuando afirma, por ejemplo, que hay dolo eventual<< ... cuando se ha produ-
cido un resultado representado como probable y, sin embargo, consentido o
aceptado por el agente, aunque esta aceptación puede estar matizada por el
posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca. Esto es,
en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero,
de ser inevitable su producción, lo acepta sin desistir de la acció11 que puede
causarlo». STS 20/2/93 (R.J.1383).
136
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PE LI GRO Y ERROR - - - - -
Además, ese enlace directo de la teoría del consentimiento con los
aspectos cognoscitivos explica también el amplio uso jurisprudencia! de
la teoría de la probabilidad en el dolo eventuaL Un análisis detenido de
las sentencias españolas de los últimos años permite comprobar que,
incluso cuando se afirma la composición mixta del dolo eventual, el ele-
mento volitivo se extrae directamente de las características de los cono-
cimientos del autor, sin acudir a ninguna prueba autónoma para consta-
tar su existencia58_ También por este camino puede comprobarse, pues,
un claro predominio del elemento intelectual como dato distintivo, en
la práctica, del hecho doloso69_
Las mismas conclusiones sobre el protagonismo concedido por la ju-
risprudencia al conocimiento pueden constatarse desde el plano de la im-
prudencia. El Tribunal Supremo español ha llegado a sostener, por ejem-
plo, que la diferencia entre ambas formas de imputación reside en la natu-
raleza del peligro que el autor se representa, esto es, si el st~eto parte del
peligro concreto se afirma el dolo eventual y, en cambio, si sólo se repre-
senta un peligro abstracto el hecho se califica como culpa conscienteíO_
68. Son múltiples las sentencias que directamente deducen la voluntad de realiza-
ción del tipo del grado de probabilidad representado por el autor. Así, por ejem-
plo, se afirma en la STS de 28 de noviembre de 1986 (R.J-7841 que es detectable
el dolo eventual << ... cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de
muy probable originación, aunque no fuera directamente perseguido, le presta su
aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin re-
frenar sus impulsos criminales» (subrayado añadido). No deja de ser llamativa,
de todos modos, la concentración de teorías que se observa en el párrafo trascri-
to: están prácticamente todos los criterios desarrollados para distinguir entre
dolo eventual y culpa consciente, si bien es innegable el predominio de la teoría
de la probabilidad.
69. Esta realidad es admitida expresamente en la conocida Sentencia de 23 de abril
de 1992, conocida como el caso del aceite de colza, donde el Tribunal sostiene
que, «en la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos
que, a pesa r de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigen-
cias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo se
acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las conse-
cuencias de la teoría de la probabilidad>>.
70. STS 25/5/95 (R.J.4502) .
137
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- - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - - - - - - L O S LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -

Del mismo modo, se observa ya una clara tendencia a restringir el efecto 3. LA CULPA CONSÓENTE COMO UN SUPUESTO DE ERROR DE TIPO
de la <<confianza>> como elemento exluyente del dolo a aquellos su-
Las conclusiones que se han alcanzado en los apartados anteriores
puestos en los que el autor ha tomado precauciones para evitar el re-
ponen de manifiesto la trascendental importancia que, incluso desde las
sultado, es decir, cuando ha tenido motivos racionales para esperar una
teorías de la voluntad, adquiere el elemento cognoscitivo a la hora de
buena salida71. Como hemos visto en el apartado anterior, esta última
establecer el campo del dolo eventual. Sin embargo, no basta con verifi-
tendencia sólo tiene sentido en el contexto de las teorías que, al mar-
car las inconsecuencias de otras tesis para justificar la postura contraria.
gen de actitudes o posicionamientos internos, centran la 111irada en el
Veamos, entonces, qué argumentos cabe exponer desde la perspectiva
contenido de la representación. Y ello sencillamente porque, al existir
de una teoría pura del conocimiento de cara a eludir la rechazable am-
motivos fundados para la confianza, quedan sentadas las bases para
pliación del dolo en detrimento de buena parte de la imprudencia.
admitir un error sobre la auténtica dimensión de riesgo72. En conse-
cuencia, la orientación jurisprudencia! hacia este tipo de restricciones, Ante todo, debe darse la razón a quienes afirman que una teoría
una vez más, indican el predominio del elemento intelectual como dato pura del conocimiento es incompatible con el reconocimiento de la ca-
diferenciador entre dolo e imprudencia. tegoría de la culpa consciente si por tal se entiende una situación subje-
tiva excluyente del dolo en la que, sin embargo, el sujeto capta íntegra y
Es interesante destacar que este claro protagonismo de los aspectos
correctamente en su conciencia la auténtica magnitud del riesgo creado
cognoscitivos en la práctica de los tribunales no ha desembocado en la tan
por la acción y ésta reúne en el plano objetivo las condiciones adecuadas
temida desaparición del campo habitualmente reservado a la culpa cons-
para la imputación objetiva del resultado. El motivo es sencillo: si las
ciente. Aunque no faltan voces críticas respecto a la indudable tendencia
condiciones objetivas nos dicen que la acción ha creado una situación -real-
del Tribunal Supremo español a concentrar la actividad probatoria en el
de total inseguridad para el bien jurídico y el sujeto lo sabe, la única
componente cognoscitivo73, ni tampoco satisface a todos -como es lógico-
posibilidad de negar aquí el dolo pasaría por admitir que este elemento
el giro conceptual de los últimos años encaminado a la aceptación de
del delito depende únicamente de la actitud anímica del agente, con
una teoría pura del conocimiento, lo cierto es que, hasta el momento,
independencia de sus conocimientos sobre las posibilidades racionales
nadie ha demostrado con resoluciones judiciales en la mano -ni nadie
de control sobre el suceso. En otros términos: habría que aceptar la ex-
parece pretenderlo- que esa práctica desemboque en un desplazamiento
clusión del dolo aun cuando el sujeto fuese consciente de su falta total
especialmente relevante de los límites habituales entre el dolo y la culpa74.
de control sobre el desarrollo del suceso y, pese a ello, siguiera adelante
En los hechos, entonces, no hay motivos para la alarma.
con la acción en la esperanza de que la suerte esté de su parte y el resul-
tado finalmente no se produzca. Pero, como hemos visto más arriba, una
tesis de este tipo chocaría frontalmente con una fundamento normativa
71. Así, STS 24/10/94 (R.J.8351). Esta idea se encuentra presente de modo especial-
mente intenso en la ya citada Sentencia del aceite de colza (STS 23/4/92). del delito doloso como el que aquí se ha sostenido75.
72. Así, con razón, CORCOY BIDASOLO, «En el límite>>, cit., p. 971.
73. Véase, por ejemplo, GRACIA MARTÍN, «El dolo de muerte>>, en Semana Jurídica, dolo eventual, MAQUEDA ABREU, «La relación 'Dolo de peligro', 'Dolo (even-
pp. 886 y SS. tual) de lesión'», cit., p. 435.
74. Lo reconoce expresamente, a partir de una correcta comprensión de los resul- 75. Algunos partidarios de las teorías del conocimiento reconocen, sin embargo, la
tados de las teorías del conocimiento como una modificación del concepto de identidad entre dolo eventual y culpa consciente en el plano cognoscitivo, lo que
culpa -que pasa a ser siempre inconsciente- sin trastocar las fronteras del les obliga a buscar otras salidas para evitar una desmedida ampliación de las

138 139
 JT:
- - - - - - - - - - - P A T R I C I A lAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - -
Pero este reconocimiento no implica todavía modificación alguna
en las fronteras habitualmente admitidas entre dolo y culpa porque, como
hemos visto, tampoco las teorías volitivas -o, al m~nos, la mayoría de
ellas- se muestran dispuestas a traspasar aquellos límites. Por eso, preci-
samente, se acude a la exigencia de una base racional en la «confianza»,
característica de la culpa, dirigida a deslindar el querer de la simple espe-
ranza, de modo tal que la conexión volitiva con la realización del tipo sólo
se considera excluida cuando el sujeto reconoce posibilidades de control
del suceso -sea por sí mismo o a través de terceros- suficientes para que la
producción del resultado no aparezca librada exclusivamente a la suerte.
Así las cosas, la única diferencia entre esta postura y las conclusiones de
las teorías puras del conocimiento reside en el modo de fundamentar
ese alcance restringido del criterio delimitador de la culpa consciente.
Sin embargo, el estudio efectuado en apartados anteriores ha
demostrado que ni siquiera en este último aspecto existe una diferen-
cia sustancial. En todo caso, la peculiaridad de una teoría del conoci-
miento se encuentra en su decisión de hacer explícita una consecuen-
cia que la posición mayoritaria ya reconoce implícitamente, esto es,
que la llamada culpa consciente encierra siempre un supuesto de error de tipo
y es, por tanto, estructuralmente equivalente a la tradicional culpa
sin representación. Me explico.
Nadie discute en el ámbito doctrinal que los componentes del dolo
-sean cuales fueren- deben concurrir en el momento de realización de
la acción, idea que, en lo relativo al conocimiento, se traduce en la exi-
gencia de la conciencia actual de la posible realización del tipo76. Téngase
fronteras de las conductas dolosas. Entre estas tesis es destacable aquélla que
encuentra la solución a través de la teoría de la doble posición del dolo, de modo
tal que <<el componente emocional eliminado de lo injusto se conserva como
presupuesto de una cualificada reprochabilidad individual en el ámbito de la
culpabilidad». ScHÜNEMANN, <<Die deutschprachige Strafrechtswissenschaft nach
der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener
Kommentars>>, CA 1985, pp. 361 y s.
76. Sobre los problemas que originan los supuestos de la llamada <<Ca-conciencia»,
cfr. PLATZGUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, Viena, 1964, pp. 81 y ss.;
140
- - - - - L O S LíMITES DEL DOLo: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
en cuenta que no se trata de conocer la simple aptitud genérica de la
conducta para originar peligros indeterminados para los bienes jurídi-
cos abarcados por la correspondiente norma penal77, sino de la repre-
sentación de un riesgo concreto, inmediato, para un objeto de tutela
específico, cuya integridad se ve directamente amenazada por la acción78.
En otros términos, el conocimiento requerido para el dolo exige que,
conforme a las circunstancias del caso, el sujeto parta de que su conduc-
ta lleva implícito el peligro directo de realización del tipo79.
Pues bien, conforme a las teorías del conocimiento eso es suficiente
para admitir la presencia de un hecho doloso. Pero esta afirmación no
significa que el dolo necesariamente concurra en todos los casos en los
que el autor ha pensado en la posibilidad de desencadenar la realización
'del riesgo. Puede suceder que mediante una evaluación racional-aunque
equivocada-llegue a la conclusión contraria80 o, lo que es igual, deseche
FRISCH, «Vorsatz und Mitbewusstsein-Strukturen des Vorsatzes», en Gediichtniss-
chrift für Armin Kazifmmm, 1989, pp. 311 y ss.
77. Como bien afirma FRISCH -Vorsatz und Risiko, cit., p. 121-, esa peligrosidad gené-
rica no es suficiente porque las circunstancias concurrentes en el caso pueden
excluir, ya desde el punto de vista objetivo, la realización de ese peligro en la
situación específica.
78. Cfr. CEREZO MIR, Curso, II, cit, p. 131, quien se refiere a que «el autor debe conocer
... la peligrosidad de la acción desde un punto de vista ex ante».
79. Véase FRISCH, Vorsatz zmd Risiko, cit., pp. 119 y s. Partiendo de las ideas desarro-
lladas en el texto, puede convenirse con HERZBERG -«Das Wollen beim Vorsatzde-
likt und dessen Unterscheidung von bewusst fahrlassigen Verhaltenn, JZ 1988,
p. 639- en que se dará el conocimiento propio del dolo <<cuando el autor, a través
de un juicio racional, no puede o no puede de forma fiable, partir de que durante
o después de su hecho creador del peligro, su propia actividad o la de terceros
domine hasta cierto punto el peligro».
80. No me parece convincente la extensión de la exclusión del dolo a todos los
casos en que el autor, aun sin fundamento alguno, realice la acción en la seguri-
dad de poder eludir el resultado, como propone SCHMIDHAUSER -«Die Grenze»,
cit., p. 246-. Este autor se basa en que toda confianza, por irracional que sea,
excluye el conocimiento de la realización del tipo si efectivamente concurre en
el momento de actuar. Sin embargo, da la impresión de que se produce aquí una
·confusión de planos: la simple esperanza en una buena salida, sin base alguna,
141
 ·;'!'""'
- - - - - - - - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
esa posibilidad basándose en un conocimiento experimental8l que le
ofrece bases <<creíbles»82 para esperar una buena salida. Como bien afir-
ma Stratenwerth, en supuestos de esta clase, el st~eto conocerá el peligro
genérico pero no lo <<reconocerá» como componente de su propia ac-
ción, dejando así de «contar con» él83_
En definitiva, la tradicional categoría de la culpa consciente se pre-
senta entonces como un clásico supuesto de error84, aunque no en la
vertiente de simple ignorancia de un elemento del tipo -en nuestro caso,
las condiciones y magnitud del riesgo-, sino en la forma de evaluación
equivocada de ese dato objetivo. En suma, como sostiene Kindhauser, se
no parece idónea para modificar las previsiones en el plano intelectual. Nadie
deja de prever un hecho por la sola esperanza en que la suerte le sea favorable.
Esta última sólo representa una actitud emocional más propia del plano de la
voluntad que del de las representaciones.
81. Así, KARGL, Der strafrechtliche Vorsatz auf der Basis der kognitiven Handlungsthero-
rie, 1993, pp. 27 y s. y 34, quien con razón recuerda que el conocimiento abstrac-
to, independiente de las circunstancias concretas, puede contrarrestarse por un
conocimiento experimental, fundado en la experiencia positiva de situaciones
anteriores semejantes. Por su parte, MIR PUIG expresa la misma idea apelando
a la insuficiencia del <<Conocimiento estadístico», aspecto cognoscitivo este últi-
mo que, por el contrario, caracterizaría a la imprudencia: <<En ella el peligro
estadístico es conocido pero descartado y, por tanto, no tornado en serio en el
caso concreto. Para el autor el peligro estadístico que reconoce no existe corno
peligro concreto en su caso. Falta verdadera conciencia del peligro de la acción
concreta>> -MIR PUIG, <<Conocimiento y voluntad en el dolo», en Elementos sub-
jetivos de los tipos penales, Madrid, 1994, p. 27-.
82. Así, en los resultados, MAQUEDA ABREU, <<La relación "Dolo de peligro" - "Dolo
(eventual) de lesión"», cit., p. 436.
83. Cfr. STRATENWERTH, «Dolus eventualis», cit., p. 59. La utilización de la fórmula
indicada en el texto es totalmente deliberada y no supone ninguna introducción
subrepticia de componentes volitivos: «Contar con» sólo quiere decir saber que
algo puede ser y, por contra, no con contar con ello, únicamente significa no tener
conciencia de su efectiva realización.
84. Ya lo habían reconocido así CARRARA, Programa de Derecho criminal, Vol. I, Bogotá,
1983, parág. 70, p. 75; VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, T. II, Madrid, s/f, p. 432;
y más tarde, SCHRODER, Aufbau, cit., p. 244.
142
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - - -
trata de un supuesto en él que el sujeto supone erróneamente que el hecho
está bajo control y el resultado se evitará85.
La llamada culpa consciente sólo se diferencia, pues, de la incons-
ciente porque el error no descansa sobre el mero desconocimiento del
peligro, sino sobre un juicio desacertado de las consecuencias concretas
de éste. Pero esa diferencia no impide que ambas confluyan en una úni-
ca idea central: la peculiaridad de la culpa frente al dolo -incluso de la
llamada culpa «consciente»- reside siempre en la ausencia del conoci-
miento mínimo necesario para fundamentar el juicio de desvaloración
preferente y más grave del Derecho penal, esto es, el juicio sobre el que
se asienta la punición del delito doloso.
Así vistas las cosas, los límites entre dolo e imprudencia permane-
cen inalterables. La única diferencia con la doctrina mayoritaria se en-
cuentra, en puridad, en lo poco que queda de consciente en la culpa con
representación: su peculiaridad sólo consiste en que el sujeto no ha ig-
norado por completo el peligro, sin que el conocimiento restante sea
suficiente para una imputación a título de dolo. Y ello sencillamente
porque al evaluar de forma equivocada las posibilidades de control del
suceso, no parte de la concurrencia de un riesgo directo e inmediato de
producción del resultado o, si se prefiere, no es consciente de crear con
su acción una situación de total inseguridad para el bien jurídico.
Estas ideas presentan además la ventaja de unificar bajo un único
criterio el fundamento de la exclusión del dolo: ésta siempre se produ-
cirá por la presencia de un error sobre algún elemento del tipo. En la
culpa inconsciente ese error proviene de la ignorancia y, en la cons-
ciente, de la evaluación inadecuada de un riesgo que se podía haber
captado en su auténtica dimensión. En eso reside precisamente la <<ligereza>>
característica de la culpa86.
85. Véase KINDHAUSER, <<Der Vorsatz», cit., pp. 26 y ss., quien sostiene que se trata de
situaciones donde «la representación y la realidad no son congruentes».
También, CORCOY BIDASOLO, <<En el límite entre dolo e imprudencia», cit., p. 971.
86. Cfr. ROXIN, Strafrecht, cit., p. 358.
143
- - -- -- - - - - - PATRICIA LAURENZO COPELLO - - - - -- ------
En conclusión: la llamada culpa consciente constituye un caso de
error de tipo vencible87 y, como tal, responde a la lógica propia del com-
ponente cognoscitivo del dolo. Para distinguir dolo eventual de culpa
consciente no es preciso añadir ningún elemento adicional.
IV. DOLO DE PELIGRO, IMPRUDENCIA Y ERROR
Otra de las críticas habituales a las teorías puras del conocimiento
se refiere a su aparente incapacidad para diferenciar la estructura subje-
tiva de los delitos de peligro y de lesión. Se afirma, en efecto, que si el
dolo (de lesión) quedase reducido únicamente a la conciencia del ríes-
. go, ninguna posibilidad habría de distinguirlo dd dolo de los delitos de
peligro, con la consecuencia de dejar a estos últimos vacíos de contenido
ya que todos los supuestos susceptibles de subsumirse en estas figuras
representarían, al mismo tiempo, una tentativa del correspondiente tipo
de lesiónss. Así, por ejemplo, el delito de lesiones agravadas por la utili-
zación de medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la
vida, previsto en el art. 148.1 º 89 del Código Penal español90, quedaría
87. Así, JAKOBS, Strafrecht, cit., pp. 315 y s.; BACIGALVPO, Principios, cit., p. 228;
5ANCINETTI, Teoría del delito, cit., p. 200.
88. Cfr. KüPPER, «Zum Verhaltnis>>, cit., pp. 758 y s.; RODRÍGUEZ MONTAÑES, Delitos de
peligro, cit., p. 58; MAQUEDA ABREU, <<La relación <<Dolo de peligro»- <<Dolo (even-
tual) de lesión»», cit., pp . 433 y s.
89. El nº I2 del art. 148 del Código penal español prevé una agravación del tipo básico
de lesiones <<Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos,
medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o
psíquica, del lesionado». Las mismas conclusiones pueden extraerse del aún mas
claro art. 121.1. del Código penal peruano, que califica como lesiones graves aqué-
llas que pongan <<en peligro inminente la vida de la víctima».
90. Deliberadamente he escogido un supuesto donde el peligro se refiere exclusiva-
mente a bienes jurídicos individuales, ya que la situación puede variar sustancial-
mente si el tipo introduce de modo prepoderante o exclusivo la tutela de bienes
colectivos. En estos casos, cualquier solución relativa al contenido subjetivo del
tipo dependerá de una cuestión previa que, por referirse a aspectos objetivos,
escapa a los fines del presente trabajo. Me refiero al tan debatido problema del
144
- - ---LOS LiMITES DEL DOLO : CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR-- ---
vacío de contenido - siémpre según los críticos- si se pudiera afirmar la
presencia del dolo de matar por la sola conciencia del peligro concreto
para la vida representado por la acción agresiva. Porque, bajo estos pre-
supuestos, todos los casos susceptibles de ser calificados conforme al art.
148.1 º constituirían, al mismo tiempo, supuestos de tentativa de homici-
dio, dando lugar así a la aplicación preferente de esta última figura.
Para responder a tan importante planteamiento es conveniente pres-
tar atención, ante todo, a lo que hoy se sostiene sobre la naturaleza y
sentido de los delitos de peligro, pues, como se verá, de sus mismas bases
cabe extraer la respuesta a estos planteamientos críticos.
En la actualidad, un amplio sector doctrinal afirma con argumentos
convincentes que los delitos de peligro no son sino supuestos de tentati-
va de delitos imprudentes. Se trataría de casos donde el legislador, fun-
dándose en la probada peligrosidad de determinadas conductas culpo-
sas para ciertos bienes jurídicos de especial importancia, adelanta la tu-
tela y se conforma con la realización de la conducta imprudente sin exi-
gir la lesión del bien jurídico tutelado9 1. En otros términos, se trataría de
la tipificación expresa de ciertos comportamientos imprudentes respec-
to de los cuales no se exige la correspondiente lesión.
contenido de los bienes jurídicos colectivos y su grado de dependencia respecto
de los bienes individuales relacionados a aquéllos -sobre los problemas de la
categoría de delitos de peligro abstracto y las modernas corrientes relativas a
los bienes jurídicos colectivos pueden consultarse las excelentes monografías
de MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de pe-
ligro abstracto, Granada, 2001 y SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes
colectivos en la sociedad moderna, Granada, 2003-. Según cuál sea la decisión en
este plano, los delitos protectores de bienes jurídicos colectivos podrán adqui-
rir la estructura de tipos de peli gro o, en su caso, de lesión. Y ello influirá de
modo decisivo, a su vez, sobre el contenido y alcance de sus correspondientes
componen tes subjetivos. Una amplia exposición de las distintas posiciones al
respecto puede consultarse en DOVAL PAIS, Delitos de fraude alimentario, Pam-
plona, 1996, pp. 257 y ss.
91. Cfr., con abundan tes datos bibliográficos, RODRIGUEZ MONTAÑES, Delitos de peli-
gro, cit., pp. 134 y ss .; LUZON PEÑA, Curso, cit., p. 432. Véanse también, MAURA-
CH/ZIPF, Strafrecht, A., T. l, cit., pp. 304 y s., Nº 13; KINDHAUSER, Gefiihrdung und
Straftat, Frankfurt, 1989, p . 215.
145
 ·y--:-
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- - - - - - - - - - - - PATRICIA l.AURENZO COPELLO - - - - - - - - - - - -
Pero a pesar de esa identificación inicial de los delitos de peligro con la
estructura de la culpa, es generalizada la tendencia a entender que una vez
aislada una infracción específica del deber de cuidado en un delito autó-
nomo (de peligro), éste necesariamente debe recibir el tratamiento de los
tipos dolosos, circunstancia que explica los notables esfüerzos realizados por
la doctrina para elaborar un concepto de dolo de peligro no superpuesto
al dolo de lesión. Para conseguirlo se acude, generalmente, a un cambio
del punto de referencia al que han de vincularse el conocimiento y, en su
caso, la voluntad, propios del dolo, que no se sitúa ya en la lesión del
bien jurídico -como sucede en el dolo de lesión- sino en su puesta peli-
gro. En otros términos, según este punto de vista, habrá dolo de peligro
cuando el agente conoce y quiere -según la doctrina mayoritaria- el
riesgo para el bien jurídico, sin tener a su vez un posicionamiento favorable
a la lesión del objeto de tutela, aspecto este que queda fuera del tipo penal.
El problema de estos planteamientos es que no consiguen ocultar el
claro parentesco del llamado dolo de peligro con la estructura de la cul-
pa consciente92, en tanto definen la esencia del primero como una com-
binación de la conciencia del riesgo con la confianza del autor en evitar
la lesión del bien jurídico93. A partir de aquí, es difícil perder de vista la
decisiva importancia que en esa combinación adquiere precisamente la
relación subjetiva con el resultado de lesión, aunque éste no forme parte
del tipo objetivo. Para afirmar el dolo de peligro se exige, en efecto, que
el sujeto confíe (fundadamente, en opinión de muchos) en no producir
el resultado lesivo para el bien jurídico. Cuando no se da esa situación
subjetiva desaparece la posibilidad de distinguir el dolo de lesión del
llamado dolo de peligro porque, al faltar aquella confianza, la combina-
ción de la conciencia del riesgo (concreto) con una actitud de asunción
del peligro desemboca inexcusablemente, aun cuando el resultado no se
92. Reconoce expresamente la identidad de estructuras entre el «puro dolo de
peligro>> y la imprudencia consciente, RODR!GUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro,
cit., p. 137.
93. Así, RoDR!GUEZ MOTAÑES, Delitos de peligro, cit., pp. 69 y s., 137; MAQUEDA ABREU,
«La relación "Dolo de peligro"- "Dolo (eventual) de lesión"», cit., p. 437.
146
- - - - - lOS LíMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - - -
produzca, en el dolo eventual de lesión y, consecuentemente, en la co-
rrespondiente tentativa94.
Resulta, entonces, que entre dolo de peligro y culpa consciente no
hay diferencia material alguna o, si se prefiere, cabría postular que el dolo
de peligro no es dolo, sino simple culpa con representación. La única peculiari-
dad de estos supuestos respecto a los habituales delitos imprudentes resi-
de en el tipo objetivo95, en concreto, en la decisión del legislador de
conformarse con un resultado de peligro, sin exigir la efectiva lesión del
bien jurídico sometido a la acción peligrosa.
Seguramente, quienes optan por transformar estas estructuras impru-
dentes en conductas dolosas, objetarán a la propuesta aquí esbozada su
aparente falta de atención a aquel «recorte» en el tipo objetivo; siendo así
que, por el contrario, sería precisamente esa diversidad objetiva la que
permitiría fundamentar la ya mencionada distinción entre los respectivos
puntos de referencia del dolo de peligro y de lesión. Así, la diferencia
subjetiva entre delitos de lesión y de peligro vendría marcada -siempre
según la voz mayoritaria- por la distinción del objeto al que han de referir-
se el conocimiento y la voluntad: mientras en los delitos de lesión ese nexo
subjetivo debe abarcar la efectiva perturbación del bien jurídico, en los de
peligro bastará con que la representación y el consentimiento se extiendan,
a lo sumo, al resultado de peligro, porque con éste se agota, en su caso, el
contenido del tipo objetivo. En apariencia, este modo de proceder per-
mitiría justificar la coexistencia de delitos dolosos de peligro y de lesión
protectores de idénticos bienes jurídicos. Sin embargo, basta con des-
cender desde los postulados teóricos al terreno de la práctica para poner
al descubierto las insuficiencias de tales principios. Veamos un ejemplo.
94. También así, en los resultados, RAGUÉS Y V ALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso
penal, Barcelona, 1999, pp. 509 y ss.
95. En este sentido ya ENG!SCH, Untersuchwzgen iiber Vorsatz und Fahrliissígkeit ím Stra-
frecht, cit., pp. 400 y ss, en particular p. 409, donde sostiene: <<La puesta en peligro
dolosa y la lesión con culpa consciente sólo se diferencian en que la puesta en
peligro dolosa no requiere la producción del resultado lesivo. Se distinguen, pues,
desde la perspectiva objetiva».
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- - - - - - - - - - - P A T R I C I A LAURENZO COPELLO - - - - - - - - - - -
Piénsese en el supuesto de quien hiere a otro en una región vital del
cuerpo utilizando un cuchillo de grandes dimensiones. Siguiendo el cri-
terio arriba esbozado, bastaría con probar la conciencia del peligro con-
creto para la vida y la asunción de ese riesgo por parte del autor para dar
por concurrentes todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo agrava-
do de lesiones (art. 148.1 ºdel Código español y 121.1 de su par peruano).
Sin embargo, es obvio que el análisis no puede finalizar aquí. Para dar
por bueno tal proceso de subsunción necesariamente tendrá que descar-
tarse la posible tentativa del delito de homicidio -o, lo que es igual, el
dolo de matar, de lesionar e! bien jurídico vida cuya puesta en peligro
exige el tipo penal-, una alternativa que no dependerá de los elementos
objetivos concurrentes sino únicamente del contenido subjetivo de la
conducta. El juez tendrá que decidir, pues, si aquellos datos subjetivos
comprobados -que siguiendo la corriente en estudio fundamentarían
íntegramente el llamado dolo de peligro- no forman parte, además (y de
modo preferente), de un dolo de matar. Y para ello la única vía consiste
en indagar sobre el vínculo psicológico del autor con la lesión. Porque
sólo a partir de esa constatación adicional surgirá alguna de las dos alter-
nativas que, según la teoría volitiva, permiten resolver la cuestión: o bien
se comprobará que aquella asunción del riesgo implícito en la conducta
conllevaba además la aceptación del resultado posible o, por el contrario,
quedará de manifiesto que el st~eto actuó en la confianza de evitar el efecto
lesivo. Únicamente en este último caso será de aplicación el delito de lesiones
agravadas, porque de no confirmarse esa predisposición subjetiva contra-
ria a la lesión -siempre conforme a los postulados de las teorías volitivas-,
este precepto quedaría desplazado por la tentativa de homicidio.
En consecuencia, aun cuando el resultado de lesión no forme parte
del tipo (objetivo), parece ineludible su consideración como punto de
referencia de la estructura subjetiva de los delitos de peligro porque será
precisamente el nexo psicológico96 entre la conducta y aquella lesión (o,
96. Renuncia, de modo general, a la constatación fáctica de este nexo psicológico y la
sustituye por la atribución del conocimiento a partir del <<Sentido social>• de la
acción, RAGUÉS Y V ALLÉS, El dolo y su prueba, cit., p. 343, entre otras.
148
- - - - - LOS LíMITES DEL DOLo: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
en su caso, el defecto' en ese vínculo) -sea cognoscitivo o volitivo97_ el
que decida sobre la presencia de un delito de peligro o del correspon-
diente tipo de lesión en grado de tentativa. Una conclusión que, por lo
demás, nada tiene de particular si no se olvida, como bien dijo hace ya
mucho tiempo Schmidhauser, que <<la puesta en peligro de un objeto no
es otra cosa que la posibilidad de su lesión,98.
Se confirma así nuestra hipótesis: si el único modo de configurar un
dolo de peligro no seguido de dolo de lesión es a través de la introduc-
ción del criterio de la confianza en la evitación del resultado lesivo, es
evidente que la estructura subjetiva de los delitos de peligro resulta idén-
tica al contenido psicológico de la llamada culpa consciente. Y precisa-
mente por eso es posible la coexistencia de delitos de peligro y de lesión
protectores de un mismo bien jurídico. Estos últimos no absorben a los
piimeros del mismo modo que no se excluyen entre sí los delitos dolosos
e imprudentes de lesión protectores de un mismo bien jurídico. En am-
bos casos, la base de su coexistencia es idéntica y se sitúa en la diversidad
de contacto subjetivo con la lesión.
Llegados a este punto, se ve claro por qué las teorías puras del cono-
cimiento no son incompatibles con la posición subjetiva característica
de los delitos de peligro. Ello no sucede sencillamente porque las notas
subjetivas de los delitos de peligro no responden a la naturaleza del dolo
sino de la llamada culpa consciente. Así lo reconocen, en los resultados,
aquellos autores que, incluso desde las teorías de la voluntad, definen el
<<puro dolo de peligro» 99 como una situación donde el autor conoce el
97.
La cuestión relativa a si ese vínculo ha de establecerse a través de datos volitivos
o si basta con el conocimiento es una cuestión subordinada pero no idéntica a la
que ahora se trata. A ella dirigiré la atención de inmediato. Por ahora, se discute
la estructura subjetiva de los delitos de peligro en relación al tradicional binomio
delitos dolosos/delitos imprudentes.
98.
SHM!DHAUSER, <<Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch», en
Festschrift fiir D. Oehler, 1985, p. 155.
99. La expresión es de RODRIGUEZ MoNTAÑES, Delitos de peligro, cit., en particular,
p. 137 y nota Nº 445.
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riesgo y lo asume, pero actúa en la confianza de eludir la lesión lOO, es
decir, en la creencia errónea de poder evitar el resultado lesivo.
En definitiva, pese a los intentos de la opinión mayoritaria por en-
contrar un espacio autónomo al llamado <<dolo de peligro>>, cabe con-
cluir que, en realidad, los delitos de peligro responden a la lógica de los
tipos imprudentes y no de los dolosos 101 , hasta el punto de que su estruc-
tura se caracteriza en buena medida por la falta de simetría entre los
aspectos objetivos y subjetivos del tipo. En efecto, como se ha dicho más
arriba, es propio de la estructura subjetiva de los delitos de peligro la
presencia en la mente del autor de alguna circunstancia fundamentado-
ra de una razonable previsión de eludir el resultado lesivo, es decir, el
agente se concede a sí mismo, de modo razonable, alguna posibilidad de
evitar la lesión, sea por su propia intervención o por la concurrencia de
ciertos hechos externos encaminados en esa línea. Aplicada esta posi-
ción subjetiva al contexto de los delitos de peligro concreto, ello signifi-
ca que el autor parte de un panorama especialmente distinto al caracte-
rístico del juicio objetivo propio de aquella clase de peligro, porque sus
representaciones apuntan precisamente a lo contrario: en lugar de par-
tir de una situación de falta de dominio e inseguridad plena del bien
jurídico, se representa un suceso aún dominable y con márgenes sensatos
100. Claramente se refleja este predominio de los aspectos cognoscitivos en los si-
guientes ejemplos propuestos por MAQUEDA ABREU, «La doctrina jurisprudencia!
sobre la imputación subjetiva en los delitos cualificados por el resultado», en
Elementos subjetivos de los tipos penales, CGPJ XXXIII, Madrid, 1994, p. 194: <<son
imaginables casos de confianza racional en la evitación de un peligro asumido de
lesión en relación a la vida o salud ... del menor en un abandono realizado en
condiciones que permiten creer que se deja a salvo su integridad o también, ... v.g.,
quien vende droga de alta pureza creyendo fundadamente que el comprador cono-
cía la alta concentración del producto» -subrayado añadido-.
101. Existe una amplia corriente doctrinal partidaria de fundamentar esa identi-
dad entre delitos de peligro y delitos imprudentes (con culpa consciente en la
irreleváncia valorativa del resultado desde el punto de vista de lo injusto.
Así, por ejemplo, ZIELINSKI, Handlungs- rmd Erfolgsrmwert im Unrechtsbegriff
Berlin, 1973, pp. 156 y s. En sentido crítico, SCHÜNEMANN, <<Neue Horizonte der
Fahrlassigkeitsdogmatik?», en Festschrift fiir Friedrich Schaffstein, Gottingen,
1975, PP· 170 y SS.
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- - - - - L O S LiMITES DEL DOLO: CULPA CONSCIENTE, DOLO DE PELIGRO Y ERROR - - - -
de seguridad para el objeto de protección. Surge así esa asimetría entre
lo subjetivo y lo objetivo anunciada en el párrafo anterior. Una situación,
en suma, caracterizada por la presencia efectiva de un riesgo no dominable
-exigencia ineludible del tipo objetivo en estos delitos- que, sin embargo,
el autor no llega a <<reconocer» en esa dimensión especialmente crítica.
Así las cosas, nos encontramos entonces ante una situación idéntica a
la resuelta al tratar sobre los límites entre el dolo eventual y la llamada
culpa consciente. En aquella ocasión se trazó la frontera a partir de la
diversidad en el contenido de las representaciones del autor: mientras en
el dolo eventual el sujeto parte del riesgo directo e inmediato de su acción
para el bien jurídico tutelado; en la culpa, por contra, ese conocimiento
alcanza, a lo sumo, a la peligrosidad general-o, si se prefiere, abstracta-
de esa clase de comportamientos, porque un error sobre la evaluación
de la situación individual le lleva a descartar, en su caso, la posible con-
creción de aquel riesgo genérico en un resultado lesivo. Dada la identi-
dad entre la estructura subjetiva de los delitos de peligro y la impruden-
cia (consciente), lo mismo cabe decir, por tanto, del contenido psicoló-
gico de los tipos de peligro. Se tratará de supuestos en los que el sujeto se
representa la peligrosidad de la conducta, pero debido a un error en su
evaluación la descarta para su caso o, si se prefiere, no llega a <<reconocer»
en su situación concreta todos aquellos elementos que en conjunto per-
miten postular la posibilidad inmediata y directa de ocasionar la lesión.
La deliberada aceptación de un grupo de delitos donde no se exige
simetría plena entre los elementos objetivos y subjetivos del tipo no pone
en entredicho el principio de culpabilidad, como en ocasiones se ha
objetado. Bien es verdad que la propuesta aquí esbozada conduce a exi-
gir un dato objetivo -la presencia de un peligro concreto de producción
del resultado lesivo- que no debe ser abarcado en todas sus dimensiones
por los conocimientos del autor, siendo imprescindible, por el contra-
rio, que el styeto evalúe mal ese componente objetivo. Pero esta conse-
cuencia no es de extrañar en el contexto de una tesis que concede a los
delitos de peligro la naturaleza de delitos imprudentes y, en esa medida,
es obvio que tampoco desemboca en un supuesto de responsabilidad
objetiva. Si así fuera, debería extenderse el mismo reproche a todos
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los delitos imprudentes, cuya peculiaridad reside precisamente en un

defecto subjetivo en relación al resultado que se imputa, esto es; en una
asimetría entre los elementos objetivos y subjetivos que lo componen.
Por lo demás, la propuesta que se presenta intenta evitar también
una multiplicación innecesaria de las formas de imputación subjetiva de
resultados reconocidas en Derecho penal, que, según las teorías aquí
analizadas, ya no serían dos sino tres: el dolo de lesión, el dolo de peligro
-un híbrido entre dolo y culpa- y la imprudencia. Con nuestra propuesta
se mantiene la posibilidad de imputación subjetiva dentro del binomio
tradicional, sin que ello impida encontrar una explicación coherente
para establecer un vínculo subjetivo suficiente para los delitos de peligro.

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