UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

PROGRAMA DE POSGRADO EN DERECHO

FACULTAD DE DERECHO

¿QUÉ ES EL CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR?

REFERENCIA JURISPRUDENCIAL A LA DÉCIMA Y UNDÉCIMA ÉPOCA
DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

EXAMEN GENERAL DE CONOCIMIENTOS QUE PARA OPTAR POR EL

GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN DERECHO

PRESENTA:
ERNESTO CORNEJO ÁNGELES

TUTOR:
DR. ALBERTO ABAD SUAREZ AVILA.
MIEMBRO DEL PADRÓN DE TUTORES DEL PROGRAMA DE POSGRADO
EN DERECHO

1
 ¿Qué es el constitucionalismo transformador?
Referencia Jurisprudencial a la décima y
undécima época del Semanario Judicial de la
Federación.

Sumario: I. Introducción. II. Constitucionalismo Transformador, La

experiencia de Sudáfrica en el matrimonio igualitario. III. El Ius Constitutionale
Commune en América Latina. IV. El Constitucionalismo Transformador en
México. V. El libre desarrollo de la personalidad y el consumo lúdico de cannabis
sativa VI. Reflexión personal. VII. Fuentes de Información.

Glosario de términos de investigación: Constitucionalismo

Transformador; Ius Constitutionale Commune; Libre desarrollo de la personalidad;
Consumo lúdico de Cannabis; Matrimonio Igualitario; Semanario Judicial de la
Federación; 10ª y 11ª Época

A. PRESENTACIÓN DEL TEMA.

I. Introducción.

El presente ensayo tiene como objetivo exponer el surgimiento del

constitucionalismo transformador, surgido primariamente en Sudáfrica después
del derrocamiento del régimen del apartheid, cuyos ecos transformadores de
situaciones reconocidas como injustas desde la génesis de una constitución
como la del país señalado, otorgaron un papel preponderante a los jueces para
transformar, revocando un estado de cosas o status quo, que han derivado en lo
que también se considera una expansión de derechos humanos, que han tenido
su ejemplo palpable en México de manera evidente en la décima y undécima
época del Semanario Judicial de la Federación, en las interpretaciones
jurisprudenciales efectuadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
actuando en Pleno y en Salas por la construcción de lo que la propia
jurisprudencia ha definido como un nuevo parámetro de regularidad

2
 constitucional1 y que se trata precisamente del impacto de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el diez de junio de dos mil once; interpretaciones expuestas
fundamentalmente en la décima y undécima épocas del semanario judicial de la
federación.

II. Constitucionalismo Transformador, La experiencia de

Sudáfrica en el matrimonio igualitario.

¿Cómo se puede entender al constitucionalismo transformador?; Karl

Klare es un académico norteamericano para quien el poder judicial es una rama
de creación del derecho en sociedades democráticas a quien se atribuye haber
introducido por primera vez el término en mil novecientos noventa y siete, citado
por Diego Romero Rivero2 por constitucionalismo transformador se entiende el
modelo de Estado constitucional que busca el cambio de un statu quo
considerado injusto, a través de la actuación estatal consciente y guiada por las
normas constitucionales, cuyo principal ejemplo es Sudáfrica y en ese sentido se
puede identificar en oposición al constitucionalismo que entiende como
referencia las tradiciones de un país y que concibe a la Constitución como el
guardián de un estado de cosas considerado deseable principalmente en
contra de cambios abruptos, ejemplo de este último estado, sería la constitución
americana previo a la guerra civil que dirimió conflictos como la licitud de la
esclavitud.

En ese orden de ideas, el constitucionalismo transformador engloba una

gran concentración de poder jurídico y político en los jueces, una función que
1
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2010426, Instancia: Primera Sala,
Décima Época, Materias(s): Constitucional, Tesis: 1a. CCCXLIV/2015 (10a.), Fuente: Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación. Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, página 986, Tipo:
Aislada
PARÁMETRO DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN
DE LA NORMA NACIONAL O INTERNACIONAL.

2
Romero Rivero, Diego, “Zaldívar y el constitucionalismo transformador: entre consultas populares
y populistas”, Nexos, México, Octubre de 2020, Recuperado de
https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/zaldivar-y-el-constitucionalismo-transformador-entre-
consultas-populares-y-populistas/
Klare, Karl E., “Legal Culture and Transformative Constitutionalism,” South African Journal on
Human Rights,14:1, 146-188, p. 146 y 147

3
 puede parecerse a lo que se ha denominado también activismo judicial y donde
podría insertarse otro concepto como es el de mutación constitucional3

Por ello, el caso de Sudáfrica cobra especial relevancia por ser una
constitución (transformadora desde su génesis) promulgada y reformada en
contra del régimen del apartheid que constituyó un estado de cosas racista,
clasista y sobre todo institucionalizado legalmente, por ello, como carta
magna se afirma que dé inicio, reconoce las injusticias del pasado y establece
que su adopción debe sanar las divisiones del pasado y establecer una sociedad
basada en los valores democráticos, la justicia social y los derechos humanos
sobre la base de la dignidad.

Este propósito transformador de la Constitución sudafricana no solamente

es un anuncio de propósitos o declaratoria de intención, ni lo que algunos
podrían llamar poesía constitucional, ya que se inviste a la Corte Constitucional
de ese país de una responsabilidad institucional para facilitar el cumplimiento de
esa misión a través de sentencias que genuinamente se pueden calificar como
transformadoras y en las que merece especial atención los fallos sostenidos
sobre el matrimonio igualitario.

David García Sarubbi4 dice que lo interesante del caso de Sudáfrica es

que la Corte de ese país ha justificado la amplitud de ambos poderes (permitir el
acceso a la jurisdicción a personas que tradicionalmente no tendrían derecho y
diseñar creativamente las medidas de reparación) en la historia de exclusión de

3
Konrad Hesse, un destacado constitucionalista que desempeñó el cargo de juez constitucional en
el Tribunal Constitucional Federal alemán, sobre el concepto de ‘mutación constitucional’ refiere lo
siguiente:
“¿Qué debemos entender por ‘mutación constitucional’? Tanto el Tribunal Constitucional Federal
como la doctrina actual entienden que una mutación constitucional modifica, de la manera que sea,
el contenido de las norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente.” Konrad
Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo/CEPC, Madrid,
2011, p. 98.
Romero Rivero, Diego “Zaldívar y el constitucionalismo transformador: entre consultas populares y
populistas”, ibidem

4
García Sarubbi, David ¿Existe un constitucionalismo transformador en México? Una reflexión a
partir de las sentencias del matrimonio igualitario, Recuperado de
https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/06_GARC
%C3%8DA_El-matrimonio-igualitario-desde-el-activismo-87-127.pdf

4
 Sudáfrica y la dificultad práctica de traer al conocimiento judicial la mayoría de
los casos de injusticia. Por ello ha determinado que su principal deber es la de
otorgar remedios efectivos frente a la violación de derechos

La Corte Sudafricana abordó la temática de los matrimonios igualitarios

en distintos casos, que fueron hilvanando su línea argumentativa hasta lograr la
definitiva transformación de las instituciones (el matrimonio exclusivamente
heterosexual) que perpetuaban los prejuicios y la discriminación en contra de las
parejas homosexuales. El primer ejemplo lo constituye el caso NCGLE v
Minister of Justice de 1998 (a dos años de promulgada su constitución
transformadora), del que se desprendió el voto concurrente del juez Albie Sachs
en que se planteó que si bien la Constitución por sí misma no puede destruir el
perjuicio homofóbico puede requerir su eliminación de las instituciones públicas
que se basan y a su vez perpetúan esos prejuicios5.

En ese primer acercamiento o aproximación la Corte Sudafricana utilizó

sólo una interpretación conforme en todas sus notas distintivas, ya que
determinó que la negativa en la ley de extender los beneficios del matrimonio a
las parejas homosexuales actualizaba una discriminación que atentaba contra
su dignidad, por lo que debía considerarse inconstitucional; sin embargo, los
efectos de la sentencia se limitaron a encontrar una interpretación compatible
con la Constitución para no expulsar del ordenamiento jurídico el enunciado
normativo y de esa manera no se involucraba al legislador, como ha utilizado
como método de interpretación la propia corte suprema mexicana6 7.
5
ídem
6
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 170280, Instancia: Pleno, Novena
Época, Materias(s): Constitucional, Tesis: P. IV/2008, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo XXVII, Febrero de 2008, página 1343, Tipo: Aislada, INTERPRETACIÓN
CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA
VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA
CONSTITUCIÓN.

7
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2000072, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Décima Época, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: III.4o.(III Región)
5 K (10a.), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012,
Tomo 5, página 4320, Tipo: Aislada
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN EJERCERLO LOS ÓRGANOS
JURISDICCIONALES NACIONALES.

5
 En el mismo artículo de David García Sarubbi 8, se plantea la segunda
aproximación de la Corte Sudafricana al resolver el caso Fourie & Another v
Minister of Home Affairs & Another, así se reiteró que la exclusión de las
demandantes (una pareja del mismo sexo) era inconstitucional, por lo que debía
otorgárseles la protección judicial, pero ahí se introduce lo relevante, porque se
diseñó una medida de reparación decretada y en lugar de ordenar a los
jueces inferiores en grado realizar una interpretación conforme, determinó que
siendo la ley inconstitucional, debían otorgarse doce meses al legislador para
que arreglara los defectos constitucionales de su legislación –y, por tanto,
ordenó la suspensión de su sentencia para el caso concreto judicial hasta en
tanto el legislador actuara.

Aquí se introducen notas de una declaratoria general de

inconstitucionalidad como la prevista en el artículo 232 de la ley de amparo en
México9, por lo que en ese caso de Fourie, la Corte determinó que la protección
de la igualdad era una responsabilidad principalmente legislativa y que había
llegado el momento de vincular al Poder Legislativo y demostró la acción de la
corte de exponer al poder legislativo sudafricano

Este criterio demuestra la intención de la Corte de exponer al legislador

un concepto sustantivo de igualdad, por eso en el multicitado artículo de David
García Sarubbi, se expone que la sentencia referida es transformadora por su
insistencia en la necesidad de una solución integral para el problema de la
discriminación en el matrimonio, la cual no se hubiera podido generar de no ser
8
García Sarubbi, David, ¿Existe un constitucionalismo transformador en México? Una reflexión a
partir de las sentencias del matrimonio igualitario, op. cit., nota 4.

9
Artículo 232. Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los
juicios de amparo indirecto en revisión, establezcan jurisprudencia en la que determinen la
inconstitucionalidad de una norma general, se procederá a la notificación a que se refiere el tercer
párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Una vez que se hubiere notificado al órgano emisor de la norma y transcurrido el plazo
de 90 días naturales sin que se modifique o derogue la norma declarada inconstitucional, el pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad
correspondiente siempre que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando menos ocho votos.
Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislativo federal o local, el plazo referido en
el párrafo anterior se computará dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones
determinados en la Constitución Federal, en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la
Constitución Local, según corresponda.

6
 por el uso creativo y discrecional por parte de la Corte de su poder jurisdiccional
para diseñar medidas reparadoras, que provocaran la reacción del legislador.

III. El Ius Constitutionale Commune en América Latina

Armin Von Bogdandy10 expone que el Ius Constitutionale Commune en

América Latina (ICCAL) se refiere a un enfoque regional sobre el
constitucionalismo transformador. Dicho enfoque se nutre de la inquietante
experiencia respecto de condiciones de vida inaceptables y apunta a la
transformación de la realidad política y social de América Latina por medio del
fortalecimiento concertado de la democracia, el Estado de derecho y los
derechos humanos.

En ese trabajo se expone que la idea de un constitucionalismo

latinoamericano no es nueva, pero que el siglo veintiuno la ha dotado de nuevos
contornos en el sentido de un Ius Constitutionale Commune, sobre todo cuando
en la formación de su identidad rechaza tajantemente tres ideologías
constitucionales tradicionalmente latinoamericanas, el conservadurismo, el
liberalismo y el radicalismo. Continúa exponiendo que las características
positivas son la combinación del derecho nacional y del internacional público, la
orientación metodológica hacia principios, la centralidad de los derechos y la
estrategia de perseguir transformaciones de manera incremental.

En otro trabajo denominado Ius Constitutionale Commune en América

Latina- Textos básicos para su comprensión 11se expone que el ICCAL funciona
vinculando a la Convención Americana sobre Derechos Humanos con los demás
instrumentos jurídicos interamericanos y con las garantías establecidas en las

10
Von Bogdandy, Armin, Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un
constitucionalismo transformador, Revista Derecho del Estado, Colombia, num.34, enero-junio
2015, Recuperado de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/4198

11
Von Bogdandy, Armin, Morales Antoniazzi, Mariela, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ius
Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión, Colección
constitución y derechos, México, 14 de noviembre de 2017, Recuperado de
http://ru.juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/13563

7
constituciones nacionales; además de las cláusulas constitucionales de apertura
del ordenamiento jurídico interno al derecho internacional y con la jurisprudencia
nacional e internacional pertinente (lista de instrumentos que conforman el
Corpus Iuris Interamericano publicado en la página web de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).

El ICCAL es un concepto incluyente y en efecto tiene un vínculo con el

constitucionalismo transformador que se hace evidente en su normatividad y
forma parte de amplios procesos sociales, en los que múltiples actores sociales,
no sólo juristas (periodistas, líderes de opinión, académicos, etc.) proponen un
cambio en la realidad política de América Latina para crear un marco general
para la plena realización de la democracia, el estado de derecho y los derechos
humanos y aunque esta propuesta puede parecer vaga y abstracta, no es solo
una declaratoria de buenas intenciones, ya que como Sudáfrica demostró
claramente, el constitucionalismo transformador es un fenómeno global y por
esa razón se puede estimar que existe una contribución de América Latina

V. El Constitucionalismo Transformador en México.

Como lo indica el título del presente trabajo, las décima y undécima

épocas del Semanario Judicial de la Federación son determinantes para seguir
la línea jurisprudencial que ha trazado la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en Pleno y en Salas, en torno a erigirse como un tribunal constitucional imbuido
precisamente de las notas de un constitucionalismo transformador, hilvanado a
través de múltiples sentencias en los más variados temas, en que se han
tomado incluso instituciones novedosas como el de daños punitivos en el
derecho a una justa indemnización por daño moral, o el desarrollo
jurisprudencial del libre desarrollo de la personalidad o el derecho al matrimonio
igualitario entre otros.

Estas dos épocas (las ultimas y más recientes del semanario judicial de la
federación) se encuentran distantes entre sí, pues mientras la décima época del
semanario se inauguró en relación a la promulgación en abril de dos mil trece de
lo que en ese momento fue una nueva Ley de Amparo, la undécima época

8
 inaugurada en dos mil veintiuno (ocho años después) y que obedece a la
publicación en el Diario Oficial de la Federación el once de marzo de dos mil
veintiuno de la reforma judicial que la propia institución denominó la reforma de
más amplio calado desde mil novecientos noventa y cuatro y que introduce
además de una modificación a la estructura del Poder Judicial de la Federación,
también lo hizo en cuanto a la competencia de los órganos que la integran,
particularmente en cuanto a la emisión de jurisprudencia y a el inicio de la época
correspondiente a la instauración de la jurisprudencia por precedente.

Aspectos torales de esa reforma que el propio Acuerdo General número

1/2021, de ocho de abril de dos mil veintiuno, del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, por el que se determina el inicio de la undécima época del
Semanario Judicial de la Federación, y se establecen sus bases, puntualizó en
los siguientes puntos12.

1. El establecimiento de la jurisprudencia por precedentes que emitan

el Pleno y las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación;

2. Modificaciones a la competencia de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación que fortalecen su función de tribunal constitucional, en los
aspectos siguientes:

2.1. La procedencia del recurso de revisión en amparo directo contra

sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas
generales, establezcan la interpretación directa de un precepto
constitucional u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren
sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación el asunto revista un interés excepcional en materia
constitucional o de derechos humanos;

12
ACUERDO GENERAL NÚMERO 1/2021, DE OCHO DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO, DEL
PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, POR EL QUE SE DETERMINA
EL INICIO DE LA UNDÉCIMA ÉPOCA DEL SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, Y SE
ESTABLECEN SUS BASES. Recuperado de https://www.scjn.gob.mx/pleno/secretaria-general-de-
acuerdos/acuerdos-generales-plenarios?
field_normativa__anio_value=2&field_num_de_acuerdo__value=&field_rubro_acuerdo_value=&fiel
d_clasificacion_formal_target_id=All&edit-submit-acuerdos-generales=Aplicar

9
 2.2. La improcedencia del recurso de reclamación contra el auto que
desecha un amparo directo en revisión;

2.3. La procedencia de la controversia constitucional para resolver los

conflictos que se susciten, incluso, entre los órganos constitucionales
autónomos de una entidad federativa, y entre uno de éstos y el Poder
Ejecutivo o Legislativo de aquélla; así como la precisión de que en ese
medio de control de la constitucionalidad únicamente podrán hacerse
valer violaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y a los derechos humanos reconocidos en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, y

2.4. La supresión de la procedencia del recurso de revisión

administrativa contra las resoluciones del Consejo de la Judicatura
Federal, relativas a la designación de los Magistrados de Circuito y de los
Jueces de Distrito;

3. El conocimiento de la declaratoria general de inconstitucionalidad a

partir de un precedente establecido por el Pleno o por las Salas de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobado con la respectiva
votación calificada, al determinar en un amparo indirecto en revisión la
inconstitucionalidad de una norma general;

4. El establecimiento de los Plenos Regionales como órganos en los

que se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación, los que
tendrán, entre otras atribuciones, el conocimiento y resolución de asuntos
de la competencia delegada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, y

5. El establecimiento de los Tribunales Colegiados de Apelación, que

conocerán de los asuntos de la competencia actual de los Tribunales
Unitarios de Circuito.

Definidas entonces las circunstancias coetáneas y motivadoras del inicio

de la vigencia de la décima y undécima épocas del Semanario Judicial de la

10
 Federación, es menester destacar que el hilo argumentativo de las dos épocas
aludidas (en lo que se refiere al constitucionalismo transformador) es una
construcción argumentativa a través de distintos fallos en los que se abordan los
más variados temas, muchos de los cuales expone el actual Ministro Presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura
Federal en su publicación más reciente, denominada 10 años de derechos,
Autobiografía jurisprudencia13l, en las que se incluyen cincuenta sentencias en
concreto14, entre las que en buena parte de las cuales se pueden incluir en las
13
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, 10 años de derechos Autobiografía jurisprudencial, México, Tirant
lo blanch, 2022.

14
Ídem, índice
Un nuevo parámetro de control de regularidad constitucional- Contradicción de tesis 293/2011
Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Una visión libertaria de la justicia
Libertades afectivas. El derecho a demandar el divorcio sin necesidad de acreditar causales - Contradicción
de tesis 73/2014
El consumo lúdico de la marihuana como parte del derecho humano al libre desarrollo de la
personalidad- Amparo en revisión 237/2014
Derecho a la libertad de expresión e información. La definición de un enfoque expansivo.
Libertad de expresión y derecho al honor de los medios de comunicación -El caso de “La Jornada vs. Letras
Libres”.
Calidad de periodista y federalización de delitos cometidos en su contra -Amparo en revisión 1422/2015-
Libertad de información y derecho a la vida privada. Caso de la periodista Lydia Cacho.
Periodismo de entretenimiento y derecho a la propia imagen -Amparo directo 24/2016-.
Regulación en materia de publicidad oficial de medios de comunicación y omisión legislativa- Amparo en
revisión 1359/2015-
Libertad de expresión en el discurso comercial. El derecho de los consumidores a estar informados-
Amparo directo en revisión 1434/2013-
Invalidez del tipo penal de “halconeo” por violación al derecho a la información -Acción de inconstitucionalidad
11/2013-
Acceso a la información en casos que involucran violaciones graves a derechos humanos -Amparo en
revisión 168/2011-.
Derecho a la igualdad y no discriminación. Todos los derechos para todas las personas.
Discriminación por discapacidad en la contratación de seguros- Amparo en revisión 410/2012-.
Estado de interdicción y modelo social de discapacidad- Amparo en revisión 159/2013-
El derecho de los padres con discapacidad a no ser discriminados-Amparo directo en revisión 3859/2014-
El matrimonio en clave igualitaria- Amparo en revisión 581/2012-
“Separados pero iguales”. Exclusión del matrimonio y discriminación por orientación sexual- Amparo
en revisión 735/2014-
Pluriculturalidad. Derecho de las personas indígenas a expresarse en su propia lengua- Amparo en revisión
622/2015-
Auto adscripción de personas indígenas durante los procesos judiciales-Amparo directo en revisión
4393/2014-
Género. La conquista de la igualdad sustantiva.
La conquista del derecho a decidir- Amparo en revisión 1388/2015-El orden de los factores sí altera el
producto. La inconstitucionalidad del uso tradicional del orden de los apellidos-Amparo en revisión 208/2016-.
Cuidados por igual. El derecho de padres y madres a no ser discriminados-Amparo directo en revisión
2618/2013-
El reconocimiento y valoración de la doble jornada. Un paso más hacia la igualdad de género-Amparo
directo en revisión 1754/2015-
Obligación de juzgar con perspectiva de género. Un modelo contextual para impartir justicia-Amparo directo
6181/2016-
Indemnización por violencia familiar-Amparo directo en revisión 5490/2016-

11
 notas distintivas (por los temas tratados) del constitucionalismo transformador en
México, materia de este trabajo.

En esa publicación, desde el prólogo se expone que debió de

abandonarse en México el ejercicio argumentativo de la subsunción que era el
que requería el modelo de reglas típico del positivismo clásico para llegar a la
utilización de métodos ponderativos o de proporcionalidad aptos para resolver
problemas a la luz del modelo de principios.

En el capítulo primero, denominado una visión de Justicia se expone que

en México, tras décadas de aplicarse la ley en forma mecánica y formalista

Paridad de género en materia electoral. Una manera de asegurar la participación política efectiva de las
mujeres-Acción de inconstitucionalidad 45/2014-
Derechos de los niños, niñas y adolescentes. Su protección como sujetos de derechos.
Guardería ABC. No debieron morir-Facultad de investigación 1/2009
Testigos de Jehová y transfusiones sanguíneas de infantes-Amparo en revisión 1049/2017-
Separación progresiva de niñas y niños de su entorno familiar en contextos carcelarios -Amparo en
revisión 644/2016-
Derechos de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y participar en procedimientos judiciales-Amparo
directo en revisión 2479/2012-
Obtención y valoración de las declaraciones de menores víctimas de abuso sexual en juicios de pérdida de
patria potestad-Amparo directo en revisión 3797/2014-
De la patria potestad a la responsabilidad parental- Amparo directo en revisión 348/2012-
La realidad social frente a la realidad biológica de los NNA-Amparo directo en revisión 6179/2015-
Derechos económicos, sociales y culturales. La apuesta por su efectividad.
El derecho a acceder a bienes y servicios culturales. Caso de la “Ciudad de las Artes”- Amparo en revisión
566/2015-
El derecho a participar en la vida cultural. Caso de las “peleas de gallos”- Amparo en revisión 163/2018-
La omisión de garantizar el derecho a la salud. Orden de construir un hospital público en el estado de
Oaxaca-Controversia constitucional 38/2015-
Garantías penales. De la Constitución a la práctica.
Caso Florence Cassez. Carta de naturalización del debido proceso-Amparo directo en revisión 517/2011-
Derecho a una defensa adecuada. Hacia una defensa técnica y efectiva-Amparo directo en revisión
2886/2012-
Derecho a la presunción de inocencia. Hacia un nuevo paradigma constitucional sobre la prueba en el
proceso penal-Amparo directo en revisión 3457/2013-
El derecho a la libertad personal y a no ser detenido arbitrariamente. Caso de las órdenes de localización y
presentación-Amparo directo en revisión 3623/2014-
Prohibición absoluta de la tortura. Obligaciones del Estado mexicano para erradicar su práctica-Amparo
directo en revisión 4530/2014-
La protección del domicilio y las comunicaciones privadas en el marco de la investigación y el proceso penal-
Amparo directo en revisión 2420/2011- Amparo directo en revisión 3886/2013-
El principio de reinserción social. Pasos hacia un sistema penitenciario más digno y respetuoso de los
derechos humanos de todas las personas-Amparo en revisión 1003/2015-
Etapas del sistema penal acusatorio y amparo directo-Amparo directo en revisión 669/2015-
El derecho de las víctimas del delito a participar y ser escuchadas en el proceso penal y en el juicio de
amparo-Amparo en revisión 502/2010-Amparo directo en revisión 2855/2015-
Responsabilidad civil y responsabilidad patrimonial del Estado.
Responsabilidad civil por los daños generados por el uso de anestesia-Contradicción de tesis 93/2011-
Mayan Palace. El renacimiento del derecho de daños en México-Amparo directo 30/2013-
Responsabilidad civil por bullying escolar-Amparo directo 35/2014-
Daños punitivos y responsabilidad patrimonial del Estado-Amparo directo 50/2015-

12
concibiendo el derecho como un fin en sí mismo y no como un instrumento vivo
para transformar la realidad, se pudo superar esa inercia, fundamentalmente por
la reforma constitucional en materia de derechos humanos de dos mil once, la
cual el año pasado en dos mil veintiuno, cumplió diez años, aduciendo el
presidente del máximo tribunal que se contó desde entonces con las
herramientas o los ingredientes necesarios para impulsar una revolución jurídica
sin precedentes -dice el ministro presidente- centrada en el desarrollo expansivo
de los derechos humanos, así en el dos mil once, se en enfrentó la decisión
histórica según dice Zaldívar Lelo de Larrea, de impulsar los fines garantistas de
la reforma o continuar encerrados en un formulismo de indiferencia, por eso es
que a partir de esa reforma y del compromiso asumido por el máximo tribunal,
éste último afirma se convirtió en un auténtico Tribunal Constitucional y la
magnitud de esa empresa exigió asumir un compromiso muy serio con una
visión especial de derecho y de la justicia constitucional.

El ministro presidente incluso habla de la existencia de cinco

compromisos que eran principios interpretativos claros de avanzada para
abandonar esa visión formalista, en primer término, expone que debía tomarse
en serio la Constitución en segundo término, asumir un profundo compromiso
igualitario en tercero tener una justicia constitucional sin fronteras es decir tener
una visión abierta al derecho internacional del derecho comparado, en cuarto
término una cultura de la justificación pública basada en razones sólidas y
conocimiento experto paro finalmente en quinto lugar, estimar que el derecho es
una herramienta de cambio social y no un fin en sí mismo, que el derecho debe
ser un instrumento de servicio a la gente y a la justicia

Amplia lo anterior, exponiendo que es necesario reconocer que el

derecho no tiene una naturaleza propia inmutable, que las leyes no son
perfectas y que están sujetas a las exigencias de la Constitución que en
cualquier democracia que se tome en serio los derechos, que la seguridad
jurídica no justifica el sacrificio a la dignidad humana, que los instrumentos
procesales deben estar al servicio de la justicia y no al revés y desde esa
perspectiva dice el presidente actual de la corte, es que debe entenderse la
13
 función de la corte de promover el cambio social y obtener resultados tangibles
en la vida de las personas mediante la construcción progresiva del contenido de
los derechos y en esa lógica comprender que cada sentencia debe tener un
impacto inmediato y un beneficio útil en la vida de la gente

En el mismo orden de ideas, hay un texto adicional que es el de Diálogos

entre jueces y juezas constitucionales de América Latina, Avances y desafíos
del constitucionalismo transformador15 éste fue presentado también en la actual
presidencia de la corte mexicana y en esa primera edición de dos mil
diecinueve, en esos diálogos entre jueces constitucionales de América Latina
sobre los avances y desafíos del constitucionalismo transformador se
estrecharon lazos y compartieron experiencias y se expone en el trabajo en
mención que fueron espacios valiosos de comunicación y colaboración entre la
Suprema Corte de Justicia mexicana y la Corte Constitucional de Colombia, con
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y la Corte
Constitucional del Ecuador, en los mencionados diálogos se verificaron mesas
de discusión en que juezas y jueces presentaron sentencias de sus respectivos
tribunales vinculadas con el constitucionalismo transformador definiéndolo
como una corriente del pensamiento jurídico contemporáneo dirigida para
obtener un cambio tangible en las condiciones materiales de la vida de las
personas con la trayectoria democrática participativa e igualitaria, se trata de
impulsar un cambio profundo social que permita cerrar una brecha histórica de
desigualdad mediante la plena protección de los derechos socioeconómicos, de
la democracia, de la coexistencia pacífica y el desarrollo de iguales
oportunidades para todas las personas aseverándose que los tribunales tienen
un papel decisivo en el constitucionalismo transformador, exponiéndose además
de las experiencias tan notables de Sudáfrica y Colombia, el potencial de las
Cortes para impulsar la transformación social en las democracias como afirman
ha acontecido en países como India, Brasil o Angola en cuyos países y marcos
15
Diálogos entre jueces y juezas constitucionales de América Latina: avances y desafíos del
constitucionalismo transformador, Dirección General de Relaciones Institucionales de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Ciudad de México, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2020 Recuperado
de Libro. Diálogos entre jueces y juezas constitucionales de América Latina: Avances y desafíos del
constitucionalismo transformador | Dirección General de Relaciones Institucionales (scjn.gob.mx)

14
legales, las Cortes han cumplido un rol crucial llevando a la realidad las
promesas liberales e igualitarias de sus constituciones con un énfasis muy
especial en la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales.

En esta publicación de los diálogos se puntualiza que

desafortunadamente en México el constitucionalismo transformador había sido
ignorado por nuestra doctrina y práctica adicional hasta hace muy poco tiempo
lo que es particularmente extraño porque la Constitución de 1917, ha sido
considerada con mucha razón como un ejemplo temprano de esta corriente del
constitucionalismo, exponiendo que la voluntad del constituyente fue optar por
una visión en la cual el desarrollo se traduzca en Bienestar Social y en ese
sentido la Constitución mexicana de 1917 recoge un proyecto institucional que
abreva del pensamiento liberal pero que también establece enfáticamente un
programa de cambio social de gran calado, razón por la que es problemático
afirmar que el constitucionalismo transformador es ajeno a México ya que no lo
es, ni es de reciente inclusión, sino que es parte constitutiva de nuestro sistema
post liberal, distinto a otros sistemas clásicamente liberales.

En esos diálogos se establece una pregunta de qué entonces por qué

tardamos tanto en acercarnos a esta corriente del constitucionalismo sí explica y
justifica mejor los orígenes y compromisos igualitarios de nuestra Constitución y
cómo el caso sudafricano la Constitución de 1917 fue originada por una
Transformación Social fundamental como fue la Revolución Mexicana de 1910 y
prácticamente pues el preámbulo de la Constitución también es un régimen en el
que debían sanarse las divisiones y establecer una sociedad basada en valores
democráticos y justicia social además de Derechos Humanos fundamentales
que en ese entonces se concebían como garantías individuales.

V. El libre desarrollo de la personalidad y el consumo lúdico de

cannabis sativa.

En un trabajo denominado Nuevo paradigma regulatorio de la cannabis

15
 en México, el Doctor Alberto Abad Suárez Ávila expone lo siguiente 16, en lo que
hace al esquema reciente en México:

“Desde el 19 de junio de 2017, por iniciativa legislativa del presidente

Peña Nieto y con la aprobación del Congreso de la Unión, se publicó en
el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman y
adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Salud y del
Código Penal Federal que instruye a la Secretaría de Salud a regular la
siembra, cultivo y cosecha para el uso médico y científico de los
derivados farmacológicos de la cannabis, así como la investigación,
producción nacional e importación de los mismos. Igualmente, despe-
naliza las actividades de siembra cultivo y cosecha cuando se lleven a
cabo con fines médicos y científicos. El decreto instruyó a la Secretaría
de Salud para reforzar los programas y acciones de prevención,
rehabilitación, reinserción social y control del consumo de cannabis por
parte de niñas, niños y adolescentes, así como el tratamiento de las
personas con adicción a la misma. Además, permite la comercialización,
exportación e importación de productos derivados de cannabis que
contengan concentraciones menores al 1% de THC para usos
industriales”.

En ese trabajo, expone como es que en su conferencia matutina del

treinta de enero de dos mil diecinueve, a la expresa pregunta de un reportero al
actual jefe del ejecutivo en que se le inquirió sobre si se había acabado
oficialmente la guerra contra el narcotráfico. El presidente contestó textualmente:
“No hay guerra. Oficialmente ya no hay guerra. Nosotros queremos la paz”,
exponiéndose que, en el mismo evento, el Presidente Constitucional de los
Estados Unidos Mexicanos habría señalado que “no se ha detenido a capos
porque no es nuestra función principal”, o que “la principal tarea del gobierno es
garantizar la seguridad pública… eso es lo fundamental, no lo espectacular. Se

16
Suárez Ávila, Alberto Abad (2019). El nuevo paradigma regulatorio de la cannabis en México. Serie
opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional, núm. 6. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Recuperado de https://repositorio.unam.mx/contenidos/5018579

16
perdió mucho tiempo en eso y no resolvió nada”.

Esta postura oficial de México en la actualidad se expone puntualmente

en el trabajo aludido del Doctor Suarez Ávila, donde se definen tres apartados
principales que puntualizan de la manera más clara cómo ha evolucionado el
paradigma regulatorio de la cannabis o marihuana en México, trabajo que se
encuentra delimitado de manera muy específica en periodos de tiempo definidos
y que el doctor Suarez Ávila identifica como los siguientes:

• El paradigma anterior (1871-2015)

• El momento actual (2015-2019)

• El nuevo paradigma regulatorio de la cannabis en México

En la primera fase o sección, se explica como el paradigma

prohibicionista anterior derivó en una serie de consecuencias sociales por
haberse mantenido por tan largo periodo.

En la segunda sección, el doctor Suarez Ávila habla del momento actual

en la regulación de la cannabis en México, analizando principalmente dos
cuestiones normativas: la nueva legislación respecto de sus usos terapéuticos,
industriales y científicos conforme a la reforma del 19 de junio de 2017, así
como la jurisprudencia que emitió la Suprema Corte en contra de la prohibición
absoluta de su uso lúdico, publicada el 22 de febrero de 2019.

En la tercera sección el Doctor Suarez Ávila aborda lo que denomina el

nuevo paradigma en construcción desde los puntos propuestos por la Comisión
Global sobre Política de Drogas, así como la iniciativa legislativa presentada por
la en ese momento senadora (ministra de la Suprema Corte en retiro) Olga
Sánchez Cordero en dos mil dieciocho, revisando críticamente la nueva
regulación propuesta.

Volviendo a la primera sección del mencionado trabajo, luego de una

reseña puntual, el Doctor Suarez Ávila explica que

El 15 de marzo de 1920, se publicó en el Diario Oficial de la Federación

17
el primer decreto de prohibición general de drogas, bajo el rubro de
“Disposiciones sobre el cultivo y consumo de productos que degeneran la
raza”,15 en el que se incluyó a la cannabis.16 De esta manera, se pusieron en
práctica las disposiciones constitucionales y las interpretaciones de la
Convención de La Haya de 1912. Fue con ese decreto con el que la cannabis se
convirtió en una sustancia prohibida a nivel nacional, sin siquiera haber sido
regulada, como lo fueron, con base en las disposiciones de ese mismo decreto,
la morfina, el opio, la heroína y la cocaína, a las cuales se les reconocía su uso
medicinal.

En este tópico de la era prohibicionista en México, entra en relación lo

expuesto en el trabajo del Ministro Presidente Arturo Zaldívar en el libro ya
citado de 10 años de derechos, Autobiografía jurisprudencial al coincidir con el
Doctor Suarez Ávila, respecto que esta era prohibicionista de la regulación de la
cannabis en México se ha resquebrajado.

Añade que con el trabajo de cada uno de los poderes federales en los
últimos años se ha dado por terminado el paradigma de la restricción total a la
producción, comercialización, distribución y consumo de la cannabis en México,
ya sea a nivel legislativo, dentro de las políticas públicas, o como interpretación
jurisprudencial, es decir que los tres poderes de la unión, legislativo, ejecutivo y
judicial, cada uno desde su ámbito de competencia han coincidido en esa
postura común para construir un nuevo paradigma regulatorio de la cannabis en
México, añadiendo el ministro Zaldívar que se cuenta con la oportunidad de
hacerlo desde una racionalidad distinta del anterior, el cual probó su ineficiencia
y alta conflictividad, como coincidentemente lo expone el Doctor Suarez Ávila.

En la línea jurisprudencial del ministro Zaldívar y de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, el consumo lúdico de la mariguana se ha incluido como
parte del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, ello, inserto
recientemente en una sociedad como la mexicana que históricamente ha
estigmatizado y criminalizado al consumo recreativo de la mariguana, por lo que
se expone por el Ministro Zaldívar que no resulta extraño que los gobiernos

18
 hayan definido una política de drogas esencialmente prohibicionista, lo que
determinó que en el marco de la política sanitaria se haya rechazado la
adopción de otro tipo de medidas orientadas por las conclusiones irrefutables
del conocimiento científico.

Añade el ministro Zaldívar que sobre todo se ha declinado la adopción de

un enfoque de Derechos Humanos y que resulta preocupante que por el
contrario su regulación se haya inclinado hacia la defensa de modelos de
perfeccionismo moral o de vida decente, actitud política y social en favor de su
prohibición que lejos de crear consensos en temas de salud y de mitigar los
efectos negativos relativos al consumo de drogas ha detonado su incremento
progresivo17.

Volviendo al trabajo del Doctor Suarez Ávila, él expone cómo el camino

para la creación de jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de la prohibición
absoluta al consumo lúdico o recreativo de marihuana, prevista por la Ley
General de Salud, ha sido largo. En su trabajo de El nuevo paradigma
regulatorio de la cannabis en México puntualiza que la jurisprudencia tiene cinco
formas de creación: reiteración de tesis, contradicción de criterios, sustitución,
resoluciones que deriven de la acción de inconstitucionalidad y resoluciones que
deriven de la controversia constitucional (aquí cabe acotar que con la reforma
constitucional de dos mil veintiuno, se introdujo la jurisprudencia por precedente,
lo que de haber existido en ese momento histórico de análisis jurisprudencial
hubiese acortado dramáticamente la obligatoriedad del precedente, porque
hubiese bastado un solo análisis que alcanzase la mayoría requerida).

Por ello, el Doctor Suarez Ávila expone que, para el caso del uso
recreativo de cannabis, fue la reiteración de criterios —es decir, cinco criterios
en el mismo sentido sin interrupción por uno en contrario— la forma que permitió
la creación de su jurisprudencia y clarifica cual fue cada una de esas
17
Comisión Global de Política de Drogas, Guerra a las drogas. Informe de la Comisión Global de
Política de Drogas 2011. Recuperado de http://bit.ly/3HhGglh

UNODC, World Drug Report, Viena 2020. Recuperado de

https://wdr.uno-dc.org/wdr2020/index2020.htlm

19
determinaciones que concatenadas entre si dieron origen a la jurisprudencia del
tema.

• El primer caso resuelto fue el amparo en revisión 237/2014 el 4 de

noviembre de 2015. Este asunto es conocido como caso SMART
(por haber sido promovido por miembros de la Sociedad Mexicana
de Autoconsumo Responsable y Tolerante, constituida por
integrantes de México Unido Contra la Delincuencia). En principio,
4 personas solicitaron a la Comisión Federal para la Protección
contra Riesgos Sanitarios (Cofepris), órgano desconcentrado de la
Secretaría de Salud, la expedición de una autorización que les
permitiera el consumo personal y regular con fines meramente
lúdicos o recreativos del estupefaciente cannabis y del psicotrópico
THC, en conjunto conocidos como marihuana.

El juez de distrito resolvió negar el amparo. Inconformes, presentaron un

recurso de revisión, el cual fue remitido por el propio tribunal colegiado del
conocimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por considerar que
carecía de competencia toda vez que subsistía un problema de
constitucionalidad. La SCJN estimó que el sistema de prohibición administrativa
de las actividades correlacionadas al uso personal de la cannabis resulta
inconstitucional por ser violatorio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.

• El segundo de los criterios se deriva del amparo en revisión

1115/2017,44 de fecha 11 de abril de 2018. La protección del
amparo fue para el abogado Ulrich Richter, quien solicitó a la
Cofepris autorización para consumir marihuana de manera
recreativa, regular y personal, así como sembrar, cultivar,
cosechar, preparar, poseer y transportarla, sin ningún fin comercial
o de distribución. La solicitud le fue negada, por lo que promovió
un amparo, argumentando que se violentaba el libre desarrollo de
la personalidad, el cual también fue negado hasta llegar a la

20
 máxima instancia. El criterio amparó a Ulrich Richter en contra de
la expedición y promulgación de los artículos 235, 237, 245, 247 y
248 de la Ley de Salud. A partir de este momento, la SCJN, a
través de la presidenta de la Primera Sala de la Corte, la ministra
Norma Piña, notificó al Congreso de la Unión sobre la existencia
de estos precedentes, con la intención de iniciar el proceso de la
declaratoria general de inconstitucionalidad.

• El tercer caso es el amparo en revisión 623/2017,45 de fecha 13

de junio de 2018. A través de este control constitucional se otorgó
protección a Armando Ríos Piter para uso lúdico de marihuana.
Finalmente, el 31 de octubre pasado, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación resolvió, por cuarta y quinta ocasión consecutiva, los
amparos en revisión 547/2018 y 548/2018 en los que determinó la
inconstitucionalidad de la prohibición absoluta al consumo lúdico o
recreativo de marihuana, prevista por la Ley General de Salud. Se
trata de los últimos criterios necesarios para integrar
jurisprudencia.

En el primero de los fallos aludidos por el Doctor Suarez Ávila, el amparo

en revisión 237/2014, existe un resumen del mismo, en el apartado denominado
sentencias emblemáticas18 consultable en el sitio electrónico de la Dirección
General de Derechos Humanos, del Centro de Estudios Constitucionales de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que establece un resumen de la
metodología empleada para resolverlo -el test de proporcionalidad- resumen que
establece puntualmente lo siguiente como premisas principales del método de
interpretación argumentativo aludido.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estimó

que los artículos de la Ley General de Salud, que conforman el sistema de

18
Consumo lúdico de marihuana, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión
237/2014, Primera Sala, Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, sentencia de 4 de noviembre de 2015,
México, Recuperado de https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/sentencias-
emblematicas/resumen/2020-12/Resumen%20AR237-2014%20DGDH.pdf

21
prohibiciones relacionado con el autoconsumo de marihuana inciden en el
contenido prima facie del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad
toda vez que constituyen un obstáculo jurídico que impide a los afectados
ejercer el derecho a decidir qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean
realizar, al tiempo que también impide llevar a cabo lícitamente todas las
acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección a través
del autoconsumo de la marihuana.

No obstante, se estimó que el libre desarrollo de la personalidad no es un

derecho absoluto, por lo que este podía ser limitado con la finalidad de perseguir
algún objetivo constitucionalmente válido.

En ese sentido, a través de un test de proporcionalidad se examinó si

existía una justificación desde el punto de vista constitucional para que dichos
artículos limitaran el contenido del referido derecho.

Mediante el test de proporcionalidad se llegó a las siguientes

conclusiones. El sistema de prohibiciones administrativas relacionado con el
autoconsumo de marihuana persigue dos finalidades constitucionalmente
válidas: la protección de la salud y la protección al orden público. Asimismo,
se consideró que, de acuerdo a las evidencias existentes, el referido sistema
constituía una medida idónea para proteger la salud y el orden público. Sin
embargo, se consideró que el sistema de prohibiciones no era una medida
necesaria, pues existían medidas alternativas igualmente idóneas para proteger
la salud y el orden público que afectaban en un grado menor el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.

Además, se consideró que el sistema como estaba regulado era

desproporcionado, porque generaba una protección mínima a la salud y al orden
público, frente a la intensa intervención al derecho de las personas a decidir
libremente qué actividades lúdicas desean realizar. En consecuencia, se declaró
inconstitucional el sistema de prohibiciones administrativas regulado en los
artículos impugnados de la Ley General de Salud y se ordenó a la Cofepris que
otorgara la autorización para que los afectados pudieran realizar todas las

22
 actividades relacionadas con el autoconsumo con fines recreativos de la
marihuana, sin que ninguno de esos actos pudiera ameritar sanciones
administrativas o penales de ningún tipo.

Sobre este aspecto, el Doctor Suarez Ávila, expone que, aunque la

jurisprudencia que articula la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien se
convierte en una interpretación de la norma obligatoria para todo el Poder
Judicial en México, no lo es para las demás autoridades administrativas. Esto
resulta de enorme trascendencia, dado que, aunque exista la jurisprudencia en
mención, esto no significa que las normas de la Ley General de Salud que
prohíben el uso recreativo de cannabis dejen de ser parte del sistema jurídico
mexicano, por lo que tales conductas no se despenalizan ni pierden fuerza
normativa, aunque concluye exponiendo que uno de los efectos de la
jurisprudencia ya integrada es continuar con el proceso de la declaratoria
general de inconstitucionalidad.

Continua en ese orden de ideas, al exponer que la declaratoria general de

inconstitucionalidad forma parte del control concentrado que la Suprema Corte
puede ejercer en la protección del orden constitucional, ya que cuando se emite,
es dentro de las ejecutorias de los juicios de amparo o acciones de
inconstitucionalidad como medios de control constitucionales y esa figura ju-
rídica -dice el Doctor Suarez Ávila- representa la posibilidad de que el máximo
tribunal pueda expulsar del ordenamiento jurídico mexicano una norma o
normas que considere que están en contra de la Constitución, función que no es
automática, sino que requiere de una serie de pasos que explicados de manera
puntual por el Doctor Suarez Ávila, a veces se ven trastocados en su ejecución
como se explica en contexto con una noticia reciente.

En una nota periodística del periódico “La Jornada” del dieciocho de mayo
pasado, nota intitulada Niega la Corte prórroga al Congreso para corregir ley de
uso de la fuerza, datada el dieciocho de mayo del presente 19, se expone lo que

19
Niega la Corte prórroga al Congreso para corregir ley de uso de la fuerza. - Periódico La
Jornada, miércoles 18 de mayo de 2022, p. 10
https://www.jornada.com.mx/notas/2022/05/18/politica/niega-la-corte-prorroga-al-congreso-para-

23
 se transcribe.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) rechazó la petición de

la Cámara de Diputados de una prórroga para el cumplimiento del fallo que le
ordenó reformar la Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza (LNUF), corrigiendo
las deficiencias que los ministros le encontraron en materia de respeto a los
derechos humanos.

El máximo tribunal emplazó al presidente de dicho órgano legislativo,

Sergio Gutiérrez Luna, para que en los próximos 10 días le informe de las
medidas que han tomado para cumplir con el fallo constitucional, o de lo
contrario le impondrá una multa y aplicará las sanciones fijadas en el artículo 46
de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, que incluyen separación
de su cargo e incluso consignación por desacato.

Dicho fallo fue emitido el 26 de octubre del año pasado, cuando el pleno
de ministros resolvió la acción de inconstitucionalidad 64/2019, promovida por la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, ordenando al Congreso de la
Unión que corrigiera los defectos encontrados en la LNUF durante su primer
periodo ordinario de sesiones, el cual concluyó en abril pasado.

Como el plazo se venció, Gutiérrez Luna envió a la SCJN un escrito

solicitándole que ampliara el término y les permitan hacer las reformas
necesarias en el segundo periodo de sesiones de este año.

VI. Reflexión personal.

La reflexión propia deriva de la conclusión del Doctor Suarez Ávila en el

multicitado trabajo, respecto a que la racionalidad que guía el intento regulatorio
actual, deja atrás el paradigma prohibicionista y pone atención en una relación
distinta entre el derecho y la cannabis, de lo cual, el cambio detonador, además
del conocimiento científico difundido en torno a que el componente psicoactivo

corregir-ley-de-uso-de-la-fuerza/

24
de la cannabis, el tetrahidrocannabinol, además de contar con propiedades
terapéuticas, su consumo en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no
implica como lo visualizaba el paradigma prohibicionista, ni daños a la salud, ni
al orden públicos como lo ha demostrado argumentativamente y por las razones
de cada decisión, el escrutinio del método de test de proporcionalidad utilizado
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al estimar en sus determinaciones
que son inconstitucionales los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I,
247, último párrafo, y 248, todos de la Ley General de Salud, en las porciones
normativas que establecen una prohibición para que la Secretaría de Salud
emita autorizaciones para realizar las actividades relacionadas con el
autoconsumo con fines lúdicos o recreativos —sembrar, cultivar, cosechar,
preparar, poseer y transportar— del estupefaciente “cannabis” y del psicotrópico
“THC”, en conjunto conocido como marihuana.

El camino emprendido por la interpretación jurisprudencial imbuida en el

constitucionalismo transformador que ha marcado buena parte de los fallos
del máximo tribunal en la décima y undécima época ha sido evidente y ha
puesto sobre la mesa, tal como concluye el Doctor Suarez Ávila-, que la
discusión relevante es la que debe asumirse en el órgano legislativo con la
mayor atención y dedicación posible, discusión que gracias a la interpretación
judicial permite por fin quitar la cortina del prohibicionismo y analizar los usos de
la cannabis sin poner por delante la criminalización y el estigma, que solamente
han operado en detrimento de castigar penalmente a farmacodependientes en
lugar de implementar políticas de prevención, tratamiento e incluso de inclusión
de hipótesis legales en el marco del libre desarrollo de la personalidad.

Aspecto este último, en el que precisamente de nueva cuenta la Suprema

Corte de Justicia de la Nación ha intervenido al realizar otra importante
interpretación a la Ley General de Salud, aunque en esta ocasión al capítulo VII
denominado -Delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo -por ello,
la relación tan evidente con la criminalización del consumo de marihuana, que
es el paradigma que se intenta y que se debe superar, destacando que la
importancia de esta determinación en que se interpretó el contenido o porción
25
 normativa del artículo 478 de la mencionada Ley General de Salud 20, que se
insiste, esta inserto en el capítulo de los tipos penales o delitos de la
mencionada legislación sanitaria en la categoría de una eximente de
responsabilidad que podía equipararse a la excusa absolutoria del código penal
federal, pero que está condicionada a tres extremos que siguen inmersos en el
paradigma prohibicionista, a saber que la persona que posea un narcótico -en el
caso analizado por la Suprema Corte, marihuana- sea farmacodependiente y
que la posesión efectuada sea en cantidad igual o menor a la dosis máxima
de consumo personal e inmediato de la tabla del artículo 479 de la L General de
Salud y que sea fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475
de la ley mencionada -centros educativos, asistenciales, policiales o de
reclusión, o dentro del espacio comprendido en un radio que diste a menos de
trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos
acudan-.

Esta información acerca de lo determinado por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se desprende del comunicado 169/2022
publicado el once de mayo pasado, en que de determinó por mayoría (tres de
cinco votos), por lo cual lamentablemente no constituye un precedente
obligatorio, aunque si del todo orientador, hipótesis en la que la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia ha puntualizado en jurisprudencia por
contradicción de tesis, que es dable -mas no obligatorio- que los órganos
jerárquicamente inferiores lo atiendan en sus resoluciones, mediante la cita de
las consideraciones que las soportan y, en su caso, de la tesis
correspondiente21.
20
Artículo 478.- El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en el artículo
anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los
narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma, para su
estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la fracción II del artículo 475 de esta
Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor la ubicación de las instituciones o centros
para el tratamiento médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia. El
Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad sanitaria de la
entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la
correspondiente orientación médica o de prevención. La información recibida por la autoridad
sanitaria no deberá hacerse pública, pero podrá usarse, sin señalar identidades, para fines
estadísticos.
21
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2013380, Instancia: Segunda Sala,

26
 Todavía no se encuentra publicada la ejecutoria o sentencia respectiva
para poder analizar sus argumentos, sin embargo en un comunicado de prensa
emitido en el mes de mayo de dos mil veintidós, que se insertará más adelante,
se puntualiza por el órgano de comunicación social del Tribunal Constitucional
que en el caso en concreto en que un quejoso que fue vinculado a proceso
penal por el delito de posesión simple de marihuana, promovió una demanda de
amparo indirecto en la que afirmó ser un consumidor -no un
farmacodependiente- de dicho narcótico y reclamó la inconstitucionalidad del
artículo 478 de la Ley General de Salud y solicitó la aplicación en su favor de los
criterios emitidos por la Suprema Corte en materia de uso lúdico de
estupefaciente referido.

En el comunicado de prensa aludido se puntualizó que no se tomaron en

consideración -ni para la vinculación a proceso, ni para le negativa de un
amparo indirecto promovido- las circunstancias reales del uso o consumo
personal, tales como las objetivas del caso y personales del quejoso,
determinado la Primera Sala de la Suprema Corte que frente al supuesto de uso
o consumo personal, dicha porción normativa (el artículo 478 que en el caso
limita a cinco gramos de marihuana) ocasiona una afectación injustificada e
irrazonable a los derechos de salud e integridad personal, privacidad y libre
desarrollo de la personalidad.

También se estimó que la medida punitiva no tiene sustento

constitucional al amparo de la protección a la salud pública. Esto, por un lado, al
no haber afectación a otras personas, y por otro, porque no puede sostenerse
justificación bajo el interés colectivo sobre acciones que solo corresponden a la
esfera privada de la persona.

Asimismo -dice el comunicado-, la medida penal no es idónea ni

necesaria, pues no se justifica en un bien jurídico de relevancia penal, además
Décima Época, Materias(s): Común, Tesis: 2a./J. 195/2016 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación. Libro 38, Enero de 2017, Tomo I, página 778, Tipo: Jurisprudencia
TESIS AISLADAS. LAS EMITIDAS POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
TIENEN CARÁCTER ORIENTADOR, NO GENERAN DERECHOS NI SON SUSCEPTIBLES DEL
EJERCICIO DE IRRETROACTIVIDAD.

27
 de existir medidas más adecuadas para garantizar en todo caso el derecho a la
salud, concluyendo que la medida es desproporcionada, toda vez que genera
una protección mínima a valores colectivos en comparación con la intensa
injerencia del Estado en su mayor fuerza coercitiva; lo que como se ha expuesto
en el presente trabajo fue bajo el escrutinio de la herramienta metodológica de
un test de proporcionalidad en sentido estricto que ha sido la metodología
común en las determinaciones identificadas como parte del constitucionalismo
transformador en México.

El comunicado aludido se inserta textualmente a partir del párrafo

siguiente.

No. 169/2022
Ciudad de México, a 11 de mayo de 2022
LA PRIMERA SALA DECLARÓ LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY GENERAL
DE SALUD EN LA PARTE QUE IMPIDE LA EXCLUSIÓN DEL DELITO DE POSESIÓN
SIMPLE DE NARCÓTICO CUANDO SE DEMUESTRA QUE ÉSTA ES PARA USO O
CONSUMO PERSONAL
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la
inconstitucionalidad del artículo 478 de la Ley General de Salud en la porción normativa
“… en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma…”, al impedir que el Ministerio
Público determine el no ejercicio de la acción penal cuando se trate de un consumidor del
narcótico cannabis sativa, que posea para su consumo personal una cantidad superior a
5 gramos que como dosis máxima establece la Tabla de Orientación inserta en el artículo
479 del mismo ordenamiento legal.
Este criterio deriva de un amparo promovido por una persona que fue vinculada a proceso
penal por el delito mencionado, bajo la hipótesis de posesión simple de marihuana.
Inconforme con esta decisión, promovió una demanda de amparo indirecto en la que
afirmó ser consumidor de dicho narcótico, reclamó la inconstitucionalidad de los artículos
analizados y solicitó la aplicación en su favor de los criterios emitidos por la Suprema
Corte en materia de uso lúdico de estupefaciente referido. El Juez de Distrito del
conocimiento le negó la protección federal, por lo que interpuso un recurso de revisión.
En su sentencia, la Primera Sala consideró que la porción normativa analizada no atiende
las circunstancias reales del uso o consumo personal, tales como las objetivas del caso y
personales del imputado, hoy recurrente. Por el contrario, frente al supuesto de uso o
consumo personal, dicha porción normativa ocasiona una afectación injustificada e
irrazonable a los derechos de salud e integridad personal, privacidad y libre desarrollo de
la personalidad.
En este sentido, el Alto Tribunal estimó que la medida punitiva no tiene sustento
constitucional al amparo de la protección a la salud pública. Esto, por un lado, al no haber

28
afectación a otras personas, y por otro, porque no puede sostenerse justificación bajo el
interés colectivo sobre acciones que solo corresponden a la esfera privada de la persona.
Asimismo, la Sala estimó que la medida penal no es idónea ni necesaria, pues no se
justifica en un bien jurídico de relevancia penal, además de existir medidas más
adecuadas para garantizar en todo caso el derecho a la salud. Además, sostuvo que la
medida es desproporcionada, toda vez que genera una protección mínima a valores
colectivos en comparación con la intensa injerencia del Estado en su mayor fuerza
coercitiva.
Por tanto, la Primera Sala concluyó que la regulación normativa penal que no permite
reconocer el uso o consumo de cannabis sativa para uso personal como supuesto de
exclusión del delito es inconstitucional pues tanto el operador jurídico como el destinatario
de la norma se encuentran en imposibilidad de ponderar cuando no hay delito ante tal
supuesto.
Finalmente, la Primera Sala precisó que esta decisión no implica la legalización de
narcóticos, como tampoco la eliminación de la conducta delictiva de posesión simple de
narcóticos prevista en el artículo 477 de la Ley General de Salud ni la despenalización de
determinados estupefacientes o psicotrópicos como objetos del delito, como tampoco de
la Tabla inserta en el artículo 479 para este y otros supuestos penalmente relevantes,
sino solo de la porción normativa destacada previamente y respecto al narcótico
denominado marihuana, por el que se vinculó a proceso al recurrente.
Amparo en revisión 585/2020. Ponente: Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá.
Resuelto en sesión de 11 de mayo de 2022, por mayoría de votos.
En ese sentido, es más que evidente, que falta camino por recorrer, pero
que por lo menos el paradigma prohibicionista se encuentra completamente
trastocado y que las regulaciones sanitarias, mal visualizadas como motivadores
de consecuencias penales por la criminalización de estas conductas, están
siendo superadas a pasos fluidos y trascendentes, en la construcción de una
nueva concepción para transformar un estado de cosas previo injusto y que
contiene notas discriminatorias respecto a una serie de derechos fundamentales
que se habían negado sistemáticamente, con una conjunción entre la libertad
configurativa del legislador y el pulso que marca en lo atinente a los requisitos
legales que fijaba desde una óptica tradicionalista para figuras como el
matrimonio y la que entiende por política criminal en aras de una prevención
general negativa para atajar los delitos contra la salud.

Ello, aunado a un formalismo rígido en la interpretación judicial en cuanto

a esos contenidos normativos tradicionales -se itera, sobre derechos para
contraer matrimonio y adopción entre parejas del mismo sexo-, como en el
derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad, en que esta inmerso

29
el consumo de cannabis, bien por necesidades terapéuticas, bien por un
consumo lúdico, que sí está provisto de notas de un consumo con
responsabilidad y sin interferencia en la esfera jurídica o derechos de terceros,
tal como lo ha apuntado la interpretación judicial de los tribunales
constitucionales que se han permeado del constitucionalismo transformador
como corriente, en la forma en que lo han puesto de manifiesto y que es la
construcción de un estado de cosas o status quo más democrático, equitativo y
sobe todo respetuoso de los derechos humanos contenidos en la constitución y
en los tratados de derechos humanos de los que el Estado mexicano forma
parte y que constituyen el llamado parámetro de regularidad constitucional que
en un estado democrático de derecho es el estado deseable de cosas en
términos de una aspiración legítima y contenida en los postulados
constitucionales de una norma fundacional con las aspiraciones de justicia social
y democracia como es la mexicana.
VII. Fuentes de Información

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Instancia: Segunda Sala, Décima Época, Materias(s): Común,
Tesis: 2a./J. 195/2016 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación. Libro 38, Enero de 2017, Tomo I, página
778, Tipo: Jurisprudencia, TESIS AISLADAS. LAS EMITIDAS POR
31
 LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENEN
CARÁCTER ORIENTADOR, NO GENERAN DERECHOS NI SON
SUSCEPTIBLES DEL EJERCICIO DE IRRETROACTIVIDAD. -

11. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2010426,

Instancia: Primera Sala, Décima Época, Materias(s): Constitucional,
Tesis: 1a. CCCXLIV/2015 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación. Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I,
página 986, Tipo: Aislada, PARÁMETRO DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL. SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN DE
LA NORMA NACIONAL O INTERNACIONAL.

12. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 170280,

Instancia: Pleno, Novena Época, Materias(s): Constitucional, Tesis:
P. IV/2008, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo XXVII, Febrero de 2008, página 1343, Tipo: Aislada,
INTERPRETACIÓN CONFORME EN ACCIONES DE
INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA
VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA
COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN.

13. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2000072,

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época,
Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: III.4o.(III Región) 5 K
(10a.), Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, página 4320, Tipo: Aislada,
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN
EJERCERLO LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES
NACIONALES.

14. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro digital: 2013380,

Instancia: Segunda Sala, Décima Época, Materias(s): Común,
Tesis: 2a./J. 195/2016 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación. Libro 38, Enero de 2017, Tomo I, página
778, Tipo: Jurisprudencia, TESIS AISLADAS. LAS EMITIDAS POR
LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENEN
CARÁCTER ORIENTADOR, NO GENERAN DERECHOS NI SON
SUSCEPTIBLES DEL EJERCICIO DE IRRETROACTIVIDAD.

15. ACUERDO GENERAL NÚMERO 1/2021, DE OCHO DE ABRIL DE

DOS MIL VEINTIUNO, DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN, POR EL QUE SE DETERMINA EL
INICIO DE LA UNDÉCIMA ÉPOCA DEL SEMANARIO JUDICIAL

32
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Recuperado de https://www.scjn.gob.mx/pleno/secretaria-general-
de-acuerdos/acuerdos-generales-plenarios?
field_normativa__anio_value=2&field_num_de_acuerdo__value=&fi
eld_rubro_acuerdo_value=&field_clasificacion_formal_target_id=All
&edit-submit-acuerdos-generales=Aplicar

16. Comisión Global de Política de Drogas, Guerra a las drogas.

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