Especial 1: Caso fortuito y fuerza mayor en el reciente

precedente de Susalud
Semanas atrás, el Tribunal de la Superintendencia Nacional de
Salud adoptó un precedente vinculante por el cual precisó que el
caso fortuito y la fuerza mayor son causales eximentes de
responsabilidad por infracciones administrativas. Asimismo, en
dicho pronunciamiento se diferencian ambas figuras, lo cual ha
generado un interesante debate en la doctrina nacional. Por ello, en
este número presentamos un muy completo especial, en el que se
analizan los aciertos y desaciertos de esta decisión. Escriben los
profesores Gastón Fernández Cruz, Sergio García Long, Guillermo
Chang Hernández y Carlos Valdivia Rodríguez.
Especial 2: Tutela cautelar y tutela anticipatoria en las
pretensiones familiares
La habitual urgencia en los procesos de familia exige que estos
sean resueltos de forma célere, no obstante, la realidad nos muestra
que ello no suele ocurrir. Estas razones determinan que hoy cobre
capital importancia la necesidad de solicitar medidas efectivas que
permitan salvaguardar de manera oportuna los intereses que
subyacen en estos procesos. Por ello, en este especial se analizan
las tutelas que se pueden dictar en el Derecho Procesal de Familia:
i) la tutela cautelar; ii) la tutela anticipada; y, iii) la tutela
autosatisfactiva. Escriben los especialistas Manuel Bermúdez
Tapia, Tania Bocanegra Risco y César Muriche Astorayme.

¿Qué elegir? ¿Desalojo, reivindicación o “mejor derecho” de

propiedad?
Cuando un abogado asesora a una persona que se dice propietario y
quiere tomar posesión del bien contra un ocupante renuente, el paso
más importante es la elección del camino a seguir para lograr ese
propósito. Tanto el desalojo como la reivindicación y el llamado
proceso de “mejor derecho” comprenden o pueden comprender la
pretensión de entrega del bien, pero hay enormes diferencias en los
presupuestos y efectos de cada vía. Por ello, en esta muy
interesante entrevista, el profesor Martín Mejorada Chauca
responde nuestras interrogantes sobre qué debe plantearse el
abogado antes de decidir qué alternativa es la mejor para su caso.

Edi cación social sobre terreno propio de uno de los

cónyuges
El reconocido especialista en temas de propiedad, Juan Garazatua
Nuñovero, comenta la interesante sentencia de la Corte Suprema
(Casación N° 4640-2018-Arequipa), en la cual se debate la calidad
de las edificaciones levantadas sobre un bien propio durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Así, al autor no le convence la
tesis mayoritaria de la doctrina que encuentra en el segundo párrafo
del artículo 310 del Código Civil un supuesto de accesión inversa,
según lo cual las edificaciones sociales levantadas sobre terreno
propio convertirían al terreno en un bien social. Sin embargo,
expone que, aunque ello fuera así, el caso bajo análisis no debe
tomarse como uno de edificaciones sociales sobre terreno propio
sino como uno de mejoras útiles, puesto que es solo una sección del
primer piso la que tiene la calidad de social y que sería excesivo
considerar que esta sección con calidad de bien social ha
convertido a todo el inmueble en social.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Jueces no pueden desconocer sentencia de liación aunque

haya sido obtenida de forma fraudulenta
Si la sentencia de reconocimiento de filiación extramatrimonial no
fue cuestionada oportunamente por los presuntos afectados, esta
adquiere la calidad de cosa juzgada, incluso si existen claros
indicios de que dicho pronunciamiento fue obtenido de forma
fraudulenta. Por ello, la filiación no puede ser desconocida por el
juez que conozca del proceso de sucesión intestada que tramite el
hijo para que se le reconozcan sus derechos hereditarios (Sentencia
N° 187/2021, Exp. N° 003525-2017-PA/TC-CUSCO).

El reconocimiento de obligaciones no es un acto inscribible

en el Registro de Predios
En el Registro de Predios se inscriben aquellos actos que importan
una mutación jurídica real del predio. También se registran ciertos
derechos obligacionales, tales como el derecho de opción o el
contrato de arrendamiento; sin embargo, estos últimos solo son
inscribibles porque la norma así lo contempla de manera
excepcional. Por lo tanto, no procede inscribir el reconocimiento de
cualquier obligación, porque no altera de modo alguno la situación
jurídica real del inmueble (Resolución N°395-2021-SUNARP-TR-
L).
 CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
Comentarios al reciente precedente de Susalud(*)
ENTREVISTA A GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ(**)
A CARGO DE HEIDY ARTEAGA GONZALES(***)
RESUMEN
El 02 de diciembre de 2020, el Tribunal de la Superintendencia Nacional de
Salud, en Sala Plena N° 018-2020, por unanimidad, adoptó un precedente
vinculante por el cual precisa que el caso fortuito y la fuerza mayor son
causales eximentes de responsabilidad por infracciones administrativas.
Asimismo, este precedente diferencia estas figuras entre sí. Ante lo
controversial de dicho precedente, decidimos conversar con el reconocido
jurista Gastón Fernández Cruz, quien nos pudo brindar sus comentarios y
críticas respecto a los aciertos y desaciertos de este pronunciamiento.
1. ¿Considera usted correcta la diferenciación entre caso fortuito
y fuerza mayor, realizada por el Tribunal de la
Superintendencia Nacional de Salud (en adelante, Tribunal de
Susalud)?

Bueno, antes de esbozar algún comentario sobre si esta diferenciación es

idónea, creo necesario precisar que todo esto se origina por la inadecuada
interpretación que realiza la Casación N° 1693-2014-LIMA que es seguida
por los vocales que integraron la sala Plena del Tribunal de Susalud de lo
mencionado aparentemente por Mosset Iturraspe, ya que este habría
señalado que la distinción entre los conceptos de caso fortuito y fuerza
mayor va más allá de lo puramente teórico, ya que caracterizan al
primero su imprevisibilidad y a la fuerza mayor la irresistibilidad(1).
Sin embargo, la cita realizada en esta resolución debe ser contextualizada,
ya que el comentario del jurista argentino se origina en el marco del antiguo
Código Civil argentino (que tuvo como redactor a Dalmacio Vélez
Sarsfield), en donde se calificaba al caso fortuito como aquél que no ha
podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (artículo 514 del
antiguo Código Civil de la República de Argentina), sin que exista ninguna
definición de este tipo para la fuerza mayor. Es por esto que, en relación a
lo referido en este artículo, un sector minoritario de la doctrina argentina
pretendió plantear diferencias entre los conceptos de caso fortuito y fuerza
mayor. Dicha diferenciación es absolutamente anecdótica e histórica, pues
el actual Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina no establece
distinción alguna entre estas figuras jurídicas. Así, este novísimo Código
regula los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, sin diferenciarlos
entre sí, señalando en su artículo 1730 que “Se considera caso fortuito o
fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado (el énfasis resaltado es un agregado
mencionado por el entrevistado). A su vez, en el mismo artículo 1730 del
actual Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina se menciona
expresamente que dicho código emplea los términos de caso fortuito y
fuerza mayor como sinónimos. Es en razón a ello que la cita realizada en el
numeral 3 del precedente está contextualizada en un marco histórico
temporal y ajeno a nuestra realidad jurídica, y esto ha llevado al error al
Tribunal de Susalud de postular que el caso fortuito y la fuerza mayor son
figuras que requieren de una distinción o diferenciación.
Como se sabe, nuestro Código Civil de 1984 en su artículo 1315 refiere que
el caso fortuito y la fuerza mayor deben tener las características de
“extraordinariedad”, “imprevisibilidad” e “irresistibilidad”, siendo que –
como ya ha escrito la doctrina nacional, yo incluido– estos requisitos
mencionados no deben entenderse de forma copulativa. Así, cabe anotar
que un evento puede ser entendido como extraordinario desde un punto de
vista subjetivo u objetivo, habiéndose la doctrina del derecho continental,
desde la segunda mitad del siglo XX, decantado por la evaluación objetiva
de la “extraordinariedad”. Entender a lo extraordinario desde el punto de
vista subjetivo significaba evaluar un acontecimiento desde el punto de
vista de la voluntad del sujeto, por lo que todo acontecimiento era
“extraordinario” por salir de lo habitual, de lo normal, de todo aquello que
puede “controlar” el sujeto con su voluntad. Por esto, no es que la
imprevisibilidad no tenga relevancia, sino que ésta se encuentra subsumida
dentro del requisito de la extraordinariedad. En otras palabras, la
característica de la imprevisibilidad forma parte de la extraordinariedad, de
ahí que no puede prescindirse de la imprevisibilidad para calificar un evento
como “extraordinario”. Sin embargo, el signo fundamental que grafica hoy
a cualquier causa no imputable (sea al caso fortuito o a la fuerza mayor) es
la inevitabilidad, debiéndose tener presente que pueden existir eventos
previsibles pero que son siempre inevitables y, por ello, siempre podrán
configurarse como un evento de caso fortuito o de fuerza mayor. Así, un
ejemplo recurrente en mis clases es el de la detección de un inmenso
meteorito que se aproxima a la tierra, el que va a ocasionar una colisión con
nuestro planeta en aproximadamente ocho meses, por lo que puede
calificarse a este evento como previsible, pero si no tenemos la posibilidad
de evitar la colisión, se puede decir que también es necesariamente
inevitable y por ello seguiría siendo calificable como un supuesto de causa
no imputable.
Es por ello que no se entiende la razón del porqué en este precedente a la
fuerza mayor se le trata de excluir de los supuestos de imprevisibilidad. Se
podría citar muchísimos ejemplos en donde se puede visualizar con
absoluta claridad que un evento generado por un acto humano tiene la
característica de imprevisible. Por ejemplo, podemos mencionar: (i) un
asalto en la vía pública en una zona no reconocida como peligrosa (si es una
zona peligrosa, ese asalto ya no podría ser calificado como imprevisible);
(ii) un acto terrorista (tipo del 11 de septiembre en USA); (iii) actos
vandálicos (como los que sucedieron en Chile); (iv) un ataque por un
enajenado mental escapado de un manicomio; (v) una expropiación
pública; (vi) una guerra declarada; (vii) una prohibición normativa de
importación/exportación de mercancías; (viii) un descubrimiento de restos
arqueológicos en una zona no calificada previamente como zona
arqueológica; etc. Todos estos supuestos tienen en común la característica
de la “imprevisibilidad” y corresponden a actos en donde interviene el
hombre o una autoridad que goza de un poder estadual.
Aquí, es pertinente esbozar una crítica en el marco del precedente del
Tribunal de Susalud, a lo citado en los numerales 4 y 5 que son
absolutamente contradictorios entre sí, en donde se realiza (en el numeral 4)
una cita de los autores Osterling Parodi y Castillo Freyre, los cuales hacen
mención –desde el punto de vista clásico tradicional– a que el
incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas
independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles
e irresistibles; y, a renglón seguido, en el numeral 5, se cita a la profesora
italiana Giovanna Visintini, para hacer referencia a que la doctrina establece
que los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor deben ser entendidos
como un evento extraño a la esfera de control del obligado, por cuanto
existen impedimentos que por ser expresión de un riesgo típico de la
actividad comprometida se consideran imputables al obligado. La crítica va
a razón que estas dos citas son posiciones antitéticas y contradictorias entre
sí: un evento, para ser calificado como “extraordinario” debe ser analizado
desde el punto de vista subjetivo u objetivo, nunca desde las dos
perspectivas a la vez, admitiéndose hoy pacíficamente por la doctrina del
derecho continental que la característica de la extraordinariedad implica una
calificación del evento como un “riesgo atípico” de la actividad que realiza
el agente. Podríamos mencionar, por ejemplo, el caso de una huelga
realizada por trabajadores de una empresa, el cual puede ser calificado
como un hecho constituyente de fuerza mayor si se toma la tesis clásica
(esbozada por Osterling Parodi y Castillo Freyre), ya que es un hecho o
evento ajeno a la voluntad de la empresa. Pero si se adopta la tesis
mayoritaria “objetiva” del análisis de la extraordinariedad, se podría decir
que lo extraordinario es solo aquello que constituye un riego atípico de la
actividad y en el caso en concreto de la huelga, esta calificaría como un
riesgo típico de la actividad empresarial. Estas dos posiciones o situaciones
son, entonces, irreconciliables entre sí y, por ello, es incomprensible cómo
son citadas de manera conjunta para tratar de explicar el supuesto de la
extraordinariedad.

2. ¿Ud. considera que la diferenciación realizada por Susalud

entre el caso fortuito y la fuerza mayor tiene relevancia
práctica?

Es preciso mencionar que cuando esta resolución llegó a mi conocimiento

mi primera reacción fue de sorpresa pues a mi entender resultaba y resulta
innecesario realizar una diferenciación entre los conceptos de caso fortuito
y fuerza mayor, ya que ésta no tiene ninguna consecuencia práctica o
pragmática.
Me temo que lo que ha sucedido es algo muy recurrente en el Perú: el de
servir a la pretensión de algunas ramas del Derecho de crear conceptos
autónomos y diferenciados del derecho civil. Esto parece haber sucedido en
el precedente de Susalud en donde desde el punto de vista del Derecho
Administrativo se ha querido crear un concepto “autónomo” de caso
fortuito y fuerza mayor. Sin embargo, esto resulta ilógico, porque el
Derecho Civil es transversal, y al ser así, tiene conceptos que se aplican a
todas las áreas y ramas del Derecho. Algunos administrativistas creen que
el Derecho Administrativo debe tener una absoluta autonomía conceptual y,
a partir de allí, se crean categorías diferenciadas del Derecho Civil pero que
carecerán de una utilidad práctica. Ejemplo distinto es lo que sucede en el
Derecho Tributario que crea conceptos diferenciados del Derecho Civil, con
lo cual podemos discrepar, pero no podemos negar que estas creaciones
propias del Derecho Tributario tienen un fin practico único que es la
recaudación de tributos (por ejemplo, el tratar a la compraventa con reserva
de propiedad como un supuesto al que se aplica el impuesto de alcabala,
pese a que no existe transferencia). No obstante, volviendo a la premisa
anterior, cabe preguntarse por el fin práctico de esta resolución, pues
excluye la característica de la imprevisibilidad para la fuerza mayor
reservándolo para el caso fortuito, pero no coloca ningún ejemplo práctico
que pueda esclarecer la finalidad de tal distinción, ni pone en contexto a los
operadores jurídicos sobre los cuales va a recaer el cumplimiento
obligatorio de este precedente.
Es preciso recordar aquí que el fin práctico del caso fortuito y la fuerza
mayor siempre es uno solo. Consiste en apreciar que estos constituyen
siempre la causa de un mismo efecto. Por ello, si bien es pacífico el
reconocimiento de que el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen dos
causas distintas, el caso fortuito (hecho natural) y la fuerza mayor (hecho
donde interviene el hombre), diferenciándose entre sí entonces por su
génesis mas no por algún requisito o característica en específico, el efecto
práctico que ambos producen es uno solo siempre, pues estas dos causas
producen la imposibilidad sobreviniente de la prestación, es decir, estos dos
casos o supuestos generan un mismo efecto. Es por esto que las diversas
legislaciones los tratan de manera conjunta, pues no encuentran motivo
alguno para realizarle un tratamiento diferenciador, ya que su efecto
práctico siempre será uno solo.
Por esto, considero que las diferencias esbozadas en el precedente de
Susalud son teóricamente erradas, ya que decir que la fuerza mayor no debe
tener la característica de la imprevisibilidad va en contra de lo admitido
pacíficamente por la doctrina comparada, recordándose sin embargo,
nuevamente, que los requisitos del fortuito (extraordinariedad,
imprevisibilidad e irresistibilidad) no son copulativos y que el fundamento
último de todos los supuestos de causa no imputable es la inevitabilidad del
evento.
Es importante aquí hacer mención a lo referido por la profesora chilena
Lilian San Martín(2), quien con mucho acierto ha afirmado que estas
calificaciones de las causas de cualquier desastre no siempre se presentan
en términos independientes o autónomos, pues cuando se pretende postular
(como algunos pretenden) de un derecho de los desastres, estos no siempre
se presentan como un fenómeno natural, sino que pueden presentarse
conjuntamente vinculados a la acción o actuación del hombre. Así, se
menciona como ejemplo a las guerras, revoluciones, ataques cibernéticos,
desastres nucleares, etc., hechos que pueden ser considerados de fuerza
mayor por tener naturaleza antrópica. Empero, también puede existir, y de
hecho existe, una zona intermedia en donde se está ante un desastre que
tiene un origen natural, pero que en su propagación tiene un alto
componente humano, como son precisamente las pandemias, en donde el
virus generador de éstas reconoce un origen natural pero su propagación es
antrópica. En cambio, lo contrario sucede –nos dice la profesora chilena–
con los incendios, que en su mayoría son originados por causas humanas
pero su propagación depende de causas naturales. Un ejemplo gráfico de
todo esto se presenta cuando alguien enciende una fogata en el bosque
(acción humana) y el viento (acción natural) genera que el fuego se
propague y se inicie un incendio forestal. De esta manera, en ambos
ejemplos se puede demostrar la existencia de un elemento hibrido dentro de
la producción del evento o desastre.
Por todo lo explicado, resulta jurídicamente innecesario plantear una
diferenciación sin efectos prácticos entre los conceptos de caso fortuito y
fuerza mayor, pues estas dos figuras son generadoras siempre de una misma
consecuencia, que sería la causa no imputable.

3. ¿Considera Ud. que era necesaria la uni cación de estos

términos? Pues en otros ordenamientos jurídicos no se habla
de caso fortuito y de fuerza mayor, sino solo de fuerza mayor

La unificación que se hace en algunas legislaciones es sobre el concepto de

“fortuito” en general. Así, algunos sistemas jurídicos tratan del “fortuito”
como un macro concepto que agrupa las nociones concretas de causa no
imputable (caso fortuito y fuerza mayor), precisamente porque estos
conceptos –como causas– ocasionan un solo efecto, que es siempre la
imposibilidad sobreviniente. Por ello, no es necesario que se postule la
diferenciación legislativa de estas figuras, ya que los efectos que producen
seguirían siendo los mismos.
Por todo esto, si la propia resolución de Susalud reconoce que la diferencia,
aceptada por la doctrina comparada, radica en el origen de cada una de estas
figuras (ver numeral 10 de la resolución en donde se hace mención a que el
caso fortuito se genera en un hecho natural y la fuerza mayor en un hecho
humano), hubiese resultado idóneo saber qué efecto práctico (y útil) se
pretendía obtener atribuyendo al caso fortuito las características de la
imprevisibilidad e irresistibilidad y a la fuerza mayor solo la característica
de la irresistibilidad.
Mucho más útil hubiera sido tomar partido por la forma en que debe
evaluarse el efecto del fortuito, que es la imposibilidad de la prestación,
sobre lo cual, el Código Civil peruano no se pronuncia. Teóricamente
hablando la imposibilidad sobreviniente tiene diversas formas de cómo
debe ser evaluada, y en esa línea se admite que el análisis de la
imposibilidad debe ser objetiva, o sea, que debe prescindir de las cualidades
personales del sujeto, pero se discute si debe evaluarse a la imposibilidad
sobreviniente como absoluta o relativa.
Así, la imposibilidad objetiva y absoluta supondrá que el deudor no puede
invocarla nunca, en la medida que ningún sujeto se encuentre en la aptitud
de poder realizar la conducta debida en la obligación, medida con
prescindencia de lo que exige la propia obligación. Sin embargo, la
imposibilidad puede ser analizada en forma objetiva y relativa, que es lo
que hoy por hoy tiene más predicamento en el derecho de las obligaciones,
en donde se sostiene que, si bien se debe realizar un análisis prescindiendo
de las cualidades personales del sujeto (objetiva), la consecuencia debe ser
analizada en función de la naturaleza de la obligación. Por ejemplo, un
sujeto se puede obligar mediante una contratación pública a realizar una
obra en cinco días, y esta obligación será posible de ser cumplida mientras
que exista precisamente la posibilidad material de cumplirla (con más
trabajadores u horas de trabajo), pero si se demuestra que aun utilizando
una mayor cantidad de trabajadores a tiempo completo resulta imposible el
cumplimiento de la obligación adquirida dentro del plazo exigido por la
obligación en concreto, aquella adolecería de una imposibilidad originaria,
ya que estaríamos evaluando la imposibilidad en función de la naturaleza de
la obligación propia exigida (imposibilidad objetiva pero relativa). Lo
referido es algo sobre lo cual –he indicado– el Código Civil peruano de
1984 no se pronuncia, y deja a las partes que lo pacten en los contratos.
Empero, en la legislación extranjera, específicamente en el Código Civil y
Comercial de la Nación de Argentina, en su artículo 955, se ha optado por
consagrar legislativamente que el análisis de la imposibilidad debe
realizarse como objetiva y absoluta, es decir, tomando en cuenta el nivel
más alto de evaluación que hace más difícil la calificación de un evento
como imposible (con lo que no estamos de acuerdo).

4. El Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su

artículo 104, establece que en la responsabilidad
administrativa del proveedor debe tenerse en cuenta las
obligaciones de medios y de resultados. ¿Considera adecuada
esta regulación?

El artículo 104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor es un

supuesto legislativo bastante penoso. Esta afirmación la realizo en razón a
que las relaciones de consumo son siempre relaciones civiles y este artículo
de ley realiza una división entre las obligaciones que ni el Código Civil
peruano de 1984 reconoce. Por tanto, se está apartando de lo regulado en la
norma civil de carácter general. Inclusive los partidarios de la teoría clásica,
por ejemplo los profesores Osterling Parodi y Castillo Freyre, explican que
el Código Civil peruano de 1984 no ha acogido la diferenciación entre
obligaciones de medios y de resultado, ya que la consecuencia de la
adopción de esta división a nivel del deber central del deudor sería la
aplicación de una diferente medida en la carga probatoria y, por lo tanto,
ello implicaría ir en contra de la redacción del artículo 1329, artículo que
también es poco feliz y bastante controvertido.
Lo curioso del precepto normativo en cuestión es que en su primera parte
menciona que el proveedor es administrativamente responsable, pero
partiendo de una relación civil de consumo, por la falta de idoneidad o
calidad en el servicio, por el riesgo injustificado o por la omisión o defecto
de información, o por cualquier otra infracción establecida en el Código de
Consumo. Luego, en su segundo párrafo, menciona que el proveedor es
exonerado de responsabilidad administrativa “si logra acreditar la existencia
de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del
nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un
tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado”. Es decir,
retrata como supuesto liberatorio a la causa no imputable. Se puede
entender de esto que la exoneración de responsabilidad en el segundo
párrafo se produce exclusivamente cuando medie una causa no imputable.
Sin embargo, en el último párrafo del artículo en cuestión, luego de haber
establecido a la causa no imputable como el límite de la responsabilidad, se
menciona contradictoriamente que, en la prestación de servicios, la
autoridad administrativa debe considerar si la prestación asumida por el
proveedor es de medios o de resultado.
Aquí cabe hacer una reflexión jurídica: la división de las obligaciones en de
medios y de resultado parte de una confusión conceptual sobre la
imposibilidad que existió en la doctrina clásica de mitad del siglo XX hacia
atrás, de diferenciar las utilidades comprometidas en la obligación. Si la
obligación es un vínculo de cooperación, el acreedor espera siempre que a
través de cierta prestación se le procure un resultado por el deudor. Caso
contrario, no se vincularía, por lo que se puede afirmar que en la propia
definición de obligación se encuentra ínsita la necesidad de un resultado,
pero en donde dicho resultado no siempre será material, sino que también
podrá ser inmaterial. Originalmente la doctrina clásica considera al
resultado como un opus, es decir, como un resultado material y por ello
creyó ver que en cierta clase de obligaciones ese opus estaba ausente. En
este orden de ideas, solo en las obligaciones de dar y en las obligaciones de
hacer que devienen en un dar se puede identificar un opus material como
resultado, en cambio, en las obligaciones de puro hacer y en las de no hacer,
no se puede identificar un resultado tangible; y es ahí en donde se afirmó
que ciertas obligaciones carecían de un resultado, y en donde se
encuadraron, por ejemplo, las obligaciones de los médicos.
Así, por ejemplo, si nos ponemos en el contexto de la típica obligación del
médico cirujano a cargo de una operación quirúrgica, se aprecia que este
adquiere la obligación de realizar una operación. Empero este deber, según
la tesis de las obligaciones de medios, no significaría para el médico
cirujano ofrecer un resultado, sino solamente todo su “leal saber y
entender” en una operación bien ejecutada. Si se repara bien, esto resulta
ilógico en razón a la propia definición de toda obligación, en donde todo
acreedor se vincula con un deudor porque espera recibir de este “algo” y, en
el caso del médico cirujano resulta claro que el paciente no busca al médico
sin esperar de este un resultado en específico. Quizá lo esperado por el
acreedor no sea una cura, pero es innegable decir que espera una mejoría en
su estado de salud. Por ello, no se puede afirmar que no hay ningún
resultado porque este no sea material, ya que el acreedor espera que el
deudor actúe de manera diligente para poder darle como resultado la mejora
en su posición de salvamento. Igualmente, por ejemplo, un abogado no
puede garantizar ganar el juicio al comprometerse a realizar un informe
oral, pero quien lo contrata espera que con su intervención mejore su
posición dentro del proceso, que es un resultado inmaterial que se consigue
a través de la actuación diligente del abogado. En este sentido, la tesis
clásica diría que nos encontramos ante una obligación de medios, ya que no
existe el compromiso expreso de ganar el juicio. Sin embargo, esto resulta
un absurdo, pues el cliente no busca al abogado por la forma como expone
la teoría del caso, sino que selecciona a este como deudor porque espera
que con su intervención mejore su posición dentro del proceso. Por ello es
que resulta coherente hacer mención a que el problema de la teoría clásica
al pretender afirmar una categoría de “obligaciones de medios” no reparó en
que en realidad existen resultados materiales e inmateriales, y que en toda
relación obligatoria siempre se espera un resultado.
A modo de conclusión, debo decir que el Código de Protección y Defensa
del Consumidor ha pretendido consagrar una división de la obligación (de
medios y de resultado), que no ha sido acogida en la codificación civil
peruana, y no ha reparado en la gravísima contradicción entre el segundo y
tercer párrafo de su artículo 104, pues si consagra como límite de la
responsabilidad del deudo proveedor la causa no imputable, no puede
afirmar una distinta carga probatoria en una supuesta diversa categoría de
obligaciones, como sería la obligación de medios.

5. ¿Cuál es la prestación que debe ejecutar un médico cuando

adquiere una obligación?

Lo que no se repara a veces es que en términos de normativa está claro que

las prestaciones médicas se encuentran en gran medida entre las previstas
como prestaciones de gran dificultad. Es por ello que la legislación
establece mecanismos de atenuación de responsabilidad respecto a la regla
general de que el deudor debe responder por la obligación asumida, a no ser
que medie una causa no imputable. El profesional médico está sujeto en
principio a la responsabilidad general, pero el sistema es consciente de que,
si esto fuera un absoluto, todo deudor que no tuviera seguridad de poder
brindar un resultado claramente visible, desistiría de brindar sus servicios
en múltiples casos. Es decir, si el médico tuviese alguna duda en alcanzar el
resultado en algún caso concreto, desistiría de colocarse en la posición de
deudor de este tipo de prestación, o sea, estaríamos expuestos a una
medicina enteramente defensiva pues el deudor médico se negaría a
obligarse en situaciones en donde no cree poder alcanzar un resultado
previsible, aunque sea inmaterial.
Por ello es que muchos sistemas introducen la responsabilidad subjetiva
para atenuar esta consecuencia, especialmente cuando se trate de problemas
técnicos de especial dificultad (artículo 1762 del Código Civil peruano) lo
que se impide al deudor que responda subjetivamente por culpa leve, sino
solamente sobre la culpa grave o dolo. Lo mencionado es dado con la
finalidad de incentivar un desarrollo en la investigación sobre tratamientos
y productos. Lo esbozado son las formas de moldear los sistemas en torno a
la prestación médica, pero debe repararse que no se hace referencia a una
prestación médica general, sino a los problemas médicos de especial
dificultad. Esto ha sido acogido, por ejemplo, por los tribunales europeos en
sedes casatorias, quienes han decretado, hace ya algún tiempo, que,
tratándose de operaciones de fácil ejecución, la responsabilidad médica se
mide bajo la regla general, es decir, el deudor no responde solo cuando
prueba la causa no imputable (por ejemplo, en operaciones de fácil
ejecución, como una operación de amigdalitis).
Es en este contexto que resulta erróneo creer que el límite de la
responsabilidad médica es la diligencia, puesto que el médico no solo debe
probar que operó bien (la mal llamada prueba de la ausencia de la culpa),
sino que gracias a ello mejoró la posición de salvamento del acreedor o
paciente. La mal llamada prueba de la ausencia de la culpa, si se repara con
agudeza, no es una prueba exoneratoria de responsabilidad, sino una prueba
de cumplimiento de la obligación. Por ello es que la consecuencia jurídica
de probar que el médico obró con diligencia es que éste brindó o ejecutó de
manera adecuada la operación, esto es, que no hay responsabilidad porque
la obligación del deudor fue bien ejecutada. Cuando un médico prueba que
“operó” bien, no está probando una exoneración de responsabilidad por
“ausencia de culpa”, sino que al operar bien le alcanzó al acreedor paciente
el resultado esperado, que era el de mejorar su posición de salvamento. Es
decir, prueba que cumplió la obligación.

6. ¿Le parece adecuado que el Tribunal de Susalud haya cali cado

a las prestaciones médicas curativas como obligaciones de
medios y a las prestaciones médicas satisfactivas como
obligaciones de resultado?

En realidad, a mi entender, todas las prestaciones médicas son obligaciones

de índole civil y, como tal, no debería una legislación administrativa acoger
una distinción negada en la codificación civil, ya que como se ha indicado,
la distinción entre obligaciones de medios y de resultado no está acogida
por la norma matriz (el Código Civil peruano de 1984). Por ello, considero
que lo que está haciendo el numeral 6 de la parte resolutiva del precedente
de Susalud es erróneo, pues pretende en jurisprudencia administrativa
consagrar la distinción de las obligaciones de medios y las obligaciones
de resultado, afirmando erróneamente que esta clasificación “tiene una
importante relevancia jurídica para la determinación de la
responsabilidad del deudor o proveedor, quien puede exonerarse de ésta
acreditando que el incumplimiento no le es imputable, porque tuvo un
actuar diligente y existió un hecho ajeno a su voluntad, como el caso
fortuito y la fuerza mayor o hecho de un tercero”.
Así, de la redacción de esta parte resolutiva del precedente de Susalud
podemos entender que se pretende establecer que los supuestos
mencionados son dos para considerar que existe una exoneración de
responsabilidad, lo que contraviene el segundo párrafo del artículo 104 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Vuelvo a recalcar el hecho de que el actuar diligente no significa nunca una
prueba de exoneración de responsabilidad, sino una prueba del
cumplimiento de la obligación, es decir, la diligencia es una prueba de
cumplimiento, pues quien prueba que ha sido diligente estará probando que
le alcanzó al acreedor el resultado esperado.
Es en razón a estas confusiones que en la propuesta de modificación del
Código Civil peruano de 1984 realizada por el Grupo de Trabajo de
Revisión y Mejora del Código Civil que presidí, hemos planteado una serie
de reformas con la finalidad de aproximar la responsabilidad del deudor a
una responsabilidad objetiva. Así, en el artículo 1315 de esta propuesta
modificatoria, se menciona que la causa no imputable consiste en un evento
extraordinario e irresistible que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; y que el caso
fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de tercero y el hecho
determinante del acreedor, son supuestos de causa no imputable. Asimismo,
con el fin de equiparar nuestro sistema a uno de responsabilidad objetiva es
que se ha modificado el texto del artículo 1316 consagrando a la causa no
imputable como el límite de la responsabilidad del deudor; y se propugna la
derogatoria del artículo 1329 del Código Civil, entre otras propuestas.

(*)Este texto reproduce la entrevista al autor realizada el 18 de marzo del 2021 para el Círculo de
Investigación Jurídico Civil.
(**) Socio fundador del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Ha presidido el Grupo de Trabajo
encargado de la revisión y mejora del Código Civil peruano, según nombramiento efectuado por
la Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS. Ha participado como amicus curiae en el Octavo
Pleno Casatorio Civil.
(***) Integrante del Círculo de Investigación Jurídico Civil. Asistente legal en el estudio jurídico
HVC Abogados & Asociados.
(1) Numeral 3 del precedente vinculante establecido en Sala Plena N° 018-2020.
(2) SAN MARTÍN NEIRA, Lilian. “27F, 180 y Covid-19: derecho de desastres y caso fortuito”. En:
https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2020/03/18/27F-18O-y-Covid19-derecho-
de-desastres-y-caso-fortuito.aspx Consultado el 21/03/2020.
POR QUÉ NO DEBEMOS DISTINGUIR ENTRE
“CASO FORTUITO” Y “FUERZA MAYOR”
Reflexiones desde el Derecho Contractual
transnacional
SERGIO GARCÍA LONG(*)
RESUMEN
El autor explica la regulación de la force majeure en el Derecho
Contractual transnacional, conforme a los principales instrumentos
internacionales de uniformización. Sobre la base de ello, explica por qué los
Derechos nacionales deben superar la distinción entre “caso fortuito” y
“fuerza mayor”, y lo que de ello se deriva, como formular diferencias y
similitudes entre tales conceptos, discutir en torno al contenido de sus
presupuestos y si es necesario que concurran todos estos en un caso concreto.
Sostiene que tales discusiones ya han sido superadas en la práctica
contractual transnacional y deben ser tomadas en cuenta para interpretar y
suplementar el Derecho peruano.
MARCO NORMATIVO:
• Código Civil: art. 1315.

PALABRAS CLAVE: Impedimento / Force majeure / Derecho Contractual transnacional

Recibido : 14/03/2021
Aprobado : 17/03/2021

I. Lo nuevo en el Perú: la Superintendencia Nacional de Salud

El artículo 1315 del Código Civil peruano regula al “caso fortuito” y

“fuerza mayor”, el cual consiste en un evento “extraordinario”,
“imprevisible” e “irresistible” que produce una imposibilidad sobrevenida
en la obligación, y con ello, la liberación del deudor(1).
 Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Aunque debería tratarse de conceptos claros que permitan su aplicación sin
problemas
–pues no hay nada más práctico que el Derecho de Contratos–, lo cierto es
que siempre ha existido debate en torno a cómo entender estos conceptos.
Desde cuáles son las distinciones o similitudes entre el “caso fortuito” y
“fuerza mayor”, pasando por cómo entender los presupuestos de
“extraordinariedad”, “imprevisibilidad” e “irresistibilidad”, hasta discutir si
deben verificarse de manera concurrente los tres presupuestos o no.
Estas discusiones se volvieron incluso más intensas en tiempos de
pandemia, dando lugar a todo tipo de comentarios al respecto. Como dijo
Carrasco Perera (2020):
Si no fuera porque los bares están cerrados, hasta en ellos hablarían
los parroquianos de la Fuerza Mayor. Se ha hecho “viral”. “Expertos”
y paganos pontifican a troche y moche sobre este extremo del
COVID-19. El ruido está embrollándolo todo(2). (p. 1)
Así, la force majeure fue el concepto de moda cuando se buscó algún
excusa frente al cumplimiento contractual con ocasión del brote del
COVID-19 y sus consecuencias(3).
Lo último en el Perú sobre el “caso fortuito” y “fuerza mayor” se encuentra
en la Sesión de la Sala Plena N° 018-2020 de fecha 2 de diciembre de 2020,
en donde los Vocales del Tribunal de la Superintendencia Nacional de Salud
– SUSALUD, por unanimidad, adoptaron un precedente vinculante sobre el
“caso fortuito” y “fuerza mayor” como causales eximentes de
responsabilidad por infracciones administrativas. Con ocasión de ello,
tuvieron que pronunciarse sobre cómo entender tales conceptos y, en
consecuencia, propusieron el siguiente cuadro de similitudes y diferencias,
que se pronuncia sobre sus características y presupuestos:

CUADRO DE SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

 Caso fortuito Fuerza mayor

Proviene de la Proviene del hombre o de la autoridad que goza de un poder del

Naturaleza Estado

Imprevisible,
Irresistible
Irresistible

Hecho interno Hecho ajeno o externo

Semejanzas

Hecho extraordinario

No hay relación entre la voluntad del agente y el resultado

Hecho no imputable

Esta propuesta, más que absolver las dudas existentes, demuestra que el
debate en el Derecho nacional es uno interminable, y como tal, genera más
discusiones de las que ya existían. Solo por mencionar unos ejemplos, es
discutible que el caso fortuito sea considerado como un hecho interno, o
que la fuerza mayor no necesite ser imprevisible. Al final, ello representa
una opinión doctrinaria, y como tal, no correspondía convertirlo en un
precedente vinculante, sobre todo si se propondrá diferencias allí donde la
ley no distingue. En todo caso, si la intención fue lograr uniformidad,
hubiera sido más conveniente contar con la participación de un mayor
número de especialistas en el tema para lograr un verdadero consenso que
aclare el panorama.
Ante este escenario en el Derecho peruano, en donde siguen las dudas en
torno a cómo entender al artículo 1315 del Código Civil y los conceptos de
“caso fortuito” y “fuerza mayor” y sus presupuestos, se recomienda
observar al Derecho Contractual transnacional, el cual no solo tiene
relevancia frente a transacciones transfronterizas, sino también para
interpretar y complementar el derecho interno. Los principales instrumentos
de uniformización demuestran que la distinción entre “caso fortuito” y
“fuerza mayor” debe aún enseñarse, pero como antecedente histórico, pues
en la actualidad no tiene relevancia práctica.
II. Los instrumentos de uniformización

Los instrumentos de uniformización son la materialización de diversas

iniciativas destinadas a lograr un consenso por encima de las naciones. Si
bien es cierto que cada jurisdicción tendrá su propio derecho en virtud de su
propia cultura, cuando se refiere a transacciones transfronterizas tal
nacionalismo puede generar inconvenientes. Con el objetivo de reducir los
costos de transacción y facilitar la celebración de contratos internacionales,
organizaciones como UNCITRAL(4) o UNIDROIT(5) elaboraron
instrumentos (de hard y soft law) que, partiendo de las diferencias
nacionales, pudieran proponer un cuerpo normativo coherente que permita
que un francés y un alemán, o un holandés y un inglés, puedan celebrar un
contrato sin que las diferencias en el Derecho interno o la pertenencia a
familias jurídicas distintas sea un obstáculo.
Los instrumentos de uniformización más conocidos son la CISG(6), PICC(7),
PECL(8), DCFR(9), CESL(10), PLDC(11), OHADAC Principles(12), ICC(13) y
TransLex Principles(14).
Si bien en principio esto podría hacernos pensar en una disociación entre el
Derecho nacional y el transnacional, ello no es así. El Derecho
transnacional no se limita a aplicarse a transacciones transfronterizas o
internacionales, sino que sirve para retroalimentar al derecho nacional. A
pesar que estemos ante un caso nacional que debe resolverse aplicando el
Derecho interno, esto no significa que no pueda tomarse en cuenta a las
fuentes del Derecho Contractual transnacional como los instrumentos de
uniformización. Puede ocurrir que el Derecho nacional tenga un vacío o sea
ambiguo sobre cierto aspecto jurídico y que la respuesta se encuentre en
algún instrumento de uniformización, y como tal, sea tomado en cuenta
aunque no sea directamente aplicable al caso nacional. Así es como los
instrumentos de uniformización, fuente del Derecho Contractual
transnacional, pueden ser utilizados para entender el derecho interno(15). Por
ejemplo, como se indica en el Preámbulo a los PICC: “They may be used to
interpret or supplement domestic law. They may serve as a model for
national and international legislators”.
Un caso en donde el Derecho nacional no es claro es sobre el “caso
fortuito” y “fuerza mayor”, y una forma de aclarar este panorama es
mirando al Derecho Contractual transnacional. Si realizamos este análisis,
concluiremos que no tiene sentido distinguir entre “caso fortuito” y “fuerza
mayor”, al ser una distinción que ya ha sido superada a nivel transnacional
y en la práctica contractual nacional e internacional. Al respecto, y con
fines de uniformización, se ha preferido por el uso de un solo término para
referirse al evento que genera la imposibilidad sobrevenida, y su vez, se han
definido los presupuestos que debe cumplir tal evento, los cuales también se
han uniformizado.

2.1. Interpretación autónoma

Con el fin de lograr un derecho unitario, los diversos instrumentos de

uniformización regulan cómo se debe interpretar su texto. Como punto de
partida siempre se debe tener en cuenta a la CISG, no solo por ser de 1980 o
ser una de las iniciativas de uniformización más exitosas al haber sido
ratificada a la fecha por 94 Estados de diferentes tradiciones legales, sino
por ser el antecedente de otros instrumentos de uniformización también
importantes.
El artículo 7(1) de la CISG regula la interpretación autónoma del texto de la
CISG, y señala que al momento de interpretar su texto (1) se debe tener en
cuenta a su carácter internacional, (2) la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación, y (3) la observancia de la buena fe en el
comercio internacional(16).
Article 7

(1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to

its international character and to the need to promote
uniformity in its application and the observance of good
faith in international trade.
(Énfasis agregado)
Esta disposición ha sido replicada en otros instrumentos de uniformización
como en el artículo 1.6(1) PICC(17) y artículo 1:106(1) PECL(18), cuyas
redacciones son muy similares.
La intención del artículo 7(1) CISG es fijar las guías para que el derecho de
compraventa internacional se desarrolle como un verdadero derecho
autónomo por encima de las naciones, y como tal, se disponen criterios para
que esté desvinculado de conceptos de derecho nacional. Un claro ejemplo
de esto es la regulación de la force majeure conforme al artículo 79 CISG.
A pesar de regular a la force majeure, y de ser consciente de que el término
estandarizado en la práctica internacional es –precisamente– “force
majeure”, la CISG prefirió por un término neutral y que sea propio de un
ámbito internacional, aunque en los contratos internacionales ya se use
“force majeure”. Como tal término proviene del derecho francés, se prefirió
por el uso del término “impediment” para evitar que en la interpretación de
la force majeure conforme a la CISG se use al derecho francés u otro
derecho nacional(19).
Section IV. Exemptions
Article 79

(1) A party is not liable for a failure to perform any of his

obligations if he proves that the failure was due to an
impediment beyond his control and that he could not
reasonably be expected to have taken the impediment into
account at the time of the conclusion of the contract or to have
avoided or overcome it, or its consequences.
(Énfasis agregado)
Esta técnica legislativa ha sido replicada por otros instrumentos de
uniformización que también han optado por el uso del término
“impedimento” como único término. Otros instrumentos, teniendo en
cuenta el uso estandarizado de “force majeure” en el ámbito internacional,
también mencionan al mismo, pero como sinónimo de “impedimento”, esto
es, no proponen dos términos distintos ni generan diferencias.
La uniformización propuesta por estos instrumentos también se evidencia
con relación al tratamiento unitario de la force majeure y hardship, y sobre
los impedimentos iniciales y sobrevinientes. Esto nos demuestra que en el
ámbito transnacional se cuenta una historia distinta a la que nos cuentan
respecto a los derechos nacionales, y que es necesario tenerla en cuenta
frente a las deficiencias en el ámbito nacional.

2.2. La force majeure y hardship

La CISG propone un interesante modelo respecto a cómo entender a la

force majeure y hardship. Mientras que en las codificaciones civiles y
mayoría de instrumentos de uniformización se reconoce tanto a la force
majeure como hardship, y en disposiciones separadas y autónomas, la CISG
las regula en una sola norma.
La CISG regula a los “impedimentos” en el artículo 79, en principio,
pensada para la force majeure. En efecto, el artículo 79 de la CISG es el
punto de referencia de otras disposiciones que regulan a la force majeure
como el artículo 7.1.7 PICC, artículo 8:108 PECL, artículo III.- 3:104
DCFR, artículo 88 CESL, ICC Force Majeure Clause 2020, artículo VI.3
TransLex Principles, y artículo 7.1.8 OHADAC Principles.
Sin embargo, la Opinión N° 7 CISG del Advisory Council de 2007 aclaró
que la redacción del artículo 79 es tan amplia y neutral al referirse al
término “impedimento”, que el mismo no es limitativo de la force majeure,
y como tal, el artículo 79 puede ser invocado para casos de hardship.
Adicionalmente, y más reciente, la Opinión No. 20 del CISG Advisory
Council de 2020 ha precisado el ámbito de aplicación de la hardship
conforme a la CISG, y ha señalado en qué casos se puede invocar, cuáles
son los presupuestos que debe cumplir el impedimento para calificar como
hardship, cuáles son los remedios procedentes, entre otros.
En efecto, el punto 4 de la Opinión No. 20 reconfirma cuáles son los
presupuestos que debe cumplir un impedimento para que califique como
hardship, los cuales son los mismos de la force majeure conforme al texto
del artículo 79 CISG. Entonces, no se formulan presupuestos distintos. Los
mismos presupuestos puedan generar force majeure o hardship.

4. There is hardship when a change of circumstances beyond the

control of a party makes performance excessively onerous, if
that party could not reasonably be expected to have taken
 the change into account or to have avoided or overcome it
or its consequences.
(Énfasis agregado)
Esta precisión ya se encontraba en los PICC con ocasión del comentario 6 a
su artículo 6.2.2 (Definition of hardship), en donde se indicó que los
mismos hechos puedan dar lugar a force majeure y hardship, siendo opción
de la parte afectada decidir por cuál invocar.
6. Hardship and force majeure
In view of the definitions of hardship in this Article and force
majeure in Article 7.1.7, under the Principles there may be factual
situations which can at the same time be considered as cases of
hardship and of force majeure. If this is the case, it is for the
party affected by these events to decide which remedy to pursue.
If it invokes force majeure, it is with a view to its non-performance
being excused. If, on the other hand, a party invokes hardship, this is
in the first instance for the purpose of renegotiating the terms of the
contract so as to allow the contract to be kept alive although on
revised terms.
(Énfasis agregado)
Desde una perspectiva transnacional y de uniformización, la CISG
considera que no existe mayor diferencia entre la force majeure y hardship
salvo por el efecto mismo, en la primera imposibilidad y en la segunda
excesiva onerosidad. Pero fuera de ello, tales efectos pueden
desencadenarse ante los mismos presupuestos y, sobre todo, dar lugar a la
aplicación del mismo remedio, que bajo la CISG es la resolución privada.
La Opinión N° 20 precisa que ante la hardship no procede la renegociación
ni la intervención judicial para adaptar o terminar el contrato como regla
supletoria, salvo que las partes acuerden algo distinto(20). De esta manera, se
privatiza el procedimiento contractual para invocar a la force majeure o
hardship, para que ambos puedan desencadenarse ante la ocurrencia de los
mismos presupuestos, para que se produzcan los mismos efectos y para
ejercer el mismo remedio.
2.3. Impedimentos iniciales y sobrevenidos

En el ámbito transnacional también se cuenta una historia distinta a la que

se profesa en los derechos nacionales sobre la distinción entre los
impedimentos iniciales y sobrevenidos.
Cuando se trata de la imposibilidad, el derecho civil enseña que si el evento
existía a la fecha de firma del contrato, estamos ante un caso de nulidad o
ineficacia estructural, o tal vez de error mutuo, mientras que si estamos ante
un evento sobrevenido aplica el régimen de la force majeure como un
supuesto de ineficacia funcional.
A pesar de este entendimiento tradicional, a nivel transnacional se evidencia
una unificación para que los eventos iniciales y sobrevenidos sean ambos
tratados como casos de force majeure, pues finalmente en ambos casos el
deudor de la obligación se ve excusado del cumplimiento. Por ejemplo,
véase el artículo VI.3 TransLex Principles.
No. VI.3 - Force majeure

(a) If non-performance of a party is

i) caused by an impediment which is beyond the non-
performing party’s typical sphere of control, and
ii) which occurs after the conclusion of the contract and
which could not have reasonably been foreseen by the
non-performing party at the time of conclusion of the
contract, or
iii) which existed at that time but was not known by that
party and could not have been known by a reasonable
person of the same kind as the non-performing party
in the same circumstances, and
iv) the effects of the impediment could not have been
avoided or overcome by the non-performing party, and
v) the non-performing party did not assume, explicitly or
implicitly, in the contract or otherwise, the risk of the
existence or occurrence of the impediment,
 then that party’s non-performance is excused.
(Énfasis agregado)
Igualmente, en el Derecho Civil cuando se habla del desequilibrio
económico inicial, se refiere a la lesión, mientras que cuando ocurre un
desequilibrio económico sobrevenido, se trata como excesiva onerosidad.
Sin perjuicio de ello, en el ámbito transnacional ambos supuestos son
considerados como casos de hardship pues la lógica es que en ambas
situaciones la parte afectada puede cuestionar el cumplimiento del contrato,
y como tal, si el problema es un desequilibrio económico, puede ser
indistinto si el evento que lo ocasiona es inicial o sobrevenido a la firma del
contrato. Por ejemplo, véase el artículo 6.2.2 PICC.
Article 6.2.2 (Definition of hardship)
There is hardship where the occurrence of events fundamentally
alters the equilibrium of the contract either because the cost of a
party’s performance has increased or because the value of the
performance a party receives has diminished, and

(a) the events occur or become known to the disadvantaged

party after the conclusion of the contract;

(b) the events could not reasonably have been taken into account
by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the
contract;

(c) the events are beyond the control of the disadvantaged party;
and

(d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged
party.
(Énfasis agregado)
También véase el punto 6 de la Opinión N° 20 del CISG Advisory Council
sobre el artículo 79 CISG.
 6. Such hardship may also arise from events occurring before
the conclusion of the contract if the parties did not know
and could not have been aware of these events.
(Énfasis agregado)
Nuevamente, mientras que en los Derechos nacionales siguen las
diferencias, a nivel transnacional se trabaja en la uniformización, lo cual,
resulta beneficio al proponer un mejor y más simple entendimiento del
derecho de contratos, sobre todo cuando las diferencias no tienen mayor
utilidad práctica.

III. ¿“Caso fortuito” y/o “fuerza mayor”?

A continuación, presentamos un análisis basado en los datos legislativos de

varias codificaciones civiles para observar cómo se ha regulado al “caso
fortuito” y “fuerza mayor”. Una precisión al respecto es que por legislación
o codificación no debe entenderse solamente al hard law, sino a cualquier
otro proceso por el cual se enuncien reglas. En este sentido, cuando en el
ámbito transnacional se habla de legislación o codificación de reglas,
entiéndase que se refiere tanto a las codificaciones civiles como a los
instrumentos de uniformización(21).
Los conceptos de “caso fortuito” y “fuerza mayor” fueron usados
inicialmente en Francia conforme a los originales artículos 1147 y 1148 del
Code Civil 1804, en donde se hablaba de “cause étrangère” (“causa
extraña”), “cas fortuit” (“caso fortuito”) y force majeure (“fuerza mayor”)
(22)
.
Art. 1147. Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de
dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation,
soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie
pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui
être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.
Art. 1148. Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par
suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été
empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce
qui lui était interdit.
 (Énfasis agregado)
Sin embargo, con la reforma del 2016, el Code Civil dejó las distinciones
entre “causa extraña”, “caso fortuito” y “fuerza mayor”, y ahora solo
emplea el término “fuerza mayor”, en armonía con la práctica contractual y
los instrumentos de uniformización. Por ejemplo, véase los actuales
artículos 1218 y 1231-1 del Code Civil 2016.
Art. 1218. Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un
événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être
raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les
effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche
l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est
suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la
résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est
résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations
dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.
Art. 1231-1. Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de
dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation,
soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que
l’exécution a été empêchée par la force majeure.
(Énfasis agregado)
De hecho, el artículo 1470 del Code Civil Québec 1991 ya había dejado
atrás la distinción entre “caso fortuito” y “fuerza mayor” para solo referirse
a este último. Además, señala como uno de los presupuestos de la fuerza
mayor a la causa extraña, además de la imprevisibilidad e irresistibilidad.
1470. Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le
préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une
force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer.
La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est
assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères.
(Énfasis agregado)
Por el lado de Italia, el Codice Civile 1942 no emplea los términos “caso
fortuito” y “fuerza mayor” en su artículo 1256 sino que expresamente habla
de la “imposibilidad sobrevenida” (impossibilità sopravvenuta) que es
ocasionada por una “causa no imputable” (causa no imputabile), sin
perjuicio que se entienda que allí está el “caso fortuito” y “fuerza mayor”
del legislador francés.
Sezione V
Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al
debitore
Art. 1256. Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea
L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al
debitore, la prestazione diventa impossibile.
Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura,
non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia
l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in
relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il
debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la
prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.
(Énfasis agregado)
Vale mencionar que en Alemania se maneja una regulación particular frente
a lo usualmente se conoce como “caso fortuito” y “fuerza mayor” en
jurisdicciones afrancesadas. El artículo 275 BGB regula a la Unmöglichkeit
(imposibilidad), con una particular regulación en su segundo párrafo que
admite supuestos que en sentido estricto no son de imposibilidad física, y de
manera paralela, también regula a la doctrina de la Geschäftsgrundlage
(base del negocio) conforme al artículo 313 BGB.
§ 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für
den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese

einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des
 Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in
einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des
Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner
zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob
der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er

die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter
Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden
Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht
zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280,
283 bis 285, 311a und 326.
(Énfasis agregado)
En Perú, donde la historia demuestra que el legislador tiene cierto gusto por
importar conceptos, pero sobre todo mezclar importaciones provenientes de
diversas jurisdicciones, no se siguió la técnica legislativa del legislador
francés o del italiano, sino ambas, de manera que conforme a los artículos
1314, 1315, 1316, 1317, 1431 y 1433 del Código Civil 1984 se habla de
cuatro conceptos: “causa no imputable”, “caso fortuito”, “fuerza mayor” e
“imposibilidad sobrevenida”.
Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no
es imputable por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Artículo 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se
ejecuta por causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la
 causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de
acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya
no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el
acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no
le sea útil.
También se extingue la obligación que sólo es susceptible de
ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste
no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la
contraprestación, si la hubiere.
Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios
resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la
obligación.
Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la
prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa
de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En
este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y
debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del
acreedor.
Artículo 1433.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables
cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente
imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su
conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe
efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.
(Énfasis agregado)
Esta técnica legislativa no es la más adecuada. Primero, el concepto de
“causa no imputable” es lo suficientemente amplio como para abarcar los
casos de ausencia de culpa (artículo 1314) como de ocurrencia de “caso
fortuito” y “fuerza mayor” (artículo 1315). Segundo, si se optó por la
diferencia entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”, era innecesario agregar
un tercer concepto de “causa no imputable” para que sea utilizado de
manera indistinta. ¿Para qué incorporar un tercer concepto que sea usado
como género de los otros dos? Incluso, se podría decir que existen cuatro
términos para referirse a lo mismo pues conforme al artículo 1315 el “caso
fortuito” o “fuerza mayor” es la “causa no imputable” que es un “evento”.
Tercero, el artículo 1315 enuncia a la “causa no imputable”, “caso fortuito”
y “fuerza mayor” sin distinguirlos, pues al final lo que importa es que tales
conceptos cumplan con los requisitos de “extraordinariedad”,
“imprevisibilidad” e “irresistibilidad”. Cuatro, para explicar la relación
causa-efecto, bastaba con un solo término para definir a la “causa” y otro
para el “efecto”. Sin embargo, si bien es claro que el efecto es la
imposibilidad sobrevenida, para referirse a la causa se proponen tres (o
cuatro) términos, lo cual es innecesario. Quinto, el presupuesto de la
“irresistibilidad” es entendido como sinónimo de “imposibilidad
sobrevenida”, lo cual es otra sinonimia innecesaria a tomar en cuenta.
El problema de la formulación de varios conceptos podría solucionarse en
la práctica si fueran usados de manera indistinta. Sin embargo, y a pesar de
que la ley peruana no los distingue, la doctrina y la jurisprudencia se
encargan de proponer similitudes y diferencias que no facilitan su
aplicación práctica.
Al respecto, debería seguirse el ejemplo de la reforma del legislador francés
del 2016. A pesar que fueron los franceses quienes empezaron a hablar de
cause étrangère, cas fortuit y force majeure, reconocieron que no tenía
sentido que existiera tres conceptos si serían usados de manera indistinta.
Por ello, se prefirió usar solamente force majeure. La opción fue
implementada en Québec.
Latinoamérica, fuertemente influenciada por la tradición francesa y el Code
Civil 1804, comprende a varias jurisdicciones, además de la peruana, que
reconocen a los conceptos de “caso fortuito” y “fuerza mayor”, aunque la
ley no disponga diferencia alguna entre tales conceptos.
En Chile se enuncia al “caso fortuito” y “fuerza mayor” conforme al
artículo 45 de su Código Civil.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.
(Énfasis agregado)
En Ecuador, y siguiendo al Código Civil chileno, el artículo 30 de su
Código Civil enuncia al “caso fortuito” y “fuerza mayor”.
Art. 30.- Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.
(Énfasis agregado)
En Colombia, se enuncia al “caso fortuito” y “fuerza mayor” en el artículo
64 de su Código Civil, también influenciado por el Código Civil de Andrés
Bello.
Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.
(Énfasis agregado)
En Venezuela, el artículo 1272 del Código Civil regula al “caso fortuito” y
“fuerza mayor”.
Artículo 1272
El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a
consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de
dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que
estaba prohibido.
 (Énfasis agregado)
En Paraguay, el artículo 426 del Código Civil habla de “caso fortuito” y
“fuerza mayor”.
Art. 426. El deudor no será responsable de los daños e intereses que
originan al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación,
cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser
que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o ya hubiere incurrido
en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor.
(Énfasis agregado)
En Uruguay, el artículo 1343 del Código Civil también habla de “caso
fortuito” y “fuerza mayor”.
Art. 1343. No se deben daños y perjuicios, cuando el deudor no ha
podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado o ha hecho lo que le
estaba prohibido, cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito.
(Artículo 1549).
No se entienden comprendidos en la regla antedicha, los casos
siguientes:

1. Si alguna de las partes ha tomado sobre sí especialmente los

casos fortuitos o la fuerza mayor.

2. Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin

la cual no habría tenido lugar la pérdida o inejecución.

3. Si el deudor había caído en mora antes de realizarse el caso

fortuito; debiéndose observar lo dispuesto en el Capítulo VI,
Título III, Parte Primera de este Libro.
(Énfasis agregado)
En Brasil, el artículo 393 del Código Civil también enuncia al “caso
fortuito” y la “fuerza mayor”.
 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no
fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
(Énfasis agregado)
En Argentina, también se enuncia al “caso fortuito” y “fuerza mayor”
conforme a los artículos 955 y 1730 de su Código Civil y Comercial, e
incluso se indica expresamente que tales términos son sinónimos. Esto
demuestra que el legislador fue consciente de que la distinción no tiene
relevancia práctica, pero, por otro lado, quiso respetar la tradición.
Artículo 955.- Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o
fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la
imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización de los daños causados
Artículo 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso
fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor”
como sinónimos.
(Énfasis agregado)
Finalmente, préstese atención a la propuesta de los PLDC, cuyo artículo 89
se titula “caso fortuito” y “fuerza mayor”. Esta opción legislativa es una
novedad a nivel transnacional pues esta distinción no se reconoce en otros
instrumentos de uniformización en donde se prefiere por el uso de un solo
término (“impediment” y/o “force majeure”). Entendemos que la opción de
los PLDC fue seguir la tradición que predomina en Latinoamérica.
Art. 89. Fuerza mayor o caso fortuito
 Fuerza mayor o caso fortuito es un hecho ajeno al control del
deudor, cuyo riesgo no asumió, y que le impide cumplir la obligación,
temporal o definitivamente, y cuyo acaecimiento o efectos no ha
podido resistir.
(Énfasis agregado)
Si los PLDC tienen la proyección de ser aplicados en Latinoamérica, y allí
la mayoría de jurisdicciones reconoce al “caso fortuito” y “fuerza mayor”,
entonces ya existiría cierta “uniformización”, y como tal, tendría sentido
insistir en la distinción, aunque los mismos PLDC señalan en sus
comentarios que ambos conceptos son usados de manera indistinta: “Y el
artículo 89, sin hacer distinción, define la fuera mayor o caso fortuito”.
Nuevamente, se insiste en la etiqueta, pero no se diferencia en el fondo.

IV. Force majeure = impediment

A pesar que existen jurisdicciones nacionales que reconocen a los

conceptos de “caso fortuito” y “fuerza mayor”, la opción del derecho
contractual transnacional es preferir por el uso de un solo término. Esta
uniformización se debe –precisamente– al hecho que en las jurisdicciones
nacionales existen diversos términos para referirse al mismo fenómeno. En
general, se emplean los términos “impossibilium nulla est obligatio”, “cas
fortuit”, “force majeure”, “Unmöglichkeit”, “causa non imputabile”, “vis
major”, “act of god”, “impossibility of performance”, “frustration”, entre
otros(23).
Es por esta razón que cuando se trató sobre las excusas al cumplimiento
contractual a nivel transnacional, el primer paso para su uniformización fue
el uso de un solo término, y en principio, para priorizar una interpretación
autónoma, no se podía optar por algún concepto nacional. Entonces, la
elección de un solo término implicó necesariamente la superación de la
distinción entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”. Como consecuencia de
ello, el término elegido fue “impedimento” y ello inició con la CISG(24).
En efecto, el artículo 79(1) de la CISG solo emplea el término
“impediment”.
Article 79
 (1) A party is not liable for a failure to perform any of his
obligations if he proves that the failure was due to an
impediment beyond his control and that he could not
reasonably be expected to have taken the impediment into
account at the time of the conclusion of the contract or to have
avoided or overcome it, or its consequences.
(Énfasis agregado)
Posteriormente, otros instrumentos de uniformización siguieron la misma
opción. Por ejemplo, el artículo 8:108(1) PECL solo emplea el término
impediment.
Article 8:108. Excuse due to impediment

(1) A party’s non-performance is excused if it proves that it is due

to an impediment beyond its control and that it could not
reasonably have been expected to take the impediment into
account at the time of the conclusion of the contract, or to have
avoided or overcome the impediment or its consequences.
(Énfasis agregado)
Asimismo, el artículo III.- 3:104 DCFR solo usa el término “impediment”.
Article III.- 3:104. Excuse due to impediment

(1) A debtor’s non-performance of an obligation is excused if it is

due to an impediment beyond the debtor’s control and if the
debtor could not reasonably be expected to have avoided or
overcome the impediment or its consequences.

(2) Where the obligation arose out of a contract or other juridical

act, non-performance is not excused if the debtor could
reasonably be expected to have taken the impediment into
account at the time when the obligation was incurred.
(Énfasis agregado)
Igualmente, el artículo 88(1) CESL solo utiliza “impediment”.
 Article 88(1). Excused non-performance

(1) A party’s non-performance of an obligation is excused if it is

due to an impediment beyond that party’s control and if that
party could not be expected to have taken the impediment into
account at the time of the conclusion of the contract, or to have
avoided or overcome the impediment or its consequences.
(Énfasis agregado)
Otros instrumentos de uniformización siguen la misma tendencia aunque
con un agregado. Dado que en la práctica internacional se ha estandarizado
el uso de cláusulas de force majeure, en donde solo se usa –precisamente–
el término “force majeure” (véase la ICC y el World Bank), ciertos
instrumentos que tienen la proyección de ser aplicados en transacciones
internacionales que involucren a partes del Civil Law y Common Law, no
podían obviar esta realidad al ser parte de la lex mercatoria. Por ello,
optaron por el término “force majeure” pero como sinónimo de
“impediment”, sin proponer dos conceptos distintos que deban
diferenciarse. Entonces, se entiende que la force majeure es un
impedimento.
Fíjese que esto es distinto a la distinción entre “caso fortuito” y “fuerza
mayor”, pues a pesar que se indique que ambos términos son sinónimos y
que pueden ser usados de manera indistinta, esto no es cierto desde que se
sigue insistiendo en formular diferencias y similitudes entre ellos, pues se
trata finalmente de dos conceptos distintos. Por el contrario, cuando se
habla de “impedimento” y “force majeure” no se distingue a dos conceptos
autónomos, sino que se trata de verdaderos sinónimos que sí son usados de
manera indistinta, y como tal, no se formulan ni similitudes ni distinciones
entre ellos.
Además, téngase en cuenta que el uso del término “force majeure” en el
ámbito internacional solo significa ello, el uso del término, pero no implica
a su vez el uso del derecho francés u otro derecho nacional. Por ello, “force
majeure” es usado incluso para las cláusulas sujetas a jurisdicciones
anglosajonas.
A diferencia de los PECL, DCFR y CESL cuyo ámbito de aplicación es la
Unión Europea, los PICC tienen una proyección más amplia al enfocarse en
los contratos internacionales y pretender ser lex mercatoria, y como tal, su
artículo 7.1.7 se titula “Force majeure”, pero en el fondo solo se refiere al
“impediment”.
Article 7.1.7. Force Majeure

(1) Non-performance by a party is excused if that party proves that

the non-performance was due to an impediment beyond its
control and that it could not reasonably be expected to have
taken the impediment into account at the time of the
conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or
its consequences.
(Énfasis agregado)
Igualmente, la ICC usa el término “force majeure”, pero en su contenido se
refiere al impedimento.
ICC Force Majeure Clause 2020
(Long Form)

1. Definition. “Force Majeure” means the occurrence of an event

or circumstance (“Force Majeure Event”) that prevents or
impedes a party from performing one or more of its contractual
obligations under the contract, if and to the extent that the party
affected by the impediment (“the Affected Party”) proves:

a) that such impediment is beyond its reasonable control; and

b) that it could not reasonably have been foreseen at the time of

the conclusion of the contract; and

c) that the effects of the impediment could not reasonably have

been avoided or overcome by the Affected Party.
(Énfasis agregado)
Igualmente, los TransLex Principles usan “force majeure” pero en el
contenido se refieren al impedimento.
No. VI.3 - Force majeure

(a) If non-performance of a party is

i) caused by an impediment which is beyond the non-
performing party’s typical sphere of control, and
ii) which occurs after the conclusion of the contract and
which could not have reasonably been foreseen by the
non-performing party at the time of conclusion of the
contract, or
iii) which existed at that time but was not known by that
party and could not have been known by a reasonable
person of the same kind as the non-performing party in
the same circumstances, and
iv) the effects of the impediment could not have been
avoided or overcome by the non-performing party, and
v) the non-performing party did not assume, explicitly or
implicitly, in the contract or otherwise, the risk of the
existence or occurrence of the impediment,
then that party’s non-performance is excused.
(Énfasis agregado)
Finalmente, los OHADAC Principles presentan una novedad en su técnica
legislativa pues solo hacen referencia al término “force majeure” y como
sinónimo de “impossibility”.
Article 7.1.8. Impossibility (force majeure)

1. A contract party may justify breach of contract when the

performance of its obligations becomes impossible due to force
majeure reasons.
 2. There is force majeure when the aggrieved party proves the
existence of an event:
a) alien to its responsibility and beyond its reasonable
control, and
b) whose risk it has not assumed, and
c) which could not be reasonably expected or taken into
consideration at the moment of the conclusion of the
contract, and
d) which makes impossible the performance of its
obligations.
(Énfasis agregado)
Como vemos, en la contratación transnacional no se reconoce a los
conceptos “caso fortuito” y “fuerza mayor”, ni cualquier otra distinción que
se reconozca en las jurisdicciones nacionales. Por el contrario, y a efectos
de uniformizar el derecho, se prefiere por el uso del término “impediment”,
o de “force majeure” como sinónimo de “impediment”.
Esta uniformización debe servir de guía para las jurisdicciones nacionales a
efectos de eliminar la formulación de dos conceptos, “caso fortuito” y
“fuerza mayor”, y en todo caso, si se opta por reconocerlos al menos
formalmente como lo hace los PLDC, no generar mayor distinción
conceptual entre ellos. Caso contrario, lo único que se hará será insistir en
una distinción que no tiene finalidad práctica.

V. Presupuestos

5.1. Perú

En Perú, el artículo 1315 del Código Civil 1984 señala que el “caso
fortuito” y la “fuerza mayor” deben cumplir son tres presupuestos: (a)
extraordinariedad, (b) imprevisibilidad, e (c) irresistibilidad.
Al respecto, se ha discutido en la doctrina peruana sobre lo siguiente: (1)
cómo debe entenderse cada uno de tales requisitos, y (2) si para que un
evento califique como “caso fortuito” o “fuerza mayor”, debe verificarse la
concurrencia de los tres presupuestos indicados por ley o si ello no es
necesario.
Primero, sobre la extraordinariedad se suele discutir sobre su contenido, si
se trata de un riesgo interno o externo, de una causa extraña o ajena, de un
evento que ocurre sin la culpa de la parte afectada, de un evento
excepcional, de un evento que está fuera del control del deudor, si el evento
afectaría a cualquier persona o solo al deudor en su particular posición
según lo pactado, entre otras formulaciones.
Aunque tales formulaciones pueden parecer sinónimas, cuando son
aplicadas a un caso concreto se aprecia mejor sus diferencias. Por ejemplo,
una huelga puede ser excepcional pero no un riesgo externo para un
empresario, e incluso se podría considerar como un hecho que ocurre por la
culpa del empresario si la huelga se justifica por el cumplimiento de normas
laborales y de seguridad y salud en el trabajo. Por otro lado, la pandemia
del COVID-19 parece ser un evento que representa un riesgo externo,
extraño y ajeno, que no ocurre por la culpa de la parte afectada, excepcional
y que tiene la potencialidad de afectar a cualquier persona y no solo al
deudor en su particular posición según su contrato.
Sobre la imprevisibilidad, se suele discutir si la misma debe ser entendida
en abstracto o en concreto, si debe ser razonable o no, y si debe enfocarse
solo en la parte afectada o en ambas partes. Por ejemplo, el cierre del canal
de Suez podría ser razonablemente imprevisible en concreto, y solo
respecto de la parte que debía realizar el transporte de mercadería, mientras
que la pandemia del COVID-19 parece razonablemente imprevisible en
abstracto y para ambas partes.
Sobre la irresistibilidad, la misma es considerada como sinónimo de
imposibilidad pues es en ella donde se verifica la incapacidad del deudor de
vencer al evento que finalmente le impide cumplir(25). Ante ello, se discute
si la irresistibilidad debe ser absoluta o relativa en relación al esfuerzo que
debe realizar el deudor para superar al evento, y si puede estar matizada por
un criterio de razonabilidad.
Segundo, teniendo en cuenta la distinción entre “caso fortuito” y “fuerza
mayor”, se suele discutir sobre la concurrencia de los tres presupuestos, a
pesar que la ley es clara cuando señala que deben presentarse los tres
presupuestos.
Siguiendo la tradición francesa, el “caso fortuito” tiene su énfasis en ser una
causa extraña a las partes, o extraordinaria. Por ello, es sinónimo de “act of
god” al referirse a los típicos desastres naturales como huracanes,
avalanchas, tormentas, inundaciones, erupciones, tsunamis, terremotos,
maremotos, entre otros, situaciones que no pueden culparse a nadie salvo a
dios. Estos eventos, dada su magnitud y amplitud, también serían
irresistibles. Sin embargo, se puede cuestionar si realmente son
imprevisibles, tanto en abstracto como en concreto. Por ejemplo, desde que
Perú está en una zona sísmica, los edificios se construyen teniendo en
cuenta este riesgo, y como tal, un constructor que ve destruida su obra por
un terremoto tendría dificultades para demostrar que el evento que lo afectó
era imprevisible(26).
Por otro lado, la “fuerza mayor” tiene su énfasis en ser un “hecho del
príncipe” o de autoridad del Estado. Como tal, si el príncipe dice algo,
entonces debe obedecerse. Dentro de esto contexto, resalta la
irresistibilidad. Eventualmente podría cuestionarse si también sería un
hecho extraordinario, como también imprevisible.
Desde esta perspectiva conceptual, la doctrina puede cuestionar que el
legislador peruano haya enunciado a tres presupuestos tanto para el “caso
fortuito” como para la “fuerza mayor”, cuando conceptualmente puedan
formularse diferencias que justifique formular presupuestos distintos para
ellos. Sin embargo, la opción del legislador peruano, y de la mayoría de las
codificaciones civiles, fue que ambos conceptos estén sujetos a los mismos
presupuestos. Así, la distinción entre “caso fortuito” y “fuerza mayor” no
genera, a su vez, una distinción entre presupuestos a efectos prácticos.

5.2. Derecho Contractual transnacional

¿Por qué existe discusión en torno al contenido de los presupuestos del

“caso fortuito” y “fuerza mayor”? La razón es simple: porque cada
presupuesto se formuló usando un solo término. Si se dice que el evento
debe ser “extraordinario”, se abre la discusión respecto a qué es
“extraordinario”. Por ello, la opción del Derecho transnacional fue formular
los presupuestos de manera más extensa para evitar diversas
interpretaciones.
La mayoría de los instrumentos de uniformización enuncian los mismos tres
presupuestos generales que deben verificarse para que se considere que un
impedimento excusa el cumplimiento del contrato. También existe un
cuarto presupuesto, aunque el mismo es enunciado solo por algunos
instrumentos de uniformización. Al parecer, se considera como tan obvio
que la mayoría lo tiene por dicho implícitamente. Adicionalmente, los
cuatro presupuestos enunciados son formulados de la misma manera, o muy
similar, para así evitar interpretaciones distintas y eventualmente
contradictorias.
Entonces, las discusiones en las jurisdicciones nacionales, como la peruana,
sobre cómo entender los presupuestos generales para el “caso fortuito” y
“fuerza mayor”, y si realmente deben presentarse todos ellos o debe
distinguirse según estemos ante un “caso fortuito” o una “fuerza mayor”, es
cosa del pasado. En el Derecho Contractual transnacional, desde que no se
distingue entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”, se han definido cuatro
presupuestos generales que debe cumplir todo impedimento para que
califique como excusa, pero además, tales presupuestos han sido
formulados siguiendo la misma técnica legislativa para evitar
interpretaciones distintas en torno a su contenido.
Si retomamos la regulación de los impedimentos contractuales, podemos
observar que los tres presupuestos generales y la manera cómo han sido
formulados en el artículo 79(1) CISG, son los mismos que se encuentran en
el artículo 7.1.7 PICC, artículo 8:108(1) PECL, artículo III.- 3:104(1)
DCFR y el artículo 88(1) CESL.
La parte afectada no es responsable si prueba que el impedimento: (1)
estaba más allá de su control (“beyond his control”), (2) que no se podía
esperar razonablemente que hubiera tenido en cuenta al impedimento al
momento de la celebración del contrato (“could not reasonably be expected
to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of
the contract”), y (3) que no podía razonablemente haber evitado o superado
el impedimento o sus consecuencias (“could not reasonably have avoided or
overcome the impediment or its consequences”).
Al respecto, algunos comentarios.
Por un lado, y en relación a las discusiones que suelen presentarse en las
jurisdicciones nacionales, sobre el presupuesto de la extraordinariedad los
instrumentos de uniformización optaron por el criterio del control. En
relación a la imprevisibilidad, se optó por un análisis en concreto, respecto
a la parte afectada y que tenga en cuenta la razonabilidad. Y sobre la
irresistibilidad, la misma se formuló en el sentido que la parte afectada no
pudo evitar o superar, en concreto, el impedimento o sus consecuencias,
siguiendo el criterio de razonabilidad.
Por otro lado, en relación a los presupuestos 1 y 3 existe gran uniformidad
pues los mismos son formulados de manera idéntica por la CISG, PICC,
PECL, DCFR y CESL. Son pocos los casos en donde puede verificarse una
presentación semántica distinta, que, en realidad, no llega a afectar el
contenido del enunciado.
Una formulación semántica distinta se puede observar en los TransLex
Principles, en los cuales, respecto al presupuesto 1, en lugar de decir
“beyond his control” señala “beyond his typical sphere of control”, mientras
que respecto al presupuesto 3 omite el “reasonably”. Sobre el presupuesto
1, la diferencia semántica no afecta el contenido, mientras que sobre el
presupuesto 3 sí hay una diferencia pues la ausencia del “reasonably” hace
que el presupuesto sea más rígido.
En los OHADAC Principles también se puede observar una variación, que
en este caso sí afectaría el contenido. El presupuesto 3 es formulado como
“which makes impossible the performance of its obligations” en lugar de
“could not reasonably have avoided or overcome the impediment or its
consequences”. En el fondo, ambas se refieren a que el impedimento
obstaculiza al deudor de tal manera que le es imposible cumplir, sin
embargo, los OHADAC Principles imponen un estándar más riguroso al
usar el fraseo “makes impossible” en lugar de “avoided or overcome” y por
quitar la referencia al “reasonably”.
Con relación al presupuesto 2, los instrumentos de uniformización sí varían
de manera general en su formulación semántica, aunque tales variaciones
no llegan a cambiar el contenido del presupuesto.
La CISG y PICC usan la misma formulación “could not reasonably be
expected to have taken the impediment into account”. Por su parte, los
PECL señalan “could not reasonably have been expected to take the
impediment into account”, el cual no es idéntica pero sí similar a la
formulación de la CISG y PICC. Mientras que la CISG y PICC dicen “be
expected to have taken”, los PECL señalan “have been expected to take”, lo
cual significa lo mismo. Por su parte, la CESL señala “could not be
expected to have taken the impediment into account”, que es similar a las
formulaciones anteriores con la diferencia que elimina el “reasonably”, y
para ser más preciso, es idéntica a la formulación de la CISG y PICC salvo
por la omisión del “reasonably”. Finalmente, mientras que los anteriores
instrumentos de uniformización formulan el presupuesto 2 en negativo, el
DCFR lo hace en positivo al señalar que no habrá excusa si el deudor
“could reasonably be expected to have taken the impediment into account”.
Entonces, en vez de decir “could not reasonably”, dice “could reasonably”.
Salvo la ausencia del “not”, lo demás es idéntico a la formulación de la
CISG y PICC. Por ello, a pesar de estas diferencias entre la CISG, PICC,
PECL, CDFR y CESL, el contenido del presupuesto es el mismo.
Otros instrumentos de uniformización presentan otro tipo de diferencias en
relación al presupuesto 2, aunque tampoco llegan a cambiar su contenido.
Los OHADAC Principles prefieren decir “could not reasonably expected or
taken into consideration”, de manera que agregan un “or” para separar entre
“expected” y “taken”, y en lugar de decir “into account” señalan “into
consideration”, lo cual significa lo mismo.
Por otro lado, la ICC y los Translex Principles optan por reemplazar la
formulación “expected to take into account” por simplemente “foreseen”.
Sin embargo, significan lo mismo desde que “expected” y “foreseen” son
sinónimos y ambas se traducen al castellano como “previsto”.
En conclusión, a nivel transnacional, los presupuestos 1 y 3 son formulados
de manera idéntica, mientras que en relación al presupuesto 2 se puede
observar variaciones semánticas, pero ellas no llegan a cambiar el contenido
del presupuesto. Entonces, la uniformización se mantiene frente a los tres
presupuestos generales para que un impedimento excuse el cumplimiento
contractual.
Frente a estos tres presupuestos, se debe subrayar que la ICC propone un
estándar incluso más flexible. Fíjese que el “reasonably” se encuentra en los
presupuestos 2 y 3, pero no en el presupuesto 1 (“beyond his control”).
Ante ello, la ICC Force Majeure Clause 2020 señala que el presupuesto 1
consiste en que el impedimento esté “beyond its reasonably control”. Así, el
“reasonably” se encuentra presente en los tres presupuestos, a diferencia de
la CISG, PICC, PECL, DCFR y CESL que solo la enuncian para los
presupuestos 2 y 3. Entonces, en la ICC es estándar es más flexible para
invocar la ocurrencia de force majeure(27).
Ahora, adicional a los tres presupuestos generales, se debe considerar un
presupuesto 4 que consiste que el riesgo no debe haber sido asumido por la
parte afectada. Este presupuesto es enunciado de manera expresa por los
TransLex Principles cuando señalan que “the non-performing party did not
assume, explicitly or implicitly, in the contract or otherwise, the risk of the
existence or occurrence of the impediment”, y por los OHADAC Principles
cuando indican “whose risk it has not assumed”. Los PLCD, aunque
contienen una formulación distinta sobre los presupuestos, señalan como
uno de ellos que se trate de un hecho “cuyo riesgo no asumió”.
A veces este presupuesto 4 no es enunciado de manera expresa porque se
asume como obvio, o en todo caso, porque se prefiere analizar el caso
concreto para concluir si otras cláusulas del contrato asignaron o no el
riesgo de un evento específico que impediría que pueda ser alegado como
force majeure (cláusulas de reajuste, INCOTERMS, take or pay, entre
otros).
Finalmente, una curiosidad que se puede evidenciar en la CISG, y en sus
seguidores los PICC, PECL, y CESL, es que el presupuesto 1 y 2 están
conectados por un “and” (“y”), mientras que el presupuesto 2 y 3 por un
“or” (“o”), lo cual podría generar que se piense que solo debe presentarse el
presupuesto 1 más el presupuesto 2 o el presupuesto 3. Esta “falla” en
realidad se debe a un estilo de redacción, y ello no significa que solo deba
verificarse dos de los tres presupuestos, sino los tres(28). Veamos la
redacción de la CISG:
Article 79

(1) A party is not liable for a failure to perform any of his

obligations if he proves that the failure was due to an
impediment beyond his control and that he could not
reasonably be expected to have taken the impediment into
account at the time of the conclusion of the contract or to have
avoided or overcome it, or its consequences.
El “or” (“o”) en esta redacción no tiene la intención de separar entre
presupuestos a efectos de señalar que es uno u el otro, sino simplemente
hacer aplicable el calificativo “could not reasonably” tanto para el “be
expected to” como para el “to have avoided or overcome”, y así, no repertir
dos veces la frase “could not reasonably”. La idea fue que el criterio de
razonabilidad sea aplicado tanto para el presupuesto 2 como para el 3.
Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que la redacción de la CISG no fue la
mejor, y por ello, la misma fue corregida por otros instrumentos de
uniformización. La ICC, los TransLex Principles y OHADAC Principles,
han eliminado toda referencia al “or” (“o”) entre los presupuestos y de
manera expresa la han reemplazado por el “and” (“y”). Con relación al
DCFR, se llega al mismo resultado, pero con otra técnica legislativa: los
presupuestos 1 y 3 se enuncian en un párrafo y separados por el “and”
(“y”), mientras que el presupuesto 2 es formulado en otro párrafo distinto.
En conclusión, es claro en el Derecho Contractual transnacional que todos
los presupuestos que se enuncian, deben concurrir. Adicionalmente, todos
los presupuestos enunciados son formulados de la misma manera o muy
similar para evitar interpretaciones distintas respecto a su contenido.
Solo el pacto expreso de las partes podrá excluir la verificación de alguno
de los presupuestos o formularlos de manera distinta, lo cual puede
materializarse con una cláusula de force majeure.

VI. La cláusula de force majeure

Si bien no es la oportunidad para profundizar sobre la cláusula de force
majeure(29), sí es necesario hacer unos comentarios para cerrar la idea
general.
Primero, la inclusión de una cláusula de force majeure tiene el objetivo de
superar las discusiones de los derechos nacionales y sus diferencias, y por
ello, presenta una regulación estándar y uniforme, como proponen los
principales instrumentos de uniformización. Por ello: (1) se usa como
etiqueta el término “force majeure” pero como sinónimo de “impedimento”,
(2) se formulan los mismos presupuestos, y (3) todos los presupuestos
deben concurrir.
Segundo, la cláusula de force majeure busca superar la visión tradicional
civilista sobre la imposibilidad sobrevenida, la cual es vista como un evento
objetivo, absoluto y definitivo, y como tal, el efecto natural es la resolución
automática y de pleno derecho. Por el contrario, la cláusula de force
majeure está enfocada en gestionar o administrar el impedimento, a efectos
de regular las conductas de las partes mientras dure el impedimento y la
posibilidad de superarlo para reanudar la ejecución contractual. Por ello, el
primer efecto de la cláusula de force majeure es la suspensión del contrato y
no la resolución, la cual solo se ejercerá de manera residual y si las partes
no logran superar el impedimento o llegar a un acuerdo al respecto. Por este
motivo, la force majeure es vista como una excusa que exonera a la parte
afectada mientras dura el impedimento, en específico, lo libera del pago de
daños (o penalidades) y del cumplimiento del contrato, sin perjuicio que la
otra parte pueda ejercer otros remedios (como la suspensión, precisamente).
Tercero, por lo anterior, una cláusula de force majeure se estructura de la
siguiente manera: (1) definición general de lo que es un evento de force
majeure y listado de eventos específicos, (2) obligaciones de las partes
durante la gestión del impedimento, (3) efectos del impedimento, y (4) la
eventual intervención de un tercero. Toda esta estructura contiene los
presupuestos, el deber de notificación del impedimento, suspensión como
primer efecto, la ampliación de plazos, el deber de mitigación, la superación
del impedimento, la posibilidad de renegociar el contrato, la resolución
como remedio y último efecto, y la eventual intervención de un experto o
un juez o árbitro.
Toda esta estructura contractual de la cláusula de force majeure no solo
demuestra la necesidad de uniformizar las excusas frente al
incumplimiento, sino también deja en evidencia que existen muchos
aspectos importantes que no son regulados por los derechos nacionales y
que deberían ser tomados en cuenta, en lugar de insistir en la distinción de
“caso fortuito” y “fuerza mayor” que no tiene mayor utilidad práctica.

VII. Re exiones nales

Con el objetivo de lograr la uniformización y un mejor derecho de contratos

que facilite las negociaciones, tanto nacionales como transfronterizas,
diversos instrumentos partieron de las diferencias que existen en las
jurisdicciones nacionales y propusieron mejoras en diversas materias, entre
ellas, lo referente a la force majeure. Estas mejoras no solo sirven en el
contexto de operaciones internacionales, sino también frente a transacciones
nacionales pues el objetivo es que los instrumentos de uniformización
también sean usados para interpretar y suplementar el derecho nacional,
sobre todo cuando existe vacíos o ineficiencias.
Las mejoras formuladas en el Derecho contractual transnacional sobre la
force majeure y que deben ser tomados en cuenta por los derechos
nacionales, sobre todo en Latinoamérica, y en específico, el derecho
peruano, son las siguientes:
• No se debe distinguir entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”. Se debe
emplear un solo término. Solo se debe hablar de “impedimento” o
“force majeure”, y en todo caso, si se insiste en la distinción de “caso
fortuito” y “fuerza mayor” por respeto a la tradición, los operadores
jurídicos deben limitarse a usarlos de manera indistinta y como
sinónimos, sin formular similitudes o diferencias entre ellos.
• Los presupuestos para que un impedimento califique como force
majeure y excuse el incumplimiento son cuatro: (1) que el
impedimento esté más allá del control razonable, (2) que no sea
razonable esperar que el impedimento haya sido tomado en cuenta al
momento de la suscripción del contrato, (3) que no sea razonable
evitar o superar el impedimento o sus consecuencias, y (4) que no se
 haya asumido el riesgo de ocurrencia del impedimento o sus
consecuencias.
• No solo se trata de enunciar que los presupuestos de la force majeure
son cuatro, sino también que tales presupuestos estén formulados de
manera más precisa e idéntica para evitar discusiones en torno a su
contenido. No basta con decir que el impedimento debe ser
“extraordinario”, “imprevisible” e “irresistible”, pues si los
presupuestos son formulados como conceptos generales y abiertos, y
con base en un solo término, ello permitirá que se practiquen diversas
interpretaciones. Al respecto, los instrumentos de uniformización
proponen una mejor alternativa al formularlos con un mayor
desarrollo y de manera similar.
• Finalmente, todos los presupuestos deben concurrir. Si se mencionan
cuatro presupuestos es porque los cuatro deben verificarse.
Considerar que ello no debe ser así parte de la premisa de insistir en
la distinción entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”, y como tal, que
algún presupuesto deba ser más relevante que otro. Por el contrario,
en el Derecho transnacional, desde que no se reconoce tal diferencia,
todos los presupuestos deben concurrir.
• Es recomendable prestar atención a la estructura contractual de la
cláusula de force majeure para identificar aquellos aspectos que no
son considerados por los derechos nacionales, pero que pueden ser
incluidos mediante pacto expreso.
En conclusión, el Derecho Contractual transnacional hace lo que a veces no
es prioridad en los derechos nacionales: facilitar la aplicación del Derecho
en lugar de crear categorías conceptuales que solo son útiles en las
facultades de Derecho, pero no en el ejercicio profesional y la práctica
contractual nacional e internacional.

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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Su actividad profesional y
académica se enfoca en Derecho de Contratos, Societario, Fusiones & Adquisiciones,
Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja Abogados. Ha sido adjunto de docencia
en Derecho de las Obligaciones, Responsabilidad Civil, Análisis Económico del Derecho y Temas
de Derecho Societario en la PUCP.
(1) En Perú, véase Osterling (1988); De Trazegnies (2001); Fernández (2004); Fernández y León
(2004); Espinoza (2013); Castillo Freyre y Rivas (2014); Barchi (2019-2020).
(2) Críticas similares fueron formuladas por Scognamiglio (2020) y León (2020), con relación a la
falta de uniformidad en el entendimiento de una institución jurídica cuando se urge su aplicación
en tiempos complicados.
(3) Para un análisis comparado sobre el impacto de la pandemia del COVID-19 en los contratos,
véase Berger y Behn (2019-2020); Alpa (2020); MacQueen (2020); Philippe (2020); Adams
(2020); Sirena (2020), Pizarro (2020); Twigg-Flesner (2020); Jerez, Kubica y Ruda (2020);
Benatti (2020); Vega (2020); Varsi, Rosenvald y Torres (2020); García Long (2020).
(4) United Nations Commission on International Trade Law.
(5) International Institute for the Unification of Private Law.
(6) United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
(7) UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.
(8) Principles of European Contract Law.
(9) Draft Common Frame of Reference.
(10) Common European Sales Law. Aunque en el 2014 se haya descartado su implementación en la
Unión Europea, ha quedado como un antecedente útil, sobre todo porque desde su publicación en
el 2011 generó una importante publicación de trabajos que la analizaron y la compararon con
otros instrumentos como la CISG, PICC, PECL y DCFR.
(11) Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.
(12) Organization for the Harmonization of Commercial Law in the Caribbean Principles on
International Commercial Contracts.
(13) International Chamber of Commerce.
(14) Principles on Transnational Law.
(15) Por ejemplo, sobre la aplicación de los PICC para interpretar y complementar el derecho interno,
véase Bonell (2000); Bonell (2005); Berger (2010). También Bonell (2010).
(16) Véase Ferrari (1994); Komarov (2005); Flechtner (2014).
(17) “Article 1.6. Interpretation and supplementation of the Principles
(1) In the interpretation of these Principles, regard is to be had to their international character and
to their purposes including the need to promote uniformity in their application”.
(18) “Article 1:106: Interpretation and Supplementation
(1) These Principles should be interpreted and developed in accordance with their purposes. In
particular, regard should be had to the need to promote good faith and fair dealing, certainty in
contractual relationships and uniformity of application”.
(19) Véase Audit (1998, p. 179); Germain (2014, p. 54).
(20) Al respecto, resulta interesante prestar atención a las diversas formas en que se puede pactar una
cláusula hardship en la contratación internacional, sobre todo en relación a si tendrá remedios
preservatorios o solo liberatorios del contrato, y si admitirá la intervención judicial. En particular,
las partes en un contrato internacional son reacias a permitir que un tercero intervenga en el
contrato para adaptarlo o terminarlo ante un cambio de circunstancias. Frente a ello, se considera
que el mejor remedio es la resolución privada o extrajudicial, salvo que por pacto expreso las
partes admitan la intervención de los tribunales. Véase Schwenzer y Muñoz (2019); Momberg
(2020); García Long (2021).
(21) Véase Berger (2010); Berger (2011).
(22) Sobre la force majeure en el Derecho francés, véase Smith (1936); Litvinoff (1985-1986); Beale
(1999); Barry (2013).
(23) Véase Puelinckx (1986); Maskow (1992); Rivkin (1993); Sánchez Lorenzo (2005); Mazzacano
(2011).
(24) Sobre la regulación de la force majeure en los principales instrumentos de uniformización, véase
Schmitthoff (1960); Perillo (1997); Brunner (2009); Schwenzer (2009); Muñoz (2010);
Mazzacano (2014); Garro (2015); Castro (2015); Brunner (2018).
(25) Por ejemplo, téngase en cuenta la ICC Force Majeure Clause 2020. Según tal modelo, aunque en
la cláusula de force majeure se haya incorporado algún evento específico, su sola verificación no
libera a la parte afectada de probar que tal evento en efecto le impide cumplir.
(26) De opinión similar, Barchi (2019-2020, pp. 67-68) explica que “En el caso de los eventos de la
naturaleza (hechos de Dios), como terremotos, aluviones, epidemias, etcétera, es preciso, también,
determinar si constituyen o no eventos impeditivos que superan el esfuerzo debido diligente del
deudor. Por ejemplo, el fenómeno de El Niño genera fuertes lluvias que afectan, principalmente,
la costa del Perú. De acuerdo con las investigaciones realizadas, se reporta desde el año 1892.
Queda claro que no es un evento imprevisible y que, por lo tanto, debería ser tenido en cuenta en
la construcción de obras de infraestructura”. Igualmente, Katsivela (2007, p. 118) explicaba, con
ocasión de un caso arbitral, que “The Arbitral Tribunal held that the meteorological event “El
Niño” was undoubtedly beyond defendant’s control and that the defendant could not have caused
it in any way. However, its occurrence could have been foreseen by the defendant since, due to his
long-standing activity in the agricultural sector, he had already experienced similar events in the
past.”
(27) En los comentarios al ICC Force Majeure Clause 2020 se indica que “The definition of Force
Majeure provides a lower threshold for invoking the clause than impossibility of performance.
This is expressed by the reference to reasonableness in conditions (a) to (c) of the clause”.
(28) En relación a la CISG, véase Vidal (2005), mientras que respecto a los PICC, Katsivela (2007, p.
119) explicaba que “This observation clearly demonstrates that the expression “could not
reasonably have avoided or overcome the effects” in Article 7.1.7(1) is a cumulative and not an
alternative condition of the force majeure concept under this article. As a result, the conjunction
“or” used before this expression in the first paragraph of the UNIDROIT Principles” Article 7.1.7
should be read as “and”, since the latter clearly indicates that all three abovementioned elements
[(a)(b)(c)] of the force majeure concept should be read together as in the case of the ICC model
force majeure clause 2003.”
(29) Sobre las cláusulas de force majeure, véase Melis (1984); Strohbach (1984); Declercq (1995);
Draetta (1996); Bund (1998); Konarski (2003); Katsivela (2007); Fontaine y De Ly (2009); Berg
(2013); Furmston (2013); Polkinghorne y Rosenberg (2015); Berger (2018); De Ly (2018).
 UN LOABLE PERO INNECESARIO APORTE
DEL TRIBUNAL DE SUSALUD SOBRE CASO
FORTUITO Y FUERZA MAYOR
GUILLERMO CHANG HERNÁNDEZ(*)
RESUMEN
En este artículo se comentan los alcances del precedente vinculante emitido
por el Tribunal de Susalud, con relación al caso fortuito y fuerza mayor. El
autor destaca la intención de dicho colegiado de pretender llenar un vacío
legal respecto a tales instituciones del Derecho de obligaciones; no obstante,
afirma que esto era innecesario. Señala que no solo ya existía consenso
respecto de los conceptos finalmente otorgados a la fuerza mayor y al caso
fortuito sino, fundamentalmente, porque esta diferenciación no encuentra
ningún efecto práctico de acuerdo a las reglas del Código Civil peruano.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 1314, 1315, 1316 y 1321.

PALABRAS CLAVE: Caso fortuito / Fuerza mayor / Causa no imputable / Culpa

Recibido : 19/03/2021
Aprobado : 22/03/2021

I. Notas preliminares

Sin duda la pandemia COVID-19 ha generado diversos efectos sociales,

económicos y desde luego jurídicos; es así que desde los primeros efectos
jurídicos generados por esta pandemia, como lo fue el confinamiento social
obligatorio decretado por D.S 044-2020-PCM, se empezó a tratar el temas
desde diversas perspectivas y aristas, y una de ellas, sin duda fue el de las
obligaciones o cumplimiento de los contratos, pues a raíz, precisamente del
confinamiento, muchas obligaciones no llegaron a cumplirse, ya sea por el
confinamiento mismo, pues debido a la inmovilización, no se pudo, por
ejemplo, cumplir con una prestación de hacer; o de forma indirecta por los
efectos del confinamiento no se puedo cumplir con la prestación de dar (al
no poder salir trabajar no se pudo obtener el dinero para pago de la renta,
por ejemplo).
Una de las primeras interrogantes que se plantearon fue precisamente las
causales eximentes de responsabilidad por la inejecución de la obligación,
toda vez que tanto el COVID-19 propiamente dicho, como el aislamiento
social decretado, constituían una fuerza mayor o caso fortuito que podría
sustentar un eventual incumplimiento de una obligación pactada.
Esto, evidentemente cobra relevancia, en nuestro medio, pues el artículo
1315 del Código Civil entiende al caso fortuito y la fuerza mayor como
eximentes de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación, así
dicha norma señala: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable,
consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso”.
Asimismo, se tiene que el Código Civil, además del artículo 1315 ya
referido, dedica el artículo 1316 para justificar la extinción de la obligación
sin culpa del deudor cuando opere un caso fortuito o una fuerza mayor,
como hecho causante del incumplimiento; sin embargo, vemos que en
ninguna de las dos normas ya citadas ni en ninguna otra, se establece con
precisión los alcances de estas dos instituciones del Derecho Privado,
empero, eso sí, la ausencia de tales precisiones no lo puede convertir en
inaplicable, pues la realidad social está por encima de lo que diga el
Código, máxime si determinadas instituciones jurídicas por su propia
naturaleza y dinamismo, no necesitan una definición legal sino que debe ser
la jurisprudencia y en su caso la doctrina las llamadas a encargarse de ello.
En consecuencia, corresponde a la doctrina, pero fundamentalmente a la
jurisprudencia desarrollar algunos temas que la Ley no lo hace, conforme
bien se apunta en la Resolución emitida por al tribunal de Susalud y que, en
estas líneas, es objeto de estudio.
Como es sabido la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud) es la
institución encargada de proteger los derechos en salud de cada peruano,
para lo cual orienta sus acciones a empoderar y colocar al ciudadano en el
centro del sistema de salud nacional, sin importar donde se atienda o su
condición de aseguramiento, entidad que cuenta con potestad para
sancionar sobre toda acción u omisión que afecte: i) el derecho a la vida, la
salud, la información de las personas usuarias de los servicios de salud y la
cobertura para su aseguramiento, y; ii) los estándares de acceso, calidad,
oportunidad, disponibilidad y aceptabilidad con que dichas prestaciones
sean otorgadas.
Conforme se hace notar en la Resolución bajo análisis, Susalud, ante los
innumerables casos en donde, aparentemente se invoca la fuerza mayor o el
caso fortuito como eximentes de responsabilidad, entiende necesario aclarar
dichos conceptos, toda vez que ni en la legislación especial como es el
Reglamento de infracción y Sanciones de Susalud, aprobado por DS 031-
2014-SA ni en las normas funcionales que regulan Susalud e incluso ni en
las normas generales, como es el TUO de la Ley 27444 –Ley del
Procedimiento Administrativo General– en primer lugar y el Código civil
en segundo, se define o establece un alcance preciso de lo que se entiende
por fuerza mayor o caso fortuito, ha creído necesario, por ello, delimitar
tales conceptos.
En efecto, por nuestra parte, creemos oportuna y alentadora la decisión de
Susalud, pues, es la forma en que todos los operadores de justicia del
sistema deben actuar, contribuyendo a una correcta administración de
justicia ya sea realizando una recta aplicación de la ley o llenando los
vacíos que esta contiene, como se pretende hacer a través de la Resolución
en comento.
En esta ocasión, por ello, no se trata del análisis de un caso concreto y a
partir de allí estudiar una determinada institución, sino que se trata de la
posición de un Tribunal administrativo respecto a una institución jurídica,
cuyas conclusiones serán de observancia obligatoria en los futuros casos
puestos a su conocimiento.
Por ello, el Tribunal de la Superintendencia Nacional de Salud aborda un
caso de vital importancia en el Derecho de obligaciones más aún en estas
épocas, donde la normal ejecución de la prestación en muchos casos se ha
visto frustrada por la pandemia del COVID-19 y sus efectos.
II. Alcances del precedente administrativo sobre caso fortuito y la
fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por
infracciones administrativas

Conforme se desprende del fallo, Susalud pretende definir y uniformizar el

alcance y sentido del caso fortuito y de la fuerza mayor, aplicable a los
procedimientos administrativos sancionadores que ella conozca.
Una primera nota que nos merece el fallo se refiere a que se centra en
analizar el aspecto sustancial del caso fortuito y la fuerza mayor, esto es su
contenido, a efectos de identificar y delimitar el mismo, pues –como se
advierte– tanto en el campo del Derecho Administrativo como en el campo
del Derecho Civil, no se encuentra una definición o parámetros para definir
al caso fortuito y la fuerza mayor, razón suficiente para, inicialmente,
saludar el fallo emitido.

III. La relevancia de la fuerza mayor y del caso fortuito como

eximente de responsabilidad por la inejecución de la
obligación

Una de las razones por las cuales el Tribunal emite el fallo es precisamente
los efectos que se les asigna a la fuerza mayor y al caso fortuito, el cual no
es otro que la extinción de la obligación.
Más allá de algún caso concreto, pues el fallo no deriva de uno en especial,
entendemos, sin embargo, que se han venido invocando ante el Tribunal o
ante Susalud estos dos supuestos de extinción de la obligación, pues tanto el
TUO de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General–,
aprobado por D.S. 004-2019-JUS, como el Código Civil coinciden en
considerarlos como causas eximentes de responsabilidad por la inejecución
de la obligación, pero, sin embargo, no se ha podido identificar, a decir del
Tribunal, un concepto preciso de cada uno de ellos, que ha dado pie al
presente pronunciamiento.
En efecto, el literal a) del inciso 1 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444
señala: “Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por
infracciones las siguientes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor
debidamente comprobada”, asimismo dicha norma guarda coincidencia con
el artículo 1315 del Código civil que señala: “Caso fortuito o fuerza mayor
es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
En ese sentido y tal como se precisa en la Resolución bajo estudio, en
ambas normas, si bien se hace alusión a la fuerza mayor y al caso fortuito
como causas que eximen de responsabilidad, en ninguna de ellas se
establece una definición clara de cada uno de estas instituciones,
encontrándose por el contrario confusiones en su identificación, pues en
ocasiones se le entiende como eventos similares y en otras como disímiles,
motivo por el cual se hace necesaria la intervención de las otras fuentes del
Derecho, en este caso la jurisprudencia administrativa.
Como se ha dicho también, la relevancia de conocer con precisión los
alcances de la fuerza mayor y el caso fortuito hoy radica en dos aspectos:
uno en el ámbito legal por cuanto que tienen la fuerza legal para extinguir
una obligación sin culpa de las partes y el otro en su relevancia práctica
hoy, ya que es sin duda recurrente escuchar invocar a la fuerza mayor o el
caso fortuito con relación a los efectos del COVID-19 y la inejecución de
obligaciones.

IV. Los alcances del precedente administrativo de Susalud

Conforme al objetivo seguido por el precedente, se establece como

concepto de caso fortuito: “El hecho natural extraordinario, imprevisible e
irresistible, proveniente de la naturaleza. La causal relevante que lo
caracteriza de manera sustantiva es la imprevisibilidad, porque el hecho no
pudo ser previsto”(1). Y como fuerza mayor entiende aquel evento:
“proveniente de una autoridad que goza de un poder otorgado por el Estado.
No requiere necesariamente de la imprevisibilidad. El hecho o evento de
haber sido previsible o no, debe ser inevitable, irresistible, este es el
elemento relevante que sustantivamente lo caracteriza”(2).
Un primer comentario que nos merece las definiciones abordadas es que en
el caso de la fuerza mayor establece que el rasgo de imprevisibilidad es
relativo, lo cual creemos acertado, por cuanto hay casos generados por la
autoridad o por el príncipe o el hombre, como se conoce en la doctrina
clásica, que es previsible o esperada y aun así califica como de fuerza
mayor, por su irresistibilidad fundamentalmente.
En general este primer aporte, referente a la definición del caso fortuito y la
fuerza mayor, no resulta novedad alguna, pues los conceptos arribados es lo
que conoce la doctrina desde hace mucho.
Cabe mencionar también que, históricamente, ambos eventos: el caso
fortuito y la fuerza mayor han ido de la mano, lo que ratifica su diferencia
natural, pues desde siempre se ha dotado a cada uno de ellos rasgos
característicos distintos, es por ello que el actual artículo 1315 del Código
Civil habla de caso fortuito o fuerza mayor; lo mismo hacía el artículo 1319
del Código Civil de 1936, que señalaba: “El deudor no responde por los
daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor”.
Como se evidencia, el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen las dos
causas no imputables más importantes del incumplimiento de la obligación,
pero no las únicas, por lo que saludamos la intención de la Resolución bajo
estudio, pues aporta a aclarar lo que la ley no hace, ascendiendo de la
doctrina a la jurisprudencia, lo que se conoce sobre estos temas y que la ley
callaba.
En consecuencia, debemos recordar que el caso fortuito y la fuerza mayor
son eventos que en su naturaleza deben ser extraordinarios e irresistibles y
cualquiera de los cuales debe ser la causa del incumplimiento de la
obligación y en este caso, conforme lo refiere el artículo 1315 del Código
Civil peruano, sería una causa no imputable y por ende capaz de eximir de
responsabilidad a la parte que incumplió.
En efecto, el artículo 1315 del Código civil peruano establece que: “Caso
fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”; de
esta norma, claramente se deduce que, conceptualmente, el Código Civil no
distingue entre ambos términos e incluso le otorga la misma consecuencia
jurídica, esta posición de la norma sustantiva, también la advierte el
destacado jurista nacional Osterling (2008), al señalar: “El Código civil de
1984, como se observa del artículo 1315 antes transcrito, se emplean con
equivalencia absoluta, las expresiones caso fortuito y fuerza
mayor”(p. 827). Sin embargo bien es conocido que, en doctrina, sí se ha
advertido su diferencia, así el mismo Osterling (2008) señala: “Este último
sector doctrinal estima que la diferencia se encuentra en la importancia del
acontecimiento, siendo de fuerza mayor los hechos más importantes y casos
fortuitos los menos importantes”(p. 827).
Por su parte como se aprecia de la propia resolución que el análisis del
Tribunal de Susalud inicia citando una la Casación Nº 1693-2014-Lima, la
que a su vez cita al profesor argentino Mosset, en consecuencia creemos
oportuno citar también al profesor también argentino Moisset de Espanés
(2016), quien sobre el tema pregunta:
¿Cuál sería el concepto del Código de caso fortuito y de fuerza
mayor?. Según el art. 514 caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto no ha podido evitarse. Vemos que se refiere a
un hecho imprevisible, o previsible pero no inevitable (p. 137)
Sin embargo, lo que sí resulta necesario destacar son las condiciones que
deben poseer tales eventos para que sean calificados ya sea como caso
fortuito o fuerza mayor, esto es, a decir del ya mencionado artículo 1315 del
Código Civil: la extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad, pues
finalmente estos son determinantes para calificar al evento como fuerza
mayor o caso fortuito, toda vez que la ausencia de uno de ellos hace
desaparecer tal condición.
Como se aprecia el aporte del fallo analizado consiste en delimitar los
alcances y el concepto tanto del caso fortuito y la fuerza mayor, así señala
sobre el caso fortuito que: “(…) es un hecho natural extraordinario,
imprevisible e irresistible, proveniente de la naturaleza. La causal relevante
que lo caracteriza de manera sustantiva es la imprevisibilidad, porque el
hecho no pudo ser previsto, el administrado infractor no lo pudo evitar y
por lo tanto se podría eximirse de responsabilidad”; a su vez con relación a
la fuerza mayor nos dice: “es un evento humano extraordinario e
irresistible, proveniente de una autoridad que goza de un poder otorgado por
el Estado. No requiere necesariamente de la imprevisibilidad. El hecho o
evento de haber sido previsible o no, debe ser inevitable, irresistible, este es
el elemento relevante que sustantivamente lo caracteriza”.
Como se aprecia, se reitera lo que se conoce sobre ambos conceptos,
ratificando aquellos que el caso fortuito proviene por una acción divina o de
la naturaleza, mientras que la fuerza mayor proviene de acto del príncipe o
del Estado, agregando que en el caso de la fuerza mayor no siempre debe
estar presente la imprevisibilidad, lo cual –como se ha señalado– creemos
acertado.
Como se ha dicho, ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que decantan
los alcances y diferencia entre ambos términos así, la Corte Suprema en la
Casación 823-2002-Loreto señala: “Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial tardío o defectuoso”. Nuestra legislación da una
misma definición al caso fortuito y a la fuerza mayor, sin embargo, la
doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su origen es distinto
pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los
hechos producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del
hombre.
A nuestro juicio el aporte del fallo en comento se centra en elevar –como
hemos dicho– algunos criterios que se conocían sobre el tema de fuente
doctrinaria a fuente jurisprudencial que evidentemente en el marco de la
jerarquía de las fuentes del Derecho adquieren mayor relevancia debido a
esta decisión.
Ha dejado claro el fallo que son elementos comunes entre el caso fortuito y
la fuerza mayor la extraordinariedad e irresistibilidad del evento; señalando
que, en el caso fortuito por naturaleza es un evento imprevisible mientras
que la fuerza mayor no necesariamente, pues en este caso puede darse un
evento previsible, pero si es inevitable o irresistible califica aun así como
fuerza mayor.
Por el contrario, lo que sí resulta loable es el matiz dinámico que otorga
para la identificación de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, así
señala en los puntos 3 y 4 del acuerdo que: “3. De cara al análisis de
circunstancias y hechos concretos, los elementos sustantivos mencionados
pueden –y suelen no presentarse en puridad sino imbricados. Por tanto, cabe
entender al caso fortuito y a la fuerza mayor como un continuo de
elementos donde la cualificación de los hechos dependerá de la mayor
presencia o prevalencia de componentes de Imprevisibilidad o de
Irresistibilidad, respectivamente. 4. La determinación de Caso Fortuito o
Fuerza Mayor, por consiguiente, se efectuará abordando las características
de las circunstancias y hechos concretos específicos materia de análisis”.
Este criterio permitirá, al menos en sede de Susalud, ser más elástico a la
hora de calificar un evento como caso fortuito o fuerza mayor, pues no solo
deben ceñirse a lo que dice la ley que, en este caso, no dice nada, sino ahora
a las circunstancias de cada caso en particular y conforme a las directrices
jurisprudenciales establecidas, las cuales
–como hemos dicho– recogen lo que la doctrina ya había dicho.
Finalmente, tema de suma importancia es el abordado en los puntos 6, 7 y 8
del acuerdo, cuando se refiere a las obligaciones de medios y de resultado,
relacionándolo, evidentemente, a las causas de incumplimiento de la
obligación no imputables, así el fallo señala: “6. La distinción de las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado tiene una importante
relevancia jurídica para la determinación de la responsabilidad del deudor o
proveedor, quien puede exonerarse de ésta acreditando que el
incumplimiento no le es imputable, porque tuvo un actuar diligente y
existió un hecho ajeno a su voluntad, como el caso fortuito y la fuerza
mayor o hecho de un tercero. 7. En una obligación de medios, en el ámbito
sanitario de la medicina curativa, el paciente o consumidor le exige al
médico o proveedor de la prestación del servicio contratado la utilización
diligente y dedicada de los medios y procedimientos que según las normas
técnicas son los más adecuados para garantizar la mejoría del paciente, pues
éste no podrá exigir al proveedor un resultado, porque este no resulta
previsible y asegurado. 8. En una obligación de resultados, como en la
medicina satisfactiva, el consumidor espera que al solicitar los servicios
médicos se le asegure un resultado, el cual no solamente es previsible, sino
que constituye en la práctica la razón por la cual se han contratado dichos
servicios. Por lo que se entenderá cumplida la obligación, cuando se haya
logrado el resultado prometido por el especialista sanitario y la satisfacción
del interés del consumidor o paciente”.
Tal posición resulta lógica y coherente con el papel que la culpa desempeña
en el Código Civil peruano, por cuanto el artículo 1314 y la primera parte
del artículo 1321 del Código sustantivo, normas que señalan: “Quien actúa
con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de
la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” y “Queda
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”, respectivamente,
por lo que el análisis de la diligencia ordinaria requerida dependerá del tipo
de obligación asumida: de medios o de resultados y siempre desde la
perspectiva de la culpa.
Finalmente, sobre la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor y la
regulación que reciben ambas instituciones en el Código Civil con relación
a la causa no imputable por la inejecución de la obligación, coincidimos con
Moisset (2016), cuando expresa con relación al Código Civil argentino,
pero perfectamente aplicable al código nuestro: “Se discute si ambas
acepciones son o no idénticas. En realidad, se trata de una disquisición
prácticamente inútil porque el Código no hace diferencia entre ellas” (p.
137).

V. Notas nales

Saludamos la intención del Tribunal de Susalud en cuanto intenta ascender

de grado, por decirlo de una forma, de fuente doctrinaria a fuente
jurisprudencial, algunos conceptos fundamentales para la aplicación de la
Ley y que esta calla.
Sin embargo, no vemos la relevancia práctica en esta aclaración, pues el
Código Civil peruano, de aplicación supletoria a los casos sometidos a
competencia de Susalud, no distingue los efectos asignado al caso fortuito o
a la fuerza mayor y como tal ¿qué sentido tendría aclarar tal diferencia? A
nuestro juicio, en términos prácticos, ninguna.

• Referencias bibliográ cas

Chang Hernández, G. (2020). Frustración del cumplimiento contractual por evento
extraordinario: una construcción desde el Civil Law. En Derecho de los Desastres: Covid 19.
Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
 Moisset De Espanes, L. (2016). Derecho de las obligaciones. Lima: Gaceta Jurídica.

Osterling Parodi, F. (2008). Compendio de las obligaciones. Lima: Palestra.

(*) Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga. Con posgrado en Responsabilidad Civil
por la Universidad Castilla-La Mancha, España. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Civil
y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Árbitro internacional por el Instituto
Peruano de Arbitraje. Socio principal de Guillermo Chang Hernández Abogados.
(1) Numeral 1 del acuerdo 009-2020 contenido en el Precedente vinculante expedido en Sesión de
Sala Plena N° 018-2020, del 02 de diciembre de 2020.
(2) Numeral 2 del acuerdo 009-2020 contenido en el Precedente vinculante expedido en Sesión de
Sala Plena N° 018-2020del 02 de diciembre de 2020.
 ANÁLISIS DEL PRECEDENTE
ADMINISTRATIVO Nº18-2020 DEL
TRIBUNAL DE SUSALUD
A propósito de las figuras jurídicas del caso
fortuito y fuerza mayor
CARLOS VALDIVIA RODRÍGUEZ(*)
RESUMEN
Mediante el Precedente Administrativo Vinculante Nº 18-2020, el Tribunal
de la Superintendencia Nacional de Salud ha establecido un criterio
interpretativo sobre el caso fortuito y la fuerza mayor, en razón de ser figuras
muy empleadas en los diversos pronunciamientos de dicho Colegiado. Sobre
el particular, el autor señala que resulta adecuado que se haya hecho el
esfuerzo de fijar un criterio que sirva como línea directriz para los diversos
casos que se presentarán por la pandemia generada por la COVID-19,
que ha determinado el incumplimiento de las prestaciones por causa no
imputable al derivar de un evento de carácter extraordinario y no previsible.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 1315.
• Código Procesal Civil: art. 196.
• Código de Defensa y Protección al Consumidor: arts. 67 y 104.
• Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2001): art. II T.P. y art.
257.

PALABRAS CLAVE: Fractura causal / Caso fortuito / Fuerza mayor / Carga de la prueba /
Obligación de medios /Obligación de resultados.
Recibido : 15/03/2021
Aprobado : 19/03/2021

Introducción
En el presente trabajo abordaré el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de la
Superintendencia Nacional de Salud - Susalud de fecha 2 de diciembre del
2020, que tiene el carácter de precedente administrativo de observancia
obligatoria, expedido para efectos de generar un criterio interpretativo
uniformizado y predectible, expedido en el contexto, de que los diversos
casos que conoce dicho tribunal administrativo advirtieron que las figuras
jurídicas mayormente empleadas en los pronunciamientos de los procesos
administrativos conocidos en primera instancia, son el caso fortuito y la
fuerza mayor, así como en los recursos administrativos y las resoluciones de
las salas de dicho tribunal administrativo.
En tal sentido, el objeto central de estas líneas partiéndose desde la
responsabilidad civil, que lo entendemos como aquel conjunto jerarquizado
de normas jurídicas que regulan la obligación de resarcir el daño causado.
En suma, como señala Fernández Cruz (2019), se constituye en el conjunto
de consecuencias jurídico-patrimoniales a las que queda expuesto un sujeto
en cuanto es titular de una situación jurídica subjetiva de desventaja; para
en mérito a ello, arribarse a los supuestos de ruptura del nexo causal, que
son abordadas en dicho precedente administrativo, procurando desentañarse
dichas figuras jurídicas desde sus conceptos, al no existir incluso
jurisprudencialmente una interpretación establecida con conceptos claros y
lo único que se ha generado en estos años son confusiones diversas como ha
sido advertido por parte de dicho Tribunal Administrativo (p.19).
Dichos supuestos de ruptura del nexo causal recurrentes, dentro de esta
emergencia sanitaria generada por el COVID-19, en la que frente a esta
situación grave, excepcional y de crisis, que viene afectando la economía
del país, produciéndose el cierre de muchos comercios, despidos, reducción
de remuneraciones y en otros casos, ha derivado también en
incumplimientos contractuales por parte de las instituciones prestadoras de
salud, que ha dado paso a diversos procedimientos administrativos
disciplinarios iniciados por parte de Susalud, en los que son recurrentes las
alegaciones de caso fortuito y la fuerza mayor; que serán desarrolladas en
este trabajo exponiéndose diversas ideas y conceptos desde la doctrina, así
como jurisprudencia.

I. Sobre la facultad sancionatoria de Susalud

Con la dación del Decreto Legislativo N° 1158, se establecen medidas
destinadas al fortalecimiento y cambio de denominación de la
Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud, contemplándose
funciones y atribuciones que tiene la Superintendencia Nacional de Salud
(Susalud), de las que se deriva la potestad sancionadora sobre toda acción u
omisión que afecte: i) el derecho a la vida, la salud, la información de las
personas usuarias de los servicios de salud y la cobertura para su
aseguramiento, y; ii) los estándares de acceso, calidad, oportunidad,
disponibilidad y aceptabilidad con que dichas prestaciones sean otorgadas;
contando con facultad para sancionar a las Instituciones Administradoras de
Fondos de Aseguramiento de Salud (IAFAS), Instituciones prestadoras de
servicios de salud (IPRESS) y Unidades de Gestión de las IPRESS
(UGIPRESS). Siendo dichos procedimientos administrativos regidos por lo
dispuesto en el Reglamento de Infracciones y Sanciones de Susalud - RIS,
aprobado por Decreto Supremo N° 031-2014-SA.
Dicho Reglamento de Infracciones y Sanciones de Susalud - RIS, en sus
artículos 32 y 33, establecen las circunstancias agravantes y atenuantes,
respectivamente, que deberán considerarse para aplicar y graduar la sanción
administrativa; pero sin recogerse en dicha normativa las causales
eximentes y atenuantes de la responsabilidad establecida por el artículo 257
de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(1), con
excepción de la subsanación voluntaria del posible sancionado, que también
resultan aplicables a dicho procedimiento tomándose en cuenta lo señalado
en la primera disposición complementaria final del citado reglamento, que
refiere: “En todo lo no previsto en el presente Reglamento se aplicarán las
disposiciones de la LPAG, así como de la Ley General de Salud, Ley
26842; y del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571,
sus modificatorias, complementarias y conexas, en lo que resulten
pertinentes’’.

II. Sobre la responsabilidad civil y sus elementos

La responsabilidad civil se constituye en una de las más importantes del

Derecho, y, en particular, del Derecho Público, por cuanto se desarrolla en
un amplio espectro y, especialmente, en la vida cotidiana de los individuos
regulados por el ordenamiento jurídico; lo definen Philippe Delebecque y
Fredéric-Jeróme Pansier, citado por Marcelo López Mesa (2013), como el
ensamble de reglas legales y jurisprudenciales que tiene por objeto sustituir
a una atribución material de un daño una atribución de orden jurídico
(p. 10). Esta noción como género, como refiere Silvio De Salvo Venosa,
citado Marcelo López Mesa (2013) implica siempre el examen de una
conducta voluntaria violatoria de un deber jurídico (p. 11). Traduciéndose
en el deber de reparar o resarcir los perjuicios causados; pudiendo ser esta
reparación como refiere Luis Moisset de Espanés, citado por Marcelo
López Mesa (2013): in natura, volviendo las cosas al estado anterior al
evento dañoso o lo más parecido posible a él; o, de no ser factible ello, o así
preferirlo el damnificado, mediante la indemnizatoria pecuniaria sustitutiva
(p. 11).
Respecto a los elementos de la responsabilidad civil, debo hacer referencia
a la antijuridicidad que se refiere al juicio impersonal objetivo, que recae
sobre la contradicción entre el hecho y ordenamiento jurídico (Welzel
citado por López Mesa, 2013, p. 286). Siendo una actuación antijurídica
aquella que, infringiendo un deber legal u obligación contractual, causa un
daño a otro, sin que medie una causa de justificación de ese daño (López
Mesa, 2013, p. 286). En el caso de la relación causal(2), es la que determina
cuál es el hecho que genera el daño entre una serie de posibilidades,
teniéndose en cuenta diversos criterios de selección que pueden ser: la
cantidad, la proximidad de la causa o conexión lógica y necesaria del hecho
generador con el daño producido y la cualidad del hecho. Asimismo, con
relación al denominado presupuesto, factor de atribución(3) se constituyen
en las razones que justifican que el daño que ha sufrido una persona sea
reparado por alguien, se traslade económicamente a otro (Zavala De
Gonzáles, 1995, p. 64), siendo la respuesta a la pregunta de por qué el
agente debe indemnizar este daño, pudiendo ser: por culpa, riesgo y abuso
de derecho, etc; siendo este el fundamento del deber de reparar.

III. Condiciones eximentes de responsabilidad civil

Así, como existe ese deber de responder por los actos o hechos dañosos,
ante situaciones de aparente causalidad, también pueden darse situaciones
en las que el presunto obligado a responder por dichos daños, puede invocar
distintas circunstancias en aras de eximirse de las consecuencias jurídicas
de su obrar.
Dentro del espectro de posibilidades defensivas cabe recurrentemente
alegarse la falta de voluntad al actuarse, comprendida dentro del ánalisis
que realizamos de la relación de causalidad, en la que la persona sindicada
como causante del daño formulará sus propias hipotesis, aduciéndose la
falta de la relación de causalidad por haber sido el evento dañoso provocado
por causas extrañas de la esfera de acción del sindicado como responsable.
Así, nos ubicamos dentro del campo de las eximentes, que son ocupadas en
gran medida por el caso fortuito y la fuerza mayor, supuestos los cuales
generan la fractura causal; como señala Espinoza (2016), los supuestos de
ruptura del nexo causal son causas extrañas o ajenas (fortuito, fuerza mayor,
hecho del tercero y hecho de la víctima o del acreedor) que desvirtúan o
excluyen la presunta responsabilidad de un sujeto por la generación del
daño (p. 277).
Es importante recordar que en todo supuesto de fractura causal, una de las
conductas o causas habrá producido o causado el daño y la otra no habrá
llegado a causarlo justamente por haber sido el mismo consecuencia de la
otra conducta (Taboada Córdova, 2001, p.101). Y es por ello que la
conducta que no ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial(4),
mientras que la conducta que sí llegó a causar el daño se le denomina causa
ajena. Implicando todo supuesto de fractura causal un conflicto entre la
causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena
y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto a la causa inicial.
Debiendo observarse para que el caso fortuito o la fuerza mayor, se
constituyan en condiciones que fracturen el nexo causal y eximan de
responsabilidad al causante del daño, los siguientes elementos(5):

a) Hecho extraordinario: Que sea un evento anormal no imputable al

infractor, que sale del conducto regular y ordinario de la situación
acostumbrada, no siendo un riesgo propio de la actividad que realiza
el administrado. Esta es una característica común para el caso fortuito
y la fuerza mayor.
b) Imprevisible: Es un hecho inesperado, que no pudo ser previsto y no
puede conocerse con anticipación. Esta es una característica propia y
condicionante del caso fortuito. Puesto que en la fuerza mayor el
evento pudo haberse previsto o no.
Pizarro y Vallespino (2017) refieren que el hecho debe ser
objetivamente imprevisible para el agente, según la experiencia de
vida, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Deberá ser
valorada, caso por caso, atendiendo razonablemente las
circunstancias, con amplio poder de apreciación. Como un
movimiento sísmico de cierta intensidad, que puede ser imprevisible
en Capital Federal o en Rosario, no así en San Juan. (p. 514)

c) Irresistible: Es un hecho o evento imposible de evitar; es inevitable a

pesar de haber adoptado la atención, protocolos, normas, cuidados y
diligencia normales de la actividad que se realiza; para ello se tendría
que evaluar las circunstancias de lugar, tiempo y persona. Esta
característica es exigible a la fuerza mayor; sin embargo, también es
común al caso fortuito.
Pizarro y Vallespino (2017) refieren que la inevitabilidad es el rasgo
más relevante y decisivo del casus, a punto que aun un hecho
previsible que resulte inevitable quedará encuadrado dentro de dicho
ámbito (pp. 517-518). Por ejemplo: Un huracán o un tornado
pronosticado por el servicio meteorológico es un hecho previsible
objetivamente pero inevitable, constituyéndose en un obstaculo
invencible que no es posible remover a través de los esfuerzos
normales y razonables.

d) Hecho ajeno: Debe ser un hecho ajeno al responsable de la

infracción que produjo el daño, debiendo derivar de la acción de un
tercero, siendo este el agente que origina la infracción. Esta es una
característica propia de la fuerza mayor, reflejada en la externalidad
del hecho.
Como refiere Pizarro y Vallespino (2017, p. 520) sobre la exterioridad del
hecho, advertida por el jurista autríaco Adolf Exner, que sumaba otros dos
requisitos para configurar la fuerza mayor: extraordinariedad y notoriedad
del hecho.

CUADRO DE SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

Caso fortuito Fuerza mayor

Proviene de la Proviene del hombre o de la autoridad que goza de un poder del

naturaleza Estado

Imprevisible, Irresistible
Irresistible

Hecho interno Hecho ajeno o externo

SEMEJANZAS

Hecho extraordinario

No hay relación entre la voluntad del agente y el resultado

Hecho no imputable

Es importante establecerse que cada uno de dichos elementos que, en

algunos de los casos, pueden resultar comunes, no tienen que presentarse en
su conjunto o coexistir, como en el hecho que configura el caso fortuito.
León Hilario (2017) señala al respecto que: “las caracteristicas del caso
fortuito no tienen por qué presentarse de manera conjunta. En otras
palabras, ellas no carecen de valor si son consideradas individualmente: no
se necesita que los tres atributos (extraordinariedad, impresibilidad,
irresistibilidad) connoten el evento analizado” (p. 782).
Muchos tratadistas han señalado que la regulación establecida en el artículo
1315 del Código Civil resulta desactualizada y redundante, y los conceptos
de imprevisible, extraordinario o irresistible, resultan confusos y han sido
mal adaptados de la doctrina francesa. Fernández Cruz (2019) refiere que,
al codificarase los supuestos de ruptura del nexo causal, estos no han sido
tratados de forma homogénea en los campos de la responsabilidad civil por
inejecución de obligaciones y en el de la responsabilidad extracontractual;
siendo que el artículo 1315 del Código Civil menciona solamente al caso
fortuito y a la fuerza mayor, obviando toda referencia al hecho determinante
de tercero y al hecho de la propia víctima; señalando que en doctrina
comparada, entre dichos conceptos existe una relación de “género” a
“especie”, en donde el “género” lo representaría el concepto del “fortuito” y
la “especie” los supuestos específicos del hecho determinante del tercero y
al hecho de la propia víctima, todos conformando parte del concepto de
“causa no imputable”. (p. 135)

IV. Analizando los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor

desde el Precedente Administrativo Nº 18-2020 del Tribunal
Administrativo de Susalud y la doctrina

Partiéndose del artículo 1315 del Código Civil, que establece que el “caso
fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Señalan que el acotado artículado otorga la misma definición a ambas
figuras jurídicas, siendo la doctrina y la jurisprudencia las que realizan la
diferenciación entre una y otra, teniendo cada cual un origen distinto pero
con hechos constitutivos son comunes; así, la corriente mayoritaria
considera que el caso fortuito se aplica a los hechos producidos por la
naturaleza y la fuerza mayor se origina en los hechos del hombre; lo cual no
siempre es claro o exacto.
Así, en el caso fortuito se configura cuando “(…) el incumplimiento de la
obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad del
deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles (...) ”, y la fuerza
mayor cuando “(…) el evento extraordinario e irresistible, es generado por
una autoridad que goza de un poder otorgado por el Estado, es decir, no
requiere el elemento de imprevisibilidad, pues basta con que el mismo, de
haberse podido prever, fuera inevitable (…)”. En este contexto, el
incumplimiento de una obligación legal por parte del proveedor puede
responder a causas imputables y no imputables.
En cuanto a estas últimas causas no imputables, como son el caso fortuito y
la fuerza mayor, en la doctrina se establece que estas deben ser entendidas
como un “evento extraño a la esfera de control del obligado” por cuanto
existen impedimentos que por ser expresión de un riesgo típico de la
actividad comprometida se consideran imputables al obligado. Puedo hacer
referencia también, que en doctrina se dan varias interpretaciones distintas
(Trigo y Cazeux, 2009, pp. 628-629): a) Tradicionalmente se entendía que
el caso fortuito se refería a los hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor a
los actos del hombre: distinción que tenía nada más que importancia
teórica, pues en la práctica ambos liberaban al deudor de responsabilidad. b)
Hay autores que designan con el nombre de caso fortuito a los hechos
imprevisibles y llaman fuerza mayor a los hechos inevitables. c) Los hay
que dan el nombre de caso fortuito a los hechos menos importantes y
denominan fuerza mayor a los más extraordinarios. d) Para otro sector
doctrinario es preciso distinguir netamente entre caso fortuito y fuerza
mayor, no solamente desde el punto de vista conceptual sino también en
cuanto a sus efectos. La fuerza mayor exime de responsabilidad, el caso
fortuito no. En este último grupo el representante más significativo es
Exner, cuya obra De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y
actual, escrita en la segunda mitad del siglo XIX, constituye el antecedente
obligado de esta posición doctrinaria.
Alterini (1996), haciendo referencia a Mazeaud-Tunc, señala: “En el
sistema clásico hubo ciertas ambigüedades conceptuales con relación al
caso fortuito, con las cuales se pudo convivir sin que se afectara la
corrección de las soluciones, porque cuando la víctima tiene la obligación
de probar que aquel a quien demanda reparación ha cometido una culpa, el
problema de la fuerza mayor aparece con dificultad y ni siquiera llega a
plantearse. Pero en el régimen moderno, al sobresalir con nitidez la
responsabilidad objetiva, el interés de la noción de fuerza mayor surge en el
primer plano” (p.103)
Llambías (2012) refiere también que:
No es dudoso que la significación gramatical de los vocablos que
entran en las expresiones que estudiamos responden a dos ideas
distintas. Lo “fortuito” es lo que proviene del azar, o casualidad que
es la combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar
y cuyas causas se ignoran. En cambio la “fuerza mayor” alude a la
 acción ajena incontrastable que la voluntad del deudor no puede
superar. Esa diversidad de ideas estaba presente en el Derecho
Romano y en los antiguos Derechos francés y español que
comprendían en la noción de caso fortuito a los hechos naturales y en
la de fuerza mayor a los hechos humanos. Pero luego de la sanción
del Código Napoleón, sólo Demolombe y Marcadé siguieron
insistiendo en la distinción, si bien aclarando que carecía
prácticamente de interés (pp. 230-231).
Dentro de los caracteres particulares que las diferencian, conforme
Gianfelici (1995, pp. 120-121):

a) El caso fortuito es una consecuencia ordinaria; en cambio, el caso de

fuerza mayor es una consecuencia extraordinaria.

b) En el caso fortuito la imprevisiblidad es solo subjetiva o en concreto;

mientras que en el caso de fuerza mayor la forma imprevisibilidad es
objetiva o en abstracto.

c) En el caso fortuito la inevitabilidad es solo subjetiva o relativa; en

cambio en el caso de fuerza mayor la inevitabilidad es objetiva o
absoluta.
Pizarro y Vallespino (2017, pp. 523-524) establecen los diversos supuestos
en los que se ha hecho aplicación doctrinaria y jurisprudencial del caso
fortuito en Argentina, que pueden resultar didácticos:

1. Hechos de la naturaleza:

a) Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares;

ciclones, huracanes, tornados, rayos.

b) La niebla, las lluvias, temporales de viento, nieve o granizo,

inundaciones, sequías, creciente de ríos, siempre que por su
magnitud se trate de fenomemos extraordinarios, poco
comunes.

c) Las epidemías y pestes generalizadas.

 d) La enfermedad inculpable del deudor que le impide cumplir,
solamente cuando se trate de prestaciones intuito personae, que
por definición requieren de la ejecución específica por el
propio obligado, sin posibilidad alguna de sustitución.

2. Hechos del hombre:

a) Las órdenes o prohibiciones imperativas emanadas de la

autoridad pública, que impidan cumplir (expropiación de un
bien, prohibición de comercializar determinados productos, o
de importarlos o exportarlos, etc.).

b) Las guerras, revoluciones o sucesos similares, siempre que

impidan el cumplimiento de la prestación.

c) Hechos de terceros, que tornen imposible el cumplimiento de la

prestación (robo, que supone necesariamente fuerza en las
cosas o violencia en la persona, no imputable al damnificado,
atentados terroristas, etc.).

d) Huelga general, que abarque a todo un gremio o, con mayor

razón, a todos ellos o a una parte importante de los mismos,
particularmente cuando es declarada ilegal y afecta a personal
especializado que no es dable sustituir.

e) Avatares económicos, pero con ciertas características, como

que provengan de países extranjeros que repercuten en los
mercados, en el marco de una economía regional (y mundial).
Dejándose de lado los diversos criterios conceptuales desde la doctrina
civil, me referiré ahora desde el ámbito del Derecho Administrativo. Sobre
el particular, Guzmán Napurí(6) refiere: “El caso más conocido de fractura
de nexo causal (…) es el caso fortuito. Conocido inicialmente como ‘acto
de Dios’, el caso fortuito implica un hecho extraordinario, imprevisible e
irresistible, proveniente de la naturaleza. El hecho es extraordinario, puesto
que no constituye un riesgo propio de la actividad que está efectuando el
administrado. Se ha discutido mucho respecto de la justificación de la
imprevisibilidad como elemento de la causal, pero consideramos que la
misma es de particular relevancia toda vez que si la causal hubiese sido
prevista la misma no podría eximir de responsabilidad, puesto que el
administrado habría podido evitarla. Por otro lado, el hecho es irresistible
puesto que al administrado le ha resultado imposible actuar de otra manera,
siendo considerado este como una persona normal.
Por otro lado, se entiende por fuerza mayor –conocida tradicionalmente
como ‘acto del príncipe’– a aquella causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de
un poder otorgado por el Estado. Es decir, la fuerza mayor no requiere el
elemento de imprevisibilidad, puesto que basta con que el mismo, de
haberse podido prever, fuera inevitable. La infracción ocurrió entonces
como resultado de cualquier actuación administrativa o estatal que haya
impulsado la comisión de aquella. Es preciso señalar además que ambos
supuestos a menudo se han confundido –incluso en la normativa civil–,
siendo eminentemente distintas, por lo menos en el ámbito del derecho
administrativo”.
Así, un daño generado por un hecho imprevisible e inevitable equivale a
una falla interna de los equipos o medios utilizados por el agente infractor,
será un caso fortuito; y, un evento producido por un hecho extraño a la
entidad o administración del sujeto imputado, sea imprevisible o no, que no
se puede evitar por ser irresistible, configura la fuerza mayor. Puede
afirmarse en este ámbito que: “la fuerza mayor constituye un
acontecimiento exterior a la actividad del pretendido responsable, es
imprevisible e irresistible. El caso fortuito es el fenómeno que surge de
causas ignoradas”. Puede eximirse de responsabilidad al imputado cuando
se acredite que el hecho de que configura la infracción reviste la
característica de exterioridad respecto de aquél(7). Se tiene así que aquellos
hechos o eventos que se configuren en dichos supuestos conforme a su
concepción y los elementos exigidos, generarán el rompimiento del nexo
causal del hecho infractor, motivando la ausencia de responsabilidad
administrativa del administrado.

V. Cómo debe probarse dichos supuestos de fractura causal

Recordemos que la función de la carga de la prueba cumple diversas
funciones en el proceso, como señala Rivera Morales (2011, p. 131),
informa al juez de criterios al momento de dictar sentencia ante el hecho
incierto, y orienta a las partes acerca de su actividad probatoria necesaria.
Deben las partes procesales para ello dinamizar y promover la actividad
probatoria de acuerdo a sus intereses particulares, dado que si no lo hacen,
quedaría a la suerte de la actividad probatoria de su contraparte, asumiendo
así el riesgo por la falta de prueba de un hecho alegado, lo mismo acontece
dentro de un procedimiento administrativo sancionador.
Siendo, dicho conjunto de reglas, además hace las veces de clausura o
cierre sistemático para evitar el not liquet, decidido por el legislador con la
finalidad de que los litigios no queden abiertos por más tiempo,
evidenciando su preferencia hacia una declaración de certeza jurídica –con
la condición de que se haya cumplido el debate procesal en igualdad
jurídica de oportunidades–. Entonces, si las reglas de la carga de la prueba
son llamadas para privilegiar la certeza con el fin último de alcanzar
seguridad jurídica, es inexorable que tengan un origen cierto,
preestableciéndolas de la mejor manera posible en un marco de coherencia
y compatibilidad entre sí (Calvinho y Valdivia, 2020, p. 234).
En ese contexto, tendrá la carga de la prueba, del caso fortuito o la fuerza
mayor, quien se constituya en el agente infractor responsable, que pretenda
exonerarse sobre la base de dichas eximentes de responsabilidad civil,
sosteniendo que no es culpable debido a la circunstancias que pudieron
presentarse, teniéndose en cuenta que quien alega dichos supuestos deberá
probarlos, al no presumirse estos, materializándose así la aplicación de
dichas reglas. Así, deberá probarse por el presunto responsable, en el caso
fortuito, en que pese al resultado que se le imputa una consecuencia
ordinaria de su actuar, el mismo que fue imprevisible e irresistible en
concreto; por su parte, en el caso de la fuerza mayor deberá demostrarse
que la consecuencia producida es extraordinaria respecto de su actuación
por un hecho ajeno o externo.
Implica no solo acreditarse la mera existencia de la concausa a la cual se le
atribuye un resultado determinado, sino que, además debe probarse que la
misma ha incidido de modo absoluto o relativamente inevitable en la
producción de daño, del incumplimiento o de la imposibilidad de pago.
Gianfelli (1995) refiere:
no es otra exigencia de la doctrina que afirma con relación al deudor,
que éste debe probar no sólo la existencia del suceso que invoca
(concausa) sino también que el mismo reune todos los requisitos del
casus, entre los que se señala la de “extraneidad” o
“inimputabilidad”. Por excepción, siempre por aplicación de los
principios generales en materia de carga probatoria, no es necesaria la
prueba de la concausa si ella se constituye en un hecho notorio, por
ejemplo, una guerra, un terremoto o una inundación. Sin embargo
ello no exime de probarse la influencia del hecho notorio en la
producción del resultado. (pp. 129-130)
Por su parte, Morón Urbina(8) refiere que, “los hechos que configuran el
caso fortuito o fuerza mayor y su causalidad, conforme lo establece la
norma, deben estar debidamente acreditados, recayendo la carga de la
prueba en el administrado. En ese sentido, debe demostrarse la notoriedad o
significancia del hecho imprevisible o inevitable como causa de la conducta
que se imputa”.

VI. Jurisprudencia sobre dichos supuestos de fractura causal

Recurriendo a nuestra jurisprudencia nacional, en la que se muestra

insuficencia por parte de las diversas Salas Supremas, ya que cada una de
las mismas, en el decurso del tiempo, no ha generado claridad en el
mensaje, sino más bien confusión, además de carecerse de sustento y fondo
en los fundamentos jurídicos referidos, como hubiera sido lo idóneo para
entenderse una definición exacta en las figuras jurídicas relativas a dichas
eximentes de responsabilidad civil; así cronológicamente haré referencia a
la Casación Nº 1520-98-CALLAO(9) que señaló: “Quinto: El artículo 1315
del Código Civil (…) define como caso fortuito o fuerza mayor a la causa
no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible o
irresistible, que impide la ejecución de la obligación, o determina su
cumplimiento parcial, tardio o defectuoso. Sexto: Extraordinario es aquello
fuera de lo común, imprevisible es aquello que no puede ser previsto en el
orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e irresistible es
aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los recursos y
posibilidades de contención. Sétimo: El profesor Felipe Osterling (…)
precisa que el caso fortuito alude sólo a los accidentes naturales, en cambio
la fuerza mayor involucra actos de terceros, como los atribuidos a la
autoridad (…) que las características de extraordinario, imprevisible e
irresistible constituyen simple derroteros para el juez, pues su facultad de
apreciación en esta materia es muy amplia y comprenderá el examen de
todas las circunstancias del caso analizado”.
En la Casación Nº 823-2002-LORETO(10) se refiere: “Quinto: Ahora bien la
sentencia recurrida califica el desperfecto ocurrido en la motonave como un
caso fortuito, por ende es necesario analizar su definición. (…) Nuestra
legislación da una misma definición al caso fortuito y la fuerza mayor, sin
embargo la doctrina y la jurispruencia ya han establecido que su origen es
distinto pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a
los hechos producidos porla naturaleza y la fuerza mayor, sin embargo la
doctrina y la jurisprudencia ya han establecido que su origen es distinto
pero sus hechos constitutivos comunes. El caso fortuito se aplica a los
hechos producidos por la naturaleza y la fuerza mayor a los hechos del
hombre. Sexto: En consecuencia el caso fortuito debe entenderse como un
acontecimiento extraordinario, imprevisible e irresistible producido por el
hombre y para calificarlo como tal se trata de un hecho que no puede
preverse o que previsto no puede evitarse, no debiendo ser una
previsibilidad exacta y precisa sino por el contrario conocida por el hombre
común para cada caso concreto. Sétimo: En el caso que nos ocupa, el
desperfecto que sufrió la motonave (…) cuando se encontraba navegando
en el río Ucayalí (…) consistió en que la bomba de agua no succionó, y el
motor se recalentó apagándose instántaneamente (…). Noveno: Este
desperfecto pudo y debió ser previsto por el administrador de la nave (…)
pues por su cargo tenía la facultad y el deber de hacerlo por ende era el
responsable de su funcionamiento y buen estado de conservación (…) Todo
lo cual hace concluir que la demandada no actuó en forma diligente ni tomó
los cuidados debidos para realizar sus labores ordinarias, motivo por el cual
y por lo señalado líneas arriba no se puede calificar el desperfecto de la
motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e irresistible”.
Por su parte, la Casación Nº 1693-2014-LIMA(11) refiere: “Corresponde
realizar un análisis a lo que se debe considerar como ‘caso fortuito’, y a lo
que debe ser considerado como ‘fuerza mayor’, esto en virtud a que la
normatividad para el caso, como es la ‘Directiva para la evaluación de las
solicitudes de calificación de fuerza mayor’, lo entiende como una situación
diferente al caso fortuito. Siendo ello así, y como lo entiende Mosset, que la
distinción entre caso fortuito y fuerza mayor va más allá de lo puramente
teórico, caracterizan al primero por su ‘imprevisibilidad’ y a la fuerza
mayor por implicar la ‘irresistibilidad’. En tal sentido, se debe entender
como, ‘caso fortuito’ cuando es posible evitar el daño producido mediante
actos de previsibilidad, esto es se puede evitar mediante una diligencia
normal, en cambio será ‘fuerza mayor’ cuando aun habiéndose previsto, era
imposible impedir que se produzca el daño, como se daría el caso en los
casos de desastres naturales (Albaladejo). 8.1. En el presente caso, a efectos
de que el demandante se encuentre exento de responsabilidad, debe ubicarse
dentro de los actos calificados como fuerza mayor, como también la señala
la citada directiva contenida en la Resolución de Osinerg Nº 010-2004-OS-
CD; sin embargo, del análisis de hecho ocurrido que produjo la interrupción
del servicio de energía eléctrica, no puede ser considerado como un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, pues el recurrente si tenía el
control respecto a la ocurrencia del hecho, esto es, le correspondía realizar
las acciones preventivas con los usuarios del servicio de energía eléctrica, a
efectos de asegurar la existencia de los mecánismos de protección en las
instalaciones particulares que impidan el impacto de los desperfectos que
acontezcan en dichas instalaciones el resto de los usuarios; además, debe de
realizar actividades tendientes a orientar, conservar, mantener sus propias
obras e instalaciones en condiciones adecuadas a fin de garantizar la calidad
del servicio brindado”.

VII. Comentarios al Precedente Administrativo Nº 18-2020 del

Tribunal Administrativo de Susalud

Efectuando nuestro comentario después de haber desarrollado

precedentemente varios tópicos desde la doctrina y jurisprudencia
necesarios con relación al tema abordados, debo señalar que resulta
adecuado que el Tribunal de la Superintendencia Nacional de Salud haya
hecho el esfuerzo de buscar establecer un precedente administrativo de
observancia obligatoria, que sirva como línea directriz para los diversos
casos que conocerá, dentro de una situación recurrente producida por la
pandemia generada por el COVID-19, que se constituye un evento
excepcional a nivel mundial y extraordinario, que no permitió adoptarse
mecanismo alguno para prevenirse dicho escenario impensado, que
evidentemente ha generado el incumplimiento de las prestaciones por causa
no imputable tanto al derivar de un evento –como se señaló– de carácter
extraordinario y no previsible.
En esta cuarentena obligatoria decretada por el Gobierno que se sigue
ampliando, que como se señala en dicho precedentemente administrativo, se
constituye en evento de fuerza mayor al encontrarnos frente a una situación
imposible de resistir y que impide el cumplimiento de la prestación, que
impacta en la responsabilidad civil y administrativa; frente a las múltiples
situaciones que continúan generando consecuencias negativas en la
población de diversas maneras, desde el aspecto relativo a su salud y de sus
familiares, hasta en sus actividades laborales y comerciales.
Máxime aun, si estamos en escenario en el cual se hacía necesario una
distinción conceptual entre caso fortuito y fuerza mayor, como técnica que
resulta útil y necesaria en la interpretación adecuada del derecho, al existir
en la práctica –como se ha esbozado– diversidad de criterios que se
generan, bajo una misma denominación o idénticos efectos. Al respecto,
con relación a la diferenciación conceptual, refiere Gianfelici (1995):
lejos de ser una sutileza intelectual o de constituir un artilugio
patrimonio de alguna ideología, es necesaria y, por ende, útil. Como
afirma Josserand, dentro del bloque de los “hechos no culpables”
debe distinguirse entre los que invariablemente son eximentes de
responsabilidad (caso de fuerza mayor) y aquellos que, en algunos
supuestos no lo son (caso fortuito); y tal distinción debe poderse
expresar con palabras, debe traducirse a la terminología, que no
podría ofrecer un vocablo único para caracterizar dos situaciones muy
diferentes. (p. 139)
Por otro lado, debo denotar que también se le da un enfoque, desde el
Código de Protección y Defensa del Consumidor, que en su artículo 104 de
la Ley 29571, contempla la responsabilidad administrativa del proveedor
ante la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o
defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en las
normas de protección al consumidor, salvo acredite la existencia de una
causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo
causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un
tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.
Debiéndose para evaluarse la idoneidad de la prestación del servicio del
proveedor por parte de la autoridad administrativa, establecerse si la
prestación que asume es de medios o de resultado, que resulta importante,
hacerse dicha distinción para efectos de determinarse la responsabilidad del
deudor o proveedor, para efectos de establecerse si tuvo un actuar diligente
y existió un hecho ajeno de voluntad, circunscribiéndonos al caso fortuito y
la fuerza mayor o hecho del tercero. Remitiéndome a dicho precedente
administrativo, con relación a dicha distinción en el ámbito sanitario de la
medicina curativa, se refiere:

a. En una obligación de medios, el paciente o consumidor le exige al

médico o proveedor de la prestación del servicio contratado la
utilización diligente y dedicada de los medios y procedimientos que
según las normas técnicas son los más adecuados para garantizar la
mejoría del paciente, pues este no podrá exigir al proveedor un
resultado, porque este no resulta previsible y asegurado.

b. Las obligaciones de resultado, como en la medicina satisfactiva, el

consumidor espera que al solicitar los servicios médicos se le asegure
un resultado, el cual no solamente es previsible, sino que constituye
en la práctica la razón por la cual se han contratado dichos servicios.
Por lo que se entenderá cumplida la obligación, cuando se haya
logrado el resultado prometido por el especialista sanitario y la
satisfacción del interés del consumidor o paciente.
Finalmente redondeando lo desarrollado, considero adecuado este esfuerzo
realizado por el Tribunal de la Superintedencia Nacional de Salud
(Susalud), compuesto por destacados profesores universitarios que la
integran como vocales, que están llenando un vacío interpretativo que debió
ser desarrollado por la propia Corte Suprema de Justicia de la República,
porque –como hemos apreciado– a largo de los años cada Sala Suprema ha
realizado su propia interpretación, que en lugar de unificar criterios
interpretativos ha generado alguna confusiones y sin indicarse una hoja de
ruta, que permita generar certidumbre del derecho y seguridad jurídica que
brinde herramientas objetivas también para el justiciable; en tal sentido,
debo denotar, aunque no sea este precedente administrativo, uno que
vincule a la judicatura nacional; sin embargo, servirá como un parámetro
necesario más para resolverse los procesos en los cuales se presenten dichos
supuestos de ruptura del nexo causal comentados.

Conclusiones

• El caso fortuito y la fuerza mayor, en sentido estricto, dentro de la

responsabilidad civil se constituyen en eximentes de responsabilidad,
que obstan al nacimiento de la obligación de resarcir el daño causado,
como puede desprenderse textualmente del artículo 1315 del Código
Civil. Resultan de factores extraños que no resultan imputables que
ocasionarán la interrupción (total o parcial) del nexo causal, los
cuales deben reunir en la cualificación de los hechos la mayor
presencia o prevalencia de la imprevisibilidad o de irresistibilidad,
observándose las características de las circunstancias y hechos
concretos que se hayan producido.
• Dentro de esta pandemia por el COVID-19, que se ha constituido en
un evento excepcional a nivel mundial y extraordinario, que no
permitió adoptarse mecanismo alguno para prevenirse dicho
escenario impensado, ha generado la imposibilidad del cumplimiento
de las prestaciones por causa no imputable tanto al derivar de un
evento que como se señaló es de carácter extraordinario y no
previsible; haciendo que los actos de la autoridad, que pueden
constituirse en disposiciones administrativas, como normativas
emanadas del legislativo y los mandatos judiciales, se tornen en
impedimentos que hacen imposible el cumplimiento de la prestación,
por todos los hechos y eventos que se configuren en caso fortuito y la
 fuerza mayor; que fracturarán el nexo causal del hecho infractor,
generando la ausencia de responsabilidad.

• Referencias bibliográ cas

Alterini, A. A. (1986). Caso fortuito. Enciclopedia de la Responsabilidad civil. T. I. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.

Calvinho, G. y Valdivia, C. (2020). Razones para no incorporar la inaceptable teoría de la carga

dinámica de la prueba en el proceso civil peruano. Gaceta Civil & Procesal Civil (84).

Espinoza Espinoza, J. (2016). Derecho de la responsabilidad civil (8ª ed). Lima: Instituto
Pacífico SAC.

Fernández Cruz, G. (2019). Introducción a la responsabilidad civil. Lecciones universitarias.

Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica.

Gianfelici, M. C. (1995). Caso Fortuito y caso de fuerza mayor. En el Sistema de

responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Léon Hilario, L. (2017). La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas.

Lima: Pacífico Editores.

Llambías, J. J. (2012). Tratado de Derecho Civil. Obligaciones (T. I). Buenos Aires: Abeledo-
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Pizarro, R. y Vallespinos, C. (2017). Tratado de responsabilidad civil. Parte general. (1ª ed,
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Rivera Morales, R. (2011). La prueba: Un análisis racional y práctico. Madrid: Marcial Pons.

Taboada Córdova, L. (2001). Elementos de la responsabilidad civil. Lima: Editorial Jurídica

Grijley.

Trigo Represas, F. A. y Cazeaux, P. N. (2009). Compendio de derecho de las obligaciones. (2ª

ed), T. I. La Plata: Librería Editoria Platense.

(*) Abogado y maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Con maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Con
maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de posgrado en Derecho Civil y Procesal Civil. Juez
superior provisional de carrera de la Sala Laboral Permanente de Ayacucho.
(1) Articulado que ha establecido como causal eximente de responsabilidad civil el caso fortuito y la
fuerza mayor debidamente comprobada.
(2) Que se entiende en el sentido de que debe existir una relación de causa-efecto, es decir, de
antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima,
pues de lo contrario no existiría responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación
legal de indemnizar, estando a lo señalado por Taboada Córdova (2001, p. 75)
(3) Que es un factor que determina finalmente la responsabilidad civil, una vez que se hayan
presentado, en un supuesto concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de
antijuricidad, el daño producido y la relación de causalidad, constituyendo este el fundamento del
deber de indemnizar conforme lo refiere el maestro Lizardo Taboada Córdova anteriormente
citado.
(4) Causa ajena implica el mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a
cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor de la
causa ajena, que si causo el daño.
(5) Como se refiere en el precedente administrativo de SUSALUD Nº 018-2020 materia de análisis.
(6) Cuya distinción entre caso fortuito y fuerza mayor fue citada en el precedente administrativo
materia de comentario.
(7) Conforme a lo señalado en el punto 9. del rubro análisis del caso fortuito y fuerza mayor como
condiciones eximentes de responsabilidad civil del precedente administrativo de SUSALUD Nº
018-2020.
(8) Efectuándose dicha cita dentro del precedente administrativo en comentario.
(9) Expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha
20 de mayo del 1999 y publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de agosto de 1999.
(10) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha 29 de
setiembre del 2003 y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2004.
(11) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República con fecha 08 de marzo del 2016 y publicada en el diario oficial El Peruano, el 30 de
enero del 2017.
 EL TIEMPO, LOS DERECHOS Y EL NIVEL DE
VIOLENCIA EN LAS ACCIONES DE TUTELA
EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
MANUEL BERMÚDEZ TAPIA(*)
Resumen
El autor refiere que el peligro en la demora de la decisión del juez, ante el
requerimiento de una parte procesal, es el principal fundamento que valida el
empleo de una medida cautelar. Además, señala que los plazos procesales, la
sobrecarga procesal y el contexto sociofamiliar en crisis, analizados en las
especialidades jurisdiccionales de familia, civil y penal, no logran ser
examinados de modo eficiente porque el trámite de la controversia en un
“proceso ordinario” o “proceso principal” limita la evaluación de las
circunstancias que se desarrolla en una familia en crisis. Igualmente, refiere
que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil limita la
acción del juez al obligarlo a analizar un conflicto de intereses o de derechos,
sin tomar en cuenta el contexto humano en el tiempo y bajo las
circunstancias de violencia que suelen presentarse en los conflictos familiares.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 608, 609, 610, 611 y 612.

PALABRAS CLAVE: Crisis familiar / Con icto familiar / Tutela cautelar / Diligencia judicial
Recibido : 07/03/2021
Aprobado : 11/03/2021

Introducción

El legislador, al momento de promulgar la legislación civil y procesal civil,

así como durante el proceso de reformas de las leyes aplicadas a
controversias civiles, penales, constitucionales y familiares, no ha tomado
en cuenta que el conflicto familiar es una única situación que por criterios
de especialidad puede ser atomizado en varios procesos judiciales y en
varias etapas temporales (Bermúdez, 2012, p. 69), provocando un contexto
de sobrecarga procesal en el Poder Judicial y que limita de modo directo el
nivel de atención, evaluación y resolución de las controversias expuestas
por las personas involucradas en una situación de crisis familiar
(Hernández, 2008).
Una condición que permite evaluar el contexto judicial donde es posible
registrar el trámite de varios procesos judiciales promovidos por partes
procesales que intercambian roles procesales desarrollando el efecto
Doppelganger, siendo en unos procesos la parte demandante o denunciante
y en otros la contraparte (Bermúdez, 2018, p. 261).
Un efecto que no logra ser identificado plenamente porque la legislación
civil, familiar, penal y constitucional permite la ejecución del derecho de
acción que amplifica las limitaciones del Código Procesal Civil en la
evaluación de una controversia de naturaleza familiar, porque estas
situaciones superan la clásica evaluación de los intereses y derechos
expuestos en los petitorios de un proceso civil o de familia, conforme el
artículo III del Título Preliminar de la norma procesal (Morales, 2009).
Ante estas circunstancias, el trámite del proceso ordinario está supeditado a
variables ajenas al conflicto familiar evaluado y queda supeditado a las
condiciones que se registran en el ámbito judicial y que pueden resultar
muy negligentes, disfuncionales o atemporales a las necesidades de las
partes débiles del proceso, más aún cuando en algunos casos no pueden
tener la condición de parte procesal, como sucede por ejemplo con los
hijos involucrados en un conflicto entre sus progenitores (Bermúdez, 2020,
p. 415).
La evaluación de estas circunstancias muy particulares, especiales y
coyunturales queda “fuera” de la evaluación judicial porque el expediente
judicial está centrado en elementos objetivos que no pueden ser evaluados
por las partes en contradicción debido al elevado nivel de subjetividad que
exponen en la defensa de sus derechos, intereses y expectativas
personales que no necesariamente son proporcionales a su comportamiento
procesal o a sus obligaciones de carácter moral, legal y familiar ante las
personas que conforman su círculo de referencia sociofamiliar (Grillo et al.,
2004, p. 397).
Basta con observar que, en casos de alimentos, tenencia, régimen de visitas
o ejecución de acuerdos conciliatorios, las partes procesales exponen
pretensiones excluyentes de los derechos de la contraparte sin tomar en
cuenta la relación de esta persona con quien no es parte procesal y no puede
validar sus intereses porque quien lo representa ya tomó una posición.
Ante este panorama, representativo de la realidad judicial nacional, es
importante evaluar el alcance de una autonomía del Derecho Procesal de
Familia (Bermúdez, 2019b, p. 389) porque permitiría al juez ejecutar una
mejor evaluación de los elementos procesales bajo su dominio para así
poder enfatizar la defensa de derechos de aquellos involucrados en el
conflicto familiar, porque así queda establecido en la ley, por ejemplo con la
aplicación del interés superior del niño o para ponderar criterios de
evaluación en el tiempo, en función de lo detallado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en casos en los cuales los órganos
judiciales nacionales no han tomado en cuenta la naturaleza del conflicto en
el tiempo y las reglas aplicables a la progresividad de los derechos
humanos.
En estas circunstancias es que la evaluación de la tutela cautelar y la
tutela anticipatoria en los procesos vinculados al conflicto familiar validan
nuestra posición, sustentada desde 2003, de desarrollar la acumulación de
procesos y trámites judiciales en un único proceso que permita evaluar el
conflicto familiar porque, de lo contrario, el propio sistema judicial podría
verse limitado ante la elevada discrecionalidad de las partes en conflicto
que pueden provocar procesos paralelos, derivados, secundarios o
complementarios al trámite de un proceso “principal”, solo con el objeto de
amplificar las posiciones subjetivas en el desarrollo del conflicto familiar
(Bermúdez, 2017, p. 203).

I. Los recursos procesales cautelares

Ejecutando una evaluación conceptual de los elementos procesales y

judiciales aplicables al ámbito de evaluación, es necesario indicar algunas
premisas, que permitan construir una posición final:
a) La medida cautelar es una institución procesal que valida la acción de
una parte procesal para requerir al órgano judicial la ejecución de una
acción jurisdiccional que pueda asegurar el cumplimiento de un fallo
definitivo (Velásquez, 2019, p. 87).
En este sentido, la parte procesal que lo requiere plantea una
condición que puede ser prevista por las acciones que pudiere
desarrollar la parte demandada en función del registro de algunas
condiciones que serán valoradas por el órgano judicial (Rosario,
2006, p. 61), especialmente derivados del incumplimiento de una
obligación, de la necesidad de una acción inmediata en función del
requiriente o en mérito a una condición extraordinaria que ha sido lo
suficientemente detallada.
En el ámbito judicial peruano, las medidas cautelares que garantizan
el pago de los alimentos a favor de una persona dependiente, en una
gran mayoría, logran tener una efectividad superior inclusive al
mismo proceso principal porque las partes procesales asumen que la
“atención” a sus pretensiones ya ha sido ejecutada, sin tomar en
cuenta que en realidad se trata de decisiones preliminares y sujetas a
una condición inferior a lo determinado en una sentencia.

b) El trámite de una medida cautelar se ejecuta en el ámbito judicial y,

pese a que los derechos o las obligaciones han sido debidamente
registrados, por ejemplo en un acuerdo conciliatorio, solo el Poder
Judicial puede disponer la ejecución de alguna acción de conformidad
a su legitimidad y poder coercitivo desarrollados en los artículos 138
y 139 de la Constitución.

c) Los requerimientos de las partes procesales son los que permiten la

ejecución de acciones de naturaleza cautelar, esto porque en esencia
la naturaleza del proceso civil y familiar involucra la acción limitada
del juez ante la formulación de los petitorios y las contradicciones de
los petitorios, porque de lo contrario podría desarrollar decisiones
ultra, infra o extra petita que contravienen al principio de
congruencia (Campos, 2003, p. 22).
 Una referencia que visibiliza la disfuncionalidad del sistema
normativo y judicial peruano ante la evaluación de conflictos
familiares, porque los niveles de violencia familiar registrados en un
proceso penal detallan el nivel de indefensión de la víctima en el
ámbito judicial civil o de familia, cuando se registra el trámite de
procesos de alimentos (Restrepo, 2013, p. 51), tenencia o régimen de
visitas en los cuales se evidencia un abandono procesal, una
condición de negligencia en la ejecución de actos procesales o el
incumplimiento de una carga procesal.
Situaciones que el juez penal no está obligado a evaluar para la
determinación de la sentencia condenatoria o exculpatoria, pero que
pueden ser elementos muy significativos para el juez de familia o
juez civil que evalúa pretensiones de alimentos, tenencia o un
régimen de visitas.
Una condición que viabiliza la fundamentación de una reforma
integral en lo procesal y judicial para validar la ejecución de un
código procesal de familia que supere el contenido literal y judicial
desarrollado en Bolivia y Costa Rica, donde solo se han acumulado
procesos judiciales sin tomar en cuenta el contexto judicial y procesal
derivado de un conflicto familiar (Torres, 2015, p. 5).

d) La medida cautelar tiene por objetivo garantizar el cumplimiento del

fallo definitivo, pero en el ámbito judicial civil o de familia esto no
necesariamente llega a ser efectivo debido a la elevada carga
subjetiva entre las partes en contradicción, que permite la ejecución
de acciones maliciosas o temerarias solo con el objeto de limitar la
decisión judicial (Ledesma, 2016, p. 25).
La renuncia a un puesto de trabajo en el cual se ha consignado el
descuento judicial de modo anticipado es una referencia muy común
que limita la tutela de derechos de los alimentistas. La movilización a
otra ciudad de parte de quien tiene la tenencia de un menor que no ha
sido comunicada al otro progenitor a efectos de limitar el régimen de
visitas o establecer una condición de obstrucción de vínculo, son
referencias que no logran ser atendidas por los órganos judiciales
 porque el derecho de la parte procesal que invocó su tutela ya fue
afectado irremediablemente.

e) Las medidas cautelares pueden establecer condiciones que impongan

una acción o la prohibición de ejecutar algunas acciones (Indacochea,
2007, p. 209).
En el ámbito judicial civil y de familia, los conflictos familiares
superan la visión tradicional de que solo las “parejas matrimoniales-
convivenciales-concubinarias” son las que ejecutan actos de violencia
familiar, porque es posible detallar algunos ejemplos que permiten
detallar que el contexto evaluado es mucho más amplio y complejo:
Los conflictos familiares derivados de una sucesión, respecto de un
patrimonio familiar empresarial (Arenas et al., 2014, p. 252), por
ejemplo, suelen provocar la ejecución de varios procesos judiciales
que superan el contexto judicial familiar porque se tramitan en la vía
civil o en la vía penal, cuando se plantea la “nulidad de un acto
jurídico” o se denuncia la “falsificación de documentos”, por ejemplo
en los actos de disposición, transferencia o cesión parcial de derechos
de un bien inmueble entre el causante y un heredero forzoso sin
participación de los demás herederos forzosos.
Téngase en cuenta que estos contextos superan lo detallado por el Código
Procesal Civil y que pueden permitirnos graficar algunas referencias muy
significativas.

II. La evaluación de supuestos en un caso referencial

El VIII Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

República tomó muchos años en ser evaluado, especialmente cuando su
debate convocó la participación de amicus curiae que trataron de colaborar
con el Poder Judicial (2019) para resolver un defecto de la legislación
nacional (Vargas, 2018, p. 86), respecto de la complementación de valores
de orden civil, constitucional y familiar en el caso de la disposición de un
bien de una sociedad de gananciales.
A efectos de demostrar nuestra posición, respecto de los alcances de este
Pleno Casatorio, evaluaremos algunos hechos que pudieron haberse
registrado entre la vista de causa (22/12/2015) y la emisión de la sentencia
de la Casación Nº 3006-2015 (12/03/2019), entre las partes en
contradicción donde participaron dos medio hermanos, una conviviente y la
amiga de la conviviente cuya pareja ideó la transferencia del inmueble de su
madre a favor de su conviviente, conforme a situaciones que suelen ser
comunes en los procesos judiciales donde se evalúa la disposición de un
bien de la sociedad de gananciales de forma unilateral (Santillán, 2020, p.
488):

a) ¿Karina Judy Choque Jacay podía plantear una medida cautelar de

no innovar para evitar que Martha Matos Araujo no transfiera el bien
materia de litis?
Téngase en cuenta que entre la vista de causa y los dos o tres años
siguientes, la incertidumbre era muy elevada y probablemente la
“titular” del bien inmueble materia de litis hubiera podido disponer
una venta para así evitar “continuar” con el proceso que no tenía
fecha de resolución, porque la Corte Suprema no tomó en cuenta la
obligación de evaluar una controversia en un plazo razonable.

b) ¿Qué hubiera pasado si Martha Matos Araujo se hubiera distanciado

de Rocío Zevallos Gutiérrez (y de Johel Samuel Salazar Jacay) y
hubiera propuesto a Karina Judy Choque Jacay la venta del bien
materia de litis?

c) ¿Qué hubiera pasado si Johel Samuel Salacar Jacay hubiera acordado

con su medio hermana Karina Judy Choque Jacay la finalización de
la controversia judicial con un acuerdo “favorable” para todas las
partes involucradas?
Solo a nivel de ejercicio legal, obsérvese que las opciones entre las partes
procesales en un proceso civil pudieron desarrollar una serie de acciones
que se registran en otros procesos judiciales (Bermúdez, 2017, p. 39).
Nótese que el contexto de volatilidad de los conflictos familiares supera el
contexto ordinario de evaluación del Derecho de Familia como también del
Derecho Civil, del Derecho Penal y del Derecho Constitucional, por lo que
es necesario evaluar una acción mucho más objetiva ante un nuevo
panorama de acción, porque el Código Procesal Civil no puede atender
contextos subjetivos y de elevada violencia como ocurre en los conflictos
familiares judicializados (Bermúdez, 2016, p. 136).

III. Las medidas cautelares en el ámbito judicial familiar y/o civil

en contextos de violencia familiar

Las razones que permiten exponer este punto derivan de un análisis

interdisciplinario del conflicto familiar, que no suele ser representativo en el
ámbito judicial familiar y/o civil, porque esencialmente el juez está limitado
a los contextos expuestos por las partes procesales, porque en su momento
el legislador solo detalló la necesidad de evaluar los “derechos” y aquellos
“intereses” en el trámite del proceso.
En este sentido, procesos judiciales derivados de la evaluación de la patria
potestad de los dos progenitores que puede desencadenar en la reclamación
de un derecho alimentario, la determinación de la tenencia o el régimen de
visitas por lo general suelen estar vinculados a contextos de violencia
familiar, que son tramitados por otro juez y en otra especialidad
jurisdiccional e inclusive pueden involucrar la evaluación de elementos
constitucionales y convencionales, como sucede cuando se ejecuta una
impugnación de paternidad ante una prueba biológica que demuestra que el
demandante no era el padre del menor a quien brindaba alimentos
(Bermúdez, 2019a, p. 99).
Ante estas circunstancias, los elementos que validan o justifican la
ejecución de una medida cautelar pueden estar relacionados al trámite de
otro proceso judicial, con lo cual la esfera de la evaluación supera la
discrecionalidad de las partes procesales. El Estado debería sopesar una
mejora en el acceso a los servicios de justicia porque, de lo contrario, se
mantiene la evaluación tradicional del conflicto familiar en varios procesos
judiciales que pueden generar sentencias contradictorias, disfuncionales o
atemporales, frente a la realidad familiar en crisis.
Por ello, los jueces al momento de evaluar las medidas cautelares
planteadas por las partes procesales, deben ponderar:

a) La verosimilitud del derecho (Salas, 2020, p. 191), que en casos de

violencia familiar se pueden registrar en múltiples denuncias,
informes periciales de un médico legista o la acreditación de aquellos
hechos que pueden provocar una sustracción de menor o
eventualmente la generación de acciones derivadas de la
manipulación psicológica sobre los hijos.
La evaluación de los elementos probatorios presentados en otro
expediente judicial o los patrones de evaluación pericial generados en
otro proceso judicial deberían permitir al juez que conoce de una
medida cautelar un elemento suficiente para validar la verosimilitud
del derecho invocado.

b) La acreditación de los elementos que justifican la necesidad que

expone la parte procesal que la plantea (Monroy, 1990, p. 42).
En este punto, en la evaluación de pretensiones derivadas de una
pensión de alimentos, tenencia o un régimen de visitas, deben ser
superiores a una mera apariencia del derecho porque en el tiempo
pueden constituir verdaderos problemas que pueden provocar una
condición irreparable.
En este sentido, obsérvese los casos evaluados en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en los cuales la necesidad de
una tutela inmediata no pudo ser atendida en un tiempo razonable o
eficiente, al provocar una condición que superó la “edad de las
personas dependientes” o que provocó una “separación definitiva”
entre los integrantes de una familia que planteaba una tutela.
Véase que los casos expuestos en la Corte Interamericana son muy
referenciales en el ámbito judicial ordinario, no solo en el Perú sino
también en toda la región latinoamericana y que pueden evitar
situaciones irreparables (Bermúdez-Tapia, 2017, p. 539):
 i. El caso Gelman vs. Uruguay (CIDH, 2011), respecto de la
tutela del vínculo familiar y el desarrollo de la identidad
dinámica.
ii. El caso Atala Riffo vs. Chile (2012), respecto de la protección
de la patria potestad de la madre respecto de sus hijas menores
porque cuando se emitió la sentencia de la Corte IDH ya las
tres hijas de la peticionante ya eran mayores de edad.
iii. El caso Fornerón e hija vs. Argentina (2012) que permite
detallar que la inacción judicial puede provocar la separación
definitiva entre “padre e hija” a consecuencia una nula defensa
del vínculo familiar expuesto por el peticionante.
iv. El caso Ramírez Escobar vs. Guatemala (CIDH, 2015) en
donde un hijo biológico optó por no tener vinculación con la
familiar biológica luego de ser adoptado por una familia en el
extranjero.
Por tanto, la evaluación de factores como el tiempo o las condiciones
del vínculo familiar superan las perspectivas ordinarias de evaluación
del juez y se requiere una mayor y mejor diligencia procesal sobre
todo en el examen de contextos familiares porque superan los límites
expuestos en la legislación sustantiva y procesal, caso contrario se
podría evaluar cómo el trámite judicial puede anular el concepto de
accesibilidad a la justicia como pasó en el caso Muelle Flores vs.
Perú (CIDH, 2019).

c) El aseguramiento de una condición que pueda ser desarrollada en una

decisión final.
En los conflictos familiares, estas consecuencias son muy importantes
porque podrían generarse algunas referencias negativas:
i. La evaluación atemporal de una pretensión que plantea un
derecho alimentario podría provocar un riesgo innecesario en el
alimentista.
En este punto, el juez debe superar el patrón referencial
tradicional porque al evaluar el recurso debe tener en cuenta el
 modo en el cual se desarrolló la representación procesal del
alimentista para así considerar el factor de oportunidad,
diligencia y racionalidad del pedido (Defensoría del Pueblo,
2018).
En estos puntos, muchas personas en representación de un
alimentista no pueden ejecutar la defensa del derecho de un
hijo, por ejemplo, porque están involucradas en contextos de
violencia física o psicológica y por ello se ven condicionados a
ejecutar una acción en el ámbito judicial civil o familiar, sin
que ello pueda constituir una situación de negligencia o de
desidia procesal porque esto se podría evaluar sobre la base del
trámite judicial que ha ejecutado la parte procesal en otros
procesos, por ejemplo en el ámbito penal.
ii. La evaluación de acciones maliciosas o temerarias para evitar
el cumplimiento de una futura acción judicial para así
condicionar o ampliar el contexto de violencia desarrollado
contra las personas dependientes o débiles en una familia en
crisis.
En los casos donde se plantea la evaluación de la tenencia-
régimen de visitas, el contexto negativo entre los progenitores
es tan elevado que la ejecución de acciones de alienación
parental no es valorada diligentemente porque los jueces no
desarrollan una inmediación procesal con las partes
involucradas.
Complementariamente, el registro de los elementos periciales
requeridos por el órgano judicial es tramitado en forma
inadecuada a los hechos denunciados (en lo penal) o propuestos
por las partes procesales (en el proceso civil y/o familiar).
iii. La demora en la evaluación de un derecho puede provocar una
acción negativa en la contraparte procesal que puede provocar
procesos derivados o complementarios que limitan la ejecución
del proceso principal.
 Una situación que se observa por ejemplo cuando se hace el
trámite de una denuncia por el delito de omisión de asistencia
familiar (proceso 2), que en esencia proviene de una negligente
acción judicial desarrollado en el proceso judicial de alimentos
(proceso 1).
Similar situación se da cuando los progenitores se separan y no
deciden el régimen de tenencia o de visitas a favor de sus hijos
y ejecutan acciones de sustracción o de movilización no
autorizada de los hijos a otras ciudades o a otros ámbitos de
residencia sin conocimiento del otro progenitor, cuando quien
tenía la tenencia ficta está ejecutando un proceso de alimentos.

IV. La fundamentación del Derecho Procesal de Familia

Si se vincula lo detallado con el análisis de instituciones procesales un

ámbito “puro” podría hacerse válida la premisa de Eduardo Couture que
manifestaba que, en el proceso, el tiempo es algo más que oro: es justicia
(Gandulfo, 2009, p. 128).
Una condición que no suele ser una regla práctica en el ámbito judicial que
evalúa conflictos familiares porque se pondera mucho el formalismo
impuesto a la especialidad en la cual se desarrolla un expediente judicial
que es autónomo de los otros procesos judiciales en los cuales se evalúan
“otros elementos” sustantivos o procesales porque así lo dispone la ley
(Carretta, 2014, p. 481).
En este sentido, los jueces de paz, los jueces especializados en familia, los
jueces de la especialidad civil-mixtos que analizan controversias familiares
o los jueces penales que desarrollan la evaluación de un hecho de violencia
familiar no toman en cuenta el verdadero contexto del drama humano entre
las partes procesales y personas vinculadas al conflicto familiar, porque sus
especialidades les imponen una acción limitativa bajo el riesgo de caer en
prevaricato o de desarrollar acciones que puedan ser impugnadas por las
partes procesales que apelarán a fundamentos procesales para cuestionar la
decisión (Bermúdez, 2011, p. 43).
Un panorama que se resiste a validar la necesidad de uniformizar el criterio
del sistema de impartición de justicia porque leyes como la Ley N° 30364 y
su reglamento y los procesos derivados de la aplicación del Código Civil,
Código Procesal Civil y el Código del Niño y Adolescente resultan estar
limitados ante un problema que tiene características de problema estructural
en la sociedad peruana y, por ende, afecta la legitimidad del Estado respecto
de la provisión del servicio de acceso a la justicia, que implica la evaluación
de derechos fundamentales, derechos derivados de una obligación
internacional del Estado.
Este proceso de reformulación de patrones procesales tradicionales ya ha
sido ejecutado, modificándose algunos procedimientos judiciales como la
acumulación del proceso de filiación extramatrimonial con el de alimentos,
para así reducir el tiempo en el trámite judicial.
Eventualmente esto también podría ser implementado en los procesos de
impugnación de filiación y el de reconocimiento de filiación si las partes
involucradas optan por acumular sus pretensiones para así aminorar el
impacto del tiempo en la identidad del menor que debe asumir pasivamente
las consecuencias generadas por sus propios padres biológicos y una tercera
persona.
Contextos que si bien están vinculados a procesos ordinarios permiten
detallar que la emergencia, la verosimilitud del derecho y la necesidad de
una acción inmediata validan la necesidad de uniformizar, mejorar y
plantear un único proceso que sea mucho más expeditivo, diligente
(Bermúdez, 2011, p. 21) y que en casos especiales permita el desarrollo de
medidas cautelares mucho más eficientes (Sierra-Zamora et al., 2020, p.
38).

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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor investigador de la Universidad
Privada San Juan Bautista. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Unidad de Posgrado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
 LA TUTELA ANTICIPATORIA EN LOS
PROCESOS DE FAMILIA
Análisis sobre su aplicación ante supuestos de
tutela urgente y diferenciada
TANIA BOCANEGRA RISCO(*)
RESUMEN
La autora analiza la institución de la tutela anticipatoria en los procesos de
familia, poniendo especial énfasis en su origen y desarrollo normativo-
doctrinario. De esta manera, precisa cuáles son sus fundamentos sustantivos
y adjetivos que la diferencian de la tutela cautelar. Asimismo, señala que la
tutela urgente y diferenciada, que requieren las pretensiones familiares,
permite que el juez haga uso de la tutela cautelar y la tutela anticipatoria
conforme a la necesidad jurisdiccional del caso concreto; sin embargo,
advierte que no deben ser confundidas, como si fueran instituciones iguales o
similares.
MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 4 y 138.
• Código Civil: art. 233.
• Código Procesal Civil: arts. 611 y 675

PALABRAS CLAVE: Tutela anticipatoria/ Tutelar cautelar/ Tutela jurisdiccional efectiva/ Principio
de exibilidad.
Recibido: 18/03/2021
Aprobado: 22/03/2021

I. Notas preliminares

En general, el desarrollo social que sustenta el derecho positivado en

materia de familia requiere de un proceso de reforma constante tanto en
adecuación de procedimientos como instituciones sustantivas y de
naturaleza procesal, pues el contenido legal y pétreo de la norma resulta
incapaz de aprehender el comportamiento humano de manera permanente e
invariable, dado que ello va en contra de la naturaleza del ser humano y el
derecho en sí mismo, la cual es cambiante, mutable y a veces
impredecible(1). En muchas ocasiones este proceso de reforma parte de la
iniciativa del Poder Legislativo, el cual asumiendo su rol constitucional
protector de derechos fundamentales legisla en favor de los integrantes del
grupo familiar; sin embargo, en otras ocasiones este proceso pasa
desapercibido por el ente legislativo, por lo que corresponde al órgano
jurisdiccional administrar justicia con enfoque de derechos humanos
cautelando en todo momento los intereses tanto individuales como
colectivos del grupo familiar.
Esta realidad se muestra con mayor incidencia al interno de algunos
procesos judiciales de familia, ya que dependiendo de la pretensión
formulada o los hechos demandados, el órgano jurisdiccional se encontrará
ante dilemas y/o conflictos familiares a los que podemos membretar como
diferenciados o sui géneris, donde tendrá la necesidad de flexibilizar,
adecuar e incluso reinterpretar las instituciones procesales tradicionales,
ello con la finalidad de otorgar tutela jurisdiccional efectiva a los
justiciables, quienes pueden incluso encontrarse en condiciones de
vulnerabilidad que requerirán ser tratadas de modo adecuado por el órgano
jurisdiccional.
Bajo ese contexto surge la tutela cautelar y la tutela anticipatoria como
instrumentos y/o herramientas procesales que superan la finalidad
tradicional de su concepto, el cual prima facie persigue el aseguramiento de
una futura ejecución de una sentencia con calidad de cosa juzgada, para
convertirse en instrumentos efectivos de protección de derechos
fundamentales, no solo de los actores constituidos en el proceso –
demandante y demandado–, sino de todo el grueso de involucrados
materialmente en el dilema o conflicto familiar, que pueden ser incluso
ajenos a la relación procesal legalmente establecida, pero que necesitan que
el órgano jurisdiccional les brinde protección a sus derechos fundamentales
de manera diferenciada y en tiempos céleres u oportunos, pues el retardo o
la inidoneidad en el accionar judicial puede ser el motivo detonante para
que finalmente se consume la vulneración de sus derechos.
Es por esto que, la intención del presente trabajo más que intentar explicar o
describir conceptualmente a la tutela cautelar y tutela anticipatoria, pretende
exponer los fundamentos jurídico-constitucionales para su adecuada
aplicación en los procesos de familia, con lo cual se quiere equipar al lector
con una herramienta práctica para poder asumir la defensa de los derechos
fundamentales de los miembros de la familia(2) desde distintos escenarios,
de manera eficaz y efectiva.

II. El deber constitucional de administrar justicia y el derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva en los procesos de familia

Tal como lo establece la carta constitucional en su artículo 138, la potestad

de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a través del Poder
Judicial, esto quiere decir que la potestad de administrar justicia no es
atribuible ab origine al Poder Judicial, sino que este último funciona como
un órgano de almacenamiento y operatividad de esta potestad, la cual
deberá ser ejercida con arreglo a la Constitución y a las leyes, siendo que el
detentador último de esta potestad –juez–, deberá adecuar su actuación
jurisdiccional a los lineamientos dogmáticos y principistas que la
Constitución prevé para cada situación concreta.
El deber de administrar justicia debe ser ejercido teniendo en cuenta que,
independientemente de su naturaleza o especialidad, la sola instauración de
un proceso judicial implica que el órgano jurisdiccional se abocará al
conocimiento de un problema humano, el cual debe ser abordado con suma
cautela y desde un enfoque de derechos humanos; ya que, en tanto, la
potestad de administrar justicia constituye una manifestación del poder que
el Estado ostenta sobre las personas, su ejercicio resulta constitucional
cuando se brinda con estricto respeto de los derechos inherentes a todo ser
humano (STC Exp. N° 5537-2016-PA/TC, 2018).
Por su parte el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva es un
derecho amplio que se encuentra integrado por otros derechos
fundamentales, entre los que se encuentra el derecho fundamental a debido
proceso, la defensa, la prueba, entre otros; y que trasluce la efectiva
satisfacción de la pretensión formulada ante órgano jurisdiccional,
satisfacción que implica que se haya respondido a la pretensión de manera
efectiva, adecuada y dentro de un plazo razonable. El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva o también llamada tutela judicial efectiva es un
derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda
persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual
legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido
extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido
decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente
cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se
persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos
mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los
supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca
garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último
materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia (STC. N° 63-
2005-PA/TC, 2005). Entiéndase entonces que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es un derecho que se debe verificar desde el inicio
del proceso hasta su fin, pues la trascendencia de este derecho exige que el
órgano jurisdiccional no solo garantice el acceso a los órganos
jurisdiccionales, sino que también exige que las resoluciones que se emitan
dentro de un proceso judicial sean cumplidas en sus términos, pues caso
contrario nos encontraría en un estado ritualista y lírico que no generaría
mayor incidencia en los justiciables, con lo cual la protección de sus
derechos fundamentales se encontraría en la penumbra.
En esa misma línea cabe resaltar que el deber de administrar justicia se
encuentra directamente ligado al derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva, en una relación si se puede decir de género especie,
dado que la administración de justicia será exitosa siempre y cuando los
justiciables encuentren verdadera tutela judicial por parte del órgano
jurisdiccional, lo cual implica que la administración de justicia gire dentro
de circuitos de eficacia, celeridad, sensibilidad y humanidad.
Visto desde esta perspectiva, tanto el deber de administrar justicia como el
derecho fundamental de tutela jurisdiccional efectiva adquieren mayor
relevancia cuando la pretensión que se formula y presenta ante el órgano
jurisdiccional se encuentra ligada a temas de familia, pues en estos casos el
órgano jurisdiccional no solo tiene el deber puro de administrar justicia,
sino que se encuentra comprometido con la protección del núcleo familiar –
indistintamente del número de sus miembros o tipo de conformación–, pues
tal como lo establece el artículo 233 del Código Civil en consonancia con el
artículo 4 de la Constitución Política del Perú, es función del Estado a
través de sus instituciones velar por la protección y promoción de la familia
y sus integrantes, más aún si participasen niños, niñas, adolescentes y
ancianos.
La jurisdicción familiar entonces será una de naturaleza sui géneris, pues al
ser una sede en la que se discuten temas involucrados con la conformación,
seguridad y estabilidad familiar, el órgano jurisdiccional tendrá que tener
mayor sensibilidad con los momentos y los actos procesales que emite, ya
que ello será de vital importancia para la protección de derechos
fundamentales de gran envergadura, tales como el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la unidad familiar, entre otros.

III. El proceso civil de familia y la necesidad constitucional de

adecuar y exibilizar instituciones

Sin perjuicio de los lineamientos establecidos en el Código de Niños y

Adolescentes, que regulan el proceso único de familia, este proceso según
la configuración normativa del Código Civil y Procesal Civil peruano; no
tiene un trato diferenciado respecto de los demás procesos civiles, pues sus
instituciones y vías causales son tan iguales que las previstas para las
materias civiles propiamente dichas, por ende resulta entendible que
algunos de nuestros operadores de justicia pretendan aplicar de forma
mecánica dicha normatividad, pues materialmente no existe diferencia
normativa que distinga o exija un comportamiento jurisdiccional
diferenciado. Esto no ocurre si analizamos el tema desde una arista
principista y desde un enfoque de derechos humanos, toda vez que en esta
encontraremos el fundamento diferenciador del proceso de familia, el cual
está marcado por una gran necesidad de tutela jurisdiccional efectiva, que a
su vez evidencia el deber que tiene el Poder Judicial de administrar justicia
de manera diferenciada dependiendo del caso concreto que se conozca, más
aún si tenemos en cuenta que el Derecho Procesal de Familia se concibe
como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan
dentro de la esfera de las relaciones familiares personas, ofreciendo
protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres,
cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en
razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una
conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras
cuestiones técnicas (Casación N° 4664-2010-Puno, 2018).
No obstante lo afirmado último, el problema legislativo aún tiene gran
impacto en el Derecho Familiar, dado que subsisten posturas que aún no
entienden que trasciende el plano jurídico para convertirse en un problema
humano, respecto del cual la configuración pétrea del Derecho Civil
positivo en determinados ocasiones resulta insuficiente para abordar tal
problema, y por ende es necesario adecuar y flexibilizar dicha normatividad
para hacerlo aplicable al debido proceso, es decir que el Derecho Familiar
necesita ser reinventado, pues está impregnado de realismo vivo, ese que
día a día se observa en un despacho judicial, y comprender que la labor de
un juez familiar no es mecánica rígida en la aplicación e interpretación
normativa, sino que, para ello se cuenta también con poderes moderadores y
reguladores que implican la facultad de completar o concretar el contenido
impreciso de la ley, no solamente aplicando su literalidad sino estudiando el
caso concreto y después de una prudente apreciación de las circunstancias,
flexibilizar las instituciones legales y aplicar la norma o la solución que más
se adapte al asunto concreto (Vargas, s.f.).
Sucede entonces que la adecuación y la flexibilización de instituciones, ya
sean procesales o sustantivas, nacen como una necesidad racional de cada
litigio familiar, esto es, al abocarse a un determinado caso, el órgano
jurisdiccional va a descubrir, revelar o determinar que este mismo no puede
ser solucionado a partir de los instrumentos legislativos tradicionales o
legales preestablecidos, sino que es necesario aplicar los principios
generales del Derecho Familiar para flexibilizar la legislación existente o
simplemente adecuarla a las exigencias particulares y tuitivas que requiere
el caso. La flexibilización y la adecuación no pueden entonces servir al
capricho del juez, sino que deben estar sustentadas en una necesidad real y
racional de protección de derechos fundamentales, lo que implicaría una
mayor motivación en sus decisiones, pues de modo contrario esta práctica
desbordará la seguridad jurídica y peor aún puede resultar lesiva en sí
misma para el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, el cual exige
que los jueces mantengan una visión y actuación imparcial en cada caso.
La labor de flexibilizar y adecuar de instituciones jurídicas en materia de
familia implica la interpretación de los dispositivos normativos a la luz de
los principios generales del Derecho, el espíritu mismo de la Ley y sobre
todo de acuerdo a las necesidades racionales que el conflicto familiar
reporte, dado que los principios funcionan de la misma forma que opera
cualquier otra norma, por lo que deben ser elegidos, interpretados y
aplicados exactamente igual que cualquier disposición (Aragoneses y
Guasp, 2006), teniendo del mimo modo una función conservadora, que
dirigirá el sistema jurídico familiar y una función de integración, cuya
finalidad será el llenado de vacíos legales en pro de establecer la vigencia
efectiva del ordenamiento jurídico, evitando la intromisión o colisión de
funciones (legislativas y judiciales), con lo cual coadyuvan a mantener el
orden y armonía en el servicio de administración de justicia, contribuyendo
a la eliminación de contradicciones jurídicas. Esta labor de orden
jurisdiccional requiere también que el juzgador fije su mirada sobre las
condiciones de vulnerabilidad de los integrantes del grupo familiar, pues el
filtro que se haga sobre estas condiciones le suministrará el dato exacto de
la necesidad de flexibilizar y adecuar instituciones, como una suerte de
catador de necesidad de tutela jurisdiccional efectiva urgente y diferenciada,
que además ayudará a incrementar el estándar de satisfacción que genere el
servicio de administración de justicia respecto al justiciable.
Entiéndase entonces que la flexibilización y la adecuación de instituciones
no es una regla general, sino que es un supuesto excepcional de
interpretación jurídica, que deberá ser aplicada con mucha mesura y
agotando el Derecho Positivo, pues caso contrario estaríamos invadiendo
terrenos del Poder Legislativo, lo cual tampoco es permisible, ya que se
generaría desde el fuero familiar una intromisión a la función legislativa.
Justamente para evitar este tipo de incidencias es que la tarea de administrar
justicia en los procesos de familia debe ser concebida como una justicia
aplicada al caso concreto, claro está que ello no implica que se desconozca
de modo alguno la generación de pautas y líneas de actuación
jurisprudenciales que pueden ser tomadas en cuenta para dar solución
oportuna al conflicto familiar.
IV. Tutela urgente y diferenciada: descubriendo la necesidad de
tutela jurisdiccional familiar a partir de los hechos
demandados

Dentro del modelo de proceso familiar antes delineado, la pretensión

procesal ha dejado de ser del dominio absoluto de las partes intervinientes,
y se ha convertido en una pretensión de interés público, lo cual quiere decir
que el órgano jurisdiccional tiene potestades de intervención en la misma,
no para generar pretensiones independientes o formularlas de oficio, sino
para adecuarlas, flexibilizarlas y compatibilizarlas con los intereses de los
sujetos intervinientes en el proceso familiar. Este proceso de averiguación
de la pretensión familiar requiere que el juez asuma de manera íntegra su
rol de director del proceso, en todas las fases de este mismo, desde la
calificación hasta la sentencia y su ejecución misma, puesto que la
pretensión en materia de familia no es constante o inmutable, sino que
puede variar de acuerdo al desarrollo del iter procesal, y de conformidad
con los intereses que se encuentren en juego, entre los que es muy usual
encontrar intereses superiores de niños, adolescentes y las necesidades de
tutela urgente que requieren ancianos y personas en condición de
vulnerabilidad(3).
La mutabilidad y la variación de la pretensión familiar obedece justamente
a la naturaleza humana y socializada del proceso de familia, y al nivel de
eficacia del proceso mismo, puesto que si un proceso de familia cumple con
su finalidad –protección de derechos fundamentales, protección y
promoción de la unidad familiar–, resulta razonable que en muchas
ocasiones el conflicto familiar se agote con las medidas anticipatorias
ordenadas tan solo en la apertura del proceso, dado que el juez de familia
tiene facultades amplias para disponer las medidas de tutela durante todo el
iter procesal, esto es, desde la calificación hasta la sentencia y su ejecución.
La facultad del juez se extiende de tal modo que incluso al momento de
resolver y/o sentenciar puede disponer medidas que aun cuando no han sido
solicitadas resulten oportunas para protección de derechos fundamentales y
la unidad familiar, o en su defecto pronunciarse sobre pretensiones
implícitas, cuando estas se generen del debate jurisdiccional o de los hechos
demandados; pudiendo incluso monitorear el cumplimiento de la sentencia
a posteriori, con la finalidad de disponer que dicho cumplimiento se realice
de modo distinto si así lo requiere la dinámica familiar que es materia de
proceso, tal como ocurre en los casos de régimen de visitas en tiempos de
pandemia producida por COVID-19, en los que el Órgano Jurisdiccional,
con la finalidad de proteger los vínculos paternofiliales, podrá disponer un
régimen de visitas supervisado a través de los canales virtuales, conforme a
los lineamiento de la Directiva N° 021-2020-CE-PJ, aprobada en la
Resolución Administrativa N° 000374-2020.CE-PJ, de fecha 22 de
diciembre del 2020.
Al respecto, cabe preguntarnos si puede considerarse infracción al principio
de congruencia cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios
implícitos. Para ello, debemos partir de considerar el tiempo y el tipo de
problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos
conflictos íntimos y personales que las partes se niegan a exponer
libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este
mecanismo está precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad.
En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos frente a un proceso
tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia
al interior del proceso para efectos de revisar y dar solución al conflicto en
sí mismo, independientemente de la forma o términos en los que se hubiera
planteado la demanda (Casación N° 4664-2010-Puno, 2018). Este criterio
se sustenta sobre la base del quehacer tuitivo del juez de familia, quien –
como se ha dicho líneas atrás– cumple una función no solo de mero
aplicador del Derecho sino que asume un rol de protector de derechos
fundamentales, protector de la institución familiar y por ende de la
sociedad. Para el cumplimiento de esta función, el mismo sistema
interactivo del Poder Judicial ha distribuido las materias procesales de tal
forma que, de manera automatizada, asigna una especialidad y
subespecialidad para cada demanda interpuesta, lo cual implica
necesariamente que el juez de familia sabrá de antemano cuándo puede y
debe tomar acciones diferenciadas en pro de averiguar la necesidad de
tutela jurisdiccional con base en la pretensión familiar que ab origine
nacerá de los hechos demandados. Para ser más didácticos a continuación
se esboza un esquema operativo-metodológico de actuación jurisdiccional
destinada a determinar si el juez de familia se encuentra o no ante un
supuesto de tutela urgente y diferenciada, así tenemos que:
En primer orden el órgano jurisdiccional que conozca el proceso de
familia deberá individualizar a los involucrados en el conflicto; lo
cual implica que se realice un examen generalizado de los hechos
demandados, a efectos de verificar cuales son los sujetos
intervinientes más allá de las partes procesales conminadas en los
escritos de demanda y contestación de demanda, pues el proceso de
familia por regla general involucra no solo a las partes procesales,
sino que también genera efectos sobre miembros de la familia que no
participan activamente en el proceso, tales como hijos (niños y
niñas), adultos mayores (padres, abuelos), entre otros, con lo cual se
filtrará también la existencia de condiciones de vulnerabilidad, que a
su vez dirigirán el accionar del órgano jurisdiccional, puesto que
detectada una condición de vulnerabilidad la respuesta jurisdiccional
debe ser gestionada de acuerdo a la necesidad del justiciable, dentro
de parámetros de celeridad y eficiencia.
En segundo orden el Juzgador deberá realizar un análisis de los
hechos demandados, dirigido exclusivamente a detectar el pethitum
que subyace en el dato fáctico de la demanda. En esta etapa se debe
ser muy cauteloso en la apreciación de los hechos, no solo de la
demanda sino también de la contestación de la demanda, ya que a
partir de la apreciación conjugada de ambos escritos se podrá
descubrir la verdadera pretensión procesal necesitada de tutela
jurisdiccional.
Por último, durante el trámite del proceso el órgano jurisdiccional
tendrá que mantener una constante revisión a la evolución y los
efectos que ha generado el desarrollo de las decisiones judiciales que
se emitan al interno del proceso, lo cual implica vigilar
constantemente si la pretensión se sigue manteniendo vigente, tanto
en su forma como en sus términos o si en su defecto, esta ha variado
y por ende necesita otro tipo de respuesta judicial.
El éxito de la metodología propuesta depende en gran medida del
compromiso que asuma el juzgador, puesto que en este modelo será su
investidura quien tendrá el rol de agente tuitivo de los derechos
fundamentales de los miembros de la familia y de sus decisiones dependerá
la unidad familiar. Conscientes de esta fastuosa tarea, los órganos de
gobierno del Poder Judicial se han preocupado por dotar a los jueces de
herramientas que la permitan cumplirla, tal es el caso de la Directiva Nº 10-
2020-CE-PJ- Directiva del “Proceso Único Simplificado y Virtual”,
aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 195-2020-CE-PJ, que ha
regulado el procedimiento interno que deben seguir los jueces de familia
para poder atender los pedidos de tutela jurisdiccional efectiva de los
miembros de familia, Directiva que entre sus principios previstos en su
artículo 2, ha regulado el principio de flexibilización, informalismo,
economía procesal, y diligencia excepcional, los cuales justifican jurídica y
legalmente la función flexibilización y adecuación de los jueces de familia.
En aras de una justicia de calidad, que satisfaga las necesidades de los
ciudadanos, requiere una evidente planificación, un cronograma de
estrategias que sea revisado y controlado en el tiempo, a fin de evitar
actividades inoficiosas e improductivas. Además, de acuerdo con la realidad
de cada corte superior de justicia del Perú, corresponde la implementación
de las buenas prácticas, entendidas estas como aquellas actividades que
coadyuvan al cumplimiento de los objetivos institucionales y que
evidencian un compromiso e identificación por parte de todos los
integrantes del aparato de justicia (Bocanegra Risco, 2020).

V. Tutela diferenciada en materia de familia: distinguiendo la

tutela cautelar y la tutela anticipatoria

Como buena parte de la doctrina comparada viene sosteniendo ya hace

algún tiempo, el problema principal del Derecho Procesal no es el acceso a
la jurisdicción (derecho a la tutela jurisdiccional) sino, principalmente,
obtener una tutela efectiva (principio de jurisdicción oportuna) evitando que
el proceso judicial sea utilizado para dilatar el cumplimiento de las
obligaciones y frustrar los derechos de quienes tienen la razón y necesidad
de servirse de él para que su derecho sea judicialmente reconocido y
efectivamente satisfecho (Domínguez, 2006).
Esta problemática se agrava aún más en los procesos de familia, pues en
estos no se discute solamente la mera satisfacción de una pretensión
procesal, sino que su finalidad es la protección de derechos fundamentales y
velar por el no resquebrajamiento de los vínculos familiares. Para esto se ha
equipado al órgano jurisdiccional con un instrumento procesal de suma
importancia y que está destinado al aseguramiento efectivo de la sentencia.
Nos referimos pues a la tutela cautelar, que se trasluce a través de las
denominadas medidas cautelares, las cuales –según afirma Piero
Calamandrei citado por Valentina María Páez González– son concebidas
como la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia
definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de
la misma (Gonzales, 2008). La teoría general de las medidas cautelares,
cuando se trata de materia de familia, debe redimensionarse pues las
posibles situaciones que a diario se presentan replantean los esquemas
ortodoxos que generalmente estamos acostumbrados a observar, muy
especialmente se debe preguntar si se hace imperioso pensar en otro tipo de
tutela diferente a la cautelar y autónoma que venga a dar solución urgente a
las pretensiones de las partes, es aquí donde se puede concluir que
efectivamente existe cierto poder inquisitivo del juzgador al aplicar la
cautela solicitada, pero su actuación siempre debe ajustarse dentro de los
parámetros legales, razonables y proporcionales (Vargas, s.f.).
Siendo que los jueces de familia disponen de un especial poder para otorgar
medidas cautelares, tienen también la potestad de conceder una extensa
gama de medidas tutelares con la finalidad de resolver provisionalmente los
conflictos familiares, para lo cual es suficiente poner en marcha estas
facultades y dejar a un costado el quehacer mecánico, y ritualista al que
están acostumbrados nuestros jueces, y darse cuenta de que sus decisiones
tienen implicancia en el conflicto familiar que se pretende tutelar. La
concesión de las medidas cautelares debe darse con base en la debida
motivación, justificando la verosimilitud del derecho invocado, el peligro
en la demora y la razonabilidad de la medida, tal como lo establece el
artículo 611 del Código Procesal Civil. Al respecto es importante reconocer,
como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC N° 1206-2006-
PA/TC, que los autos dictados en proceso cautelar, son definitivos y
alcanzan su firmeza, cuando estos han sido resueltos vía revisión en
segunda y definitiva instancia; por tanto es necesario que ella cuente con
todas garantías de una resolución final, como es la debida motivación y
fundamentación de hecho y de derecho que exprese el juez para conceder o
denegar una medida cautelar.
A pesar de las facultades que otorga la tutela cautelar, en la práctica
cotidiana esta misma ha resultado insuficiente para la protección de
derechos fundamentales sobre todo en materia de familia, pues su eficacia
es objeto de serios cuestionamientos debido a su cauce procesal mismo,
dado que al ser este un seudoproceso diferente del principal, tiene su
desarrollo procedimental propio y por ende su propia problemática
estructural. En suplicio de estas deficiencias surge la tutela anticipada o
anticipatoria, la cual es concebida como aquella decisión anticipada,
previsoria y temporal que emite el juez en aras de proteger los derechos
fundamentales de los integrante de la familia, que puede incluso ser dictada
dentro del proceso mismo o de manera independiente de este de forma
adelantada.
Por su parte Calamandrei conceptualiza a este tipo de resoluciones como
providencias temporales, las cuales consisten en una decisión interina, que
constituyen un anticipo del juez sobre aquello que debería ser materia de su
decisión de mérito, y que al superponerse, en todo o en parte con ella, lleva
a cierta confusión respecto a qué tipo de decisión es la que adopta el juez,
pues sus proyecciones implican un anticipo de la sentencia misma, para lo
cual conviene tener presente que el proceso aún se encuentra en trámite
(Gómez, 2015). De esta forma, nace la tutela anticipada, como una
expresión innata de la eficacia y razonabilidad del accionar jurisdiccional,
por el cual se busca que el paso del tiempo no sea un impedimento para el
logro de la justicia en cada caso. Puede afirmarse entonces que la tutela
anticipada es una expresión de la tutela diferenciada y urgente, mediante el
cual, el objeto o contenido resolutivo de la sentencia –decisión–, se ejecuta
de manera anticipada, con la finalidad de evitar que por el transcurso del
tiempo se generen daños irreversibles o que el daño existente se siga
perpetrando en detrimento del integrante del grupo familiar más expuesto.
Al respecto, un sector de la doctrina define a la tutela anticipada como
 un sistema cautelar en virtud del cual la jurisdicción a través de una
actuación asegurativa o protectoria resguarda –manteniendo o
alterando– una determinada situación de hecho o de derecho,
propendiendo a la eficacia del proceso y la utilidad de la sentencia
definitiva, a través de una inmediata actuación de la ley que evite un
daño, o los riesgos de un menoscabo que resultan evidentes o
inminentes. (Rojas, 2009)
Tales datos conceptuales nos permiten realizar distinciones entre la tutela
preventiva y la tutela cautelar, pues aun cuando parte de la doctrina afirma
que se mantienen en relación de género-especie, por nuestra parte,
sostenemos que ambos tipos de tutela mantienen diferencias irreconciliables
que las delimitan tanto en un plano sustantivo como adjetivo, conforme se
detalla a continuación:
Ámbito Sustantivo.- Innatamente la tutela cautelar tiene como
finalidad la persecución futura de la ejecución de una sentencia, esto
es, la medida cautelar obedece a razones procesales que la condición
al éxito futuro de la pretensión demandada; sin embargo la tutela
anticipatoria en materia de familia se encuentra dirigida a la
protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales de los
miembros de la familia, indistintamente del éxito o no de la demanda.
Ámbito Adjetivo.- Aun cuando la tutela cautelar y la tutela
anticipatoria se inclinan a evitar la configuración de un daño, la tutela
anticipada parte de manera exclusiva de un acción extrajudicial –
cierta o probable–, del demandado o de los hechos que subyacen del
conflicto familiar, que debe ser justificada en base a: i) la prueba
inequívoca de la atendibilidad del planteamiento del requirente,
recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la
posición del requirente sea la jurídicamente correcta; ii) la urgencia,
que puede estar sustentada incluso en las condiciones de
vulnerabilidad de los sujetos intervinientes en los procesos de familia;
y, iii) Fuerte probabilidad de la ocurrencia de un daño irreparable o de
difícil reparación posterior, que deber ser cautelado en mayor medida
en los procesos de familia en los cuales de manera natural el Juez
tiene la obligación de intervenir de manera oficiosa, pues sin
 abandonar su imparcialidad no puede mantenerse neutral frente a un
problema humano. Por su lado la tutela cautelar se origina en la
demora procesal, la cual puede ser un impedimento para el fiel
cumplimiento del deber constitucional de administrar justicia y una
ofensa flagrante para el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, que exige la concurrencia de requisito más legalistas y poco
sensibles, tales como la verosimilitud del derecho invocado, el
peligro en la demora y la razonabilidad de la medida. A estas
diferencias se suma el hecho que, la tutela cautelar se sustancia en un
cuaderno distinto al expediente principal, que es formado luego de
que emite la resolución correspondiente, previa certificación de firma
por ante el secretario que conoce el proceso(4), y la tutela anticipada se
sustancia sin requisito alguno, sin la exigencia de formación de
cuaderno aparte, ni mucho menos certificación de firma alguna.
La tutela anticipatoria, a diferencia de la tutela cautelar, forma parte de lo
que la jurisprudencia ha denominado tutela urgente y diferenciada, la cual
debe ser otorgada de acuerdo a la necesidad jurisdiccional y de conformidad
con la pretensión familiar que debe ser definida de manera previa conforme
a la metodología antes enunciada, ello en razón de que no todas las
pretensiones postuladas en los procesos civiles de familia serán
merecedoras de dicha tutela, sino solo aquellas que por sus propias
particularidades requieran una actuación urgente y diferenciada por parte
del Poder Judicial. En ese entendido, la tutela anticipada en materia de
familia, de cierto modo tendrá necesariamente que echar mano de la técnica
de la flexibilización y adecuación de instituciones procesales, dado que la
dinámica anticipada de esta así lo exige. La tutela anticipada en materia de
familia no se rige por las reglas procesales ni sustantivas de la tutela
anticipada en materia netamente civil, puesto que la naturaleza tuitiva de la
pretensión familiar justifica su aplicación diferenciada.
Establecidas estas diferencias, debemos ser cautos en precisar que la tutela
anticipatoria en materia de familia es una de naturaleza distinta a la de los
procesos civiles, es por ello, que no se puede confundir supuestos de tutela
cautelar fuera del proceso con tutela anticipatoria, para ser más exactos
realizaremos un esquema gráfico de ambos tipos de tutela:
 TUTELA CAUTELAR TUTELA ANTICIPATORIA
(medida cautelar temporal sobre el fondo)

Asignación anticipada de alimentos prevista Régimen de visitas abierto otorgado de

en el artículo 675 del Código Procesal Civil, pues
forma parte del grueso de medidas cautelares
temporales sobre el fondo previstas por el
Código Procesal Civil, que además de los
requisitos clásicos de la medida cautelar
(verosimilitud, peligro en la demora,
razonabilidad), exige un supuesto de probanza
altamente so sticado, como es la certeza de la
relación familiar entre demandado y alimentista.
o cio al inicio del proceso a un padre que
pretende la tenencia de su hijo, el cual
denota claros indicios de síndrome de
alienación parental, pues esta medida no
busca la sola ejecución de una futura
sentencia sino que busca de modo
inmediato reestablecer los vínculos
familiares resquebrajados entre el padre
demandante y el hijo alienado(*).

(*) Este es un ejemplo hipotético de tutela anticipatoria, pues no es posible dar un ejemplo
normativo concreto, ya que este tipo de tutela es y debe ser aplicada solo al caso concreto.

VI. A modo de conclusión: analizando supuestos concretos de

tutela anticipatoria en materia de familia

El análisis conclusivo del presente trabajo exige no solamente un esbozo

teórico de la cuestión debatida, sino que requiere además de un trazo
práctico que la grafique para mayor entendimiento del lector, sobre todo si
pretende que el trabajo sea una guía metodológica de actuación
jurisdiccional, en ese sentido postulamos como conclusiones las siguientes:
El respeto por el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva y el deber constitucional de administrar justicia juega un rol
trascendental en los procesos de familia, puesto que en este tipo de
procesos la actividad jurisdiccional se convierte en un mecanismo de
tutela de derechos fundamentales y de la cautela de la unidad
familiar, tal como se puede verificar en los casos de tenencia, régimen
de visitas, etc., ya que en estos procesos se vela por restablecimiento
de los vínculos paternofiliales en armonía con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los hijos involucrados.
Los procesos de familia se distinguen por mantener rangos de
flexibilidad contenidos en normas procesales e incluso por
documentos de gestión interna del Poder Judicial, como por ejemplo
la Directiva Nº 10-2020-CE-PJ- Directiva del “Proceso Único
 Simplificado y Virtual”, entre otros; pues en estos la flexibilización y
adecuación de normas y procedimientos no contraviene el principio
dispositivo o de congruencia, ya que la pretensión de familia es una
que tiene naturaleza humana y social, por ende es mutable y variable,
y es tarea del Juzgador redescubrirla con base en los hechos
postulados por los accionantes, para lo cual deberá seguir un esquema
metodológico ordenado que va desde la identificación de la condición
de vulnerabilidad de los sujetos intervinientes en la litis familiar hasta
la verificación constante de la pretensión familiar durante todo el iter
procesal.
La tutela urgente y diferenciada, que requieren las pretensiones
familiares permite que el Juez haga uso de la tutela cautelar y la tutela
anticipatoria conforme a la necesidad jurisdiccional del caso
concreto; sin embargo, no debe confundirse a las mismas, como si
fueran instituciones iguales o similares, dado que existen razones de
índole adjetivo y sustantivo que las diferencia de modo muy claro, tal
como es el caso de la asignación anticipada de alimentos prevista en
el artículo 675 del Código Procesal Civil, que por ser una medida
cautelar temporal sobre el fondo no constituye un supuesto de tutela
cautelar, dado que, aun ante la existencia de un documento de gestión
interna, como es la Directiva Nº 10-2020-CE-PJ- Directiva del
“Proceso Único Simplificado y Virtual”, esta no resulta de obligatorio
cumplimiento, sobre todo si su aplicación requiere de la
implementación de una mesa de partes electrónica (art. 1.2); y por su
lado, la tutela anticipatoria sólo sería aplicable a un determinado caso
de acuerdo a la finalidad racional del proceso y el sujeto interviniente
que en conjunción hacen necesaria su aplicación.

• Referencias bibliográ cas

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Recuperado el 24 de febrero de 2020, de Segunda Sala Corte Suprema de Justicia:
https://salasegunda.poder-judicial.go.cr/revista/Revista_N7/contenido/PDFs/1-4.pdf

(*) Magíster en Ciencia Política y Gobierno con mención en Políticas Públicas y Gestión Pública de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Civil y Comercial y egresada
del programa de Doctorado de la Universidad Nacional de Trujillo. Especialista en Perspectiva de
Género en la Universidad de Castilla-La Mancha. Ex juez supernumeraria de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad.
(1) Véase STC N° 09332-2006-PA/TC, pues esta se considera que la familia es un instituto natural
que se desarrolla de manera dinámica y en constante cambio. Código Orcid
https://orcid.org/0000-0002-6118-331X
(2) Véase la Sentencia contenida en la Resolución N° 03, emitida en el Expediente N° 319-2020-JR-
FC-01, disponible en https://laley.pe/art/10447/sentencia-de-tenencia-es-resuelta-en-un-solo-dia,
pues en esta sentencia se reconoció que la protección de los derechos de los miembros de la
familia debe darse en dos niveles: i) a nivel grupal, dado que es necesario que la conformación de
familia sea promovida y protegida; y, ii) a nivel individual, por cuanto la persona (indistintamente
del ciclo de vida en el que se encuentre-0-1619-) requieren individualmente que el Estado les
ofrezca las garantías necesarias para integrarse de modo adecuado a una familia.
(3) Las condiciones de vulnerabilidad se encuentran catalogadas y conceptualizadas en el documento
denominado Cien Reglas de Brasilia cuya actualización ha sido aprobada por la Asamblea
Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, abril de 2018, Quito-Ecuador.
(4) Este procedimiento se encuentra establecido en el Título IV, capítulo I del Código Procesal Civil
peruano.
 TUTELA CAUTELAR, ANTICIPADA Y
AUTOSATISFACTIVA EN EL DERECHO
PROCESAL DE FAMILIA
CÉSAR MURICHE ASTORAYME(*)
Resumen
Los procesos de familia deberían ser resueltos de forma rápida, no obstante,
la realidad nos muestra que no se tramitan con la celeridad que amerita. Por
ello, el autor refiere que cobra capital importancia la necesidad de solicitar
y/o conceder tutelas que permitan salvaguardar de manera oportuna los
intereses que subyacen en estos procesos. Asimismo, señala que las tutelas
que se pueden dictar en el Derecho Procesal de Familia son: i) cautelar; ii)
anticipada; y, iii) autosatisfactiva. En este ensayo, se estudian estas medidas,
sus semejanzas y diferencias, desarrollándose además aquellas específicas que
se pueden solicitar en los procesos de familia.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 274, 281, 345-A, 479 y 664.
• Código Procesal Civil: arts. 485, 611, 629, 636, 673, 675, 680 y 687.
• Código de los Niños y Adolescentes: arts. 93, 137, 177 y 176.

PALABRAS CLAVES: Tutela cautelar / Tutela anticipada / Tutela autosatisfactiva / Derecho

Procesal de Familia / Código de los Niños y Adolescentes
Recibido: 17/03/2021
Aprobado: 21/03/2021

Introducción

En los procesos de familia existe muchas veces fuertes tensiones,

especialmente de índole emocional. Son procesos emocionalmente difíciles
porque se “lucha” contra la propia familia. Es frecuente que en este tipo de
procesos se vean de por medio niños, niñas o adolescentes como en los
casos de tenencia, régimen de visitas, etc. En otros casos, detrás de estos
procesos hay una necesidad de obtener una prestación alimenticia que
permita la subsistencia de quien lo reclama.
Los procesos de familia deberían ser resueltos de forma rápida, no obstante,
la realidad nos muestra que no se resuelven con la celeridad que deberían de
resolverse. Por ello, cobra capital importancia la necesidad de solicitar y/o
conceder tutelas que permitan salvaguardar de manera oportuna los
intereses que subyacen en estos procesos. Las tutelas que se pueden dictar
en el Derecho Procesal de Familia son: i) tutela cautelar; ii) tutela
anticipada; y, iii) tutela autosatisfactiva. A continuación, desarrollaremos
cada una de ellas.

I. Tutela cautelar en el Derecho Procesal de Familia

La tutela cautelar es una forma de prestación de tutela jurisdiccional. La

medida cautelar permite asegurar los resultados prácticos de la tutela
definitiva (sentencia). Sobre el particular, Piero Calamandrei (1996) señala
que “la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en
espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal
ejercer sus efectos” (p. 48).
Esta forma de tutela es un derecho fundamental que deriva del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el artículo 139, inciso 3 de
nuestra Constitución Política. El aseguramiento de la plena efectividad de la
decisión definitiva es tan importante como la emisión de la decisión misma
o de su ejecución. En términos constitucionales, no puede considerarse que
la tutela jurisdiccional es “efectiva” si poco o nada importaría asegurar la
eficacia de la decisión para que en su oportunidad sea materializada o
concretizada en la realidad.
Legislativamente no se puede prohibir la posibilidad de adoptar medidas
cautelares. El tratamiento constitucional de la tutela cautelar se debe a la
conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
(hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea) del 19 de junio de 1990, en
la que se señaló que “un órgano jurisdiccional nacional, que esté
conociendo de un litigo (…) debe excluir la aplicación de una norma de
Derecho nacional que considere que constituye el único obstáculo que le
impide conceder medidas provisionales”(1).
A partir de la referida decisión del Tribunal, no se puede indicar que en
todos los casos debe ser procedente una tutela cautelar, sino única y
exclusivamente que ningún ordenamiento procesal puede excluir, vetar o
prohibir la adopción de medidas cautelares cuya finalidad es
indiscutiblemente el aseguramiento de la decisión definitiva.

1. Tutela cautelar como medida para asegurar cualquier tipo de

pretensión de cognición

En materia de familia el artículo 176 del Código de los Niños y

Adolescentes ha dispuesto que las medidas cautelares se rigen además de
las disposiciones especiales establecidas en ese Código, por el Código
Procesal Civil.
Si revisamos el CPC vemos que establece en el último párrafo del artículo
608 que
“[l]a medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva”, de lo que conviene preguntarnos ¿qué tipo de
decisiones definitivas deben ser cumplidas?
Ahora bien, las sentencias que pueden ser materia de ejecución o
cumplimiento son las de condena. Devis Echandía (2017) sostiene “la
sentencia favorable al demandante en los procesos de condena deja
pendiente su cumplimiento para que la pretensión quede satisfecha. Toda
sentencia de condena ejecutoriada presta mérito ejecutivo si las
obligaciones que impone son exigibles y líquidas o liquidables” (p. 419).
En ese orden de ideas, podríamos pensar preliminarmente que a partir del
artículo 608 del CPC las medidas cautelares solo podrían ser dictadas para
garantizar una sentencia de condena, por lo que las decisiones que son
meramente declarativas y constitutivas estarían fuera del campo de acción
de la tutela cautelar dado que no contendrían un mandato de realización
(dar/hacer/no hacer).
Sin embargo, si nos quedamos con la interpretación anterior estaríamos
interpretando de manera restrictiva el derecho fundamental a la tutela
cautelar, únicamente podría ser materia de aseguramiento aquellas
decisiones de condena que fueran a emitirse en un futuro dentro del trámite
del proceso. No obstante, la medida cautelar y especialmente en el ámbito
del Derecho de Familia, debe ser pasible de asegurar los resultados de
procesos en los que se emitirá tanto una sentencia de condena, declarativa o
constitutiva porque en cualquiera de los casos se puede presentar una
situación que requiere de una protección cautelar, y además porque las
normas procesales deben ser interpretadas en el sentido de que permitan su
optimización.
En ese sentido, compartimos la posición de la maestra Ariano (2014) quien
refiere que: “La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de
pretensión de cognición sea esta de condena, constitutiva o meramente
declarativa y no solo, sino que además tiende a asegurar también la
posibilidad de una fructuosa ejecución”.

2. Presupuestos de las medidas cautelares

El Código Procesal Civil establece presupuestos aplicables para las medidas

cautelares que se dicten en el Derecho Procesal de Familia. El artículo 611
del código adjetivo establece que estos presupuestos son:
(i) Verosimilitud del derecho invocado;
(ii) Peligro en la demora; y,
(iii) Razonabilidad
Sobre el primero –verosimilitud–, debemos decir que consiste en una
apariencia superficial de que la pretensión postulada en el proceso principal
será tutelable por el órgano jurisdiccional(2). Como indica el importante
procesalista nacional Giovanni Priori (2016):
es necesario que el juzgador evalúe si es que existe la posibilidad de
que en el futuro vaya a dictar una sentencia a favor de quien formuló
una pretensión en el proceso, pues es esa sentencia, la que puede
terminar siendo ineficaz por causa de la demora del proceso. (p. 689)
En cuanto al peligro en la demora, autorizada doctrina afirma que:
[Es el] peligro de carácter objetivo derivado del transcurso del tiempo
necesario para el desarrollo del proceso y durante el cual pueden
suceder hechos o realizarse acciones que frustren la efectividad de la
 tutela que en su día pueda concederse en la sentencia. (Nieva Fenoll
& Bujosa Vadell, 2015, p. 242)
Finalmente, sobre el presupuesto de razonabilidad debemos decir que tiene
que ver con que la medida que es peticionada y concedida deba ser idónea
para asegurar la eficacia de la decisión definitiva, vale decir, proporcional.
La medida será proporcional cuando se otorgue una medida que realmente
permitirá asegurar para más adelante satisfacer y cuando los efectos
negativos de la medida sobre el demandado son los estrictamente necesarios
para lograr la finalidad de la medida. Como enseña el profesor Priori (2016)
“que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario”
(p. 692).

3. Poder general de cautela

El Código Procesal Civil consagra en su artículo 611 que el juez “dicta

medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada”.
Asimismo, el artículo 629 del mismo texto procesal regula que el juez
puede conceder cualquier tipo de medida no prevista en el código, “pero
que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión
definitiva”. A este poder que tiene el juez para conceder una medida
cautelar atípica o no prevista en el código, se le conoce como poder general
de cautela.
Por medio del poder de cautela el órgano jurisdiccional tiene la facultad
para dictar no solo medidas previstas en el catálogo de la norma procesal
(típicas), sino cualquier otra que sea atípica, es decir, cualquier medida, de
cualquier índole.
Como afirma correctamente Ariano (2014) “[se] debe conceder al juez el
poder de emitir medidas [atípicas] que permitan neutralizar con
anticipación, y rápidamente, los peligros que, durante el tiempo necesario
para obtener la tutela definitiva se pueda comprometer la efectividad o la
fructuosidad final” (p. 109).
Ahora bien, el poder de cautela en el procesal civil se ejerce acorde con el
principio dispositivo, luego de que se formula una petición cautelar, ya que
el juez haciendo uso de este poder podrá conceder una medida distinta a la
peticionada.
Sin embargo, en los asuntos de familia, debido a los derechos materiales en
discusión, el poder de cautela que tiene el juez de familia se amplía
considerablemente, al punto de dictar medidas cautelares atípicas de oficio.
En efectos, los jueces de familia tienen un amplio poder de cautela, si no
véase el Código de los Niños y Adolescentes en cuyo inciso b), artículo 137
establece que corresponde al juez de familia hacer uso de las medidas
cautelares, es decir, el juez no solo debe actuar a instancia de parte, sino que
es su deber actuar de manera oficiosa concediendo medidas cautelares
(típicas o atípicas).
De igual manera el segundo párrafo del artículo 177 del Código de los
Niños y Adolescentes estipula que “el Juez adoptará las medidas necesarias
para el cese inmediato de actos que produzcan violencia física o
psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente”, con lo cual
se faculta al juez a que pueda conceder medidas autosatisfactivas de oficio.
En el artículo 22-B de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar,
también se ha previsto que el juez pueda dictar medidas autosatisfactivas
–mal llamadas medidas cautelares– de oficio y cualquier otra medida, ello
como parte de su poder de cautela(3).

4. Medida cautelar fuera de proceso

El CPC permite que se pueda solicitar medidas cautelares antes de iniciado

un proceso. No obstante, el artículo 636 exige que una vez que se ejecute la
medida, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los 10 días posteriores a dicho acto. Asimismo, prevé que
“cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se
computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que
deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado
conocimiento de la ejecución de la medida”.
De no interponerse la demanda, si esta es rechazada liminarmente, o de no
acudirse al centro de conciliación en los supuestos en que fuera necesario
para la procedencia de la demanda, la medida caduca de pleno derecho.
Ahora bien, en los casos de familia debemos indicar que no es necesario
que se acuda previamente a un centro de conciliación ya que así lo estipula
el inciso i) del artículo 9 de la Ley 26872, Ley de Conciliación(4), con lo
cual una vez que se ejecute una medida cautelar fuera del proceso de
familia será necesario que se interponga la demanda dentro del plazo de 10
días.

5. Supuestos en los que se puede solicitar una tutela cautelar en

procesos de familia

Dados los múltiples supuestos existentes en la práctica, sin ánimo de ser

taxativos, en las siguientes líneas desarrollaremos algunos supuestos en los
que se puede solicitar y conceder medidas cautelares en el Derecho Procesal
de Familia.

5.1. Medida cautelar en proceso de petición de herencia y

declaración de heredero

La tutela cautelar puede operar en los procesos de petición de herencia y

declaración de heredero. El artículo 664 del Código Civil estipula que a la
petición de herencia se puede acumular la de declaración de heredero si,
habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que
con ella se han preterido sus derechos(5). Sin embargo, hasta la emisión de la
sentencia definitiva puede que los herederos declarados dispongan de los
bienes, lo que haría ilusorio el derecho del heredero que promueve el juicio.
En el supuesto anterior y una vez que la demanda haya sido admitida, se
podrá peticionar una medida de anotación de demanda sobre los bienes
registrados que le pertenecían al causante al amparo del artículo 673 del
CPC o conforme al artículo 687 del CPC solicitar una medida de no innovar
destinada a conservar el statu quo de los bienes y la titularidad que ostentan
los herederos declarados.
Incluso, consideramos que se podría solicitar una medida cautelar genérica
al amparo del artículo 629 del CPC y solicitar una “medida de anotación de
futura demanda”, ya que la limitación que presenta el artículo 673 del CPC
es que la demanda tenga que estar admitida.

5.2. Medida cautelar en caso de liación

En el año 2020 durante el inicio del estado de emergencia nacional

decretado por el Gobierno peruano a causa del COVID-19, se expidió la
Resolución Ministerial N° 100-2020-MINSA publicada en El Peruano el 23
de marzo de 2020. Esta norma aprobó la Directiva Sanitaria 087-
MINSA/2020/DIGESA, Directiva Sanitaria para el manejo de cadáveres
por COVID-19 y, en el artículo 2 de las disposiciones generales de esta
Directiva se dispuso que todas aquellas personas que perdieran la vida a
consecuencia del diagnóstico con COVID-19, certificado por un médico o
funcionario de salud competente, sean cremadas, salvo en los lugares
donde no hubiere crematorio en cuyo caso procedía la inhumación con las
medidas de bioseguridad. Si bien la disposición en comento fue modificada
posteriormente por Resolución Ministerial N° 208-2020-MINSA, lo cierto
es que la norma produjo sus efectos durante el tiempo en que estuvo
vigente.
Ahora bien, la Directiva Sanitaria 087-MINSA/2020/DIGESA ha tenido
incidencia en el campo del Derecho de Familia, pues, en los procesos de
filiación judicial por paternidad extramatrimonial si el demandado falleció
por causa del COVID-19 y no tenía padre, madre u otros hijos vivos, su
cremación ha supuesto que no pueda practicarse prueba de ADN y el
consiguiente reconocimiento de paternidad.
En esa tesitura, hubiera resultado viable solicitar y conceder una tutela
cautelar que, sustentado en el derecho constitucional a la identidad de los
niños, niñas y adolescentes, tenga por objeto disponer que no se creme el
cuerpo hasta que se extraiga –con todos los protocolos y medidas de
bioseguridad respectivos– tejidos para la prueba de ADN o una medida de
similar naturaleza.
Para supuestos como los que comentamos la medida podrá ser solicitada y
concedida como una medida cautelar genérica de conformidad con el
artículo 629 del Código Procesal Civil.

5.3. Medida cautelar para garantizar alimentos

En ocasiones cuando se tiene que pagar obligaciones dinerarias de carácter

alimenticio los obligados suelen realizar diversos actos para incumplir con
el pago. Por ello, cuando exista riesgo de insolvencia para cumplir con la
pensión alimenticia o existan causales que tornen en incierta el
cumplimiento de la obligación, se podrá solicitar y conceder una medida
cautelar para asegurar el pago de las pensiones alimenticias ya que el inciso
6 del artículo 648 del Código Procesal Civil establece que sí resulta
procedente el embargo cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, con la limitación de que el embargado procederá hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los
descuentos establecidos por ley.
La norma en comento no ha señalado si el embargo procederá para
garantizar alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos,
solo ha indicado de modo genérico para garantizar alimentos. Empero, se
debe entender que es para cualquier clasificación de alimentos. En el
Derecho comparado las normas sí han sido más claras. El artículo 550 del
Código Civil y Comercial de Argentina ha previsto que “puede disponerse
la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros,
provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitución otras garantías suficientes”.
Es importante destacar que para cualquier embargo debe observarse lo
previsto en el artículo 648 del Código Procesal Civil, que enumera una serie
de bienes inembargables(6).
También se puede solicitar y/o decretar un embargo para garantizar la
pensión alimenticia del cónyuge al cual le correspondiera recibirlo
conforme a los supuestos previstos en el artículo 350 del Código Civil(7); y
en general en cualquier supuesto de obligación alimentaria.

5.4. Medida cautelar sobre terceros en los procesos de alimentos

En materia de alimentos la medida cautelar puede recaer sobre una tercera
persona que no necesariamente sea el padre o madre del menor al que debe
proveerse los alimentos. Imaginemos una demanda de alimentos a favor de
una menor interpuesta contra el padre, se emite sentencia fundada, pero por
causa de pobreza del obligado y por mandato del artículo 479 del Código
Civil que dispone que “entre los ascendientes y los descendientes, la
obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe
prestarlos al obligado que le sigue”, serán los abuelos quienes deberán
responder por las futuras obligaciones alimenticias. En ese supuesto, en que
los abuelos deberán asumir las obligaciones alimenticias, sería procedente
una medida cautelar contra ellos a fin de poder asegurar el pago de los
alimentos que se devengarán ya que ellos tienen un deber de solidaridad
familiar con la menor.
De otro lado, es menester indicar que el orden de prelación que establece
artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes(8) para proveer de
alimento a los hijos en sustitución de los padres, es en caso de ausencia de
los padres o desconocimiento de su paradero, no en caso de pobreza que
regula el Código Civil; por lo que estaríamos ante supuestos distintos, pero
en cualquier caso si los abuelos son demandados también podrán ser
pasibles de que sobre sus bienes recaiga una medida cautelar. Los abuelos
solo responden subsidiariamente.

5.5. Medida cautelar para garantizar la indemnización a favor de

uno de los cónyuges

El Código Civil prevé en su artículo 345-A que “(…) el juez velará por la
estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho (…). Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes
de la sociedad conyugal (…)”. En el Pleno Jurisdiccional Regional de
Familia del año 2007, realizado en Lima, se debatió si esta indemnización
prevista en el 345-A debía ser otorgada de oficio o a petición de parte,
arribándose a la conclusión que será otorgada a petición de parte, ya sea que
se haya planteado en la demanda, contestación o en la reconvención y
siempre que se encuentre acreditado el daño.
Ahora bien, tratándose que existe una pretensión indemnizatoria en estos
casos, el cónyuge que solicite esta indemnización podrá plantear una
medida cautelar contra el otro para asegurar el pago de la indemnización,
esta medida cautelar podrá ser una en forma de retención, inscripción, etc.

5.6. Medida cautelar de administración de bienes de la sociedad

conyugal

El artículo 680 del CPC señala que se puede conceder medida cautelar para
la directa administración por cada uno de los cónyuges de los bienes que
conforman la sociedad conyugal. Esta medida busca asegurar que no se
practique una mala administración de los bienes que conforman la sociedad
de gananciales poniéndolos en peligro(9).
En este supuesto previamente se debe realizar el inventario valorizado de
los bienes sociales, para luego proceder con la entrega de los bienes a uno u
otro cónyuge como lo dispone el artículo 680, para que, sometido bajo
ciertas reglas que debe observar, administre y disponga de los bienes
comunes o parte de estos, con la consecuente obligación de rendición de
cuentas.
La doctrina nacional señala que:
La importancia de la administración de los bienes radica en que
permitirá, por ejemplo, con los frutos y productos, asegurar el
cumplimiento de las cargas de la sociedad conyugal, asimismo, el
sostenimiento del hogar, sobre todo las necesidades de los
dependientes. De la misma forma permitirá atribuir responsabilidad a
uno de los cónyuges por los daños que se pueda causar en la
administración de los bienes sociales. (Veramendi Flores, 2016, p.
177)

5.7. Medida cautelar en procesos de nulidad de matrimonio

Un matrimonio puede ser declarado nulo por las causales establecidas en el

artículo 274 del Código Civil. Ahora bien, desde el inicio de la petición de
nulidad de matrimonio hasta su resolución puede transcurrir mucho tiempo
haciendo peligrar la correcta administración de los bienes o poniendo en
peligro los bienes del otro cónyuge.
En ese sentido, siendo que el artículo 281 del Código Civil estipula que “la
pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de
conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las
disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o
divorcio por causal”, resulta procedente que en este tipo de procesos se
pueda dictar medida cautelar de administración de bienes de la sociedad
conyugal que regula el artículo 680 del CPC que comentábamos
anteriormente.

6. Noti cación vía WhatsApp de medidas cautelares en materia

de alimentos

Nuestro código adjetivo en su artículo 157 ha previsto que las

notificaciones de todas las resoluciones judiciales se realizan vía casilla
electrónica. El emplazamiento será por cédula cuando se trate de
resoluciones como el auto admisorio, declaración de rebeldía, medida
cautelar, sentencia y auto que pone fin al proceso en cualquier instancia, así
lo dispone el artículo 155-E del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Sin embargo, a causa del COVID-19 se ha flexibilizado las notificaciones
en los procesos de alimentos, disponiéndose a través de la Directiva N°
007-2020-CE-PJ que regula el “Proceso Simplificado y Virtual de
Pensiones de Alimentos para Niña, Niños y Adolescentes” que el auto
admisorio en los procesos de alimentos puede realizarse vía WhatsApp.
Empero, no se ha regulado que las medidas cautelares también puedan ser
notificadas vía WhatsApp, lo que simplificaría en sobremanera el trámite
cautelar. A pesar de que no se ha regulado de forma expresa la notificación
de medidas cautelares vía WhatsApp, consideramos que por el principio de
celeridad el juez podría notificar a través de este medio.
Es menester indicar que esta notificación vía WhatsApp podría ser
ampliada para otro tipo de medidas como la medida anticipada y
autosatisfactiva.

II. Tutela anticipada en el Derecho Procesal de Familia

1. Concepto de tutela anticipada

Se ha concebido de modo sesgado o limitado que la efectividad de los

derechos materiales dentro del proceso ocurre después de una cognición
completa, pero eso no es correcto porque en determinadas hipótesis se
requiere que la efectividad de la tutela del derecho sea brindada apenas con
una cognición sumaria y a este tipo de tutela se le conoce como tutela
anticipada.
Aquella tutela efectiva del derecho material que se presta prontamente antes
de una decisión definitiva (con una cognición sumaria) no constituye de
modo alguno cosa juzgada, sino una técnica procesal para brindar un
adecuado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque una tutela que
llega tardía no es tutela.
Como señala la doctrina, “[l]a idea de unir jurisdicción de cosa juzgada
material, que dio origen al ‘mito de la cosa juzgada’ está destinada a
desaparecer (…) ya que no puede esperar la ‘cosa juzgada material’ (…)
para la realización de los derechos” (Guilherme Marinoni, 2016, p. 142).
En ese sentido, la tutela anticipada se basa en una cognición sumaria y en
virtud de ella se otorga anticipadamente los efectos de la sentencia que se
emitirá en el proceso, la razón radica en que entre el lapso de tiempo en que
se solicita la tutela definitiva satisfactiva y el momento en que se otorga, se
podría generar un daño irreparable o de difícil reparación al derecho
material mismo. En definitiva, la tutela anticipatoria guarda correlación con
la tutela final.
Marinoni (2016) afirma que “la tutela anticipatoria (…) es satisfactiva del
derecho material, permitiendo su realización –y no su seguridad– frente a
cognición sumaria o verosimilitud” (p. 133). Fredie Didier Jr. (2011) señala
por su parte que: “La tutela provisoria es la tutela anticipada; es aquella
que anticipa los efectos de la tutela definitiva, esto es, la satisfacción o la
cautela del derecho afirmado” (p. 338).
A la fecha aún le cuesta a un sector de la doctrina, abogados y hasta jueces,
identificar las diferencias entre tutela anticipada y tutela cautelar. En el
Código Procesal Civil no se ha regulado de manera adecuada y específica la
tutela anticipada, regulándola bajo la etiqueta de “medida cautelar”, es
decir, todo dentro del mismo paquete.
Prueba de lo que acabamos de señalar es la asignación anticipada de
alimentos que para nada busca “asegurar” la decisión definitiva sino otorgar
los efectos de aquella decisión con anticipación, y a pesar de esta precisión
se encuentra prevista en el artículo 675 del CPC del Título IV de la Sección
Quinta del Código Procesal Civil que regula el proceso cautelar.
Es más, en el artículo 618 del CPC se ha regulado también que “además de
las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas
destinadas a (…) asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia
definitiva”, lo que constituye un error porque las medidas anticipadas no
tienen como función la de “asegurar”, para asegurar están las medidas
cautelares.
En consecuencia, en el plano nacional se requiere que se establezca una
distinción en cuanto a medidas cautelares y medidas anticipadas como hay
por mencionar en Brasil. En el artículo 294 del Código Procesal Civil de
Brasil se regula que “la tutela provisoria de urgencia, cautelar o anticipada,
puede ser concedida con carácter antecedente o incidental”.

2. Diferencia con la medida cautelar

Entre algunas de las diferencias existentes entre la tutela cautelar y la tutela

anticipada se pueden señalar principalmente las siguientes:

Tutela cautelar Tutela anticipada

Es asegurativa, busca preservar o Realiza la entrega pronta de los efectos prácticos de la

asegurar la e cacia de la decisión decisión de nitiva, satisface el derecho material.
de nitiva.

Es instrumental porque es un Es la tutela nal en sí misma, tiene su mismo

instrumento para la tutela de nitiva. contenido, solo que, otorgada anticipadamente, no
sirve de instrumento para otra tutela ni hace
referencia a otra tutela.

Es temporaria toda vez que tiene un Puede ser perpetua ya que si se emite una decisión
tiempo de vida limitado. Desaparece concediendo la tutela de nitiva la medida anticipada
con la emisión de la decisión permanecerá.
 de nitiva.

Un ejemplo que resulta perfecto para diferenciar entre los tipos de tutela de
las que venimos hablando es el que propone Mitidiero:
Si dos personas discuten por un pedazo de carne y una de ellas pide al
magistrado que la coloque en la heladera, para que el vencedor pueda
usufructuar del alimento al final del proceso, esto es requerir una
providencia cautelar (asegura para efectivizar en el futuro); si el
pedido fuera para la extracción de un “bife”, para propiciar alimento
inmediato, se estaría delante de una tutela anticipada atributiva
(Didier Jr., Sarno, & Santos, 2011, p. 342)
Corresponde indicar que las medidas cautelares y anticipadas tienen una
misma finalidad que es la distribución equitativa del tiempo del proceso
entre el demandante y demandado, como consecuencia del principio de
igualdad. De tal forma se busca evitar que el enemigo silencio del proceso
(el tiempo) haga inútil la tutela jurisdiccional efectiva.

3. Supuestos en los que se puede solicitar una tutela anticipada

en procesos de familia

En este ítem no pretendemos desarrollar todos y cada uno de los supuestos

en los que se puede solicitar una tutela anticipada en los procesos de
familia, por ello a continuación señalamos algunos supuestos en los que
procede la tutela anticipada en el Derecho Procesal de Familia.

3.1. Tutela anticipada en los procesos de alimentos

El artículo 675 del Código Procesal Civil dispone que se puede otorgar
medida anticipada en los procesos de alimentos(10), incluso se puede dictar
de oficio cuando se trate de casos de hijos menores con indubitable relación
familiar.
Cabe mencionar que también puede haber una tutela anticipada de
alimentos en los procesos de separación de cuerpos y divorcio cuando se
solicite además los alimentos.

3.2. Tutela anticipada en los procesos de exoneración de alimentos

En esta coyuntura de estado de emergencia en la que la salud de las
personas se ven resquebrajadas a causa del COVID-19 y las necesidades en
materia de salud aumentan considerablemente, se podría solicitar en los
procesos de exoneración de alimentos una medida anticipada de
exoneración de alimentos para atender, por ejemplo, gastos de salud del
alimentante y poder así salvaguardar su vida.
Esta medida anticipada sería procedente porque, de continuarse con la
pensión alimenticia establecida, pondría en riesgo la propia subsistencia del
obligado a prestar los alimentos.
Recordemos que, conforme al artículo 483 del Código Civil, procederá la
exoneración de alimentos cuando disminuyen los ingresos del alimentante
de modo que no pueda atender los alimentos sin poner en peligro su propia
subsistencia. Desde luego se tendrá que justificar y probar de manera
adecuada para acceder a esta tutela
anticipada.

3.3. Tutela anticipada en los procesos de liación judicial de

paternidad extramatrimonial

En los procesos de filiación extramatrimonial se puede solicitar además de

la declaración de paternidad, como pretensión accesoria que se fije una
pensión alimenticia, así lo ha establecido la Ley 30628 que modificó la Ley
que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Dado que en este tipo de procesos se puede plantear la pretensión de
alimentos, se podría solicitar como medida anticipada los mismos. Desde
luego, la concesión de la medida estará sujeta a que exista una fuerte
probabilidad de que el demandado es el padre del menor y se tendrá que
analizar los medios de prueba que aporte la parte demandante.

3.4. Tutela anticipada sobre separación provisional de los

cónyuges; tenencia y cuidado de los hijos

El artículo 485 del Código Procesal Civil consagra que después de

interpuesta la demanda de separación de cuerpos o divorcio “son
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación
provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por
uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales (…)”.
Sin embargo, cuando la norma regula que son procedente este tipo de
medidas “cautelares” en realidad lo que está regulando son medidas
anticipadas sobre estos temas, porque por ejemplo el juez no “asegura” la
separación provisional de los cónyuges, sino que adelanta los efectos de la
decisión definitiva, disponiendo que los cónyuges puedan vivir en
domicilios separados en caso de que estuvieran viviendo con una misma
vivienda; lo mismo pasa con los alimentos que el juez no “asegura” sino
que los anticipa.
Sobre la separación provisional de los cónyuges la jurista Ledesma (2012)
enseña que “aunque la norma no lo precise, el juez determinará la
separación teniendo en cuenta cuál de los cónyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y
objetos que se ha de llevar el otro cónyuge” (p. 624).

III. Tutela autosatisfactiva

1. Concepto

En términos de Peyrano (1997) la medida autosatisfactiva “es una

inapreciable herramienta para hacer cesar ciertas conductas o vías de hecho
–en curso o inminentes– contrarias a Derecho respecto de las cuales el
aparato cautelar resulta inoperante o por lo menos ineficiente” (p. 17). La
medida autosatisfactiva es un híbrido porque no es ni cautelar ni anticipada,
no asegura la decisión definitiva ni satisface anticipadamente. La medida
urgente dictada tiene autonomía propia. Se agota la tutela con la estimación
favorable del solicitante. En la práctica es común el error de que las
medidas autosatisfactivas sean calificadas como medidas
cautelares.
Para conceder una medida autosatisfactiva se requiere que se cumplan con
los requisitos de “verosimilidad” (que en realidad debería ser probabilidad)
y peligro en la demora. La contracautela quedará a discrecionalidad del
juez. Estas medidas deben adoptarse siempre con contradictorio previo
porque tendrá una satisfacción inmediata que perjudicará al demandado o
afectado. Solo cuando la urgencia fuese fuerte se podrá, excepcionalmente,
prescindir del contradictorio.
Las medidas autosatisfactivas pueden ser susceptibles de impugnación. El
régimen de impugnación no le otorga el carácter de tutela cautelar o
anticipada. Seguiremos estando ante un procedimiento de medida
autosatisfactiva porque no hay un proceso que le prosiga y que esté
destinado a que se emita una decisión en materia de familia.
Una medida autosatisfactiva reconocida constitucionalmente es la que se ha
previsto en el artículo 20 de la Constitución de Chile bajo la nomenclatura
de “recurso de protección”. El recurso “(…) no constituye una medida
cautelar respecto de otra acción sino un procedimiento de urgencia,
autónomo” (Barros Bourie, 1996, p. 334).

2. Medidas autosatisfactivas en los procesos de violencia familiar

En los casos de violencia contra las mujeres (por su condición de tales) y

contra los integrantes del grupo familiar, la Ley 30364 ha previsto una serie
de medidas “cautelares” que en realidad vendrían a ser autosatisfactivas,
porque si fueran cautelares tendrían que ser instrumentales a un proceso
principal de familia, cuestión que no es el caso ya que el proceso que le
prosigue o que corre en paralelo es un proceso penal que no guarda
conexión o instrumentalidad con las medidas decretadas(11). En suma, las
medidas “cautelares” que prescribe la Ley 30364 no pueden calificarse
como un procedimiento cautelar y menos como una tutela anticipada, por
ende, la clasificación correcta es de naturaleza autosatisfactiva.
Ahora bien, la Ley 30364 establece que luego de que se interpone una
denuncia por violencia familiar ante las instancias correspondientes, el
juzgado de familia debe dictar las “medidas cautelares requeridas” que sean
acordes con las necesidades de la víctima. Estas medidas, una vez que
concedidas o rechazadas, pueden ser impugnadas conforme lo prevé el
artículo 22 del TUO de la Ley 30364.
El juzgado de familia que emitió las medidas mal llamadas cautelares
puede, evaluando los factores de riesgo, decidir sobre la vigencia de la
medida, sustitución o ampliación, según corresponda.
3. Medidas autosatisfactivas en la Ley 30364

El artículo 34 del TUO de la Ley 30364 ha previsto que el juez de familia

pueda dictar medidas “cautelares” que, como hemos dicho, serían más
propiamente medidas autosatisfactivas. En la norma se indica que estas
medidas se orientan a resguardar las pretensiones de:
(i) Alimentos
(ii) Regímenes de visitas
(iii) Tenencia
(iv) Suspensión de la patria potestad
(v) Acogimiento familiar
(vi) Disposición de bienes
(vii) Otros aspectos conexos
Nótese que cuando el juez de familia dicta una medida “cautelar” de
alimentos al amparo de la Ley 30634 no lo hace con el fin de garantizar la
eficacia de alguna decisión de un proceso de alimentos. Es una medida
autosatisfactiva porque tiene plena autonomía, no es instrumental. Lo
anterior se reafirma cuando el último párrafo del artículo 34 de la norma
estipula que: “El juzgado de familia informa a la víctima sobre su derecho
de iniciar el proceso sobre las materias a las que se refiere el párrafo
anterior”, es decir, ante el juez que dictó la medida “cautelar” no se iniciará
el proceso principal de alimentos, sino que se tiene que accionar
judicialmente.

IV. Otras formas de tutela en el Derecho Procesal de Familia

1. Medida de inhibición general de bienes

Como hemos venido estudiando, el artículo 629 del Código Procesal Civil
faculta que se pueda dictar medida cautelar genérica o atípica. En ese
sentido, en materia de familia se podría dictar también una medida genérica
consistente en una medida de inhibición general de bienes.
El profesor argentino Gozaíni (2020) señala que “inhibir supone evitar o
prevenir la disposición del deudor del patrimonio que posee cuya venta
debe registrarse; por ello, no alcanza a bienes muebles que, en su caso,
debieron quedar resguardados con el embargo” (p. 176).
La medida de inhibición se dirige directamente contra la persona quien
tendrá una limitación a su facultad de vender o gravar cualquier bien
registrable e indirectamente recae sobre el bien registrable en sí mismo,
cosa contraria que pasa con el embargo que recae directamente sobre el
bien. La medida de inhibición supone que se inscriba dentro del registro
personal y no alcanza a actos de disposición realizados antes de su
anotación.
La naturaleza de la medida es sustantiva y afecta el derecho de propiedad,
concretamente la facultad de disponer de los bienes y opera como una
suerte de medida de coerción.
En virtud de esta medida se impide que el inhibido realice actos de
disposición sobre el bien como vender, hipotecarlo, etc., pero no limita que
se ejerza los demás atributos de la propiedad como usar, disfrutar y
reivindicar, ni mucho menos que se pueda adquirir nuevos bienes. En ese
sentido, la inhibición no imposibilita que el inhibido pueda adquirir más
bienes a su nombre pues la imposibilidad es para disponer y no así para
adquirir bienes.
En Argentina la medida de inhibición general de bienes se ha regulado
ampliamente. En el artículo 228 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación se ha establecido que esta medida opera de manera subsidiaria al
embargo y en dos supuestos:
i) Cuando el embargo no puede hacerse efectivo porque no se ha podido
identificar los bienes del deudor sobre los que pueda recaer una
medida; o,
ii) Cuando habiéndose trabado embargo los bienes resultan insuficientes
para cubrir el pago.
La forma de ejecución de la medida en la experiencia comparada es que se
inscribe en el registro personal y al ingresar un bien en el patrimonio del
inhibido este no pueda disponer de su bien sin que el tribunal inhibiente lo
autorice. Para que se trabe la medida de inhibición se tiene que cumplir los
presupuestos genéricos de toda medida cautelar, que a saber son:
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Una vez cumplidos los presupuestos de apariencia del buen derecho y
peligro en la demora, se dictará la medida u orden de inhibición y, la
desafectación de la medida de inhibición estará sujeta a que el afectado
ofrezca: i) un bien libre y suficiente para que sea embargado; o, ii) que en
todo caso diera una caución suficiente.

2. Prohibición de obtener, renovar o recategorizar la licencia de

conducir

En el año 2017 se presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley

Nº 01403/2016-CR, que buscaba establecer prohibiciones administrativas
de carácter temporal para los deudores alimentarios morosos. Este proyecto
de ley no ha sido aprobado por el Pleno del Parlamento, no obstante,
contiene medidas intereses que merecen ser analizadas.
El proyecto de ley propone que en la Ley que crea el Registro de Deudores
Alimentarios Morosos se establezca que el juez, de oficio o a pedido de
parte, pueda disponer que las personas inscritas en el Redam se encuentren
impedidas de solicitar la emisión, renovación o recategorización de la
licencia de conducir. La excepción a esta prohibición se propone que sea
cuando el deudor acredite que la licencia de conducir la requiere para
realizar una actividad laboral. Asimismo, la propuesta apunta a que una vez
cancelada la totalidad de la deuda se levante esta restricción.
Ahora bien, nosotros consideramos que esta medida podría ser adoptada en
el Perú sin necesidad de incorporación legislativa. Esta medida resulta pues
razonable si lo vemos desde el Derecho Procesal de Familia y la necesidad
de que sean cumplidas las prestaciones alimentarias para la subsistencia de
los menores o integrantes del grupo familiar en sentido amplio. Desde
luego, la medida será desproporcionada si la única actividad de la persona
afectada por esta medida sea la de ser taxista, realizar taxi por aplicativo –
Uber por ejemplo–, conductor de vehículo en una empresa de transporte u
otro supuesto razonable.
Cabe mencionar que antes de cautelar sería una medida coercitiva porque
busca causar una presión psicológica en el obligado para efectos de que
cumpla con una resolución judicial que sería el pago de pensiones. Esta
medida resultaría procedente al amparo del inciso b) del artículo 137 del
Código de los Niños y Adolescentes que faculta al juez adoptar medidas
coercitivas sin establecer limitaciones. Además, porque el inciso 4 del
artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra que:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño”. En ese sentido, es deber
del Estado adoptar medidas necesarias en aras de procurar el pago de las
pensiones alimenticias.
No podemos dejar de mencionar que, si bien el artículo 181 del Código de
los Niños y Adolescentes prevé que el juez puede establecer un listado de
apremios para el cumplimiento de su resolución, estos serían enunciativos,
dada la flexibilidad de este tipo de procesos y los derechos materiales que
se encuentran en disputa.
Ahora bien, en Argentina, a pesar de no estar regulada la medida que
venimos comentando, un Juzgado de Familia de la ciudad de Córdoba
ordenó en contra de un padre deudor de la cuota alimentaria, que se le
suspenda su licencia de conducir y se le prohíba su renovación. El fallo fue
dictado el 27 de abril de 2020. A continuación, transcribimos un extracto:
el daño que provoca el incumplimiento del deber alimentario y que el
ordenamiento jurídico no puede avalar por la gravedad que tiene para
la sociedad toda, atento su incidencia sobre el derecho a la vida y al
pleno desarrollo del niño, sujeto que por su vulnerabilidad, tiene un
plus de protección. En consecuencia, y en coincidencia con lo
dictaminado por el Sr. Asesor de Familia, estimo razonable ordenar la
suspensión de la licencia de conducir, así como la prohibición de
renovación, debiendo en consecuencia oficiarse a la Municipalidad de
la ciudad de Córdoba. (Resolución, 27)

V. Medidas coercitivas para el cumplimiento de medidas

cautelares, medidas anticipadas y autosatisfactivas en
 procesos de familia

Las medidas coercitivas o conocidas también como medidas psicológicas

son aquellas medidas cuya finalidad es causar una presión psicológica en el
obligado (quien debe cumplir una resolución judicial), desdoblando su
voluntad e influenciándolo para que cumpla con su prestación. Chiarloni
(2005) manifiesta que “las medidas coercitivas [están] dirigidas a influir
sobre la voluntad del obligado para inducirlo a cumplir su propia prestación
de hacer o de no hacer” (p. 21).
Ahora bien, en el Derecho Procesal de Familia el juez se encuentra
facultado para adoptar medidas coercitivas durante el proceso y en su etapa
de ejecución, así lo dispone el inciso b) del artículo 137 del Código de los
niños y adolescentes. Estas medidas coercitivas se encuentran previstas en
el artículo 181 del mismo cuerpo legal y son las siguientes:
i) Multa de hasta 5 URP;
ii) Allanamiento del lugar; y,
iii) Detención hasta por 24 horas.
Cabe mencionar sobre la última medida coercitiva (detención) que esta sí
resulta aplicable a los mandatos que dispongan medidas cautelares,
anticipadas o autosatisfactivas, a efectos de que puedan ser cumplidas, ya
que el artículo 181 de la norma en comento regula que estas medidas serán
aplicadas por el juez “para el debido cumplimiento de sus resoluciones” sin
hacer distinción si se aplicará para el cumplimiento de una resolución
judicial de fondo (sentencia) o no, con lo cual los supuestos de aplicación
son amplios. Además, esto se ve reafirmado con el artículo 137 que
establece que las medidas coercitivas se aplican no solo en la fase de
ejecución de una sentencia sino durante todo el proceso.
Finalmente, si bien el artículo 181 se encuentra en el Capítulo II que
corresponde al proceso único, consideramos que estas medidas pueden ser
flexibilizadas y aplicadas a todos los procesos de familia que regula el
Código de los Niños y Adolescentes, ya que permitirán el cumplimiento de
las resoluciones judiciales.
Conclusiones

Las conclusiones a las que podemos arribar son las siguientes:

• En el Derecho Procesal de Familia se requiere que se brinde una
tutela cautelar, anticipada y/o autosatisfactiva, ya que los derechos
materiales que subyacen son sensibles, de mucha relevancia para la
sociedad y requieren una protección urgente.
• La tutela cautelar es un derecho fundamental y se destina a asegurar
el resultado útil del proceso. En materia de familia son múltiples los
supuestos en los que se puede solicitar y conceder una medida
cautelar. Todo dependerá de que se cumpla con los requisitos para su
concesión.
• La tutela anticipada no debe confundirse con la tutela cautelar, porque
tanto en el aspecto conceptual como práctico son distintos. Nuestro
Código Procesal Civil no ha diferenciado con claridad estos dos tipos
de medidas. Esta forma de tutela adelanta los efectos de la tutela
definitiva. En los procesos de familia las medidas anticipadas son
variadas y se pueden conceder incluso de oficio.
• La tutela autosatisfactiva se concede para cesar ciertas conductas o
vías de hecho que contravienen el ordenamiento jurídico. Es un
proceso autónomo. En Perú se han regulado medidas autosatisfactivas
bajo el rótulo de medidas cautelares. Estas medidas especialmente se
pueden notar con mayor esplendor en la Ley 30364, ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar.

• Referencias bibliográ cas

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(*) Abogado. Con maestría en Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Procesal Crítico y Constitución (GIDEPROC-
PUCP). Socio principal del Estudio Muriche & Vásquez Abogados. Ha sido abogado de la
Procuraduría Pública del Congreso de la República y del Poder Judicial.
(1) Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Proceso Nº C-213/89. Sentencia del 19 de junio de
1990. Recuperado de: <https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:ff8d6d63-022c-4f23-
9cea-4e79f37ca53f.0008.03/DOC_1&format=PDF> (última consulta: 9 de marzo de 2021).
(2) Debemos indicar que “verosimilitud” es un término errado introducido por Piero Calamandrei,
pues ha sido el profesor Michele Taruffo quien criticó este término en su libro “La prova dei fatti
giuridici-nozioni generali”, indicando que el nombre correcto ha debido ser “probabilidad”. Sin
embargo, dado la complejidad del tema descrito y debido a que el juicio de probabilidad aún no
ha sido regulado en nuestro Código Procesal Civil, nos referiremos únicamente al término o juicio
de “verosimilitud”.
(3) En una decisión expedida en el presente año 2021 por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad se ha señalado que en los procesos de violencia familiar se pueden
dictar medidas cautelares atípicas en atención a la flexibilidad del principio de congruencia. Así,
la Sala señala que “se ha relativizado el principio de congruencia, pudiendo el (…) Juez (…)
dictar decisiones extra (…) y ultrapetita (…), decisión que debe tomarse en función a los hechos
concretos y a las pruebas (…) que obran en el proceso mismo” (Resolución de Vista, 2021). No
obstante, la Sala yerra debido a que los jueces no dictan una medida atípica porque el principio de
congruencia se ha flexibilizado o “relajado” sino porque se cuenta con un poder general de
cautela que permite el dictado de medidas de oficio o de otro tipo de medida distinta a la
peticionada.
(4) Artículo 9.- Inexigibilidad de la conciliación extrajudicial
Para efectos de la calificación de la demanda judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial
en los siguientes casos:
(…)
i) En los procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así
como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre
disposición.
(5) Código Civil
El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera
que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para
excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede
acumularse la de declarar heredero al peticionante.
Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de
conocimiento.
(6) Código Procesal Civil
Artículo 648.- Bienes inembargables. - Son inembargables:
(…)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 492
del Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes
con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las
armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional;
 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia
Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta
por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3. y 4., cuando se trata de
garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de
los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el inciso 1.
(7) Código Civil
Artículo 350.- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o
de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta
de aquél.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la
entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae
nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la
exoneración y, en su caso, el reembolso.
(8) Código de los Niños y Adolescentes
Artículo 93.- Obligados a prestar alimentos.-
Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o
desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:
1. Los hermanos mayores de edad;
2. Los abuelos;
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y
4. Otros responsables del niño o del adolescente.
(9) Esta medida cautelar es enunciativa, por lo que se podría solicitar y conceder otras medidas
cautelares con el objeto de proteger los bienes de la sociedad de gananciales, tal como sería la
medida de anotación de demanda o medida de no innovar, entre otras.
(10) Código Procesal Civil
(…) en el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de
alimentos (…) en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá
otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de
los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda (…) El juez señala el
monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán
descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
(11) Lo mismo ocurre con las medidas de protección, no son medidas cautelares ni anticipadas,
empero, al estar preordenada para hacer cesar ciertas conductas o vías de hecho contrarias al
ordenamiento jurídico, son consideradas como medidas autosatisfactivas.
Nuestro Tribunal Constitucional en la STC Nº 3378-2019-PA/TC lamentablemente no ha podido
identificar que las medidas de protección que se adoptan en el proceso de violencia familiar son
medidas autosatisfactivas. A juicio del TC “las medidas de protección presentan características o
elementos propios de las medidas cautelares, como la temporalidad, variabilidad y la urgencia, sin
embargo, ello no supone necesariamente que ambas tengan la misma naturaleza jurídica”.
La Ley 30364 ha regulado en su artículo 32 diversas medidas de protección con el objeto de
neutralizar o aminorar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada y
permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas; con la finalidad de
asegurar su integridad psicosomática y la de su familia y resguardar sus bienes patrimoniales.
 ¿QUÉ ELEGIR? ¿DESALOJO,
REIVINDICACIÓN O “MEJOR DERECHO” DE
PROPIEDAD?
ENTREVISTA A MARTÍN MEJORADA CHAUCA(*)
RESUMEN
Cuando un abogado asesora a una persona que se dice propietario y quiere
tomar posesión del bien contra un ocupante renuente, el paso más importante
es la elección del camino a seguir para lograr ese propósito. Tanto el desalojo
como la reivindicación y el llamado proceso de “mejor derecho” comprenden
o pueden comprender la pretensión de entrega del bien, pero hay enormes
diferencias en los presupuestos y efectos de cada vía. Por ello, en esta muy
interesante entrevista, el profesor Martín Mejorada Chauca responde
nuestras interrogantes sobre qué debe plantearse el abogado antes de decidir
qué alternativa es la mejor para su caso.
1. Ud. ha mencionado que el abogado debe formularse esta
interrogante clave: ¿El poseedor a quien se demandará ostenta
algún documento o título legal que le otorga cierta apariencia
de derecho, o es un ocupante sin ningún elemento jurídico que
justi que su permanencia?

Esta es la pregunta crucial. La respuesta supone un proceso de investigación

que no siempre es sencillo. Puede que el poseedor cuente con inscripción a
su favor en los Registros Públicos, o que exhiba públicamente el contrato
que justifica su presencia, pero también podría ocurrir que no se sabe qué
hacer en el inmueble, por qué está ahí y cómo se produjo la ocupación.
Si bien el trámite de “conciliación” previa es el espacio natural para
conocer las defensas del emplazado, quizá el poseedor no divulgue
fácilmente su situación. Incluso podría ocultar su estado deliberadamente o
manipularlo para generar un planteamiento equivocado del reclamante. Por
ello, hay que determinar por uno mismo cómo así se inició la posesión,
verificando los hechos, viendo si es una vivienda o un negocio que requiere
ciertas autorizaciones y tomando contacto con sus clientes y el ocupante
anterior. Hay que consultar con los proveedores de servicios públicos del
inmueble y establecer cómo se vinculan con el poseedor. También hay que
preguntar a las autoridades (municipalidades y organismos vinculados a la
actividad que se desarrolla en el lugar) para saber cómo tratan con el
conductor.
La información que se recabe permitirá advertir si el poseedor cuenta con
reconocimiento legal. No olvidemos que la mayoría de los contratos
inmobiliarios (compraventa, arrendamiento, usufructo, superficie,
servidumbre, etc.) no necesitan formalidad solemne para existir, de modo
que el derecho podría inferirse de los hechos.
Cuando nos preguntamos por el título legal que pudiera invocar el futuro
demandado, no solo pensemos en contratos o documentos convencionales,
sino también en derechos que surgen directamente de la ley, como la
relación familiar que por la vía del Derecho alimentario autoriza
eventualmente a ocupar un bien (artículo 474 del Código Civil), la
prescripción adquisitiva (artículo 950 del Código Civil) o el derecho de
retención que deriva de un crédito por cobrar (artículo 1123 del Código
Civil). Esto último es muy usual cuando el poseedor ha realizado “mejoras”
(artículo 918 del Código Civil).
Si existe título o al menos un vestigio medianamente discutible, será un
dato determinante para la elección del camino a seguir.

2. Con esta información, ¿en qué casos corresponde el desalojo?

El proceso de desalojo está previsto en detalle en los artículos 585 al 596

del Código Procesal Civil, con las precisiones del Cuarto Pleno Civil de la
Corte Suprema publicado el 14 de agosto de 2013, modificado por el
Noveno Pleno Civil publicado el 18 de enero de 2017. Este proceso se
tramita en la vía sumaria donde los plazos son cortos (al menos en teoría) y
la actividad probatoria está acotada. Por ello, aquí solo se ve el reclamo de
entrega posesoria cuando resulta “clarísimo” que el demandado carece de
derecho a conservar el bien.
Este proceso es pertinente cuando el demandado no tiene nada para
defenderse o si tuvo algo (contrato o título), se aprecia ostensiblemente que
perdió el derecho. Tal situación define al poseedor precario. Basta que el
poseedor ostente alguna calidad o título para poseer, aunque sea discutible,
para descartar el camino del desalojo.
El desalojo es un proceso de urgencia. Su resultado, a favor o en contra del
demandante, no define de manera permanente la propiedad del bien ni la
calidad del demandado (no genera cosa juzgada sobre el derecho a poseer).
Después del proceso y en atención a la sentencia, podría el desalojado
plantear un reclamo en un trámite más lato (proceso de conocimiento) y
demostrar que sí tenía derecho al bien pese a las apariencias, y logrará
regresar. Igualmente, si el actor pierde el desalojo, podría iniciar otro
proceso (reivindicación o “mejor derecho”) para resolver la controversia en
un escenario más amplio, y vencer al poseedor.
El desalojo es un camino atractivo porque se tramita más rápido,
especialmente si inicia ante un Juzgado de Paz, en cuyo termina en la Corte
Superior. En cambio, cuando empieza ante un juez de primera instancia,
termina en la Corte Suprema lo que extiende el plazo total del trámite. Uno
u otro inicio depende de la cuantía, la cual debe estimarse en el valor de la
renta o fruto probable del bien, no en el precio de venta del inmueble.
Otro atractivo del desalojo es que la sentencia favorable se ejecuta contra
quien esté en el inmueble. Es decir, el fallo tiene efectos erga omnes, lo que
evita el fraude y el intercambio simulado de poseedor (artículo 593 del
Código Procesal Civil).

3. ¿Cuándo elegir la reivindicación o el “mejor derecho”?

A diferencia del desalojo, estos reclamos no tienen ningún desarrollo en el

Código Procesal Civil. La reivindicación apenas tiene dos normas en el
Código Civil (artículos 923 y 927 del Código Civil). Con la ayuda de la
doctrina y la jurisprudencia, podemos decir que esta acción la interpone el
propietario que no está en posesión del bien contra quien lo ocupa sin
derecho. En este punto se parece al desalojo. Sin embargo, aquí el
demandante es siempre el dueño, mientras que en el desalojo el reclamante
es cualquiera que tenga derecho, por ejemplo, un usufructuario o un titular
de servidumbre.
La diferencia más importante es que en la reivindicación, por descarte del
desalojo, sí se podrán discutir ampliamente la validez y oponibilidad de los
títulos en juego, tanto del demandante como del poseedor, y se zanjará de
manera definitiva a quién corresponde el derecho (cosa juzgada sobre el
derecho a poseer).
En consecuencia, vamos a la reivindicación cuando sabemos que el
demandado ostenta algún título que genere duda sobre su situación. Dado
que no hay regulación en el Código Procesal, nada obsta para acumular a la
reivindicación otros pedidos vinculados, como la anulación de actos
jurídicos, la cancelación de asientos registrales, el pago de frutos u otras
reparaciones civiles. Es decir, en la reivindicación se da una discusión sobre
quién tiene derecho a poseer. Lo usual es que el demandado se defienda
alegando ser el dueño y se termine produciendo una confrontación de
títulos.
En este marco, ¿qué queda para la llamada demanda de “mejor derecho”?
El objeto de este proceso es atípico y surge de la práctica legal. Por
descarte, funciona cuando el demandante no es el propietario, pero
igualmente necesita confrontar su título con el del poseedor, o cuando
siendo propietario no pretende la posesión (porque ya la tiene), sino que
requiere orden de los documentos, por ejemplo, eliminar la duplicidad de
partidas registrales. A la pretensión de “mejor derecho” también se pueden
acumular pedidos vinculados, como la nulidad de títulos, la indemnización
por daños y otros.
Estos procesos no tienen vía asignada, pero por la complejidad que les es
connatural los jueces suelen asignarles la vía de conocimiento. Aquí el
valor o monto en discusión es de todo el bien, por lo que normalmente
empiezan ante el juez de primera instancia y termina en la Corte Suprema.
Salvo que la discusión sea de “puro derecho” el trámite se prolongará por
varios años.
Además, hay que estar muy atentos al cambio de la situación durante el
trámite, para involucrar a los sucesores económicos del demandando que
vayan apareciendo. Lo ideal es procurar la anotación del reclamo en los
Registros Públicos para que no aparezcan terceros que aleguen buena fe y
frustren la ejecución de la sentencia.
Finalmente, el desalojo, la reivindicación y la acción de “mejor derecho” se
ubican en la doctrina como acciones posesorias, que son aquellas donde el
demandante invoca su título o derecho a poseer (propiedad u otro) para
confrontar a otro y reclamar la entrega del bien, o para el esclarecimiento de
una situación dudosa y poner en orden documentos públicos. A modo de
resumen véase el siguiente cuadro:

Desalojo Reivindicación Mejor derecho

Declaración del derecho y entrega

Objeto Entrega del bien Entrega del bien
del bien (en algunos casos)

¿Cuándo Cuando es evidente Cuando no es clara la Cuando se necesita una sentencia

elegir esta la falta de título del carencia de título del que esclarezca o defina el derecho
vía? poseedor poseedor a poseer

Cualquiera con
El propietario u otros con derecho
Demandante derecho a la entrega El propietario
sobre el bien
del bien

El poseedor o quien se muestra

Demandado El poseedor El poseedor
con derecho

(*) Socio fundador del estudio Mejorada. Abogado y profesor de Derecho Civil.
 FUNCIONES DEL JUEZ CIVIL BAJO LA
HERRAMIENTA DE LA ORALIDAD EN EL
PROCESO
Análisis del Reglamento de Actuación para los
Módulos Civiles Corporativos de Litigación Oral
ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ(*)
RESUMEN
El autor comenta el Reglamento de Actuación para los Módulos Civiles
Corporativos de Litigación Oral, el cual es de aplicación en todas las cortes
superiores que ya han implementado este nuevo modelo de litigio civil. Así, su
análisis se enfoca en el nuevo rol que debe desempeñar el juez tanto como
facilitador, comunicador, instructor y principalmente como director del
proceso. Igualmente, realiza algunas recomendaciones concretas sobre cómo
debe actuar tanto el magistrado como las partes durante la tramitación de la
causa.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 50, 51, 52, 53, 122 y 468.
• Reglamento de actuación para los módulos civiles corporativos de litigación oral,
Resolución Administrativa N° 015-2020-P-CE-PJ (9/02/2020).

PALABRAS CLAVE: Juez / Oralidad / Conciliación / Saneamiento probatorio / Convenciones

probatorias / Prueba
Recibido : 21/02/2021
Aprobado : 10/03/2021

Introducción

La actividad del juez en el proceso civil bajo el sistema de oralidad resulta

ser trascendental en su calidad de director del proceso ya que no solamente
será el encargado de resolver la litis, sino que su participación en las
diversas actuaciones debe ser más activa, más comunicativa e inmediata, no
limitándose a dirigir la audiencia dando la palabra a la parte y su contraria
para finalmente emitir una decisión.
Si bien el juez fundamenta su accionar en la norma procesal, no se ha
tomado en consideración que cuenta en la actualidad con una herramienta
adicional como es el Reglamento de Actuación para los Módulos Civiles
Corporativos de Litigación Oral(1) (en adelante, el Reglamento), el cual
constituye una herramienta para el mejor desempeño de su labor.
Hay voces que consideran que el Reglamento atenta contra el principio de
legalidad y que sería inconstitucional al regular aspectos procesales que le
corresponden a una ley y no a una resolución administrativa del propio
Poder Judicial; mas, ello no será materia de análisis en el presente artículo.
Son diversas las actividades que lleva a cabo el juez en el proceso
encontrándose plasmadas algunas de sus prerrogativas en la norma
procesal, sin embargo, pretendemos aquí resaltar algunos aspectos
trascendentales con relación a las funciones del juez de la oralidad en el
proceso civil, tomando en cuenta el Reglamento.

I. El juez como autoridad del proceso

La función que realiza el juez en el proceso se advierte claramente en su

potestad o facultad que tiene durante la secuela del proceso, pero la
principal de ellas es dar una respuesta a la litis que se le ha planteado.
Empero, es necesario que tome conocimiento de manera útil, razonable y
suficiente al material probatorio que servirá para tomar la decisión
correspondiente. Por ello, resulta de vital importancia administrar de
manera adecuada las pruebas presentadas por las partes en el proceso para
contar con información que le permitirá resolver en audiencia.
El sistema oral permite al juez conocer directamente las pretensiones de
parte de los sujetos procesales, pudiendo percibir algunos aspectos
personales y subjetivos que logran ser de gran utilidad. Y con relación a los
abogados, advertir el grado de conocimiento del caso y de las instituciones
o figuras procesales y la norma correspondiente, propuestas en su teoría del
caso.
Contrariamente a lo que sucede en el sistema escrito, en la que todo pasa
por el filtro del traslado y por ende el tiempo que transcurre quiebra la
inmediatez. Allí, el abogado tiene mayor tiempo para hurgar en
conocimientos que no han sido aportados por las partes, razón por la que
recurrirán a la doctrina y jurisprudencia, y presentarán sendos escritos
judiciales cargados de mucha información, pero muchas veces no relevantes
para el caso.
El juez en la audiencia debe ser un oyente por excelencia sin que ello le
impida tomar todos aquellos apuntes que sean necesarios cuando advierta
determinadas circunstancias que considera relevantes para mejor conocer el
caso y resolverlo.
Su autoridad en el proceso y su capacidad para resolver queda demostrada
cuando las partes advierten el grado en el que se encuentra involucrado con
el proceso al conocerlo a su cabalidad, al estudiar sus antecedentes y estar
preparado en las audiencias. Este estudio preliminar (debida calificación de
los actos postulatorios) le ayuda a resolver no solamente los incidentes que
se pueden dar sino también sobre el fondo de la litis.
En ese sentido, Ríos (2018) señala que, en un momento inicial del
procedimiento, se requiere que el tribunal estudie el caso y esté en
condiciones de determinar si las características de la controversia permiten
su resolución en una sola audiencia, adaptando y racionalizando así la
respuesta judicial a las necesidades concretas del caso (p. 31).
Debe propender a llevar a cabo el proceso con la mayor sencillez posible
evitando y sancionando actos dilatorios o que perjudiquen el normal
desenvolvimiento de las actuaciones judiciales y del proceso. Como ya se
ha precisado, el juez tiene facultades no solo disciplinarias y generales sino
también coercitivas que permiten poner de manifiesto su autoridad en el
proceso.
Es importante aquí traer a colación lo señalado por Ríos (2018) respecto de
los pasos ante cualquier debate argumentativo dentro de las actuaciones
judiciales:

1. Dar la palabra al solicitante (demandante o incidentista).

2. Advertir con precisión la solicitud y sus fundamentos.
• Si no ha quedado claro, exigir al litigante que lo refiera
expresamente. Para evitar problemas es conveniente
solicitar aquello que, en el momento mismo de dar la
palabra, para permitir luego la exposición y
fundamentación de la solicitud.
• De igual manera, si estima conveniente, solicitar al
litigante que se refiera separadamente a ciertos tópicos
para facilitar la disección del debate.

3. Controlar el uso del tiempo y evitar que las alegaciones del

solicitante se vayan a aspectos impertinentes o
sobreabundantes.

4. Preguntar inmediatamente al solicitante si algo no resulta claro

para la jueza o juez o si existe algún requisito o elemento legal
que el juez advierta que no haya sido suficientemente
considerado por aquel.

5. Utilizar la facultad de resolver de plano si es procedente. En

caso contrario, dar la palabra a la contraparte, evitando
nuevamente que se desvié hacia puntos irrelevantes y
propiciando que exista una discusión precisa.

6. Agotar lo más prontamente el debate, evitando una eterna

sucesión de traslados. Sobre el particular:
• El tribunal puede dar nuevamente la palabra a la
contraria, únicamente si resulta del todo indispensable
conforme al mérito del debate y siempre indicando en
forma previa el punto preciso al que el debate debe
referirse.
• Evitar la reiteración del debate y que los litigantes
puedan ir incorporando elementos en la medida que se
“acuerdan” o se les “ocurre algo novedoso”.
 • Si se da nuevamente la palabra a un litigante con la
promesa que se “va a referir a algo específico y que es
necesario para decidir”, pero éste apunta a las mismas
alegaciones ya hechas o se desvía a cuestiones
impertinentes, el tribunal debe inmediatamente
interrumpirlo y dar por agotado el debate.
• Decidir. (pp.35-36)
El otro aspecto que se debe tomar en cuenta es el relativo a la decisión en
audiencia, la cual debe ser un acto comunicativo de carácter oral sin que la
resolución llegue a ser una transcripción de todo lo actuado. Se debe ser lo
más preciso y claro posible debiendo tener en cuenta el aspecto formal que
señala la norma procesal respecto de los actos procesales del juez,
específicamente el artículo 122 del Código Procesal Civil, esto es, la
sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva,
considerativa y resolutiva.
Respecto de la emisión de la sentencia dentro del sistema de oralidad en el
proceso civil, en el Reglamento se hace mención a que el juez debe
fomentar y promover el dictado de sentencias en la audiencia en todos los
casos. Se señala, como excepción a esta regla, aquellos casos realmente
complejos. El hecho que se postergue la emisión de la sentencia en
audiencia atenta contra el sistema oral, sus objetivos y finalidades (artículo
11).
Debe tenerse en cuenta además que, en el supuesto de casos complejos,
deberá seguirse el proceso de doble audiencia (preliminar y de juicio). En
los casos simples, la audiencia es única (multipropósito).
Conforme se ha precisado, la sentencia deberá dictar al término de la
audiencia, momento en el cual, el juez podrá hacer conocer a las partes el
sentido de la misma y luego explicar los principales motivos que la
sustentan; ello sin perjuicio de plasmarla por escrito a fin de que se agregue
al expediente, el cual debe cumplir los estándares de estructura y
motivación.
Finalmente, con relación a este punto resulta claro poner a consideración lo
señalado por Ríos (2018), para quien el tribunal debe tener conciencia del
impacto de sus decisiones respecto del sistema en su conjunto. Lo que se
quiere decir es que mediante cada decisión el tribunal va fijando estándares
de acusación para los intervinientes, quienes rápidamente van adecuando
sus conductas conforme a dichos parámetros (p. 41).

II. Juez como facilitador

Esta potestad que tiene el juez al interior del proceso no solamente debe ser
entendida en la etapa preliminar del proceso sino durante todo el desarrollo
de las actuaciones en las que interviene.
El juez debe ayudar a las partes a arribar a determinados acuerdos dentro de
los límites fijados por sus pretensiones. Para ello hay que tener en cuenta lo
regulado en la norma procesal, pero primordialmente la aplicación de los
principios aplicables a la oralidad del proceso.
Hay diversas fases del proceso en las que podemos advertir esta
circunstancia, así la conciliación, el saneamiento del proceso, la fijación de
hechos controvertidos y no controvertidos, las convenciones probatorias y
la realización de la prueba.

1. La conciliación

Conforme al artículo 40 del Reglamento, el juez está en el deber de intentar

la conciliación total o parcial, con relación a todas o algunas de las
pretensiones controvertidas.
Para ello, el juez se dirigirá directamente a las mismas, a quienes les
aclarará que todo lo que se exprese en los intentos conciliatorios no será
valorado en oportunidad de dictar la sentencia, y que las fórmulas
conciliatorias que les proponga no implican prejuzgar ni adelantar criterio
en cuanto al resultado final del juicio. El juez, luego de esta indicación,
puede disponer el desalojo del público de la sala de audiencias y la
suspensión de la grabación, para garantizar el principio de confidencialidad,
la que será retomada al concluir esta etapa.
Deberá considerar el tipo de conflicto, los sujetos involucrados, la
experiencia del propio órgano jurisdiccional, los costos e intereses
comprometidos y los precedentes existentes. Con el fin de proponer bases
de arreglo, el juez podrá hacer una estimación a priori sobre los riesgos
involucrados para las partes en la litigación en cuanto a obtener o no una
sentencia favorable y eventuales condenas en costas.
El juez asume un papel protagónico en la conciliación. Debe explicar a las
partes las ventajas generales que se obtienen de poner fin al conflicto con
un acuerdo y orientarlas en la búsqueda de una solución común, procurando
que ellas arriben a una solución consensual.
Conforme al Reglamento, al juez le corresponde:
Artículo 40.- Fase 2. Invitación a conciliar.
El juez, tras la culminación de los alegatos de apertura, consultar a las
partes procesales la posibilidad de arribar a una solución consensuada
del conflicto, observando las siguientes reglas:

a) informar a las partes en forma clara que todo lo que expresen

en los intentos conciliatorios; no será considerado para dictar la
sentencia y que las fórmulas conciliatorias que les propongan
no implican prejuzgar ni adelantar criterio en cuanto al
resultado final del proceso

b) Consultas a las partes la existencia posibilidades conciliatorias,

informando las ventajas de una solución consensual indagando
las razones de la falta de acuerdo extrajudicial como la mayor o
menor posibilidad de las mismas para llegar a un acuerdo de
intereses, a fin de intentar a cortar las diferencias que existen
entre las distintas posiciones.

c) Proponer fórmulas conciliatorias, considerando el tipo de

conflicto, los sujetos involucrados. a experiencia el órgano
jurisdiccional, los costos intereses comprometidos y los
precedentes existentes.

d) Informar a las partes y abogados los precedentes existentes y

adoptados por el juzgado en conflictos similares.
 e) Evaluar la suspensión de la audiencia de identificar la
predisposición de las partes arribar a una solución consensuada.

f) Suspender la grabación, a efectos de garantizar el principio de

confidencialidad retomándola tras concluir la presente etapa.
Si las partes arriba en un acuerdo sobre el total del conflicto coma
tras el previo control judicial el juez/jueza emitirá resolución
aprobando el acuerdo y declarando la conclusión del proceso.
Si el acuerdo sólo parcial, emitirá resolución aprobando el acuerdo,
precisando las partes o pretensiones que prosiguen y continuando con
el desarrollo de la audiencia.
Esta actuación implica colocar al juez en un papel más activo proponiendo
los puntos materia del acuerdo, se encuentra en tal posibilidad siempre que
haya sido quien calificó los actos postulatorios además de haber tomado
contacto directo con las partes al momento de los alegatos de apertura. De
esta manera el magistrado cuenta con todo el panorama, así como de las
habilidades y la sensibilidad para lograr un acuerdo conciliatorio y concluir
la litis y el proceso.
Así, se debe desterrar al juez que se limita a las preguntas típicas:
“¿Señores, ¿hay la posibilidad de un acuerdo?”, o “¿Desean conciliar?”.
Una forma de actuación muy simplista del proceso donde no se advierte
activismo alguno por parte del juez; por el contrario, es pasiva.
Es importante que el juez busque indagar más acerca de las posibilidades de
llegar a una solución armónica y conocer las pretensiones directamente por
parte de los sujetos procesales humanizando así el proceso y permitiendo
mediante la oralidad saber los intereses de las partes.

2. El saneamiento del proceso

Conforme al artículo 41 del Reglamento, el juez, tras la frustración del

intento conciliatorio o la conciliación parcial, proseguirá con la verificación
de la existencia de una relación jurídica procesal válida, emitiendo
resolución sobre los siguientes aspectos: a) excepciones procesales y
cuestiones previas; así como pedido de incorporación de partes o terceros y
cualquier otra solicitud afín formulada durante la audiencia; y, b) resultado
del ejercicio de la facultad de saneamiento procesal.
Ello implica que el juez debe adoptar todas las medidas para establecer una
relación jurídica procesal válida, resolviendo todas las cuestiones que se
hubiesen planteado al efecto o que surjan durante la audiencia y que obsten
para su procesamiento y decisión de mérito. Del mismo modo está
facultado para volver a analizar rigurosamente la debida y adecuada
integración de la litis, a fin de evitar procesamientos inoficiosos y ulteriores
nulidades. Finalmente, y conforme lo precisa la norma, en primer lugar,
deberá resolver las excepciones planteadas como de previo y especial
pronunciamiento, las solicitudes de intervención que no se hubiesen
resuelto y cualquier otro planteo afín realizado durante la audiencia.
En el saneamiento del proceso, el juez debe tener también un papel
protagónico en cuanto a la comunicación con las partes y la posibilidad de
lograr establecer existencia de una relación jurídica procesal válida más aún
cuando se hayan planteado excepciones o defensas previas, las cuales
requieren ser sustentadas en este momento de la audiencia por las partes.
El saneamiento es una actividad razonada y decisoria del juez por la cual
debe verificar: 1) si la relación procesal cumple con los presupuestos
necesarios para ser considerada válida; 2) advertir la presencia de los
presupuestos procesales, esto es la competencia del juez, la capacidad
procesal de las partes y los requisitos de la demanda; 3) la presencia de las
cuestiones preliminares de mérito (erróneamente llamada condiciones de la
acción);4) el debido proceso, es la verificación por parte del juez del
cumplimiento de todas las garantías atingentes a las partes; y, 5) la
existencia de posibles nulidades subsanables e insubsanables.

3. La jación de hechos controvertidos y no controvertidos

Una vez saneada la litis con la propuesta de las partes intervinientes, el juez
procederá a fijar los hechos controvertidos y no controvertidos, es decir
aquellos que resultan de los hechos expuestos por las partes en los actos
postulatorios y que guardan relación con la materia del proceso.
Advirtiéndose aquellos en los que existe disconformidad o falta de acuerdo
de aquellos en los que no existe oposición o contrariedad.
Los puntos controvertidos aparecen en el proceso por aportación de las
partes en los actos postulatorios y son materia de prueba si son afirmados,
por una parte, negados o desconocidos por la otra, excluyendo de prueba los
afirmados, notorios o que tengan una presunción legal.
Es necesario llamar la atención a un hecho reiterativo en el proceso respecto
de este tema. La fijación de los puntos (hechos) controvertidos no implica
trascribir las pretensiones procesales propuestas por las partes, sino los
hechos que las sustentan y que han sido contradichos por la parte contraria;
pues, como lo señala el profesor Carrión Lugo (2000), “los puntos
controvertidos, debemos entender que se refieren a los hechos sobre los
cuales existen discrepancias entre las partes. Es que son los hechos los que
van a ser objeto de los medios probatorios; son los hechos los que van a ser
materia de probanza” (p. 532).
La norma procesal señala esta figura en su artículo 468, concordando con el
inciso 3 del artículo 122, el cual hace referencia a que toda resolución
contiene la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la
resolución. Por ello, incluso aun cuando la parte demandada haya sido
declarada rebelde, el juez está en la obligación de fijar los puntos
controvertidos, lo que implica advertir la pretensión o pretensiones
propuestas por la parte accionante que no le produzcan convicción y que
requieran de actuación probatoria.
De acuerdo al artículo 44 del Reglamento, el juez tras escuchar la propuesta
de las partes procesales, emitirá resolución fijando los puntos
controvertidos, con base en la previa identificación de los hechos pacíficos
y los discrepantes, evitando producir el pedido de la demanda
Para ello, el juez deberá discutir abiertamente con las partes en torno a los
hechos que conforman la causa, fijando clara, concretamente y
objetivamente aquellos que no se encuentran discutidos (por admitidos,
notorios o equivalentes) y los controvertidos que requieren pruebas. De
igual forma debe analizar y resolver en torno a la admisión de hechos
nuevos que se hubiesen planteado las partes procesales. Se encuentra
facultado en su calidad de director del proceso a celebrar con las partes las
convenciones probatorias que surjan del debate.
4. Saneamiento probatorio

Como ya señalamos, Rioja Bermúdez (2014), luego de saneado el proceso y

transcurrida la fijación de puntos controvertidos, corresponde pasar a la
etapa probatoria, la cual en su inicio tiene por objeto admitir los medios
probatorios propuestos por las partes; en caso de que se hayan planteado
cuestiones probatorias y estas hayan sido admitidas por el juez, se
procederá a resolverlas, para lo cual ha de actuar los medios probatorios
propuestos para las tachas y/u oposiciones, en su caso declarará fundada o
infundada las mismas, expurgando o no algunos medios probatorios del
proceso que no estén vinculados al objeto de la litis fijados por el juez (p.
560).
Sobre el particular, el Reglamento señala lo siguiente:
Artículo 44.- Fase 6: Saneamiento probatorio
El juez, tras fijar los puntos controvertidos, emitirá resolución sobre:
1) admisibilidad de los medios probatorios y fuentes de prueba
ofrecidos o producido por las partes; 2) el ejercicio de la facultad de
iniciativa probatoria de oficio de ser el caso:

a) En cuanto a la admisibilidad de medios probatorios y de

fuentes de prueba, el juez o jueza debe efectuar un control
riguroso, a fin de evitar la producción de prueba superflua e
innecesaria o inconducente al objeto controvertido. Asimismo,
podrá requerir a las partes aclaraciones o explicaciones sobre
cualquier fuente o medio de prueba propuesto producido.

b) En cuando la iniciativa probatoria de oficio con el juez/a

concederá previamente el uso de la palabra a los abogados de
las partes, a efectos de que se pronuncien al respecto, tras lo
cual emitirá la decisión, según el artículo 194 del Código
Procesal Civil ante la admisión de pruebas con el juez
identificará la modalidad, terminó y además por menores
vinculados con la producción, en especial, de la prueba pericial
(objeto como profesional encargado y oportunidad de
presentación).
En tal sentido, el juez está en el deber de pronunciarse sobre la
admisibilidad de los medios y fuentes de prueba ofrecidos o producidos por
las partes. Fomentar un contradictorio activo, procurando depurar al
máximo aquellos elementos probatorios que fuesen inadmisibles,
impertinentes o inconducentes, debiendo ser riguroso en el filtro de
admisibilidad a fin de evitar la producción de prueba superflua, innecesaria
o inconducente al objeto controvertido.
Es importante que promueva un amplio contradictorio en torno a la
justificación de la razón de ser de las pruebas, el porqué y para qué,
haciendo efectivas las aclaraciones o explicaciones a las partes sobre
cualquier fuente o medio de prueba propuesto o producido a fin de evitar su
incorporación superflua o innecesaria y advertir cuál y qué es información
de calidad para la dilucidación del conflicto.
Le corresponde también al juzgado analizar cada medio de prueba,
pronunciarse sobre la modalidad, término y demás pormenores vinculados
con su admisibilidad y producción. En especial, lo concerniente a la prueba
pericial, puntos de pericia, designación de perito, fecha de presentación del
dictamen con suficiente antelación para su sustanciación previamente a la
audiencia de juicio y la citación del perito para el pedido de explicaciones y
cuestionamiento durante la misma. En lo posible se programará un
cronograma de diligenciamiento de las pruebas conjuntas, de mayor
complejidad o similares.

5. Las convenciones probatorias

En primer término, es necesario señalar que las convenciones procesales

pueden ser consideradas como aquellas cláusulas generales de negociación
procesal, en el sentido de permitir que las partes puedan celebrar
convenciones de manea más inclusiva y autónoma, antes o en el curso del
proceso, con respecto a sus cargas, poderes, facultades y deberes procesales,
así como estipular cambios en el procedimiento para ajustarlo a las
peculiaridades de la causa, incluyendo la posibilidad de que negocien un
calendario para la práctica de los actos procesales (Guilherme Müller, 2015,
p. 190).
De esta manera, la posibilidad que tienen los sujetos en una relación
procesal de establecer determinados parámetros o reglas a sus actuaciones
respecto de las potestades que estos poseen en el proceso, las cuales deben
estar limitadas por la norma procesal, constitucional o convencional y
debidamente aprobada por el juez, resulta ser factible, siempre que además
esta se haya planteado previamente a la litis o en el decurso del proceso
judicial.
Conforme lo señala Ríos (2018), sin perjuicio de la regulación
procedimental específica, siempre habrá un campo amplio para que la jueza
o el juez logre que las partes lleguen a ciertos consensos, como por ejemplo
que su controversia sea resuelta por medio de una forma más sencilla de
juzgamiento y/o tender hacia una simplificación de algunas formas
procesales (p.42).
El sistema de oralidad en el proceso civil prevé la posibilidad de acordar
anticipadamente convenciones probatorias, su mecánica, costos y plazos
(artículo 6 del Reglamento). Ello resulta aplicable siempre que no se
afecten normas de Derecho Público o que afecten el debido proceso o la
tutela jurisdiccional efectiva.
Del mismo modo, tomando en cuenta las facultades de case management y
acuerdos procesales (gestión judicial), contenida en el artículo V del TP del
CPC y reguladas en los artículos 51, 50, 52 y 53 del Código Procesal Civil,
debe entenderse que las facultades del juez, en su condición de director y
gestor del conflicto-proceso, incluyen la posibilidad de tomar decisiones
que ayuden a una mejor resolución del caso en juzgamiento, incluyendo
convenciones procesales celebradas con las partes (art. 51, inc. 2, CPC).
Del mismo modo, el Reglamento precisa, en el punto relativo a los acuerdos
procesales como herramienta complementaria de la gestión judicial del
caso, la posibilidad de incentivar la existencia de acuerdos procesales por
las partes que faciliten la realización de actuaciones procesales, sus
cometidos y la resolución del conflicto, sin perder de vista el carácter
público del proceso y la necesidad de componer las situaciones de
desigualdad estructural. El CPC habilitó expresamente ese tipo de acuerdos.
Ello puede servir para depurar la litis, reducir plazos, programar
producciones probatorias o facilitar la conciliación.
Dicho Reglamento desarrolla en mayor medida esta figura en el artículo 6
conforme detallamos:
Artículo 6.- Acuerdos procesales.
Las partes, de común acuerdo, antes o luego de iniciado el proceso,
pueden concertar acuerdos procesales o protocolos de actuación
generales o particulares a fin de facilitar la gestión, discusión o
solución del conflicto. (fijar un calendario para la realización de actos
procesales; o, el procedimiento y el límite de tiempo para el
descubrimiento y divulgación de elementos probatorios previos o
posteriores al proceso).
La implementación de los acuerdos procesales exige la previa
aprobación por el juez de la causa
Los acuerdos procesales no deben involucrar normas de interés del
orden público, generar indefensión manifiesta de alguna parte
procesal, dilatar obstaculizar la resolución del conflicto o suponer
colusión o fraude en perjuicio de terceros, bajo apercibimiento
declaración de invalidez y rechazo por el juez/a.
El defecto o vicio de alguna cláusula secundaria o accesoria, no
impide la aprobación del acuerdo procesal, debiendo el juez indicar la
parte del acuerdo inválido. Los acuerdos próceres aprobados vinculan
al juez y a las partes pudiendo ser modificados, igualmente cómo de
común acuerdo y tras el control de calidad judicial.
Los acuerdos procesales aprobados serán oponibles a los terceros
intervinientes en el proceso como en función de su condición y
alcance.
Es importante destacar que los acuerdos procesales serán presentados por
las partes en juicio y deberán ser homologados por el juez, quien solo los
invalidará cuando supongan transgredir reglas de orden público, coloquen
en indefensión manifiesta a una de las partes, dilaten o entorpezcan la
resolución del conflicto o supongan colusión o fraude con relación a
terceros. En caso de que la cláusula sea aislada, accesoria, secundaria o no
afecte la razón de ser del acuerdo o su alcance, declarará la nulidad de la
cláusula y homologará el acuerdo.
Otro aspecto importante con relación a las convenciones procesales que
hace referencia el Reglamento, está en el hecho de que el acuerdo o
protocolo homologado vincula a las partes y al juez, pudiendo las cargas y
plazos previstos ser modificados solamente cuando faciliten la realización
de las actividades o en casos excepcionales, debidamente justificados. La
enmienda deberá ser aprobada por el juez.
Entonces no resultaría ajena a la práctica procesal la posibilidad de que las
partes puedan tomar el control del proceso asumiendo una posición de
confort para estos en el seguimiento de los actuados, a través del cual
deciden regular, de común acuerdo, determinadas actividades al interior del
proceso sin que ello implique la vulneración del carácter público del
proceso, por el contrario, este resultará ser su límite de actuación.
La constitución, modificación o extinción de los derechos procesales puede
ser llevada a cabo por los sujetos intervinientes en el proceso, lo que
implica un acuerdo que vaya de la mano con la finalidad del proceso,
siendo en nuestro sistema muy amplio toda vez que no se encuentran
tipificadas determinadas actuaciones en las cuales resulta posible este
acuerdo. Así, será el juez del proceso quien ha de verificar la legalidad y la
validez de los acuerdos, los cuales vincularán a las partes y al propio órgano
jurisdiccional.

6. La actuación de la prueba

En la actuación de prueba, la labor del juez resulta aún más trascendental y

de mayor importancia en el proceso oral civil, ya que va a poder tomar
contacto directo con los elementos probatorios para su actuación y posterior
valoración, lo cual le servirá de sustento para sentenciar. La audiencia de
pruebas debe contar indefectiblemente con la presencia del juez, bajo
sanción de declararse la nulidad de dicha actuación.
El Reglamento regula el desarrollo de esta actuación indicado en el artículo
47 que:
Artículo 47.- Desarrollo.
El desarrollo de la audiencia de pruebas se efectuará de acuerdo a las
normas del Código Procesal Civil y a las reglas generales aplicable a
 las audiencias y disposiciones específicas prevista para la audiencia
preliminar fijadas en el presente reglamento.
Asimismo, el juez y el secretario del área de apoyo a las audiencias
deberán considerar las siguientes pautas:

a) La ausencia de uno más testigos no produce la suspensión de la

audiencia, debiendo sólo dejar constancia la inasistencia y
consultar a las partes asistentes la prescindencia de la
testimonial ofrecida.
En los procesos prescripción adquisitiva de dominio la
prescindencia exige la previa producción del mínimo legal de
tres testimoniales, pues caso contrario, se convocará una nueva
audiencia para recabar la declaración del testigo ausente

b) Los peritos y los testigos ingresarán a la sala audiencias cuando

el juez lo disponga y permanecerán durante toda la dirigencia,
salvo disposición contraria.

c) El juez antes de declarar la conclusión de la audiencia,

considera el uso de la palabra los abogados de las partes para
respectivo informe oral (alegato de clausura).
Como praxis judicial, se advierte que la producción de la prueba comenzará
primero con la declaración del demandante y luego la del demandado. Se
respetará el orden establecido por el CPC, salvo que ambas partes acuerden
algún otro orden y este sea aprobado por el juez.
Los interrogatorios a los peritos, testigos, partes y demás medios
probatorios ofrecidos serán efectuados por los abogados. Contestarán las
observaciones e interpelaciones oralmente, en forma asertiva, clara y
concreta, explicitando los puntos requeridos. Los testigos y las partes no
podrán utilizar apuntes, notas u otros elementos, salvo que por la índole de
la pregunta excepcionalmente se les autorizara.
Podrá repreguntarse de conformidad con lo establecido en el CPC. Ante las
respuestas evasivas, según el sujeto que esté deponiendo, regirán las
presunciones respectivas o se ejercerán las facultades judiciales para
apercibir tal conducta.
Durante la declaración del perito, podrán dirigírsele preguntas sobre sus
calificaciones como experto, el asunto objeto de su opinión pericial y los
fundamentos de su opinión. Podrán también realizársele preguntas que
incluyan nuevas hipótesis, incorporando elementos distintos a los que tuvo
a la vista al momento de llegar a sus conclusiones.
Con relación a los documentos que se hubiesen incorporado, se discutirá en
torno a su incidencia y conducencia en términos probatorios para el
esclarecimiento de los hechos. El contenido de documentos, grabaciones o
fotografías que por su gran volumen o tamaño no pueda ser examinado
convenientemente durante la audiencia de juicio oral, podrá ser incorporado
mediante esquemas, resúmenes o cómputos, o cualquier otro medio similar.
Debe tenerse en cuenta que el juez debe instar y promover un amplio
contradictorio, fomentando a las partes a contradecir y discutir en torno a
las fuentes y los medios de prueba que se produzcan, su relevancia para la
acreditación de los hechos y su incidencia en las teorías del caso que
defienden.

III. El juez como comunicador

Desde que la jueza o el juez ingresa a la sala de audiencia está comunicando

algo. La audiencia, y sus características de publicidad e inmediación,
expone a la judicatura al máximo escrutinio de la comunidad. Por lo mismo,
es importante tener clara esta dimensión para que las juezas y los jueces
transmitan ciertos valores mínimos consistentes con la imagen que debe
proyectar el sistema judicial, como imparcialidad, independencia,
sobriedad, orden y empatía. No es mucho más lo que se puede decir aquí de
un modo concreto sobre esta dimensión de la función comunicadora del
tribunal. Sin embargo, existen algunas otras consideraciones importantes
sobre la dirección de las audiencias y respecto de las decisiones adoptadas
que se reseñarán a continuación. (Ríos, 2018, pp. 50-51)
Con el sistema escritural impuesto y luego de las indebidas modificaciones
introducidas al Código Procesal Civil, contábamos con un proceso
reservado, oculto, basado única y exclusivamente en comunicaciones
judiciales mediante sendas resoluciones judiciales sin la posibilidad en
muchos casos de poder conocer al juez.
El lenguaje escrito notificado a las partes no permitía un mayor contacto
con el juez ni que este pueda conocer una realidad más allá del expediente.
De esta manera, principios como los de inmediación y publicidad se
encontraban claramente trastocados e inexistentes. No había mayor debate
de las actuaciones procesales ya que todas estas eran llevadas en gabinete
por el juez o sus asistentes o especialistas legales.
En la actualidad, la oralidad permite que exista una mayor inmediación de
las partes con el juez y se pueda conocer directamente las necesidades de
justicia por parte de los litigantes. Además, que estos puedan de manera
personal saber y conocer las decisiones de los jueces y la manera en la que
estas son tomadas. En suma, busca humanizar el proceso y, sobre todo, que
se pueda resolver en audiencia.

IV. El juez como instructor

Muy relacionado con todo lo que se ha venido diciendo hasta aquí, es la

función de instrucción que los tribunales deben ejercer en su cometido. En
este aspecto, las juezas y los jueces deben asumir un rol informador acerca
de los derechos y las obligaciones de los intervinientes, sobre cómo
funciona el sistema judicial y qué pueden esperar razonablemente de este
(Ríos, 2018, p. 54).
Desde el inicio de la litis, el juez como director del proceso debe poner en
conocimiento de las partes procesales los aspectos del trámite de las
actuaciones para que no se sientan sorprendidos o sean mal informados por
sus abogados. Cada actuación procesal debe ser puesta de manifiesto a las
partes indicándoles cuál es la finalidad de cada momento y cómo se va a
realizar. Esto permite una mayor transparencia y sobre todo dotarle de
mayor credibilidad al juez frente a las partes al encontrarse advertidas de lo
que va a suceder y las consecuencias de sus actos.
Ríos (2018) precisa que la introducción de la oralidad a los procedimientos
cambia completamente el paradigma de funcionamiento de los tribunales,
más aún si se considera que uno de los objetivos principales que debiera
mover a toda reforma a la justicia civil, como se dijo, es el de construir
civilidad y afección por parte de la comunidad a sus normas e instituciones
y ayudar con ello a construir una mayor seguridad jurídica y paz social (p.
54).
Resulta importante señalar algunos aspectos que los jueces deben tomar en
cuenta al momento de la conducción de las audiencias, destacando algunos
aspectos regulados por el Reglamento.

V. El juez como director del proceso

Un juez bien preparado y conocedor de la norma procesal es un excelente

director; más aún bajo este nuevo sistema que supone contar con un juez
que dirige y controla el proceso. Ello no implica el autoritarismo e
intimidación a las partes, sino que gracias al conocimiento y praxis puede
encaminar las actuaciones del proceso para evitar no solamente dilaciones,
sino intervenciones innecesarias y nulidades que pudieran plantear las
partes. Será este, cual director de orquesta encargado de que cada uno de los
músicos logren tocar la misma armonía encaminando sus actuaciones para
lograr la solución al conflicto de intereses.
Lamentablemente, pese a que el juez tiene como uno de los deberes
consagrados por la norma procesal el de sancionar al abogado o la parte que
actúen en el proceso con dolo o fraude (artículo 50.5 del C.P.C), el rechazo
de pedidos reiterativos (artículo 51.4 del C.P.C), aplicar sanciones
disciplinarias (artículo 52.3 del CPC), la imposición de multas en las
actuaciones de las partes y los abogados (artículo 53.1 del C.P.C.), en muy
pocos casos aplica esta prerrogativa a fin de evitar actos que pudieran
perjudicar el desarrollo del proceso judicial y que pueda quedar como un
acto disuasivo para que en otros casos no ocurran actos similares.
En muchos casos, el juez no ha hecho uso de los apremios que le confiere la
norma procesal a fin de, como director del proceso, evitar dilaciones
procesales innecesarias o actos intrascendentes en el proceso. No obstante,
el manejo de la litis la tienen siempre los abogados, quienes, a través de
recursos o actos superfluos, podrían dilatar el proceso con la complicidad
de los jueces que no aplican sanción alguna pese a advertir estos supuestos.
Ello tendrá que cambiar y el juez tomar las riendas del proceso que está
bajo sus manos.

Conclusiones

Bajo la estructura del Reglamento, se ha desarrollado en mayor medida la

norma procesal en función de las facultades del juez en el proceso. De igual
forma, el Reglamento establece las reglas que debe tomar en cuenta el juez
en las diversas actuaciones procesales.
Como hemos podido apreciar, las facultades del juez no se limitan única y
exclusivamente a las de dirección, sino que implican otras actividades que
ponen de manifiesto este principio bajo el esquema de oralidad.

• Referencias bibliográ cas

Carrión Lugo, J. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil (Tomo II, 1ra. Reimpresión de la
1ra. Edición). Lima: Editorial Grijley.

Guilherme Müller, J. (2015). convenciones procesales. En P. &. Henrique Nogueira,

Convenciones Procesales. Estudios sobre Negocio Jurídico y Proceso. (pp. 189-219). Lima:
Raguel Ediciones.

Rioja Bermúdez, A. (2014). Derecho Procesal Civil. Teoría general. Doctrina Jurisprudencial.
Arequipa: ADRUS SAC.

Ríos, E. (2018). Manual de Dirección de audiencias orales en la nueva justicia civil de Costa
Rica. Santiago: CEJAS.

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho
Constitucional y Contencioso Administrativo por la Universidad de Jaén, España. Maestría en
Derecho Civil y Comercial por la USMP, Política jurisdiccional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú y Gestión Pública por la Universidad Científica del Perú. Catedrático
universitario.
(1) Aprobado mediante Resolución Administrativa N° 015-2020-P-CE-PJ.
 LOS ACTOS DE LIBERALIDAD EN EL
ESTADO ACTUAL DEL CONOCIMIENTO Y
SU IMPACTO EN LA DONACIÓN
ULISES BAUTISTA QUISPE(*)
RESUMEN
El autor pretende demostrar que los actos de liberalidad no son actos
totalmente desinteresados ni irracionales. Por el contrario, son actos
intencionados que deben ser promovidos como parte de las políticas públicas
por la riqueza intangible que fomentan. A partir de ello, el autor critica la
regulación vigente de la formalidad de la donación y la acción de reducción
de las liberalidades debido a que considera que, con respecto a los fines que se
persiguen, se afecta de manera desproporcionada la libertad de celebrar actos
de liberalidad con la consiguiente afectación a la riqueza inmaterial.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 725, 726, 831, 1624, 1625, 1626 y 1629.

PALABRAS CLAVE: Actos de liberalidad / Formalidad de la donación / Límites de la liberalidad

Recibido : 11/03/2021
Aprobado : 15/03/2021

Introducción

Se ha representado al hombre como un ser racional, con una capacidad de

discernimiento que toma decisiones a partir de lo que percibe como
beneficioso para él. Bajo esta corriente se valora más el lado cognitivo que
permite una decisión reflexiva. En ese sentido, un hombre racional debe
analizar los pros y contras de su decisión si quiere maximizar su beneficio.
Bajo estos parámetros domina la posición que considera a los actos de
liberalidad como parte de un comportamiento poco racional o irracional.
Ello se debe a que se ha construido la idea de bienestar sobre parámetros
mercantiles. Bajo esta lógica, si por la entrega de un bien o la ejecución de
un servicio no se recibe una contraprestación que se pueda cuantificar en
dinero se está ante un acto que podría poner en riesgo la subsistencia de uno
mismo y la de su familia.
Sin embargo, esta posición omite que los actos de liberalidad se
desenvuelven con valores distintos a los que dominan en el mercado. Por
ello, que resulte difícil ajustar estos actos dentro de la racionalidad
tradicional. Este desajuste se debe a que se toma parte y no toda la realidad.
Por muchos años se ha omitido las “nuevas áreas” de riqueza que
pertenecen a la realidad. Lo más encantador de los actos de liberalidad –
lejos de la primera intuición– es que sí se sustentan en una racionalidad.
Entre las primeras áreas de conocimiento en evidenciar esta nueva realidad
ampliada están la antropología, la psicología y la bilogía: sus estudios han
permitido ajustar la realidad para entender el comportamiento humano.
Asimismo, han ampliado los alcances de la racionalidad más allá del lado
cognitivo, incluyendo el lado inconsciente. De esta manera, los actos de
liberalidad dejan de ser vistos con sospecha por no encajar con el
pensamiento dominante.
A partir de lo señalado, se verá de manera breve el impacto jurídico que
estos nuevos aportes tienen sobre los actos de liberalidad; en especial, la
donación. El objetivo no es desarrollar de modo detallado los alcances
jurídicos de este contrato, sino sentar las bases para entender mejor si es
adecuada o no la regulación jurídica vigente en el Código Civil peruano de
1984. Bajo esta reflexión, se planteará una argumentación de por qué se
deben flexibilizar la formalidad y la reducción del exceso de donación.

I. Las liberalidades dentro del estado de conocimiento actual

En la sociedad moderna domina el modelo de un hombre como un ser

egoísta. Aquel que no da nada si no va a recibir alguna ventaja material.
Como lo decía un economista, no es del altruismo de lo que el hombre vive,
sino de su trabajo y del intercambio interesado: “dame lo que necesito y
tendrás lo que deseas” (Smith, 1958, p. 17). Incluso se dice que el egoísmo
es lo que permitió el desarrollo: cada uno protegía lo suyo y buscaba su
beneficio individual.
Dentro del modelo de conducta descrito, los actos de liberalidad, entendidos
como actos en los que se transfiere una riqueza a otro sin esperar una
contraprestación económica –a primera intuición– parecieran no encajar.
Por ello se presentan como un enigma perturbador, deseado, pero
sospechoso. En apariencia son un comportamiento altruista, en lo que se
entrega algo o presta un servicio sin recibir una contraprestación, los que
podrían ser calificados como actos puros.
La respuesta tradicional es que los actos de liberalidad se celebran tan solo
para satisfacer un interés meramente subjetivo. Bajo esta premisa, uno
otorgaría una donación a otro porque busca estar bien consigo mismo o
encontrar un reconocimiento con el acto filantrópico. Por ejemplo, si doy
una limosna a una persona pobre que está en la calle no obtengo una
contraprestación valorable económicamente, pero sí la sensación de
bienestar conmigo mismo.
Con tal hipótesis, un acto de liberalidad pareciera tener elementos de
razonabilidad. Sin embargo, esta respuesta no es satisfactoria. Entre las
principales razones ya que una relativización del interés perseguido –de un
interés mercantil que es objetivo a uno subjetivo como la liberalidad–
impide predecir el comportamiento humano. Al fin y al cabo, el interés
subjetivo es invisible (está en una esfera interna) y varía de persona a
persona. Por ello, decir que una persona persigue su propio interés no ayuda
a predecir un “comportamiento racional”.
De otro lado, no resulta razonable que un acto de liberalidad con el
sacrificio patrimonial que implica sea celebrado tan solo para encontrar una
satisfacción subjetiva. Tal acto solo sería exclusivo de quienes tienen un
exceso de recursos; es decir, de personas que valoran poco los recursos
materiales que poseen; entre las tantas razones probablemente debido a que
ya encuentran satisfecho sus necesidades. No sería un acto de quienes
tienen pocos recursos, salvo que sea una entrega total al prójimo, al punto
de poner en peligro su propia subsistencia y la de su familia.
Lo señalado en el párrafo anterior se debe a que, en el común de los casos,
las necesidades fisiológicas (las que nacen con la persona) son preferidas
frente a las necesidades suntuarias. De modo que, en principio, no se
satisface una necesidad superior en tanto no se haya satisfecho una básica.
En psicología, se puede revisar el intento de Maslow (1970) al establecer
este orden jerárquico (pp. 77-95). Pese a las críticas, pocos niegan que en
primera instancia se deba satisfacer las necesidades materiales.
Desde el estado actual del conocimiento, sin embargo, los actos de
liberalidad tienen una explicación racional más allá de ser actos caprichosos
meramente subjetivos. Para empezar, no son actos puros ni irracionales, en
los que se entrega algo sin recibir una contraprestación o utilidad posterior.
Por el contrario, están vinculados a todo comportamiento que implica la
entrega de un bien o la prestación de un servicio destinado al intercambio
de relaciones y vínculos entre personas.
A diferencia de los actos mercantiles, en los que importa la circulación de
los bienes sin importar las personas que participen, como podría suceder en
una compraventa de bienes, en los actos de liberalidad importa más el
significado que el acto mismo representa entre los que participan; es decir,
vale más su valor totémico que el económico. Interesa quién y en ocasión
de qué se entregan los bienes o servicios, al punto que no se presta atención
en el valor económico que exhiba en el mercado.
Si el día en que una amiga celebra su cumpleaños, un compañero le entrega
como regalo una carta con un poema escrito a puño y letra, quien lo recibe
no valora tanto el costo material de la carta en el mercado, sino el poema
mismo y el esfuerzo de inspiración para escribirlo. La carta como tal puede,
incluso, tener mayor valor para quien cumple años que la compra de un
brazalete de oro a un precio bajo en una feria.
Aun cuando no se pretenda de manera consciente (de modo cognitivo), los
actos de liberalidad son la fuente del establecimiento de una posición de
subordinación por parte de quien lo recibe, lo cual puede generar dos
alternativas: (i) una relación de reciprocidad, cuando es correspondido con
otro don para liberarse; o (ii) una relación de superioridad, cuando el don no
es devuelto para liberarse (Mauss, 2009, p. 229). De allí, que estos actos
promuevan un comportamiento cooperativo.
Cuando se recibe la liberalidad se crea un vínculo relacional, por el cual la
otra parte queda en posición de subordinación (una deuda moral), del cual
siente la necesidad o impulso de liberarse a través de otro acto. De este
modo, se crea un tipo particular de relación entre personas, el cual es
posible incluso cuando se celebra sin conocer a su destinatario. Sin
embargo, este último supuesto se debe matizar.
Este matiz, por ejemplo, se aprecia en la donación anónima de órganos en el
que la relación de reciprocidad ya no es frente a un individuo determinado
sino frente a toda la sociedad, ya sea en respuesta a otra liberalidad recibida
o a fin de dinamizar el intercambio de estas. También puede deberse a un
factor religioso, como respuesta de agradecimiento por todo lo recibido o
por quien espera la devolución en la otra vida; o como un impulso a una
exigencia social.
Desde una perspectiva biológica, todo acto de liberalidad, incluso los
anónimos o sin un destinatario determinado, responden a la teoría de la
selección grupal. Esta teoría explica por qué los intereses grupales, a veces,
se sobreponen a los individuales. Al respecto, se señala que los actos de
cooperación o solidaridad grupal incrementan las probabilidades de que un
grupo salga victorioso frente a otro (Mayr, 2016, pp. 274-276).
En la ciencia, hay cada vez más consenso en que la selección propuesta por
Darwin se da en varios niveles (Haidt, 2019, p. 279). No solo se produce en
un nivel individual, como tradicionalmente se enseña en las aulas de clase,
sino también a nivel familiar y grupal. Estas teorías de la selección tienen
incidencia en las relaciones de reciprocidad ya instituidas o por crearse.
Dentro de los diferentes niveles en las que funciona hay algunas
diferencias.
A nivel familiar, el origen, en la mayoría de los casos, responde a la
genética, como es el instinto materno, donde la madre cuida del hijo. En
cambio, a nivel social, se debe más a una exigencia cultural, por lo que se
suele dar un reconocimiento social a estos actos, como son los premios. Es
en ese nivel que se entiende, por ejemplo, por qué una persona se lanza
heroicamente sobre una granada sacrificando su vida para salvar a los
demás.
Por lo tanto, los actos de liberalidad no tratan de actos pocos racionales o
irracionales. Por el contrario, se trata de una respuesta racional. Atrás quedó
la valoración de estos actos como actos emotivos que podrían poner en
riesgo el patrimonio de las personas e incluso la subsistencia misma de
quien lo practicaba. Es un deber ético valorarlos de acuerdo con el estado
de conocimiento actual, debido a las consecuencias negativas que podría
traer su regulación dentro de la sociedad.

II. Los actos de liberalidad responden a una lógica distinta a la del

mercado

Las relaciones humanas no solo se deben analizar desde una perspectiva

mercantil de intercambio de bienes o servicios, sino también relaciones y
vínculos de otro tipo o naturaleza. Basta suponer lo difícil para una persona
vivir únicamente con intercambios mercantiles durante toda su vida
prescindiendo de otro tipo de relaciones. Ni siquiera la amistad o el amor
serían posibles, pues no son bienes que puedan ser comprados en el
mercado. El dinero puede influir, pero no adquirirlo.
En ese sentido, los actos de liberalidad responden a valores distintos a los
del mercado: están fuera de su alcance. De manera que considerarlos bajo
sus reglas solo los corrompería al transformarlos en mercancía (Sandel,
2019, pp. 94-100). Por ejemplo, la amistad o el amor no son bienes que
estén dentro del mercado: no pueden ser comprados con el dinero. Si se
adquiriesen perderían su esencia y se convertirían en cualquier otra
mercancía menos amistad o amor.
Cualitativamente, también se distinguen de las mercancías. A diferencia de
estas últimas, las virtudes que promueve la liberalidad no se desgastan con
su práctica. Por el contrario, se fortalecen con su ejercicio (Sandel, 2019,
pp. 130-133). En otras palabras, el principio de la economía que señala a
mayor oferta el precio de un bien disminuye no se aplica. La razón de lo
afirmado se debe a que en las liberalidades sucede todo lo contrario: a
mayor oferta, el precio de un bien incrementa.
Ocurre que las personas son seres sociales que necesitan del otro para su
desarrollo (requieren de amistad, amor, solidaridad, etc.). Como decía
Aristóteles, “el ser humano es un ser social por naturaleza”. Por ello, es
importante la circulación de relaciones y vínculos diferentes al meramente
mercantil. Solo cuando se da un ambiente adecuado, es posible hablar de un
desarrollo humano con plenitud: sin daños en la formación psicológica y
desenvolvimiento relacional.
En esa línea, los actos de liberalidad propician un conjunto de relaciones de
reciprocidad, en los que se transmite más que una mercancía: un significado
como es el amor, la amistad, la solidaridad, la fraternidad, etc. Se trata de un
acto totémico, con un significado mágico. Por ello, no se los puede
equiparar a la mera entrega de bienes o ejecución de servicios, los que solo
son instrumentos de transmisión de riqueza, cuya finalidad es dinamizar el
mercado.
Justamente por ser un acto totémico, no es correcto exteriorizar el interés
subjetivo perseguido. Si ello sucede se eliminaría el valor que la sociedad
ha construido sobre estos actos como puros o desinteresados, al punto de
corromperlos. Es posible que de manera premeditada los actos de
liberalidad estén condicionados a una determinada respuesta o devolución,
pero no se exterioriza. No es correcto; de lo contrario, se lo corrompería y
perdería sus efectos especiales.
Si en el trabajo uno invita una porción de torta a la compañera con el fin de
que luego le ayude con la lectura de unos datos, lo normal es que lo
entregue como símbolo de amistad sin exteriorizar un fin ulterior.
Probablemente, la persona que recibió el presente se vea compelida, sin
posibilidad de rechazar, ante un requerimiento de ayuda. No sucede lo
mismo, si la entrega de la porción de torta se condiciona expresamente a
una ayuda posterior, en tal supuesto es posible que se rechace el regalo,
pues quien lo recibe se siente tratado como una mercancía.
Cuando se celebran las liberalidades se produce un sentimiento de simpatía
entre quienes participan. Se comportan de una manera especial, al punto de
disminuir la desconfianza y riesgo natural que poseen por naturaleza los
seres vivos frente a un extraño. Estas condiciones propician para que
cualquier tipo de relación sea más intensa y fluida. En algunos casos este
tipo de relación entre quienes participan será querida; mientras en otros, no.
Los actos de liberalidad responden a esta lógica. Si se remonta al pasado,
estos actos han tenido gran importancia en las sociedades arcaicas, ya que
cumplieron la función de crear o intensificar las relaciones entre los
integrantes de una comunidad, al punto de justificar el funcionamiento de
toda una sociedad (Mauss, 2009; Malinowski, 1973; Godelier, 1998). Estos
permitieron unir a las personas al punto de crear un sistema de redes en el
que primaba la cooperación.

III. La convivencia de los actos de liberalidad con los actos de

mercado

Los actos de liberalidad y los de mercado se ubican en dos planos distintos,

hasta casi contradictorios. Sin embargo, pese a sus diferencias, ambos
conviven: son necesarios para el funcionamiento de una sociedad. No se
trata de que el mercado o los valores que promueven los actos de liberalidad
prevalezcan uno sobre el otro.
Ambos actos son necesarios para generar un bienestar general. Al cumplir
funciones distintas no se excluyen, sino se complementan. A veces, es
preferible un tipo de reciprocidad a la de la otra. Por lo general, se preferirá
el mercado en condiciones en que la liberalidad no es posible ni deseable
(Godbout, 1997, p. 265). En cambio, este último es preferible en el supuesto
de que se pretenda algún tipo particular de relación entre personas.
Ello dependerá, muchas veces, del nivel de cercanía que se tiene con el
otro; no es lo mismo una relación entre conocidos que entre desconocidos.
El comercio es casi siempre una relación entre extraños; mientras, las
liberalidades, entre personas cercanas. Cuando se tiene una especial
consideración hacia el otro, incluso hiere al sentimiento el que los bienes
entregados dentro de una relación cercana hayan sido destinados a un fin
mercantil.
Considérese el siguiente caso: “Me encontré en casa de unos amigos el
regalo que le había dado a Francisco para su cumpleaños cuando estábamos
juntos. Hasta se los vendió. ¡Es repugnante!, dice una entrevistada”
(Godbout 1997, pp. 31-32). Esto se explica debido a que hay ciertos valores
implícitos compartidos dentro de una sociedad que despiertan sentimientos
de decepción y frustración cuando se infringen.
Aun entre personas cercanas, sin embargo, cuando no se tiene especial
aprecio es preferible una relación mercantil: “Rechacé el regalo que mi jefe
me daba –dice una secretaria–. No merece que acepte sus regalos. Eso
supondría un tipo de relación que no deseo” (Godbout, 1997, p. 16). Pues el
tipo de relaciones que se establece con el intercambio lleva implícito un
significado; no importa tanto el bien o servicio que se ofrece, sino el
mensaje que transmite.
En la misma línea, a las personas no les gusta que personas extrañas les den
regalos, pues genera una sensación de que pretende algún fin oculto. Como
se ha indicado, se coloca a la persona en una situación de una deuda moral.
Si se pretende obtener un bien o un servicio es mejor recurrir a las
relaciones de mercado para adquirir un bien, debido a que en estos se
pretende tan solo la circulación de la riqueza material.

IV. Los actos de liberalidad y su impacto en el capital social

Si se observa con atención, las liberalidades crean o incrementan la

confianza entre quienes participan de estos actos. Como consecuencia, aun
sin quererlo, se facilita las relaciones de cooperación e integración entre
personas dentro de un grupo humano. La cooperación con un incremento de
comercio de bienes y servicios; mientras la integración con los valores que
unen a las personas bajo una misma idea de pertenencia a una comunidad.
Así, bajo el primer supuesto, se incrementará el número de contratos
onerosos o de liberalidad: la probabilidad de contratar entre personas que se
tienen confianza es mayor que entre desconocidos. Por ejemplo, entre
personas que se guardan confianza mutua es más frecuente que se celebren
contratos verbales frente a aquellos con quienes no se tiene ningún tipo de
relación previa. La única garantía en este tipo de acuerdos es la pérdida de
confianza, el cual tiene un valor alto.
En el segundo supuesto, el sentimiento de pertenencia a un mismo grupo
creado por la confianza les permite tener diferentes relaciones y cuidados.
Por ejemplo, es más probable que una persona con quien uno se identifica y
guarda confianza salga en defensa nuestra frente a la agresión de un
desconocido, como podría ser un ladrón. Incluso sucede cuando quien
agrede es un extranjero, pues hay mayor conciencia de identidad de grupo
entre personas de una misma nacionalidad o localidad.
Como se señala en los últimos tiempos, es importante el capital social, el
cual es el conjunto de valores que permite la cohesión entre las personas de
una sociedad a partir de normas informales que crean lazos de confianza
mutua (Fukuyama, 1999, pp. 43-52). Se trata de la construcción de una
comunidad que reduce los costos de intervención del Estado. Las personas
cumplen las normas que se sustentan en las relaciones de confianza antes
que por la amenaza de la fuerza estatal.
En un país cualquiera el capital social representa un elemento de riqueza
intangible. Cuando existe, la sociedad funciona mejor ya que reduce los
costos de transacción. Hay mayor probabilidad de que no surjan conflictos.
Y si se presentan, se resuelven en el ámbito privado, sin recurrir al Poder
Judicial o a la fuerza del Estado. Además, que incrementa los niveles de
bienestar, en la medida en que entre mayor confianza uno se siente más
seguro frente a los otros.
El capital social revista mayor importancia, en países donde los costos de
transacción (costos de celebrar un contrato) son muy altos. Se ha
mencionado, en Latinoamérica como consecuencia de los altos costos de
transacción (burocracia, normas innecesarias, poca institucionalidad etc.)
las oportunidades de comercio son limitadas. Por ello, es más frecuente que
un mayor número de transacciones entre amigos y familiares sean
celebradas (Robinson y Ritchie, 2019, p. 209).
La influencia de las liberalidades no se queda allí, atraviesa varias áreas.
Solo por citar un ejemplo, sirve para medir la riqueza de un país no solo
considerando los indicadores económicos, como el Producto Bruto Interno
(PBI), sino también otros indicadores más completos. De allí, que no resulte
extraño que se mida la riqueza de un país a través del Índice de Desarrollo
Humano (IDH), que además de medir el lado económico, mide la esperanza
de vida y la salud.
Si algo resulta claro, dentro de la estadística, y en general dentro del
conocimiento, es que lo que no se nombra no existe. Lamentablemente, los
indicadores de riqueza valoran poco la confianza. Y al no ser medida,
probablemente por su dificultad de medición y muestreo, no es parte de las
políticas públicas. Como consecuencia, vivimos además de los males que
representan los altos costos de transacción con los males de la
desconfianza.

V. El impacto jurídico del nuevo estado de conocimiento en las

donaciones

Bajo la lógica del pensamiento tradicional, como consecuencia de la

valoración de las liberalidades como actos emocionales que no obtienen una
riqueza patrimonial y que podrían poner en peligro la subsistencia de la
misma persona y su familia se ha diseñado una regulación jurídica
destinado a limitar la autonomía privada. En ese sentido, la regulación
jurídica paternalista sobre los actos de liberalidad encontraría justificación.
Al respecto, un exceso de paternalismo se encuentra en el Código Civil de
1984 cuando se revisan las normas sobre la formalidad para la celebración
de las donaciones y las normas que exigen la reducción sobre el exceso de
las liberalidades que el causante haya otorgado en vida y que afecten la
legítima. Tales regulaciones, contrarias a los contratos onerosos, restringen
la libertad contractual de los sujetos. Como consecuencia se celebran menos
donaciones y se afecta la circulación de riqueza.

1. La formalidad de la donación como restricción de la libertad

contractual

De todos los contratos de liberalidad del Código Civil peruano de 1984,

solo a la donación se le exige una formalidad. Bajo sanción de nulidad: (i)
por escritura pública cuando se tenga como objeto bienes inmuebles
(artículo 1625); y (ii) por documento escrito de fecha cierta, en caso de
bienes muebles cuando superan el 25 % de una Unidad Impositiva
Tributaria y no sean entregados con ocasión de una boda o evento similar
(artículos 1624 y 1626).
La exigencia de la formalidad en la donación, y no en las demás
liberalidades, se debería a que, tradicionalmente, se ha vinculado la
donación con el empobrecimiento. Este contrato permite la disposición de
manera definitiva de un bien, con lo que se asumía que el patrimonio del
disponente disminuye. En cambio, ello no ocurriría con las demás
liberalidades, que son principalmente prestaciones de servicios, en los que
el patrimonio de quien celebra la liberalidad no sufre cambios.
En ese sentido, la exigencia de la formalidad en la donación permitiría en el
disponente una mayor reflexión sobre las consecuencias de su acto: sobre el
posible empobrecimiento en su patrimonio. Tal era el objetivo y el alcance
del remedio que hasta antes de que se celebre formalmente el contrato, el
disponente podría arrepentirse de la mera promesa de donación (Castillo
Freyre, 2010, p. 126). Había, si se quiere, un freno contra los actos poco
racionales o irracionales.
De otro lado, otro fundamento importante de la formalidad de la donación
estaría en la protección que se quiere transmitir a la familia frente a los
actos de liberalidad (Mazeaud y otros, 1964, p. 404; Malaurie y Aynès,
2012, p. 203); especialmente a los legitimarios. Al respecto, la formalidad
desalentaría los actos de disposición. Bajo esta lógica, la donación se vería
como un acto no deseado, que podría afectar al patrimonio familiar.
Sin embargo, como hemos adelantado los actos de liberalidad no son actos
ni pocos racionales ni irracionales que haya que desincentivar. Por el
contrario, se trata de actos intencionados dentro de una racionalidad amplia
que deben incentivarse por el significado totémico; además de ser fuente de
una riqueza intangible de capital social que permite la creación y el
fortalecimiento de la confianza necesaria para lubricar posteriores
relaciones de reciprocidad.
Por lo expuesto, la formalidad de la donación no parece tener sustentos tan
sólidos. Por ello, es mejor que se proponga una mayor flexibilidad a fin de
no perjudicar la libertad contractual. Si se pretende otros fines como la
certeza de la seriedad de la operación (si se ha celebrado una liberalidad o
no) es mejor normas más proporcionales con respectos a los fines que se
persiguen.

2. La reducción de las donaciones como causa de inseguridad

jurídica

La restricción de la libertad de disponer del patrimonio también se ha dado

a través de la ineficacia sobrevenida de las donaciones cuando se afecta la
legítima. De acuerdo con el Código Civil peruano de 1984, un sujeto no
podría afectar mediante una donación la legítima. Al respecto se señala que
“nadie podría dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por
testamento” (artículo 1629).
De acuerdo con nuestra legislación, una persona solo puede disponer la
tercera parte de sus bienes si cuenta con “herederos forzosos” (artículo 725)
o la mitad si solo cuenta con ascendientes (artículo 726). Si la donación
afecta o no la legítima, es un tema que solo se sabe en el momento de la
muerte del disponente. En ese momento se colacionan todos los activos
incluidas las donaciones y se conoce si se afecta la legítima, que no es sino
el derecho de participar de los familiares más próximos en la fortuna del
causante.
La protección de la legítima de la donación encontraría su sustento en la
solidaridad familiar. Se deduce que la donación sea afectada (frágil) debido
a que la parte que se beneficia no sufre un sacrificio económico. No
obstante, sí hay un incremento de riqueza intangible, el cual no suele ser
valorado por el derecho dominante. Aun cuando el acto respondiese a una
exigencia ética, por lo menos mejora su posición estratégica con respecto a
los demás (teoría de la selección grupal).
Una regulación como la vigente causa inseguridad jurídica. El beneficiario
tiene una posición precaria debido a que a la muerte del disponente es
posible que se afecte la legítima. Por lo tanto, la propia circulación de
bienes se encuentra restringida. Una donación lejos de ser un acto de
solidaridad se convierte en una maldición. Si uno afecta el bien de manera
que le sea imputable, o lo ha cedido a otro –sea a título oneroso o gratuito–,
debe responder.
Bajo esa lógica se desincentiva las donaciones. ¿Quién quisiese aceptar una
donación que posiblemente luego se pida reintegrar a la masa hereditaria?
Lejos de recibir un beneficio se obtiene la carga de mantener el bien en
buen estado hasta la muerte del donante para tener certeza si la posición
precaria que se tiene se consolida o, por el contrario, se ve afectada.
Si el objetivo era proteger la legítima hasta el momento de la muerte, no se
debió considerar las donaciones. Únicamente se debió considerar los bienes
remanentes que no se dispusieron en vida del causante (solo allí se justifica
la solidaridad familiar sin crear inseguridad jurídica). Si el miedo era que,
mediante una donación, se perjudique a los legitimarios, ello no solo sucede
con una liberalidad, también con contratos onerosos, en los que es posible
fijar una prestación módica debido a la poca experiencia, las condiciones
del mercado o solo con el fin de perjudicar a los legitimarios.
Ni siquiera las restricciones del anticipo de herencia son consistentes
(artículo 831); es decir, presunción de la donación como un adelanto de la
herencia a los legitimarios como una manera de mantener la misma
igualdad entre ellos respecto a la fortuna del causante. Si el padre dispone
en vida a favor de su hijo su patrimonio mediante una liberalidad debido al
apoyo incondicional, no parece justo que en nombre de la igualdad de los
legitimarios se afecte ese acto de libertad.
Por lo demás, la supuesta imperatividad sustentada en la solidaridad
familiar para restringir las donaciones es débil. Dentro de la tradición del
Civil Law, a partir de la reforma del 2006 del Código Civil francés, el
futuro legitimario puede renunciar de manera anticipada al derecho de
reducción en favor de otra persona; ya sea de modo parcial o total. Se trata
de una excepción a la prohibición de los pactos sucesorios antes de su
apertura (artículo 722).
Como se aprecia la eliminación de ineficacia sobrevenida de las donaciones
(actos de liberalidad) por afectar la legítima no es una idea tan alejada de la
realidad. Hay inconsistencias que sugieren su atenuación o hasta su
derogación por ser desproporcional con el fin que se persigue. No habría
nada mejor que promover las liberalidades si se permitiese la eliminación
de esta restricción, con ello se daría mayor seguridad jurídica a las
donaciones.

Conclusiones

Los actos de liberalidad, dentro de una sociedad, responden a una “nueva

racionalidad”. Por ello no se los debe considerar como actos pocos
racionales o irracionales. La racionalidad tradicional, que solo se restringía
a intereses mercantiles, debe ser ampliada para comprender los intereses del
tipo no mercantil. Con ello, se tendrá un mejor acercamiento a la realidad;
de lo contrario, solo se obtendrá una información sesgada sobre el
comportamiento humano.
Los actos de liberalidad propician un conjunto de relaciones de
reciprocidad, en los que se transmite más que una mercancía un significado:
se trata de un acto totémico. Por ello, no se los puede equiparar a la mera
entrega de bienes o ejecución de servicios, los que solo son instrumentos de
transmisión de riqueza (su finalidad es dinamizar el mercado).
El impacto de las liberalidades va más allá de lo individual. A nivel social,
se crean las condiciones para generar el capital social, un supuesto de
riqueza intangible. Por lo tanto, los actos de liberalidad permiten afianzar
vínculos de confianza entre otros valores de cohesión grupal sin la
participación del Estado. De allí, que, a nivel social, se presenten como una
alternativa a los altos costos de transacción. Esto facilita una dinamización
de las relaciones humanas.
Parte de la justificación de los actos de liberalidad se encuentra en la teoría
de la selección natural; la cual, lejos de la noción tradicional, se produce en
un plano multinivel, el cual comprende no solo la selección individual, sino
también el familiar y grupal. Estos últimos permiten explicar por qué los
actos de liberalidad coadyuvan a la selección grupal, la cual aumenta las
probabilidades de sobrevivir y dominar frente a los que actúan
individualmente.
De otro lado, los actos de liberalidad y los mercantiles a pesar de ser
diferentes, no se eliminan entre ellos, sino que se complementan.
Dependerá de qué función se pretenda privilegiar con la entrega del bien o
la prestación del servicio. En el caso de las liberalidades, antes que la
mercancía, se privilegia la transmisión de un significado totémico; mientas
en los actos mercantiles, la mera mercancía.
Los actos de liberalidad y los actos mercantiles se desenvuelven de manera
diferente. En los primeros, no es correcto explicitar el interés oculto que se
persigue con la entrega de la mercancía, debido a que hay una valoración
social que califica estos actos como puros que no persiguen un interés
ulterior; en cambio, en los segundos, es parte de su dinámica, en la que las
partes deben explicitar todos sus intereses para llegar a un mejor acuerdo.
Por su propia naturaleza, las liberalidades son más frecuentes entre personas
conocidas y con quienes se quiere mantener alguna relación especial;
mientras la transacción mercantil, entre personas desconocidas y con
quienes solo se pretende ejecutar una operación económica. Una liberalidad
entre desconocidos podría levantar sospechas de que se pretende un interés
oculto a la mera transferencia de una mercancía. En cambio, tal situación no
se presenta en una operación mercantil.
El impacto del estado de conocimiento actual lleva a que se proponga una
flexibilización de la donación en cuanto a su formalidad y la ineficacia
cuando se afecte la legítima. La regulación actual resulta desproporcional e
injustificada con referencia a los fines que se persigue. Se debe tomar en
cuenta que la presencia de la donación tiene un impacto positivo en la
sociedad que justifica que se promueva un mayor número de contratos de
este tipo.

• Referencias bibliográ cas

Fukuyama, F. (1999). La gran ruptura (the great disruption) (D. Pläcking de Salcedo , Trad.).
Madrid: Editorial Atlántida.

Godbout, J. T. (1997). El espíritu del don (E. Cazena Ve-tapie, Trad.). Madrid: Siglo Veintiuno
Editores.

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Maslow, A. (1970). Motivation and personality (2d ed.). New York: Harper & Row.

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Mayr, E. (2016). Así es la biología (J. M. Ibeas, Trad.). Barcelona: Debate.

 Robinson, J. y Ritchie, B. (2019). El paradigma del capital social (M. Siles; S. Lopez
Rodriguez y R. De la Torre García Adap.). Madrid: Catarata.

Sandel, M. (2019). Lo que el dinero no pue

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado como docente en
el curso de Derecho Civil Patrimonial dentro del Centro de Educación Continua de la misma
casa de estudios.
 ASAMBLEA GENERAL DE UNA
ASOCIACIÓN CONVOCADA POR PERSONA
NO LEGITIMADA DEVIENE EN INVÁLIDA
SUMILLA
La regularidad de la convocatoria es presupuesto de validez de los acuerdos
sociales. En ese sentido, son cuatro los aspectos fundamentales que
determinan la validez de la convocatoria: legitimidad, forma, integridad y
anticipación. El defecto en la convocatoria en cualesquiera de estos cuatro
aspectos fundamentales acarrea la nulidad del acuerdo social por vulnerar el
derecho de participación y voto de los miembros de la persona jurídica. Por
ello, la asamblea general llevada a cabo en mérito a convocatoria efectuada
por quien carece de legitimidad para dicho acto deviene en inválida, no
pudiendo ser ratificada o confirmada; configurándose, por tanto, un supuesto
de defecto insubsanable que amerita la tacha sustantiva del título.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 108-2021-SUNARP-TR-T (*)

Trujillo, 01 de marzo de 2021

Apelante : Ulises Fernández Sánchez
Título : 1658104-2020 del 5.10.2020
Recurso : 5-2021
Procedencia : Zona Registral N° VII - Sede Huaraz
Registro : De Personas Jurídicas de Chimbote
Acto(s) : Nombramiento de liquidadores

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN

PRESENTADA
Se solicita inscribir el nombramiento de los liquidadores de la Asociación
Unificada de Comerciantes del Mercado Modelo Pro Privatización en la
partida 11017421 del Registro de Personas Jurídicas de Chimbote.
Para este efecto se adjuntaron los siguientes documentos:
• Copia certificada notarialmente del acta de asamblea general
extraordinaria de fecha 26.7.2018 correspondiente a la Asociación
Unificada de Comerciantes del Mercado Modelo Pro Privatización.
• Declaración jurada de convocatoria y quorum con la firma certificada
notarialmente del señor Ulises Fernández Sánchez, respecto de la
asamblea general extraordinaria de fecha 26.7.2018.
• Copia certificada notarialmente del acta de asamblea general
extraordinaria de fecha 24.10.2018 correspondiente a la Asociación
Unificada de Comerciantes del Mercado Modelo Pro Privatización.
• Declaración jurada de convocatoria y quorum con la firma certificada
notarialmente del señor Ulises Fernández Sánchez, respecto de la
asamblea general extraordinaria de fecha 24.10.2018.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El título fue observado por la registradora pública (e) Beatriz María Ramos
Campos mediante la esquela de fecha 28.12.2020, siendo esta la decisión
que promueve la presente apelación. Los fundamentos de dicho
pronunciamiento se reproducen cabalmente a continuación:

b) Identificación de defectos.
Visto el reingreso, se ha presentado escrito donde señala que “LA
MEDIDA CAUTELAR INSCRITA ANTERIORMENTE NO FUE
DEFINITIVA Y FUE DECLARADA POR LA SALA CIVIL DE LA
CORTE SUPERIOR DEL SANTA EN EL MISMO EXPEDIENTE
N.° 1550-2018 IMPROCEDENTE Y NO INFUNDADA, ES DECIR,
SON NULOS TODOS LOS ACTOS CELEBRADOS DURANTE
DICHO PERÍODO, SIENDO NULOS DE PURO DERECHO Y ASI
DEBE DECLARARLOS SU REPRESENTADA, COMO QUE
NUNCA EXISTIÓ, PORQUE ADEMÁS NO REUNIÓ LOS
REQUISTOS DE LEY, PORQUE NISIQUIERA APARECEN LOS
NOMBRES DE TODO EL CONSEJO DIRECTIVO VIGENTE
HASTA EL DÍA DE HOY Y SE DEBE PROCEDER A LA
INSCRIPCIÓN RESPECTIVA”.
Al respecto, cabe indicar que revisado los antecedentes registrales
consta inscrita en el asiento A00002 una modificación parcial de
estatuto, respecto al cual no se advierte inscrito cuestionamiento
alguno, por lo cual el contenido de dicha inscripción se encuentra
legitimado y produce sus efectos legales, de conformidad con el Art.
2013 del Código Civil, el cual dispone que: “el contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras
no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez” (concordante
con el numeral VIl del Título Preliminar del R.G.R.P.). En
consecuencia, por el principio de legitimación se protege la
inscripción, correspondiendo únicamente al Poder Judicial dejarla sin
efecto.
Al respecto, el Tribunal registral ha previsto: “En virtud del principio
de legitimación registral, el contenido de las inscripciones se presume
exacto y válido. Cualquier cuestionamiento dirigido a declarar su
invalidez es competencia exclusiva del Poder Judicial” (Res. N° 732-
2017-SUNARP-TR-L).
Asimismo, se puede apreciar que de la partida registral (asiento
A00006) se aprecia la inscripción de una variación de medida
cautelar, mediante la cual se ha dispuesto: “Variar la medida cautelar
concedida a la solicitante por resolución número dos de fecha
27/8/2019 de anotación de demanda por la de MEDIDA CAUTELAR
TEMPORAL SOBRE EL FONDO, en consecuencia se ORDENA la
inscripción de la sentencia emitida […], mediante el cual se dispone
la inscripción del consejo directivo electo para el período 2018-2020,
elegidos en elecciones generales de fecha 13 de agosto del 2018,
indicándose el nombre de los directivos”. Entonces, se puede advertir
la existencia de incompatibilidad de representación de la asociación,
entre el nuevo consejo directivo inscrito (temporal mediante medida
 cautelar) y los liquidadores, pues de inscribirse el acto rogado
(disolución y nombramiento de liquidadores) estarían coexistiendo
dos órganos distintos de representación, además que dicho acuerdo
(26/7/2018) es anterior a la asamblea de nombramiento del consejo
directivo (13/8/2018). Por tanto, en aplicación del principio de
prioridad excluyente, previsto en el artículo X del Título Preliminar
del Reglamento General de los Registros Públicos, dispone que: “No
puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o
pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha”.
En consecuencia, no resulta inscribible el acto solicitado, dado que
existe obstáculo insalvable, que puede advertirse de la partida
registral, como lo es la existencia de la inscripción de un consejo
directivo (mediante medida cautelar) que es de asamblea general
(13/8/2018) posterior a la que se pretende la inscripción de disolución
y nombramiento de liquidadores (26/7/2018) y la inscripción de una
modificación estatutaria, razón por la cual se sugiere solicitar el
desistimiento total de la rogatoria, presentando escrito con firma
certificada por fedatario registral o notario público.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, se advierte del escrito presentado
que en el acta de asamblea general de fecha 26/7/2018 se puede
concluir claramente que el acuerdo fue adoptado por unanimidad. Sin
embargo, revisada el acta en mención se puede apreciar que el
nombramiento de liquidadores fue adoptado por unanimidad y no hay
acuerdo sobre la adopción de la disolución. Igualmente, cabe precisar
que subsisten los defectos advertidos en la esquela de fecha
14/10/2020.
(…)

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el vocal (s) Rafael Humberto Pérez Silva, quien
expresa el parecer de la Sala.
Según lo expuesto en el presente caso, este Colegiado entiende que la
cuestión a determinar es la siguiente:
 ¿Las asambleas generales donde se adoptaron los acuerdos que son
materia de la rogatoria fueron convocadas por persona legitimada
legal o estatutariamente para ello?

VI. ANÁLISIS

1. Para atender la rogatoria del presente título y definir si es procedente

su inscripción, resulta fundamental resaltar que el nombramiento de
los liquidadores de la Asociación Unificada de Comerciantes del
Mercado Modelo Pro Privatización fue acordado por la asamblea
general del 26.7.2018 y rectificado por la asamblea general del
24.10.2018. En ese sentido, una cuestión transcendental para el
devenir del título venido en apelación es la convocatoria a tales
sesiones de la asamblea general, pues la validez de los acuerdos
adoptados en ellas dependerá –entre otras cosas– de que la
convocatoria haya sido realizada por persona legitimada legal o
estatutariamente para esto. Por lo tanto, basta que dichas sesiones de
la asamblea general hayan sido convocadas indebidamente por quien
no cuenta con facultades de convocatoria para que el título alzado no
pueda inscribirse.

2. Esto es así, reiteramos, porque la convocatoria constituye un requisito

indispensable para la validez de los acuerdos adoptados en cualquier
órgano social. Es precisamente a través de la convocatoria que los
miembros de una persona jurídica o de sus propios órganos toman
conocimiento del día, hora, lugar y agenda a tratar en la respectiva
sesión, y tienen, en consecuencia, la posibilidad de asistir y ejercer el
derecho a voz y voto de que gozan. Evidentemente, el llamado a
todos los miembros no puede efectuarla cualquier persona por el solo
hecho de tener un interés legítimo. Para ella se ha previsto legislativa
y estatutariamente a las personas u órganos que están facultados para
efectuarla.

3. El defecto en la convocatoria en cualesquiera de sus cuatro aspectos

fundamentales: legitimidad, forma, integridad y anticipación acarrea
 la nulidad del acuerdo social por vulnerar el derecho de participación
y voto de los miembros de la persona jurídica.
La regularidad de la convocatoria es presupuesto de validez de los
acuerdos sociales. En ese sentido son cuatro los aspectos
fundamentales que determinan la validez de la convocatoria:
legitimidad, forma, integridad y anticipación.

4. Reiteradas y uniformes resoluciones del Tribunal Registral han

establecido que las normas sobre convocatoria, en cuanto a la
legitimidad para efectuarla, son de carácter imperativo, de tal modo
que los únicos facultados para convocar son las personas u órganos
previstos en el estatuto o en la ley. Por su parte, el artículo 48 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas
establece expresamente que “para la inscripción de acuerdos de los
órganos colegiados, el registrador verificará que la convocatoria haya
sido efectuada por el órgano o integrante del órgano legal o
estatutariamente facultado”. Esto nos obliga –como segunda instancia
del procedimiento registral– a verificar el estatuto de la Asociación
Unificada de Comerciantes del Mercado Modelo Pro Privatización a
efectos de corroborar cuál es el órgano o directivo facultado para
convocar válidamente a la asamblea general. Según las normas
estatutarias de la referida asociación (partida 11017421 del Registro
de Personas Jurídicas de Chimbote), “las asambleas pueden ser
ordinarias y extraordinarias, y serán convocadas por el presidente del
consejo directivo”, asimismo “las asambleas extraordinarias las
convocará el presidente, cuando lo acuerde el consejo directivo, lo
prevea el estatuto o lo soliciten el 10% de los asociados, y se
realizarán las veces que sean necesarias y/o convenientes a los
intereses de los comerciantes del Mercado Modelo…”. De este modo,
queda claro que el único legitimado para efectuar la convocatoria a
asamblea general es el presidente del consejo directivo, tal como se
señala en el estatuto de la asociación.

5. En el presente caso, las asambleas del 26.7.2018 (originaria) y del

24.10.2018 (rectificatoria) fueron convocadas por el vicepresidente
 Ulises Fernández Sánchez (asiento A00001) en ausencia del
presidente del consejo directivo. Si bien esta situación se encuentra
enmarcada dentro del artículo 50 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Personas Jurídicas1, resulta que en la actualidad el último
consejo directivo de la asociación consta inscrito en el asiento
A00006 de la partida vinculada, en virtud de una medida cautelar
temporal sobre el fondo respecto de las elecciones generales del
13.8.2018, siendo su presidenta Jessica Karina Juárez Salinas y su
vicepresidente Edilberto Vásquez García para el periodo 2018-2020.
En otras palabras, bajo la perspectiva de las inscripciones y el
principio de legitimación que las respalda, los acuerdos contenidos en
las asambleas generales del 26.7.2018 y del 24.10.2018 no pueden
acceder a la partida vinculada, dado que al 13.8.2018 la asociación
contaba con una nueva presidenta (Jessica Karina Juárez Salinas) y
un nuevo vicepresidente (Edilberto Vásquez García), es decir, el
exvicepresidente Ulises Fernández Sánchez carecía de legitimidad
para efectuar la convocatoria a la asamblea correctora del 24.10.2018,
no así en relación a la asamblea originaria del 26.7.2018, pero dicho
defecto de convocatoria en la asamblea del 24.10.2018 trasciende y
tiene una relación de unidad con la asamblea del 26.7.2018 –para los
fines registrales– puesto que aquella subsana los defectos
comprendidos en ésta, tal como se verifica expresamente en los temas
de la agenda tratada (en tanto existe una pretendida eficacia
sanatoria), de lo que sigue que se trata de un solo acto configurado en
dos asambleas, de allí su íntima e indisoluble vinculación.

6. A propósito, en reiteradas resoluciones, el Tribunal Registral ha

resuelto que “la asamblea general llevada a cabo en mérito a
convocatoria efectuada por quien carece de legitimidad para dicho
acto deviene en inválida, no pudiendo ser ratificada o confirmada;
configurándose, por tanto, un supuesto de defecto insubsanable que
amerita la tacha sustantiva del título”, decisión que en este caso
resulta enteramente aplicable a las asambleas antes mencionadas. Por
lo tanto, la Sala considera que los acuerdos adoptados en dichas
sesiones de asamblea no corresponden ser inscritos. En efecto, se
 revoca la observación del presente título y se dispone su tacha
sustantiva, por las razones antes indicadas.

7. Sin perjuicio de lo antes señalado, debemos indicar que esta Sala

estima inoficioso emitir cualquier pronunciamiento respecto de los
demás defectos del título alzado, pues en nada enervará la decisión
adoptada sobre el destino del presente título, es decir, la tacha
sustantiva no cambiará y su falta de aptitud para la inscripción
tampoco. Por otro lado, con el recurso de apelación se acompañaron
distintos documentos en copia simple, los cuales –de conformidad
con el último párrafo del artículo 7 del T.U.O. del Reglamento
General de los Registros Públicos– no tienen mérito para ser
calificados por las instancias registrales; en consecuencia –más allá
de esto– no cabe emitir pronunciamiento alguno al respecto.
Por las consideraciones expuestas y por unanimidad se adoptó la siguiente
decisión:

VII. RESOLUCIÓN

REVOCAR la decisión de la primera instancia; y DISPONER la tacha

sustantiva del presente título, de conformidad con los fundamentos
desarrollados en esta resolución.
Regístrese y comuníquese:
ALDO RAÚL SAMILLÁN RIVERA
Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
RAFAEL HUMBERTO PÉREZ SILVA
Vocal (s) del Tribunal Registral
FREDY HERNANDO RICALDI MEZA
Vocal (s) del Tribunal Registral

(*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leída en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta
Civil & Procesal Civil.
 EDIFICACIÓN SOCIAL SOBRE TERRENO
PROPIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES:
PROBLEMÁTICA DERIVADA DEL RÉGIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
A propósito del caso de la declaración de bien
propio (Casación Nº 4640-2018-Arequipa)
JUAN GARAZATUA NUÑOVERO(*)
RESUMEN
En este muy completo trabajo, se comenta la interesante sentencia de la
Corte Suprema (Casación N° 4640-2018-Arequipa), en la cual se debate la
calidad de las edificaciones levantadas sobre un bien propio durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Así, al autor no le convence la tesis
mayoritaria de la doctrina que encuentra en el segundo párrafo del artículo
310 del Código Civil un supuesto de accesión inversa, según la cual, las
edificaciones sociales levantadas sobre terreno propio convertirían al terreno
en un bien social. Sin embargo, expone que, aunque ello fuera así, el caso
bajo análisis no debe tomarse como uno de edificaciones sociales sobre
terreno propio sino como uno de mejoras útiles, puesto que es solo una
sección del primer piso la que tiene la calidad de social y que sería excesivo
considerar que esta sección con calidad de bien social ha convertido a todo el
inmueble en social.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 310.

PALABRAS CLAVE: Matrimonio / Sociedad de gananciales / Bienes sociales / Bienes propios /

Accesión inversa / Mejoras útiles
Recibido : 19/03/2021
Aprobado : 24/03/2021

I. Planteamiento del contexto normativo

A pocos meses de cumplirse el bicentenario de la independencia nacional,
realizamos una mirada rápida al tratamiento normativo del régimen
patrimonial del matrimonio en el Perú que, sin lugar a dudas, ha seguido
una línea predominantemente conservadora, aunque es cierto que se han
logrado introducir importantes innovaciones que, en buena medida, han
conseguido impregnar una percepción de adecuación necesaria a los
cambios del mundo contemporáneo, pero sin despojarse totalmente de
algunos rezagos del conservadurismo.
En el siglo XIX, bajo la vigencia del Código Civil de 1852, se reconocía la
validez de los efectos civiles del matrimonio religioso que se celebraba con
las formalidades del Concilio de Trento, dentro del cual se formaba, con
carácter obligatoria e irrenunciable, una sociedad legal que comprendía un
régimen patrimonial administrado por el marido, integrado con bienes
propios de cada uno de los cónyuges y bienes sociales de ambos. Dentro de
dicho régimen patrimonial se consideraban como bienes de la sociedad
legal: (i) a los productos de los bienes propios de los cónyuges, (ii) a los
que se compraban o permutaban con los productos de los bienes propios, y
(iii) a los que adquirieran, indistintamente, los cónyuges por su trabajo,
industria profesión u otro título oneroso, a excepción de aquellos sustituidos
o subrogados por bienes propios. Evidentemente, se entiende que todo bien
adquirido dentro de la vigencia del matrimonio se reputaba como bien
social, ya sea que la adquisición se realizase con el producto de los bienes
propios o de los bienes sociales.
El matrimonio era jurídicamente perpetua e indisoluble(1), solamente
acababa con la muerte de alguno de los cónyuges, lo que, por consiguiente,
también ponía fin a la sociedad legal, sancionándose con nulidad todo pacto
en contrario. Si bien es cierto, se admitía el divorcio, con evidente carácter
extraordinario por determinadas causales, este solo producía la separación
legal de los casados y la culminación de la sociedad legal con la
consiguiente liquidación de su régimen patrimonial, pero mantenía
subsistente el vínculo matrimonial entre los cónyuges atendiendo a su
condición religiosa y legal de indisolubilidad. En dicho contexto normativo,
se reputaban como gananciales todos los bienes resultantes: (a) después de
deducidos los bienes propios de cada cónyuge, y (b) después de pagadas las
deudas contraídas durante el matrimonio. Una vez determinados los
gananciales, estos se dividían por mitad entre el marido y la mujer, o sus
respectivos herederos, con lo que culminaba la liquidación social de dicho
régimen patrimonial.
En dicho régimen patrimonial existieron, además, peculiares normas que
señalaban que no tenía derecho a los gananciales la mujer que no quería
habitar con el marido y contra su voluntad, permanecía en otra casa, y
tampoco tenía derecho a participar de los gananciales la mujer que
abandonaba la casa del marido, por todo el tiempo que duraba la
separación. En cualquiera de dichos casos, cesaban los efectos
sancionadores si había autorización judicial por causa justa que facultase a
la mujer a no habitar o abandonar la casa del marido o si había
reconciliación de los cónyuges.
De otro lado, también existían normas que establecieron que perdía el
derecho a los gananciales, la mujer en caso de adulterio declarado
judicialmente, y la viuda que se prostituía, en cuyo caso su parte pasaba a
favor de los herederos de su marido(2).
Es fácil advertir que en dicha regulación patrimonial del matrimonio se
mantuvieron casi intactos los rasgos del orden colonial, fuertemente
influenciado por los criterios del Derecho canónico y del pensamiento
social de la época(3). Dicha regulación patrimonial del matrimonio perduró
por más de ocho décadas, superando inclusive el primer tercio del siglo XX.
El Código Civil de 1936 trajo, como novedad principal, la desvinculación
del matrimonio civil del enlace religioso(4), con lo cual el matrimonio
católico dejó de producir efectos jurídicos en el ámbito personal y
patrimonial del orden civilista(5). De esta forma, el matrimonio civil ya no se
originaba en una ceremonia religiosa, sin perjuicio de la eventual
delegación de facultades civiles para la ejecución de la ceremonia
matrimonial(6), para convertirse en un acto oficial autónomo, formal y
solemne, celebrado por los contrayentes que, en presencia de dos testigos,
reafirmaban su voluntad de casarse ante la autoridad civil competente(7).
Conjuntamente con dicha modificación, se crearon los Registros de Estado
Civil, como institución pública encargada de hacer constar los nacimientos,
matrimonios y defunciones, con valor legal(8).
Por el matrimonio se formaba, de pleno derecho, una sociedad legal,
también con el carácter de obligatoria e irrenunciable, entre marido y mujer,
conformándose un régimen patrimonial en el que podía haber bienes
propios y bienes comunes de la sociedad. El marido era el administrador
legal de los bienes comunes de la sociedad conyugal e incluso tuvo,
inicialmente, la facultad de disposición de los mismos.
Sin embargo, a diferencia del régimen anterior en el que la sociedad legal
solo se extinguía por la muerte o el divorcio, en dicho código se incorporó
la separación de bienes durante el matrimonio, aunque con carácter
excepcional, que operaba de pleno derecho por declaración de quiebra de
cualquiera de los cónyuges o se declaraba judicialmente por causales
debidamente sustentadas.
Asimismo, se modificó la figura del divorcio para convertirlo en un
mecanismo legal que podía poner fin al vínculo matrimonial antes de la
muerte, modificando así lo regulado por el código anterior, con lo cual el
matrimonio perdió su condición de absoluta indisolubilidad; aunque se
podía limitar a la sola separación de cuerpos sin extinguir el vínculo
matrimonial, con la cual también se ponía fin a la sociedad de gananciales.
Dentro del régimen patrimonial del matrimonio de dicho código, se
consideraban como bienes propios (i) los adquiridos por cada cónyuge antes
del matrimonio, (ii) los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito,
(iii) los adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, solo si la causa
de adquisición precedía a la celebración del matrimonio, y (iv) las
indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida, de daños personales
o de enfermedades. Asimismo, se consideró como bienes comunes de la
sociedad legal a:

1. Los frutos de los bienes propios y comunes.

2. Los adquiridos a título oneroso con el caudal común, aunque se

haga la adquisición a nombre de uno sólo de los cónyuges.

3. Los que adquieran los cónyuges por su trabajo, industria o

profesión.
 4. Las mejoras útiles hechas en los bienes propios a costa del
caudal de la sociedad, o por la industria del marido o de la
mujer;

5. Los edificios construidos a costa del caudal común, en suelo

propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo al
dueño;

6. Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por modo

originario;

7. Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las

loterías;

8. El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de

los cónyuges.
Si bien es cierto, se mantuvieron los supuestos de calificación de bienes
comunes del anterior código, en dicha enumeración se incorporaron nuevas
circunstancias, algunas objetivas y otras especiales. Dentro de las primeras,
además de los frutos de los bienes propios y comunes, los adquiridos a
título oneroso dentro del matrimonio, o los adquiridos por el trabajo,
industria o profesión de cualquiera de los cónyuges, se ubican las
adquisiciones efectuadas por cualquiera de los cónyuges a título originario
(prescripción adquisitiva, accesión), las ganancias de los premios de loterías
o el tesoro encontrado, aunque el hallazgo se realice dentro de un bien
propio de alguno de los cónyuges. En todos estos casos, la sola vigencia de
la sociedad legal del matrimonio, al momento de producirse la adquisición,
determinaba, de pleno derecho, su condición de bienes comunes de la
sociedad de gananciales. En el otro grupo, en cambio, se incluyeron a las
edificaciones y/o las mejoras útiles ejecutadas o realizadas, a costa del
caudal común, en los bienes propios de alguno de los cónyuges, con
distintas consecuencias jurídicas, lo que obligaba a realizar un análisis de
mayor complejidad que la sola verificación de la vigencia del régimen
patrimonial de la sociedad legal.
Una vez fenecida la sociedad legal, por muerte, divorcio, separación de
bienes, nulidad del matrimonio o declaración de ausencia, se procedía a la
liquidación del régimen de gananciales, previa formación de inventario
judicial, efectuándose los pagos en el siguiente orden: (i) primero se
pagaban los bienes propios de la mujer, (ii) después, las cargas y
obligaciones de la sociedad; y, (iii) por último, el capital del marido; el
remanente, una vez efectuadas las deducciones señaladas, constituía los
gananciales que se dividían por mitad entre marido y mujer o sus
respectivos herederos.
El citado régimen patrimonial del matrimonio mantuvo su vigencia por casi
medio siglo, hasta la promulgación del Código Civil de 1984 que, ya bajo la
influencia de los cambios introducidos en la Constitución Política de 1979,
incorporó algunas modificaciones importantes.
Se reafirmó la separación del matrimonio civil del religioso, pero se
mantuvo la posibilidad de que la ceremonia matrimonial sea realizada por el
párroco o el ordinario, por delegación del alcalde respectivo; asimismo, se
permite que en caso de inminente peligro de muerte el matrimonio sea
celebrado ante el párroco o cualquier otro sacerdote, pero sus efectos civiles
quedan supeditados a que el matrimonio se inscriba en el registro civil
respectivo, bajo sanción de nulidad.
A diferencia de los regímenes anteriores, ya no se impuso como obligatoria
e irrenunciable la formación automática de una sociedad legal patrimonial
en el matrimonio. Más bien, se estableció que, antes de la celebración del
matrimonio, los contrayentes tienen la potestad de elegir libremente el
régimen patrimonial del matrimonio, entre la sociedad de gananciales o la
separación de patrimonios declarada mediante escritura pública,
presumiéndose que los interesados han optado por el régimen de sociedad
de gananciales, si no hubieren manifestado su voluntad mediante la
formalidad señalada, de elegir el otro régimen.
Además, dentro de la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales, se
permite la sustitución de patrimonios como un acto voluntario declarado
por ambos cónyuges mediante escritura pública, sin perjuicio de que opere
de pleno derecho la separación patrimonios por la declaración de inicio de
procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges, o se declare
judicialmente la separación de patrimonios, a pedido del cónyuge
agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o
actúa con dolo o culpa.
Apartándose de la posición asumida en los códigos anteriores, la
administración de los bienes comunes les corresponde a ambos cónyuges.
En consecuencia, se incrementaron las circunstancias que ponen fin al
régimen de la sociedad de gananciales que acaba por la sustitución
voluntaria del régimen patrimonial, por la muerte o de la declaración de
muerte presunta o de ausencia de alguno de los cónyuges, por la declaración
de invalidez del matrimonio, por el divorcio, por la separación de cuerpos,
por la declaración de inicio de procedimiento concursal ordinario de uno de
los cónyuges o por la separación judicial de bienes; además, la sociedad de
gananciales también fenece desde el momento en que se produce la
separación de hecho, conforme a la causal de divorcio incorporada
mediante la Ley 27495(9).
Conforme al código vigente, se amplió la relación de bienes propios,
comprendiéndose a: (i) los adquiridos por cada cónyuge antes del
matrimonio, (ii) los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito, (iii)
los adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, solo si la causa de
adquisición precede a la celebración del matrimonio, (iv) las
indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida, de daños personales
o de enfermedades, (v) los derechos de autor e inventor, (vi) los libros,
instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que
sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio, (vii)
las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean bien propio, (viii) la renta vitalicia a
título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación
constituye bien propio; y, (ix) los vestidos y objetos de uso personal, así
como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de
familia.
Se considera como bienes comunes de la sociedad de gananciales a (a)
todos los no comprendidos en la relación de bienes propios, (b) los que
cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión,
(c) los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las
rentas de los derechos de autor e inventor, (d) los edificios construidos a
costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose
a éste el valor del suelo al momento del reembolso.
Como se aprecia, el código vigente no ha considerado expresamente en la
relación de bienes sociales a las mejoras útiles efectuadas en los bienes
propios a costa del caudal de la sociedad, lo que no significa que no lo sean
pues se encuentran implícitos en el subgrupo de los no comprendidos en la
relación de bienes propios. Sin embargo, se ha mantenido en la
consideración de bienes sociales a los edificios construidos a costa del
caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, estableciéndose la
obligación de pagar al dueño del terreno su valor.
Al fenecimiento de la sociedad de gananciales, se procede al inventario
convencional o, en caso de desacuerdo, al inventario judicial, luego de lo
cual se procede de la siguiente manera: (i) primero se pagan las
obligaciones sociales y las cargas, (ii) después, se reintegra a cada cónyuge
los bienes propios que quedaren; y, (iii) son gananciales los bienes
remanentes, luego de ejecutadas las acciones anteriores, los que se dividen
por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos.
La aplicación del régimen de la sociedad de gananciales se hizo extensivo a
los integrantes de una unión de hecho, que es el estado de convivencia
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, siempre que dicha unión haya durado por
lo menos dos años continuos(10).
Efectuada esta revisión por la historia del régimen patrimonial del
matrimonio en el Perú, podemos ubicarnos en el análisis del caso de la
Declaración de Bien Propio que fue materia de la Casación N° 4640-2018-
Arequipa.

II. El proceso de declaración de bien propio

De acuerdo a la referencia efectuada en la propia sentencia de la Casación

N° 4640-2018-
Arequipa, se identifica la siguiente información relevante:

1. Pretensión controvertida: En el año 2014, Nora (demandante)

entabla demanda contra su cónyuge Claudio (demandado) solicitando
que se declare que las edificaciones levantadas sobre el inmueble
materia de litigio son de su propiedad exclusiva.

2. Inmueble en litigio: Edificaciones construidas sobre el lote 22 de la

manzana L del Pueblo Joven José Carlos Mariátegui Amauta 107,
distrito de Paucarpata, provincia y departamento de Arequipa (en
adelante, el inmueble), inscrito en la Partida P06030996 del Registro
de Predios de Arequipa.

3. Hechos: Según el relato de la sentencia respecto de la demanda y la

contestación de la demanda, se identifican los siguientes hechos:
Afirmaciones de la demandante

3.1. Nora adquirió el terreno del inmueble mediante contrato

privado de fecha 22 de febrero de 1968, en virtud de la
compraventa celebrada con su anterior propietario.

3.2. Nora contrajo matrimonio con Claudio con fecha 24 de enero

de 1978.

3.3. Posteriormente, mediante documento de fecha 13 de noviembre

de 1978, Sinamos regularizó y formalizó la transferencia del
inmueble a favor de Nora.

3.4. Nora inscribió la titularidad de su derecho de propiedad sobre

el inmueble en la Partida P06030996 del entonces Registro
Predial Urbano, hoy trasladado al Registro de Predios de
Arequipa.

3.5. Nora sostiene que ha realizado construcciones de 2 pisos en el

inmueble, antes de contraer matrimonio con Claudio y también
 durante la vigencia del matrimonio, sin que el demandado haya
aportado dinero o bien alguno para la referida construcción.

3.6. Nora afirma que para realizar las construcciones en el inmueble

ha vendido bienes propios que recibió en herencia de sus
padres, lo cual acredita con escrituras públicas que adjuntó a su
demanda.
Afirmaciones del demandado

3.7. Claudio reconoce que el terreno del inmueble es bien propio de

Nora, porque lo adquirió antes del matrimonio, pero no
reconoce que toda la edificación construida sea de propiedad
exclusiva de la demandante.

3.8. El inmueble tiene 5 secciones diferenciadas: (i) Sección 1

(primer piso, 3 ambientes), (ii) Sección 2 (segundo piso, 3
cuartos y 1 baño), (iii) Sección 3 (primer piso, 3 ambientes y 1
baño), (iv) Sección 4 (segundo piso); y, (v) Sección 5 (primer,
segundo y tercer piso).

3.9. Claudio reconoce que solo la Sección 1 (primer piso) es de

propiedad exclusiva de la demandante, por haber sido
construida antes del matrimonio.

3.10. Claudio afirma que de las 5 secciones del inmueble, le

corresponde a la sociedad de gananciales las Secciones 2
(segundo piso) y 3 (primer piso).

3.11. Claudio sostiene que la Sección 4 ha sido construida por

Sharon, hija de la demandante.

3.12. Claudio señala que, por escritura pública del 2 de julio de 2012,
la demandante dio en anticipo de legítima parte del inmueble a
su hijo Miguel (sublote 22-A que forma parte del lote 22),
sobre el cual dicho anticipatario ha construido la Sección 5 (de
3 pisos).
 3.13. Claudio afirma haber contribuido con la construcción de las
secciones 2 y 3 levantadas sobre el inmueble, con el fruto de su
trabajo en el magisterio desde el año 1970 y luego por su
trabajo en la Universidad Nacional de San Agustín de
Arequipa, hasta el año 1997, y sostiene haber efectuado pagos
de diversas cantidades de dinero al maestro constructor para la
edificación de las secciones 1, 2 y 3.

4. Prueba pericial: Se actuó en el proceso una prueba pericial, en cuyo

informe final se presentaron las siguientes conclusiones:

4.1. Las construcciones del inmueble son de distintas épocas, las

más antiguas de más de 40 años y las más recientes de menos
de 5 años.

4.2. La Sección 1 tiene una antigüedad de 40 años.

4.3. La Sección 2 tiene una antigüedad de entre 30 y 35 años.

4.4. La Sección 3 tiene dos áreas diferenciadas, una tiene una

antigüedad de entre 35 y 40 años en la zona del fondo, y la otra
entre 20 y 25 años en la zona de la izquierda.

4.5. La Sección 4 tiene una antigüedad no mayor a 5 años.

4.6. La Sección 5 tiene una antigüedad no mayor a 4 años.

El referido informe pericial fue emitido en el año 2015.

5. Sentencia de Primera Instancia: Mediante Resolución Nº 39 de

fecha 11 de octubre del 2017, expedida por el Segundo Juzgado de
Familia del Módulo Básico de Justicia de Paucarpata, se emitió
sentencia declarando FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA y, en
consecuencia, declaró que es bien propio de la demandante la Sección
2 y la zona del fondo de la Sección 3; asimismo, se declaró que es
bien perteneciente a la sociedad de gananciales la zona izquierda de
 la sección 3 del Inmueble, sin pronunciamiento sobre las demás
secciones del Inmueble, con costas y costos.
Dicho fallo se sustentó, entre otras, en las siguientes consideraciones:
• Únicamente corresponde emitir pronunciamiento respecto de
las Secciones 2 y 3 del Inmueble(11).
• Debe declararse fundada en parte la demanda, al haber quedado
acreditado que el período de adquisición (edificación) de la
Sección 2 (segundo piso) y la parte del fondo de la Sección 3
(primer piso) se dieron con anterioridad a la celebración del
matrimonio(12), por lo que constituyen bienes propios de la
demandante.
• Se ha valorado los contratos de préstamo (ambos esposos con
la Caja de Ahorro de Arequipa) que datan de los años 1985 y
1987, y los respectivos contratos de cancelación de deuda del
año 1988, lo que coincide con la antigüedad que tiene de
construida la zona izquierda de la Sección 3 del Inmueble.
• En ese sentido, se ha comprobado que la zona izquierda de la
Sección 3 tiene una antigüedad entre 20 y 25 años, lo que
coincide con el tiempo en que se habrían realizado los créditos
financieros para dicha construcción en condición de casados, se
entiende dentro del régimen de la sociedad de gananciales.

6. Sentencia de Vista (Segunda Instancia): Mediante Sentencia de

Vista de fecha 20 de agosto del 2018, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, se revocó la
sentencia de primera instancia apelada y, reformándola, se declaró
INFUNDADA LA DEMANDA, conforme a los siguientes
fundamentos:
• Hay un pronunciamiento inhibitorio en la sentencia de primera
instancia que declaró “sin pronunciamiento sobre las demás
secciones del inmueble en cuestión”, extremo que no ha sido
objeto de apelación de las partes y que por lo tanto ha
adquirido la calidad de cosa juzgada. Por lo tanto, no hay
 pronunciamiento judicial respecto de la condición jurídica de
las Secciones 1, 4 y 5.
• La edificación de la Sección 2 y de la parte del fondo de la
Sección 3 del Inmueble (que en la sentencia de primera
instancia habían sido declaradas como bienes propios de la
demandante), fueron culminadas en el año 1985, conforme se
deduce del informe pericial, esto es con posterioridad a la
celebración del matrimonio entre la demandante y el
demandado (1978)(13); consecuentemente, se aplica la
presunción prevista en el artículo 311 del Código Civil, de
considerar dichas construcciones como un bien social, salvo
que efectivamente se acredite que fueron sustituidos,
subrogados o comprados producto de la venta de bienes
propios de uno de los cónyuges(14).
• La demandante no ha cumplido con acreditar que las
construcciones referidas hayan sido sustituidas, subrogadas o
compradas producto de la venta de sus bienes propios, toda vez
que se ha presentado documentos que acreditan las ventas de
bienes propios de la demandante, todos de fechas posteriores a
la fecha de culminación de la edificación de la Sección 2 y de
la parte del fondo de la Sección 3.

7. Sentencia casatoria: Por sentencia del 13 de octubre del 2020

emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República, en la Causa N° 4640-2018-Arequipa (Caso:
Declaración de Bien Propio), se declaró fundado el recurso de
casación interpuesto por Nora y, en consecuencia, CASARON LA
SENTENCIA DE VISTA de fecha 20 de agosto de 2018,
declarándola NULA E INSUBSISTENTE, y actuando como sede de
instancia, CONFIRMARON LA SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA que declara fundada en parte la demanda, y declara
como bien propio de la demandante la Sección 2 y la zona del fondo
de la Sección 3, y como bien perteneciente a la sociedad de
gananciales de Nora y Claudio la zona izquierda de la Sección 3 del
Inmueble, sin pronunciamiento sobre las demás secciones del
inmueble, con costas y costos.
A continuación, presentamos los principales fundamentos de dicho
fallo casatorio:
• Es un hecho probado que la demandante adquirió el inmueble
(lote de terreno) antes del matrimonio. No hay controversia al
respecto.
• La demandante contrajo matrimonio civil con el demandado el
24 de enero de 1978, con fecha posterior a la adquisición del
inmueble y cuando estaba construido el primer piso (la Sección
1), lo que ha sido reconocido expresamente por el demandado.
• La conclusión arribada por el juez de primera instancia se ve
corroborada, con la propiedad del terreno y construcción del
primer piso inscrita a nombre de la demandante, la declaración
asimilada del demandado que reconoce de propiedad exclusiva
de la demandante el terreno y el primer piso del inmueble.
• El préstamo efectuado por la sociedad (conyugal) se efectuó en
fecha posterior a las construcciones de la Sección 2 y la
Sección 3 en la parte del fondo, por lo que el juez de primera
instancia ha determinado que dicho préstamo se invirtió en la
zona izquierda de la Sección 3 del Inmueble de construcción
menos antigua que, por tanto, se considera de propiedad de la
sociedad de gananciales.
• El demandado reconoce que la demandante ha transferido parte
del inmueble (Secciones 4 y 5) como anticipo de legítima a
favor de sus hijos (Sharon y Miguel, respectivamente); acto
jurídico que no aparece haber sido cuestionado por dicho
demandado.
• En consecuencia, la decisión del juez de primera instancia, que
en parte reconoce la condición de bien propio de determinadas
secciones del Inmueble materia de litis, es una decisión
 motivada que cumple los fines del proceso, expedida con
arreglo a ley, por lo que debió ser confirmada.

III. Esquema procesal del caso

De acuerdo a la referencia efectuada, el caso presenta una disputa judicial

acerca de la naturaleza jurídica de diferentes edificaciones levantadas sobre
el terreno propio de uno de los cónyuges. Veamos un resumen del proceso:

a) Demanda (pretensión)
De un lado la cónyuge demandante (Nora) afirma que las
edificaciones en litigio, algunas ejecutadas antes del matrimonio y
otras después de la celebración del mismo, constituyen bienes propios
por haber sido construidas sin aporte económico del demandado,
cubriendo ella directamente su costo mediante subrogación con el
producto de la venta de otros bienes propios que recibió en herencia
de sus padres.

b) Contestación (contradicción)
De otro lado, el cónyuge demandado (Claudio) reconoce como bienes
propios de la demandante tanto el terreno como la construcción de la
Sección 1 (primer piso), por cuanto fueron adquiridos antes del
matrimonio, pero afirma que las secciones 2 y 3 tienen la condición
de bienes sociales por cuanto se construyeron durante la vigencia del
matrimonio y él aportó económicamente a su ejecución. Precisa,
además, que las secciones 4 y 5 ya no forman parte del asunto en
litigio porque fueron transferidos en anticipo de herencia a los hijos
de la demandante (Sharon y Miguel), quienes ejecutaron su
construcción.
En consecuencia, la contestación de la demanda contuvo distintos
supuestos procesales:
• Reconocimiento parcial de verdad de los hechos alegados en
la pretensión (no hay controversia), respecto de la condición
 jurídica del terreno y de la edificación de la Sección 1 (primer
piso), como bienes propios de la demandante.
• Rechazo y contradicción de la demanda (hay controversia),
respecto de las secciones 2 y 3 afirmando que no es verdad que
sean bienes propios de la demandante, sino que se trata de
bienes sociales, por haber sido construidas tales secciones
durante la vigencia del matrimonio y con aportación económica
del demandado.
• Exclusión de la controversia (el litigio no debe comprender)
respecto de las secciones 4 y 5.

c) Reconvención (contrademanda)
No se formuló reconvención.

d) Pericia (medio probatorio fundamental)

Se realizó una pericia para comprobar la fecha probable de ejecución
de las edificaciones materia de litigio. En el informe pericial se señala
que hay 5 secciones de distinta antigüedad; tomando como referencia
que el informe pericial se realizó en el año 2015, se deduce lo
siguiente:

Edificaciones Fecha probable de construcción Antigüedad

Sección 1 Antes de 1975 Más de 40 años

Sección 2 Entre 1980 y 1985 De 30 a 35 años

Sección 3 Entre 1975 y 1980 (Zona del fondo) De 35 a 40 años

Entre 1990 y 1995 (Zona de la izquierda) De 20 a 25 años

Sección 4 No antes del 2010 No mayor de 5 años

Sección 5 No antes del 2011 No mayor de 4 años

e) Fecha de celebración del matrimonio (formación de la sociedad
de gananciales)
De acuerdo a la información acopiada bajo análisis, la demandante y
el demandado contrajeron matrimonio con fecha 24 de enero de 1978,
bajo el imperio del Código Civil de 1936.

f) Presunciones legales
De acuerdo a la naturaleza de la controversia, resulta necesario
valorar la aplicación de las siguientes presunciones legales:
• Todos los bienes adquiridos dentro del matrimonio (sujeto al
régimen de la sociedad de gananciales) se presumen sociales,
salvo prueba en contrario.
• Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la
misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.
• Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse
invertido, se compran después otros equivalentes, se presume,
mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior
es hecha con el producto de la enajenación anterior.

g) Carga de la prueba
Conforme a lo anterior, quien sustenta su posición litigiosa en una
presunción legal no necesita presentar prueba. La carga probatoria
recae, más bien, en quien pretende destruir la presunción legal. En
consecuencia, se aplican los siguientes criterios:
• Las edificaciones ejecutadas antes del matrimonio, no se
presumen sociales, constituyen bienes propios del titular del
terreno.
• Las edificaciones ejecutadas dentro de la vigencia del
matrimonio (sociedad de gananciales) se presumen sociales.
Quien alegue lo contrario está obligado a probarlo.
 • Las rentas obtenidas por el trabajo, industria o profesión de
cada cónyuge durante el matrimonio, así como los bienes que
se adquieran con dichas rentas, se reputan bienes sociales,
aunque el otro cónyuge no hubiera aportado económicamente a
la adquisición.
• También tienen la calidad de bienes sociales los frutos y
productos de todos los bienes propios y los de la sociedad de
gananciales.
• La demostración de que los bienes adquiridos dentro del
matrimonio no son sociales, solo se puede realizar invocando
(i) la presunción de tratarse de bienes sustituidos o subrogados
a otros bienes propios de alguno de los cónyuges, o (ii) la
presunción de haberse adquirido con el producto de la
enajenación anterior de bienes propios de alguno de los
cónyuges.
En ese sentido, la antigüedad probable de las edificaciones, que
figuran señaladas en el referido informe pericial, así como la
valoración de dichas presunciones y criterios legales, permite que el
órgano jurisdiccional se forme convicción motivada para resolver la
controversia bajo parámetros de certeza razonable.

h) Declaración inhibitoria (omisión de pronunciamiento)

El juzgado de primera instancia decidió inhibirse de emitir
pronunciamiento resolutivo, respecto de la condición jurídica de las
Secciones 1, 4 y 5.

i) Pronunciamiento extra petita (fallo declarativo no solicitado)

El juzgado emitió pronunciamiento declarativo expreso respecto de la
calidad de bien social de la zona izquierda de la Sección 3, lo cual no
había sido materia de la pretensión demandada, ni tampoco se planteó
en vía de reconvención.

j) Edificación con caudal social sobre suelo propio de uno de los

cónyuges (naturaleza jurídica)
 De conformidad con el artículo 310, segundo párrafo, del Código
Civil, tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a
costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges,
abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso.
Así planteado el esquema del proceso, procederemos al análisis jurídico de
la controversia.

IV. Análisis crítico del caso

En el análisis jurídico del referido litigio, debemos realizar una doble

valoración, tanto en los aspectos procesales propiamente dichos, como en
cuanto a los aspectos sustantivos del asunto de fondo de la controversia.

1. Aspectos procesales

• En primer lugar, se advierte que el reconocimiento de verdad

manifestado por el demandado, al momento de contestar la demanda,
admitiendo expresamente que el terreno y la construcción de la
Sección 1 del Inmueble, constituyen bienes propios de la demandante
por haberse adquirido y ejecutado antes de la celebración del
matrimonio, debió tramitarse de acuerdo a lo regulado para el
allanamiento(15), correspondiendo al juzgado exigir el cumplimiento
de la formalidad de la legalización de firma ante el auxiliar
jurisdiccional. En efecto, dicha formalidad debió ser advertida y
requerida oficiosamente por el juzgado, al momento de calificar el
apersonamiento del demandado y su contestación de la demanda, en
uso de las atribuciones del dirección e impulso del proceso(16).
En todo caso, aun cuando no se hubiese exigido el cumplimiento de
dicha formalidad de legalización de firmas, la sola ausencia de
contradicción respecto de alguno de los hechos afirmados en la
demanda, exime al juez de realizar mayores comprobaciones
probatorias, al no existir controversia que requiera ser demostrada(17),
pero consideramos que en ningún caso debió producir la inhibición
de pronunciamiento, toda vez que la pretensión planteada está
referida expresamente a todas las edificaciones levantadas sobre el
Inmueble, afirmando que algunas se ejecutaron antes del matrimonio
 y otras durante la vigencia de la sociedad matrimonial pero
íntegramente con recursos propios sin aportación económica del
cónyuge demandado, solicitándose que se reconozca su condición de
bienes propios de la demandante(18).
En ese sentido, nuestra posición es que se debió amparar
expresamente en la sentencia la pretensión de declaración de bien
propio de la Sección 1, no solo porque fue materia de un
reconocimiento expreso de verdad por el demandado, sino porque,
además, se comprobó en autos que dicha edificación tenía una
antigüedad de más de 40 años, según el resultado del informe pericial
realizado, lo que corresponde con certeza a una fecha anterior a la
celebración del matrimonio.
• En segundo lugar, debemos señalar que las afirmaciones formuladas
en la estrategia de defensa del demandado, solo pueden ser
entendidas como: (i) reconocimiento parcial de verdad a la pretensión
demandada (Sección 1), (ii) rechazo y contradicción parcial de la
demanda (Secciones 2 y 3); y, (iii) pedido de exclusión parcial de la
pretensión demandada (Secciones 4 y 5), pero en ningún caso dicha
posición de defensa puede ser considerada como una pretensión de
reconocimiento de la condición de bien social afirmado en la
contestación de la demanda, pues no hubo una reconvención
planteada en ese sentido.
Por ello, cuando el demandado sostiene en su contestación de la
demanda que las secciones 2 y 3 del inmueble sublitis no son bienes
propios de la demandante, sino que constituyen bienes sociales
integrantes del patrimonio de la sociedad de gananciales, no está
formulando un pedido formal de reconocimiento judicial de dicha
condición jurídica sobre tales bienes, sino únicamente se trata de un
rechazo a la pretensión de la demanda, respecto de dichas secciones.
Por dicha razón, consideramos que el juzgado no debió incluir en la
parte resolutiva de su sentencia de primera instancia, un
pronunciamiento declarativo expreso otorgando al lado izquierdo de
la Sección 3 la condición de bien social. Dicho pronunciamiento
resulta ajeno al petitorio demandado, más aún si no hubo
 reconvención. Ni la demandante, ni el demandado solicitaron dicha
declaración, por el contrario, la demandante solicitó que se declare
como bien propio todas las edificaciones, incluida dicha Sección 3,
por lo que dicha pretensión debió declararse fundada o infundada,
pero no ir más allá.
Sin embargo, en el fundamento noveno de la sentencia de casación se
manifiesta que ya no es posible corregir dicho vicio procesal al
señalar que “por deducción lógica, que podría considerarse como
fallo extra petita, pero que ha sido consentido, por lo que constituye
cosa juzgada, declara como bien perteneciente a la sociedad de
gananciales la zona izquierda de la sección tercera del inmueble,
construcción menos antigua (20 a 25 años) (…)”, con lo cual quedó
convalidado el exceso del pronunciamiento jurisdiccional,
fundamentando el Supremo Tribunal dicha decisión en que dicho
extremo del fallo no fue impugnado oportunamente y, por tanto, pasó
en autoridad de cosa juzgada.
Considero que, sin perjuicio de tratarse de un vicio procesal evidente
que pudo ser materia de una declaración de nulidad de oficio, más
bien prevaleció en el criterio del Supremo colegiado que no hay
nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolución o en las consecuencias del acto procesal. Desde un punto
de vista práctico, declarar infundada la demanda de declaración de
bien propio respecto del lado izquierdo de la Sección 3, tiene el
mismo sentido que reconocer que dicha parte de la edificación
constituye un bien social integrante del patrimonio autónomo de la
sociedad de gananciales; las consecuencias son equivalentes.
• En tercer lugar, no aparece del texto literal del fallo casatorio que se
haya motivado suficientemente la inhibición del pronunciamiento
jurisdiccional respecto de las Secciones 4 y 5.
Si se hubiera formulado el desistimiento parcial de la pretensión,
respecto de dichas secciones, se entendería que desapareció la
obligación de emitir un pronunciamiento(19). No se menciona nada al
respecto.
 Tampoco se hace referencia a la eventual intervención de los hijos de
la demandante (Sharon y Miguel), en calidad de terceros legitimados
como presuntos propietarios de la construcción de las Secciones 4 y
5, en virtud de anticipos de herencia otorgados por la demandante
como lo refiere el demandado en su apersonamiento y contestación,
que pudiera haber producido la exclusión de dichas secciones del
fallo.
Si bien es cierto, la contradicción formulada por el demandado
únicamente se refirió a las Secciones 2 y 3, la pretensión planteada
con la demanda no distinguió a las edificaciones materia de la
pretensión formulada, por lo que la controversia estaba referida a
dilucidar la condición jurídica de todas las construcciones levantadas
sobre el Inmueble, a fin de eliminar la incertidumbre jurídica sobre la
calidad que corresponde a tales edificaciones.
• En cuarto lugar, surgen dudas en cuanto a la valoración que se ha
otorgado al informe pericial respecto de la antigüedad de las
secciones 2 y 3.
En el caso de la Sección 3, el informe pericial determinó que hay
diferencias en cuanto a la antigüedad de la zona del fondo que es
distinta de la antigüedad de la zona izquierda. Se trata de
edificaciones de la misma Sección, pero construidas en momentos
distintos.
En cuanto a la antigüedad de la construcción de la zona del fondo de
la Sección 3 (primer piso) la pericia arrojó que es de 35 a 40 años, lo
que significaría que dicha edificación se habría realizado entre los
años 1975 y 1980, lo que ha sido valorado por el juzgado de origen
en favor de la pretensión de la demandante, señalándose que dicha
zona se construyó con anterioridad a la celebración del matrimonio,
el cual fue realizado en enero de 1978, con lo que implícitamente se
está determinando que el periodo señalado por el informe pericial es
solo una estimación de probable ejecución, optando el juzgador por
computar la fecha más antigua en favor de la pretensión de la
demandante, lo que significa que ha considerado que la citada
edificación se habría ejecutado entre el año 1975 y antes del
matrimonio, lo cual satisface el requisito de motivación razonable. Es
evidente que, al plantearse la duda, el juez asumió la fecha probable
más antigua, lo que favoreció
la pretensión.
En cambio, la edificación ubicada en la zona izquierda de la referida
Sección 3, según el informe pericial, tiene una antigüedad de 20 a 25
años, lo que significa que se trata de una construcción ejecutada entre
los años 1990 y 1995, por lo que no queda duda de haberse edificado
durante la vigencia del matrimonio celebrado en el año 1978. En este
caso, por la sola determinación de la antigüedad de dicha edificación,
se aplica la presunción legal de ser un bien social, salvo que se
demuestre que fue adquirido mediante sustitución o subrogación, o
con el producto de la venta de otros bienes propios de alguno de los
cónyuges. Siendo así, a quien le correspondía la carga de la prueba
para destruir dicha presunción era a la demandante. Al valorarse los
medios probatorios ofrecidos por la demandante el juzgado determinó
que los documentos presentados correspondían a ventas de bienes a
nombre propio de la demandante realizadas en fechas posteriores a la
citada edificación(20). Nuevamente se aprecia que el juzgado optó, en
tal caso, por considerar como fecha probable de ejecución de dicha
edificación la más antigua del intervalo señalado en el informe
pericial (1990).
Pero dicho mismo razonamiento parece no haberse aplicado a la
construcción de la Sección 2 (segundo piso), pues su antigüedad
estimada en el informe pericial es de 30 a 35 años, lo que significa
que dicha edificación se habría realizado entre los años 1980 a 1985,
esto es con posterioridad a la celebración del matrimonio, y anterior a
los documentos de venta de bienes propios de la demandante. La sola
consideración de dichas circunstancias, debieron ocasionar que se
reconozca que la construcción de dicha Sección 2 se encuentra
comprendida dentro de la presunción legal de ser un bien social,
salvo que la demandante demuestre lo contrario.
En los fundamentos de la sentencia de primera instancia, según la
referencia efectuada en el fallo casatorio, se señaló que: “Debe
declararse fundada en parte la demanda, al haber quedado
acreditado que el período de adquisición de la sección segunda y
la parte del fondo de la sección tercera se dieron con anterioridad
a la celebración del matrimonio, por lo que constituyen bienes
propios” (lo resaltado es nuestro). Dicha afirmación resulta
incongruente con la estimación de antigüedad del informe pericial
respecto de la Sección 2 que, como lo hemos mencionado
anteriormente, señala que dicha construcción se habría realizado entre
los años 1980 y 1985, esto es con posterioridad a la celebración del
matrimonio (1978).
La sentencia de vista discrepó de la valoración probatoria efectuada
por la instancia inferior, y basándose en el informe pericial, señaló
que “conforme al acta de matrimonio entre las partes celebrado el 24
de enero de 1978, relacionando esa fecha con la antigüedad de las
construcciones de la segunda sección y la parte del fondo de la
tercera sección del inmueble, se concluye que fueron edificadas
con posterioridad a la celebración del matrimonio;
consecuentemente, se aplica la presunción prevista en el artículo 311
del CC, de considerar dichas construcciones como un bien social,
salvo que efectivamente se acredite que fueron sustituidos,
subrogados o comprados producto de la venta de bienes propios de
uno de los cónyuges” (lo resaltado es nuestro), luego agregó que
ninguna de las transferencias de bienes propios presentadas por la
demandante se remonta a dicha fecha, “por lo tanto, la demandante
no ha cumplido con acreditar que las construcciones referidas hayan
sido sustituidas, subrogadas o compradas producto de la venta de sus
bienes propios” (sic). En dicha sentencia de segunda instancia, la Sala
Superior concluye que “las construcciones de la segunda sección y la
zona del fondo de la tercera sección del inmueble, fueron
culminadas de edificarse en el año 1985, conforme se deduce del
informe pericial” (sic), lo que significa que se cambió el criterio de
valoración del intervalo de antigüedad y se consideró que la fecha
más próxima correspondía a la culminación de la edificación,
apartándose del criterio establecido en la instancia inferior de
considerar que el intervalo de antigüedad no ofrecía certeza del inicio
 y culminación de las edificaciones, sino que, más bien, aludía a una
estimación probable de ejecución en cualquier momento de dicho
periodo. Es por ello que la convicción expresada en la sentencia de
vista es que la zona del fondo de la Sección 3 (primer piso) se
terminó de construir en el año 1980 (a 35 años de la pericia), y la
construcción de la Sección 2 (segundo piso) culminó en el año 1985
(a 30 años de la pericia), es decir, el criterio de dicha sentencia es que
ambas edificaciones se culminaron cuando ya se encontraba vigente
el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, y por tanto se
deben reputar como bienes sociales, salvo prueba en contrario.
El fallo casatorio considera que no resulta posible considerar como
bien de la sociedad de gananciales, aquellas secciones construidas
antes del inicio del matrimonio, según ordena el artículo 302.1 del
Código Civil, ni durante inicios del matrimonio edificadas con bienes
propios, según interpretación a contrario sensu del artículo 310
segundo párrafo del Código Civil. Sin embargo, no se ha explicado
en la fundamentación de dicho fallo, cómo se ha sustentado en el
proceso que las edificaciones levantadas durante los inicios del
matrimonio hayan sido ejecutadas con bienes propios de la
demandante. El problema es directamente con la Sección 2 (segundo
piso) que a todas luces ha quedado probado que se construyó durante
el matrimonio y no se ha demostrado que su edificación haya sido
cubierta con bienes subrogados, sustituidos o con producto de la
venta de otros bienes propios. No hay motivación suficiente en dicho
extremo.
No obstante ello, la Corte Suprema consideró que la decisión del
juzgado de origen, es una decisión motivada, que cumple los fines del
proceso, y que ha sido expedida con arreglo a ley, por lo que se
declaró nula la sentencia de vista y actuando como sede de instancia,
confirmó la sentencia de primera instancia.

2. Aspectos sustantivos

En cuanto al fondo del asunto en controversia, se advierte que, a diferencia

del anterior código de 1936, en el actual código civil no se ha previsto
expresamente como bien social a las mejoras útiles hechas en los bienes
propios a costa del caudal de la sociedad, o por el trabajo, industria o
profesión del marido o de la mujer.
En la actualidad, solamente ha quedado regulado expresamente que tienen
la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal
social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor
del suelo al momento del reembolso, conforme se señala en el segundo
párrafo del artículo 310 del Código Civil vigente. Se trata de un supuesto
normativo específico y complejo, que produce una consecuencia jurídica
absorbente y transformadora, pues la norma le atribuye la condición de bien
social a la construcción ejecutada durante el matrimonio, con la condición
de que se haya efectuado a costa del caudal social lo que, además, se
encuentra cubierto por la presunción legal del artículo 311, inciso 1, del
mismo código; pero al mismo tiempo señala que deberá reembolsarse al
cónyuge propietario del suelo su valor al momento del reembolso, lo que
traslada la comprensión a una valoración de mayor complejidad, pues se
requiere hacer una interpretación jurídica que distinga varios supuestos.
La tesis más difundida es asumir que con dicha norma se ha querido dar a
entender que el suelo dejará de tener la calidad de bien propio y pasará a ser
absorbido por la naturaleza social de la construcción, invirtiéndose la
fórmula general de que las edificaciones que constituyen partes integrantes
del predio al que se incorporan y siguen su misma condición. Esta posición
interpreta que el suelo cambia de titularidad por mandato legal implícito,
pues deja de ser bien propio de uno de los cónyuges y, por absorción,
adquiere la misma condición jurídica de bien social que se atribuye
expresamente a la construcción levantada a costa del caudal social, lo cual
sustenta la obligación de reembolso al propietario del suelo, al momento de
la liquidación del régimen de la sociedad de gananciales.
En contraposición a dicha tesis, y a partir del texto literal de la norma,
nosotros sostenemos que se puede interpretar que no existe un mandato
explícito de transformación de la calidad de bien propio del suelo para
convertirse en bien social, más aún si se considera que ello importaría una
afectación al derecho de propiedad protegido constitucionalmente. En
efecto, dicha norma solamente le atribuye la condición de bien social a la
edificación levantada a costa del caudal social, y no dice lo mismo con
relación al suelo. Asumir que hay un mandato legal implícito es excesivo y
contrario a la condición de inviolabilidad del derecho de propiedad. La
obligación de reembolso, por sí misma, no necesariamente debe ser
equivalente a un mandato de transferencia de titularidad de dominio en
favor de la sociedad de gananciales, pues razonablemente puede entenderse
referida a que, al momento de la liquidación de gananciales, se reconozca el
derecho exclusivo del propietario del suelo para que se le reembolse su
valor, por tratarse de un bien que nunca perdió su condición de bien propio.
Dicho supuesto de edificaciones sociales sobre suelo propio de uno de los
cónyuges, ya venía desde el código anterior casi con idéntica redacción(21), y
parece referirse a las edificaciones ejecutadas con recursos de la sociedad
de gananciales, que ocupan la totalidad o al menos una fracción
determinada e independiente del suelo de uno de los cónyuges.
Tal y como está normado dicho supuesto de edificaciones sociales, no
permite su aplicación a cualquier tipo de construcción, sino únicamente a
aquellas que puedan gozar de una individualización a nivel del suelo, pues
de otra forma resultaría inaplicable por estar fuera del supuesto normado.
Por ejemplo, si se trata de una ampliación o remodelación ejecutada con
caudal social sobre una edificación anterior o sobre aires que tienen la
condición de bien propio, no estamos propiamente ante el supuesto
normado en el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, toda vez
que no se trata de edificaciones realizadas en suelo propio.
En consecuencia, consideramos que el supuesto normado por el segundo
párrafo del artículo 310 del Código Civil vigente debe ser interpretado y
aplicado de manera restrictiva y literal, limitándose a los casos de
edificación sobre el suelo, de tal forma que el suelo propio quede afectado
directamente con el edificio que tiene la condición de bien social. Por tanto,
dicha fórmula no puede aplicarse a las edificaciones ejecutadas sobre
anteriores edificaciones propias (ampliaciones de construcción o edificación
sobre aires), que constituyen mejoras útiles que no producen la misma
consecuencia jurídica.
En el anterior código de 1936, se contempló expresamente la fórmula de
considerar bienes comunes de la sociedad de gananciales a las mejoras
útiles hechas en los bienes propios de uno de los cónyuges, a costa del
caudal de la sociedad. Esta noción de mejoras útiles, incorporadas en bienes
propios de uno de los cónyuges, no ofrecía mayor dificultad de
interpretación, pues se entendía que solamente el valor de las mejoras útiles
era lo que adquiría la condición del patrimonio autónomo de gananciales,
sin que el resto de la edificación transforme su condición jurídica de bien
propio.
Ahora bien, el hecho de que en el actual código no se haya repetido
expresamente la fórmula de considerar como bienes sociales a las mejoras
útiles ejecutadas a costa del caudal social, no significa que no se pueda
aplicar el mismo criterio, pues bien puede entenderse comprendido dentro
de la fórmula genérica del primer párrafo del artículo 310 del Código Civil
vigente, que considera como bienes sociales a todos los no comprendidos
en el artículo 302 (que regula los bienes propios). En consecuencia, si se
ejecutan ampliaciones de construcciones sobre edificaciones o sobre aires
propios, no podrá aplicarse la fórmula del segundo párrafo del artículo 310,
cuya aplicación es restrictiva y compleja (que puede llegar hasta la
transformación de la condición del suelo, como hemos señalado), pero sí
podrá considerarse como mejoras útiles que tienen la condición de bienes
sociales por la fórmula genérica del primer párrafo de la misma norma, sin
que ello implique que la edificación preexistente modifique su condición
jurídica.
Nada de esto ha sido analizado en los fallos emitidos en el caso bajo
análisis, limitándose únicamente a determinar la calidad de las edificaciones
con base en el criterio de oportunidad de ejecución de las obras, esto es si se
construyeron antes o durante el régimen matrimonial; además, se ha
valorado si en el proceso se ha demostrado que la ejecución de las
edificaciones levantadas durante el matrimonio, se realizaron con bienes
propios de la demandante.
Difícil imaginar que alguien pueda sostener que al haberse determinado
(extra petita) que la edificación de la zona izquierda de la Sección 3 es un
bien social, ello acarrea que tanto el terreno como las demás edificaciones
pasen a ser también propiedad de la sociedad de gananciales. Eso, más que
excesivo, sería desastroso. Evidentemente, solo queda sostener que dicha
edificación social solamente tiene la condición de mejoras útiles, que no
producen la consecuencia desbordada del segundo párrafo del artículo 310
del Código Civil vigente.

V. Apuntes nales

Hemos analizado un caso ciertamente complicado, tanto en lo procesal

como en lo sustantivo, en el que los órganos jurisdiccionales intervinientes
han desarrollado una valoración que se ha limitado a la realidad material de
las edificaciones.
Por curiosidad, hemos examinado la información registral del inmueble
sublitis, obrante en la Partida P06030996 del Registro de Predios de
Arequipa, para entender cómo aparece inscrita la titularidad del dominio y
cómo figuran declaradas las edificaciones que conforman las 5 secciones
identificadas en la controversia.
La titularidad del dominio figura inscrita a favor de la demandante Nora,
con el estado civil de soltera, desde que se regularizó su independización en
virtud del contrato privado otorgado a su favor por Sinamos en el año 1978,
lo que fue trasladado posteriormente al Registro Predial Urbano, y
finalmente se incorporó al Registro de Predios.
Existen dos declaratorias de edificación inscritas, la primera otorgada en el
año 2016, en vía de regularización al amparo de la Ley 27157,
describiéndose una construcción de 2 pisos y azotea. La segunda es una
declaratoria de modificación y ampliación de edificación que fue otorgada
en el año 2019, también al amparo de la Ley 27157 modificada por la Ley
30830, que amplió el plazo de ejecución de obras materia de regularización.
Finalmente, se ha verificado que sobre todo el inmueble se conformó un
régimen de bienes de propiedad exclusiva y propiedad común,
independizándose dos unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, como
se indica a continuación:

Unidad inmobiliaria Niveles Porcentaje Independización

Sección A 3 plantas 62.64 % P06303625

 Sección B 3 plantas y azotea 37.36 % P06303626

Como lo hemos señalado, el proceso judicial se inició en el año 2014 y el

fallo casatorio ha sido emitido recientemente, en octubre del 2020.
No existen anotaciones preventivas que publiciten la existencia de dicha
situación litigiosa.
¿Cómo se podría identificar dentro de dicho régimen con 2 unidades de
propiedad exclusiva independizadas, a las 5 secciones que fueron
identificadas en el litigio? Definitivamente, hay respuestas que no se podrán
encontrar viendo solo la información registral.
Si se considera que en el VIII Pleno Casatorio Civil publicado el año 2020,
se ha establecido el precedente jurisprudencial vinculante que establece que
la venta de bienes sociales efectuada por uno de los cónyuges es un acto
nulo, porque contraviene una norma de orden público (art. 315 del Código
Civil), entenderemos que en este caso nos encontramos ante un problema
serio, pues en la partida registral no figura inscrita la calidad de bien social
que ha sido reconocida a la edificación de la zona izquierda de la Sección 3,
ni tampoco se identifica dónde se ubicaría dicha edificación social. Los
terceros no tienen cómo conocer que existe dicha situación declarada
judicialmente.
Este caso no es más que un rezago de una desfasada regulación del régimen
patrimonial del matrimonio que ya resulta bastante extraña para estos
tiempos. La rigidez de las normas que tradicionalmente han regulado todo
lo concerniente al matrimonio y su régimen patrimonial, fuertemente
influenciadas por rasgos conservadores aún, se han traducido en reglas
anquilosadas en el tiempo que se resisten a cambiar y que, finalmente no
protegen nada, ni el matrimonio, ni la familia, ni su patrimonio, sino más
bien son fuentes de conflictos inacabables que se traducen en inseguridad
jurídica para todos.
El final del caso analizado nos deja la sensación de habernos agotado en el
entendimiento de un pleito que tiene algunos capítulos inéditos ocultos, por
lo que nunca podremos conocer el verdadero final de la historia.
Ojalá se entienda que la armonía de la vida matrimonial y la seguridad de
su patrimonio no se garantizan con reglas rígidas y fuera de contexto,
debemos cambiar pronto dicha regulación.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex superintendente adjunto de los
Registros Públicos. Asociado del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata & Abogados.
(1) El matrimonio era la unión perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer
vida común.
(2) Existe, sin duda alguna, un elevado componente sancionador en dichas reglas que, sin embargo,
están referidas solo a la mujer y no así al hombre. Inclusive, se advierte que la sanción al
comportamiento de la mujer se extiende hasta después de producida la extinción de la sociedad
legal.
(3) Conforme a dicho código del siglo XIX, se consideraba bajo la potestad de otros, a las mujeres
casadas que dependían de sus maridos. Asimismo, se establecía que la mujer estaba obligada a
habitar con el marido, y a seguirlo donde el tuviera por conveniente residir y el marido estaba
obligado a tenerla en su casa y suministrarle todo lo necesario para vivir. Semejantes normas
jurídicas reflejan con crudeza el pensamiento social de una época fuertemente dominada por el
machismo que lamentablemente perduró por mucho tiempo, e incluso aún no ha desaparecido
totalmente en algunas zonas del país.
(4) Pero no se trató de una desvinculación total pues, además de la posibilidad de delegación, se
estableció en dicho código que, si alguno de los contrayentes estuviere en inminente peligro de
muerte, el matrimonio podía celebrarse, sin observar las formalidades que deben precederle, ante
el párroco o cualquier otro sacerdote, pero sujetando sus efectos civiles a que el matrimonio se
inscriba en el registro civil respectivo.
(5) En el artículo 292 del Código Civil de 1936 se señaló que sus disposiciones en lo concerniente al
matrimonio no se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando íntegros los deberes que la
religión impone. De esta forma se separó la regulación eclesiástica del matrimonio de la ley civil.
(6) El citado código señaló que el alcalde podía delegar por escrito en el teniente alcalde, oficiales de
estado civil, agentes municipales, directores o jefes de hospitales, capellanes de estos y
misioneros católicos la facultad de celebrar el matrimonio. Asimismo, se autorizó a que el
matrimonio pueda celebrarse ante el párroco o el ordinario del lugar, o ante el sacerdote a quien
alguno de los dos delegue esta facultad, con asistencia del funcionario del registro civil, para
verificar la inmediata inscripción del matrimonio, y en caso no existiere dicho funcionario, el
párroco o el ordinario debían remitir inmediatamente un certificado del matrimonio a la oficina
del registro civil más próxima.
(7) El matrimonio se convirtió en una ceremonia especial, formal y solemne, que se celebraba
públicamente ante el alcalde respectivo, con la comparecencia de los contrayentes, aunque se
permitía la intervención por apoderado solo de unos de los contrayentes, en presencia de dos
testigos, mayores de edad y vecinos del lugar. En dicha ceremonia la autoridad municipal,
después de leer los artículos pertinentes del Código, preguntaba a cada uno de los contrayentes si
persistían en la voluntad de celebrar el matrimonio y si efectivamente lo celebraba; y, solamente
cuando ambos contrayentes respondían afirmativamente, se extendía el acta de casamiento, la cual
debía ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
(8) Los registros del estado civil se llevaban por duplicado, mediante partidas extendidas en libros,
uno para los nacimientos, otro para los matrimonios y otro para las defunciones.
(9) Publicada el 7 de julio del año 2001.
(10) En la Constitución Política del Perú de 1979 (art. 9) ya se había regulado que la unión estable de
un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el
tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
(11) Aun cuando no se explica en el tenor literal del fallo casatorio la razón de dicho
pronunciamiento inhibitorio en primera instancia, se deduce que el juzgador consideró que
solamente debía pronunciarse sobre la controversia surgida en relación a la propiedad de las
secciones 2 y 3, al existir reconocimiento expreso del demandado, respecto de la propiedad
exclusiva de la demandante sobre el terreno y la Sección 1 (primer piso), y, además, tampoco
existió controversia respecto de las Secciones 4 y 5, que fueron transferidos a favor de los hijos de
la demandante.
(12) Este fundamento genera dudas en cuanto a la valoración que la autoridad judicial ha otorgado al
informe pericial, pues en dicha pericia se señala que la antigüedad de la construcción de la zona
del fondo de la Sección 3 (primer piso) es de 35 a 40 años, lo que significaría que dicha
edificación se habría realizado entre los años 1975 y 1980, por lo que al afirmar que se construyó
con anterioridad a la celebración del matrimonio, realizado en enero de 1978, implícitamente se
está determinando que el periodo señalado por el informe pericial es solo una estimación de
probable ejecución, optando el juzgador por computar la fecha más antigua en favor de la
pretensión de la demandante, lo que significa que ha considerado que la citada edificación se
habría ejecutado en el año 1975 (antes del matrimonio), lo cual satisface el requisito de
motivación razonable. Pero dicho mismo razonamiento no podría aplicarse a la construcción de la
zona del fondo de la Sección 2 (segundo piso), pues su antigüedad estimada en el informe pericial
es de 30 a 35 años, lo que significa que dicha edificación se realizó entre los años 1980 a 1985,
esto es con posterioridad a la celebración del matrimonio.
(13) De acuerdo al informe pericial emitido en el año 2015, se determinó que la Sección 2 tiene una
antigüedad de entre 30 y 35 años, lo cual fue interpretado por la Sala Superior no como un
intervalo de probable ejecución de la construcción (esto es, que la edificación podría haberse
ejecutado en algún momento de ese periodo aproximado), sino como una determinación cierta de
inicio y finalización de la ejecución de las obras de edificación, lo que se entiende cuando afirma
que las obras fueron culminadas en el año 1985, lo que concuerda con la antigüedad de 30 años,
estimada en la citada pericia emitida en el año 2015.
(14) De acuerdo a dicha norma, todos los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de la
sociedad matrimonial se presumen sociales, salvo prueba en contrario, lo que puede demostrarse
invocando la sustitución o subrogación de bienes propios durante el matrimonio, aplicando la
presunción de que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.
(15) De acuerdo al artículo 330 del Código Procesal Civil, en adelante CPC, el demandado puede
expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar
jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de
aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los
fundamentos jurídicos de ésta.
(16) La dirección del proceso está a cargo del juez, quien debe impulsar el proceso por sí mismo,
como lo establece el artículo II del Título Preliminar del CPC.
(17) Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, de
conformidad con el artículo 188 del CPC.
(18) Se aplican al reconocimiento de verdad la regulación sobre el allanamiento procesal, por lo que
procede, extensivamente, admitir el reconocimiento respecto de alguna de las pretensiones
demandadas, lo que debió ser amparado en la sentencia, toda vez que tanto el allanamiento como
el reconocimiento obligan al juez a emitir pronunciamiento amparando la pretensión demandada
en la sentencia.
(19) La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de la cosa juzgada.
(20) Los documentos probatorios presentados por la demandante, para acreditar que las edificaciones
se realizaron con el producto de la venta de bienes propios, corresponden a los años 1992, 2002,
2003, 2004, 2006, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2013. Como se puede apreciar, salvo los documentos
del año 1992 que está comprendido en el intervalo (1990-1995) de la antigüedad de la
construcción del lado izquierdo de la Sección 3, todos los demás son posteriores a dicha
antigüedad por lo que no ofrecen mérito suficiente para destruir la presunción legal de ser un bien
social.
(21) El artículo 184, inciso 5, del Código Civil de 1936, señalaba que son bienes comunes los
edificios construidos a costa del caudal común, en suelo propio de uno de los cónyuges,
abonándose el valor del suelo a quien le pertenezca.
 MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD: JUECES
NO PUEDEN RESOLVER CON MÁXIMAS DE
LA EXPERIENCIA SUSTENTADAS EN
SUBJETIVIDADES
SUMILLA
El colegiado superior no debe resolver un proceso de mejor derecho de
propiedad solo mencionando aspectos subjetivos. Esto es, no puede afirmar
que, “por máximas de la experiencia, es mala costumbre de los jueces de paz
de los caseríos y distritos elaborar contratos con fechas atrasadas; asimismo
cuando cesan en sus funciones hacen documentos con fechas anteriores para
hacerlas coincidir con el tiempo en que se desempeñaron como tales; pues no
tienen libros de registros de escrituras imperfectas para poder establecer la
veracidad de las mismos”. Esta argumentación dista mucho en manifestar la
razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada
decisión, analizando el contenido de cada una de las pruebas, comparándolas
y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente y sobre
todo las practicadas en audiencia. Muy por el contrario, revoca la apelada
sobre la base de desacreditaciones respecto de las funciones realizadas por los
jueces de paz de caseríos y distritos sin hacer ningún tipo de distinción,
generalizando la irregularidad de las labores realizadas por ellos.
JURISPRUDENCIA
CAS. Nº 3181-2017-Cajamarca(*)
MATERIA: Mejor derecho de propiedad.

Lima, diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil ciento
ochenta y uno - dos mil diecisiete, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Ramón

Amadeo Sánchez Vásquez a fojas trescientos setenta y seis, contra la
sentencia de vista contenida en la resolución número veintidós, de fojas
trescientos cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre de dos mil
dieciséis, expedida por la segunda sala civil permanente de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, la cual revocó la sentencia apelada de
primera instancia de fojas trescientos tres, de fecha dieciséis de octubre de
dos mil quince, que declaró infundada la demanda sobre mejor derecho de
propiedad; y reformándola declaró fundada la misma.

2. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL

RECURSO DE CASACIÓN

Esta sala suprema por resolución de fecha veintiocho de junio de dos mil
dieciocho, obrante a fojas noventa y dos del cuadernillo de casación,
declaró procedente el recurso de casación por causal de:

I) infracción normativa procesal de los incisos 3 y 4 del artículo 122 del

Código Procesal Civil e incisos 3 y 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, toda vez que la sala de vista realiza un
pronunciamiento meramente subjetivo y sobre argumentos propios de
un proceso de nulidad de acto jurídico y no respecto del mejor
derecho de propiedad, no se ha tomado en cuenta el título de
propiedad del recurrente que es bastante anterior al de la demandante.

II) infracción normativa procesal del artículo 197 del Código Procesal
Civil, señalando que el colegiado superior no ha tenido en cuenta los
documentos ofrecidos y contenidos en el anexo 1d del escrito que
contiene la demanda donde se acredita que su persona al ser
interrogado en una fiscalía de la ciudad de Cajamarca afirmó que
tenía escrituras que acreditaban la titularidad sobre el bien sub litis
los mismos que corresponden al mes de setiembre del año dos mil.
Asimismo, el documento privado materia de cuestionamiento fue
suscrito y elaborado por un juez de paz no letrado del distrito de Jesús
 - Cajamarca, siendo quien cometió el error en relación al documento
nacional de identidad (DNI) de la vendedora Hilda Saldaña.
(…)

4. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

CONSIDERANDO:

Habiéndose estimado el presente recurso respecto de la infracción

normativa de carácter procesal en línea de principio es menester desarrollar
algunos conceptos relacionados con las normas procesales denunciadas:
(…)
QUINTO.- Tratándose de un proceso de mejor derecho de propiedad se
debe precisar que el Código Civil en su artículo 9231, establece una
definición legal de lo que es la propiedad, en tal sentido, el conjunto de
atribuciones o haz de facultades citadas, delimitan el contenido del derecho
de propiedad como un derecho absoluto (con las limitaciones de ley). Por
ello que se afirma que el derecho de propiedad resulta ser el máximo poder
jurídico sobre una cosa, poder en virtud del cual esta queda sometida directa
y totalmente al propietario, derecho que además resulta ser excluyente; por
tanto, no admite la existencia de dos o más propietarios sobre el mismo
bien.
SEXTO.- La presente acción de mejor derecho de propiedad persigue la
declaración judicial del mejor derecho de dominio, luego de confrontados
títulos contradictorios sobre el mismo bien, que van a determinar el derecho
de propiedad, esto es, la declaración de un derecho preferente de propiedad
sobre otro, teniendo presente la regla del artículo 2016 del Código Civil
concordante con el artículo 20223 del mismo cuerpo legal.
SÉTIMO.- Que, a los efectos de determinar el mejor derecho de propiedad
de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil, concordante con el artículo 949 y 1219 inciso 1 del mismo
cuerpo legal, el derecho de propiedad de la demandante sería oponible al
derecho del demandado siempre que dicho derecho real quede acreditado
mediante documento de fecha cierta más antigua.
OCTAVO.- La sala de vista se pronuncia señalando que la demandante
Cristina Salomé Ravines Chávez ha presentado como título de propiedad la
escritura pública celebrada ante el notario público de Cajamarca doctor
Julio Cabanillas Becerra de fecha nueve de enero de dos mil cuatro, con el
cual acredita de manera fehaciente su derecho de propiedad sobre el bien
sub litis, el demandado Ramón Amadeo Sánchez Vásquez adquiere el
mismo bien inmueble (terreno) materia de la litis por escritura pública de
compraventa de fecha veintidós de mayo de dos mil doce, esto es, después
de más de ocho años en que la demandante adquirió dicho terreno por
escritura pública de compraventa. Finalmente, agrega la sala de vista que
respecto a los documentos privados de promesa de venta y compra
presentados por el demandado, de acuerdo a las reglas de experiencia y la
sana crítica, no merecen ser merituados como verdaderos, pues los mismos
han sido faccionados después que la demandante los denunció ante la
fiscalía por el delito de usurpación donde el demandado no presentó tal
documento privado conforme aparece de los documentos, asimismo el
documento nacional de identidad (DNI) de la vendedora fue inscrito y
expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)
recién el veintidós de marzo de dos mil uno, con fecha posterior a la
supuesta promesa de compraventa privada, hecho que evidencia aún más
que dicho documento privado es simulado y ha sido elaborado colocándole
una fecha anterior a la verdadera, con el fin de sorprender a la correcta
administración justicia y pretender burlar el derecho de la demandante.
Máxime que acuerdo a nuestra experiencia, es mala costumbre de los jueces
de paz de los caseríos y distritos elaborar contratos con fechas atrasadas,
asimismo cuando cesan en sus funciones hacen documentos con fechas
anteriores para hacerlas coincidir con el tiempo en que se desempeñaron
como tales pues no tienen libros de registros de escrituras imperfectas para
poder establecer la veracidad de las mismas.
NOVENO.- Estando a los argumentos precedentemente mencionados y que
sirvieron como base para que la instancia de mérito revoque la sentencia
apelada, los mismos no permiten establecer el por qué los documentos
privados de promesa de venta y compra presentados por el demandado no le
causan convicción a la sala, así como tampoco se aprecia un argumento de
carácter jurídico para restarle valor probatorio a dichas instrumentales y
señalar que no merecen ser merituados como verdaderos, no obstante que
han sido otorgados con la intervención de un juez de paz y notario público.
DÉCIMO.- El colegiado superior menciona aspectos subjetivos que no
deberían servir de sustento a una sentencia que resuelve revocar la apelada
y opta por declararla fundada, consistentes a que por máximas de la
experiencia: “es mala costumbre de los jueces de paz de los caseríos y
distritos elaborar contratos con fechas atrasadas; asimismo cuando cesan en
sus funciones hacen documentos con fechas anteriores para hacerlas
coincidir con el tiempo en que se desempeñaron como tales; pues no tienen
libros de registros de escrituras imperfectas para poder establecer la
veracidad de las mismos”. Que, lo argumentado dista mucho en manifestar
la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada
decisión, analizando el contenido de cada una de las pruebas,
comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el
expediente y sobre todo las practicadas en audiencia. Muy por el contrario,
revoca la apelada sobre la base de desacreditaciones respecto de las
funciones realizadas por los jueces de paz de caseríos y distritos sin hacer
ningún tipo de distinción, generalizando la irregularidad de las labores
realizadas por ellos.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, siendo ello así, es de advertirse la
vulneración al debido proceso, y el deber de motivación a que está obligado
todo juzgador respecto de las resoluciones expedidas y en manifestar la
razón jurídica en virtud de la cual acoge una determinada decisión, por lo
que la causal procesal deviene en amparable, debiendo la sala de vista
emitir un nuevo pronunciamiento.

5. DECISIÓN

Por las razones expuestas, se llega a la conclusión que se han contravenido

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que el
presente medio impugnatorio debe ampararse. En consecuencia, por los
fundamentos expuestos, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396
inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por el demandado Ramón Amadeo Sánchez Vásquez a
fojas trescientos setenta y seis; por consiguiente, CASARON la resolución
impugnada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista contenida en la
resolución número veintidós, de fojas trescientos cincuenta y ocho, de fecha
diecinueve de setiembre de dos mil dieciséis, expedida por la segunda sala
civil permanente de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca;
ORDENARON el reenvío de los autos a la sala superior de origen a efectos
de que expida una nueva sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
conforme a ley; en los seguidos por Cristina Salomé Ravines Chávez contra
Ramón Amadeo Sánchez Vásquez, sobre mejor derecho de propiedad; y los
devolvieron. Ponente Ampudia Herrera, juez suprema.
S.S. ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, CALDERÓN
PUERTAS, AMPUDIA HERRERA, LÉVANO VERGARA

(*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leída en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta
Civil & Procesal Civil.
 EL INTERÉS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE
DEUDOR VS. EL DERECHO CREDITICIO DE
SU ACREEDOR
La aplicación de la Ley N° 30466 y su reglamento:
el caso del pequeño Marcio
EDGARDO QUISPE VILLANUEVA(*)
STEVE GUTIÉRREZ CERREPE(**)
RESUMEN
Los autores, valiéndose de un caso concreto, realizan una interpretación
sistemática del interés del niño y del adolescente, aplicando recientes normas
que determinan y reglamentan la aplicación de dicho principio rector a fin de
proteger especialmente a los menores con discapacidad. Así, se reflexiona
sobre las grandes posibilidades de aplicar creativamente las normas que
protegen los derechos fundamentales de los menores en diversas situaciones y
escenarios, tales como gozar de prioridad en el cobro del patrimonio
hereditario de sus progenitores.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 660 y 661.
• Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial
del interés superior del niño, Ley N° 30466 (17/06/2016): arts. 2, 3, 4 y 5.
• Reglamento de la ley que establece parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del interés superior del niño, D. S. N° 002-2018-MIMP
(01/06/2018): arts. 2, 6, 8, 33 y 34.

PALABRAS CLAVE: Discapacidad / Pago por consignación / Interés superior del niño y del
adolescente
Recibido : 06/03/2021
Aprobado : 11/03/2021

Introducción
Marcio es un niño menor de 14 años que padece los síndromes de Down, el
cual le genera un severo retraso en su desarrollo mental, y de West, que a su
vez le impide caminar y hablar.
Sus padres y hermanos se han dedicado abnegadamente a su cuidado desde
su nacimiento, dándole la calidad de vida satisfactoria necesaria según sus
posibilidades. Dicha situación cambió drásticamente, cuando
sorpresivamente fallece su padre a mediados del 2015; hecho que obligó a
su viuda y a sus dos hijos mayores de edad a que inicien los trámites para la
apertura de la sucesión legal.
En ese ínterin, los herederos toman conocimiento de deudas contraídas por
el fallecido en tres entidades crediticias; siendo el caso que, como dos de
ellas contaban con el denominado seguro de desgravamen, entonces, al
activarse este se extinguió la obligación que mantenían con el fallecido.
Lamentablemente, el tercer acreedor carecía de dicho seguro, razón por la
cual, exigió a la empresa donde laboraba el padre de Marcio que le entregue
parte del monto de la última remuneración pendiente de pago a su
extrabajador, por estar sujeto a la modalidad de pago mensual de la deuda
mediante descuento por planilla; pedido que
fue aceptado.
Enterada de dicho pedido, la cónyuge sobreviviente acude a las oficinas de
la entidad acreedora, con el fin de conocer la liquidación detallada del
monto total de la deuda. Asimismo, la viuda es informada, por la misma
entidad, que el íntegro del monto de la compensación por tiempo de
servicio (CTS) de su esposo, se hallaba depositado en ella, como garantía
del préstamo impago.
Paralelamente a estos hechos, ella y sus hijos obtuvieron la declaración
notarial de ser reconocidos herederos de su causante, la cual inscribieron
posteriormente en el Registro de Sucesiones de la Oficina Registral de la
ciudad de Trujillo.
En su oportunidad, los herederos solicitan a la acreedora del causante que se
le entregue el porcentaje señalado por ley de la CTS. Aquella rechazó tal
pedido basada en el hecho de que su deudor había garantizado con dicho
concepto remuneratorio el monto adeudado. No obstante, esta actuaba
ilegalmente, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 del D.S. N°
001-97-TR, se debe entregar al cónyuge supérstite el 50 % de la CTS,
mientras que el otro 50 % sí podría ser cobrado por el acreedor con la
finalidad de reducir el monto de la deuda.
Posteriormente, la empleadora del fallecido comunicó a la sucesión de este,
la existencia de una suma de dinero (ascendiente a 6111.95 soles) por
concepto de utilidades. Sin embargo, el acreedor (al tomar conocimiento de
tal hecho), solicita que se le prefiere a ella a fin de extinguir la obligación
aún impaga.
Ante la existencia de dos acreedores sobre dicha suma de dinero, la
exempleadora decidió interponer una demanda de ofrecimiento por pago de
consignación a fin de que sea el Poder Judicial quien determine finalmente
a quién se le debe hacer entregar de dicho monto.
Ante lo expuesto, surgen las siguientes interrogantes: ¿Se justifica
legalmente la demanda por ofrecimiento por pago de consignación? ¿Debe
primar el derecho crediticio de la entidad acreedora frente al interés
superior de Marcio, teniendo en cuenta su estado de salud?

I. Aspectos generales del Derecho Sucesorio

Según Lohmann (2017), la sucesión por causa de muerte:

Conocemos como sucesión mortis causa aquella en virtud de la cual
una o más personas asumen (ingresan a) las posiciones jurídicas que
deja al morir el causante y que sean transmisibles. (…)
Sucesión mortis causa es, por lo tanto, aquella figura por la cual una o
más personas sustituyen al difunto en la posición jurídico patrimonial
que deja vacante con su fallecimiento. Tal es la idea en grueso,
aunque no del todo exacta. Es decir, la sucesión no solamente es la
transmisión –como dice el artículo 660 C.C.– o la subrogación en el
activo (bienes y derechos) o pasivo (deberes y obligaciones) del
causante por parte de los sucesores. Aunque esa sea la común y
generalizada opinión, y ponga de relieve el elemento más saltante de
la figura, no puede dejar de observarse que la muerte determina ipso
iure que la herencia quede automáticamente puesta a disposición del
 llamado a la herencia, por lo que no es del todo cierto que desde el
momento de la muerte se sea heredero y que se produzca la
transmisión de este. Se producirá, sí, pero solo si hubiera aceptación a
la calidad de heredero y por ende a la recepción del patrimonio
relicto; viceversa, nada se transmitirá si el llamado a heredar no
acepta. La transmisión no es automática, insisto, sino que queda
supedita a la aceptación presumida por la ley o voluntaria –expresa o
tácita– por el designado. (…)
En nuestro ordenamiento no parece atendible aceptar la tesis que
limita la herencia y la posibilidad sucesoria al saldo positivo
transmitido. Antes bien, puede perfectamente haber herencia y masa
hereditaria, aunque las deudas superen los bienes
En virtud de la cita anterior, con el fallecimiento del deudor se produjo “una
pausa” en la titularidad de sus bienes, derechos y obligaciones, la misma
que fue “reestablecida” con la identificación de los nuevos titulares
(cónyuge e hijos) según la declaración de sucesión intestada inscrita en
Registros Públicos.
Si el extrabajador falleció el 5 de julio de 2015, la sucesión intestada se
inscribió en Registro Públicos el 11 de setiembre de 2015, y la liquidación
de las utilidades fue efectuada posteriormente por su empleadora el día 22
de abril de 2016 y, más adelante, esta interpuso la demanda de pago por
consignación (Expediente Nº 3940-2017) con fecha 23 de octubre de 2013.
En ese orden de ideas, nos llama profundamente la atención que se haya
indebidamente promovido este proceso de pago por consignación, por
cuanto al judicializarse el pago, ya existían nuevos titulares.
Nos explicamos mejor. El patrimonio es definido por Ortiz y Pérez (2004)
como: “Conjunto de derechos y obligaciones agrupados en función de una
persona o fin determinado y que poseen un marcado contenido económico”
(p. 222).
Además, Gálvez y Maquera (2020) lo entienden como: “Derechos y
obligaciones correspondientes a una persona. Bienes materiales
equivalentes en dinero, que pertenecen a una persona. Riqueza o renta de
una persona” (p. 179).
El patrimonio, conforme se desprende de las definiciones previas, abarca
tanto los bienes como los derechos y las obligaciones del fallecido. Ello
guarda coherencia con lo regulado por el artículo 660 del Código Civil:
“Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, los derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”.
En ese contexto, un tema vinculado a la titularidad lo constituye el hecho de
que (una vez entregada dicha suma de dinero a la sucesión intestada, en
calidad de nuevos titulares) cualquier acreedor del titular anterior tiene
expedito su derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 661 de nuestra
codificación, para solicitar en el pago de cobrar dicha acreencia: “El
heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuando exista inventario judicial”.
En “circunstancias normales”, nada tendríamos que objetar al requerimiento
de la acreedora. En efecto, es a ella a quien le corresponde ser beneficiada
con la entrega de dicha suma de dinero, pero conforme lo señala la norma
bajo comentario, dicha entrega debe ser efectuado por los actuales titulares
(los herederos) y no por la exempleadora.
No obstante, en el caso concreto nos encontramos frente a circunstancias
especiales, por cuanto se verifica que entre los miembros de la sucesión se
halla Marcio, un adolescente con discapacidad permanente que requiere
cuidados de por vida.

II. La Ley N° 30466 y su reglamento en la protección al interés

superior del niño

La intervención de un menor de edad discapacitado en este proceso de pago

por consignación nos obliga a ir más allá de la simple interpretación y
aplicación de las normas previstas en el Código Civil y Código Procesal
Civil, conforme lo demostraremos a continuación.
En principio, el juzgador debe observar y aplicar la Ley N° 30466, Ley que
establece los parámetros y garantías procesales para la consideración
primordial del interés superior del niño (en adelante, la Ley), y su
reglamento, el D.S. N° 002-2018-MIMP (en adelante, el Reglamento).
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta la normativa concerniente a la ley
para personas con discapacidad, N° 29973 y su reglamento D.S. N° 002-
2014- MIMP, pues Marcio se encuentra limitado gravemente en el ejercicio
de sus derechos.
Según dispone en su artículo 1 de la Ley N° 30466, dicha norma tiene por
objeto establecer parámetros y garantías procesales para la consideración
primordial del interés superior del niño y del adolescente en los procesos y
procedimientos en los que estén inmersos sus derechos, tanto en el marco
de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de las
Naciones Unidas del año 1989, en su Observación General N° 14 (la cual
tiene por objeto “mejorar la comprensión y observancia del derecho del
niño a que su interés superior sea evaluado y constituye una consideración
primordial”) y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes, el cual especifica lo siguiente:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Concordantemente con la norma precedente, el artículo 2 de la Ley N°
30466 precisa que:
“El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma
de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de
manera primordial su interés superior en todas las medidas que
afectan directa o indirectamente a los niños y adolescentes,
garantizando sus derechos humanos”.
Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del presente
caso, se deben tener en cuenta, como marco de referencia para
instrumentalizar dicho principio, los incisos 1 al 5 del artículo 3 de la Ley
N° 30466 que expresan lo siguiente:
“Artículo 3. Parámetros de aplicación del interés superior del niño
 Para la consideración primordial del interés superior del niño, de
conformidad con la Observación General 14, se toman en cuenta los
siguientes parámetros:

1. El carácter universal, indivisible, interdependiente e

interrelacionado de los derechos del niño.

2. El reconocimiento de los niños como titulares de derechos.

3. La naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los

Derechos del Niño.

4. El respeto, la protección y la realización de todos los derechos

reconocidos en la convención sobre los derechos del Niño.

5. Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas

relacionadas con el desarrollo del niño a lo largo del tiempo”.
Con base en el marco conceptual precedente, se deben operativizar la
defensa de los derechos de Marcio mediante las garantías procesales
previstas en el artículo 4 de la Ley N° 30466, siendo relevantes al caso
concreto, lo señalado en los incisos 6 y 8:
“Artículo 4. Garantías procesales
Para la consideración primordial del interés superior del niño, de
conformidad con la Observación General 14, se toman en cuenta las
siguientes garantías procesales:
(…)
6. La argumentación jurídica de la decisión tomada en la
consideración primordial del interés superior del niño.
(…)
8. La evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración
de los derechos del niño”.
Ahora bien, estas argumentaciones y evaluaciones efectuadas por el
juzgador no quedan libradas al libre arbitrio de este. No. Estas constituyen
imperativos legales a los cuales dicho funcionario está obligado, conforme
se desprende tanto del artículo 5 de la Ley como del artículo 2 del
Reglamento. El primero señala lo siguiente: “Los organismos públicos en
todo nivel están obligados a fundamentar sus decisiones o resoluciones,
administrativas o judiciales, con las que se afectan directa o indirectamente
a los niños y a los adolescentes”; mientras que el segundo prescribe que:
“La presente norma es de aplicación en el ámbito nacional a las entidades
públicas y privadas cuando se adopten medidas o decisiones, o cuando se
diseñen e implementen políticas, programas, servicios y proyectos que
afecten, directa o indirectamente, a las niñas, niños y adolescentes dentro
del territorio nacional”.
En consecuencia, el hecho de verificar que Marcio es un menor de edad
activa en su favor una predisposición favorable regulada en el interés
superior ya citado; predisposición que a su vez debe motivar al juzgador, a
evaluar la futura decisión final a adoptar. En otras palabras, evaluar si la
entrega del monto de dichas utilidades a la acreedora favorecerá o
perjudicará la salud de Marcio.
En el contexto real, debemos contar con el hecho de que su madre carece de
trabajo y requiere de la ayuda de sus otros hijos para solventar sus gastos y
los cuidados de Marcio; resulta notorio, entonces, que el monto de las
utilidades debe ser empleado no para beneficio de todos los herederos, sino
única y exclusivamente en favor del menor.
De otro lado, debemos precisar que esta opción no solamente es la más
deseable, sino, además, la única posible, conforme lo dispone la normativa
vigente (artículo 5 de la Ley y 2 del Reglamento).
Además, debe tenerse en cuenta que las dolencias de Marcio determinan
que sea catalogado como integrante de una población vulnerable, según el
artículo 6 del Reglamento:
“Artículo 6.- Definición de Población Vulnerable
6.1 Población vulnerable es aquella conformada por personas o grupo
de personas que, debido a su condición o a la situación en la que se
encuentra o por la conjunción de ambas, se ven limitadas o impedidas
 en el ejercicio de sus derechos y por tanto expuestas a cualquier
riesgo, desprotección familiar o discriminación.
6.2. Se entiende por ‘condición’ a la naturaleza o conjunto de
características inherentes a la persona humana o conjunto de
personas.
6.3. Asimismo, entiéndase por ‘situación’ al conjunto de
circunstancias o características que rodean y determinan el estado de
la persona en un momento determinado”.
Pero no solamente el juez está obligado, sino que esa obligación se extiende
a todas las entidades. Así, si Marcio es un menor en situación de
vulnerabilidad, los funcionarios encargados de las instituciones públicas y
privadas devienen en responsables (civiles, administrativos, penales y hasta
internacionales) no solo del cumplimento de los parámetros y garantías de
la ley, sino además por la pasividad, inactividad y omisiones en las que
incurran, conforme lo detallan los artículos 33.1 y 34 del Reglamento. El
primero de dichos artículos señala lo siguiente:
“Artículo 33.- Responsabilidad
33.1 Las entidades públicas y privadas, así como sus autoridades y
representantes son responsables ante la justicia civil, administrativa,
penal e internacional, en lo que corresponda, por el incumplimiento
de los parámetros y garantías de la Ley Nº 30466 en la toma de
decisiones de procesos, procedimientos y procesos con medios
alternativos de solución de conflictos de las entidades públicas y
privadas, así como en los procedimientos internos de las entidades
privadas.
Asimismo, son responsables por los daños que pudieran ocasionar
por el incumplimiento de la Ley Nº 30466 y el presente Reglamento,
de acuerdo a las normas vigentes”.
Mientras que, a su vez, el artículo 34 del referido Reglamento preceptúa
que la pasividad, inactividad y las omisiones son medidas que afectan el
bienestar y la protección de las niñas, niños y adolescentes, respondiendo
frente a estas circunstancias en calidad de responsables ante la autoridad
competente.
Para mayor abundamiento, con relación a los elementos para la evaluación
de las circunstancias de cada niño y adolescente, en el artículo 8.1 del
Reglamento se señalan las características de cada niño y adolescente a ser
evaluados:
“8.1.- Características de cada niña, niño o adolescente
Se consideran características evaluables de toda niña, niño y
adolescente la edad, sexo, género, grado de madurez, la experiencia,
la pertenencia a un pueblo indígena, originario, afroperuano o grupo
minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial,
mental o intelectual y el contexto familiar, económico, social y
cultural de la niña, niño o adolescente”.
Además, en el artículo 8.3 del referido Reglamento, se establece el criterio
de ponderación de derechos, señalando lo siguiente:
“Artículo 8.- Elementos para la evaluación de circunstancias
concretas de cada niña, niño o adolescente
(…)
8.3.- Ponderación de derechos
Se realiza mediante un adecuado análisis de la relación de preferencia
entre los derechos que entran en conflicto. Cuando se trata de la
propia niña, niño o adolescente, se prefiere aquellos que garanticen a
largo plazo su interés y desarrollo de manera integral.
Tratándose de un grupo de niñas, niños o adolescentes, se analizan
los intereses de las partes, caso por caso, para encontrar una solución
adecuada; lo mismo se hace si entran en conflicto los derechos de
otras personas con el interés superior del niño”.
Según las características a tener en cuenta en el presente caso, debemos
tener en cuenta que Marcio sufre de graves problemas de discapacidades
físicas, sensoriales, motoras e intelectuales. De otro lado, la ponderación de
derechos nos obliga a preferir los derechos de atención y de cuidados en
favor del menor sobre la satisfacción del pago de la deuda en favor del
acreedor.
Conclusiones

• En consecuencia, dicha suma de dinero deberá ser entregada a los

herederos, de tal suerte que esta sea empleada íntegramente en los
cuidados y atenciones que el menor requiera.
• Sobre la base de lo señalado, la madre y los hermanos (por orden del
juez) deberán presentar en plazo razonable, la liquidación respectiva
a fin de informar al juzgado, respecto a los gastos que se han
realizado con la finalidad de darle una mejor calidad de vida al menor
ya mencionado.

• Referencias bibliográ cas

Comité de los Derechos del Niño. (2013). Observación general N° 14 sobre el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Recuperado
de: https://www.
observatoriodelainfancia.es/ficherosoia/documentos/3990_d_CRC.C.GC.14_sp.pdf

Gálvez Condori, W. & Maquera Morales, L. (2020). Diccionario Jurídico. Lima: Poder Judicial
del Perú.

Lohmann Luca De Tena, J. (2017). Derecho de Sucesiones (T.I). Lima: Gaceta Jurídica.

Ortiz Sánchez, M. & Pérez Pino, V. (2004). Léxico Jurídico para Estudiantes. Madrid:
Tecnos.

(*) Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo, y doctor en
Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego. Docente de pregrado y posgrado en diversas
universidades. Abogado en ejercicio y árbitro.
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios culminados en la
Maestría de Derecho Civil y Empresarial por la misma universidad. Miembro del estudio jurídico
Edgardo Quispe Villanueva abogados.
Los autores agradecen la colaboración en la redacción de este artículo de Juan Adrián Oliva
Gutiérrez, alumno del séptimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor
Orrego.
 JUECES NO PUEDEN DESCONOCER
SENTENCIA DE FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL AUNQUE HAYA
SIDO OBTENIDA DE FORMA
FRAUDULENTA
SUMILLA
Si la sentencia de reconocimiento de filiación extramatrimonial no fue
cuestionada oportunamente por los presuntos afectados, esta adquiere la
calidad de cosa juzgada, incluso si existen claros indicios que dicho
pronunciamiento fue obtenido de forma fraudulenta. Por ello, la filiación no
puede ser desconocida por el juez que conozca del proceso de sucesión
intestada que tramite el hijo para que se le reconozcan sus derechos
hereditarios.
JURISPRUDENCIA
Pleno.
Sentencia 187/2021
EXP. N° 003525-2017-PA/TC-CUSCO(*)
A. P. Z. V.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 26 días del mes de enero de 2021, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa, Miranda Canales, Ramos Núñez y Sardón de Taboada,
pronuncia la siguiente sentencia, y con el abocamiento de los magistrados
Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, conforme al artículo 30-A del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Martha Velásquez
Humpire, en representación de la menor A. P. Z. V., contra la resolución de
fojas 377, de fecha 10 de julio de 2017, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cusco, que, revocando la apelada y
reformándola, declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 25 de agosto de 2016, la recurrente interpone demanda de
amparo a fin de que se declare la nulidad de la Resolución 66, de fecha 18
de julio de 2016 (folio 24), expedida por el Primer Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cusco, que, revocando la apelada, declaró
infundada su demanda de sucesión intestada a consecuencia del
fallecimiento de don Luis Ricardo Zamora Fernández (Expediente
Nº 01227-2012). Alega la vulneración de su derecho a la cosa juzgada.
Sostiene que se declaró judicialmente la filiación de paternidad entre el
fenecido don Percy Miguel Zamora del Castillo y la menor A. P. Z. V., a
través de la Resolución 19, de fecha 9 de agosto de 2009 (folio 17),
expedida en el Expediente Nº 01945-2009. Asimismo, refiere que la menor
A. P. Z. V. fue declarada como heredera de don Percy Miguel Zamora del
Castillo, a través de la consentida Resolución 22, de fecha 24 de abril de
2012 (folio 10), emitida en el Expediente Nº 00142-2011. A su entender,
ambas decisiones judiciales han adquirido la calidad de cosa juzgada. Por
esta razón, la resolución cuya nulidad pretende resulta arbitraria, pues
desconoce ambos pronunciamientos aduciendo supuestas irregularidades
que no habrían sido denunciadas por las partes interesadas en su
oportunidad. Finalmente, refiere que la titular del juzgado emplazado se
encontraba parcializada sobre la causa, pues su cónyuge patrocina a la parte
demandada en un proceso ligado a la misma.
A través de su escrito de fecha 4 de octubre de 2016 (folio 99), doña Sandra
Contreras Campana, en su calidad de jueza del Primer Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cusco, contesta la demanda solicitando que
sea declarada improcedente. Afirma que la recurrente ha obtenido una
resolución favorable en el proceso de filiación (Expediente 01945-2009) a
través del quebrantamiento de diversas normas de orden público. Por esta
razón, lo decidido en dicho proceso no estaría revestido con la garantía de
cosa juzgada. Al respecto, sostiene que, en el proceso de filiación, el juez
no tenía competencia, conforme a la Ley 28457, ni prosiguió con el trámite
preestablecido por ley ni respetó las normas de orden público; en síntesis, la
sentencia emitida en dicho proceso era nula de pleno derecho. A su
entender, aceptar la validez de este pronunciamiento hubiera significado
avalar actuaciones temerarias y decisiones contrarias a la ley.
(…)

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad la Resolución

66, de fecha 18 de julio de 2016 (folio 24), expedida por el Primer
Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que,
revocando la apelada, declaró infundada su demanda de sucesión
intestada a consecuencia del fallecimiento de don Luis Ricardo
Zamora Fernández (Expediente Nº 01227-2012). Alega la
vulneración de su derecho a la cosa juzgada.
(…)

Análisis del caso concreto

8. Del análisis de autos, se observa que la menor A. P. V. Z. fue

declarada judicialmente hija del fenecido Percy Miguel Zamora del
Castillo, quien, a su vez, fue hijo de don Luis Ricardo Zamora
Fernández. Del mismo modo, se tiene que la madre de la menor A. P.
V. Z., doña Martha Velásquez Humpire, es hermana de doña
Elizabeth Velásquez Humpire, viuda de don Percy Miguel Zamora
del Castillo. Asimismo, se observa que don Luis Ricardo Zamora
Fernández falleció con posterioridad a su hijo Percy Miguel. Por esta
razón, la menor A. P. V. Z., hija de este último, habría exigido sus
derechos hereditarios respecto a los bienes de su abuelo.

9. Ahora bien, mediante la Resolución 66, se desestimó esta última

pretensión debido a que, a entender del juzgado emplazado, doña
Martha Velásquez Humpire y doña Elizabeth Velásquez Humpire
 habrían realizado actos fraudulentos a fin de obtener una resolución
de reconocimiento de filiación extramatrimonial entre la menor A. P.
V. Z. y el fenecido Percy Miguel Zamora del Castillo. Así, para el
juzgado emplazado, al no haberse establecido válidamente un vínculo
de filiación entre la menor A. P. V. Z. y el fallecido Percy Miguel
Zamora del Castillo, no corresponde declararla heredera de don Luis
Ricardo Zamora Fernández.

10. El juzgado emplazado arribó a esta conclusión porque (i) doña

Elizabeth Velásquez Humpire, viuda y heredera universal de don
Percy Miguel Zamora del Castillo, habría reconocido mediante
escritura pública a la menor como hija de su difunto esposo, lo cual
no está permitido por ley; (ii) una primera demanda de filiación de
paternidad extramatrimonial fue desestimada por no cumplir con lo
dispuesto en la Ley Nº 28457; y (iii) la demanda de filiación estimada
fue interpuesta contra Elizabeth Velásquez Humpire, en su calidad de
heredera de don Percy Miguel Zamora del Castillo, quien no formuló
oposición a la demanda.

11. Dada la situación descrita, esta Sala del Tribunal advierte que el
juzgado emplazado ha realizado una revisión de lo resuelto por el
Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Cusco
en el Expediente Nº 01945-2009, sobre filiación judicial de
paternidad extrajudicial. De este modo, se evidencia que se ha
vulnerado el derecho a la cosa juzgada al no haberse ajustado a lo
decidido en este proceso judicial.

12. Al respecto, si bien la jueza del Primer Juzgado Civil de la Corte

Superior de Justicia de Cusco realiza un esfuerzo argumentativo para
justificar por qué desconoce lo resuelto en un proceso anterior, esta
Sala del Tribunal Constitucional estima que, en estos casos, una
adecuada motivación no resulta suficiente para dejar sin efecto una
resolución con la calidad de cosa juzgada.

13. Como se ha sostenido supra, el derecho a la cosa juzgada guarda

estrecha relación con el principio de seguridad jurídica. Por tanto,
 resulta necesario, además de una adecuada motivación, la utilización
de un mecanismo de control institucionalizado. Ningún juez puede
motu proprio desconocer una decisión judicial recaída en otro
proceso, pues ello le restaría de certeza y predictibilidad a las
consecuencias que se derivan de las resoluciones judiciales. La
posibilidad de dejar sin efecto una resolución con calidad de cosa
juzgada se restringe a los supuestos previstos por ley.

14. En el presente caso, no se advierte que las partes interesadas hubieran

cuestionado oportunamente lo decidido en el Expediente 01945- 2009
a través de los mecanismos procesales que la legislación prevé. En tal
sentido, el juzgado emplazado tenía la obligación de respetar lo
decidido en el proceso de filiación, y no así de enmendar la estrategia
legal utilizada por quienes habrían sido afectados por la declaratoria
de filiación judicial, máxime, si el proceso de declaración de
herederos no tiene la estructura procesal necesaria para dejar sin
efecto válidamente una resolución con la calidad de cosa juzgada.

15. Por lo expuesto, corresponde estimar la presente demanda al haberse

configurado la vulneración del derecho a la cosa juzgada de la
recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo por haberse acreditado la
vulneración del derecho a la cosa juzgada; en consecuencia, NULA la
Resolución 66, de fecha 18 de julio de 2016, expedida por el Primer
Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, y ORDENAR que
se expida una nueva resolución en observancia a lo desarrollado en la
presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS. LEDESMA NARVÁEZ; FERRERO COSTA; MIRANDA CANALES;
BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TABOADA;
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
(PONENTE ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA)

(*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leída en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta
Civil & Procesal Civil.
 LA LIMITADA DECISIÓN COMPETENCIAL
DEL JUEZ DE PAZ Y SU INEFICACIA EN LA
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA
YESENIA CHAUPIS HUANCA(*)
RESUMEN
La autora expone las limitaciones competenciales de los juzgados de paz,
tanto en sus funciones civiles como notariales y conciliatorias, las cuales –
afirma– se originan por una dispersa y muchas veces contradictoria
normativa en materia de alimentos, desalojo, entre otras materias. Sobre la
base de ello, considera que es necesaria la publicación de un texto único
ordenado sobre justicia de paz en el Perú y, además, que se conforme a nivel
legislativo una comisión revisora del marco normativo de ese sistema a fin de
superar las barreras que la legislación actual impone sobre la calidad
competencial de la justicia de paz.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. 8, 14 y 547.

PALABRAS CLAVE: Juez de paz / Competencia por materia / Competencia por grado / Alimentos
/ Desalojo
Recibido: 28/02/2021
Aprobado: 20/03/2021

I. Introducción, enfoque y planteamiento del problema

La Constitución Política del Estado corona el principio de la unidad y

exclusividad jurisdiccional, que instituye que no existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral. Significa que no hay proceso judicial por comisión o
delegación. En este entendimiento, ninguna otra autoridad del Estado podrá
cumplir funciones de administración de justicia ordinaria, sin menoscabo de
las potestades jurisdiccionales consentidas por la Constitución. Por tanto,
será inconstitucional que un órgano no judicial intente ejecutar la potestad
jurisdiccional, pero también será inconstitucional que los órganos judiciales
operen al margen de la actuación de la potestad jurisdiccional que les ha
sido asignada (Lovatón, 1999).
La competencia judicial presume la coexistencia de una diversidad de
juzgados o tribunales al interior de un área jurisdiccional. Por medio de las
pautas de competencia judicial, se puede establecer qué juzgado o tribunal
asume con primacía o exención sobre los demás el conocimiento de un
conflicto que ha suscitado el comienzo de la acción jurisdiccional. En este
entendimiento, es posible precisar la competencia en correspondencia con
los juzgados de paz como la facultad de administrar justicia concedida a
estos órganos por el Estado con preferencia a los otros órganos de su índole
(Fernández, 2000).
Los juzgados de paz, acorde con su competencia, van a declarar el derecho
(iuris dictio). La justicia de paz es un órgano componente del Poder
Judicial, y los jueces de paz resuelven controversias, preponderantemente a
través de la conciliación. Además, toman decisiones jurisdiccionales según
los cánones propios de la comunidad, pero siempre inmersos en la esfera
constitucional (Cerda, 1992).
Los contenidos legales que han organizado la calidad competencial del juez
de paz en el Perú han sido la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, 1991),
el Código Procesal Civil (CPC, 1993), el Código Penal (CP) y la Ley de
Conciliación Extrajudicial (LCE, 1997). Este marco jurídico ha sido
desordenado y asistemático, pues ha generado un conjunto de
incomprensiones en el mundo académico y judicial. No obstante, más allá
de los artículos derogados, en una y otra norma, actualmente está en vigor
la Ley Nº 29824, Ley de Justicia de Paz. Esta norma, ¿ha logrado resolver
las limitaciones competenciales que han tenido los jueces de paz en relación
con el marco anterior?
Los problemas que acarrea la limitada función competencial de la justicia
de paz en Perú se evidencian en la cantidad y la calidad de las quejas
resueltas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Es el caso de las
destituciones de jueces de paz por celebrar dos escrituras públicas (Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, 2020, Queja de parte N° 184-2018-Apurímac);
por asumir funciones notariales (CEP, 2020, Queja de parte N° 01044-2014-
Áncash); por expedir constancia de posesión pese a no tener competencia
(ODECMA, 2020, Investigación N° 191-2013-La Libertad); por ejercer
como notario en zona donde ya había uno (CEP, 2020. Queja 109-2016-
Cusco); por citar algunas.
En esta línea, es clave determinar cuáles son las limitaciones
competenciales de los juzgados de paz (en su función civil, penal, notarial y
conciliatoria); y cuál es su incidencia en la impartición de justicia dentro del
marco legal en vigor.
Así, respecto de la competencia civil, se tiene que el derogado artículo 65
de la LOPJ configuraba la calidad competencial de la impartición de justicia
de paz en lo civil (cuestiones alimentarias, desalojo, desembolso de dinero,
interdictos relacionados con bienes muebles e interposiciones sumarias de
apoyo de menores). No obstante, el artículo 57 del mismo texto normativo,
en vigor, señala como competencia de los juzgados de paz letrados en
materia civil las siguientes:

1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales,

inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de
bienes muebles o inmuebles, siempre que estén dentro de la cuantía
señalada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

2. De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la

cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

3. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la

Ley, diligencias preparatorias y legalización de libros contables y
otros;

4. De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los

requisitos señalados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

5. De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos

de su conocimiento. Si en estas no se dispone el levantamiento del
embargo, el juez de paz letrado remite lo actuado al juez
especializado que corresponda, para la continuación del trámite. En
los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería;
6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes
de tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía que establece el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

7. De los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial;

8. De las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo

402 inciso 6) del Código Civil;

9. De los demás que señala la ley.

Por otro lado, respecto del proceso sumarísimo, el artículo 547 del CPC
especifica que los jueces de paz letrado son competentes en casos de
alimentos. Igual en procesos de desalojo, si la cuantía llega hasta cincuenta
unidades de referencia procesal.
Igualmente, en casos cuya estimación sea patrimonial, si la pretensión es
hasta diez unidades de referencia procesal es competente para sentenciar el
juez de paz, e incluso si llega hasta cincuenta unidades de referencia
procesal para resolver mediante conciliación; cuando supere esos montos,
es competente el juez de paz letrado.
A mayor abundamiento, se tiene que el artículo 16 de la Ley de Justicia de
Paz, Ley Nº 29824, agrega que el juez de paz es competente para casos de
alimentos y procesos derivados y conexos a estos, cuando el vínculo
familiar esté fehacientemente acreditado, o cuando, no estando acreditado,
ambas partes se allanen a su competencia. Agrega que también es
competente para conflictos patrimoniales por un valor de hasta treinta (30)
unidades de referencia procesal.
Como se podrá observar, en general, la competencia civil está determinada
por la cuantía. No obstante lo descrito, subsisten algunos problemas
concretos.
¿La Ley de Justicia de Paz presenta contradicciones respecto de la cuantía?
Por un lado, el artículo 16, numeral 2, dispone que el juzgado de paz se
avoca sobre disputas patrimoniales de hasta treinta (30) unidades de
referencia procesal. Sin embargo, en otro extremo (Cuarta disposición final
de la ley, que modifica el artículo 547 del Código Procesal Civil), subraya
que los jueces de paz son competentes para procesar sumarísimamente
disputas patrimoniales que no descuellen las 50 URP. En esta dirección,
pueden zanjar, a través de un fallo, los casos que no excedan las 10 URP;
los demás, únicamente pueden decidirse con la conciliación.
Sobre cuantía y conciliación, el Reglamento para el Ejercicio de
Competencias de Jueces de Paz en Conflictos Patrimoniales, aprobado
mediante la Resolución Administrativa N° 340-2014-CE-PJ, instituye que
dos individuos pueden asistir ante un juez de paz no competente por
territorio si concurriese una contienda familiar y con el propósito de
conciliar. ¿Esto se contrapone con el artículo 34.2 del reglamento?
En lo referente a desahucio, podemos señalar que antes de la entrada en
vigor de la Ley de Justicia de Paz, la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1991 indicaba, en su artículo 65, que el juez de paz se avocaba a los pleitos
de desahucio y aviso de despedida, si no fuera viable la conciliación y se
acataran las cuantías máximas para su intervención. Sin embargo, el
término demanda o acción de desahucio no aparece en la nueva Ley de
Justicia de Paz. ¿Esto quiere decir que el juez de paz ya no tiene
competencia sobre esta clase de procesos?
Respecto de derechos de libre disponibilidad, ¿los juzgados de paz ejercen
competencia civil sobre estos derechos?
En cuanto a la prestación de alimentos, el marco legal en vigor considera
que los jueces de paz tienen competencia a condición de que el lazo familiar
esté probado incuestionablemente, caso contrario, ¿el juzgado de paz
únicamente puede implicarse previo asentimiento de partes? Así concreta,
igualmente, el Código de los Niños y Adolescentes.
Respecto a la competencia penal, la Ley de Justicia de Paz y sus
reglamentos, en conformidad con el Código Penal y el Código Procesal
Penal, establece que los juzgados de paz son competentes en materia de
faltas y de violencia familiar. La pregunta es: ¿la competencia es amplia o
está subordinada a determinados presupuestos?
Si en la subdivisión especial de una provincia (circunscripciones político-
administrativas menores del país) que resulta ser sede del juzgado de paz
existe un juzgado de paz letrado, ¿quién tiene competencia para avocarse a
procesos por faltas? ¿Cómo establecer la compatibilidad de juzgados?
En cuanto a la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar
(Ley N° 30364), ¿los juzgados de paz tienen competencia excepcional o
amplia?
Sobre la función notarial, previamente a la entrada en vigor de la Ley de
Justicia de Paz, los juzgados de paz y los juzgados de paz letrados
desplegaban función notarial a condición de que su juzgado se situase a más
de diez kilómetros de un notario público o, en caso de vacancia o ausencia,
por más de quince días sucesivos. Así lo preveía el artículo 68 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de inicios de la década de 1990, hasta que la
nueva Ley de Justicia de Paz de 2012 derogó ese artículo y reformó el
marco de competencias notariales de los jueces de paz.
Conforme al artículo 17 (Ley de Justicia de Paz), los jueces de paz
despliegan función notarial “en los centros poblados donde no exista
notario”.
¿Se ha dejado de lado el elemento de distancia entre el juzgado y el notario
como exigencia para permitir tal función? No obstante, ¿es un
inconveniente que persiste el Decreto Legislativo del Notariado de 2008,
que instituye que las notarías despliegan su función en el contorno
territorial de una provincia, independientemente del circuito preciso en que
se sitúe la sede?
Sobre conciliación, el artículo I del Título preliminar de la Ley de justicia
de paz define la justicia de paz como un órgano componente del Poder
Judicial cuyos operantes zanjan contiendas y litigios preponderantemente
con la conciliación, y, además, con disposiciones jurisdiccionales, acordes
con los principios de la Constitución Política del Perú.
El artículo 6 del precitado texto legal señala que el juez de paz está
facultado para zanjar contiendas a través de la conciliación y, si esta no
pueda darse, emitir fallo. El artículo 23 subraya el perfil
predominantemente conciliador del juez de paz, entendiéndolo como un
facilitador que propende a que partes libres y conscientes solucionen sus
discordias. El juez de paz está impedido de imponer acuerdos
conciliatorios.
El artículo 26, sobre acta de conciliación, señala que los acuerdos
conciliatorios tienen cualidad de título de ejecución. Los juzgados de paz
letrados, juzgados especializados o mixtos, no pueden conocer casos en los
que ya existe un acuerdo conciliatorio ante juzgado de paz. Las actas de
conciliación no son apelables, salvo la existencia de algún vicio de nulidad
(art. 28).
El artículo 30 establece que la ejecución forzada de actas de conciliación y
sentencias se realizará por el mismo juzgado de paz ante el cual se firmó el
acta de conciliación o el que impuso sentencia y acorde al procedimiento
advertido.
El artículo 34 dispone que la Policía Nacional del Perú debe auxiliar al juez
de paz en el cumplimiento de sus sentencias o actas de conciliación si lo
pide de modo verbal o escrito, bajo responsabilidad. Si no hubiere
dependencia policial en el centro poblado, la obligación recaerá sobre las
rondas campesinas, los gobernadores y tenientes gobernadores o quienes
distingan las autoridades de las comunidades campesinas y nativas. Sin
embargo, en la práctica, no tiene poder coercitivo.
Como puede observarse, existe un conjunto preciso de limitaciones
competenciales del juez de paz en varias de sus funciones. Por tanto, este
artículo tiene como objetivo identificar las restricciones competenciales que
todavía subsisten en los juzgados de paz y establecer su incidencia en la
impartición de justicia dentro del marco legal en vigor. En este orden, se
consideran cuatro aristas en cuanto a calidad competencial: civil, penal,
notarial y conciliatorio.

II. Desarrollo y explicación del problema con referencias a sus

antecedentes, normativa o vacíos legales

El Poder Judicial tiene una organización desarrollada por distintos órganos

jurisdiccionales, formados por niveles que transitan a partir de una tarima
base (formada por los juzgados de paz) hasta la cúspide (las salas de la
Corte Suprema), atravesando por los niveles intermedios (juzgados de paz
letrados, juzgados especializados, salas de corte superior).
Cada órgano jurisdiccional por razones sistemáticas gradúa la gestión
jurisdiccional. Así, los órganos jurisdiccionales, independientemente de su
grado, tienen potestad jurisdiccional, aunque no son competentes para las
mismas materias, pero ¿qué sucede si no es viable establecer cuál órgano
jurisdiccional es el competente para resolver un asunto determinado?
(Ariano, 2009).
En tales casos nos reafirmamos que, frente a una legislación que no resulta
clara ni precisa, se deberá recurrir al Código Procesal Civil que contesta
esta cuestión, al determinar que los aparatos judicial-civiles solucionan todo
lo no distinguido por el artículo 5 del CPC. Esto se sustenta en el principio
procesal de que no hay asunto carente de órgano jurisdiccional. Si el
régimen legal no lo observa, representa que lo harán los juzgados
especializados, salas superiores y supremas, juzgados de paz y juzgados de
paz letrados. Este es el principio de calidad competencial residual. Los
juzgados en lo civil se avocan sobre asuntos no contemplados como
competencias de otros juzgados.
Durante los últimos años se ha presentado un arduo debate que, si bien
plantea otras interrogantes, muestra cuáles son las posiciones que en nuestro
país se han ido configurado. A continuación, se exponen los siguientes
problemas.

1. ¿Quién es competente para el desalojo por incumplimiento del

plazo?

¿Los juzgados de paz letrados estarían impedidos de resolver casos de

desalojo, si hay requerimiento de reposición del bien (carta notarial) del
arrendador al inquilino (poseedor precario), solo pudiendo plantear
demanda por ocupación precaria? No obstante, el artículo 547 CPC
concluye que si la merced conductiva descuella las 50 URP será de
competencia especializada; caso contrario, corresponderá al juzgado de paz
letrado (Curi, 2017).
Esto se colige, pues, por seguridad jurídica, se ha abierto el valor de lo
reclamado en la demanda ante los juzgados de paz letrados quienes zanjarán
los desahucios en caso de que renta mensual sea de hasta 200 URP. Si la
renta es mayor, es competente el juez civil especializado. La norma
plantearía el acortamiento de tiempo y de proceso, buscando que sea más
rápido (Pasco, 27 noviembre, 2017).
El derogado artículo 65 de la LOPJ establecía la competencia del juez de
paz en lo civil: cuestiones alimentarias, desalojo, desembolso de dinero,
interdictos relacionados con bienes muebles e interposiciones sumarias de
apoyo de menores. Respecto del proceso sumarísimo, el artículo 547 del
CPC especifica que son competentes en casos de alimentos. Igual en
procesos de desalojo, si la cuantía llega hasta cincuenta unidades de
referencia procesal.
El desahucio ha sido reemplazado por la palabra desalojo. Con ello, la
competencia para examinar esta clase de procesos no corresponde más al
juez de paz, sino al juez civil o al juez de paz letrado, acorde con el artículo
547 del Código Procesal Civil.
De nuestra parte, nos adscribimos al enfoque de que el nivel competencial
de paz debe ser extensivo. Axiológicamente, la justicia de paz pertenece al
sustrato más democrático de la sociedad. Por ello sus funciones deberían ir
paulatinamente ampliándose. En tal sentido, ante la controversia,
consideramos que para el desahucio contra inquilino por vencimiento
contractual tiene nivel competencial del juzgado de paz. No obstante, este
debate interpretativo obedece a la falta de claridad de la norma. No existe
un marco normativo ordenado que sintetice estos desarrollos de la doctrina
y jurisprudencia.

2. ¿Tienen nivel competencial los juzgados de paz letrados para

estar al tanto de juicios de alimentos en ejecución, incluso
sentenciados por juzgados especializados o los juzgados
especializados de familia?

¿Tienen calidad competencial los juzgados de paz letrados para resolver

juicios de alimentos en ejecución, fallados por un juzgado especializado, o
tal calidad competencial transgrede la perpetuatio iurisdicctionis
contemplada como regla (CPC, artículo 8) y excepción (Segunda
Disposición Complementaria y Final del CPC)?
En nuestra opinión, los juzgados de paz letrados son competentes para
conocer los procesos de alimentos en la etapa de ejecución, aun cuando
hayan sido sentenciados por los jueces especializados. En este artículo se
aboga por esta posición, pues resulta la más democrática. (Corte Suprema
de Justicia de la República. Recurso nulidad N° 1292-2018-Junín).
El artículo 547 del CPC especifica que son competentes en casos de
alimentos. Igual en procesos de desalojo, si la cuantía llega hasta cincuenta
unidades de referencia procesal.
El artículo 16 de la Ley Nº 29824 agrega que el juez de paz es competente
para casos de alimentos y procesos derivados y conexos a estos, cuando el
vínculo familiar esté fehacientemente acreditado, o cuando no estando
acreditado ambas partes se allanen a su competencia.
En cuanto a la prestación de alimentos, el marco legal en vigor considera
que los jueces de paz tienen competencia a condición de que el lazo familiar
esté probado incuestionablemente. Caso contrario, el juzgado de paz
únicamente puede implicarse previo asentimiento de partes. Así lo precisa,
igualmente, el Código de los Niños y Adolescentes.
Por ello, reiteramos que los juzgados de paz letrados tienen nivel
competencial sobre alimentos en curso de ejecución, aun cuando hayan sido
sentenciados por los jueces especializados (Redacción LP, 14, febrero,
2019).

3. ¿El juez competente para resolver es el especializado,

apareciendo impedido el arrendador de intercalar demanda de
desalojo por vencimiento de contrato, solo pudiendo plantear
la demanda por ocupación precaria?

Pasco (27 noviembre, 2017) sustenta que el Pleno parte de una suposición
desacertada: discurrir que para el desalojo de cara al precario es competente
el juez especializado; pero para desahucio de inquilino por límite del plazo
es competente el juez de paz letrado.
Esto se deduce del propio CPC, texto que en ningún extremo ordena que el
desalojo por precario se tramita ante el juez especializado y el desalojo
contra el arrendatario por vencimiento del plazo ante un juez de paz letrado
(Espinal, 2019).
En virtud del artículo 547 CPC, la calidad competencial obedece, en primer
orden, de si concurrió o no la renta (significa que si entre el demandante y
el demandado hubo una dependencia de mediación posesoria); en segundo
orden, obedece al monto de tal renta. De esta suerte, el susodicho artículo
sella que cuando la renta mensual es mayor de 50 URP o no exista cuantía
(no haya existido renta), el competente es el juez especializado y cuando la
cuantía sea hasta 50 URP el competente es el juez de paz letrado (Pasco, 27
noviembre, 2017).

4. ¿Cuál es el lindero de la jurisdicción especial comunal respecto

de los derechos fundamentales?

El Acuerdo Plenario N° 01-2009/CJ-116 afirma algo que ya está claramente

determinado hace décadas: ningún tipo de norma puede contravenir
derechos humanos. Por esta razón, se exige que el sistema comunal, para
que goce de su carácter especial, debe cumplir con integrar lo humano,
sistémico, preceptivo y territorial, elementos que actuarán para darle forma
al artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal. En contrasentido,
tampoco esta forma de poder está reconocida por el Convenio N° 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.
En el mismo sentido, el artículo 149 de la Constitución Política del Estado
señala que el sistema comunal puede desplegar calidad competencial
territorial acorde con su cultura, siempre y cuando no se vulneren derechos
humanos.
La ley determina las formas de relación entre sistema judicial comunal con
el subsistema judicial de paz y con otras instancias. Redondea el tema
apoyándose en lo resuelto en la STC N° 02765-2014-PA/TC cuando define
que en este tejido de comunicación cultural no implica imponer a rajatabla
garantías sobre todas las etnias y culturas (fundamento 76).
En este orden, por ejemplo, la comisión de una falta debería consentir que
el atribuido disfrute del derecho de conocer los acontecimientos que se le
imputan, para poder modular una defensa; el derecho a que las faltas y
castigos sean reconocidos por el sistema estatutario comunal y su
costumbre jurídica, derecho de prueba y contradicción.
En consonancia con lo anteriormente señalado, se precisa que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (STCC T-552/03, 10
de julio, 2003) uniforma el mecanismo humano como diversidad e
identidad étnico-cultural. Reconoce las autoridades tradicionales debido a
su función de control de población. Presupone un sistema jurídico
específico, costumbre jurídica material y procesal. Protege la cultura
comunitaria y garantiza su supervivencia. El mecanismo geográfico está
vinculado al sustrato cultural y étnico respecto de la competencia territorial;
las conductas adjetivadas han de suceder dentro de esta.

5. ¿Cuál es la síntesis de todas estas aristas de debate que se

presentan tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial?

No se exhibe un cuadro legal ordenado y coherente que sintetice la

interpretación de la doctrina u jurisprudencia. Por el contrario, existe
confusión y ambivalencia normativa que necesita urgentemente ser
intervenida por el legislador, en conjunto.
La implementación de la justicia de paz en el Perú ha sido positiva y ha
podido introducir grandes cambios; pero aún existen barreras idiomáticas y
económicas, entre otras, respecto del acceso a la justicia. El Perú es una
nación pluricultural, se hablan más de 67 idiomas, aparte del castellano, y la
capacidad adquisitiva de las personas para poder hacer frente a un proceso
judicial, sea cual fuere, es decisiva.
Nuevamente, en el extremo notarial, se tiene que las limitaciones son
producto de un régimen preceptivo disperso en diferentes instrumentos
legales. Estos no están especificados de modo taxativo. Del mismo modo,
tampoco se ha especificado claramente qué funciones notariales no puede
cumplir un juzgado de paz. Como se observa, el marco legal en vigor deja
abierta una gran proyección de interpretaciones. La misma oscuridad existe
respecto al nivel conciliatorio. No obstante, se ha podido hallar que existen
bondades jurídicas e impacto social positivo de los mecanismos de
conciliación para la resolución de conflictos.
En cuanto a las motivaciones de sus decisiones, se señala en el artículo IV
del Título Preliminar de la Ley N° 29824, que deberán realizar de acuerdo a
su leal saber y entender, no siendo obligatorio fundamentarlas
jurídicamente, no obstante a lo prescrito muchos de los operadores jurídicos
como los fiscales, jueces, Policía Nacional, entre otros, no respetan las
decisiones de los jueces de paz, ya sea por desconocimiento o por observar
estrictamente las normas de carácter especial; por ende, muchas veces, los
jueces de paz son denunciados.

6. ¿Tiene nivel competencial el juez de paz letrado para avocarse

a procesos civiles contra el Estado?

¿Los juzgados de paz letrados tienen nivel competencial sobre casos civiles
por vía abreviada y sumaria, conforme a la cuantía? La norma, al reglar la
calidad competencial de los juzgados en lo civil (o mixtos), ¿fija que los
juzgados en lo civil resuelven los asuntos civiles contra el Estado?
Existe una tendencia que señala que el nivel competencial sobre demandas
frente al Estado es exclusivo de los juzgados especializados o mixtos,
obedeciendo al distrito judicial (calidad competencial territorial) el
organismo estatal. Por lo tanto, en esta lógica, cualquier incertidumbre que
lograra producir la ordenación general del CPC queda clara, dado que el
principio de especialidad exclusivamente debe considerarse con base en lo
previsto en la ley orgánica que rige la impartición de justicia. De este modo,
si una demanda contra el Estado se interpola ante un juzgado de paz, al
margen de su cuantía, el juez debía enunciar su calidad competencial y
enviarlo al juzgado especializado que concierna. (Morales, 25 enero, 2018).
No obstante, consideramos que el CPC no estipula que la calidad
competencial para conocer cuestiones contra el Estado sea exclusiva del
juez especializado; por el contrario, si la cuantía lo consiente, se otorga
nivel competencial al juez de paz letrado.
Podría pensarse que el inciso 4 del artículo 49 de la Ley Orgánica de Poder
Judicial, de una lectura inmediata, indicaría que solo los jueces
especializados (o mixtos) son los competentes. Pero, debe tenerse reparo en
ello. En efecto, ante todo, las disposiciones deben dilucidar desde las reglas
y principios fundamentales del proceso civil.
En este orden, tanto el CPC como la Ley Orgánica del Poder Judicial
uniforman como principios superiores a la celeridad y economía procesales.
Por tanto, sería equivocado entender que, en todos los casos, aunque el
monto del petitorio no sea significativo, el juez de paz letrado estará
imposibilitado de resolver el proceso debido a que el demandado es el
Estado. Por el contrario, si la cuantía lo permite, aquel será el competente.
Esto se sustenta en la necesidad de solucionar los conflictos de intereses
con celeridad y economía, en favor de los justiciables y del Estado. Caso
contrario: existirá la eventualidad manifiesta que el proceso acuda a la
Corte Suprema, prolongándose en menoscabo del justiciable y suscitando la
dispersión inoficiosa del mecanismo judicial. Así, el artículo 49 de la Ley
Orgánica que rige la impartición de justicia no manda que tal calidad
competencial sea exclusiva.

III. Discusión y planteamiento de posibles soluciones sobre la base

de aplicación o interpretación normativa, jurisprudencial o
doctrinaria

La postura adoptada sobre la limitada decisión competencial de este tipo de

magistratura y justicia ineficaz se ha fundamentado en cuatro extremos
(civil, procesal, notarial y conciliatorio) vinculando los textos legales
fundamentales que ordenan la calidad competencial del sistema judicial de
paz peruano en vigor.
En este orden, la propuesta doctrinaria de este artículo no pretende una
derogación o modificación de normas con rango legal vigentes en el
ordenamiento jurídico. En oposición, se plantea la necesidad de presentar
un texto de mayor calidad sobre la competencia de la magistratura de paz
peruana que guarde conexión lógica civil, procesal, notarial y conciliatoria.
Un texto único ordenado sobre decisión competencial del sistema judicial
comunal, el cual, según las dimensiones estudiadas, no generaría gasto para
el Estado peruano, pero procuraría la articulación de contenidos legales en
una articulación normativa que permita reconocer expresamente los límites
competenciales a nivel civil, procesal, notarial y conciliatorio.

Conclusiones y/o propuestas

En estas líneas hemos precisado las limitaciones competenciales de los

juzgados de paz (en su función civil, penal, notarial y conciliatoria) y su
incidencia en la impartición de justicia dentro del marco legal en vigor.
Sobre la base de ello, presentamos las siguientes propuestas

1. Conformar a nivel legislativo una comisión revisora del marco

normativo de justicia de paz en su conjunto a fin de superar las
barreras que la legislación actual impone respecto de la calidad
competencial de la justicia de paz.

2. Organizar un texto único ordenado sobre justicia de paz en el Perú

que establezca claramente los límites competenciales a nivel civil,
procesal, notarial y conciliatorio.

3. Capacitar a los jueces de paz a nivel nacional en su conjunto

mediante un enfoque constitucional y dentro del marco de la
protección de los derechos humanos.

4. Capacitar a los operadores jurídicos en el aspecto de justicia de paz

como un mecanismo enraizado históricamente en las comunidades
peruanas que ha mostrado eficacia en la resolución de conflictos.

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(*) Abogada, con estudios en la Maestría de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ex fiscal adjunta provincial. Excomisionada de la Defensoría del Pueblo,
sede Huánuco.
 LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CIVIL
Presupuestos y tramitación
PEDRO MARTÍNEZ LETONA(*)
RESUMEN
El autor señala que la tutela cautelar efectiva es necesaria y hasta cierto
punto indispensable dentro de nuestro sistema procesal, por los mismos rasgos
que tienen los procesos judiciales en nuestro país: la dilación de los plazos
dentro del proceso, la excesiva carga laboral dentro de los juzgados, etc. Por
ello, en este ensayo, analiza la regulación de la tutela cautelar en nuestro
ordenamiento procesal, sus presupuestos para su aplicación (verosimilitud o
apariencia del derecho, peligro en la demora y la adecuación), así como los
detalles más relevantes para su tramitación.
MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: art. 139, inc. 3.
• Código Procesal Civil: arts. 608, 611, 613, 617, 638 y 641.

PALABRAS CLAVE: Tutela / Medida cautelar / Proceso civil / Medida autosatisfactiva /

Contradictorio.
Recibido : 12/03/2021
Aprobado : 15/03/2021

Introducción

Como se sabe, la función del juez adquiere una doble dimensión; es

declarativa, puesto que busca juzgar un determinado hecho, y es ejecutiva,
lo que implica hacer ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la función cautelar
comienza a asumir un mayor protagonismo dentro del ámbito
jurisdiccional, aún sin definir con exactitud si adquiere la importancia de
una función jurisdiccional o, por el contrario, solo deviene en ser una
subfunción de la jurisdicción orientada a garantizar el cumplimiento de la
función declarativa y de ejecución respectivamente. La función cautelar, por
tanto, necesita de instrumentos de ejecución para que su eficacia cobre
plena vigencia, sobre todo porque hablamos de la salvaguarda del proceso
y, por tanto, de los derechos contenidos dentro de esta, que pueden ser
materia de litis o no.
En ese sentido, las medidas cautelares surgen como medios instrumentales
de carácter procesal que asumen la función de garantía del proceso frente a
la existencia de actos, procesales o no, que busquen impedir o afectar la
ejecución futura de la sentencia o, en su defecto, atenten contras los
derechos inmersos dentro de la litis. Más allá de la naturaleza que asume la
teoría cautelar, la conjunción que asume conjuntamente con la tutela
jurisdiccional efectiva permite que toda persona, como parte de la sociedad,
pueda acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través de un
proceso que le ofrezca las garantías mínimas durante el proceso para su
efectiva realización.
Entonces, la tutela cautelar efectiva es necesaria, y hasta cierto punto
indispensable dentro de la norma procesal nacional, por los mismos rasgos
que tienen los procesos judiciales en nuestro país: la dilación de los plazos
dentro del proceso, la excesiva carga laboral dentro de los juzgados, la mala
praxis en la representación de los abogados, la impericia de algunos de ellos
y, sobre todo, la carencia de recursos técnicos en los órganos de auxilio
judicial. Todo ello genera que el proceso se prolongue más allá del tiempo
establecido en la norma procesal, siendo así que de no adoptarse
instrumentos de cautela procesales, degeneraría en consecuencias hasta
cierto punto irreparables para los justiciables.

I. Evolución histórica de la tutela cautelar

Podemos afirmar, sin perjuicio alguno de fallo, que la tutelar cautelar, sobre
todo en su esencia, surge en el derecho civil romano, aunque obviamente
sin contar con las características propias que la tutela cautelar asume el día
de hoy; el proceso civil romano, como se ha mencionado, tenía diversas
instituciones cuyo objetivo era en cierta manera, custodiar la finalidad del
proceso, por ejemplo el nexum, que para muchos viene a ser el antecedente
de los actuales derechos reales de garantías, consistente en contrato de
naturaleza pecuniaria en la cual el creditor(1)efectuaba una declaración de
pago denominada nuncupatio, en caso el deudor no cancelara en el plazo
previsto la obligación dineraria, se ejecutaba la damnatio, autorizando el
empleo de la fuerza ejecutiva denomina manus iniectio(2).
En el caso de la cautio damni infecti, tenía una esencia netamente
resarcitoria, dado que consistía en una promesa realizada ante el pretor por
parte del dueño de una propiedad que temía una probable e inminente
afectación a su predio por parte de algún vecino que pensaba realizar alguna
construcción.
Como se describió líneas arriba, la ejecución de la cautio damni infecti no
estaba motivada por una probable invasión del predio mismo, sino por una
sospecha razonada o probable de que su propiedad quede afectada por
cualquier acto derivado de la construcción de su vecino, es decir, su
ejecución quedaba sujeta a una condición de temporalidad futura, puesto
que la dación de dicho instrumento no condicionaba la ejecución de la
misma.
Por otro lado, la operis novia nuntiatio, a diferencia de la cautio damni
afecti, no tiene un fin resarcitorio, sino que su finalidad principal parte de la
no continuación de una obra a ruego de su vecino por probable temor de
afectación a su propiedad, generalmente inmueble; al respecto, el dueño de
la construcción tenía algunas alternativas que impedían que la operis novia
nuntiatio proceda efectivamente: suspender la ejecución de la obra, brindar
la caución suficiente para la continuación de la misma, o en su defecto,
solicitar la inaplicación de la medida ante el pretor.(3)
De la misma manera, la pignoris capio y la missio in possesionem, eran
instituciones de carácter procesal que buscaban asegurar el cumplimiento de
una obligación, la primera, una acción ejecutiva orientada a asegurar un
bien mueble. La principal peculiaridad de la pignoris capio es que no
constituía un procedimiento netamente judicial, activándose por decisión
del acreedor, sino que consistía en la actuación del acreedor contra el
deudor, obligándolo a prestar juramento del pago delante de tres testigos
que serían en adelante los garantes de la promesa de pago; por otro lado, la
misio in possesionem requería participación legal, representada en el pretor,
quien a través de un edicto, autorizaba al acreedor a tomar posesión de los
bienes del deudor.
Ahora bien, como se ha apreciado, estas medidas o instrumentos (si se le
quiere hacer denotar como tal) no tenían un carácter cautelar procesal, sino
cautelar sustantivo, al margen de su propio carácter cautelar inmerso dentro
de la naturaleza instrumental.
Posteriormente, a mediados del siglo XIII, en el Código de las Siete
Partidas, Alfonso X de Castilla, llamado el Sabio, reguló el secuestro de
bienes bajo seis supuestos perfectamente establecidos, correspondiendo al
juez comprobar la existencia de dichas circunstancias, para efectos de dictar
la medida de secuestro, amparándose dicha medida en el precedente romano
de la secuestraria.
Es a partir del siglo XIX que la tutela cautelar cobra mayor importancia y
vigencia en el aspecto judicial-procesal, así como mayor importancia
práctica. En esta época, las medidas cautelares pasan a tener una mayor
regulación, acrecentándose así el número de medidas cautelares existentes,
así como se permite su aplicación en la mayor cantidad de procesos. En el
siglo siguiente, el fortalecimiento de la institución cautelar cobra mayor
fuerza con la instauración del control judicial, lo que permitía a los jueces
evaluar detenidamente las circunstancias subyacentes dentro del proceso,
para así poder otorgar una medida cautelar idónea, consolidándose así la
tutela cautelar en los procesos civiles, tal como ocurre hoy en día.

II. Constitucionalidad de la tutela cautelar

Con la conceptualización de las azioni assicurative (acciones aseguradoras)

como “aquellas acciones que tienden a la actuación de la ley mediante
medidas cautelares o provisorias”, Chiovenda (1923) expone que dichas
providencias asegurativas, son realmente una facultad estatal, fundada sobre
la idea de cautelar el derecho, siendo que la parte solo necesite invocar la
necesidad de cautela ante el Estado, mientras tanto el demandado no tenga
la obligación de asegurar el derecho ante de alguna acción estatal, en este
caso del juez (p. 228).
Sobre esta idea, con la constitucionalización de la tutela jurisdiccional, se
logra reconocer la unión inseparable entre el Derecho material y el Derecho
Procesal, amparándose en el derecho fundamental de acceso a la justicia; a
través de esta, el proceso logra proteger jurídicamente aquellas situaciones
que involucran derechos, tal como manifiesta Priori (2005) “el proceso es la
única forma con la que el sujeto de derechos puede pretender la efectiva
protección de la situación jurídica de la cual es titular y que se encuentra
lesionada o amenazada.”. Lamentablemente, el proceso no viene a ser un
instrumento perfecto en sí, sino que tiene muchas limitaciones, algunas de
ellas derivadas del aparato judicial, pero otra ajenas a esta, pero inmersas en
procesos de diversa naturaleza, como es el caso del tiempo. Como se sabe,
todo proceso requiere de tiempo, es algo imprescindible y hasta me atrevo a
decir que es el peor enemigo de todo justiciable, sumándose a ello que en
nuestra norma procesal la autotutela se encuentra prohibida(4), surge
entonces un proceso colateral al principal, que tendrá que garantizar el
derecho que se versa en el proceso principal.
Sobre la configuración constitucional de la tutela cautelar, sostiene el
Tribunal Constitucional, que al igual que el derecho al libre acceso a la
jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente
en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento
provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la
neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la
duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del
derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución(5). No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de
Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad
judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional establece que la función de la
medidas cautelares está orientada, en su carácter instrumental, a asegurar la
efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso
(Caso: Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República, 2006), no
solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que
no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se
trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su
duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden
constituir un serio peligro para la eficacia del derecho.
Es entonces que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no
implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida
cautelar, ésta deba ser aceptada o concedida. Es la autoridad judicial la
encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez
está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar
el debido proceso de las partes del proceso. Además, es evidente que, por su
propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia,
por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la
irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe
ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.
Entonces, si bien nuestra Carta Magna de manera taxativa no reconoce la
tutela cautelar, si reconoce que el derecho a la tutela judicial efectiva
protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento,
siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. (Caso:
Raul Alvarado Calle , 2009, p. 4)
A semejanza de la posición expresada por nuestro Tribunal Constitucional,
la Corte Constitucional colombiana ha considerado de manera reiterada
que: “Las medidas cautelares están concebidas como un instrumento
jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo,
legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de
créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
(secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una
decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la
actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas
ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual
obligado” (Restrepo Medina, 2006, p. 6).
En sentencias posteriores, la misma Corte Constitucional ha prolongado su
línea jurisprudencial al considerar que el objeto principal que persigue la
tutela cautelar es asegurar el cumplimiento que la decisión final que el
órgano judicial asuma, garantizando la presencia de los sujetos procesales,
lo que permite al mismo tiempo crear un clima de tranquilidad jurídica,
siendo que, en caso no proceda su realización, su propósito inicial quede
irremediablemente anulado. (Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 148 (parcial) del Decreto Extraordinario No. 2737 de 1989, 2000)

III. La tutela cautelar dentro de la tutela jurisdiccional efectiva

Desde la perspectiva de la protección de los diversos derechos

fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Política, así como de
la regulación legal del proceso, la tutela jurisdiccional efectiva supone, tal
como lo establece el Tribunal Constitucional, “el derecho de acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir,
una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al
derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción” (Caso: Nelson
Jacob Gurman, 2005, pág. 3). Cuando el Tribunal Constitucional refiere
sobre la eficacia de lo decidido en la sentencia, expone también todo el
mecanismo de ejecución y protección de lo contenido dentro de esta, es
decir, sujeto al supuesto de temporalidad, por cuanto, conociéndose el no
cumplimiento de los plazos procesales establecidos en el código adjetivo, se
busca asegurar a través de instrumentos que cautelen y aseguren el
cumplimiento de una sentencia segura.
Ahora bien, la instrumentalidad del proceso civil, el cual es una
característica innata del modelo funcional de civil law, asume criterios de
justicia, partiendo desde la premisa de la debida importancia de acceder a
los tribunales, por cuanto es necesario que existan mecanismos dados a
efectivizar y permitir la ejecución de la sentencia definitiva, caso contrario,
el criterio de justicia sería ya inútil en caso no se asegure el contenido
material de la sentencia; siendo la máxima del common law “justice
delayed is justice denied” (justicia retrasada es justicia denegada) aplicable
a todas luces en estos casos.
Para Taruffo (2002), la adecuación específica del procedimiento respecto a
la finalidad de tutela de las varias situaciones jurídicas es vital, ya que una
tutela inadecuada respecto a las concretas finalidades por las cuales ella
viene solicitada por quien tiene necesidad equivale, todavía más, a no
asegurar ninguna protección judicial de los derechos. Efectivamente, la
relación de subordinación que asume la tutela cautelar frente a la tutela
judicial efectiva permite que esta última pueda asegurar su finalidad, como
tal, la efectividad de la tutela judicial efectiva es el punto crucial para que la
protección del derecho peticionado quede en salvaguarda durante el tiempo
que dure el proceso.
Entonces queda claro que la tutela cautelar, y por extensión, las medidas
cautelares, forman parte del contenido esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, siendo así el instrumento necesario para que se
garantice a plenitud los derechos inmersos dentro de la litis procesal.

IV. Naturaleza jurídica y características asumidas en la tutela

cautelar

En la doctrina, la discusión respecto a la naturaleza que asume la tutela

cautelar ha derivado en dos posiciones bastante marcadas; por un lado,
quienes la consideran como un proceso facilitador de efectos de la
resolución final resultante en el proceso principal, es decir, lo definen como
un proceso que va a la par del proceso principal, es decir, como un tertium
genus paralelo al proceso de cognición y de ejecución; y por otro lado,
quienes lo asumen como un proceso que busca anticipar los efectos de la
sentencia ejecutoria futura, asumiéndose que el carácter instrumental
contenido impide una autonomía procesal, subsumiéndose dentro del
proceso principal en donde se discute el derecho. Particularmente, esta
posición es que más propia parece de la tutela cautelar, dado que la cautela
por sí sola no se justifica, si no que se invoca como medio de protección de
un derecho en estado de peligro.
Consecuentemente, una vez invocada por la parte demandante la medida
cautelar, y concedida y ejecutada por el órgano judicial a cargo sin
conocimiento de la otra parte (la parte demandada), entonces la tutela
cautelar (in extenso las medidas cautelares) vienen a ser instrumentos
inaudita altera pars, es decir, no requiere previa notificación a la otra parte.
Aquí, el legislador nacional presupone en el artículo 637 del Código
Procesal Civil(6), como regla general, que el proceso cautelar se realice en
estricta reserva, impidiendo que el demandado conozca, al menos
formalmente, la ejecución de la medida cautelar, puesto que supone que,
ante el conocimiento de dicha medida, el sujeto pasivo (demandado) adopte
medidas que impidan el aseguramiento del bien o derecho, anulando así los
efectos de la medida cautelar. Como se tratará más adelante, esto necesita
de un examen que vaya más allá de lo normado, puesto que la existencia de
circunstancias prácticas no contempladas en la norma pueda generar una
posible indefensión en el demandado.

V. Las medidas cautelares

Según el Diccionario Panhispánico del español jurídico, la medida cautelar

es un instrumento e carácter precautorio que adopta el órgano
jurisdiccional, de oficio o a solicitud de las partes, con el fin de garantizar la
efectividad de la decisión judicial mediante la conservación, prevención o
aseguramiento de los derechos o intereses que corresponde dilucidar en el
proceso. (Real Academia Española, s.f.)

1. Presupuestos

a) La apariencia del derecho (fumus boni iuris).- Cuando el juzgador

adopta y permite la ejecución de una medida cautelar, se supone que
se generó en él la apariencia de buen derecho, para así dictar dicha
medida.
Con este presupuesto, como lo establece Castillo Córdova, se
establece que existen elementos de juicio suficientes que hagan
entender o generen certeza en el juez de la posibilidad que el
solicitante obtendrá en el proceso principal un fallo favorable. Esto,
sin duda alguna, no constituye adelanto de opinión por parte del juez,
sino que, como se ha venido tratando, apunta a un criterio de
interpretación de los elementos de prueba presentados, y que han sido
evaluados oportunamente; esta circunstancia excepcional legitimará
el dictado y posterior ejecución de la medida cautelar.

b) Peligro en la demora (periculum in mora).- Dentro de los procesos

civiles, el bien o derecho que es materia de litis, por su misma
condición, puede ser susceptible de afectación no legal por parte del
sujeto pasivo, es decir, corre peligro que, ante la demora en la
operatividad del proceso, el bien o derecho ya no pueda recuperarse,
 o en su defecto, el daño siga agravándose, privando de efectividad a
la sentencia resolutoria final.

c) La adecuación.- A través de este presupuesto, el juez tiene la

obligación de “adecuar” la medida cautelar que emitirá a aquel bien o
derecho que se busca proteger, o en todo caso, que su finalidad sea
proporcional a aquello que se persigue.
La importancia de este presupuesto radica en que podrá garantizar
efectivamente la efectividad de la medida cautelar dictada, por cuanto
será idónea para proteger el derecho-bien.

2. Características

Entendiendo los propuestos subsumidos dentro de las medidas cautelares,

es necesario que se precise también aquellas características propias de las
medidas cautelares

a) Instrumentalidad.- Para Calamandrei (2017) “Las cautelas nunca

constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el
resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen por así
decirlo al servicio de una providencia definitiva con el oficio de
preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”
(pp. 44-45). Queda claro que la instrumentalidad es uno de los
criterios más importantes que asume el proceso cautelar, si bien Ugo
Rocco no comparte la posición relativa a la instrumentalidad como un
elemento peculiar de las medidas cautelares, puesto que no están
sujetas indefectiblemente a una providencia posterior, así como que
no puedan tener una finalidad en sí mismas(7).
Más allá de lo esgrimido por Rocco, hoy en día la doctrina es clara al
considera el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.
Al ser un instrumento, tal como lo establece el art. 612 del CPC, las
medidas cautelares están siempre subordinadas a la pretensión
principal dilucida en el proceso principal, y su instrumentalidad
culminará una vez se dicte la sentencia definitiva.
b) Provisionalidad.- Para Carnelutti (1997), “mientras el proceso de
cognición o ejecución sirven para para la tutela del derecho, el
proceso cautelar en cambio, sirve para la tutela del proceso; y por
tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a través de otro proceso” (p.
414). Es completamente cierto, si seguimos la lógica de Carnelutti, la
tutelar cautelar efectiva canalizada en el proceso cautelar no goza
como tal de independencia, si no que depende del proceso principal
(u originario para algunos); no puede gozar de independencia como
proceso puesto que estará sujeto siempre al proceso principal, lo que
hace entender entonces que, si bien el proceso cautelar es importante,
no es indispensable de por sí.
Encontramos entonces que las medidas cautelares tienen un carácter
preventivo, puesto que buscan garantizar la eficacia y el
funcionamiento idóneo de la justicia, es decir, subyace dentro de sí
una función dikelógica. Esto ocurre dado que es urgente el control de
los efectos del tiempo, para otorgar una efectiva tutela de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que ocurren ante la
Jurisdicción, no puede ser obtenido por el proceso de declaración
ordinario, como tampoco por el de ejecución, puesto que éstos, para
que puedan brindar una efectiva protección a los derechos e intereses
de los justiciables, necesitan de un espacio de tiempo “razonable”
para que pueda concretarse la formulación concreta de la regla de
derecho, es decir, el establecimiento de la existencia del derecho
(proceso declarativo), o ya para conseguir la actuación práctica de
esta regla en vía coactiva, o sea a través del empleo efectivo o
potencial de la fuerza de parte del ordenamiento.
Precisamente por eso, se afirma que las medidas cautelares tienen
carácter provisional en el sentido de que su destino está ligado a la
pretensión principal que pretenden asegurar. Vale decir, el
pronunciamiento sobre la cuestión principal debatida determina la
suerte de la medida cautelar, la cual se extingue de pleno derecho.
Este efecto tiene lugar independientemente del sentido en que se
decide el litigio, dado que si la sentencia acoge la demanda, esta
decisión reemplaza –o en ocasiones modifica– la resolución que ha
 ordenado la medida cautelar. Si, por el contrario, la sentencia
desestima la pretensión deducida, la medida cautelar se extingue ipso
iure, sin necesidad de una declaración expresa en este punto. Las
medias cautelares se extinguen además cuando el proceso al cual se
hallan vinculadas termina por cualquiera de los modos anormales
previstos en el derecho procesal, a saber: por caducidad,
desistimiento, allanamiento, y demás. Del mismo modo terminan
cuando se produce la caducidad de la medida cautelar misma, al no
haberse intentado la acción en vistas de la cual fueron dictadas.
Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza provisoria que asume la
función cautelar, las medidas cautelares se consolidan con la finalidad
de lograr asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que se
dictará en el proceso principal, puesto que, para garantizar e manera
plena la eficacia de la pretensión materia de litis, la medida cautelar
que se dicte deberá sí o sí ser coherente y congruente.

c) Variabilidad.- También conocida como “mutabilidad”, se encuentra

normada en el art. 617° del Código Procesal Civil, está referida al
hecho que las medidas cautelares de la variación de parte que puede
sufrir la medida cautelar, o también sustituida a solicitud del
demandado.
Como se sabe, las medidas cautelares son pasibles de modificarse
antes de dictarse la resolución principal, esto debido a diversas
circunstancias que puedan suceder con posterioridad a la emisión y
ejecución de dicha medida cautelar, o por que la medida cautelar
dictada ya no sea la adecuada para la situación fáctica acaecida.
Para Martínez Botos (1994), esta característica, conectada desde
cierto punto de vista con la de provisionalidad, implica, por una parte,
que el órgano judicial está autorizado para establecer la clase de
medida adecuada a las circunstancias del caso y, por la otra que
demandante y demandado tienen la posibilidad de pedir, en cualquier
momento, la modificación de la medida decretada.
d) Contingencia.- Como hemos desarrollado a lo largo el presente
artículo, las medidas cautelares no son permanentes, al contrario, son
provisionales puesto que son dictadas sobre un juicio de probabilidad,
en ese sentido, el artículo 611 del Código Procesal Civil presupone la
existencia de esta característica al considerarse que el juez dictará la
medida cautelar sobre una base de probabilidad (aunque por razones
lógicas no existe un sistema de medición de la base probabilística)
siempre que considere verosímil el derecho que se ha invocado
(véase el presupuesto fumus bonis iuris). Entonces, la característica
de contingencia responde a la verosimilitud el derecho invocado,
evitando que lo adoptado genere consecuencias negativas por una
indebida ejecución, por ello, como manifiesta Calamandrei (1935)
“las providencias cautelares representan una conciliación entre las
dos consecuencias frecuentemente opuestas de la justicia: la celeridad
y la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas
bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de
la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la
necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso
ordinario” (pp. 44-45)

e) Jurisdiccionalidad.- La jurisdiccionalidad es una manifestación

completamente exclusiva que asume el Poder Judicial a través del
juez civil, por tanto, la dación de las medidas cautelares sólo podrá
ser dada por quienes asumen dicha potestad.

3. Clasi cación de la medida cautelar

A efectos de una clasificación que goce de consenso dentro de la doctrina,

no solo nacional sino también en el ámbito del Derecho comparado,
considero importante clasificar a las medidas cautelares en dos grupos: por
su finalidad y efectos y por clasificación normativa.

3.1. Por su nalidad y efectos

a) Asegurativas: Como se desprende de su nombre, este tipo de

medidas cautelares están destinadas a asegurar o “garantizar” la
 ejecución de una sentencia confirmatoria principal. A este grupo
pertenecen el embargo, el secuestro y posiblemente la anotación de
demanda (sujeta a eventualidad).

b) Conservativas: Su finalidad principal es evitar que el demandado,

durante el desarrollo del proceso principal, genere de manera dolosa,
una situación que modifique el derecho que debe ser cautelado
relacionado a la cuestión en este grupo podemos mencionar a la
medida no innovativa, la cual desarrollaremos más adelante.

c) Anticipatoria o de ejecución provisoria: Como su nombre mismo

lo dice, su finalidad es adelantar el probable resultado de lo
pretendido, este tipo de medidas tienen conexa una finalidad
asegurativa-conservativa.

d) Transformativas: Son aquel tipo de medida cautelar que se

modifican dependiendo de la situación de hecho o de derecho
existente al momento de la postulación de la pretensión discutida, es
decir, innovan su naturaleza.

3.2. Por su clasi cación normativa

a) Medidas cautelares genéricas: Cuando hablamos de medidas

cautelares genéricas, nos referimos necesariamente a aquellas que son
atípicas, es decir, que carecen de regulación normativa, y por
consiguiente no están previstas en nuestro Código Procesal Civil; sin
embargo, ello no implica que no puedan ser solicitadas, al contrario,
el artículo 629 del CPC(8) permite al juez conceder medidas cautelares
no previstas en el ordenamiento procesal, pero que considere idóneas
por cumplir de mejor forma la función de protección que asumen las
medidas cautelares, con el aseguramiento del cumplimiento de la
decisión definitiva.
El legislador nacional, en seguimiento de modelos procesales
semejantes, consideró necesario regular un poder cautelar general,
que le permita tanto al solicitante como al juez solicitar y conceder
medidas cautelares idóneas, cuando considere que las existente en el
 CPC no se adecuen correctamente a la naturaleza del proceso o de la
pretensión.

b) Medidas cautelares específicas: También conocidas como medidas

cautelares típicas o nominadas, son aquellas que tienen regulación
normativa propia, y por tanto, de mayor uso dentro de los procesos
civiles. Se clasifican en:

I. Medidas para futura ejecución forzada: Son aquellas que

aseguran o garantizan el bien, y por tanto, tienen una finalidad
netamente patrimonial, entre estas tenemos: el embargo, el
secuestro, el embargo en forma de depósito y secuestro, el
embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a
nombre de tercera persona, embargo en forma de inscripción,
embargo en forma de retención, embargo en forma de
intervención en recaudación, embargo en forma de intervención
en información, embargo en forma de administración de bienes,
secuestro, secuestro conservativo sobre bienes informáticos,
secuestro de bienes dentro de una unidad e producción o
comercio, secuestro de títulos de crédito y anotación de
demanda en Sunarp.

II. Medidas temporales sobre el fondo: Este tipo de medidas surge

cuando exista necesidad impostergable del solicitante, y existe
firmeza argumental y probatoria que permitan suponer que la
medida cautelar ejecutada pueda ser lo que el juez decidirá en
la sentencia, siempre y cuando no afecte el interés público.
Entre estas tenemos a: asignación anticipada de alimentos,
asuntos de familia e interés de menores, administración de
bienes, desalojo, separación y divorcio y la ejecución
anticipada en el interdicto de recobrar.

III. Medidas innovativas: Ante la posibilidad de que se presente

una situación que cause un perjuicio irreparable, el juez tiene la
facultad de dictar medidas cautelares que puedan reponer a un
estado de hecho o de derecho cuya alteración es el sustento de
 la demanda. Este tipo de medias son excepcionales, cabiendo
su concesión solo en los casos en que no resulte aplicable otra
medida cautelar prevista en la norma. Entre las medidas
innovativas tenemos a la interdicción, la cautela posesoria, el
abuso de derecho, y el derecho a la intimidad, a la imagen y a
la voz.

IV. Medidas de no innovar: según el artículo 687 del CPC: “Ante

la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la
demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo
que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley”.
Según la Cas. 2479-2014/ Callao, esta medida tiene por
finalidad impedir que mientras dure el pleito, alguna de las
partes realice movimientos o actos jurídicos o de hecho que
alteren la situación existente, y por ende afecten o frustren los
derechos de la contraparte. Se encuentra dirigida a mantener el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de ser
admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la
sentencia a dictarse posteriormente.

4. Tramitación de las medidas cautelares

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 29384, diversos cambios se han

introducido en la tramitación de las medidas cautelares, sabiendo que el
proceso que versa sobre estas es autónomo y tramitado en cuaderno
especial. Consecuentemente, el artículo 637 del CPC establece las reglas
para solicitar una medida cautelar, siendo que esta es planteada por el sujeto
activo del proceso, es decir la parte demandante, debiendo fundamentar y
probar el contenido de su solicitud. Es importante que se señale para evitar
que se incurra en error respecto a la fundamentación de la medida cautelar,
como se sabe, las medidas cautelares tienen un contenido asegurador, lo que
no implica que puedan ser otorgadas sólo porque sí, si no que el juez
necesita saber las razones por las cuales se solicita, considerando que si las
razones probadas visualizan una probable situación de peligro, concederá la
medida cautelar, caso contrario la rechazará. En cierta forma el legislador
buscó equilibrar la existencia del principio de inaudita altera pars, esto es,
la negativa al demandado de conocer la existencia y trámite de una medida
cautelar que busque asegurar un bien que el demandado pueda poseer.
Ahora bien, la no concesión de una medida cautelar no es ajena al principio
de doble instancia, por cuanto su rechazo permite al solicitante apelar dicha
decisión.
El segundo párrafo del artículo 637 del CPC(9) viene a ser quizá uno de los
más polémicos, por cuanto establece que la parte afectada pueda formular
oposición dentro de los 5 días contados desde el momento en que toma
conocimiento de la resolución cautelar. Si bien el texto es claro, es
impreciso en la realidad, pues nos preguntamos ¿cómo toma el demandado
conocimiento de la existencia de una medida cautelar en su contra? ¿Se le
debe notificar el auto cautelar? ¿Toma conocimiento al ejecutarse la medida
cautelar o al intentarse su ejecución? Lamentablemente hoy en día nuestra
norma procesal no tiene respuesta a estas interrogantes. Por otro lado, no
basta con que el demandado interponga la oposición, puesto que los efectos
de la medida cautelar seguirán vigentes, sino que será necesario que ampare
la oposición, con lo cual la medida cautelar se suspende, y también sus
efectos, de ser el caso. Al igual que en la concesión de la medida cautelar,
en caso el solicitante de la medida cautelar no esté de acuerdo con que se
haya otorgado la oposición presentada, podrá apelar dicha decisión, aunque
deberá esperar que el superior resuelva para que los efectos de la medida
cautelar originaria vuelvan a surtir efectos.
En la norma procesal latinoamericana, la forma de tramitación de la medida
cautelar es completamente diferente, aunque intentan que la medida
cautelar en sí evite en lo posible perder eficacia; en el caso argentino, el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula en su art. 198(10) el
trámite de la medida cautelar, admitiendo que el principio inaudita altera
pars no admite excepción alguna. Por otro lado, el Código de
Procedimiento Civil colombiano sigue la misma regla, puesto que afirma en
el artículo 326(11) que la medida cautelar dictada se cumplirá
inmediatamente una vez sea concedida, antes de la notificación al
demandado.

5. Caducidad de la medida cautelar

Como se sabe, la falta de ejercicio oportuno o continuo de derecho trae

como consecuencia que la eficacia de un derecho pierda la eficacia que
haya adquirido en el tiempo, es decir, que haya caducado.
En el caso de las medias cautelares. En el caso de las medidas cautelares, el
art. 636 del CPC propone hasta cinco situaciones en las cuales estas pierden
su eficacia, es decir, caducan:

a) La medida cautelar caduca de pleno derecho cuando la demanda

principal no ha sido interpuesta dentro de los diez días posteriores a
la ejecución de la medida cautelar, siempre y cuando la interposición
de la demanda principal no dependa de una conciliación previa.

b) Cuando la interposición de la demanda exija como requisito previo el

trámite de una conciliación previa, los diez días se computaran una
vez finalizado el procedimiento conciliatorio y ya no desde la
ejecución de la medida cautelar. La medida cautelar entonces
caducará cuando no se interponga la demanda dentro del plazo
expuesto.

c) La medida cautelar caducará cuando una vez interpuesta la demanda

principal, esta sea rechazada liminarmente, no existiendo posibilidad
de subsanar, cabiendo sólo la apelación del auto de improcedencia(12).
En caso el superior revoque lo expuesto por el ad quo, y disponiendo la
admisión de la demanda, la medida cautelar requerirá nueva tramitación.

d) La inadmisibilidad de la demanda no supone el rechazo liminar de

esta, puesto que puede ser pasible de subsanación dentro del plazo no
mayor a diez días (art. 426 del CPC), y por tanto, el contenido
material de la demanda y la medida cautelar que se interponga para
cautelar el bien o derecho que se pretenda en la demanda principal no
caducan, salvo que el demandante no cumpla con subsanar la
 demanda dentro del plazo previsto, y por tanto el juez rechace la
demanda y ordene el archivo de esta, caducando tanto el derecho
material que se pretendía discutir, como la medida cautelar.

e) Habiendo transcurrido 5 años de la ejecución de la medida cautelar, el

proceso principal aún continúe en trámite y por tanto no concluya,
originando la caducidad de pleno de la medida cautelar.

6. La cancelación de la medida cautelar

A diferencia de la caducidad, la cancelación de la medida cautelar es la

consecuencia jurídica del pronunciamiento desestimatorio del juez respecto
a la pretensión principal o derecho planteado en la demanda principal.
Si bien la norma procesal expone que una vez emitida la sentencia
desestimatoria en el proceso principal la medida cautelar quede sin efectos
de pleno derecho, en la realidad no opera automáticamente, teniendo la
cancelación que ser solicitada por el afectado y ser declarada por el mismo
juez del proceso. En la misma lógica, en caso el juez declare de manera
excepcional la improcedencia de la demanda al no poder pronunciarse sobre
el fondo dada la ausencia de un presupuesto procesal que impida validar la
pretensión procesal, el efecto sobre la medida cautelar será el mismo.

7. La contracautela o caución

Así como el sujeto activo de la relación procesal, es decir el demandante,

ante la existencia de una probable situación de peligro al bien-derecho
puede accionar solicitando una medida cautelar, en contrapeso la
contracautela es un instrumento accionado por la parte demandada que tiene
como finalidad principal resarcir de posibles daños materiales o personales
durante la ejecución de la medida cautelar.
Para Ramiro Podetti (1956) “la contracautela se funda en el principio de
igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateralidad o controversia, pues
implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un
derecho aún no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de
los daños si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse.” (p. 61).
Podetti sigue la escuela clásica italiana, sobre todo el desarrollo doctrinario
realizado por Calamandrei, en la que se considera que la contracautela, o
también denominada caución, parte del principio de igualad que rige al
proceso civil, siendo así, una garantía cautelar del mismo rango que las
medidas cautelares.

7.1. Naturaleza

El artículo 613 del Código adjetivo regula el contenido de la contracautela

cuando indica que: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución. (…)”; entonces, si seguimos lo que expone
Monroy Palacios (2004) al considerar acertadamente la contracautela como
una “garantía procesal que tutela los intereses del demandado afectado por
la medida cautelar”, puesto que no podría ser un tipo de medida cautelar
dado que no se sujeta a las características de esta, sobre todo porque su
finalidad no es asegurar o proteger un derecho, sino sólo resarcir un daño ya
efectuado, así como carecer por completo de la estructura y requisitos que
la misma norma procesal le dicta.
Entendido entonces que la contracautela es un tipo de garantía procesal, es
importante pasar a diferenciar si la contracautela viene a ser un requisito de
procedibilidad de la medida cautelar, o en su defecto, un requisito de
ejecución; al respecto, el artículo 610 del Código Procesal Civil,
específicamente el inciso 4 prevé como un requisito de admisibilidad de la
solicitud de la medida cautelar el ofrecimiento de una contracautela, al
respecto, Calderón Cuadrado (2000), citando a Sierra Gonzáles, considera
que la efectividad de una medida cautelar solicitada recae exclusivamente
sobre la prestación de la caución o contracautela, lo que genera que esta
asuma una doble naturaleza: en determinadas situaciones se exigirá como
requisito de procedibilidad, y en otras casos como un requisito de ejecución
(p. 172).
Por otro lado, tanto Monroy Palacios como Priori Posada consideran
incorrecta dicha afirmación; el primero considera que la caución no es un
requisito cautelar, puesto que para la concesión de la medida, el juez
aplicará un test de proporcionalidad con base en los presupuestos de fumus
boni iuris, periculum in mora y la adecuación, mas no considera la caución,
asumiéndola en un plano posterior, mientras que Priori Posada indica que
en realidad la caución viene a ser un requisito para la ejecución de la
medida cautelar.
Ahora bien, es importante señalar que los requisitos de apariencia de
verosimilitud del derecho, el real peligro de irreparabilidad en la demora y
la adecuación son aspectos prioritarios que el juez debe evaluar para poder
asignar una medida cautelar, siendo así que la caución sea una segunda
etapa de procedibilidad, puesto que asumiendo que el solicitante pueda
otorgar garantía de resarcimiento a quien se vea afectado con la ejecución
de la concedida medida cautelar, sobre todo cuando se refiere a bienes de
carácter patrimonial.

7.2. La contracautela en el Derecho comparado

Dentro de los contextos normativos derivados de los diversos sistemas

jurídicos existentes, algunos de ellos reconocen plenamente la existencia de
las medidas cautelares, para ello dividiremos los diversos contextos
normativos en dos opciones, siguiendo la línea de Yaya Zumaeta (2014, p.
99).

a) Preceptividad: Cuando hablamos de preceptividad, nos referimos a

la pertinencia dentro de la norma legal que establece a la caución
como un requisito de procedibilidad para la concesión de una medida
cautelar. En nuestro país, al igual que en Colombia, se encuentra
regulado expresamente la dación de la caución, aunque con ligeras
diferencias, puesto que en el inciso c) numeral 2 del artículo 590 del
Código General del Proceso(13) ya se establece el valor promedio de la
caución, consistente en un 20 %, aunque mutable a consideración del
juez atendiendo a las circunstancias(14).
De la misma manera, en el Código General del Proceso uruguayo, el
artículo 314 reconoce expresamente la existencia de la caución,
denominada allí contracautela, como requisito para solicitar una
medida cautelar.(15)
b) Discrecionalidad: la dación de una caución por parte del juez ya no
deviene el obligatoria por estar así establecida en la norma procesal,
si no que pasa por la discrecionalidad que asumirá el juez para la
emisión de la dación y el monto mismo de ella, tal como ocurre en
Italia (sujeta aún a las enseñanzas de Calamandrei) y en Argentina,
quienes literalmente dejan la caución en manos de juez, siendo que el
accionar al solicitarla sea dado por el posible afectado (demandante).
(16)

8. Las medidas autosatisfactivas

Para Peyrano (1997), las medidas autosatisfactivas “son soluciones

jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y
mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean
atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de
sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia que debe
distinguirse de otras, como por ejemplo, de las diligencias cautelares
clásicas. Pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover
‘vías de hecho’, sin tener que recurrir para tal efecto a la postulación de
diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente requieren la
iniciación de una pretensión principal que, a veces, no desean promover los
justiciables” (p. 497).
Por mucho tiempo existió una grave confusión entre las medidas cautelares
y las medidas autosatisfactivas. En todo caso, en la administración de
justicia, es ideal que se desarrollen otras medidas provisionales de urgencia,
destinadas sobre todo a conseguir solucionar los conflictos de intereses que
surgen en los procesos, pero de manera rápida en atención a la urgencia de
protección, sin que se requiera la posterior promoción de un proceso
judicial adicional o accesorio.

Principales diferencias entre la medida cautelar y las medidas autosatisfactivas

Medida cautelar Medida autosatisfactiva

Las medidas cautelares satisfacen Las medidas autosatisfactivas

provisionalmente la pretensión satisfacen la pretensión contenida en la
demanda de manera de nitiva
 La medida cautelar es instrumental La medida autosatisfactiva es
La resolución de concesión de la medida cautelar y autónoma
su ejecución no tiene calidad de rmes, por cuanto La resolución dictada en la medida
no es un proceso autónomo autosatisfactiva, si ha quedado rme,
constituye cosa juzgada

Para la decisión cautelar el juez prejuzga Para la decisión autosatisfactiva el juez

juzga

VI. El contradictorio en la tutela cautelar

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, la regulación del

contradictorio en las medidas cautelares ha tomado una posición bastante
controvertida, puesto que plantea el contradictorio después del dictado y
ejecución de la sentencia. Una característica de este contradictorio
originario era que la apelación a la medida cautelar era sin efecto
suspensivo, es decir, que a pesar de que se plantease la contradicción a
dicha medida cautelar, el efecto de esta seguiría hasta que se resolviese la
apelación.
Entonces presentamos el choque entre dos figuras de relevancia crucial
dentro de la materialización de la medida cautelar dictada, por un lado, la
inaudita altera pars o reserva el dictamen de la medida cautelar y, por otro
lado, la contradicción como parte inherente del debido proceso.
Respecto a este punto, Alfaro Valverde (2013) considera que “el legislador
peruano al diseñar normativamente el procedimiento cautelar, en el marco
del proceso civil, lo ha hecho considerando como única y exclusiva regla
general (sin excepciones) que la ‘concesión o rechazo’ de una determinada
solicitud cautelar, se efectúe atendiendo únicamente a lo expuesto y/o
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada”
(p. 86).
Como se mencionó al inicio del presente artículo, las medidas cautelares
asumen en cierta forma una cuestión dikelógica, puesto que salvaguardan
un derecho-bien. Si así lo entendemos, entonces, ¿es justo que el
contradictorio diferido se dé posterior a la ejecución de la medida cautelar?
¿Qué sucede si, producto de una medida cautelar innecesaria y dictada sin
análisis previo, el derecho del demandado se lesiona gravemente? ¿Cabe la
caución como efectivamente resarcitoria? Estas preguntas permiten
suponer, desde la praxis jurídica, los efectos que pueda tener la ejecución de
una medida cautelar que no haya sido ponderada debidamente y, por tanto,
he allí el peligro que el artículo 637 del Código Procesal Civil no prevé.
Como Montero Aroca (1999) sostiene, “hay principios que son sustanciales
con la idea misma del proceso, hasta el extremo de que si alguno de ellos se
desvirtúa, en una regulación concreta de derecho positivo, esa regulación no
da lugar realmente a un proceso. Otros principios, por el contrario, son
reglas conformadoras de los procesos en concreto, de modo que la opción
por una u otra no atiende a la misma esencia del proceso sino a la mera de
desarrollarlo en un determinado derecho positivo”. Entonces, ¿es posible un
proceso cautelar sin contradictorio? Ciertamente la respuesta sería negativa.
Por otro lado, es importante también que se proteja el presupuesto de
reserva de la medida cautelar, para evitar daños irreparables cometidos por
la mala fe del sujeto pasivo del proceso, entonces es así que el legislador
debe plantear una modificación a la norma actual para permitir ya no una
contradicción diferida, sino que la contradicción se dé antes de la ejecución
con las garantías que el principio de contradicción plantea, respetando así el
derecho fundamental al debido proceso.
Lamentablemente, otros ordenamientos procesales como el uruguayo,
mediante su Código General del Proceso, que en su artículo 315(17),
prescinde totalmente del contradictorio, al igual que el Código de
Procedimiento Civil de Venezuela, que a través del artículo 602 pronuncia
el siguiente enunciado: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la
medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o
dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la
medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que
tuviere que alegar”.

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Cuaderno y Investigación y Jurisprudencia, 95-103.

(*) Doctor en Derecho. Profesor de posgrado en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

(1) O acreedor
(2) Como se manifiesta, en el derecho romano, el vínculo jurídico existente constituido a través de la
damnatio permitiia que el acrredor pudiese accionar contra el deudor, en razón del principio
“obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum
nostrae civitatis jura” que básicamente imponía la necesidad por parte del deudor de pagar o
satisfacer una cosa, en este caso la deuda, de la forma prevista y prometida, bajo pena de sanción,
al margen de la draconianiedad de las penas, como la esclavitud del deudor, que se hacía
extensible a su familia.
(3) La medida innovativa denominada cautela posesoria es la variante moderna de la operis novia
nuntiatio y de la cautio damni infecti, puesto que a través de esta medida, puede el juez disponer
la paralización de los trabajos de edificación, así como dictar medidas complementarias de
seguridad que permita evitar daño alguno ante el derrumbe de alguna edificación en situación de
inestabilidad o que esté en estado de ruinas.
(4) Como se sabe, la autotutela implica que la parte procesal cuyo derecho se encuentra en probable
peligro, asuma sin apoyo del aparato judicial, las medidas que considere pertinentes, lo que
vulnera no solamente el principio de legalidad, sino que podría devenir en medidas arbitrarias y
no proporcionales, desnaturalizando así la medida adoptada, cabiendo incluso responsabilidad
jurídica en caso de que la medida que haya adoptado lesione derecho a la parte demandada. Por
esas razones, la normativa procesal peruana no reconoce la autotutela como forma de protección
del derecho.
(5) El art. 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú establece que: “La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos,
ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación”.
(6) Código Procesal Civil:
“Artículo 637.-Trámite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a
los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de
oficio su incompetencia territorial.
 Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo
de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que
pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de
la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve
la oposición es apelable sin efecto suspensivo”.
(7) Ugo Rocco, en su Tratado de Derecho Procesal Civil expone tres fundamentos que sustenten su
posición respecto a Calamandrei, a pesar de reconocer que Calamandrei fue quien inició la
sistematización científica de las providencias cautelares (hoy medidas cautelares):
a) Que las providencias cautelares sean correlativas a situaciones de hecho y jurídicas, de derecho
sustancial o procesal, y a los correspondientes intereses sustanciales o procesales que el derecho
objetivo tutela en la forma de derechos subjetivos perfectos o de simples intereses jurídicos, no
quiere decir en modo alguno que exista y deba existir tal carácter de instrumentalidad, es decir, un
vínculo que ligue la providencia cautelar a la providencia definitiva, como medio y fin.
b) Que la instrumentalidad constituye la nota común y general de todas las providencias
jurisdiccionales emitidas en el curso de un proceso, y que, precisamente por ser común y general,
no puede caracterizar su esencia y diferencia respecto de los demás actos jurisdiccionales (…)
Todos los actos procesales de los órganos jurisdiccionales (providencias), sean éstos ordenanzas,
decretos o sentencias no definitivas(llamadas parciales), consideradas en relación con el acto final
al cual se dirige la actividad jurisdiccional (sentencia final de mérito), tienen siempre la función
de medio en relación con el fin al cual están preordenados (sentencia final de mérito)
c) La misma actividad de declaración de certeza, unitariamente considerada, en relación con la
actividad dirigida a la condena, es medio para conseguir ésta; la actividad dirigida a la condena es
medio para obtener la realización coactiva. Pero sería un grave error pretender considerar cada
uno de los actos procesales, de las partes o de los órganos jurisdiccionales, como medio en
relación con los demás actos siguientes, a los cuales están vinculados o predispuestos en un orden
temporal, asignándoles un carácter de Instrumentalidad, o aun simplemente de instrumentalidad
hipotética.
(8) Código Procesal Civil:
“Artículo 629.- Medida cautelar genérica.-
Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se
puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el
cumplimiento de la decisión definitiva”.
(9) “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un
plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de
que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la
ejecución de la medida.”
(10) El artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial argentino establece que: “Las medidas
precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado
por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le
notificarán personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien hubiese obtenido la
medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora.
 La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de
reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo”
(11) Artículo 326º.- Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a
la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso, se entenderá que dicha
parte queda notificada el día en que se apersona en aquél o actúe en ellas o firme la respectiva
diligencia. Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente
se entregarán a la parte interesada cuando se le haya notificado el auto que admitió la demanda o
libro mandamiento ejecutivo.
(12) Al respecto, el artículo 427 del Código Procesal Civil establece los supuestos de improcedencia
de la demanda:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o
5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.
(13) Inciso c), numeral 2 del artículo 590 establece que: Para que sea decretada cualquiera de las
anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por
ciento (20 %) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas
y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá
aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior
al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos
y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia
(14) En las leyes especiales relativas a propiedad intelectual, derecho a la competencia y otras, la
norma procesal colombiana considera que si dicha Ley especial exige la prestación de la caución,
dependiendo ya del juez, en atención al principio de proporcionalidad, dictar el monto de la
caución.
(15) Artículo 314 inciso 3: (…) “La contracautela que se ofrece”.
(16) El artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
establece: “La medida precautoria solo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la
solicitare quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar
en caso de haberla pedido sin derecho. El juez graduará la calidad y monto de la caución de
acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá
ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
económica.”
(17) Código General del Proceso de Uruguay
Artículo 315.- La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún
incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN SEDE DE
IMPUGNACIÓN: EN LA BÚSQUEDA DEL
JUEZ IDÓNEO
JOSÉ CASTILLA CISNEROS(*)
RESUMEN
El artículo 615 del Código Procesal Civil regula el caso especial de
procedencia del pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable. Sobre el particular, el autor afirma que este precepto presenta un
modelo de medida cautelar envuelto en una lógica formalista que, a la larga,
vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues su diseño solo
regula el supuesto de medida cautelar con  sentencia favorable de primera
instancia, dejando un vacío absoluto respecto a las medidas cautelares
especiales con sentencia desfavorable en sede de impugnación, tanto en
primera como segunda instancia. Sostiene que esto es un error, habida cuenta
de que ignora el papel de los jueces de apelación, quienes son los “jueces más
idóneos” para resolver el pedido de medida cautelar.
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: art. 615.

PALABRAS CLAVE: Medida cautelar / Juez de apelación / Juez idóneo / Sede impugnatoria
Recibido : 25/02/2021
Aprobado : 09/03/2021

Introducción

In limine, es necesario ilustrar las razones y los límites de un estudio de este

tipo. El presente trabajo sostiene que el Código Procesal Civil de 1993 (en
adelante, CPC) presenta un modelo de medida cautelar envuelta en una
lógica formalista que, a la larga, vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, pues su diseño solo regula el supuesto de medida cautelar
con sentencia favorable de primera instancia conforme (artículo 615 del
CPC), dejando un vacío absoluto respecto a las medidas cautelares
especiales con sentencia desfavorable en sede de impugnación, tanto en
primera como segunda instancia. Este vacío originado por el formalismo
procesal es un error, habida cuenta de que ignora el papel de los jueces de
apelación, quienes son los “jueces más idóneos” para resolver el pedido de
medida cautelar.
Por otro lado, si se atiende al texto del mencionado artículo 615 del CPC y
al tratamiento que se le brinda, sería viable que se solicite una medida
cautelar en sede impugnatoria (segunda instancia), por existir la posibilidad
de que los “jueces de apelación” revoquen la sentencia de primera instancia,
o sea, reformándola la declaren fundada o la confirmen por fundada la
demanda, lo que originaría que dicha sentencia de vista podría ser
impugnada vía recurso extraordinario de casación, manteniéndose la
dinámica del texto normativo (de resultar procedente, aunque “fuera
impugnada”).
Basándose en este supuesto, resulta adecuado considerar que los “jueces de
apelación” sean los más idóneos y, por ende, los más competentes para
pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar incoada por el
demandante, puesto que son estos quienes evaluaron en sede impugnatoria
las razones ratio decidendi por las cuales ampararon la demanda por
fundada, situación en particular que, prima facie, lo convierte en el “juez
más idóneo”.

I. Reglas de competencia de las medidas cautelares en el

ordenamiento procesal civil peruano: silencio absoluto en sede
de impugnación

La tutela cautelar, desde lo dogmático, ha merecido cada vez más la

atención de los estudiosos del Derecho Procesal, analizándose, sobre todo,
sus funciones, presupuestos y el procedimiento para su concesión, pero
manteniendo un silencio absoluto respecto al juez competente para resolver
la medida cautelar en sede impugnatoria, pese a que es pan de todos los días
la dación de sentencias judiciales que contienen decisiones desfavorables a
los justiciables tanto en primera como segunda instancia, convirtiéndose
este hecho en una limitación al derecho a la tutela cautelar.
Por otro lado, casi siempre la atención se ha centrado en la eficacia de la
sentencia de fondo (juzgar y ejecutar lo juzgado), sea ello un proceso de
cognición plena, sumaria o ejecutivos. Sin embargo, el proceso tiene un
enemigo que es el tiempo, la realización del proceso exige tiempo. Aun si
se cumpliera a cabalidad los plazos y términos legales del proceso, lo que
no siempre sucede en nuestra justicia doméstica. En palabras de Priori
Posada (2006):
La principal imperfección del proceso es una que está en su esencia y
de la cual el proceso jamás se podrá librar: el tiempo, que toma
tiempo y, muchas veces el tiempo, que es escenario para que el
proceso pueda actuar sobre la situación jurídica material, se convierte
en la peor amenaza –y muchas veces en la más grave lesión– que la
situación jurídica material pueda sufrir. (p. 24)
El CPC de 1993 ha sufrido más de 300 modificaciones desde su
promulgación, las cuales fueron efectuadas a través de más de 70
dispositivos distintos, pero ninguna de dichas modificaciones hizo algo
significativo en materia cautelar. Pese a que el actual diseño del
procedimiento ha dejado la posibilidad de plantear una medida cautelar ante
un “juez equivocado”, enmendando el texto original del exartículo 608 del
CPC que indicaba “todo juez puede”; frase que generaba grandes excesos
(pues se obtenían medidas cautelares en cualquier distrito judicial del Perú)
al interpretarse sistemáticamente con el artículo 33 del citado Código que
señalaba “cualquier juez” podría dictar medida cautelar. Ello generó su
inmediata modificatoria en el texto actual del artículo 608(1) del CPC.
En efecto, Priori Posada (2013, pp. 660-661) señala las razones de la
modificatoria del exartículo 608 del CPC precisándose, como regla
exclusiva de competencia, el conocimiento de las medidas cautelares al juez
que es competente para conocer la pretensión planteada en el proceso
principal. Es decir, se crea esta íntima relación que en palabras de Ariano
Deho (2014, pp. 35-36) sería el juez (cautelar) es el juez de (fondo)(2).
Y a lo que voy una vez más; podría ocurrir que frente a un caso
determinado puedan concurrir varios jueces competentes por razón del
territorio: a) La competencia territorial ordinaria (artículo 14); b) la
competencia concurrente (artículo 15); c) la competencia en atención a la
acumulación (artículo 16) y d) la competencia facultativa (artículo 24). Sin
embargo, ante estos supuestos el antídoto lo contempla la figura procesal de
la “prevención”, la cual consiste cuando dos o más jueces son competentes
para atender un mismo pedido cautelar el juez que conoce precedentemente
se convierte en el juez competente exclusivo y excluyente respecto a los
demás conforme se ve del artículo 29(3) del CPC (Ledesma Narváez, 2013 p.
587).
Además, de estas reglas básicas de competencia se debe añadir que el CPC
de 1993 no regula un régimen uniforme de competencias en materia de
tutela cautelar, sino que cada uno sigue un tratamiento distinto ligado a dos
situaciones en que se pueda encontrar el estado del proceso: solicitud de la
tutela cautelar con anterioridad a la iniciación del proceso (ante causam); y
con posterioridad a la iniciación del proceso (ex post causam).
Entonces, el presente trabajo tiene como objetivo principal demostrar la
necesaria regulación de las medidas cautelares en “sede de impugnación”,
puesto que el actual CPC de 1993 no ha previsto quién debe ser el “juez
más idóneo” (competente) para conocer los pedidos de medidas cautelares
bajo la óptica del artículo 615 del CPC en una interpretación a contrario
sensu.

II. En la búsqueda del juez idóneo: el juez de apelación

Un aspecto poco estudiado es lo referente a la competencia en materia

cautelar y, en particular, a la competencia para conocer de las solicitudes
cautelares cuando el proceso principal se encuentre en “sede de
impugnación” (apelación y/o casación). Atendiendo a esta problemática
abordaré el siguiente estado de la cuestión: 1) juez competente cuando se
obtiene sentencia favorable de primera instancia; 2) juez competente
cuando se obtiene sentencia desfavorable en primera instancia (impugnable
vía apelación); y, 3) juez competente cuando se obtiene sentencia favorable
o desfavorable en segunda instancia (impugnable vía casación).
Nótese que de una interpretación literal del artículo 615 del CPC se puede
inferir prima facie que la competencia en todos los casos antes descritos
sería el a quo (juez de primera instancia) bajo este título: “juez del cautelar
es el juez del fondo”; sin embargo, pese a ello, se considera plantear la
siguiente interrogante: ¿cuál sería el juez más idóneo en sede de
impugnación?
Im primis, si aún no se cuenta con el pronunciamiento de fondo por los
“jueces de apelación”, sí sería posible promover una medida cautelar,
siempre que el demandante logre demostrar los presupuestos establecidos
en el artículo 611 del CPC sobre la base de encontrarse ante nuevos
juzgadores superiores quienes realizarán un reexamen del proceso principal;
y claro está, siempre y cuando los convenza sobre la posible fundabilidad
de la pretensión demanda, puesto que tienen la competencia, o sea, el poder
de definir el fondo del asunto al amparo del artículo 364 del CPC: el
recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les
produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente.
En efecto, si los “jueces de apelación” tienen la competencia y, por ende, el
poder de revisar el fondo de la controversia con alta posibilidad de otorgar
el derecho, o darle la razón al demandante, también tienen la competencia
de recoger y analizar cualquier pedido de tutela cautelar bajo el aforismo
jurídico que reza así: qui potest plus, potest minus; “quien puede lo más,
puede lo menos”. Entonces, quien tiene el poder para hacer las cosas
grandes o importantes, puede hacer sobre el mismo tema cosas menores,
accesorias o derivadas de las primeras (tutela cautelar).

III. Protección jurisdiccional del derecho a la tutela cautelar a favor

del demandante: (artículo 615 del CPC, con guración actual y
problemática)

En un primer análisis, se puede inferir que en la medida cautelar con

sentencia no firme ya no concurre la incertidumbre del derecho, sino la
certeza contenida en la sentencia favorable sobre el fondo. Por ello, un
sector de la doctrina considera que no debe referirse propiamente como una
medida cautelar. En efecto, como lo señala Ledesma (2013, p. 600), no cabe
referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en
el artículo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar, sino que preparase
para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuyos
efectos aparecen suspendidos a la esfera del resultado de la impugnación.
Además, nótese que la citada norma supone la ejecución anticipada de la
sentencia de fondo sin el sello de la cosa juzgada res iudicata, dejando de
lado el rol precautorio en la satisfacción del derecho material; es decir, aquí
no se evidencia una finalidad(4) de aseguramiento provisional, sino la
satisfacción plena del derecho material con la ejecución de la sentencia(5).
Otra problemática existente en la medida cautelar con sentencia no firme se
advierte en “sede de impugnación”, lo que resulta interesante poder
abordarlas dado el vacío normativo que la aloja. Por ello, la necesidad de
plantear una propuesta que precise quién debe ser el “juez más idóneo” para
conocer de las solicitudes de medidas cautelares en el supuesto de que se
obtenga sentencia adversa como, por ejemplo, cuando se obtiene sentencia
desfavorable en primera instancia, pero impugnable vía apelación; y la de
los jueces de apelación, cuando se obtiene sentencia de vista favorable o
desfavorable en segunda instancia, impugnable vía casación.
Definitivamente son inexistentes las investigaciones acerca del “juez
competente” para conocer de las solicitudes cautelares cuando el proceso
principal se encuentra en “sede de impugnación”; además, de la escasa
bibliografía al respecto. Por ello se formula la siguiente interrogante: ¿Qué
se ha hecho con relación a este tema? La respuesta es simple, pero
condenatoria: nada.
No obstante, se podrían identificar algunas objeciones en la jurisprudencia
nacional, debido a que han dado una solución tibia a esta problemática,
recogiendo los míticos artículos 608 y 615 del CPC que señala: “la solicitud
cautelar deberá ser presentada ante el juez de la demanda (juez de primera
instancia)”; sin embargo, dicha interpretación se encuentra desfasada, al
punto que, en la actualidad, constituye una regla –mero formalismo– que
dificulta las actuaciones de los justiciables y con ello el derecho a la tutela
cautelar.
Entonces ¿cuál sería el juez más idóneo? Si son los “jueces de apelación”,
plantea el ulterior problema de su impugnación, ¿ante quién? En el Derecho
italiano es otro juez de apelación, y se configura a través de una
“impugnación horizontal”, mientras que en la LEC 2000 española es el
tribunal superior.

1. Medida cautelar con sentencia favorable de primera instancia:

“el juez de fondo es el juez del cautelar”

Respecto a este supuesto la prosa del artículo 615 del CPC expresamente
tiene una solución: “Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar
se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con
copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los
requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artículo 610”.
La procedencia especial de esta medida cautelar se remonta a los orígenes
del artículo 233 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 que regulaba
la figura del “embargo preventivo”, sobre la base del derecho declarado,
concediendo la medida cautelar siempre que el demandante haya obtenido
sentencia favorable de primera o segunda instancia (Deho 2014, pp. 203-
204). Entonces, se está, sin lugar a dudas, frente a una medida cautelar.
De lo expuesto se verifica que la procedencia especial de esta medida
cautelar, inicialmente fue diseñada para el “embargo preventivo”. Sin
embargo, en la actualidad, su utilidad no se restringe a ello; por el contrario,
se utiliza para promover cualquier medida cautelar (específicas, genéricas
etc.), en tanto que se cuente con un pronunciamiento favorable
(fundabilidad de la demanda), en cuyo caso, se configura que será el juez de
la demanda (juez de primera instancia) quien resulte competente para
resolver y amparar en su caso la solicitud medida cautelar.
Otro aspecto que no se puede perder de vista es lo referido al presupuesto
para su concesión de este tipo de medida cautelar, pues al tratarse de una
medida del tipo especial que cuenta con sentencia favorable, pero sin el
sello de la cosa juzgada res iudicata, desaparece la exigencia del artículo
611 del CPC, esto es, la fundamentación de la pretensión cautelar y
contracautelar.
Sin embargo, Ariano Deho (2014, p. 203) precisa que, si bien la referida
disposición prescinde de los dos presupuestos para su concesión, se debería
exigir al resto de los presupuestos previstos en los artículos 610 y 611 del
CPC, vale decir, se tendría que alegar y fundamentar el peligro en la demora
y necesariamente debería ofrecer caución. Entonces, se confirma que el juez
competente es el de la demanda.

2. Medida cautelar con sentencia desfavorable de primera

instancia o impugnable vía apelación

Ante este supuesto no existe disposición legal alguna y la mera presencia

del artículo 615 CPC podría hacer pensar que, obtenida la sentencia
desfavorable en primera instancia, sea infundada y/o improcedente,
acarrearía, sin ninguna duda, la desestimación de toda petición de medida
cautelar puesto que será el juez de primera instancia el “competente” para
conocer de dicha solicitud cautelar pese a que nos encontramos con una
sentencia de fondo sin el sello de la cosa juzgada res iudicata.
En efecto, negar la posibilidad al demandante de conseguir tutela cautelar
solo por el hecho de la existencia de una decisión (sentencia) desfavorable
en primera instancia, pero, no firme e impugnada vía apelación vulnera el
derecho a la tutela cautelar que, si bien no se encuentra contemplada
expresamente en nuestra Carta Magna, constituye una manifestación
implícita del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrado en el
artículo 139, inciso 3). Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa en
qué casos lo reconoce como derecho fundamental:
La adopción de una medida cautelar tiene como finalidad el preservar
el resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. En
tal sentido, se trata de una finalidad legítima desde el punto de vista
constitucional. (…) De este modo, “los instrumentos del instrumento”
como ha denominado en célebre frase Calamandrei refiriéndose a las
medidas cautelares, gozan hoy en día no sólo de regulación procesal
y consenso en la doctrina como un medio indispensable para
compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso del
tiempo en los procesos judiciales, o la propia conducta procesal de las
partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión final en un
proceso; sino que, tras la constitucionalización de los derechos de
justicia y en particular a partir de la relevancia constitucional de la
 tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas
auténticas garantías constitucionales al servicio de la efectividad del
proceso y la justicia (Exp. N° 1209-2006-/PA/TC-LIMA)
Por ello, restringir la competencia al juez de primera instancia para que
resuelva las solicitudes de medidas cautelares, que tiene como estigma una
sentencia de fondo adversa al demandante, conlleva una interpretación
forzada de la ratio iure de los dispositivos 608 y 615 del CPC, al punto que,
en la actualidad, constituye una regla –mero formalismo– que dificulta las
actuaciones de los justiciables puesto que es, casi seguro, que el juez a quo
rechace la medida cautelar, pues su juicio está condicionado en sus propias
convicciones al haber declarado infundada la demanda de fondo.
Como se puede apreciar, si aún no se cuenta con el pronunciamiento de
fondo por parte de los “jueces de apelación”, debería ser posible solicitar
tutela cautelar, siempre que el demandante logre demostrar los presupuestos
establecidos en el artículo 611 del CPC, sobre la base de encontrarse ante
nuevos juzgadores quienes realizarán un reexamen de la causa y los
convenza sobre la posible fundabilidad de la pretensión demandada y, con
ello, por conexión de la
pretensión cautelar.
Nótese, que al mencionarse dicha “conexión”, presupone la existencia de
una dualidad de objetos procesales por lo menos que, en principio, puedan
estar sometidos a atribuciones competenciales individualizadas y ser
tratados en procedimientos diferentes, como podría suceder en el siguiente
supuesto: resuelto el proceso principal de modo favorable en segunda
instancia, el demandante podría solicitar medida cautelar ante los mismos
“jueces de apelación” (para nosotros el “juez más idóneo”) por estar
investidos de la competencia en razón de su conexión con la sentencia de
vista que ha concluido en la certeza del derecho invocado por el
demandante.

3. Medida cautelar con sentencia favorable en segunda instancia,

pero impugnable en casación o competencia por conexión

Respecto a este supuesto, tampoco existe una expresa previsión en el

ordenamiento procesal. Sin embargo, cuando en el procedimiento de
segunda instancia se realiza la vista de la causa la cual tiene como efecto
que el caso sub judice debe ser conocido, discutido, votado y decidido(6) con
la alta posibilidad que se dicte sentencia de vista estimatoria declarando el
derecho al demandante, no existe problema alguno en aplicar una vía
auténticamente interpretativa del artículo 615 CPC.
En efecto, si el fuero o controversia de fondo está siendo conocido por los
“jueces de apelación” y esté en virtud de su poder, o sea, de la competencia
para conocer o pronunciarse solamente sobre él o los extremos apelados al
amparo del artículo 364 del CPC, arriban a la convicción de amparar la
demanda mediante una sentencia de vista de fondo, no cabe duda de que
también tiene la competencia de admitir la medida cautelar con sentencia no
firme en virtud de que ya no existe incertidumbre, sino certeza del derecho
contenido en la sentencia favorable sobre el fondo no firme.
Entonces, ante este escenario cabe la posibilidad de que la parte
demandante solicite la medida cautelar ante los “jueces de apelación”,
puesto que se ha cumplido con el primer requisito establecido el artículo
615 del CPC: “es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable”; y, si bien es cierto que se encuentra
impugnada mediante recurso extraordinario de casación, no es menos cierto
que igual situación se presenta con el estatus de la medida cautelar dictada y
ejecutada postsentencia ante el juez de primera instancia conforme al ya
citado 615.
Por la relación de vínculo de conexión que existe entre ellos, o sea, de
medio (proceso) a fin (tutela)(7), pueden acumularse, una vez dictada la
sentencia de vista de modo favorable, el pedido de medida cautelar, si así lo
solicita la parte demandante, atribuyéndose también la competencia cautelar
a un solo órgano jurisdiccional que, en este caso, serían los “jueces de
apelación” sin trastocar la etapa impugnatoria de un procedimiento de tutela
cognitiva plena (artículos 373 a 375 del CPC) o sumarísimo (artículo 376
del CPC).
Además, cumple con el supuesto jurídico del artículo 615 parte in fine del
CPC cuando señala “(…) aunque fuera impugnada”. En efecto, una vez
dictada la sentencia de vista de modo favorable al demandante la otra parte
casi siempre la parte demandada –la vencida– interpondrá el recurso
extraordinario de casación, lo que originará que los autos principales sean
elevados a la Sala Civil respectiva de la Corte Suprema; ergo, impugnable
en casación, de allí bajo el nombre de “aunque fuera impugnada”.
En el Derecho español, no hay controversia alguna respecto a esta
posibilidad puesto que, para estos casos, se aplica una norma de
competencia funcional y las actuaciones respecto a la medida cautelar se
atribuyen al tribunal que está conociendo del proceso principal conforme a
los artículos 723.1 y 61 LEC 2000:
2°) Si las medidas fueran solicitadas cuando el proceso principal se
halla en segunda instancia o en recurso extraordinario, será
competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de
dichos recursos (art. 723.2).
Por tanto, esta competencia funcional dependerá del tribunal –el a quo o el
ad quem– que esté ejerciendo su competencia al ser solicitada la resolución
sobre tutela cautelar (Ramos Ortells, 2018, p. 213).

4. Medida cautelar con sentencia desfavorable en segunda

instancia, pero impugnable en casación

En realidad, plantear una solución ante este supuesto resulta algo dramático
en la medida en que los jueces de apelación en la etapa procedimental de la
vista de la causa, o han confirmado la sentencia de primera instancia por
infundada o la han revocado de fundada por sentencia infundada. Con ello,
hay un escenario donde no existe certeza provisional del derecho discutido
ni tampoco cumple con lo dispuesto por el artículo 615 del CPC: “es
procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable”.
En el Derecho italiano, la solución a esta problemática son otros “jueces de
apelación”, a través de una “impugnación horizontal”, precisando que ello
también podría plantearse en el Perú. Por ejemplo, en el supuesto de contar
con una sentencia de vista desfavorable dictada por los “jueces de
apelación”, siguiendo la lógica de ser impugnada en casación, sería posible
promover una medida cautelar, de manera excepcional a los “jueces de
apelación” de turno de las otras salas superiores civiles de la respectiva
corte superior teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión demandada,
la inminencia, presencia o amenaza de un perjuicio irreparable o de difícil
reparación o de las particularidades y circunstancias que surgen de una
determinada relación jurídica.
En efecto, este planeamiento posiblemente no esté exento de rigurosísimas
críticas por ser poco menos que un “Frankenstein”, puesto que la instancia
plural como un doble grado vertical está consagrada como un principio
constitucional al amén del artículo 139 inciso 6 de la Constitución
concordado con los míticos artículos 364 y 366 del CPC, que recogen un
modelo de apelación revisión (devolutiva sustitutiva o devolutiva
rescindente).
Empero, este problema no se concibe en Italia, pues como lo describe Lupoi
(2017, pp. 1153-1178), las Cortes de Apelaciones tienen competencia
funcional territorial sobre los Tribunales que están localizados dentro del
circuito (en una escala regional o multiprovincial). Como precisa Pérez
Ragone (2019):
La Constitución Italiana no otorga el derecho constitucional de apelar
en contra de un juicio de primera instancia. En otras palabras, el
sistema constitucional italiano no otorga el derecho de jurisdicción de
doble nivel. Tal adjudicación sobre los méritos, en doble nivel, sin
embargo, está reconocido en el código de procedimiento civil
(artículos 339 et seq). (p. 10)
Por ello, es importante repensar en soluciones, considerando a los “jueces
de apelación” como los “jueces más idóneos”, para conocer las solicitudes
de medidas cautelares con sentencia no firme, pues también se cumple con
el presupuesto del artículo 615 del CPC bajo el título “casos especiales de
procedencia” que señala: “(..) aunque fuera impugnada”, dispositivo que
mantiene la dinámica puesto que, en este supuesto, se estaría impugnando la
sentencia de vista mediante el recurso extraordinario de casación.
En estas condiciones, se plantea una mejor distribución de competencias a
favor de los “jueces de apelación”, quienes son los “jueces más idóneos”
sobre la base de una visión diferenciada que rechaza las reglas formales de
la actualidad, en la medida en que se exponen situaciones que exigen
armonizar aquellos instrumentos –tutela cautelar– que garanticen la eficacia
del derecho material; y, en esa medida, que se cuente con un instituto que
permita asegurar que la duración del proceso que toma tiempo no convierta
en ilusorio el cumplimiento del fallo definitivo.

Conclusiones

• Si los “jueces de apelación” tienen la competencia y, por ende, el

poder de revisar el fondo de la controversia con alta posibilidad de
otorgar el derecho al demandante, también tienen la competencia para
revisar y analizar cualquier pedido de medida cautelar bajo el
aforismo jurídico que reza: qui potest plus, potest minus que
literalmente sostiene “quien puede lo más, puede lo menos”, principio
del derecho que significa: que quien tiene el poder para hacer las
cosas grandes o importantes, puede hacer sobre el mismo tema cosas
menores, accesorias o derivadas de las primeras (tutela cautelar).
• En el supuesto de una medida cautelar con sentencia desfavorable de
primera instancia (impugnable vía apelación) los “jueces de
apelación” serían los “jueces más idóneos” pues, si aún no se cuenta
con el pronunciamiento de fondo, debería ser posible solicitar tutela
cautelar, siempre que el demandante logre demostrar los presupuestos
establecidos en el artículo 611 del CPC, sobre la base de encontrarse
ante nuevos jueces superiores, quienes realizarán un reexamen de la
sentencia y los convenza sobre la posible fundabilidad de la
pretensión demandada y con ello por conexión de la pretensión
cautelar.
• En el supuesto de una medida cautelar con sentencia favorable en
segunda instancia, pero impugnable en casación, no existe problema
alguno en aplicar vía una auténticamente interpretativa del artículo
615 CPC. En efecto, si el fuero o controversia de fondo están siendo
conocidos por los “jueces de apelación” y esté en virtud de su
competencia para conocer o pronunciarse solamente sobre el o los
extremos apelados, arriban a la convicción de amparar la demanda
mediante una sentencia de vista de fondo. Además, no cabe duda de
que también tienen la competencia de admitir la medida cautelar con
 sentencia no firme en virtud de que ya no existe incertidumbre, sino
certeza del derecho contenido en la sentencia favorable sobre el
fondo.
• Por último, en el supuesto de una medida cautelar con sentencia
desfavorable en segunda instancia, siguiendo la lógica de ser
impugnada en casación, sería posible promover una medida cautelar,
de manera excepcional, según la naturaleza de la pretensión
demandada, la inminencia, presencia o amenaza de un perjuicio
irreparable o de difícil reparación o de las particularidades y
circunstancias que surgen de una determinada relación jurídica, se
podría considerar que los “jueces de apelación” de otras salas
superiores civiles serían los competentes para pronunciarse sobre la
medida cautelar incoada por el demandante como en el Derecho
italiano son otros “jueces de apelación”, a través de una impugnación
horizontal.
• En el Derecho español, no hay controversia alguna respecto a esta
posibilidad puesto que, en estos casos se aplica una norma de
competencia funcional (art. 723.2) LEC 2000: 2) Si las medidas
fueran solicitadas cuando el proceso principal se halla en segunda
instancia o en recurso extraordinario, será competente el tribunal que
conozca de la segunda instancia dichos recursos. En el Derecho
italiano la solución a esta problemática es otro juez de apelación, a
través de una “impugnación horizontal”.

• Referencias bibliográ cas

Calamandrei, P. (2017). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.
Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik.

Deho, A. (2014). Estudios sobre la tutela cautelar. Lima: Gaceta Jurídica.

Ledesma Narváez M. (2013). Tutela cautelar en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica.

Lupoi, M. A. (2017). Appellateprocedures in Italy. Counsil of Europe.

Ortells Ramos, M (2018). Las medidas cautelares. Colección, Ley de Enjuiciamiento Civil 2000.
Madrid.
 Pérez Ragone, A. (2019). Hacia una apelación óptima: acceso y gerenciamiento de la segunda
instancia. Revista Direito GV. V. 15 N. 3. Recuperado de:
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca
/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-Direito-GV_v.15_n.3.02.pdf

Priori Posada, G. (2013). Código Procesal Civil Comentado, por los mejores especialistas.
(T. V.). Lima: Gaceta Jurídica.

Priori Posada, G. (2006). La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental. Lima:
ARA Editores.

(1) Código Procesal Civil:

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad.
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el
presente Código.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
(2) Ariano Deho (2014, pp. 35- 36), citando a Calamandrei, señala: si la meta del proceso de fondo,
es la satisfacción de los intereses reconocidos por el derecho sustancial, la meta del proceso
cautelar es la constitución de una situación jurídica neutralizante de los probables daños que
podrían ocasionarse a la esfera jurídica de la parte (o la que será parte), que tiene (probablemente)
la razón o por la causa de la necesaria duración del proceso de fondo.
(3) Código Procesal Civil:
Artículo 29.- Casos de prevención.
Previene el juez que emplaza en primer lugar al demandado. En caso de pluralidad de
demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó
el primer emplazamiento.
(4) Calamandrei (2017) indica lo siguiente: hay pues en las providencias cautelares, más que la
finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la
providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en
relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar
el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un
instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en
efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia
definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, en relación a la
finalidad última de la función jurisdiccional, “instrumento del instrumento” (p. 45).
(5) Deho (2014), citando a Chamorro Bernal: la finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada
solo asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional. La finalidad de la tutela cautelar es
hacer posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la
 duración (o por la duración) del proceso – instrumento de tutela. Concluye la autora nacional: la
tutela cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una efectiva
tutela. La tutela cautelar sirve para garantizar cualquier tipo de pretensión de cognición esa esta de
condena, constitutiva o meramente declarativa y no solo, sino que además tiende asegurar
también la posibilidad de una fructuosa ejecución (pp. 27-28).
(6) Así pues, el acto procesal cumbre en sede de impugnación es la vista de la causa se encuentra
contemplada en el artículo 375 del CPC, concordado con el artículo 131 de la LOPJ.
(7) En palabras de Ariano Deho (2014): esta relación medio (proceso) a fin (tutela) hace que
califiquemos al proceso como un instrumento de tutela. Esta concepción tan citada y exitosa de la
instrumentalidad, además ilustra cuál es la relación que hay que establecer: cuál es el medio y
cuál es el fin. Entonces, cuando se habla de la instrumentalidad de la tutela cautelar, el medio es la
tutela cautelar, el fin es la (efectiva) tutela de fondo, la que logrará –si se logra– en un proceso de
cognición o de ejecución. Luego, la tutela cautelar es instrumental porque constituye un
mecanismo para hacer posible que la tutela de fondo, en el camino para obtenerla por el
advenimiento de ciertos hechos o circunstancias, no se frustre.

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster con mención en Derecho Procesal
por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de posgrado en Derecho Procesal
por la Universidad de Salamanca (España).
 LAS IMPLICANCIAS REGISTRALES DE LAS
TRANSFERENCIAS DE DOMINIO
EFECTUADAS POR LAS MUNICIPALIDADES
PROVINCIALES
EMILIO GALDÓS VILLENA(*)
RESUMEN
En los últimos años, diversas normas han regulado la competencia de las
municipalidades provinciales para transferir bienes inmuebles de propiedad
estatal, sean estos a título oneroso o gratuito. Sobre el particular, el autor
analiza dicha normativa y, además, explica cuáles son los documentos
sustentatorios que permita la inscripción de dicha transferencia, para lo cual
describe diversos pronunciamientos del Tribunal Registral que han precisado
este tema.
MARCO NORMATIVO
• Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 (27/05/2003).
• Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la SUNARP, Resolución N° 097-
2013-SUNARP/SN (04/05/2013).

PALABRAS CLAVE: Adjudicación / Municipalidad / Título gratuito / Título oneroso / Formulario

registral / Precedente.
Recibido : 14/03/2021
Aprobado : 17/03/2021

Introducción

En la actualidad, existen diversas normas que han permitido que el Estado,

a través de las municipalidades provinciales, haya procedido a transferir la
propiedad de inmuebles mediante adjudicación, ya sea a título oneroso o
gratuito.
Por ello, el presente artículo tiene como finalidad analizar aspectos
generales de los dispositivos normativos que con mayor frecuencia son
materia de calificación por el registro como son: el D.S. Nº 053-84-VC, el
D.S Nº 004-85-VC (y modificatorias y normas complementarias) y la Ley
Nº 27971 (Ley Orgánica de Municipalidades).
Por lo que aplicaremos, para la descripción del presente tópico, el método
deductivo, partiendo desde lo general hasta llegar a lo especifico, es decir,
arribando a la postura que finalmente ha establecido a lo largo del tiempo el
Tribunal Registral.

I. ¿Qué se entiende por adjudicación?

En sentido genérico, el término “adjudicar”, conforme lo establece el

Diccionario Panhispánico del español jurídico, de la Real Academia
Española, es: “declarar que una cosa pertenece a una persona, o asignársela
en satisfacción de algún derecho”. (Diccionario Panhispánico del español
jurídico, 2021)
Pues, el acto de adjudicación implica o conlleva la transferencia de un
derecho a favor de otro ya sean mediante subasta, licitación o partición.
En el caso materia de estudio, es el traslado de titularidad de aquellos
bienes estatales, cuya potestad traslaticia se les confirió a las
municipalidades provinciales, bien sea a título oneroso o gratuito, a favor de
los administrados que en el caso en concreto cumplan con determinados
requerimientos.

II. Adjudicación conforme al Decreto Supremo Nº 053-84-VC

El Decreto Supremo N° 053-84-VC facultó a las municipalidades

provinciales para otorgar títulos de propiedad a los asentamientos humanos
que estaban establecidos sin un título legal, en aquellos terrenos que tenían
la calidad fiscal, municipal comunal o privada (art. 1).
La calidad de este tipo de adjudicaciones que realizaban los órganos
municipales era a título gratuito, la misma que marca un distingo
importante frente a aquellas realizadas al amparo de otros cuerpos
normativos, v.gr., el Decreto Supremo Nº 004-85-VC.
Por lo que, se procederá a mencionar algunas resoluciones emitidas por el
Tribunal Registral, respecto a ciertas observaciones efectuadas por la
primera instancia registral.

• Res. Nº 1329-2017-SUNARP-TR-L, de fecha 16 de junio de 2017

“Inscripción de título de propiedad otorgado por la Municipalidad
Provincial: No constituye obstáculo para la inscripción la falta de
suscripción a puño y letra del alcalde en el título de propiedad
otorgado al amparo de la Ley 23583 y el D.S. 053-84-VC, cuando la
misma municipalidad provincial que otorgó el título declara que el
sello y firma del alcalde consta en el título original”(1).
En el desarrollo de dicha resolución, el tribunal hace mención a la
formalidad de la emisión del documento denominado “título de propiedad”.
Siendo que la falta de la existencia de firma en el mismo documento, por
parte del alcalde o de funcionario autorizado para dicho acto, no se
configura en obstáculo para lograr la inscripción, siempre y cuando la
misma autoridad administrativa edil haya dejado constancia de que el título
original fuera firmado y sellado conforme a lo establecido por el artículo 21
del D.S. N° 053-84-VC(2)

• Res. Nº 3286-2019-SUNARP-TR-L, de fecha 19 de diciembre de

2019
“Rectificación de calidad de bien: Si se adquirió un bien a título
gratuito otorgado por una entidad formalizadora (municipalidades o
Cofopri) conforme a las disposiciones de saneamiento vigentes a la
fecha de otorgamiento del título de propiedad (Ley Nº 23853, D.S.
N° 053-84-VC o D.S. N° 013-99-MTC) solo podrá rectificarse la
calidad del bien propio a social, en virtud a título modificatorio
expedido por la entidad formalizadora o por mandato judicial
disponiendo la rectificación de la calidad del bien”(3).
Un aspecto importante es la rectificación de calidad de bien, que fuera
precisado mediante precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante el L Pleno del Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de
agosto de 2009(4). Siendo el ente administrativo formalizador el encargado
de la realización de dicha rectificación mediante nuevo título modificatorio
sobre la base de las verificaciones que le compete.
Aunado a la idea anterior, es que mediante Acuerdo Plenario CXXXVI,
emitido por el Pleno del Tribunal Registral el 27 de noviembre de 2015
(que precisa el precedente establecido mediante el L Pleno del Tribunal
Registral), solo procede la modificación de bien por el ente formalizador, si
en caso fuera adquirido a título gratuito.

• Res. Nº 996-2020-SUNARP-TR-L, de fecha 19 de junio de 2020

“Título de propiedad expedido por Municipalidad Provincial: Los
títulos de propiedad otorgados en mérito a las derogadas normas Ley
N° 23853 y al D.S. 053-84-VC constituyen documentos públicos y
adjuntándose el original de dicho documento constituye título
suficiente para dar mérito a la inscripción”(5).
El Tribunal Registral, en este pronunciamiento, señala que la validez del
documento se presume en tanto no se declare la nulidad por autoridad
competente, por lo que, de acuerdo a la Ley N° 23853, se les confirió a las
municipalidades la facultad expresa para la expedición de los documentos
originales, denominados “título de propiedad”, siendo este título suficiente
para lograr la inscripción.

III. Adjudicación conforme al Decreto Supremo Nº 004-85-VC y

modi catorias

Dicho decreto supremo aprueba al Reglamento de Adjudicación de

Terrenos Fiscales para fines urbanos en aplicación de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
Este reglamento contiene normativa relativa a la adjudicación de aquellos
terrenos de propiedad fiscal cuya ubicación pesa sobre predios urbanos o de
expansión urbana, a favor de terceros. Esta reglamentación aplica las pautas
y parámetros normativos de la actualmente derogada Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 23853.
A lo largo del tiempo ha sufrido ciertas modificaciones conforme a la
formalidad, referida al título materia de inscripción, esto mediante Decretos
Supremos Nº 004-86-VC, Nº 002-91-VC y Nº 003-91-VC.
Ha de quedar claro que, a la fecha, es de aplicación con relación a la
calificación registral a aquellas transferencias realizadas por las entidades
municipales durante la vigencia de la derogada Ley Orgánica de
Municipalidades (Nº 23853).
A continuación, se mencionan algunas resoluciones emitidas por el Tribunal
Registral que establecen algunos criterios interpretativos.

• Res. Nº 345-2020-SUNARP-TR-L, de fecha 30 de enero de 2020

“Transferencias contenidas en los títulos de propiedad otorgados por
la municipalidad provincial: Para la inscripción de las transferencias
contenidas en los títulos de propiedad otorgados por la municipalidad,
en aplicación de las normas previstas en el D.S. N° 004-85-VC y
demás modificatorias, es necesario se adjunte además copia
certificada, emitida por autoridad que conserve en su poder la matriz
de la resolución de concejo que aprueba la adjudicación
correspondiente, salvo que exista imposibilidad debidamente
acreditada de no poder presentar físicamente la resolución”(6).
A nivel normativo, el artículo 150 de la derogada Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 23853, había previsto sobre la emisión del
documento denominado “título de propiedad”(7). Asimismo, el D.S. N° 004-
86-VC, que a su vez fuese modificado por el D.S. Nº 002-91-VC, aprobó
normas modificatorias y complementarias para la aplicación del D.S. N°
004-85-VC. Así, destaca el artículo 1 inciso e), que señala lo siguiente:
“e) Las adjudicaciones que efectúen las municipalidades, de los
terrenos que les ceda al Estado con arreglo al Capítulo III del
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-85-VC, se
harán en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo
70 de la Ley N° 23853, del Capítulo IV del Reglamento antes citado
y de la zonificación y factibilidad de servicios. Estas adjudicaciones
se aprobarán por resolución municipal, en la cual se precisará la
finalidad de la adjudicación, y se formalizarán en documento privado
con legalización notarial. El aludido documento privado, acompañado
del pertinente expediente sustentatorio, constituye título suficiente
 para todos los efectos legales y por consiguiente para fines
registrales”.
Sentando bases importantes, conforme a dicha resolución, el Tribunal
Registral indicó (literal 6 del análisis) que, para la inscripción de
adjudicación municipal, conforme al D.S. N° 004-85-VC y modificatorias,
deberá presentarse “expediente sustentatorio”.
Y, cabe preguntarnos, ¿qué se entiende por “documento sustentatorio”?
Pues bien, la Res. Nº 304-2012-SUNARP-TR-L del 24/02/2012 establece
que:
“(…) debe de interpretarse que se refiere a la resolución de concejo
que aprueba la transferencia (adjudicación), por cuanto, con ella se
pone fin al procedimiento administrativo correspondiente y hace
posible establecer que el alcalde actuó como ejecutor de un acuerdo
del concejo, esto es, dentro de su competencia. Por consiguiente, a
efectos de que proceda la rogatoria de inscripción solicitada, se
requiere que además del contrato de transferencia adjuntado, se
presente la copia autenticada de la resolución de concejo que aprueba
la transferencia o adjudicación, expedida por el funcionario
autorizado de la municipalidad que conserva en su poder la matriz, a
fin de no contravenir formalidad exigida en el artículo 9 del
Reglamento General de los Registros Públicos (…)”.

• Res. Nº 720-2019-SUNARP-TR-A, de fecha 10 de setiembre de

2019
“Para las inscripciones de transferencias de dominio efectuadas por la
Municipalidad Provincial (…) en mérito al Decreto Supremo Nº 004-
85-VC, se requiere documento que contiene el contrato de
adjudicación acompañado del expediente sustentatorio (que está
representado legalmente por la resolución municipal que aprueba la
transferencia).
Estos contratos constituyen documentos públicos previstos en el
inciso 1) del artículo 235 del Código Procesal Civil, en consecuencia,
dan mérito para su registración, sin que sea necesaria la legalización
notarial de las formas de los contratantes”(8).
• Res. Nº 637-2018-SUNARP-TR-A, de fecha 20 de setiembre de
2018
“Adjudicación en venta directa: A efecto de proceder con la
inscripción de una transferencia por venta directa al amparo del D.S.
Nº 004-85-VC y sus modificatorias, se requiere se adjudique la
resolución municipal que autoriza su transferencia”(9).

• Res. Nº 345-2018-SUNARP-TR-A, de fecha 25 de mayo de 2018

“Transferencia efectuada al amparo del D.S. 004-85-VC y el D.S.
004-86-VC: De acuerdo a lo establecido en el D.S. 004.85-VC y el
D.S. 004-86-VC, para fines registrales debe acompañarse el
expediente sustentatorio. Sin embargo, no se indica en dichos
dispositivos legales qué documentos del mismo debe presentarse, por
lo que debe interpretarse que se refiere a la resolución municipal que
aprueba la transferencia, por cuanto, con ella se pone fin al
procedimiento administrativo correspondiente y hace posible
establecer que el alcalde actuó como ejecutor de un acuerdo del
Concejo, esto es dentro de su competencia”(10).
En estos últimos pronunciamientos, de igual forma el Tribunal Registral se
ratifica en el entendido de los denominados “Documentos sustentatorios”,
conforme a lo señalado líneas arriba.
Es por ello que, de forma conclusiva respecto a los documentos que son
necesarios para la inscripción de adjudicación de predios por parte de las
municipalidades provinciales a la luz del Decreto Supremo N° 004-85-VC y
sus modificatorias, corresponde adjuntar los siguientes:
• Copia certificada emitida por la municipalidad competente de la
resolución que autoriza la transferencia del predio.
• Documento que contiene el contrato de adjudicación con firmas
legalizadas.

IV. Adjudicación conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades

(Ley Nº 27971)
Por otro lado, a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27972 - Orgánica de
Municipalidades (vigente en la actualidad), se establecen nuevas reglas con
relación a la adjudicación de predios de orden municipal. Y un cambio
peculiar es haber dejado de lado el uso de documentos privados (con firma
legalizada), a fin de trasladar el dominio a favor de los administrados.
Y es que el Tribunal Registral, mediante resoluciones reiterativas, establece
que el documento donde se fundamenta la transferencia está conformado
por el acuerdo de concejo, todo esto conforme lo establece el primer párrafo
del artículo 59 de la ley materia de análisis(11), y además conforme a lo
siguiente:

• Res. Nº 181-2020-SUNARP-TR-A, de fecha 06 de marzo de 2020

La transferencia de bienes inmuebles municipales en el régimen de la
Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, requiere la
aprobación del concejo municipal a través del acuerdo respectivo. En
ese sentido, para la inscripción de la transferencia de un bien de
propiedad de una municipalidad se requiere de la presentación del
acuerdo de concejo municipal(12).

• Res. Nº 1167-2019-SUNARP-TR-L, de fecha 6 de mayo de 2019

Transferencia de bienes municipales: el acuerdo de concejo municipal
que ratifica la transferencia en propiedad de bienes municipales
constituye instrumento que acredita que el acto de disposición
otorgado por la municipalidad cuenta con la aprobación a que hace
referencia el artículo 59 de la Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de
Municipalidades(13).

• Res. Nº 662-2017-SUNARP-TR-A, de fecha 3 de noviembre de

2017
“Adjudicación municipal: De conformidad con la derogada Ley
Orgánica de Municipalidades N° 23853 y demás normas
complementarias, se requiere presentar la resolución que aprueba la
adjudicación del predio en cuestión a favor de la adjudicataria, no
obstante, de haberse concluido la adjudicación aplicando la actual
 Ley Orgánica N° 29792, corresponde se adjunte el acuerdo de
concejo que apruebe la transferencia”(14).
Por otro lado, el instrumento que acompaña a dicho acuerdo de concejo
donde materializa la transferencia puede ser realizado mediante escritura
pública o por formulario notarial.
Por lo que cabe precisar que se han presentado ciertas dificultades con la
emisión del documento denominado “formulario registral”, y es que al
momento de la realización de las transferencias en muchas oportunidades
no se han seguido las estipulaciones de conformidad con lo dispuesto en el
Decreto Supremo Nº 023-2003-JUS, por lo que, en principio,
normativamente debemos ceñirnos al Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, aprobado por Res. Nº 097-
2013-SUNARP/SN, que señala:
“Artículo 7.- Inscripción en mérito a formulario registral
Cuando las inscripciones se realicen en mérito al formulario registral
a que se refiere el artículo 7 de la Ley Nº 27755, la legalización
notarial se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
Supremo Nº 023-2003-JUS”.
Y es que, en la práctica, se han generado diversas observaciones en la
calificación de dichos documentos, presentándose al registro copia
certificada de la matriz conformante del archivo municipal. El Tribunal
Registral ha precisado, como requisito ineludible, que sea presentado el
original de dicho documento como lo establece la siguiente resolución:

• Res. Nº 568-2020-SUNARP-TR-A, de fecha 11 de diciembre de

2020
“Título inscribible para actos de disposición: La reproducción
certificada del formulario registral no da mérito para la inscripción de
la transferencia. En cumplimiento del principio de titulación
auténtica, recogido en el artículo 2010 del Código Civil, deberá
adjuntarse instrumento público”(15).
Además debe tenerse en cuenta que “(…) el artículo 2 del Decreto Supremo
N° 023-2003-JUS, que reglamenta el artículo 7 de la Ley N° 27755,
establece que la legalización del formulario registral será extendida en tres
ejemplares, uno de los cuales será conservado por el notario quien lo
incorporará a su protocolo notarial; y los dos ejemplares restantes serán
presentados al Registro”(16).

V. Precedente de observancia obligatoria

Ahora, es importante desarrollar lo relacionado a los precedentes de

observancia obligatoria, los cuales están previstos en el artículo VI del TUO
de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, que
establece lo siguiente:
“Los actos administrativos que al resolver casos particulares
interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia
obligatoria por la entidad (…)”.
A su vez, esto concuerda con los artículos 31 y 32 del Reglamento del
Tribunal Registral, aprobado por Resolución del superintendente nacional
de los Registros Públicos Nº 065-2016-SUNARP/SN, de fecha 9 de marzo
de 2016, que señala lo siguiente:
“Artículo 31.- Los acuerdos del Pleno Registral que aprueben
precedentes de observancia obligatoria establecerán las
interpretaciones a seguirse de manera obligatoria por las instancias
registrales, en el ámbito nacional, mientras no sean expresamente
modificados o dejados sin efecto mediante otro acuerdo de Pleno
Registral, por mandato judicial firme o norma modificatoria
posterior; el vocal que advierta el incumplimientos de precedentes
obligatorios por parte de las instancias registrales, deberá dar cuenta
inmediatamente al Presidente del Tribunal Registral, quien informará
de ello para los efectos del procedimiento administrativo a la
instancia que corresponda.
Artículo 32.- Los precedentes de observancia obligatoria aprobados
en Pleno Registral deben publicarse en el Diario Oficial El Peruano,
mediante Resolución del presidente del Tribunal Registral, siendo de
 obligatorio cumplimiento a partir del día siguiente de su publicación
en dicho diario”.
Por ello, y siguiendo esta línea de análisis, es preciso referirnos a una
resolución emitida por la V Sala del Tribunal Registral, que indica lo
siguiente:

• Res. Nº 861-2018-SUNARP-TR-A, de fecha 27 de diciembre de

2018
“Adjudicación efectuada al amparo del D.S. 004-85-VC. El título que
fundamenta de manera directa e inmediata las adjudicaciones
efectuadas al amparo del D.S. 004-85- VC, lo constituye la copia
certificada de la resolución municipal que aprueba la transferencia
(adjudicación).
Calificación de actos administrativos: En la calificación de actos
administrativos, el Registrador verificará la competencia del
funcionario, la formalidad de la decisión administrativa, el carácter
inscribible del acto o derecho y la adecuación del título con los
antecedentes registrales. No podrá evaluar los fundamentos de hecho
o de derecho que ha tenido la Administración para emitir el acto
administrativo y la regularidad interna del procedimiento
administrativo en el cual se ha dictado”(17).
Esta resolución nos reitera lo mencionado en los puntos anteriores, con
relación al documento (título) sustentatorio en el que se funda la inscripción
de adjudicaciones municipales conforme lo establece el D.S. N° 004-85-
VC, que es la resolución municipal que aprueba la transferencia.
Por otro lado, en el extremo de los alcances que tiene el registro en la
calificación frente a los actos administrativos, debe sujetarse a lo
establecido por el precedente de observancia obligatoria aprobado por
XCIII Pleno del Tribunal Registral realizado el 2 y 3 de agosto de 2012(18).
Y es por esto que tanto la primera instancia como la segunda (registrador y
Tribunal Registral, respectivamente), respecto a los actos administrativos,
se sujetan al criterio adoptado por el Pleno del Tribunal Registral, cuyo
alcance de calificación solo puede referirse a la competencia del
funcionario, formalidad de la decisión administrativa, el carácter inscribible
del acto o derecho y, finalmente, la adecuación del título con los
antecedentes registrales.

Conclusiones

• Existe una diversidad de normas las cuales han tenido como finalidad
la transferencia de bienes del Estado a favor de los administrados,
mediante distintos procedimientos de naturaleza onerosa o gratuita.
• La adjudicación implica la asignación de un derecho a favor de
alguien, en este caso en estricto, se refiere a la transferencia del
derecho de propiedad a aquellos administrados que reúnan ciertos
requisitos.
• En aplicación del D.S. Nº 053-84-VC, mayormente, las transferencias
fueron a título gratuito, cuyo requerimiento para la inscripción en el
registro está conformado por el documento original del “Título de
Propiedad”, expedido por la municipalidad provincial competente.
• Para la inscripción de las adjudicaciones realizadas por las
municipalidades provinciales, en mérito del D.S Nº 004-85-VC,
deberán adjuntarse “documentos sustentatorios”, y estos están
compuestos por las copias certificadas de las resoluciones que
aprueban la transferencia a favor de los administrados.
• A fin de proceder con las transferencias realizadas conforme a la Ley
Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27971, se requiere que
previamente sean aprobadas por acuerdo de concejo, de acuerdo al
primer párrafo del artículo 59, materializándola mediante escritura
pública o por formulario notarial.
• La calificación de aquellos procedimientos de carácter administrativo
debe sujetarse a lo acordado por el XCIII Pleno del Tribunal Registral
realizado el 2 y 3 de agosto de 2012, en el que se establece que el
alcance de la calificación solo puede referirse a la competencia del
funcionario, formalidad de la decisión administrativa, el carácter
inscribible del acto o derecho y finalmente la adecuación del título
con los antecedentes registrales.
• Referencias bibliográ cas
Diccionario panhispánico del español Jurídico. <https://dpej.rae.es/lema/adjudicar> [Fecha de
la consulta: Marzo del 2021].

Resoluciones citadas en el presente artículo

• Res. Nº 1329-2017-SUNARP-TR-L de fecha 16 de junio de 2017.

• Res. Nº 662-2017-SUNARP-TR-A de fecha 03 de noviembre de
2017.
• Res. Nº 637-2018-SUNARP-TR-A de fecha 20 de setiembre 2018.
• Res. Nº 345-2018-SUNARP-TR-A de fecha 25 de mayo de 2018.
• Res. Nº 861-2018-SUNARP-TR-A de fecha 27 de diciembre de
2018.
• Res. Nº 1167-2019-SUNARP-TR-L de fecha 06 de mayo de 2019.
• Res. Nº 720-2019-SUNARP-TR-A de fecha 10 de setiembre de 2019.
• Res. Nº 3286-2019-SUNARP-TR-L de fecha 19 de diciembre de
2019.
• Res. Nº 345-2020-SUNARP-TR-L de fecha 30 de enero de 2020.
• Res. Nº 181-2020-SUNARP-TR-A de fecha 06 de marzo de 2020.
• Res. Nº 996-2020-SUNARP-TR-L de fecha 19 de junio de 2020.
• Res. Nº 568-2020-SUNARP-TR-A de fecha 11 de diciembre de 2020.
• XCIII Pleno del Tribunal Registral realizado el 2 y 3 de agosto de
2012

(*) Abogado por la Universidad Católica San Pablo. Maestro en Derecho de la Empresa y doctor en
Derecho por la Universidad Católica de Santa María (UCSM). Maestrista en Gestión Pública por
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de Enseñanza en Latín y Cultura Clásica por la
Universidad CEU San Pablo de Madrid, España. Registrador público de la Oficina Registral de
Arequipa, Zona Registral Nº XII. Docente de pregrado en la Universidad de San Martín de Porres
y en la Universidad Católica San Pablo, y del doctorado en la UCSM.
(1) Res. Nº 1329-2017-SUNARP-TR-L de fecha 16 de junio de 2017.
(2) Art. 21.- El título de propiedad será suscrito por el alcalde provincial o por el funcionario
expresamente autorizado por este.
(3) Res. Nº 3286-2019-SUNARP-TR-L de fecha 19 de diciembre de 2019.
(4) Improcedencia de rectificación de calidad del bien: No procede que en sede registral se rectifique
la calidad de un bien cuando este ha sido adquirido a título gratuito, conforme a las disposiciones
contenidas en el D.S. 013-99-MTC, ya que corresponde a Cofopri valorar si un predio tiene la
calidad de propio, no obstante, la condición de casado del adjudicatario.
(5) Res. Nº 996-2020-SUNARP-TR-L de fecha 19 de junio de 2020.
(6) Res. Nº 345-2020-SUNARP-TR-L de fecha 30 de enero de 2020.
(7) El título de propiedad “(…) será expedido por las municipalidades provinciales de la jurisdicción
correspondiente. Los títulos respectivos se expiden en documento impreso para ese fin de acuerdo
con las normas dictadas por los Ministerios de Justicia y de Vivienda. Dichos títulos son
suficientes para la primera inscripción de dominio de los inmuebles respectivos en los Registros
Públicos. (…)”.
(8) Res. Nº 720-2019-SUNARP-TR-A de fecha 10 de setiembre de 2019.
(9) Res. Nº 637-2018-SUNARP-TR-A de fecha 20 de setiembre 2018.
(10) Res. Nº 345-2018-SUNARP-TR-A de fecha 25 de mayo de 2018.
(11) Los bienes municipales pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación, arrendados
o modificado su estado de posesión o propiedad mediante cualquier otra modalidad, por acuerdo
del concejo municipal.
(12) Res. Nº 181-2020-SUNARP-TR-A de fecha 06 de marzo de 2020.
(13) Res. Nº 1167-2019-SUNARP-TR-L de fecha 06 de mayo de 2019.
(14) Res. Nº 662-2017-SUNARP-TR-A de fecha 03 de noviembre de 2017.
(15) Res. Nº 568-2020-SUNARP-TR-A de fecha 11 de diciembre de 2020.
(16) Punto 9 del análisis de la Res. Nº 568-2020-SUNARP-TR-A de fecha 11 de diciembre de 2020.
(17) Res. Nº 861-2018-SUNARP-TR-A de fecha 27 de diciembre de 2018.
(18) “En la calificación de actos administrativos, el Registrador verificará la competencia del
funcionario, la formalidad de la decisión administrativa, el carácter inscribible del acto o derecho
y la adecuación del título con los antecedentes registrales. No podrá evaluar los fundamentos de
hecho o de derecho que ha tenido la Administración para emitir el acto administrativo y la
regularidad interna del procedimiento administrativo en el cual se ha dictado”.
 EL RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES
NO ES UN ACTO INSCRIBIBLE EN EL
REGISTRO DE PREDIOS
SUMILLA
De la relación de actos inscribibles del artículo 2019 del Código Civil, se
desprende que en el Registro de Predio se inscriben todos aquellos actos que
importan una mutación jurídico real del predio; es decir, aquellos mediante
los cuales se constituyan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales.
También se registran ciertos derechos obligacionales, tales como el derecho de
opción o el contrato de arrendamiento; sin embargo, estos últimos solo son
inscribibles porque la norma así lo contempla de manera excepcional. Por lo
tanto, no procede inscribir el reconocimiento de una obligación, porque no
altera de modo alguno la situación jurídica real del inmueble, más bien,
constituye un derecho obligacional que se ejerce contra el obligado en la
eventual división y partición de bienes comunes que es una forma de
extinguir la copropiedad.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN Nº 395-2021-SUNARP-TR-L (*)

Lima, 26 de febrero 2021

Apelante : Fernando César Matías Vidal
Título : N° 2119715 del 16/11/2020.
Recurso : H.T.D. N° 000926 del 8/1/2021.
Registro : Predios de Lima.
Acto : Reconocimiento de obligaciones.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN

PRESENTADA
Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción del
reconocimiento de obligaciones declarado por María Florencia Romero
Palma en la partida N° 07052999 del Registro de Predios de Lima, que obra
en el título archivado N° 2011-1045737.
A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
• Solicitud de fecha 16/11/2020 suscrita por Fernando César Matías
Vidal.
• Certificado literal de la partida electrónica N° 07052999 del Registro
de Predios de Lima.
• Copia simple de escritura pública de compraventa de fecha
7/12/2011, otorgada ante notario de Lima J. Antonio Vega Erausquin.
• Copia simple del testamento de Armando Wenceslao Romero
Alvarado.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

La registradora pública del Registro de Predios de Lima, Carmen Elizabeth

Martínez Galván, formuló tacha sustantiva al título en los siguientes
términos:
“TACHA SUSTANTIVA
Revisada su solicitud mediante la cual, señala que no se trata de una
renuncia de herencia, sino de un reconocimiento por parte de MARIA
FLORENCIO ROMERO PALMA, se advierte que no constituye un
acto inscribible en el registro de predios; en todo caso, lo que si
correspondería inscribir, sería la renuncia de herencia, la cual debe
estar realizada conforme el Art. 675° del Código Civil, circunstancia
que no se verifica porque la escritura pública que menciona solo
incluye una cláusula que reconoce la satisfacción de una herencia
recibida y que no le queda nada más por reclamar. En todo caso se
debe proceder a una división y partición del predio con las
adjudicaciones respectiva, con las formalidades de ley.
Se tacha el presente título conforme al Art. 42 Inc B del TUO del
RGRP. Base Legal: Art. 2011° del Código Civil, art. 42° del TUO del
 Reglamento General de los Registros Públicos.”

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente señala –entre otros– los siguientes fundamentos:

• La declaración de María Florencia Romero Palma constituye un acto
jurídico de reconocimiento de obligaciones, en tanto se reconoce que
se extingue la copropiedad surgida en la herencia de sus padres
Armando Wenceslao Romero Alvarado y Florencia Palma Beas de
Romero.
• Efectivamente, si bien existía un régimen de copropiedad, se
reconoce que ya ha sido asignada la parte que le corresponde a María
Florencia Romero Palma, es formalmente uno de los actos previos a
la división y partición.
• Es evidente que resulta necesario publicitar ante terceros, de acuerdo
con el artículo 2012 del Código Civil que, si bien María Florencia
Romero Palma es heredera de Armando Wenceslao Romero Alvarado
y Florencia Palma Beas de Romero, no le corresponde ningún
derecho hereditario sobre el inmueble inscrito en la partida
electrónica N° 07052999, que forma parte de la masa hereditaria.
• De acuerdo con los principios de legalidad y rogación, que regula el
artículo 2011 del Código Civil, es pertinente que el reconocimiento
expreso de María Florencia Romero Palma se anote en la referida
partida electrónica N° 07052999, pues para su publicidad no tiene
eficacia que obre en el título archivado N° 2011-1045737 que
corresponde a la partida electrónica N° 466499044 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, en la cual obra inscrita la compraventa.
• Es necesaria una publicidad real de dicho reconocimiento con
referencia a que, con el precio de la referida compraventa, que recibió
María Florencia Romero Palma, completó e incluso superó su parte
de la herencia de sus padres, por lo que reconoce que tiene la
obligación de ceder el derecho que no le correspondería en los otros
bienes de la masa hereditaria, entre los que se encuentra el inmueble
inscrito en la partida electrónica N° 07052999.
 (…)

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.

De lo expuesto y del análisis del caso a criterio de esta Sala la cuestión a
determinar es la siguiente:
• Si el reconocimiento de obligaciones constituye acto inscribible en el
Registro de
Predios.

VI. ANÁLISIS

1. La calificación registral constituye el examen minucioso y riguroso

que efectúa el Registrador y en su caso el Tribunal Registral como
órgano de segunda instancia en el procedimiento registral, a fin de
establecer si los títulos presentados cumplen con los requisitos
exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del Código Civil para
acceder al Registro; esto es, la legalidad de los documentos en cuya
virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto, todo ello en atención a lo que resulte del contenido
de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos
de los Registros Públicos.
En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo V del Título
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (en
adelante RGRP), establece que la calificación comprende la
verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y
la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que,
contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la
inscripción.
Asimismo, el literal c) del artículo 32 del RGRP establece como uno
de los alcances de la calificación registral, el verificar la validez y la
naturaleza inscribible del acto o contrato, así como la formalidad del
título en el que éste consta y la de los demás documentos presentados.
2. Los actos que son inscribibles en el Registro de Predios, han sido
descritos en el artículo 2 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios (en adelante RIRP), que dispone:
“(…) El Registro de Predios es el registro jurídico integrante
del Registro de Propiedad Inmueble en el que se inscriben los
actos o derechos que recaen sobre predios a los que se refiere el
artículo 2019 del Código Civil, normas administrativas y
demás normas especiales”.
Al respecto, el artículo 2019 del Código Civil establece lo que son
inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté
ubicado cada inmueble:

1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan,

extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre
inmuebles.

2. Los contratos de opción.

3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales

dependan los efectos de los actos o contratos registrados.

5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho

inscrito.

6. Los contratos de arrendamiento.

7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados.

8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se

refieran a actos o contratos inscribibles.

9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos

inscribibles sobre inmuebles.
 De la lectura de los citados artículos se colige que solo los actos
previstos legislativamente podrán tener acceso al registro, con lo cual
se configura la tipicidad de los actos registrales.
(…)

4. Por las características del Registro de Predios, la tipicidad debe

circunscribirse a los actos y contratos que constituyen, declaren,
transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre
inmuebles y excepcionalmente a actos de naturaleza obligacional,
siempre y cuando el legislador los haya previsto expresamente.
Desconocer lo antes descrito sería vulnerar la naturaleza misma de
los derechos reales que los hace oponibles erga omnes y con ello, la
razón de ser del Registro de Predios.
En todos los supuestos la efectividad de la publicidad está
relacionada con la claridad de lo publicitado y además con la
predictibilidad respecto a los actos que pueden acceder al Registro, de
allí que la tipicidad no podría estar al arbitrio de los particulares o del
Registrador, caso contrario no podría dársele al Registro la eficacia
respectiva, pues los terceros, ignorantes de lo que puede acceder, no
acudirían al Registro.

5. Entonces, de la relación de actos inscribibles a que se refiere el

artículo 2019 del Código Civil, se desprende que en este Registro se
inscribirán todos aquellos actos que importan una mutación jurídico
real del predio; es decir, aquellos mediante los cuales se constituyan,
transmitan, modifiquen o extingan derechos reales vinculados al
predio registrado.
También se registran ciertos derechos obligacionales, tales como el
derecho de opción o el contrato de arrendamiento; sin embargo, estos
últimos solo son inscribibles porque la norma así lo contempla de
manera excepcional.
(…)
9. Ahora bien, con el título venido en grado se solicita la inscripción del
reconocimiento de obligaciones, declarado por María Florencia
Romero Palma en la partida N° 07052999 del Registro de Predios de
Lima, la cual obra en el título archivado N° 2011-1045737. Señala el
apelante que, con la declaración se reconoce que se extingue la
copropiedad surgida en la herencia de sus padres Armando
Wenceslao Alvarado y Florencia Palma Beas de Romero.

10. Al respecto, de la revisión del título archivado en mención, se aprecia

que contiene la escritura pública del 7/12/2011 otorgada ante notario
del Callao Jesús Antonio Vega Erausquin, la misma que dio mérito a
la extensión del asiento C00004 de la partida N° 46649044 del
Registro de Predios de Lima, sobre compraventa de la totalidad de
acciones y derechos del inmueble que correspondían a Celso Jesús
Gamarra Palma, Gladys Delfina Romero Palma, Luz Haydee Romero
Palma, María Florencia Romero Palma y Zenón Armando Romero
Palma en favor de Papelera del Perú SAC.
En el referido instrumento público, en su cláusula tercera sobre el
precio de compraventa, consta lo siguiente:
“(…)
TERCERO: El precio de los derechos y acciones de propiedad
de los vendedores, (…) asciende a la suma de
US$ 696,442.00 (seis cientos noventa y seis mil cuatrocientos
cuarenta y dos y 00/100 dólares americanos), que los
compradores cancelarán, por expresa instrucción de los
vendedores, de la manera siguiente:
(…)
B.- A la fecha de suscripción de la escritura pública que esta
minuta genere, mediante cheques de gerencia girados de la
manera siguiente:
(…)
Cheque de gerencia girado a nombre de María Florencia
Romero Palma por la suma de US$ 80,000.00 (Ochenta mil y
 00/100 dólares americanos).
(…)
Doña María Florencia Romero Palma declara libre y
voluntariamente que con la suma de US$ 80,000.00
(Ochenta mil y 00/100 dólares americanos) que por el presente
instrumento recibe, queda plenamente compensada en el
100% (cien por ciento) de los derechos y acciones que le
corresponden en todos los bienes de la sucesión de sus
señores padres don Armando Wenceslao Romero Alvarado
y doña Florencia Palma Beas de Romero siendo que
inclusive dicha suma de dinero, al exceder ampliamente
aquellos derechos y acciones, se le otorga en calidad de
donación en la parte que corresponda, como muestra de buena
fe y aprecio de toda su familia, obligándose a no iniciar o en
su caso a desistirse de cualquier proceso judicial o
administrativo en contra de sus hermanos. (…)” (El
resaltado es nuestro)
De texto precitado, se tiene que el último párrafo de la cláusula
tercera del instrumento público contiene la declaración de la
vendedora María Florencia Romero Palma, en el sentido que con la
suma de US$ 80,000.00 (que recibió de la compraventa), queda
plenamente compensada de los derechos y acciones que le
corresponden en todos los bienes de la sucesión de sus señores padres
don Armando Wenceslao Romero Alvarado y doña Florencia Palma
Beas de Romero, obligándose a no iniciar o en su caso a desistirse de
cualquier proceso judicial o administrativo en contra de sus
hermanos.
En tal sentido, dicha declaración constituye un reconocimiento de
obligación de no hacer por María Florencia Romero Palma en favor
de sus hermanos, respecto a la herencia de sus padres. Y no una
forma de extinción de la copropiedad que pueda existir entre
herederos, como es la división y partición.
11. Bajo este contexto, el apelante solicita la inscripción de dicha
declaración en el inmueble inscrito en la partida N° 07052999 del
Registro de Predios de Lima, toda vez que según los antecedentes
registrales señalados en el acápite IV de la presente resolución, se
tiene que en el asiento C00001 consta inscrito el dominio del predio
en favor de María Florencia Romero Palma y otros herederos, en
mérito a la sucesión intestada de quien en vida fue su madre
Florencia Palma Beas Romero.
Sin embargo, acorde con lo indicado en los numerales 4 y 5 del
presente análisis, dicho acto no es susceptible de ingresar al Registro
de Predios toda vez que no altera de modo alguno la situación
jurídica real del inmueble. Más bien, constituye un derecho
obligacional que se ejerce contra el obligado en la eventual división y
partición de bienes comunes que es una forma de extinguir la
copropiedad.
Por lo tanto, no procede inscribir el reconocimiento de obligación, siendo
que no está contemplado como acto inscribible en el artículo 2019 del
Código Civil.
Por consiguiente, se confirma la tacha sustantiva formulada por la
primera instancia. Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada por la registradora pública del

Registro de Predios de Lima al título referido en el encabezamiento, por los
fundamentos expuestos en el análisis de la presente.
Regístrese y comuníquese.
Fdo. DANIEL EDWARD TARRILLO MONTEZA
Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral

(*) El texto íntegro de esta resolución puede ser leída en la zona exclusiva de suscriptores de Gaceta
Civil & Procesal Civil.
Table of Contents
1. Especial 1: Caso fortuito y fuerza mayor en el reciente
precedente de Susalud
2. Entrevista
1. Caso fortuito y fuerza mayor
2. Comentarios al reciente precedente de Susalud
1. Gastón Fernández Cruz
3. Análisis jurídicos
1. Por qué no debemos distinguir entre “caso fortuito” y
“fuerza mayor”
2. Reflexiones desde el Derecho Contractual transnacional
1. Sergio García Long
3. Un loable pero innecesario aporte del Tribunal de Susalud
sobre caso fortuito y fuerza mayor
1. Guillermo Chang Hernández
4. Análisis del Precedente Administrativo Nº 18-2020 del
Tribunal de Susalud
5. A propósito de las figuras jurídicas del caso fortuito y
fuerza mayor
1. Carlos Valdivia Rodríguez
4. Especial 2: Tutela cautelar y tutela anticipatoria en las
pretensiones familiares
5. Análisis jurídicos
1. El tiempo, los derechos y el nivel de violencia en las
acciones de tutela en los procesos de familia
1. Manuel Bermúdez Tapia
2. La tutela anticipatoria en los procesos de familia
3. Análisis sobre su aplicación ante supuestos de tutela
urgente y diferenciada
 1. Tania Bocanegra Risco
4. Tutela cautelar, anticipada y autosatisfactiva en el Derecho
Procesal de Familia
1. César Muriche Astorayme
6. Derecho actual y oralidad civil
7. Derecho explicado por los especialistas
1. ¿Qué elegir? ¿Desalojo, reivindicación o “mejor derecho”
de propiedad?
1. Martín Mejorada Chauca
8. Litigación oral y gestión de despacho
1. Funciones del juez civil bajo la herramienta de la oralidad
en el proceso
2. Análisis del Reglamento de Actuación para los Módulos
Civiles Corporativos de Litigación Oral
1. Alexander Rioja Bermúdez
9. Civil
10. Contratos y acto jurídico
11. Análisis jurídico
1. Los actos de liberalidad en el estado actual del
conocimiento y su impacto en la donación
1. Ulises Bautista Quispe
12. Jurisprudencia sumillada
1. Asamblea general de una asociación convocada por
persona no legitimada deviene en inválida
13. Propiedad y derechos reales
14. Análisis jurídico
1. Edificación social sobre terreno propio de uno de los
cónyuges: problemática derivada del régimen patrimonial
del matrimonio
2. A propósito del caso de la declaración de bien propio
(Casación Nº 4640-2018-Arequipa)
1. Juan Garazatua Nuñovero
15. Jurisprudencia sumillada
1. Mejor derecho de propiedad: jueces no pueden resolver
con máximas de la experiencia sustentadas en
subjetividades
16. Familia
17. Análisis jurídico
1. El interés superior del adolescente deudor vs. el derecho
crediticio de su acreedor
2. La aplicación de la Ley N° 30466 y su reglamento: el caso
del pequeño Marcio
1. Edgardo Quispe Villanueva
2. Steve Gutiérrez Cerrepe
18. Jurisprudencia sumillada
1. Jueces no pueden desconocer sentencia de filiación
extramatrimonial aunque haya sido obtenida de forma
fraudulenta
19. Procesal Civil
20. Procesos
21. Análisis jurídico
1. La limitada decisión competencial del juez de paz y su
ineficacia en la impartición de justicia
1. Yesenia Chaupis Huanca
22. Procesos cautelares y ejecutivos
23. Análisis jurídicos
1. La tutela cautelar en el proceso civil
2. Presupuestos y tramitación
1. Pedro Martínez Letona
3. Las medidas cautelares en sede de impugnación: en la
búsqueda del juez idóneo
1. José Castilla Cisneros
24. Registral y Notarial
25. Análisis jurídico
 1. Las implicancias registrales de las transferencias de
dominio efectuadas por las municipalidades provinciales
1. Emilio Galdós Villena
26. Jurisprudencia sumillada
1. El reconocimiento de obligaciones no es un acto
inscribible en el Registro de Predios

Landmarks
1. Cover