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“IMPUTACION OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL MEDICA EN

COLOMBIA; ELEVACION DEL RIESGO PERMITIDO”

___________________________________________________________________

Yolanda Maribel Figueroa Correal

Fernando Alfonso Yáñez Peñaranda

RESUMEN

La responsabilidad penal médica en Colombia, se puede originar por varias causas, la

primera de ellas es la mala Práctica médica o infracción a la Lex Artis, esta es producto de la

transgresión al deber objetivo de cuidado o la creación de un riesgo desaprobado o ir más allá del

riesgo permitido jurídicamente, el cual se concreta en un resultado que causa un daño al paciente

(Lesiones Personales e incluso la muerte), lo que implica un actuar del Estado como garante de

la protección de los bienes protegidos por este.

De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, el deber objetivo de cuidados es

“un hecho causado por el agente y este le es jurídicamente atribuible a él si con su

comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo

permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto”.

Con lo anterior, deducimos que la responsabilidad penal médica, nace de la infracción a

la Lex Artis, y el ignorar el deber objetivo de cuidado en cada procedimiento realizado por el

galeno.
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Palabras Clave: Responsabilidad Penal Médica, Imputación Objetiva,

Riesgo Permitido, Creación del Riesgo Desaprobado, Deber Objetivo de Cuidado,

Negligencia Médica.

Abstract :

Medical criminal liability in Colombia can originate from several causes, the first of

which is medical malpractice or a violation of Lex Artis, this is the product of the transgression

of the objective duty of care or the creation of an unapproved risk or going Beyond the legally

permitted risk, which is specified in a result that causes harm to the patient (Personal Injury and

even death), which implies an act of the State as a guarantor of the protection of the assets

protected by it.

According to the theory of objective imputation, the objective duty of care is “an act

caused by the agent and this is legally attributable to him if his behavior has created a danger for

the object of the action not covered by the risk allowed and said danger is realized in the concrete

result ”.

With the foregoing, we deduce that medical criminal liability arises from the violation of

Lex Artis, and ignoring the objective duty of care in each procedure performed by the doctor.

Key words: Medical Criminal Liability, Objective Imputation, Permitted Risk, Creation

of Disproved Risk, Objective Duty of Care, Medical negligence.


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INTRODUCCIÓN

La medicina es una de las profesiones más antiguas en la historia del hombre, la cual ha

tenido como enfoque curar enfermedades y a su vez prevenirlas, con el fin de mejorar la salud y

con esto la calidad de vida de los seres humanos. El estudio de la medicina como ciencia, se ha

concretado en resultados obtenidos por medio de investigaciones y prácticas de procedimientos,

concretados en constante práctica.

Por ser la medicina una ciencia en evolución debido a las enfermedades que surgen en el

devenir del hombre, con la práctica se generan daños en los pacientes por diferentes causas, en

las cuales podemos encontrar; Gravedad de la enfermedad padecida, reacciones inesperadas en

los tratamientos, riesgos generados del procedimiento a realizar. Y si bien es cierto que se

producen unos resultados adversos en la práctica médica, también lo es que se pueden presentar

daños por mala praxis, como puede ser; por la imprudencia, Negligencia, impericia, y en casos

excepcionales dolo por parte del galeno. Lo que significa que el medico actuó de forma contraria

a los procedimientos médicos establecidos para cada caso.

En este punto es donde se entra a determinar, si el galeno actuó con negligencia,

imprudencia e impericia, sobrepasando los postulados de la lex artis, y superando el riesgo

permitido, el cual se concreta en un resultado típico, que confió poder evitar o que no lo evito

siendo predecible, este será responsable de la conducta culposa ya que el perjuicio no se quería

ocasionar, pero al elevar el riesgo el daño se concretó, y el resultado es una conducta

desaprobada jurídicamente.

Es en este punto donde el derecho penal hace su intervención, debido a la necesidad de

establecer si existe la conducta tipificada en la norma como delito, pretendiendo con esto la
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protección de los bienes jurídicamente tutelados en nuestro ordenamiento jurídico en este caso la

vida e integridad personal.

Teniendo en cuenta lo anterior, optamos por la realización de este trabajo de

investigación que tiene como objetivo identificar algunos trabajos enfocados principalmente en

la responsabilidad penal médica con modalidad culposa en Colombia., también normas, libros y

jurisprudencia y así poder identificar cual es el límite del riesgo permitido en la práctica médica,

y al ser sobrepasado por el galeno, los elementos que sirven como medio de prueba para obtener

el convencimiento del Juez, que en cierto actuar medico existe responsabilidad penal médica, por

sobrepasar el riesgo permitido o este riesgo siendo previsible no fue previsto.

METODO

La presente investigación es producto del análisis y la revisión de la información obtenida

por medio de Google académico, y Google búsqueda, ya que, a través, de este canal informático

tuvimos acceso a las diferentes fuentes de información, y de publicaciones necesarias para el

desarrollo de la revisión objeto de este trabajo. Pero para nuestro trabajo seleccionaremos 8

artículos teniendo en cuenta, los más relevantes, que estén acuerdes al tema base de esta revisión,

el país de origen del trabajo de investigación y su relación con la imputación objetiva. En el proceso

de recolección de la información tuvimos en cuenta que las fuentes documentales nos aporten la

información requerida para obtener un conocimiento amplio sobre la responsabilidad penal médica

en Colombia. Partiendo de esta exigencia realizamos una búsqueda en Google académico,

insertando la palabra Responsabilidad Penal Medica en Colombia, y nos arrojó como resultado
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19.600 en total, pero para lograr lo propuesto en este trabajo de revisión, nos enfocamos en los que

cumplieran con las características necesarias que son: 1. Responsabilidad medica penal en

Colombia, el año de investigación, y posterior a eso buscamos confirmar, que estos artículos

tuvieran una influencia sobre imputación objetiva. Una vez seleccionadas, verificamos que su

contenido fuera idóneo y nos lleve a realizar un aporte informativo positivo para quienes consultan

temas de índole penal como lo es la responsabilidad médica y la imputación objetiva.

DISCUSION

En el artículo de Bernate Ochoa (2010), Explica la teoría de la imputación objetiva y señala

los alcances de esta, en el ámbito de la responsabilidad médica. En su método de trabajo el autor

realizo una investigación documental, en la cual incluyo información de algunas sentencias, y otros

de su propia invención.

Este trabajo tiene como objetivo, determinar la responsabilidad penal médica, teniendo como

base la imputación objetiva, los conceptos, las fuentes actuales y la aplicación de este, así también

como la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y su concreción en el resultado. El autor

realiza un análisis teniendo como punto de partida la constitución política de 1991, la ley 100 de

1993 y sus decretos reglamentarios, y cita como ejemplo, la sentencia del 8 de mayo del consejo

de estado. En primera medida el autor considera que una de las causas por las cuales los galenos

fallan en la práctica médica, son las difíciles condiciones para laborar, lo genera un incremento en

las denuncias hacia los profesionales de la salud. Por otra parte las denuncias presentadas por estas
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fallas en el servicio médico, ha generado que por medio de jurisprudencia se le exija calidad en la

atención medica prestada a los usuarios de dichos servicios.

En el artículo de Cordini, (2019), Analiza los aspectos importantes de la teoría Hegeliana en la

imputación objetiva, a su vez traza la relación sinalagmática entre delito, imputación y pena.

Cordini, realiza un análisis de la teoría de la imputación objetiva de acuerdo con el sistema

hegeliano, tomando los escritos de Hegel como su principal fuente de información, así, analiza

textos como El derecho penal a la luz del método de la filosofía del derecho, la cual según el

análisis del autor, transita dialécticamente por tres niveles diversos, ellos son: el Derecho

abstracto, la moralidad o moralidad subjetiva y la etnicidad o moralidad objetiva.

En cuanto a la teoría de la imputación objetiva hegeliana esta se analiza desde dos puntos de vista;

primero la imputación del hecho ilícito, que se denomina imputación objetiva, y segundo, el juicio

de imputación a la culpabilidad. Desde el punto de vista del autor, el concepto de acción es

sumamente importante para entender el concepto Hegeliano de la imputación, ya que toda

imputación parte de la acción entendida como la voluntad del sujeto. El autor concluye que;

1. La teoría de la imputación y de la pena se basan en el mismo principio, que es el sinalagma

entre libertad de organización y la responsabilidad de las consecuencias.

2. En el sistema hegeliano existe una interdependencia entre la imputación objetiva y la subjetiva

ya que para la imputación es necesaria la capacidad del sujeto, y en caso de faltar ya no es posible

considerar el hecho como acción. De acuerdo con las conclusiones del autor; en la teoría

Hegeliana, el dolo es todo aquello que puede ser atribuible al sujeto como acción, por lo tanto, no

sería posible atribuir dolo en el actuar prudente.

Por su parte, en el trabajo de investigación de Murillo Delgadillo, (2010), cuyo objetivo es

determinar si es posible imputar al personal médico una responsabilidad penal, por conductas que
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se pueden calificar como malas prácticas, o por lo contrario deben ser catalogadas como inherentes

al riesgo propio de su actividad profesional. El autor realiza un análisis de las estipulaciones

contenidas en la ley 23 de 1981, y de su decreto reglamentario.

Por otra parte, realiza un recuento de las adecuaciones de los tipos penales contenidos en la ley

599 de 2000, para determinar que delitos pueden ser imputados al galeno por el ejercicio de la

práctica médica. Todas las sociedades requieren de servicios médicos, con fin de garantizar la

supervivencia. También se determinó que no solo es responsabilidad del médico que ejecuta un

procedimiento quirúrgico, sino que, esta concierne a las facultades de medicina de las

universidades colombianas, que finalmente son las que aprueban y certifican la competencia

profesional.

Por otra parte, se observa que el autor concluye que cuando el paciente consulta al galeno por

alguna dolencia, se establece el principio de confianza, elemento propio de la imputación objetiva.

El médico valora el estado de su paciente y trabaja por mejorar su salud y el paciente confía en

que el médico dispone de los recursos existentes para cuidar de su persona. A su vez, Los médicos

no se encuentran indefensos frente a una acusación penal, pueden alegar una de las causales de

justificación que expliquen el porqué de las consecuencias sufridas en la salud del paciente sin que

deba purgar una condena.

En el artículo de Ariza Fortich. (2013), el autor analiza no solo el planteamiento de la Corte

Suprema de Justicia en materia de justicia ordinaria en Colombia, sino también los hechos que

fueron estudio del proceso y con ellos el contexto en el que se realizó el pronunciamiento judicial.

Su metodología es Dogmática de estudio jurisprudencial y doctrinal.


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La Jurisprudencia incluyo la práctica médica como una actividad peligrosa y con esto se

elimina la necesaria prueba de la culpa del galeno en cabeza de la víctima, reduciendo con esto su

actuar probatorio a solo dos elementos: La actividad y el daño derivado de ella. Sin embargo, es

requisito para reclamar la responsabilidad médica la prueba de la culpa, tal elemento se atiende

como presupuesto del análisis de la atención al deber objetivo de cuidado. Así, entonces la

presunción de culpa que se aplica a actividades como la conducción de vehículos y construcciones

de obra, restringe la defensa de la persona frente a quien formule reclamo indemnizatorio a la

prueba del elemento extraño: Caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o hecho de la

víctima, y no se aplica en materia penal en Colombia en la relación médico-paciente. Por el

contrario se reclama un régimen de culpa, cuya prueba recae sobre quien funge como víctima de

un perjuicio sufrido por el actuar médico.

Otro artículo revisado de Valencia Caballero (2014), Identifica que herramienta dogmática

se puede constatar o excluir en la responsabilidad penal de los profesionales de la salud. A su vez,

servir de guía sobre el tema de estudio, tanto al operador judicial, los fiscales, litigantes y

estudiantes de derecho. El autor utilizo como método una reflexión descriptiva dela teoría de

imputación objetiva de Clause Roxin, aplicando a casos de responsabilidad penal médica. Para

este proceso el autor indago acerca de los elementos de conforman esta teoría, la cual se trata de

dos criterios: 1) la creación de un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido.

Y 2) La realización de ese peligro en el resultado en concreto.

El autor concluye que, la teoría de la causalidad adecuada, la equivalencia de las condiciones y la

relevancia típica, son insuficientes para explorar la responsabilidad penal en el profesional de la

salud ya que los problemas dogmáticos son muchos y su fundamentación se torna incompleta. Y
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se evidencio que la teoría de la imputación objetiva resulta ser de gran utilidad dogmática para

resolver los casos difíciles de la responsabilidad penal médica y a criterios del autor el juzgador

debe apropiarse de los conceptos de esta teoría y sepulte los criterios tradicionales como los son:

La impericia, negligencia e imprudencia como moduladores de la culpa.

En su trabajo Montealegre Lynett (1987), Las consideraciones sistemáticas que aparecen, se

realizaron con el objetivo de facilitar el entendimiento de ciertas categorías dogmáticas (v.gr.

imputación objetiva y el deber objetivo de cuidado), que no han contado en nuestro medio con la

suficiente divulgación. El autor realizo un análisis documental de tres diversos temas: 1) la

aplicación de la moderna teoría de la imputación objetiva al campo médico quirúrgico. 2). El deber

de cuidado que le es exigible al facultativo en el desarrollo de su profesión, y. 3). La omisión

culposa. Estos puntos se desarrollaron con base en el sistema de derecho penal creado por el

finalismo. Concluye el autor que la imputación objetiva parte de una premisa fundamental:

Demostrada la causalidad, se le puede imputar al sujeto la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico, cuando ha creado un riesgo desaprobado que se concreta en la producción del resultado

típico. La realización del peligro originado en la acción base, y el fin de protección de la norma,

son criterios tomados de la imputación objetiva, que nos permiten solucionar el problema de las

llamadas causas sobrevinientes, como la culpa médica. Po eso cuando la conducta imprudente o

negligente del facultativo origina una nueva relación de riesgo que se concreta en el resultado, los

daños ocasionados le pueden ser imputados (como en aquellos casos en que el daño más grave era

evitable con una intervención oportuna. El derecho penal no prohíbe conductas que implique una

mejoría para el bien jurídico tutelado. Por lo tanto, no pueden ser imputados objetivamente

aquellos resultados que formalmente impliquen una lesión, si constituyen disminución del riesgo

para la vida y la integridad personal.


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Cuando el bien jurídico de la vida o la integridad personal esta irremediablemente perdida,

acelerar o adelantar el resultado como consecuencia de la infracción a un deber objetivo de

cuidado por parte del médico implica la imputación de ese resultado. En esos casos la pena no

debe ser superior a la consagra en el homicidio por piedad. El resultado producido no le es

imputable al médico cuando se produce por fuera del fin de protección de la norma, ya que están

instituidos para evitar determinados resultados o cualquier evento lesivo. Si la infracción al deber

objetivo de cuidado elevo considerablemente el riesgo de producción del resultado, le es

imputable al médico, aunque probablemente se hubiera producido con una actuación

reglamentaria. Si por negligencia no se atiende a un paciente en grave estado, y se descuida en el

mismo centro hospitalario, o tiene que ser trasladado a otro donde fallece, el solo hecho de

disminuir una posibilidad de salvamento implica un incremento del riesgo para el bien jurídico

que hace responsable al médico. Apartarse de las reglas de la lex artis, no constituye ipso jure la

realización de un delito culposo, la pauta fundamental para precisar la infracción al deber

objetivo de cuidado no es tanto la determinación del fallo científico en sí, sino por qué se

produjo. Existe culpa por asunción del riesgo cuando se emprende un tratamiento quirúrgico o

terapeuta para el cual no se está capacitado, salvo la inminencia de un peligro no evitable de otra

manera. Autor de un delito, es aquel que viola el deber objetivo de cuidado incrementando el

riesgo que se concreta en el resultado. Cuando hay trabajo en equipo y mientras no surjan

circunstancias excepcionales, y si los compañeros de trabajo tienen autonomía científica, el

derecho autoriza a esperar de los demás un comportamiento reglamentario, se responde por el

cuidado propio y no por el ajeno (principio de confianza).


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En otro artículo tenido en cuenta al Doctor Amaya Ordoñez (2010), Establece la forma como se

protege a la sociedad y se regulan dichas situaciones desde la perspectiva del derecho penal. Y

también identifica en que momento del actuar medico en ejercicio de sus funciones, es responsable

de una conducta delictiva de modalidad culposa. El autor realiza una revisión y recopilación de

variada literatura jurídica existente sobre la materia, es decir, se revisó la jurisprudencia y la

doctrina escrita que le permitiera identificar hasta donde llega el riesgo permitido en el ejercicio

de la profesión médica. El límite del riesgo permitido para que no se configure una responsabilidad

penal médica con ocasión al ejercicio de esta profesión se encuentra determinado por el

cumplimiento de los presupuestos que son de obligatorio cumplimiento para el galeno al momento

de realizar algún tipo de procedimiento clínico. Presupuestos que son establecidos por la lex artis,

es decir los protocolos clínicos de cada centro médico, por la formación y preparación del

profesional y por la regla de la experiencia que hacen que los procedimientos médicos sean cada

vez más seguros, esto, a pesar de los riesgos que se generan como consecuencia de la práctica de

esta profesión. Desde el momento en que le medico decide asumir la posición de garante,

circunstancia que se materializa desde el instante en que el medico realiza el juramento hipocrático,

le es obligatorio al profesional el cumplir con la consecución del consentimiento informado por

parte del paciente, el cual hacerse cumpliendo con lo estipulado por la norma, ósea cumpliendo

con el deber de informar al individuo de forma clara y en cantidad y claridad suficiente acerca de

los riesgos que puede presentar el tratamiento propuesto y cuáles son las otras alternativas a las

que se puede someter. Al profesional de la salud le es obligatorio cumplir con las observaciones

determinadas y contenidas en la lex artis solo de esta forma es posible que no se genere un riesgo

jurídicamente desaprobado, el cual traería como consecuencia un posible resultado lesivo tanto

para la salud e integridad del paciente, como para el prestigio y buen nombre del profesional de la
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salud que se ve envuelto en un caso de responsabilidad penal. Por lo tanto, no solo basta con que

se genere un resultado lesivo como consecuencia de la vulneración de un bien jurídico tutelado

para imputar responsabilidad penal médica, sino que, se hace necesario que se presenten de forma

obligatoria a la tipicidad de la acción, la antijurídica de esta y culpabilidad de quien ejecuta la

conducta, pues solo así, se configura la responsabilidad penal médica.

De acuerdo con Wilson Ruiz (2011), la responsabilidad medica que nace de la relación entre una

obligación y un derecho, esto es, la obligación que tiene quien presta un servicio y cumple un

mandato y el otro el mandante quien se encuentra en una condición o circunstancia específica y

requiere de una atención médica. El medico al igual que cualquier otro profesional debe

responder por cualquier negligencia que se cometa en ejercicio de la práctica de esta. Sus

consecuencias legales enmarcan la cita latina “Artifex spondet peritian artis”, (el artesano

responde de su arte). Este principio se ve reflejado en la legislación Colombiana donde se

estipula que el que causare daño a otro por acción u omisión interviniendo culpa o negligencia,

estará obligado a reparar ese daño. El autor realiza una recopilación de información basado en

normas, jurisprudencia y artículos de investigación Colombiana para concluir que los médicos

frecuentemente son llevado ante los tribunales, donde deben responder por el ejerció de su

práctica, esto generando temor miedo y desconfianza. Se debe establecer sobre el principio de

autonomía e independencia la relación médico-paciente, es aquí donde debe situarse la

responsabilidad, y que la imputabilidad no amenace en todo momento el actuar medico sin

olvidar que el enfermo ostenta la misma dignidad personal que tenía cuando estaba sano, y

teniendo en cuenta que es protegido por la ley y la constitución. Al ser demostrada la

responsabilidad médica penal, el galeno debe resarcir el daño y a su vez, de tratarse de una
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entidad estatal, esta debe repetir contra el funcionario público para que devuelva al estado lo que

este tuvo que pagar por su culpa.

Por otra parte también debemos analizar los casos o las situaciones a las cuales se exponen los

galenos en cuanto al riesgo de posibles contagios ya que sus pacientes ocultan enfermedades

contagiosas por ocultación. Aquí lo importante es demuestran la relación de causalidad entre el

hecho y el daño, esto es la enfermedad que padece el paciente y el daño en el profesional médico.

En cuanto a los eximentes de responsabilidad, primero se debe establecer si la obligación es de

medio o de resultad, si queda establecido que es de medios, el medico será exonerado al

demostrarse que actuó con toda la diligencia y cuidado, por el contrario si la obligación es de

resultado, el galeno deberá demostrar que:

1. Fuerza mayor

2. Caso fortuito

3. Culpa exclusiva de la victima

4. Hecho de un tercero

Desde el punto de vista penal, el actuar impropio del galeno, puede adecuarse a una conducta

típica, antijurídica y culpable sancionada con la ley penal, estas conductas se salen de los

parámetros de la ética, la moral y la legalidad.

Vallejo-Jiménez, G. A. (2017), resume en su artículo de investigación que para poder

determinar la responsabilidad del galeno como resultado de un comportamiento imprudente el

Juez debe evaluar ciertos criterios que le permiten evaluar si está ante una conducta considerada

como penal, y establecer si el medico actuó bajo los parámetros del riesgo permitido. La

metodología utilizada por el autor fue el enfoque del derecho penal dogmático, conceptos sobre

el delito necesarios para establecer la responsabilidad penal del individuo. También realizo
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búsqueda de documentos nacional e internacionales sobre esta materia, así como la revisión de

decisiones emitidas por la Corte Constitucional.

El autor concluye que existen diferentes posturas doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a los

elementos que integran la negligencia médica. La primera postura encontrada de acuerdo con la

investigación, permite determinar que la infracción al deber objetivo de cuidado, la creación del

riesgo y la elevación o el incremento del mismo deben ser valorados por el juez de tal manera

que de faltar uno de ellos, no sería suficiente para determinar que existe responsabilidad penal

del médico. La segunda postura, ha sido acogida por la jurisprudencia colombiana, que considera

que es suficiente con determinación de la existencia del riesgo, ya que la infracción del deber

objetivo de cuidado es excluyente en comparación a la comprobación de este. En todo caso, se

puede determinar que es de suma importancia para el juez al momento de determinar la

responsabilidad penal si hubo elevación o creación del riesgo desaprobado en el actuar médico.

En este ensayo, los autores realizan un análisis de las distintas corrientes del pensamiento

penal y su avance en la construcción normativa del derecho, dando una mirada a las distintas

concepciones ontológicas de la conducta, enfatizando la fundamentación de la responsabilidad

penal. También, busca introducir y plantear como discusión principal las dificultades teórico-

prácticas en la relación con el fundamento del injusto imprudente en el ámbito de la

responsabilidad penal médica, y el ejercicio de la imputación de la conducta culposa en el campo

de la medicina. Este ensayo busca plantear el injusto imprudente dentro de la responsabilidad

penal médica, a partir de dos casos en concreto.

Los autores utilizan como método, el análisis y tendencias de las escuelas funcionalistas como

los son: Gunter Jacoks y Clause Roxin etc.


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Los autores concluyen que en la imputación objetiva es una estrategia potente para resolver

situaciones vinculadas a la responsabilidad penal médica. También, logran establecer que para

identificar plenamente la responsabilidad médica, es necesario determinar el ámbito de

competencia que se deriva de la atención a un paciente por parte del personal médico ya que ahí

deriva si existe posición de garante o no. El fundamento del injusto imprudente, tiene su

fundamento en la concepción del deber objetivo de cuidado, cuya fuente principal es la lex artis

en la cual se determina el campo de acción de los profesionales de la salud.

En esta revista el autor Caballero, C. V. (2013), hace un análisis a partir de la tesis de Clause

Roxin, ya que analizando la historia la responsabilidad penal en la práctica médica se establecía

por medio de las teorías causales tales como: equivalencia de las condiciones, la causalidad

adecuada y la relevancia típica. Dichas teorías fueron insuficientes y muy criticadas al momento

de establecer la causalidad en los delitos culposos y omisivos al igual que la autoría y la

participación. Basados en estos argumentos a partir de los años 60, surge la imputación objetiva

la cual resulta de mayor eficacia al momento de resolver los casos de responsabilidad penal

médica. La medicina hace parte de la actividades consideradas como riesgosas, es decir en el

ejercicio de esta puede resultar un hecho dañoso e incluso la muerte, resultados que no siempre

deben ser atribuidos a los profesionales de la salud ya que la mera causalidad no es suficiente,

sino que se requiere analizar el ex ante, esto es, verificar si el galeno incremento el riesgo

permitido y si este se concretó en el resultado. Realizar un análisis a partir de la tesis de Clause

Roxin (imputación objetiva) teniendo como punto de partida los antecedentes históricos de la

responsabilidad penal. Este artículo es el resultado de una reflexión descriptiva de la teoría de la

imputación objetiva de Clause Roxin, aplicado a la responsabilidad penal médica.


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El autor concluye que se reafirma que la teoría de la equivalencia de las condiciones, la

causalidad adecuada y la equivalencia de las condiciones son insuficientes para explorar la

responsabilidad penal del médico.

Por otro lado, se verifico que la teoría de la imputación objetiva es de gran utilidad dogmática

para encontrar solución a los casos de mayor complejidad en la responsabilidad penal médica

culposo en el campo profesional médico. El autor realiza su investigación enfocado en dos casos

en concreto que se derivan del acto médico, y trata de orientar su conclusión basada en las

instituciones dogmáticas de la imputación objetiva, tales como la escuela de Bonn, de Günther

Jakobs, y el profesor Claus Roxin.

Por medio de este artículo Pedraza, I.R. (2020), define conceptos teniendo como punto de partida

la lex artis, y el conjunto de reglas científicas que integran el conocimiento valido para la

comunidad científica. También se realiza un análisis de la reglamentación de la medicina en

Colombia a partir de la ley 23 de 1981, y su decreto reglamentario 3380 de ese mismo año.

Según este articulo tenemos como definición del deber objetivo de cuidado “el

comportamiento prudente por parte del autor de una conducta y el deber de evitar acciones

peligrosas, o que estas no sobrepasen los límites del riesgo permitido”.

Realizar un análisis del deber objetivo de cuidado en orden general y específico, los

cuales pueden ser a nivel interno y externo los cuales están sometidos los profesionales de la

salud en el ejercicio de su profesión.

La metodología utilizada es descriptiva y deductiva, ya que busca conducir a un análisis en

cuanto a los conceptos del desarrollo de la teoría de la imputación objetiva.

Desarrollada la investigación el autor concluye que:


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1. La medicina desde sus orígenes está catalogada como actividad peligrosa, lo que

definitivamente se parte del riesgo al momento del ejercicio de esta, riesgos que se encuentran

delimitados por los protocolos contenidos en la lex artis, teniendo la obligación (los galenos) de

sujetarse a esta para el cabal cumplimiento y desarrollo de la práctica médica.

2. Que de acuerdo con el análisis de la jurisprudencia de la corte suprema de justicia en

su sala de casación penal, podemos inferir que los delitos provenientes de la actividad medica

deben ser valorados a través de la imputación objetiva, observando la conducta del sujeto activo

y verificando que el mismo se ve reflejado en un resultado lesivo para el paciente.

3. No todos los resultados lesivos ocasionados en la práctica médica son atribuibles al

galeno, ya que pueden existir eximentes de responsabilidad tales como acciones a propio riesgo o

auto puesta en peligro, eventos que desbordan el ámbito de protección que tiene el medico

respecto del bien jurídico del paciente.

4. Por último, se afirma, que tanto la negligencia como la impericia, con llevan a una

responsabilidad penal para el médico, que de todas formas no pueden ser establecidos a la ligera,

sino por medio de una investigación.

La posición de Diana Cecilia Hamann Betancourt en su artículo Responsabilidad Penal del

Medico Estético, analiza la responsabilidad penal del médico estético que sin especialización en

cirugía plástica decide ir más allá de lo permitido por los protocolos de la lex artis, y realiza

procedimientos para los cuales no está capacitado. Esto debido a que la utilización de cirugías

estéticas para el embellecimiento corporal se venido en aumento generando sumas importantes de

dinero, convirtiéndose en una rama atractiva para el ejercicio de la medicina.


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El ejercicio de la practica medica no exime del cumplimento de los procesos de la lex artis al

galeno por tener o no una especialización, ya que todos los galenos deben acatar los parámetros

determinados por la lex artis, para la correcta práctica médica en procedimientos estéticos.

Su objetivo es Analizar y responder la pregunta planteada como problema de investigación:

¿Por qué la responsabilidad penal del médico estético respecto del daño causado en cirugías de

gluteoplastia a título de culpa o dolo eventual, las condenas se imponen en el primer evento?

También se realiza un análisis de los postulados históricos y actuales sobre responsabilidad penal

médica, y las diferentes teorías de los delitos culposos y dolosos en la modalidad eventual.

La metodología utilizada es el análisis y la interpretación de doctrinas, jurisprudencial y

textos y artículos relacionados con el tema de investigación y así determinar los parámetros a

tener en cuenta para poder responsabilizar penalmente al galeno estético a título de dolo

eventual.

Tener claridad en los postulados y diferencias entre delitos culposos y dolosos en la

modalidad de dolo eventual permiten establecer los parámetros que se deben tener en cuenta para

imputar una responsabilidad en la práctica médica estética. Por otro lado, los fallos de la corte se

han enfocado en descartar el dolo en los casos de responsabilidad médica, y estos sirven de

precedente influenciando futuras sentencias, no sería errado realizar un estudio exhaustivo en

cuanto a la experticia de los médicos al realizar cirugías plásticas y así los jueces logren apartarse

de los precedentes que han permanecido con dogmas en nuestra legislación. Por último, es

importante evaluar la responsabilidad penal del galeno que es consciente de su falta de

conocimiento y preparación para realizar ciertos procedimientos quirúrgicos y que prevé la

probabilidad de un resultado y lo acepta pasando por alto la integridad y la vida de su paciente.


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La jurisprudencia tiene como postulado que existe dolo eventual cando el sujeto activo

detecta el resultado no deseado y en última ratio opta por correr el riesgo y obtener el resultado

que desea por encima de cualquier cosa.

Alma Ariza Fortich en su artículo enmarca las diferentes posiciones doctrinales que existen

en torno a la responsabilidad profesional, el autor pretende revisar el tema y definir los

parámetros con los cuales debe ser guiada la conducta de los galenos, estableciendo criterios

generales que la doctrina ha establecido para imputar responsabilizada a un profesional de la

medicina. La finalidad es encontrar mediante la metodología utilizada la viabilidad de definir los

criterios generales para imputar, que la doctrina estima aplicables en los distintos eventos en los

que el causante del daño se enmarca en la decisión mencionada, incumpliendo las obligaciones

que según la doctrina surge del ejercicio de la práctica médica. El objetivo específico de este

trabajo de investigación es realizar un ejercicio similar al utilizado por la jurisprudencia

colombiana, y verificar los citados parámetros de la imputación que son considerados aplicables

en el momento de la imputación de los profesionales médicos.

La metodología usada para esta investigación es la descriptiva y analítica de la doctrina

aplicable a los casos imputables de la práctica profesional médica.

Por medio de la investigación se comprobó que independientemente de la existencia de

detractores, los doctrinantes de diferentes países abrigan la necesidad de establecer lineamientos

aplicables al régimen de responsabilidad de los profesionales, siendo cierto que varía de acuerdo

con la actividad que en particular realizan.

1. Se logró evidenciar la existencia de obligaciones exigibles a quien ejerce como

profesional, capacitado de acuerdo a la preparación académica e idoneidad producto de la

experiencia.
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2. Por otra parte, un segundo criterio está determinado por l exigibilidad de los

conocimientos necesarios para la práctica de una actividad profesional dotándolo de habilidad y

de la pericia requerida para tal fin.

3. La doctrina hace un llamado para que se estructuren estándares de profesionalidad, ya

que como quedó demostrado la doctrina es quien se ha encargado de fijar estos parámetros, pero

encontrándose también un vacío en la estructuración de estos criterios.

Francisco Bernate Ochoa (2011), analiza una decisión de la Corte Suprema de Justicia,

donde se condenó a un médico por haber Prestado atención médica a personas pertenecientes a

un grupo al margen de la ley. Por medio de este documento se analiza dicho fallo bajo el

presupuesto de la teoría de la imputación objetiva, en el entendido que ejercer como galeno

nunca constituirá un riesgo desaprobado y este es un elemento necesario para poder enmarcarse

una conducta definida como delictiva.

El autor busca analizar el fallo de la Corte Suprema de Justicia a partir de la teoría de la

imputación objetiva, realizando consideraciones sobre puntos de vista que asume el alto Tribunal

de Justicia.

La metodología utilizada para lograr con el objetivo es descriptiva, y por medio de ella

entablar una propuesta concreta sobre la problemática en cuanto a la prestación de servicios

profesionales.

Con base en el análisis realizado por el autor, este concluye que en la legislación de nuestro

país, la atención médica no podrá ser negada jamás a un ciudadano por razón de su actividad

profesional u ocupación o por sus creencias. En tal sentido se entiende que la ley 23 de 1981 da

amparo a los galenos que prestan servicios profesionales a personas pertenecientes a grupos

armados al margen de la ley, siempre que obre en cumplimiento de la lex artis y no cree un
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riesgo desaprobado jurídicamente. Se analizó la remuneración recibida por el galeno durante la

prestación de sus servicios profesionales y se encuentra a manera de conclusión, que el médico

debe recibir una remuneración ya que esta constituye una base de su propia subsistencia, y

tampoco es un argumento válido para ingerir que por el cobro de su trabajo se cree un riesgo

desaprobado y por la tanto imputable al galeno.

Por otro lado, la corte consideró el hecho de la objeción de conciencia como válida para evitar

prestar su atención médica a los grupos al margen de la ley, considerando que el no realizar

objeción de conciencia puede ser tenido como valido o como peyorativa para imputar

responsabilidad en cabeza del profesional de la salud. Además en nuestra legislación no es

considerado el hecho de negar la atención médica a una persona por consideraciones

relacionadas con la actividad que realiza.

Conclusiones

De acuerdo con la información recopilada en este trabajo de revisión, todos los autores aquí

citados llegan a la misma conclusión en cuanto a la forma precisa de imputar responsabilidad

penal médica al galeno; esto es la imputación objetiva y puntual mente el deber objetivo de

cuidado que se aplica por medio de los protocolos de la lex artis.

Por un lado, En el artículo de Bernate Ochoa “Imputación objetiva y responsabilidad penal

médica”, (2010), encontramos una explicación de la teoría de la imputación objetiva, y señala

los alcances de esta, en el ámbito de la responsabilidad médica. El autor fundamenta sus

conclusiones en las fallas al momento de la prestación de los servicios médicos, ya que considera

que los galenos en muchas ocasiones no cuentan con las condiciones necesarias para la
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prestación efectiva de los servicios médicos. Mientras que En el artículo de Cordini, (2019),

“Delito y pena en la teoría de la imputación según Hegel”, el autor analiza la teoría de la

imputación objetiva desde dos puntos de vista; en primer lugar; tienen en cuanta la imputación

de un hechos licito, y en segundo lugar; el juicio de imputación a la culpabilidad. De acuerdo con

este autor, el concepto de acción es muy importante para entender el concepto de Hegel de la

imputación, ya que toda la imputación debe partir de la acción entendida como la voluntad de

actuar del sujeto, y concluye que existe una interdependencia entre la imputación objetiva y la

subjetiva, toda vez que para que pueda imputarse es necesaria la capacidad del sujeto, y si esta

falta, no puede considerarse el hecho como una acción. En cuanto al dolo, el autor considera que

no puede ser atribuido al sujeto que actúa de forma prudente.

Por su parte, en el trabajo de investigación de Murillo Delgadillo, el autor determino que no

es solo responsabilidad del médico que ejecuta el procedimiento, sino, que también le concierne

a las facultades de medicina de las universidades de nuestro país, ya que son ellas quiñes

finalmente aprueban la competencia del profesional de la medicina. El autor también concluye,

que en el momento que el paciente consulta al galeno, se establece el principio de confianza

legítima, elemento propio de la teoría de la imputación objetiva, definido como la confianza que

se genera entre el paciente hacia el médico, ya que el primero confía en que el galeno dispone de

los conocimientos necesarios para cuidarlo. Por su parte, En el artículo de Ariza Fortich.

(2013), “El Factor de Imputación de la Responsabilidad Profesional en la Doctrina Moderna”, la

autora basa su análisis y conclusiones, en el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia,

donde se incluyó la practica medica dentro de las actividades peligrosas, ya que con esto se

eliminó la necesaria prueba de la culpa del médico en cabeza de la víctima, reduciendo el actuar

probatorio a solo dos elementos: La actividad y el daño derivado de ella. Sin embargo, para
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poder reclamar la responsabilidad penal médica, es necesario probar la culpa, y esta debe ser

analizada y concretada en el deber objetivo de cuidado. Tenemos entonces, que con la decisión

de la Corte Suprema de incluir la actividad medica dentro de las actividad peligrosas, se parte de

la presunción de culpa y restringe la defensa del galeno frente a quien formule reclamo

indemnizatorio a la prueba del elemento extraño; Caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un

tercero o hecho de la víctima, y no se aplica en materia penal en Colombia en la relación

médico-paciente. Por el contrario se reclama un régimen de culpa, cuya prueba recae sobre quien

funge como víctima de un perjuicio sufrido por el actuar médico.

Para Valencia Caballero (2014), por medio de la teoría de la causalidad adecuada, la

equivalencia de las condiciones y la relevancia típica, son suficientes para determinar la

responsabilidad penal en la profesión de la salud ya que existen muchos problemas dogmáticos y

su fundamentación se torna incompleta. Para este autor, la teoría de la imputación objetiva

resulta ser de gran utilidad dogmática para resolver los casos difíciles de la responsabilidad penal

médica y a criterios del autor el juzgador debe apropiarse de los conceptos de esta teoría y

sepulte los criterios tradicionales como los son: La impericia, negligencia e imprudencia como

moduladores de la culpa. A diferencia de Montealegre Lynett, que considera que la imputación

objetiva y el deber objetivo de cuidad, no han contado con suficiente divulgación en nuestro

medio. En autor concluye en su investigación que debe demostrarse la causalidad para imputar al

sujeto la lesión o puesta en peligro del bien jurídico cuando ha creado un riesgo jurídicamente

desaprobado donde se concreta el resultado típico. Por otra parte, para el autor no pueden ser

imputados objetivamente los médicos que en la práctica médica generen una lesión si esta

constituye una disminución del riesgo para la vida y la integridad personal, y en todo caso para el

autor la pena a imponer como consecuencia a la infracción al deber objetivo de cuidado donde la
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vida o la integridad esta irremediablemente perdida, no puede ser superior a la consagrada en el

homicidio por piedad.

En el análisis realizado por el doctor Amaya Ordoñez (2010) identifica el momento en el

cual el actuar medico es responsable de una conducta delictiva de modalidad culposa, y este

momento es el límite del riesgo permitido y el cumplimiento de los presupuestos obligatorios

establecidos en la lex artis para el galeno, al momento de la realización de un procedimiento

quirúrgico, Para este autor, desde el momento del juramento hipocrático, se configura la posición

de garante, y le es obligatorio al profesional de la salud cumplir con la consecución del

consentimiento informado por parte del paciente, y cumplir con informar a este los

procedimientos de forma clara acerca de los riesgos que puede presentar dicho procedimiento e

informar las diversas alternativas a las que puede ser sometido. Esta conclusión es avalada por

Wilson Ruiz (2011) en su artículo “La Responsabilidad Medica en Colombia”, donde el autor

establece que la responsabilidad penal médica, nace de la relación entre una obligación y un

derecho, ya que para el autor, en la relación médico-paciente se establece un contrato de mandato

siendo el usurario del servicio médico el mandante, y requiere atención médica. Y sobre el actuar

del médico Vallejo-Jiménez, G. A. (2017), en su trabajo de investigación resumen que para

poder imputar y determinar responsabilidad médica, el Juez debe evaluar criterios tales como los

parámetros del riesgo permitido, la infracción al deber objetivo de cuidado, la creación de un

riesgo jurídicamente desaprobado y la elevación del mismo. Otro artículo fundamenta en esta

investigación, es el que realizo el doctor Francisco Bernate Ochoa, donde realizo un análisis de

una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, donde se condena a un médico por haber

prestado atención médica a una persona perteneciente a un grupo armado al margen de la ley.

Según el doctor Bernate, prestar atención médica a un ciudadano, no puede considerarse como
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elevación de un riesgo desaprobado siendo este elemento fundamental para enmarcar una

conducta definida como delictiva.

Analizando las conclusiones a las que llegaron los 16 autores recopilados en este trabajo,

podemos observar que la teoría de la imputación objetiva, es como manifiesta Milena, J. M. M.

M. D., & Castro, G. (2011), y otros, una estrategia fuerte para resolver los casos que buscan

imputar responsabilidad médica a un galeno en el ejercicio de la profesión, a su vez, la medicina

hace parte de las actividades consideradas como peligrosas, es decir durante el ejercicio de esta

puede haber un resultado dañoso e incluso la muerte y que no siempre este debe ser atribuido al

médico, ya que la mera causalidad no debe ser suficiente, sino que se debe analizar el ex antes,

esto es, verificar si el profesional de la salud incremento el riesgo permitido y este se concretó en

un resultado. La posición de Diana Cecilia Hamann Betancourt, es que el galeno debe cumplir

los procesos de la lex artis, para obtener resultados que no sobrepasan el riesgo permitido. Es

entonces los protocolos de la lex artis, el lineamiento establecido entre el riesgo permitido y su

elevación.
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