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Acuerdo de Sala Plena 2017-05
Acuerdo de Sala Plena 2017-05
que el Estado celebra para proveerse de bienes, servicios documento deberá hacer referencia expresa a que
u obras. la obligación vinculada a la infracción imputada,
Ello explica la razón por la que el artículo 13 de corresponde exclusivamente a uno o algunos de los
la Ley dispone que las infracciones cometidas por integrantes del respectivo consorcio, no pudiendo la
un consorcio, durante el procedimiento de selección autoridad administrativa atribuir responsabilidad exclusiva
y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus a uno de los integrantes, si los propios integrantes del
integrantes de manera solidaria, salvo supuestos consorcio no han incluido una estipulación que así lo
expresamente previstos. Si bien es evidente la fortaleza precise indubitablemente.
que una figura como el consorcio concede a los postores Ello también excluye la posibilidad de individualizar la
para pugnar por acceder a un contrato con el Estado, responsabilidad en base a una promesa formal de consorcio
es lógico que, como correlato de ello, la legislación que atribuye la obligación de presentar la documentación
imponga a sus integrantes la obligación de responder que conforma la oferta, en una persona natural o jurídica
de forma solidaria por las obligaciones asumidas frente que no sea uno de los integrantes del consorcio. La
a aquel. De esa manera, se incentiva, además, que ausencia de precisión en el referido documento, que
quien decida recurrir a la figura del consorcio como impida efectuar la individualización de la responsabilidad
medio para mejorar sus condiciones para acceder a un administrativa en uno o más de los integrantes del
contrato público, se asegure también de asociarse con consorcio, constituye un hecho enteramente atribuible a
personas idóneas para tal fin. los integrantes del mismo, quienes no pueden pretender
2. Al respecto, si bien el artículo 13 de la Ley parte que la autoridad administrativa presuma la existencia de
del principio general de la responsabilidad solidaria entre ciertos pactos, desconocidos tanto para la Entidad como
todos los integrantes del consorcio, se ha contemplado para la autoridad administrativa competente, a efectos de
en dichas normas la posibilidad de que, como excepción evaluar su responsabilidad.
a dicho principio, el presunto infractor pruebe que, en el Considerando que, conforme al criterio que sustenta
caso concreto, es posible individualizar la responsabilidad el presente Acuerdo, resulta posible introducir en la
entre los integrantes del consorcio por las infracciones promesa formal de consorcio estipulaciones que permitan
cometidas. Una de dichas posibilidades, objeto del individualizar la responsabilidad entre sus integrantes por
presente Acuerdo, es invocar la individualización de la presentación de documentación falsa o adulterada en
la responsabilidad en base al contenido de la promesa la oferta, el hecho que no existan pactos expresos que
formal de consorcio, en el caso específico de la infracción permitan sustentar dicha individualización conlleva a
prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de aplicar la regla general contenida en el artículo 13 de la
la Ley, cuando el documento falso o adulterado haya sido Ley, es decir la regla que implica que todos los integrantes
presentado como parte de la oferta. son solidariamente responsables por tal infracción, en
Conforme al citado artículo 220 del Reglamento, caso su comisión sea determinada en el respectivo
uno de los documentos en base a los cuales es posible procedimiento sancionador.
individualizar la responsabilidad entre los integrantes 5. En atención a las consideraciones anteriores, en el
de un consorcio, por infracciones cometidas por este, supuesto específico que motiva el presente Acuerdo, para
es la promesa formal de consorcio, en el entendido que se pueda individualizar la responsabilidad en base a
que en dicho documento las partes deben describir sus la promesa formal de consorcio, por la presentación de
acuerdos internos (entre ellos, sus obligaciones y/o documentación falsa o adulterada como parte de la oferta,
compromisos contractuales y administrativos) y hacerlos aquel documento deberá permitir, de forma expresa e
de conocimiento del Estado, con la finalidad que éste los indubitable, la identificación del integrante responsable
tenga en consideración, tanto para exigir el cumplimiento por el aporte de dicho documento.
de dichas obligaciones, como para imputar al responsable En este orden de ideas, es oportuno precisar que
(y no a los demás) las consecuencias que correspondan la sola referencia en la promesa formal de consorcio a
en caso que se produzca el incumplimiento de las que algún consorciado asume la obligación de “elaborar”
obligaciones asumidas. o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos u otras
En este contexto, individualizar debe entenderse como actividades equivalentes, no implica que sea responsable
la posibilidad de atribuir responsabilidad administrativa sólo de aportar todos los documentos obrantes en la misma
a uno o algunos de los integrantes de un consorcio por la (inferencia que contradice la propia definición de
comisión de una infracción; en el caso de la presentación consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno de
de documentos falsos o adulterados contenidos en la los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
oferta, implica atribuir dicha responsabilidad al integrante individualización de responsabilidades, una asignación
del consorcio que aportó los documentos cuestionados, explícita en relación al aporte del documento o a la
siempre que sea posible identificarlo de manera ejecución de alguna obligación específica de la cual se
inequívoca e indubitable, aplicándose, para tales efectos, pueda identificar su aporte.
las reglas que se explican a continuación. 6. Por cierto, en la aplicación del presente Acuerdo,
3. Un primer aspecto a tenerse en cuenta para que se deberá procurar identificar aquellos casos en que se
sea posible individualizar la responsabilidad en base integra al consorcio a un miembro que, sin tener asignada
a la promesa formal de consorcio, es que esta debe ninguna obligación propia de la ejecución del contrato,
constituir un documento veraz y exacto; resultando un es incorporado con la única finalidad de asumir la
total contrasentido que se pretenda la individualización responsabilidad por la infracción. Si bien la promesa formal
en base a un documento que, por sí mismo, infringe el de consorcio es un documento que, conforme al artículo
principio de presunción de veracidad2. En tal sentido, 13 de la Ley y artículo 220 del Reglamento, puede servir
no corresponderá efectuarse la individualización de para sustentar la individualización de responsabilidad,
responsabilidad en base a una promesa formal de no debe permitirse que la figura del consorcio se
consorcio no veraz, falsa o adulterada. desnaturalice a tal punto que se convierta meramente
Por otro lado, si la promesa formal de consorcio no en un instrumento para evadir la responsabilidad por
permite conocer de manera clara cuál de los integrantes la presentación de documentación falsa o adulterada.
del consorcio asumió la obligación vinculada a la Repárese al respecto en lo expresado líneas arriba sobre
infracción, la regla será la imputación de responsabilidad
a todos sus integrantes, pues la autoridad administrativa
no puede suplir la falta de precisión de parte de los propios
integrantes del consorcio, ni mucho menos presumir que
una obligación, que no ha sido expresamente atribuida en 2
Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444.
exclusividad a alguno o algunos de los integrantes en la “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
promesa formal de consorcio, solo sea responsabilidad de 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento
alguno de ellos. administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados
4. Lo expuesto implica que en los casos en que se por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la
pretende invocar la individualización de la responsabilidad verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en
en base a la promesa formal de consorcio, este contrario.”
El Peruano / Viernes 29 de setiembre de 2017 NORMAS LEGALES 91
la finalidad pro-competitiva que reviste la introducción de relevantes, de valoración conjunta, para la evaluación
la figura del consorcio en la normativa de contratación del caso concreto.
pública, finalidad que se desnaturaliza completamente 6. La sola referencia en la promesa formal de
si el documento en el que se plasma la voluntad y consorcio a que algún consorciado asume la obligación de
compromiso de conformar el consorcio, se introduce un “elaborar” o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos
pacto por el cual uno de sus integrantes se incorpora con u otras actividades equivalentes, no implica que sea
la única “función” de asumir toda la responsabilidad por responsable de aportar todos los documentos obrantes
alguna eventual infracción. en la misma (inferencia que contradice la propia definición
En tal sentido, si a través de la promesa formal de de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno
consorcio se pretende asignar la responsabilidad por la de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
presentación de la documentación conformante de la individualización de responsabilidades, una asignación
oferta, a un integrante que no tiene asignadas obligaciones explícita en relación al aporte del documento o a la
propias de la ejecución del contrato, no corresponderá la ejecución de alguna obligación específica de la cual se
individualización. pueda identificar su aporte.
Sin perjuicio de los criterios ya expuestos, para que 7. El presente acuerdo será aplicable a los
el Tribunal se forme convicción sobre la individualización procedimientos administrativos sancionadores que se
de responsabilidad por la presentación de documentación encuentren en trámite a la fecha de su publicación en el
falsa o adulterada en base a la promesa formal de Diario Oficial El Peruano.
consorcio, será necesario que de una evaluación integral
de ésta de manera conjunta con los demás medios En consecuencia:
probatorios obrantes en cada caso, no se aprecien
contradicciones o inconsistencias en su propio contenido Visto y luego del debate correspondiente, el Tribunal
ni respecto de otros medios probatorios y elementos de Contrataciones del Estado, Acordó aprobar por
fácticos que resulten relevantes para la evaluación del mayoría, el siguiente criterio de interpretación:
caso.
7. Finalmente, cabe precisar que, en tanto el presente 1. Es posible realizar la individualización de
acuerdo persigue fijar criterios de interpretación respecto responsabilidad administrativa por la infracción relativa
de lo establecido en la normativa sobre la individualización a la presentación de documentación falsa o adulterada
de la responsabilidad en el caso de consorcios ante la contenida en la oferta, en base a la promesa formal de
presentación de documentación falsa o adulterada en consorcio presentada como parte de la oferta, de acuerdo
la oferta, debe ser de aplicación a los procedimientos a lo previsto en el artículo 220 del Reglamento de la Ley
administrativos sancionadores que se encuentren en de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
trámite a la fecha de su publicación en el Diario Oficial Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por Decreto
El Peruano. Supremo N° 056-2017-EF.
2. No corresponde efectuar la individualización
C. PROPUESTA de responsabilidad en base a una promesa formal de
consorcio no auténtica ni veraz.
1. Es posible realizar la individualización de 3. No corresponde individualizar la responsabilidad
responsabilidad administrativa por la infracción relativa por la presentación de documentación falsa o adulterada
a la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta en una persona natural o jurídica
contenida en la oferta, en base a la promesa formal de que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en
consorcio presentada como parte de la oferta, de acuerdo un consorciado que en la promesa formal de consorcio
a lo previsto en el artículo 220 del Reglamento de la Ley sólo asume obligaciones administrativas, y no la venta,
de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra,
Supremo Nº 350-2015-EF y modificado por Decreto según corresponda al objeto contractual.
Supremo N° 056-2017-EF. 4. En los casos en que se invoque la individualización
2. No corresponde efectuar la individualización de la responsabilidad en base a la promesa formal
de responsabilidad en base a una promesa formal de de consorcio, este documento deberá hacer mención
consorcio no auténtica ni veraz. expresa a que la obligación vinculada con la configuración
3. No corresponde individualizar la responsabilidad del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno
por la presentación de documentación falsa o adulterada o algunos de los integrantes del respectivo consorcio.
contenida en la oferta en una persona natural o jurídica Si la promesa no es expresa al respecto, asignando
que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en literalmente a algún consorciado la responsabilidad de
un consorciado que en la promesa formal de consorcio aportar el documento detectado como falso o asignando a
sólo asume obligaciones administrativas, y no la venta, algún consorciado una obligación específica en atención
suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra, a la cual pueda identificarse indubitablemente que es
según corresponda al objeto contractual. el aportante del documento falso, no resultará viable
4. En los casos en que se invoque la individualización que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por vía
de la responsabilidad en base a la promesa formal de interpretación o inferencia, asigne responsabilidad
de consorcio, este documento deberá hacer mención exclusiva por la infracción respectiva a uno de los
expresa a que la obligación vinculada con la configuración integrantes.
del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno 5. Para que la individualización de responsabilidad
o algunos de los integrantes del respectivo consorcio. sea factible, la asignación de obligaciones en la
Si la promesa no es expresa al respecto, asignando promesa formal de consorcio debe generar suficiente
literalmente a algún consorciado la responsabilidad de certeza, debiéndose hacer referencia a obligaciones
aportar el documento detectado como falso o asignando a específicas, sin que se adviertan contradicciones en su
algún consorciado una obligación específica en atención propio contenido ni inconsistencias con otros medios
a la cual pueda identificarse indubitablemente que es probatorios y elementos fácticos que puedan resultar
el aportante del documento falso, no resultará viable relevantes, de valoración conjunta, para la evaluación
que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por vía del caso concreto.
de interpretación o inferencia, asigne responsabilidad 6. La sola referencia en la promesa formal de
exclusiva por la infracción respectiva a uno de los consorcio a que algún consorciado asume la obligación de
integrantes. “elaborar” o “preparar” la oferta, “acopiar” los documentos
5. Para que la individualización de responsabilidad u otras actividades equivalentes, no implica que sea
sea factible, la asignación de obligaciones en la responsable de aportar todos los documentos obrantes
promesa formal de consorcio debe generar suficiente en la misma (inferencia que contradice la propia definición
certeza, debiéndose hacer referencia a obligaciones de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno
específicas, sin que se adviertan contradicciones en su de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
propio contenido ni inconsistencias con otros medios individualización de responsabilidades, una asignación
probatorios y elementos fácticos que puedan resultar explícita en relación al aporte del documento o a la
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ejecución de alguna obligación específica de la cual se ningún caso implica la obligación de crear una persona
pueda identificar su aporte. jurídica diferente. Por tanto, el analisis de la configuración
7. El presente Acuerdo de Sala Plena será aplicable a de infracciones y la determinación de sanciones que
los procedimientos administrativos sancionadores que se correspondan se realiza respecto de los sujetos activos
encuentren en trámite a la fecha de su publicación en el (integrantes del consorcio o futuro consorcio), no así
Diario Oficial El Peruano. respecto del contrato asociativo (consorcio o futuro
consorcio).
VÍCTOR VILLANUEVA SANDOVAL 3. Es dentro de este contexto que se debe analizar la
naturaleza del mandato contenido en el artículo 13 de la
MARIO F. ARTEAGA ZEGARRA Ley y el artículo 220 del Reglamento, cuando se refiere a
la “individualización” en caso de infracciones cometidas
J. ANTONIO CORRALES GONZALES por los administrados que realizaron sus conductas en el
marco de un consorcio o un futuro consorcio.
OTTO EGÚSQUIZA ROCA Así, el artículo 13 de la Ley ha establecido que la regla
general para la determinación de responsabilidades en los
VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL casos en los que los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas actúen como integrantes de un consorcio
GLADYS CECILIA GIL CANDIA o de un futuro consorcio, es la responsabilidad solidaria: