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    07 - Primera parte

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    PARTE PRIMERA TEORIA DE LAS MEDIDAS CAPITULO PRIMERO Importancia y problemética de las medidas 1. Significado positive de las medidas La entrada de las amadas medidas de seguridad en los Cédigos pe- nales, desde el Anteproyecto de Carl Stooss de 1893 hasta nuestros dias, estd produciendo en el Derecho penal unas transformaciones profundas, ¥ en su mayor parte positivas, que merecen la atencién del jurista. En nues- tros_dias tiene todavia plena vigencia lo que escribié Dorado Montero el afio 1911; «El problema penal entero se reduce hoy, puede decirse, en €l pensamiento de Ios doctos que lo estudian reflexivamente, a esta dis- yuntiva: pena o medida? Todas las demds cuestiones que los mismos iscuten vienen al cabo a subsumirse en la anterior, y la manera como éta se resuelva, dard la clave para encontrar solucién a las restantes» (1). Con razén se ha afirmado que ela medida de seguridad es, indudable mente, una de las més notables conquistas del tiempo moderno en el campo de la lucha contra el crimen> (2), y «uno de los més delicados temas que tiene planteados en la actualidad la ciencia del Derecho penal» (3). Estas medidas inciden cada dia con més frecuencia y profundidad en los derechos elementales del hombre y en los puntos claves del Derecho penal. Sin embargo, la teoria y Ia legislacién de las medidas no alcanzan todavia un nivel cientifico suficiente, y presentan abundantes lagunas, problemas y contradicciones. Quienes llevan a cabo la aplicacién préc- tica de las medidas, carecen, a veces, de los medios indispensables, y por ello producen resultados negatives. (), Dosavo Mowtsxo, ¢Pena 0 medida?, on “Rev. Gen. Leg. Juri allo 1914, pag. 209. (@) Bertiot, Diritto Penale. Parte Generale, Cédam, 8. ed, Padova, 1973, pégina 812. ‘G) Cobo (Manuel, Atenuante de minoria de edad y sustitucién de pena por medida en el articulo 65 del Cédigo Penal espafol, en “*Problemas actuales de las Giencias penales y la Filosofia del Derecho”, en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asta, Ediciones Pannedille, Buenos Airés, 1970, 463. ta, au 2. Incremento de las medidas en el Derecho penal contemporéneo Los legisladores, los tedricos y los ejecutivos del Derecho penal van admitiendo en progresién acelerada nuevas y més importantes medidas fen sus leyes, en sus estudios y en sus decisiones. Un amplio sistema de medidas posdelictuales, teniendo en cuenta la peligrosidad del sujeto ac- tivo del crimen, resulta imprescindible para lograr el equilibrio entre el Derecho penal de hecho y el Derecho penal de autor (4). Actualmente, todos los Cédigos penales regulan numerosas medidas, a veces bajo el nombre de pena. Bastantes Cédigos penales (por ejemplo, el espafiol, en su articulo 4, y el aleman, en su parégrafo, 49-a) imponen saneiones por conductas que no constituyen todavia realizacién del hecho tipico (Tatbestandverwirklichung); estas sanciones responden més bien a los dictados de un Derecho penal de voluntad 0 Gesinnungsstrafrecht, como indica Rodrfguez Mourullo (5). Ciertos actos preparatorios» se tipi- fican principalmente en cuanto reveladores de peligrosidad, y fundamen- tan menos una pena que una medida. El articulo 9 del’ Codigo penal de 1822 establecfa, con cierta légica, que «el pensamiento y la resolucién de delinguir, cuando todavia no se ha cometido ningtin acto para preparar © empezar Ta ejecucién del delito, no estén sujetos a pena alguna, salvo Ja vigilancia especial de las autoridades (que, como indicaremos después, ‘merece el califcativo de medida més que de pena) en los casos que deter mine Ia ley. Los Cédigos de reciente elaboracién amplfan notablemente el campo de las medidas (como el nuevo Cédigo penal alemén) (6). Los tedricos (®), El Derecho penal de autor puede admitirse on ciertos aspectos beneficiosas para el reo, pero nunea para perjudicar a éste. Ctr. Det. ROSAL, La personalidad det delincuente en la técnica penal, 2 ed, Valladolid, 1953. La jisticia penal debe es- forzarse por adaptar la sanciGn al delincuente, teniendo en cuenta st personali- dad, como afirma J. CONSTANT, La motivacion de las resoluciones de las jurisdiccio- nes represivas en Derecho belga, en "Criminalia”, julio-agosto 1972, pigs. 228 ¥ iguientes. ‘Una faceta especial del Derecho penal de autor aparece en la Jey de 23 de sep- tiembre de 1939 ("B. 0. del E:" de 30 del mismo mes), que declara no ser consti- tutivos de delito determinados hechos ilegales (homicidios, lesiones, etc.) cometidos entre el 14 de abril de 1931 y el 18 de julio de 1936, Pasticularmente ilusteativos on les articulos 1 y 4° (9) Ronxicuez Mouruito, La punicién de tos ectos preparatorios, en “Anuario de Derecho Penal”, 1968, pigs. 277 y sigs., especialmente pigs. 291 y sigs. Idem, Delito imposible y tentativa del delito, ex “Anuario de Derecho Penal”, 1971, pa sina 377, NOSEz BaRBERO, El delito imposible, Salamanca, 1963, pégs. 163 ‘sles. (@, Benistan (Antonio), La reforma del Cédigo penal alemdn, en “Anuatio de Derecho Penal y Clencias Penales", 1969, pags. 383 y sg. Respecto a la evolucién en el Derecho comparado, eft. GoLpsciiuint, Strafen und verwandte Massregeln, en “Vergleichende Darstellung der deutschen und aus: Lindischen Strafrechts. Allg. Teil”, t. IV, Berlin, 1908, pags. 81 y sigs.; FLORIAN, Parte generale del Diritto penale, 3. ed., vol. I, Milano, 1926, pigs. 282 y sigs: Suva Muttno, Las medidas de seguridad en el Derecho penal contempordneo. Es- 28 Megan todavia més adelante, y algunos propugnan que las penas deben desaparecer, sustituidas por las medidas (7), aunque muy pocas naciones aceptan esta doctrina en su legislacién penal. ‘Ademés, ciertos te6ricos y ciertos legisladores (por ejemplo, el espafiol), zno contentos con aumentar el nimero y el campo de medidas’ posdelictua- les, introducen en la legislacién penal también las medidas predelictuales, ensanchando as{ extraordinariamente su volumen y su prodlematica. (En estas péginas, generalmente, nos referimos a las medidas posdelictuales, por las razones que después expondremos.) El Derecho penal contemporéneo aplica en gran escala las medidas, sobre todo a los delincuentes juveniles, a los delincuentes profesionales, a los habituales y a los semiimputables, aunque la escasez de estableci- mientos propios y de personal especializado (con sus cuantiosos gastos) frenan los deseos de los jueces, de los magistrados y de los directivos de instituciones penitenciarias. A pesar de las dificultades que obstaculizan la préctica de las medida: las estadisticas nacionales y extranjeras ofrecen en este campo cifras dig- nas de consideracién. En Espafia, segin la ultima estadistica judicial (8), en diciembre del afio 1967 los Tribunales Tutelares de Menores tenfar sometidos 30.895 menores (14.030 en facultad reformadora y 16.865 en facultad protectora), y al final de 1968, la cifra global sufre un pequefio aumento, Hegando 2 30.934 (14.002 en facultad reformadora y 16.932 en facultad protectora). tado actual del problema, en “Revista de la Facultad de Derecho de Oviedo”, 1944, piginas 17 y sigs.; OLesa Mufipo, Las medidas de seguridad, Barcelona,” 195 BLAU, Ge/ahrlichkeitsheriff und sichernde Massregeln im iberoamerikanischen Straf- recht, Bonn, 1951; Gurmps, Die Bektimpfung der Berufs— und Gewohnheistsver- Brecher und Behandlung des Rickfalls, en “Materialen zur Strafrechtsreform” fomo 2, val. 1, Bonn, 1954, pdgs. 175 y'sigs.; Hemnauna, Die mil Freihettsentzie- Jung verbundenen Massnahirien der Sigherung und Besserung, en “Materialien Zur Strafrechtsreform’, t. 2, vol. 1, Bonn, 1954, pags. 193 y sigs, ANceL (ML), Penas y ‘medidas de seguridad en Derecho positivo comparado, en “Anustio de’ Derecho Penal", 1956, pags. 442 y sigs.; Idem, La nocidn de tratamiento en las legislacionet enales vigentes, en “Revista de Estudios Penales”, 1968, pégs. 483 y sigs.; BAR- BERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medias de seguridad on especial referencia al Derecho italiano y alemén, en “Boletin Informative del Seminario de Derecho Politico de la Universidad de Selamanca”, 1958, pass. 161 9 siguientes, reeditado en “Estudios de Criminologia y Derecho Penal", Valladolid 1972, pigs. 11 y sigs.; Bouzat (P.): Etat de Droit ef Mesures de Sireté, en "Stato i Disitto © misure di sicurezza", Cedam, Padova, 1962, pags. 9° y sigs.; Idem, Traité de Droit pénal et de Criminologie, Dalloz, 2 edt. 1, Paris, 1970, pags. 428 y sigs. Jescunck, Strajen und Massregein des Musterstragesetzbuchs fiir Lateina~ Imerika im Vergleich mit det deutschen Recht, en “Festschrift f. E. Heinitz", Berl, 1972, pigs. 717 y sigs. G). Diwan (Manfred), Repressives Strafrecht oder prdventives Massnahmen- recht, en “Aktuelle Keiminologie, Kriminalistk”, Hamburg, 1969, pegs. 191-211. (8) Presidencia del Gobierno, Instituto Nacional de Estadistia, “Estadisticas Judiciales' de Espaia, aflo 1968", Madrid, 1971, pdg. 207. 29 Segiin la Memoria de la Direccién General de Instituciones Penitencia- rias (9), al finalizar el afio 1971 la poblacién reclusa en los Centros peni- tenciarios espafioles era de 11.598 internos. De ellos, por delitos y faltas, 10.073; por la Ley sobre Peligrosidad y Rehabilitacién Social, 1.130 (hom: bres, 1.094, y mujeres, 76). Al finalizar el afio 1970, la poblacién reclusa en los Centros penitenciarios era de 13.890, De ellos, por delitos y faltas, 12.558; por la Ley de Vagos y Maleantes, 832 (789 hombres y 43 mujeres). El afio 1969, las cifras de los sometidos a medidas eran semejantes (751 hom- bres y 53 mujeres). Los detalles de estas cifras globales y su comparacién con afios anteriores aparecen en el cuadro de la pigina siguiente. Con la entrada en vigor de la nueva Ley sobre Peligrosidad y Rehal litacién Social aumenta el mimero y los efectos de ‘las medidas. En los primeros meses de aplicacién de la LPRS los expedientes se incrementaron alrededor de un 25 por 100 en relacién con el afio anterior (10). En otras naciones, el volumen de las medidas supera las cifras de Es- pafia. Segtin ciertas estadisticas, en Estados Unidos (prescindiendo de los sometidos a la medida de Probation), cada afio dos millones de personas sufren arrestos debidos, en su mayoria, a lo que nosotros lamamos me- didas de seguridad por vagabundeo (vagrancy), medidas preventivas, et- cétera (1). Problemas actuales y futuros de las medidas Las medidas pueden mermar los derechos fundamentales de la per- sona, pues le privan, por ejemplo, de su libertad o de sus bienes. En algu- nas ocasiones penetran en capas més profundas que las penas, sobre todo en ciertos casos de resocializacién que implica honda remodelacién de la interioridad personal. El poder piiblico pretende a veces, bajo capa de reeducacién, invadir estratos ajenos totalmente a su competencia, y em- plear las personas como meros objetos. Este punto tan delicado despierta hoy especial atencién por la mayor profundidad y eficacia de las técnicas modificadoras de a conducta, y por la mayor sensibilidad de los indivi- duos respecto a sus derechos personales. ()_ Direccién General de Institucionos Ponitenciariss, “Memoria, afio 1971", Madrid, 1972, pigs. 10 y sigs.; Idem, “Memoria, afio 1970", Madrid, 1971, pigs. 9 y siguientes. La dicminucion en la poblacion reclusa a finales de 1971 se’ debe al “fan erltieado— Indulto. general promulgado por Decreto de 23 de_septiembr= de 1971. Hasta el 31 de diciembre se beneficiaron de este indulto 4.058 internos: 204 pénados.y 1,294 procesados. El Deneticio de 10s processdos viola 1a tecnic {egal y dogmatica de los indultos, pues éstor presuponen Is condena previa. {10}. Memoria elevada al Gobierno nacional por el Fiscal del Tribunal Supremo, Reus, Madrid, 1972, pégs. 102 y siz GD “Naswsex, Two miltion unnecessary arrests. Removing a Social Service Com- cer from the Crimindl Justice System, American Bar Assoc., Chicsge, 1971, pégi- fal. 30 ee Me Oo & bw 6 on mw 9% et 06 saxaloyy * aviog, soos oe apron 2 2 atuoypedx® UID “ spoayiBe Se(UoloD, (VINA JA SVAILVAR SvaIaaW V SVaILaWos svNosHad 31 Los mérgenes necesariamente tan amplios y flexibles en el arbitrio judi- cial para la imposicién y aplicacién de las medidas abren la puerta a into- lerables abusos del poder. Como indica atinadamente Rodriguez Mouro- Mo (12), la experiencia hist6rica muestra que las medidas (y las penas) con que opera el Derecho penal moderno pueden convertirse en temibles instrumentos aniquiladores de los fundamentales derechos del individuo. La incorporacién de las medidas en la penologia resulta hoy insosla- yable, pero ha producido una fuerte reaccién de rechazo, similar a la ori- ginada por la entrada de la culpa en la teoria del delito. Las medidas son lun cuerpo extrafio cuya admisién exige reestructurar conceptes importan- tes del Derecho penal (sustantivo y procesal) que, durante muchos afios, nacieron y pervivieron como si la tinica reaccidn frente al delito fuese la pena. Con las medidas, en el Derecho penal contemporéneo necesitan un replanteamiento el concepto y el significado de ley penal, «limitacién es- pacial de la ley penal», «sancién penal, «irretroactividad» (13), cextradi- cidne, «juez de ejecucién de penas»,

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