228 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN tratard de un mero acontecimiento que no podri ser configurado como un desea bor de resultado (Erfolgsunwer!), sino a lo sumo como un simple -y en todo caso juridico pena/mente irrelevante— desvalor de situacién (Sachverbaltsunwert) para el caso de que el acontecimiento, no obstante, sea uno juridicamente relevante para otros sectores del ordenamiento juridico, como por ejemplo para el Derecho civil de dafios. De todo ello resulta que, para el finalismo, donde no hay dolo es imposible que lo que se realice en el mundo exterior pueda ser desvalorado como realizacién del tipo objetivo del delito doloso. Y, por lo mismo, que es imposible que pueda constituirse el tipo subjetivo alli donde lo que se representa el sujeto como objeto de su voluntad sea algo extrafio a la descripcién del tipo objetivo. En definitiva, que sin desvalor de la accién no hay desvalor del resultado, y sin la referencia a un desvalor del resultado no puede haber tampoco desvalor de la accién, y esto por la simple razén de que es seguro que no cabe hablar de ningtin desvalor en sfde Ia accion desde el momento en que no existen acciones finales en aboluto, sino sélo acciones finales en relacién con un fin determinado, y, por ello, que el desvalor de la accién, como ya fuera destacado tempranamente por mi maestro Cerezo, «s6lo puede fundamentarse en referencia a la lesin del bien juridico, es decir, al desvalor del resultado». 5. La «adecuacién social» como «el cierre normativo» de lo injusto en el finalismo y el abismo sistematico que la distancia de los criterios de la doctrina de la imputaci6n objetiva 1. Con lo expuesto hasta aqui, deberia haber quedado claro y firera de toda duda que la Dogmitica del finalismo en modo alguno puede ser vista como una de sesgo exclusivamente «ontologista». La Dogmitica finalista es exactamente una de carcter sintético real-normativo, es decir, una que no opera de modo se- parado con lo real por un lado y con lo normativo por otro, sino con fusiones y con sintesis de lo real con lo normativo. Estas fusiones y sintesis entre lo real y lo normativo, es decir, el enlace entre la realidad que se quiere regular juridicamente y los valores a que se orienta Ia regulacién juridica para alcanzar determinados fines con respecto a aquella realidad, las alcanza el finalismo mediante el «puen- te» metédico de las estructuras légico-objetivas. Mas atris se demostré que este 97 Véase Cerezo, Notas, nota 10, pp. 44s.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como método l6gico-objetivo resulta de una contemplacién de los valores y de los fines del Derecho penal y de la pregunta, a partir de dicha contemplacién, por las con- diciones de posibilidad de la realizacién y del logro de aquellos valores y fines. Para el finalismo, la vinculacién de la regulacién juridica a las estructuras légico- objetivas de la materia de la regulacién es la condicién general de posibilidad de aquello que luego se tiene que concretar en cada nivel valorativo de la regulacién, es decir, de Ia teoria del delito en el caso del Derecho penal. Precisamente la idea de Ia «adecuacién social», que se debe al finalismo, nos brinda un perfecto exponente del método légico-objetivo y del caricter real-normativo de la Dog- matica que se desarrolla a partir de él, ya la vez, si se comprende bien el alcance de aquella idea, nos brindara también una nueva y contundente prueba de que el respeto de la estructura légico-objetiva de la materia de la regulacién juridica por ésta, es la condicién de posibilidad del cumplmiento de Ia funcién y de los fines del Derecho penal sin contradicciones y conforme a los valores a que se orienta 2. Como se dijo mas atrds, la exigencia de la vinculacién del legislador a las estructuras légico-objetivas de la materia de la regulacién es una de minimos, es decir, que se limita s6lo a aquellas estrueturas y propiedades materiales del objeto de la regulacién que, por su cardcter constitutivo y esencial para dicho objeto, se muestran como indisponibles y, por esto, tienen que ser necesariamente respetadas por la regulacién jurfdica para que su objeto sea realmente el preten- dido y no otro completamente distinto, Esto, sin embargo, para nada impide que, Iuego de que ese minimo ontolégico indisponible se haya incorporado a la valo~ racidn, como objeto «valoradon, existan ciertos otros aspectos de éste objeto que si sean disponibles en el mérgen de elasticidad y en la periferia de la valoracion de acuerdo con criterios normativos que ya no son controlables por la légica de la naturaleza de las cosas, sino por la logica de la axiologia. De acuerdo con esto, pues, la vinculacién del legislador a la estructura ontolégica de la accion humana en el proceso de configuracién de los tipos de lo injusto, no va més all de sino que se agota en- la exigencia de que las valoraciones juridicas de ese nivel tengan que tener por fuerza como objeto acciones finales, o sea unidades final-causales de sentido. Esta exigencia légico-objetiva, sin embargo, de ningiin modo condi- :plemente porque se trata de algo que est fuera de semejante campo logico~ el contenido material, esto es, axiolégico, de los tipos de lo injusto. Qué acciones finalistas concretas deven ser comprendidas en los tipos de lo injusto es una cuestién que en absoluto resulta de la esfera ontolégica, sino que pertenece por completo a la esfera axiolégica. Por esto, y como no podria ser de otro modo, también en el finalismo los juicios de la tipicidad y de lo injusto tienen que tener un componente especifico clara y puramente normativo, si bien con la diferencia, ciona = 229230 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN con respecto a las otras Dogmiticas, de que semejante componente normativo, como no podria ser menos, también tiene que ser desarrollado a partir de la estructura Iégico-objetiva de su objeto como el minimo indisponible que tiene que someterse a la valoracién correspondiente. Este componente normativo del finalismo en el campo de lo injusto est constituido por los juicios contrarios de adecuacién e inadecuacién social de la conducta, los cuales desempenan la funcién politico criminal de trazar un limite entre lo penalmente irrelevante y relevante. En lo que sigue se expondrin los juicios de la adecuacién social, los cuales ya no son controlables por la ontologia porque comienzan una vez que su objeto ya ha quedado fijado y definido completamente en esa esfera, sino en la esfera norma- tiva de la politica. 3. Como ya se dijo més atris, mi discipula M* Angeles Rueda Martin, en su modélica y espectacular investigacién, que sigue la linea metodolégica ex- puesta precedentemente y es completamente demoledora para la doctrina de la imputacién objetiva, explica que «el finalismo en modo alguno se limita @ senalar el carécter ontolégico de la accién humana, sino que ... afiade posteriormente ctiterios de significacién social extraidos de la realidad sociab’®, Por su parte, Welzel haba advertido ya que «accién (también como accién final), lo mismo que causacién, continda siendo una abstraccién, si no se comprende como fenémeno socialmente relevante, es decir, como accién en el espacio de la vida socials”. Con esto, y como queda dicho, se quiere evidenciar que la estructura légico-objetiva de la accién no predetermina por s{ misma sus contenidos de significado, ni mu- cho menos, por consiguiente, los contenidos materiales de lo injusto penal y de sus tipos especificos, sino que para esto atin es preciso someter a la accién defi- nida por sus caracteres ontolégicos a juicios de significacién social y, por tanto, a juicios esencialmente normativos o axiolégicos. La cuestin es, ahora, la relativa a gué otras circunstancias de Ja accion tienen que concurrir para la constitucién de lo injusto,y la relativa a gué acciones finalistas concretas habrin de comprender los tipos especificos de aquél. Para el finalismo ha estado completamente claro desde un principio que los tipos de lo injusto se constituyen definitivamente como re- sultado de una pluralidad de ponderaciones normativas que, como aqui veremos, tienen como referencia fija y constante los bienes juridicos y —lo que es atin mas decisivo~ las funciones que éstos desempenan en la vida social, pero sin perder de vista en ningtin momento la estructura ontologica de la accién, ya que lo que 98 Véase Rueda Martin, La teoria de la imputacién objetiva,p. 416. 99 Véase Welze, Studien, pp. 141 s.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén social” como... 231 tales ponderaciones tienen que determinar en su resultado es precisamente el «alor» 0 el «desvalor» juridico-penal de una accién determinada. 4. La componente normativa del sistema finalista est representada por la categoria de Ia «adecuacién social». Como se reconoce ampliamente en la li- teratura juridico-penal, la «idea» de Ia «adecuacién social» habria sido original- mente formulada ¢ introducida en la teoria general del delito por Welzel en sus Studien zum System des Strafrechts, de 1939. Ya aqui, la adecuacién social se muestra como un criterio esencialmente normativo, pues Ia misma opera ante todo como criterio de valoracién de la accién en el ambito de lo injusto. En una primera aproximacién, slo pueden ser constitutivas de lo injusto y estar comprendidas en los tipos penales acciones «socialmente inadecuadas», es de- cir, acciones «que caen fuera gravemente del orden de la vida social que se ha formado histéricamente>. Por ello, y a la inversa, tienen que quedar excluidas de lo injusto todas aquellas acciones que pueden valorarse como «socialmente adecuadas»", «Acciones socialmente adecuadas son todas las actividades en que se realiza la vida de la comunidad de acuerdo con su propio orden histéricamen- te condicionado»™. Dicho de otro modo: socialmente adecuada es toda accién «que se desenvuelve funcionalmente dentro del que histéricamente se ha consti- tuido como el orden de la vida comiin de un pueblo», Las acciones socialmente adecuadas estarin excluidas de los tipos de lo injusto, aunque se produzcan lesio~ nes de bienes juridicos a consecuencia de ellas y aunque puedan ser subsumidas en ellos de acuerdo con crirerios causales y con su tenor literal", Como casos de adecuacién social Wetzel llegé a consideras, entre otros, los que caen dentro del riesgo permitido, como Ia causacién de lesiones en el fancionamiento regular y ordenado de ferrocarriles, minas, fabricas, etc.!°y el inducir a participar en el mo- derno trifico motorizado, ferroviario o aéreo™, los negocios que se mantienen en el marco de una gestién ordenada aunque tengan resultados desvaforables"”, la 100 Weisel, Abhandlungen, pp. 141 ss.y 150 ss 101 Welzel, Abhandlungen, pp. 141 5. 102 Welzel, Abhandlungen, p. 142. 103 Helzed, Abhandlungen, pp. 141 s 104 Welzel, Abhandlungen, pp..151 ss. mas claro ain en Das deutsche Strafrecht, 11° ed., pp.56 y57. 105 Helze/, Das deutsche Strafrecht, 11* el, p.56. 106 Wetzel, Abhandhungen, pp. 142 y 1435 e misme., Das deutsche Strafrecht, 11° ed. p. 56. 107 Wetzel, Das deutsche Steafrecht, 11° ed., p. 6.232 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN causacién de lesiones corporales insignificantes", las privaciones irrelevantes de libertad de los usuarios de medios de transporte piiblicos que sélo hacen parada en determinadas estaciones™, la entrega de aguinaldos a los funcionarios por Navidad o Afio Nuevo" las conduictas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la libertad sexual", el servir bebidas alcohdlicas en los bares situados en las carreteras o autopistas!, 0 en algyin momento del desarrollo de la doctrina incluso la muerte del enemigo en la guerra! 5. Hasta aqui la idea de In adecuacién social formulada originalmente por el inalismo. Si se quiere hacer ahora un balance del desarrollo de la doctrina de la adecuacién social y de su vigencia en el presente, se podria decis, en una apretada sintesis, lo siguiente. La doctrina penal ha aceptado la idea, por lo menos en su raiz, pues como puede comprobarse muy ficilmente, una referencia expresa o implicita a la adecuacién social est presente de modo constante en los fundamentos de las soluciones que ofrecen para ciertos problemas juridico-penales no slo la mayor parte de teéricos del Derecho penal adscritos a todas las tendencias dogmaiticas!™, sino también las resoluciones jurisprudenciales tanto en Alemania como en Espa- fa", Sin embargo, en la doctrina penal del presente hay una enorme dispersién de opiniones en cuanto a la funcién especifica que corresponderfa a la adecuacin social en Ia teoria del delito, y por ello, en su caso y légicamente, en cuanto a su correcta ubicacién sistematica’™*, Finalmente, en lo que se refiere a los casos a las constelaciones de casos ante los que se invoca de un modo u otro la adecuacién social, la doctrina ofrece un panorama que tal vez pueda ser percibido y calificado como desolador a la vista de Ia gran heterogeniedad existente entre ellos. Ademés, laimprecisién, probablemente cierta, que ha acompafiado hasta ahora al criterio de 108 Hetzel, Das deutsche Strafrecht, 11* od. p. 56. 109 Welze/, Abhandlungen, p. 140 y nota 35; e! msimo, Das neue Bild, p25. 110 Hetzel, Das deutsche Strafrecht, 11* el. p.56. 111 Wetzel, Das deutsche Strafrecht, 11° ed., p. 56. 112 Helzed, Das deutsche Strafrecht, 11¢ ed, p.57. 113. Welzzl, Abhandlungen, pp. 150y 152. 114 Vease por ejemplo, entee otros, Stratenzverth/Kublen AT I, 5# e4.,2004, pp. 95 s; Otto AT, 7* ed. 2004, pp. 7483 Gropp AT,3* ed. 2005, pp. 251 a; Kindhduser NT, 2 ed, 2006, p.263. 115 Sobre la jurisprudencia alemana, véase Roxin AT I, 4 ed., pp. 296 s. y Schiinke-Schrisder~ Lenckner/Bisele,27* ed., comentario previo a los §§ 13 ss. pp- 177 s. n° 69 s, Sobre la juris prudencia espariola, véase Roldan Barbero, Adecuacién social pp. 151 ss. 116 Sobre esto véase NK-StGB-Pucffgen,2* ed., comentario previo a los §§ 32.435, p.997 n°.29.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como... 233 la adecuacién social motiva a muchos sectores de la Dogmiitica penal a fundamen- tar las soluciones de muchos de los casos de adecuacién social con «otros» criterios «ans precisos» que habria desarrollado y fijado la doctrina penal de los tltimos afios al margen del finalismo, y a afirmar, por ello, que actualmente la doctrina de la adecuacién social, si bien es tendencialmente correcta, ya no puede pretender ningtin significado dogmatico especial'"”. De una situacién como la descrita resulta que si la idea de la adecuacién social estuviera realmente llamada a desempefiar alguna funcién en la teoria del delito, como asi lo sostengo yo contra lo dicho por la afirmacién que acabo de citar, entonces,y esto sf hay que reconocerlo, sera preciso llevar a cabo un desarrollo dogmitico de la misma a partir de un estadio prictica- mente embrionario. No obstante, tengo que decir que un tal desarrollo ha dado ya pasos de gigante, al menos en Ia doctrina espafiola, gracias a la investigacién sobre Ia teoria de la imputacién objetiva del resultado en los delitos de accién dolosos, llevada a cabo por mi discipula Me Angeles Rueda Martin, publicada en Espaiia y en Colombia en 2001, y ya antes citada y calificada por mi de espectacular y de totalmente demoledora para aquella teoria'™. 6. Partiendo de la idea central de que no pueden ni deben ser punibles las, acciones que tienen lugar en los procesos de funcionamiento usual y normal de la vida social, porque se trata de acciones aprobadas por la comunidad social con carfcter general, 0 sea en toda circunstancia, en la doctrina actual se atribuye a la adecuacién social, como referente que puede explicar la exclusién de tales acciones del mbito de la punibilidad, la naturaleza de un principio general de interpretacién de los tipos', la de una causa de exclusion de la tipicidad™, la de una causa de justificacién excluyente de lo injusto”, e incluso, minoritariamente, 117 Roxin AT 1, 4*ed., 300; véase también NK-StGB-Pacffjen, 2*ed., comentario previo a los 85 32.a 35, p. 1000 n° 34 con mis referencias. 118 Véase Me Angeles Rueda Martin, La teorta de la imputacién objetiva, passim, 119 Astpor ejemplo Wetzel, Das deutsche Strafrecht, 114 ed. p. 58; criticamente Hirsch, ZStW 74 (1962), pp. 78 sss Ebert/Kith, Jura 1981, p.226; Dlling, ZStW 96 (1984), pp. 55 ss Jecheck/ Weigend XT, 5* ed., pp. 252 y 253; Baumann/Weber/Mitsch AT, 11* ed., p. 319; Schonke- Schnider-Lenckner/Fisele,27* ed., comentario previo alos §§ 13 f8p. 178 n° 70; Otto AT, 7* ed., pp. 74 53 StratenwerttyKublen AT I,5* ed, p. 95; en cierto modo Roxin AT I, 4*ed., p. 297; Kindbiuser AT, 2 ed.,p.263. 120 Ast por ejemplo Krauss, Z8tW 76 (1964), p. 48; Peters, Welzel-PS, pp. 425 555 Schaffitein, ZSIW 721969), pp. 369 ss; Zipf; SEW 82 (1970), pp.633 s8.; Klug, Eb, Schmidt-PS, pp. 255 ss.,peto en el sentido de «congrucncia social», que Klug distingue de la cadecuacién social», 121 Asi, en determinados momentos de la evolucién de su doctrina, Wefzel, Das neue Bild, p. 25 y Das deutsche Strafrecht, 8* ed., 1963, p. 76 (una causa de justfieacién de Derecho234 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN la de una causa de exculpacién™, En el presente, creo con la doctrina que puede considerarse mayoritaria que si la adecuacién social tiene que operar como un. fandamento especifico de exclusién de la punibilidad, el campo en que la misma tiene que operar a tal efecto no puede ser otro que el de lo injusto, y dentro de éste, mas concretamente, en el ambito de los «tipos especificos de lo injusto» (Unrechtstypus), a) 4 122 123 124 No parece precisar de ninguna argumentacién detallada el rechazo de toda configuracién de la adecuacién social como una mera causa de ex- culpacién". Una tesis como esta conlleva la calificacién no sdlo como penalmente tipicas, sino nada menos que también como antijuridicas, o sea como contrarias al ordenamiento juridico, de acciones que precisamente en virtud de su aprobacién por la comunidad social con caricter general, no pueden verse de ningiin otro modo que como conformes con el orde- namiento juridico porque se mueven dentro de éste, o sea como acciones completamente /icifas™', Esta teoria est, pues, en contra de la definicién de las acciones socialmente adecuadas que se encuentra en el punto de partida, pero es que ademas conduciria a resultados tan grotescos como a tener que admitir la legitima defensa contra acciones socialmente ade~ cuadas, por ejemplo de los espectadores de un juego deportivo de riesgo contra cualquiera de los deportistas que participan en el juego; el boxeo, por ejemplo, podria ser asi interpretado y entendido desde el Derecho penal como jintercambio de acciones de legitima defensa entre los conten- dientes!. La configuracién de la adecuacién social como una causa de justificacién, © sea como una causa de exclusién de lo injusto, no lleva a ninguna conse- cuencia tan grotesca como la descrita, pero debe ser asimismo rechazada. Las causas de justificacién excluyen en determinadas circunstancias ex- cepcionales la antijuridicidad de acciones que serfan contrarias al ordena~ miento juridico, o sea que estarfan fuera de él y serian, por tanto, ilicitas, si no se dieran aquellas circunstancias excepcionales. Las acciones justifica- das para el Derecho penal son acciones que la comunidad social desaprueba consuetudinatio); Schmidhauser AT.Lb., 2+ ed., pp. 297 ss. y ATSWB., pp. 173 ss. Klug Eb. Schmide-FS, pp.255 ss Gropp AT, 3 ed.,pp.251 s. Asi inicamente Rider, Die Kinhaltung des sozialadiqueten Risikos, 1969, pp. 77 ss. Para esto véase solo NK-StGB-Pueffgen, 2 ed., comentario previo a los §§ 32 a.35 p.999. Como aqui Roxin AT I, 4 ed.,p.297.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuacién soctal” como... 235 con cardcter general y respecto de las cuales ésta tinicamente neutraliza su desaprobacién general en situaciones muy concretas caracterizadas por la emergencia de circunstancias y sucesos excepcionales, o sea que no estin presentes de un modo regular en los procesos de funcionamiento adecua~ do, usual y normal de la vida social de la comunidad. Pero entonces, parece que no es éste significado tan especifico y propio de la idea de justificacién el que esta presente en los casos de adectiacién social, sino més bien el con- trario, ya que, como hemos definido ya en el punto de partida, los juicios de la comunidad social sobre las acciones socialmente adecuadas hacen de éstas precisamente acciones aprobadas,o sea, positivamente valoradas 0, por lo menos, no valoradas negativamente o no en el grado suficiente como para percibirlas insoportables para el orden de la comunidad y, por tanto, para ser merecedoras de pena al menos en algiin caso, y todo esto, que es aqui lo decisivo, con caracter general. La tesis de la justificacion conlle- varia la tipicidad penal de las acciones socialmente adecuadas y con ello Ia afirmacion de que tales acciones se encuentran desprobadas con cardcter general por la comunidad social. Asi entonces, y para seguir con ejemplos grotescos, quienes elijan en la vida como profesién la peluquerfa estarn abocados a la realizacin masiva y reiterada de acciones criminales, en el sentido de generalmente desaprobadas por la comunidad social, pues cada vez, que leven a cabo un corte de pelo o de barba realizarin un hecho penalmente tipificado de menoscabo de la integridad corporal del cliente, aunque finalmente quedarin exentos de pena por la justificacién de sus acciones en virtud su «adecuacién social». 7. Con un sector doctrinal actual, del que no estoy en condiciones de decir sies o no mayoritario, comparto la tesis de que si hay que asignar alguna funcién dogmatica y/o politicocriminal a la adecuacién social, el campo de dicha asigna- cién no puede ser otro que el de la tipicidad. La adecuacién social, por ello, s6lo puede tener la naturaleza de una causa excluyente de la tipicidad de las acciones socialmente adecuadas en virtud de la irrelevancia penal de éstas. a) Como ya he adelantado antes, ante Ia imprecisién que se advierte en el enunciado general de la idea de la adecuacién social, la mayor parte de la doctrina ha seguido caminos que, sin renunciar completemante a ese enunciado, Hlevan en todo caso a no reconocer en la adecuacién social 125. Asi NK-StGB-Pacffgen, 2* ed., comentario previo a los §§ 32 a 35 p. 998: «aqui no se re- queriria ningtin permiso especial (causa de justificacién) que declarase exeepeionalmente como conforme a Derecho a una conducta en si misma prohibidar.236 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN 126 127 128 ningiin contenido propio y especifico, y a no concederle ninguna funcién dogmatica o politicocriminal independiente ni auténoma en la teorfa del delito, mas concretamente en la teoria del tipo. Para un sector muy nume- roso de la doctrina que niega autonomia dogmatica a la adecuacién social y sugiere en su lugar una gran variedad de soluciones s6lo aparentemente diferentes, alguna de las cuales es sostenida incluso por finalistas como Hirsch y como mi maestro Cerezo Mir, la adecuacién social no es ms que un principio general interpretativo que permite excluir de los tipos de lo injusto los casos que se ponen como ejemplos de conductas socialmente adecuadas™, 0 bien tales casos resultan excluidos de los tipos de lo injusto en virtud de una reduccién teleolégica (telealugische Reduktion) de éstos que resulta ya de la aplicacién de principios generales de otros criterios desarrollados en la Dogmitica penal de los iiltimos afios que se conside- ran mids precisos que la idea de la adecuacién social, como seria el caso, especialmente, de los criterios formulados por la doctrina de la imputacién objetival”. Asi, por ejemplo, segiin Roxin, la exclusién de los tipos de lo injusto, de las conductas que pese a producir lesiones de bienes juridicos se llevan a cabo, no obstante, dentro del riesgo permitido, como el funcio- namiento de fibricas, la participacion en el trifico ferroviario o a competiciones deportivas de riesgo, se fndamentaria y explicaria, mucho mejor y mis precisamente que con el criterio de la adecuacién social, con el pincipio general de imputacién objetiva a tenor del cual sélo pueden caer en el ambito de los tipos de lo injusto aquellas acciones que creen un riesgo juridico-penalmente relevante y, por ello, 20 permitido con caricter general”. En particular, este principio de imputacién objetiva explicaria, mucho mis precisamente que la adecuacién social, la exclusién del tipo del homicidio en el caso de laboratorio, tantas veces citado y discutido, del sobrino que persuade al tio del cual es heredero para que dé un paseo en medio de la tormenta, on la esperanza de que al hacerlo sea alcanzado por un rayo, lo cual sucede efectivamente, y de tal modo el tio resulta muerto de acuerdo con la esperanza del sobrino. Este caso queda excluido del tipo del homcidio porque el sobrino no ha creado con su persuasién un peligro relevante para Ia vida del tio, una fundamentacién que Roxin ve mucho Vease Hirsch, ZSUW 74 (1962), pp. 87 88.126 ss., 133 585 ef mismo. LK 11" ed., comentario previo alos §§ 32 ssn? 29; Cerezo Mir, PG II, 6# ed.,p. 98, PS IL, pp. 303 98,310 ss; el mismo. AT I, 4¥ ed. pp. 297 ss, Asi, por todos, Raxin, en Kluge Roxin, AT 1,4 ed.,p. 298.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como ... 4 129 130 mas exacta que si se planteara la cuestién de si la conducta del sobrino es «socialmente adecuada»™. En el resto de los casos en que se ven acciones socialmente adecuadas, lo que sucede en realidad es que no resultan lesio- nados los bienes juridicos penalmente protegidos que se ven implicados en las actividades correspondientes. Asi, el pequeno regalo que se ofrece como aguinaldo de Navidad 0 Aito Nuevo al cartero no lesiona, ni pone en peligro, la confianza publica en la integridad de los funcionarios que pro- tege el § 331 StGB, las expresiones denigrantes pronunciadas confiden- Gialmente en el cfrculo familiar més intimo no causan un menoscabo de la pretensién de consideracién social del afectado que protegen los §§ 185 ss. StGB, y las transacciones arriesgadas que se mantienen dentro de una ordenada gestién de los negocios no son expresién de la corrupeién que pretende evitar el tipo de la gestién desleal del patrimonio ajeno del § 266 StGB. Por lo tanto, en supuestos como estos, dice por ejemplo Raxin, «la solucién correcta se aleanza en cada caso por medio de una interpretacién restrictiva orientada al bien juridico protegido», la cual es preferible a la invocacién indiferenciada de la adecuacién social de las correspondientes acciones!™, Este desplazamiento de los casos que Welzel quiso tratar y resolver con la categoria de la adecuacién social, a otros ambitos de solucién me parece, en principio, acertado y justificado, si bien slo de un modo parcial, pues las soluciones alternativas que se proponen ni eliminan la inseguridad ¢ incertidumbre que se atribuyen a la version originaria del criterio de la adecuacién social, ni oftecen una explicacién convincente de las soluciones de todos los casos. Ademis, creo que los problemas que se quieren ver en algunos de los casos que se proponen estén ya mal planteados tanto por la doctrina de la adecuacién social como por la doctrina que defiende las, soluciones alternativas que acabamos de describir. Ese desplazamiento de casos a otros mbitos de solucién me parece légico a la vista del estado de la doctrina de la adecuacién social, el cual s6lo puede calificarse como un estado de subdesarrollo dogmitico. Como es sabido, el propio Welzel modificé varias veces su opinién no sélo sobre la naturaleza dogmatica de Ia adecuacién social, sino también sobre los casos que tendrian que tratarse yrresolverse con esta categoria, y ademas, como hay que aceptar sin amba~ Roxin, AT 1,4 ed p. 298, Roxin, NT 1,4 ed, p.299. 237238 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN 8.0) 4 131 132 ges, no fue afortunado en todo momento en el planteamiento de los casos de adecuacién social'!, Pero esto no es nada mas que una situacién de hecho en que se encuentra el sistema finalista respecto de su componente normativa y de cuyas causas, que no puedo explicar aqui, he dado cuenta ya en otro lugar™2, En modo alguno significa que no haya lugar para la adecuacién social en el sistema. Lo tinico que sucede es que hay que pro- ceder a una depuracién de lo que ha rendido hasta ahora la doctrina de la adecuacién social —que ciertamente no es mucho y a continuacién, sobre la base de Jo que resulte de dicha depuracién, dotar a la adecuacion social de la estructura y de los contornos que sean precisos para que la misma pueda adquirir verdaderamente el rango de una categoria dogmatica auté~ noma, esto es, con contenidos propios y especificos y con funcién asimis mo propia y diferenciada. Sobre esto propongo algunas ideas que aqui, sin embargo, solo pueden quedar meramente esbozadas para la discusién y,en su caso, para su posterior y detallado desarrollo. La doctrina actual tiene razén en que muchos de los casos que fueron tratados y resueltos por Welze! por medio de la adecuacién social tienen que ser desplazados a otros mbitos de solucién, Pero esto es asi porque en el momento de Ia formulacién y propuesta de casos, Welzel, con toda probalidad de modo inconsciente, no respet6 los requisitos que, sin em- bargo, ya él mismo, si bien sin establecer entre ellos las debidas relaciones estructurales, habia fijado como constitutivos de la adecuacién social. Es necesario, pues, entrar en el examen de estos requisitos y estructurarlos en una categoria. Lo primero que parece necesario es acotar un campo de conductas en el que pueda tener un sentido dogmatico propio y diferen- ciado, esto es, auténomo, la valoracién de determinadas conductas como, «socialmente adecuadas». A mijuicio, carece de sentido, 0 al menos me parece que no lleva a ningu- na parte, toda discusién en términos excluyentes acerca de si la adecuacién social tiene que ser entendida como una categoria dogmitica cuya funcién sea la exelusién de determinadas conductas del ambito de los tipos de lo injusto, o si tiene que ser reducida a un mero principio de interpretacién de los tipos cuya virtualidad sea precisamente excluir de éstos a las conductas, Sobre esto, véase Cancio Melid, GA 1995, pp. 181s; ef mismo, Los origenes de la teoria de la adecuacién social. pp. 16 55. 19 ss Sobre esto véase Gracia Martin, PrSlogo, pp.26 y 27 s.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén social” como ... 133, 134 135 136 socialmente adecuadas. Pues, ni la primera posicién puede prescindir de la interpretacion para determinar lo que sean las conductas socialmente ade- cuadas, ni la segunda llegar a un resultado que no sea la exclusin del tipo precisamente de las conductas socialmente adecuadas. Si aqui me inclino por atribuir a la adecuacién social la naturaleza dogmatica de una causa de exclusién del tipo, ello es debido a que la entiendo como un elemento estructural del sistema finalista, y, por cierto, como uno con idéntico peso especifico que el elemento ontolégico porque, como ya vimos, ambos for- man una sintesis indisoluble sin la cual no es posible entender el sistema de un modo completo. En un sentido amplio y no estrictamente dogmitico, parece que tienen que poder verse como socialmente adecuadas Zadas las conductas que son conformes con el ordenamiento juridico™. Asi, no veo como podria ne~ garse el caracter de socialmente adecuadas a acciones juridicamente irre- levantes como la de tomar un medio de locomocién para desplazarse de un lugar a otro o darse un opiparo banquete en un restaurante de lujo, ni a acciones juridicamente relevantes pero justificadas como la de detener el agente de policia al delincuente que ha sorpendido in fraganti o la de causar unas lesiones al que ha Ilevado a cabo una agresién ilegitima. Sin embargo, una comprensién como ésta impediria ya toda configuraci6n de Ia adecuacién social como categoria dogmatica especifica, pues en tal caso aquélla no tendria mas valor que el de una calificacion genérica y comtin, sin conscuencias particulares propias y diferenciadas, para una pluralidad de hechos con significados especificos y diferentes entre si", como sucede, para poner ejemplos claros, con expresiones de contenido indiferenciado, que utiliza el Cédigo espaol, como «personas criminalmente responsa- bles de los delitos y faltas»™* o «causas que eximen de la responsabilidad penabs!, De lo que se trata, pues, es de delimitar dentro de todas las con~ ductas que son conformes con el ordenamiento juridico un campo més especifico en el cual s6lo estén ineluidas aquéllas que se distinguen de las, Asi NK-StGB-Pacffger, 2 ed, comentario previo a los §§ 32 a 35, p. 998: «socialmente ad~ couado os, seguro, lo que no esti prohibidor. En este sentido, véase NK-StGB-Paeffgen, 2" ed, comentario previo a los §§ 32 a 35, p.998. Asi la ribinca del Titulo Il, Libro Primero, del Codigo penal espaiol («De las personas criminalmente responsables de los delitosy faltas»). Asila ribrica del Capitulo Il, Titulo Primero, Libro Primero, del Cédigo penal espatiol («De las cireunstancias que eximen de la responsabilidad criminal»). 239240 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN a dems del mismo género en virtud de alguna o de algunas caracteristicas peculiares que hagan precisa su diferenciacién como «acciones socialmen- te adecuadas» en un sentido yo no amplio, sino estricta y especificamente dogmitico o sistemitico. Del campo especifico de la adecuacién social, asi, tienen que quedar ex- cluidas ya en primer término, y por las razones que ya se vieron, las con- ductas juridico penalmene relevantes, es decis, #ipicas, y no obstante, jus tificadas. Esta exclusién no precisa aqui de mas explicacién, pero con ella no queda atin delimitado el campo sistemitico especifico de las acciones socialmente adecuadas, pues dentro del funcionamiento usual y normal de la vida social tienen lugar multitudes de acciones que a nadie podrian suscitar ni siquiera en un fugaz instante de razén la minima connotacién jurfdico-penal. Asi, y con ejemplos que vienen a la cabeza de modo to- talmente espontaneo y sin ningtin orden, acciones como conversar entre amigos sobre el partido de fiitbol del domingo, de bailar en una sala de fiestas, de cocinar alimentos en el ambito doméstico, de escribir un texto para presentarlo a un premio literario, o de pronunciar una conferencia sobre la adecuacién social ante una concurrencia de personas interesadas. Una apelacién a la adecuacién social para explicar y fandamentar la irrele- vancia juridico-penal de fadas y cada una de tales acciones no puede tener sentido alguno y se debe mostrar como un absurdo. Esto, sin embargo, ya no parece tener que ser asi si, en lugar de aquéllas, traemos a la cabeza a Giertas otras acciones de las que también se puede afirmar que se realizan de un modo mis 0 menos cotidiano y usual dentro del funcionamiento normal de la vida social. Asi, por ejemplo, la incisién que leva a cabo el cirujano en el vientre del paciente para poder practicar la correspondiente intervencién quiringica, la causacién de hematomas ¢ incluso de heridas sangrantes entre si por los piigiles en un combate de boxeo amparado por la federacién deportiva correspondiente, la retencién, contra su voluntad, del usuario de un medio de transporte ptblico en el interior de éste fue- ra de las paradas reglamentarias, la amenaza legitima de presentar una demanda, etc. Una contemplacién meramente superficial desde la éptica del Derecho penal permite ver de inmediato en estas acciones, al menos, una caracteristica formal que esti claramente ausente en las anteriores Y que, por ello, las diferencia de éstas. En concreto, tales acciones estén comprendidas claramente en el tenor literal de tipos penales especificos como los de lesiones corporales (arts. 147 ss. CP, §§ 223 ff. StGB), deten- ciones ilegales (art. 163 CP, § 239 StGB) o amenazas (art. 620.2° CP, §La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén social” como ... 137 240 StGB). Pero es que mis alli de esta caracteristica meramente formal, en estas acciones cabe ver ain otra més, ahora de caricter material, que también esti o puede estar ausente en las primeramente descritras. Y es que tales acciones han dado lugar, ademiis, a modificaciones, alteraciones © afecciones materiales, reales y empiricamente comprobables, de los sus- tratos correspondientes a los bienes juridicos protegidos precisamente por los mismos tipos penales en cuyo tenor literal son subsumibles. En realidad, estos requisites de estar comprendidas las acciones en el tenor literal de los tipos penales y de produccién ~incluso consciente y volunta- ria~ de la afeccién del sustrato material de algtin bien juridico, ya estaban presentes y resaltados en el estado en que quedé el escueto desarrollo de la categoria de la adecuacion social en Wetzel”. Lo que ocurre es que Welzel s6lo llegé a describir tales condiciones de la accién socialmente adecuada, al socaire y en el curso de su explicacién aislada de los casos 0 constela~ ciones de casos cuando detectaba en alguno de ellos de manera singular la concurrencia de alguna de esas condiciones 0 incluso de las dos al mismo tiempo. Welzel no se planted, y si acaso lo hizo, lo cierto es que no llegé a ensamblar a las dos condiciones mencionadas para formar con dicho en- samblaje una verdadera estructura que permitiera dar a la adecuacién so- cial el rango de una categoria dogmatica auténoma, en concreto la de una causa especifiea de exclusién de los tipos penales. Esta es, a mi juicio, la raz6n que explica tanto el hecho de que él mismo no estuviera seguro de la naturaleza dogmitica y de la ubicacién sistematica de la adecuacién social, de que modificase varias veces su opinién al respecto, y, légicamente, la razén también de que sus ejemplos de adecuacién social no fueran siempre afortunados. Esto explica también que el mismo finalismo no haya llevado a cabo hasta la fecha una construccién depurada, ni mucho menos termi- nada, de la componente normativa de su sistema, representada, si duda, por Ia adecuacion social como causa de exclusién de los tipos de lo injusto. Dado que en mi opinién existen buenas razones que hacen necesaria a la adecuacién social como una categoria dogmitica auténoma que funda- mente con precisién la exclusién de las acciones socialmente adecuadas del ambito de los tipos penales, quiero proponer ahora, con base en una depuracién de los contenidos histéricos aportados por la doctrina, la si- Vease Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11° ed., pp. 56 y 57: eaunque cn sus consccuencias produzca la lesion de un bien juridieo» (p.56) y «bajo puntos de vista causales pudieran ser subsumidas (en el tipo)»; a mayor abundamiento Welz, Abhandlungen, pp. 140 s.y 151 ss. 241242 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN fA guiente reformulacién dogmatica de la componente normativa del sistema finalista, Para una contemplacién estrictamente dogmatica, y por tanto sistematicamente, tienen que verse como socialmente adecuadas aquéllas acciones, pero sélo aguéllas cuya realizacion da lugar siempre y necesariamen— fe la afeccién del substrato material de bienes juridicos protegidos por el Derecho penal que estén involucrados en el ejercicio de tales acciones, siy slo si ademds son acciones que estén abarcadas por ef tenor literal de los tipos penales que protegen a dichos bienes juridicos, y a pesar de todo ello estan excluidas ya de antemano de esos tipos de /o injusto en virtud de que se trata de acciones que al ser realizadas en el curso del normal fun- cionamiento del orden social histérico de una comunidad, se muestran en todo caso como aprobadas con caracter general por la propia comunidad social. Con esta formulacién, la adecuacién social se configura como una categoria dogmatica auténoma y estructurada a la que quiero ver y de- nominar aqui como categoria neutralizadora y negativa de la «apariencia juridico-penal (tipica) del hecho», pues su funcién especifica, tanto en la esfera politico-criminal como en la dogmatica, consiste en la conversion de aquella «apariencia» en una «certeza», concretamente en la certeza de que el hecho socialmente adecuado, aparentemente relevante para un tipo penal determinado, es uno que, sin embargo, esta completamente fuera de ese tipo de lo injusto porque es un hecho aprobado por la comunidad social con cardcter general. Si las dos condiciones mencionadas no concurren de un modo cumulativo, 0 sea s6lo con que esté ausente alguna de las dos, el caso en que esto suceda ya no puede ser tratado como uno de adecuacién social en un sentido dog- mitico, y su tratamiento debera ser desplazado a otro ambito dogmatico 0 politico-criminal. De la adecuacién social, pues, quedan excluidos todos los casos en que el hecho esti comprendido, ciertamente, en el tenor literal de un tipo penal, pero el mismo no da lugar a la afeccién del sustrato ma~ terial del bien juridico protegido por ese tipo, ni mucho menos a su lesién. 6, en su caso, puesta en peligro en el sentido del tipo. Evidentemente, quedan fuera de la adecuacién social todas las acciones que si bien afectan de algiin modo a un bien juridico, incluyendo su lesién puesta en peligro, no se encuentran comprendidas en el tenor literal del tipo penal que lo proteja. Aqui basta con una invocacién al principio de legalidad y, en su aso, la prohibicién de la analogia. Como haya que tratar y resolver todos estos casos que quedan fuera de la adecuacién social, por ejemplo si me- diante interpretacién, mediante reducci6n teleolégica del tipo, o medianteLa estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén social” como ... la apelaci6n a otros principios, es una cuestién precisada naturalmente de aclaracién, pero que aqui, obviamente, tiene que quedar fuera de consi- deracién porque en este marco lo tinico que interesa es la acotacién del campo dogmatico de Ia adecuacién social y esto es precisamente lo que estoy haciendo. Por cierto que ademas de las dos exigencias mencionadas, los casos que caen dentro de Ia adecuacién social tienen que consistir en hechos que estén excluidos de los tipos penales de lo injusto en virtud de la aprobacién de la conducta por la comunidad social con caricter general y no por otra razén distinta. Con esto, y en contra de algunas opiniones de la doctrina e incluso de la del mismo Hélzel, creo que no deben tratarse como casos de adecuacién social los de acciones excluidas de los tipos penales pero de las que no puede decirse precisamente que sean accio- nes aprobadas por la comunidad social". Pues esta indiferencia ante los juicios de valor de Ia comunidad social sobre las acciones excluidas de los tipos, podria tener que llevar a la conclusién de que todas las acciones que constituyen infracciones de cardcter no penal, por ejemplo infracciones del Derecho administrativo sancionador, son «socialmente adecuadas»"™. Por esto, creo que de la adecuacién social hay que excluir todos los casos de insignificancia, de modo que si éstos deben quedar excluidos de los tipos penales, la razén habré que buscarla en algtin fundamento distinto al de la adecuacién social, toda vez. que no creo que pueda decirse de dichas acci nes que sean socialmente adecuadas en el sentido de que estén aprobadas, por la comunidad social de un modo general. Asi, fuera de la adecuacién social debe quedar el caso citado por Welzel de la realizacién de conductas indecorosas e impertinentes en relacién con la libertad sexual, y todos los casos de insignificancia, los cuales, por otro lado, me parece problematic incluso excluir de un modo total del émbito del Derecho penal expafiol a la vista del castigo generalizado en éste como «filtas», es decir, como in- fracciones penales de caracter leve, de muchos casos de insignificancia!®. 9. Desde luego, no se puede desconocer el hecho, aqui ya explicado, de que los casos que quedan comprendidos en el dmbito dogmitico de Ia adecua- 138 139 140 Welzel, Das deutsche Steafrecht, 11° ed., p. 56: «una conducta socialmente adecuada no tiene que ser en modo alguno una socialmente madéticar. Por otzo lado, wa adecuacién social es un principio de interpretacién general cuya relevancia no se limita al Derecho penal, sino que comprende a la totalidad del orcenamiento j (Wetzel, Das deutsche Strafrecht, 11# ed.,p. 58). ‘Vease en este sentido Cerezo Mir, PG Il, p. 99; Gracia Martin, Fundamentos, p.224. 243244 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN cién social tras Ia depuracién y la construccién de la categoria que he levado a cabo aqui, no son resueltos por la doctrina dominante en el ambito de dicha categoria, a la cual niega todo estatuto dogmatico, sino por medio de los crite- rios formulados por la doctrina de la imputacién objetiva porque éstos asi lo creen y dicen sus defensores~ serian mis precisos y exactos que el criterio de la adecuacién social. Una actitud verdaderamente cientifica deberia llevarme ahora ano esconder la cabeza debajo del ala como hacen los avestruces y a entrar en polémica con la doctrina de la imputacién objetiva para desvirtuar las soluciones que propone y, sobre todo, los fundamentos de estas soluciones, pues solo con la demostracién y prueba del fracaso de dicha doctrina ante la solu- cién de los casos que nos ocupan quedard patente la necesidad de introducir en el sistema a la adecuacién social como una categoria dogmatica auténoma y con el contenido propio que aqui se le ha dado. Como puede comprenderse fi- cilmente, sin embargo, todo esto, que es desde luego absolutamente necesario, no es posible Hlevarlo a cabo aqui y ahora y tiene que quedar postergado a otra ocasin ya otro lugar. Por esta raz6n, tengo que limitarme ahora a decir que mi defensa de la adecuacién social como Ia componente normativa del sistema finalista, en el cual tiene que ser entendida como un segundo «pilar» junto al «pilar ontolégico», se explica prima facie por una exigencia de método, pero también, y no de un modo secundario, por mi rechazo completo y sin fisuras de la doctrina dominante de la imputacién objetiva, en todo caso y sin excepcio- nes en el delito doloso, y porque este rechazo, obviamente, me impide aceptar en cualquier caso los fundamentos que ofrece aquella doctrina para la solucin © soluciones de los casos comprendidos en Ia categoria de la adecuacién social como aqui la he formulado. A pesar de todo, creo que esta elisién de una polé- mica expresa y directa con la doctrina de la imputacién objetiva puede justifi- carse en este momento y lugar si se repara en que un rechazo de la adecuacién social con el s6lo argumento de la «imprecision» de ésta no puede ser aceptado si resulta que el mismo, como es aqui el caso, proviene de una doctrina, como es la de la imputacién objetiva, que nada ha dicho ni respondido hasta la fecha sobre algunas objeciones que se le han opuesto y tan graves como que la misma tropieza con problemas de seguridad juridica y con el principio de legalidad, como sostuvo con raz6n Armin Kaufmann", que opera, como ha desmostrado y probado Bustos Ramirez, con dos conceptos diferentes de accién y esto da lugar en sus resultados, en contra de lo que pretende semejante doctrina, no a 11 Armin Kaufmann, Jescheck-FS, 1985, p.270.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como... 245 una restriccién sino realmente a una ampliacién de los tipos de lo injusto™®, y finalmente hasta que se trata de una doctrina que, como yo mismo he dejado meramente planteado por el momento en otro lugar, podria entrar en conflicto con el principio del respeto a la dignidad humana". Por esto me parece justifi- cado proceder a continuacién, y ya para finalizar, a un esbozo ~a mas no puedo llegar aqui de los fundamentos pasitivgs de la adecuacién social, o sea de las razones por las cuales las conductas que caen en su dmbito estn socialmente aprobadas con caracter general y, por ello mismo, tienen que quedar excluidas de los tipos de lo injusto ya de antemano, o sea ya en el mismo acto legislativo creador de dichos tipos. Este esbozo de fundamentos positivos tiene que dar como resultado la fijacién de criterios de conerecién y de determinacién de la categoria normativa de la adecuacion social, de modo que eliminen la impre~ cisién que hasta cierto punto con raz6n- le atribuye la doctrina dominante. Por otro lado, y a pesar de lo dicho antes, en el curso de esta explicacién de los fandamentos sera inevitable levar a cabo alguna estimacién, naturalmente de signo negativo, sobre algtin aspecto de la doctrina de la imputacién objetiva. 10. Como ya se djo antes, para el finalismo ha estado completamente cla~ ro desde un principio que lo injusto material que acotan los tipos del Derecho penal se forma y constituye en virtud y como resultado de diversas pondera- ciones normativas. En estas ponderaciones desempefian un papel especialmente destacado y fundamental los bienes juridicos y sobre todo las funciones sociales que éstos desempefian™, Frente a la vision estiitica de los bienes juridicos que tenfa la concepcién de lo injusto que gravitaba en torno al desvalor del resultado —concepcién de la que, por cierto, no veo que se ha desembarazado del todo la actual doctrina de la imputacién objetiva~ Welzel proporcioné ya las bases para Ja construccién de un auténtico «sistema» dindmico de bienes juridicos con valor y cardcter social-funcionales!®. Los bienes juridicos, decia Welzel, no pueden ser comprendidos como piezas de museo custodiadas cuidadosamente en vitrinas 142 Bustos Ramirez, lmputaci6n objetiva, p.117; en el mismo sentido Gracia Martin, Fundamen- t05,p. 295, 143. Gracia Martin, Prologo, pp. 17 s3 en el mismo sentido Bustos Ramirez, Imputacién objetiva, pp.109 s.y 115. 144 Gracia Martin, El horizonte, pp.77 ss; e! mismo, Fundamentos, pp. 390 5 M# Angeles Rueda Martin, La teoria de la imputacién objetiva, pp. 247 ss; de acuerdo Cancio Melia, Los o genes, pp. 14. 145 Sobre esto wase Gracia Martin, Fundamentos, pp. 215 ss; Ms Angeles Rueda Martin, La teorfa de la imputacién objetiva, pp.247 ss. de acuerdo Cancio Melia, Los origenes, pp. 14 ss.246 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN frente a influencias lesivas y s6lo expuestos a la vista de los que los contemplan, pues la realidad social del Derecho es muy distintal, En realidad, slo hay bie~ nes juridicos en la medida en que cumplen una funcién social y producen efectos en la vida social. Los bienes juridicos no s6lo «estin ahi», sino que su existencia radica mas bien en un «estar en funcién»,es decir, en «producir y soportar efectos en su contexto social» 7, En este sentido, «/oda vida social consiste en el uso y consumo de bienes juridicos, del mismo modo que, finalmente, toda vida es al mismo tiempo, consumo de la vida», Si el Derecho -y por cierto, no sdlo el Derecho penal- quisiera prohibir como injusto objetivo toda lesién de los bienes juridicos, entonces «tendria que paralizarse la vida social en todo momento y tendriamos aquel mundo de museo dedicado sdlo a la contemplacién»". Por esta razén, el Derecho puede dispensar proteccién a los bienes juridicos camente frente a determinadas clases de acciones que pueden producir en ellos dafos que sobrepasen la medida de los que se presupone que han de producirse necesariamente en la realizacién de una vida social ordenada en funciones acti- vas‘, Sélo mediante la aceptacién de determinadas clases de dafios es imagina~ ble una proteccién de bienes juridicos y frente a la mera causacién de aquéllos dafios bastard, en su caso, con una compensacién civil, LL. Esta concepcién de los bienes juridicos, a la cual di'yo mismo un cierto desarrollo que ha proseguido y enriquecido notablemente mi discfpula M¢An- goles Rueda Martin en la doctrina espafiola, constituye el fondo material de la categoria de la adecuacién social, pues es precisamente en esa dindmica de uso y de consumo de los bienes juridicos en el curso del funcionamiento ordenado, o sea, normal del orden social histéricamente constituido donde aparecen las acciones socialmente adecuadas y donde hay que trazar el limite de éstas con las restantes, 146 Welzzl, Abhandlungen, p. 140. 147 Wezel, Abhandlungen, p. 140; ef mismo, Das deutsche Strafvecht, 11 ed, p.5. 148 Welzed, Abhandlungen, p. 140. 149 Wetzel, Abhandlungen, p. 141. 150 Wetzed, Studien, Abhandlungen, p. 141 151 Welzel, Studien, Abhandhungen, p. 141. 152 Gracia Martin, Fundamentos, pp. 215 ss 153 M* Angeles Rueda Martin, La teoria de la imputacién objetiva, pp. 247 ss. 154 Gracia Martin, El hotizonte del finalismo, pp. 77 38. ef mismo, Fundamentos, pp. 216 38. 222 33 Me Angeles Rueda Mertin, La teoria de la imputacién objetiva, pp. 247 85.251 ss; de acuerdo Cancio Melia, Los origenes, pp. 14 s.y en GA 1995, p. 182.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuacién soctal” como... 247 especialmente con las social mente inadecuadas. En lo que sigue, intentaré explicar Jnestructura que da a las acciones socialmente adecuadas este fondo material cons- tituido por los usos y consumos sociales de los bienes juridicos. Estas explicacién podria darla en un sentido unilateral, o sea meamente descriptivo de la constitu cin de una accién socialmente adecuada. Pero como he anunciado, voy a hacerlo mediante un cierto contraste polémico con la doctrina de la imputacién objetiva. Y si me decido por este contraste polémico, la raz6n la da el hecho de que segtin una opinion actualmente tan extendida como errénea entre quienes rechazan el finalismo y particularmente el método légico-objetivo de éste, la adecuacién social podria ser vista como una precursora de la doctrina de la imputacién objetiva', como una referencia informativa de algunos de los mis precisos criterios de la imputacién objetiva'™, ¢ incluso como un criterio especifico y singular més de la propia imputacién objetiva engullido por el cuerpo de semejante doctrina'’”., Todo esto, sin embargo, carece del minimo fundamento, y frente a ello solo cabe afirmar que entre la adecuacién social del finalismo y la imputacién objetiva de la doctrina actualmente dominante no existe nada més que un profundo abismo. 12. Especialmente representativa me parece la opinién de Cancio, magni- fico penalista espaol estrechamente vinculado a Jakobs, quien hace aproxima- damente una década publicé una importante investigacién sobre los origenes de Ia teoria de la adecuacién social y Ia concluia con las siguientes afirmaciones: «después del anzlisis del planteamiento de Ia adecuacién social, desde luego cabe constatar caracteristicas paralelas a evoluciones doctrinales actuales en el ambito del tipo objetivo que se denominan ‘imputacién objetiva’. El punto de partida de la adecuacién social demuestra que el finalismo, la corriente dogmitica iniciada por Helzel, no sélo pretendia afiadir la finalidad al tipo objetivo del causalismo, sino que originalmente éste debfa convertirse en la ubicacién del significado obje- tivo del comportamiento... Ademsis» ~prosigue Cancio— «esta amplitud también permite observar un paralelismo hacia aquellos intentos doctrinales que persi- guen la ampliacién de la imputacién objetiva hacia una teoria del ‘lado externo del injusto’. En el ambito de la imputacién del resultado» —sigue Cancio~ «el finalismo contintio desarrollando -si bien de modo limitado a los delitos impru- 155 Eneste sentido fatobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff p. 29; Cancio Melia, GA 1995, p.180, 156 Asi por ejemplo Jakobs AT, 2 ed., p. 185: «especialmente los institutos: riesgo permitido, principio de confianza, comisién referida al garante y prohibicin de regreso, son explicacio- nes de la adecuacién sociale 157 As, por ejemplo, Lesch, en Dona Skripta, 2000, pp. 283 ss.248 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN dentes- dentro del ‘deber objetivo de cuidado' los criterios materiales plantendos en laadecuacién social. Sin embargo,» termina diciendo Cancio~ «la implicacién sistematica general de la adecuaci6n social se perdié, y en el ambito de los delitos dolosos este vacio hubo de ser rellenado con soluciones trasladadas al concepto de dolo. La insistencia en el desarrollo de la teoria final de la accién por parte del finalismo ~desde un prisma ontolégico-subjetivo exclusivo— hizo caer en el olvido al otro pilar de la concepcién de Welzel,un olvido injustificado que puede finalizar ala luz de la evolucién actual de la dogmitica del tipo objetivos™ 13. No puedo compartir, sin embargo, estas estimaciones de Gancio. Ya advierte Hirsch sobre cémo entre penalistas adscritos al normativismo, y en par- ticular a la doctrina de la imputacién objetiva, existe una cierta inclinacién a ver en Ia adecuacién social no sélo la aportacién o el rendimiento més significativo de la teoria de Welzel, sino sobre todo a ver en ella el punto de conexién con la imputacién objetiva®®. Pero esto carece de todo fundamento, pues entre la ca- tegorfa dogmitica finalista de la adecuacién social y los criterios normativos de la doctrina de la imputacién objetiva sélo puede verse un profundo abismo"™. En primer lugar, debe aclararse que en el sistema finalista la adecuacién social no puede ser ningtin criterio normativo del tipo abjetivo o del lado externo de lo injusto, pues ello estaria en grave contradiccién con su concepcién sintética del tipo de lo injusto, en el sentido de que la valoracién juridica de este nivel sélo puede ser correcta si se proyecta de un modo sintético a la totalidad del objeto de Ia valoracién, esto es, a la unidad final causal de la accién', y no si se proyecta sélo de un modo analitico y sucesivamente a fragmentos del objeto de la valora~ cién. El criterio normativo de la adecuacién social tiene también como objeto de valoracién «acciones»"®, y por ello ha de respetar la estructura lgico-objetiva de la accién finalista. En efecto, como explica Rueda Martin, «el criterio de exclu- sién de las conductas socialmente adecuadas del tipo de lo injusto debe ser uno mediante el que se enjuicia Ia unidad final-causal de la conducta, y en el que la pauta rectora debe ser la comprobacién de la coincidencia o divergencia de la fi- nalidad subjetiva de la accién con la finalidad general positivamente valorada por 158 Véase Cancio, Los origenes, pp. 65 s. [= ADPCP (1993), pp. 728 s 159 Hirsc, ZSEW 116 (2004),p. 10. 160 Véase en este sentido Gracia Martin, EI horizonte, pp. 75 ss. (~ Fundamentos, pp. 390 ss.) 161 Gracia Martin, BI horizonte, pp.61 ss, (= Fundamentos, pp. 383 ss.). 162 As{claramente en Wé/ze/, Abhandlungen, pp. 141 ss.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuacién soctal” como... 249 la comunidad»!®, Solamente cuando se tiene en cuenta la voluntad de realizacion del autor se puede comprender la diferencia axiolégica de una accién. El juicio de adecuacién social, por tanto, del mismo modo que el de inadecuacién social, solo puede formularse, a partir de una valoracién unitaria y sintética de la unidad final-causal de la accin de que se trate, y no puede quedar reducido en modo alguno aun criterio de valoracién de su parte externa ni, con ello, a un criterio que opere exclusivamente en el tipo objetivo’, 14. Aun cuando sea cierto que el juicio de adecuacién social esta atin ne~ cesitado de ulteriores desarrollos, en este esbozo, que parte de y asume com- pletamente los resultados de Ia investigacién de mi discipula M¢ Angeles Rueda ‘Martin, quiero adelantar mi visién de lo que considero, al menos, como uno de los criterios materiales rectores de la categoria. El juicio de adecuacién social se basa en ponderaciones de intereses" relativas a la funcionalidad de los bienes juridicos en determinados mbitos de la vida social, las cuales dan como resulta- do que en esos ambitos un bien juridico aparezca, por asi decirlo, subordinado a la realizacién de una determinada actividad socialmente valorada en virtud de su finalidad, porque la realizacién de la misma involucra necesariamente a ese bien por mucho que su uso suponga, para decirlo con palabras de We/zel, un consumo de él en mayor o menor grado y, con ello, su desgaste o menoscabo™. En con- secuencia, tienen que ser valoradas como socialmente adecuadas aquellas accio~ nes que estén dirigidas al fin de la actividad socialmente valiosa atin a pesar de que la voluntad de realizacién comprenda como de segura produccién o cuente con el posible menoscabo del bien juridico implicado y subordinado al ejercicio de aquella actividad". Pignsese, por ejemplo, en la necesaria afeccién corporal producida de un modo consciente y voluntario por la incisién del ciryjano que opera a un paciente, en ciertos e inevitables efectos secundarios que produce la administracién de determinados medicamentos y de cuya produccién son asi- mismo conscientes el médico que prescribe el tratamiento y el farmacéutico que lo dispensa, o finalmente en las agresiones corporales conscientes y voluntarias 163 Rueda Martin, La teorta de la imputacion objetiva, pp. 280, 282 y 237 s., 253 s., 263 s 164 Gracia Martin, Fundamentos, p.393). 165 Eneste sentido, pesar de su distanciamiento de la idea de la adeeuacién social, vease NK- StGB-Paeffgen, 24 ed. Comentario previo a los §§ 32 35 pp. 999 s., 1001 s, 166 Rueda Martin, La teoria de la imputacisn objetiva, pp. 249 ss. Gracia Martin, Fundamentos, pp.2225, 167 Rueda Martfn, La teoria de la imputaci6n objetiva, pp. 282 ss. I horizonte, pp- 81250 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN entre quienes participan en el ejercicio de determinados deportes cuya prictica, como es el caso del boxeo, supone y exige a los participantes que involucren su cuerpo, etc. Segtin esto, el juicio de adecuacién social debe agotar su funcién en la valoracién como conformes con el orden ético-social normal de la sociedad sélo de acciones que tienen lugar en un ambito de actividad social positivamente valorada y en relacién tinicamente con las consecuencias tfpicas ~en el sentido de normales— de dichas acciones". Por lo demas, tinicamente pueden ser valoradas como socialmente adecuadas las acciones si la voluntad de realizacién del agente esta dirigida a la consecucién del fin tipico de la actividad socialmente valo~ rada!, En las acciones socialmente adecuadas la voluntad de realizacién queda reducida a mera finalidad y en modo alguno puede ser conceptuada como dolo™. Si la voluntad de realizacién del agente esta dirigida a la consecucién de algtin fin no tipico de Ia actividad socialmente valorada, entonces la accién que verda- deramente realizar sera ya una distinta de la socialmente adecuada y, por ello, axiologicamente diferente. Y asi, por ejemplo, si el boxeador que ha sufrido un ataque de ira golpea a su contrincante con voluntad de causarle lesiones que exceden de las que son tipicas y normales en la prictica reglamentada del boxeo, © incluso la muerte, entonces su accién yo no puede ser entendida como una — socialmente adecuada~de practicar boxeo, sino mis bien como una —socialmente inadecuada~ de «lesionar» 0, en su caso, de «matar»"™, 15. Por otro lado, segiin mi concepcién aqui solo esbozada, deberia dis- tinguirse claramente entre los planos de la adecuacién social y del deber objetivo de cuidado™. Si es cierto que, como afirma Cancia, el finalismo proyect6 e hizo operar alguna vez a la adecuacién social «dentro» del deber objetivo de cuidado en relacién con el delito imprudente, en ello no habria que ver nada més que un episodio transitorio cuya razén sélo puede verse en el subdesarrollo cientifico de que adolece esta componente axiolégica del finalismo, el cual, a su vez, también explica, sin duda, la incertidumbre y Ia inseguridad que ha habido hasta ahora en el seno del propio finalismo tanto sobre los contenidos y criterios de la ade- 168 Rueda Martin, La teoria de la imputaciSn objetva, pp. 250 s. 169 Rueda Martin, La teoria de la imptacisn objetiv, p. 280 170 Sobre a diferencia entre «finalidads y «dolo»,véase Heel, Abhandlungen pp. 348 ss, espe- cialmente nota 20 de pp. 350 s. 171 Gracia Martin, El horiaonte, p.84 (+ Fandamentos, p.394). 172 Rueda Martin, La teoria de la imputacion objetiva, p- 265. 173 Véase sobre esto Rueda Martin, La teoria de la imput: i6n objetiva, pp. 284 ss.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como ... cuacién social como sobre su ubicacién sistematica. Por el contrario, de acuerdo: con mi concepcién, lo que considero correcto es que la adecuacién social termina alli donde comienza el ambito del deber objetivo de cuidado. Como acabo de exponer, el juicio de adecuacién social valora como conformes con la normali- dad del orden ético-social histérico de la comunidad a determinadas acciones sélo en referencia a sus consecuencias tipicas 0 normales dentro de la actividad socialmente valorada en cuyo ‘imbito se realizan y en raz6n de la finalidad po- sitivamente valorada de esa actividad. Aqui termina la adecuacién social. Mas como la realizacién de una accién socialmente adecuada también puede producir consecuencias objetivamente previsibles que ya no pueden considerarse tipicas © normales en la actividad socialmente valorada en cuyo ambito se realizan, la voluntad de realizacién de las acciones socialmente adecuadas est asimismo so- metida a deberes de cuidado objetivo cuyo fin es la evitacién de la produccién de esas consecuencias no tipicas 0 anormales de la accién socialmente adecuada™. Por lo dems, una inobservancia del cuidado objetivamente debido por la accién socialmente adecuada la convierte ya en socialmente inadecuada, no por su fina- lidad —que si es socialmente adecuada— sino por el ejercicio defectuoso y, por ello, ya socialmente inadecuado, de la voluntad de realizacién socialmente adecuada y porque las consecuencias previsibles de aquella inobservancia exceden de las que son tipicas y normales de la accién socialmente adecuada"™, 6. Amodo de conclusién En las tiltimas dos décadas, ha disminuido considerablemente el interés por la investigacién sobre los fandamentos del sistema juridico penal", y hoy domi- nan nuestra disciplina el caos y la inseguridad™ creados por un normativismo que, 174 neste sentido tambien Rueda Martin, La teoria de la imputacién objetiva, pp. 286 ss da clara idea de Welvel én solo aquellas acciones 175 En mi opinién, debe interpretarse en este sentido la siguiente y (Abhandhungen, p. 143); «como antijuridicas entran en considera aque sobrepasan la adecuacién social (o el riesgo permitido)». 176 Véase,en sentido similas, Hirsch, ZStW 116 (2004), pp. 1s. 177 El proceso de entropia por el que atraviesa sin duda la doctrina juridico penal, ha dado ya ugar, como acertadamente ha descrito Enrique Gimbernat (Ensayos penales,p.375),a que en la Ciencia penal «una fascinante y fructifera aprehensién sistematica de los problemas y de las instituciones penales» haya sido sustituida desfavorablemente «por una topica exasperante Yy cadtica» que opera sobre un «solar de problemas inconexos», y a que esa sustitucién se haya ‘materializado en cuanto a los resultados en una permanente produecién de lo que Schi 251