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1era Parte Apuntes Romano
1era Parte Apuntes Romano
APUNTES
DERECHO ROMANO I
PRIMER SEMESTRE
EDICIÓN 2020
PRÓLOGO
Solo los dos últimos son preceptos de derecho, el primero, en cambio, es una regla de
moral que tiene sanción en la conciencia y no en la ley.
Sin embargo, la confusión resulta comprensible si se tiene en consideración que en
aquella época se sentía con gran fuerza la influencia del estoicismo griego, doctrina
filosófica que entendía que el derecho no era sino una moral de carácter restringida.
4. FAS
Así como los romanos calificaron con el término ius a la norma jurídica, denominaron
con la voz latina fas a la norma religiosa.
Derecho y religión aparecen en el periodo antiguo como ideas que guardan entre sí un
nexo de unión que hace que no haya diferenciación entre una y otra. Esto se explica,
principalmente, porque los primeros intérpretes del derecho fueron los pontífices
romanos (jurisprudencia pontifical o religiosa), quienes entendían que los actos
humanos eran lícitos en la medida que se conformaran con la voluntad de los dioses.
Sin embargo, fue solo en la época de la República, cuando al abrirse paso la
jurisprudencia laica (particular), que las personas comienzan a estudiar e interpretar el
derecho a raíz de la publicación del ius flavianum y del ius aelianum, que se opera el
proceso de secularización del ius (se aparta de la religión) y, con tales publicaciones,
viene a producirse la separación entre el derecho y la religión. Desde esa época,
entonces, fas equivale a ius divinum, es decir, la norma religiosa que regula las
relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto ius es el derecho humano,
constituido por las normas creadas por el hombre para regular las relaciones de estos
entre sí y con el Estado.
5. IUSTITIA
No tiene en el Derecho romano la voz justicia una acepción muy distinta a la actual.
Justo es lo que se conforma al derecho, y si esa conformación o adaptación es constante,
se llega a ese valor que es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia.
Las fuentes romanas nos dan el concepto de justicia según el jurista Ulpiano, al decir
que es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Supone pues, una
aptitud en la persona de comportarse conforme a lo que exige el derecho.
6. AEQUITAS
Etimológicamente significa equidad, igualdad, y viene a ser el ideal o modelo al cual
debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico
para que sus normas no sean contrarias a lo justo. Pero no todas las normas jurídicas
responden a los fines del derecho, así a veces la equidad se contrapone al mismo
derecho y se origina una contradicción entre ambas.
7. IURISPRUDENTIA
Según el jurisconsulto Ulpiano, se entiende por iurisprudentia el conocimiento de las
cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto. Hace referencia, la
definición, a la necesidad del jurista de tener conocimiento general de las cosas divinas
(fas) y humanas (ius), para saber determinar lo que es justo y lo que es injusto, a fin de
tender a lo primero y evitar lo segundo.
Se entiende que la definición de jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los
jurisconsultos romanos, que entendieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor
dicho, el conocimiento de las cosas divinas y humanas para saber determinar lo que es
justo y lo que es injusto.
El Derecho romano reconoció ciertos poderes a las personas para poder administrar la
sociedad romana. Se distinguieron en Roma tres poderes: el imperium, la potestas y la
auctoritas, los cuales veremos a continuación.
8. IMPERIUM
El imperium era el poder o facultad suprema de mando correspondiente a los
magistrados superiores, cuyo origen se remonta al poder de mando en el ejército. En
virtud de este poder de mando, el magistrado tenía sobre los ciudadanos romanos la
facultad de exigir obediencia a sus órdenes, y de adoptar las medidas necesarias para
hacerlas cumplir.
La manifestación externa del imperium del magistrado es su acompañamiento por los
lictores, que llevan un haz de varas (fasces), con la segur (hacha) instrumento de
castigo.
Inicialmente, este poder correspondió al rey durante el periodo de la Monarquía,
después durante la República, a los magistrados superiores del pueblo romano
(cónsules, pretores, dictador, etc.) y, en la época del Imperio, al emperador.
9. POTESTAS
Potestad o poder, que en la esfera del derecho privado corresponde a la facultad de
disposición atribuida a alguien sobre otras personas y sobre sus adquisiciones o bienes.
Y en la esfera del derecho público, referida a los magistrados, la potestas indica la
facultad o competencia que tienen los magistrados de ejercer en cada momento las
funciones designadas por el Estado, creando para los ciudadanos romanos derechos y
obligaciones que deben acatar, y correspondiendo esta facultad o potestas por igual a
todas las magistraturas según su competencia.
En Roma, existían a manera de ejemplos dos tipos de potestas: en la esfera del derecho
privado, la del jefe de familia (pater familias) y, en el derecho público, la potestas del
magistrado.
La potestas del pater familias, llamada patria potestas, consistía en el poder que tenía
sobre todos los miembros de su familia y sobre los bienes de los sometidos.
Las potestas del magistrado por el contrario, indicaba la competencia que el derecho le
atribuía al detentador de alguna magistratura. Por ejemplo, el pretor peregrino tenía la
competencia para resolver los litigios entre los ciudadanos romanos y los peregrinos.
10. AUCTORITAS
Literalmente, el vocablo auctoritas significa autoridad. En Roma, la auctoritas era un
poder socialmente reconocido a una persona para autorizar o dar su consentimiento a un
acto. Cuando la persona titular de auctoritas daba consentimiento a un acto, lo
autorizaba, es decir, le da fuerza jurídica y obligatoriedad. Como ejemplo de auctoritas,
tenemos la reconocida al senado romano para autorizar las leyes que eran votadas en las
asambleas populares, la cual era llamada auctoritas patrum.
CAPÍTULO II
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO
En este periodo del derecho antiguo o quiritario, los hechos históricos no nos son bien
conocidos, en cuanto caen dentro de una esfera de narraciones legendarias y mitológicas
que los hacen difícilmente comprobables, y solo con la ayuda de métodos investigativos
idóneos puede reconstruirse, en alguna medida, el derecho de aquella época, de una
Roma aislada, rústica, de economía incipiente, que inicia su proceso de expansión.
La costumbre es la fuente del derecho antiguo, por no decir la única de esta primera
época. Se nos presenta el derecho antiguo con un perfil extremadamente personalista y
formal y con un carácter eminentemente nacional, pues ampara y beneficia a los
ciudadanos romanos, dejando a los extranjeros o peregrinos al margen de toda
protección jurídica. Es, además, un típico derecho de clases, ya que sus normas son
aplicables a la clase privilegiada de la sociedad, el patriciado romano, con olvido
absoluto de la clase plebeya.
El derecho quiritario o antiguo no constituye ni integra un sistema organizado de
normas jurídicas. Se trata de un conjunto de principios aislados, rudos y formalista que
constituyen el derecho civil de esa época. El derecho propio de los civis (ciudadano) es
el ius civile, que antiguamente suele designarse también como ius quiritium, por
cuanto la denominación antigua de los ciudadanos romanos tras la fundación de la
sociedad es la de quirites.
La costumbre o derecho consuetudinario, que en la época antigua se les conoce como
los mores maiorum, esto es, la tradición de los jueces sobre el sentido en que se
resolvían los litigios, era conocido únicamente por los llamados pontífices, miembros de
un importante y antiguo colegio sacerdotal llamado colegio de los pontífices, y por este
motivo, cuando un ciudadano quería saber la posible opinión de un juez frente a un
problema jurídico, consultaba al colegio de los pontífices. La respuesta solía ser
transmitida en estilo oracular, por cuanto no expresaba las razones sobre la que se
fundamentaba. La clase de los pontífices constituyó así una especie de escuela de
sabiduría (iurisprudentia) que mantuvo durante bastante tiempo la exclusividad en el
conocimiento y la enseñanza del derecho, aun cuando la tradición oral fue codificada a
mediado del siglo V a.C., por obra de una magistratura extraordinaria, que dio origen a
la famosa ley de las XII tablas, terminando así la prevalencia de un derecho
costumbrista, que es reemplazado por un ordenamiento jurídico que el propio pueblo
elabora a través de la ley de las XII tablas.
Aun cuando el ius, en el sentido más estricto, significa una calificación judicial, era
natural que los jueces, en presencia de situaciones semejantes, resolvieran también de
una manera similar, y aun más, que la similitud fuera debida a que el juez posterior
tomara como antecedente la calificación ya emitida por el juez anterior, de manera que
en cada litigio particular podía darse una previsión de las partes que intervenían, sobre
el sentido que habría de tener la calificación o sentencia del juez, previsión que se
fundamentaba sobre una serie continuada de antecedentes. El conjunto de estos
antecedentes, que provienen de jueces antiguos (mores maiorum) termina pues por
constituir un verdadero sistema de derechos, que por extensión reciben cada uno y el
conjunto la denominación de derecho antiguo aplicada a cada momento o situación.
2. LA REPÚBLICA: 509 a.C.- 27 a.C. Periodo del Derecho Honorario
Este periodo histórico-político se inicia en el 509 a.C., con la expulsión de Tarquino el
Soberbio y termina en el año 27 a.C., con la llegada al poder de Augusto, primer
emperador romano.
La fase o periodo del derecho honorario se inicia con la creación del gobierno de la
república, a nuestro entender específicamente en el año 367 a.C., cuando se dicta la lex
Licinia de consulatu que, a la vez que admite a los plebeyos al consulado, crea una
nueva magistratura patricia, la del magistrado pretor.
Corresponde esta época a un momento decisivo para la historia de Roma, ya que se abre
paso a una nueva etapa existencial con la ascendente expansión del núcleo originario de
la urbe por territorios y pueblos limítrofes. Esto trae como consecuencia que el derecho
quiritario, estrictamente nacional, sufra las modificaciones que impone necesariamente
el engrandecimiento del Estado y que, debido a la especial actitud del magistrado pretor,
se hayan introducidos medios más equitativos para regular las relaciones jurídicas.
Durante el periodo del derecho honorario, las primitivas instituciones jurídicas del ius
quiritium se transforman profundamente, porque deben operar armónicamente con la
nueva conciencia social y política, modificada por el contacto con las ciudades
extranjeras del mundo antiguo con las que Roma ha entrado en relación. Los institutos
jurídicos se reforman y se oponen al formalismo, en consonancia con las exigencias de
una sociedad animada de un evidente espíritu mercantil.
III LA MONARQUÍA
1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA MONARQUÎA
La Monarquía romana se asienta en tres órganos políticos: rex, el senado y los comicios.
Veamos cada uno de ellos.
1.1. REX
Es el supremo y exclusivo magistrado de la época monárquica, por tanto el rey no tenía
colegas, es el único magistrado que rige en este periodo. Esta magistratura vitalicia es
monocrática, por cuanto el rey no tiene compañero, y sagrada, ya que todo delito
contra su persona era reputado un sacrilegio, le confería a su titular amplios poderes.
El nuevo rey era elegido vitalicio por el rey de turno, por lo que hace que con relación a
la sucesión del rey no se acepta que el rey fuera elegido por el pueblo en los comicios,
ni que la designación tuviera un carácter hereditario, sino el concepto, genuinamente
romano, de que el rey de turno elige al nuevo magistrado, lo que hacia que el rey
saliente designara quien debía sucederle, correspondiendo al comicio solamente la
función de investirlo de imperium (poder supremo de mando).
Al morir el rey y si este no había designado quien debía sucederle, la autoridad real
pasaba al senado, produciéndose el periodo llamado Interregnum, que hacía que cada
senador ejerciera por cinco días el poder real en carácter de Interrex, hasta que
reunidos los comicios, el Interrex de turno propusiera el nuevo rey, al que los comicios
lo dotaban de Imperium; La Ley que investía de imperium al rey se llamaba Lex
Curiata de Imperio.
Entre las funciones más importantes que tiene el rey tenemos que convoca y preside los
comicios y designa a los miembros del senado. Es el supremo sacerdote (pontifex
maximus) encargado de organizar la sacra pública (culto público). Es igualmente el jefe
del ejército y, en consecuencia, tiene la dirección de la defensa del Estado.
Por otra parte, todo parece indicar que la función legislativa de dictar normas jurídicas e
interpretarlas no habría sido ejercida por los reyes romanos, pues confiaban al colegio
de los pontífices esta tarea. Sin embargo, la historia romana refiere que Rómulo y sus
sucesores dictaron una serie de leyes regias o leyes reales a través de los comicios, que
fueron coleccionadas y publicadas por un pontífice llamado Sexto Papirio, a esta
colección se le llamó ius civile papirianum. Así, a la par del derecho consuetudinario o
costumbrista habrían tenido vigencia durante la fase del ius quiritium o derecho
antiguo las llamadas leges regiae y el ius civile papirianum, a los que si bien la
leyenda proclama como ciertos, faltan datos documentados que nos conduzcan a admitir
su verdadera existencia.
1. 2. EL SENATUS
Senado viene de la palabra latina senex que significa viejo, anciano. La idea guarda
relación con la integración primitiva del senado romano, el cual estaba integrado en la
época monárquica por los más viejos entre los patricios jefes de familia, los quienes
eran vistos como venerables ancianos descendientes de los fundadores de Roma.
Los senadores eran designados directamente por el rey y actuaban como cuerpo de
consultores asesorando al rey, que regularmente los consultaba sobre cuestiones del
Estado romano. No obstante lo anterior, todo parece indicar que la verdadera función de
los senadores fue la potestad para asumir el Interregnum en la elección del rey y las
auctoritas patrum, a través de la cual convalidaban las resoluciones votadas en el
comicio.
Así, solamente los patres, es decir, los integrantes de esa clase privilegiada de la
sociedad romana primitiva (patricios) fueron los únicos con derecho a integrar el senado
romano, que de esta manera vino a tener una constitución de corte netamente
aristocrático.
Bajo la República este cuerpo asesor adquiere mayor importancia, sus miembros son
ahora elegidos entre exmagistrados por los cónsules y, posteriormente, por los censores
a raíz de la promulgación de la lex ovinia. Finalmente, en la época del Imperio, son
elegidos por el propio emperador y pasan a ser instrumentos dóciles y subordinados al
emperador de turno.
1.3. COMITIA CURIATA
Estaba compuesta esta asamblea popular por los miembros de las tres tribus que
fundaron la ciudad y que según la leyenda estaban distribuidas en treinta curias a razón
de diez curias por cada tribu. Los comicios son convocados y presididos por el rey, y
las decisiones de los comicios se convierten en leyes (lex curiata). El comicio se reunía
en Roma sobre una parte del foro llamado comitium.
Se ha atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia muy arraigada en la
historiografía romana, funciones legislativas como las tuvo en el periodo republicano.
No obstante, todo parece indicar que no es verosímil tal hipótesis, porque no se han
admitido como ciertas las referencias antiguas que aludían a leyes votadas por el
comicio a propuesta de los reyes (leyes regias) y recopiladas luego por SEXTO
PAPIRIO en el ius civile papirianum.
La verdadera y específica función del comicio por curia fue la de investir al rey de
Imperium, mediante la lex curiata de Imperio. Pero también decidían sobre la
adrogación que era la forma de adopción de un pater familia y sobre un tipo de
testamento antiguo llamado calatis comitiis, consistente en la declaración de voluntad
realizada oralmente por el testador ante la comitia curiata, reunidos con este fin dos
veces al año.
También era convocado el comicio por el rey para anunciar al pueblo decisiones de
importancia y obtener su adhesión, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz.
La votación de los comicios se realizaba a través de la unidad del voto de cada curia.
Dentro de cada curia votaban los ciudadanos individualmente para determinar la
opinión de la curia.
Cuando 16 curias se pronuncian en el mismo sentido forman la mayoría y se toma esa
decisión. Sin embargo, la ley curiata no tiene validez legal hasta tanto no hayan
recibido la autorización del senado romano a través de la auctoritas patrum.
2. REFORMA DE SERVIO TULIO
2.1 Causas:
La importancia que la clase plebeya iba adquiriendo en la roma monárquica a raíz de su
incesante aumento, lo que viene a significar un apreciable aporte para las legiones
romanas, hace necesario un reconocimiento de sus legítimas aspiraciones para no correr
el riesgo de perder su apoyo en la tarea de expansión territorial en que Roma estaba
empeñada.
Este problema fue percibido por los reyes etruscos que entendieron que debían efectuar
ciertas concesiones a favor de la plebe. Así, el rey Tarquino el Antiguo fue el primero
que admitió nuevas gentes plebeyas en las antiguas tribus y, como consecuencia,
aparecieron los llamados ramnes, ticies y luceres secundi como se les denominó a este
nuevo grupo social. Estos plebeyos, que en cierta medida se asimilaban a los patricios,
pudieron también formar parte del aristocrático senado con el nombre de patres
minorum gentium, para distinguirlo de los senadores patricios que eran 1os patres
maiorum gentium.
Una reforma más completa y revolucionaria que la de Tarquino el Antiguo se le
atribuye al rey Servio Tulio, la cual establece una nueva división del pueblo romano,
fundado no ya sobre el origen o la raza de los ciudadanos sino sobre su fortuna. La
reforma tenía como fin resolver tres necesidades públicas. Estas son:
● El servicio militar.
● El voto en el comicio.
Las cuatro reformas creadas por Servio Tulio fueron las siguientes:
2.2 CREACIÓN DEL CENSO
Para determinar la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio creó el censo, el cual se
realizaba cada cinco años. En el debía anotarse cada jefe de familia, que tenia su
capítulo especial (caput), haciendo constar el número de miembros de la familia, los
bienes que poseyera y los esclavos que estuvieran sometidos a su potestad.
El interés del censo estriba en servir de base para determinar las obligaciones militares y
fiscales de los ciudadanos, a los efectos del servicio militar y el pago de los impuestos.
2.3 POBLACIÓN
Tomando en cuenta la fortuna determinada por el censo, se dividió la población romana
en cinco clases:
● Primera clase: estaba compuesta por los ciudadanos que poseyeran más de cien
mil ases.
● Segunda clase: por los ciudadanos que poseyeran más de 75 mil ases.
● Tercera clase: por los ciudadanos que poseyeran más de 50 mil ases.
● Cuarta clase: por los ciudadanos que poseyeran más de 25 mil ases.
● Quinta clase: por los ciudadanos que poseyeran más de 11 mil ases.
A través de esta reforma, Servio Tulio decide quienes pagarán los impuestos,
entendiendo que estos serán pagados proporcionalmente a su fortuna por los ciudadanos
de las cinco clases y los que tengan, por lo menos, hasta 1,500 ases. Aquellos que
tengan menos de esa cantidad están eximidos de pagar impuestos.
Los ciudadanos de menos de 1,500 ases son llamados proletarii, no pagan impuestos y
solo aparecen en el censo por el número de hijos que tengan.
Con la división de las cinco clases sociales, Servio Tulio conforma igualmente el nuevo
ejército romano compuesto ahora ya no solo por patricios, sino también por los
plebeyos que integran las cinco nuevas clases sociales.
El puesto de los soldados dentro del ejército se establece con base en el censo de las
cinco clases sociales así: los ciudadanos más ricos de la primera clase servían a caballo
y eran llamados caballeros (equites), los restantes de la primera clase servían a pie
(infante) y se situaban en las primeras filas de la legión. Los ciudadanos de las otras
clases tenían un armamento más ligero y se situaban en las filas últimas. Los
pertenecientes a la infra classem (proletarii) estaban exentos del servicio militar.
3. COMITIA CENTURIATA
Dividida la población en 5 clases con sus correspondientes centurias, crea entonces una
nueva organización o asamblea popular denominada comicios por centurias. En esta
asamblea se reúnen en armas tanto patricios como plebeyos, fuera de los límites de la
ciudad de Roma, en el campo de Marte.
Estas clases eran divididas en centurias, cada una comprendía un número igual de
ciudadanos de 17 a 46 años (iuniores) y de ciudadanos de 46 a 60 años (seniores) así:
correspondían 80 centurias a la primera clase, 20 a la segunda, 20 a la tercera, 20 a la
cuarta y 30 a la quinta, lo que daba un total de 170 centurias. A estas debían agregarse
18 centurias de caballeros, como una clase extra que procedían de la primera clase. Los
ciudadanos de menos de 11 mil ases formaron 5 centurias (2 de artesanos, 2 de
músicos y una de soldados no armados). Así la reforma de Servio Tulio distribuyó el
conjunto de los ciudadanos en 193 centurias.
La unidad del voto en esta asamblea es la centuria y las leyes votadas se llaman lex
centuriata, que también requieren la aprobación del senado romano para que sus leyes
tengan validez y puedan aplicarse al pueblo.
conquistadas.
2.2. DERECHOS RELIGIOSOS
V. PERIODO DE LA REPÚBLICA
1. INTRODUCCIÓN
Las fuentes de la historia romana señalan el año 509 a.C., como el fin del periodo
histórico-político llamado Monarquía y el advenimiento del periodo llamado la
República, al producirse la expulsión del último rey etrusco (Tarquino el Soberbio) que
fue reemplazado por dos cónsules: Junio Bruto y Tarquino Colatino.
Causas:
Las causas que originaron el derrocamiento de la Monarquía no es tema que esté
perfectamente dilucidado. Sin embargo, se ha considerado por los estudiosos de esta
materia que el cambio institucional haya obedecido a una reacción de la clase patricia
que venía desde hacía algún tiempo conspirando contra los reyes etruscos, los que, a
partir de Tarquino el Antiguo, iniciaron una serie de reformas políticos-sociales que
atentaban contra los intereses y privilegios de que gozaba la clase patricia.
A raíz de la revolución patricia del año 509 a.C., las funciones que tenía el rey la
asumen dos magistrados llamados cónsules. Estos magistrados eran elegidos por los
comicios por centurias y desempeñaban su cargo alternativamente por el periodo de un
año y, cada uno, tenía derecho de veto (intercessio) sobre las decisiones del otro cónsul.
El nombre de rey subsiste bajo la República en dos casos: para un sacerdote que
reemplaza al rey etrusco en sus funciones religiosas, pero que posteriormente es
reducido a una categoría inferior al aparecer la figura del pontifex maximus como el
verdadero jefe del grupo religioso. El otro caso es el del interrex, un senador que
gobierna por cinco días mientras se designan los nuevos cónsules, por los comicios por
centurias.
2. LA ESTRUCTURA REPUBLICANA
La República se caracteriza por ser un periodo histórico-político basado en la creación
de las magistraturas. Estas magistraturas republicanas tienen una serie de características
que la hacen diferente a la que presentaba el rey, magistratura única de la monarquía, así
tenemos las siguientes características:
2.1 LA PLURALIDAD: En la República existen varias clases de magistrados,
en comparación con la monarquía en donde existe un único magistrado: el rey.
2.2 LA ANUALIDAD: En la República, los magistrados duran un año en su
cargo, con excepción del censor, que disponía de 18 meses para cumplir con sus
funciones; en cambio en la monarquía, el rey único magistrado tiene carácter vitalicio.
2.3 LA COLEGIALIDAD: En el periodo de la República, las magistraturas
son ejercidas por dos o más titulares, actuando en forma alternativa, pero cada titular
tiene el mismo poder que su colega. De los dos magistrados, mientras uno ejercía la
función, el otro estaba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (intercessio) a
las decisiones del colega, de tal manera que para actuar las decisiones tienen que ser
tomadas por unanimidad. También las magistraturas de mayor poder podían vetar las
decisiones de las de menor jerarquía. Así, un cónsul puede vetar la decisión de un
pretor. De esta manera, la intercessio se daba en forma horizontal y vertical.
2.4 LA ELECTIVIDAD: Los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido
en los comicios. Los magistrados mayores eran elegidos por los comicios por centurias
y los magistrados menores por los comicios por tribus.
2.5 LA GRATUIDAD: Todo estos cargos no están retribuidos, la magistratura
era un honor –ius honorum- al servicio del pueblo romano, por consiguiente, estos
cargos no eran remunerados.
2.6 LA GRADUALIDAD: Las Magistraturas estaban organizadas
jerárquicamente por grado, de modo que forman una escala ascendente, el llamado
cursus honorum, del modo siguiente: cuestor, edil curul, pretor y cónsul.
Estas características del poder de los magistrados estuvo presidida por la idea de que el
poder debe estar balanceado para que no hubiera un poder monárquico, tan deshonesto y
poco apreciado por los romanos, todo esto pues para evitar la unidad de poder en una
sola persona.
El atributo fundamental de los magistrados era la potestas, la cual indicaba la
competencia que el derecho le atribuía al detentador de alguna magistratura judicial o
administrativa. Así, por ejemplo, la potestas del magistrado censor incluía la facultad de
confeccionar el censo, y la de formar el álbum senatorial de donde se elegían los
senadores.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS
En la época de la República se distinguieron principalmente dos clase de magistraturas,
a saber: las patricias (magistratus populi romani) y las plebeyas (magistratus plebis).
Las magistraturas patricias eran aquellas a las cuales solo tenían acceso los ciudadanos
patricios, por ejemplo la magistratura consular. Por el contrario, las magistraturas
plebeyas eran aquellas en donde solo tenían acceso los plebeyos, tales como el tribuni
plebis y el edil plebeyo.
Las magistraturas patricias, por su parte, se dividían en ordinarias y extraordinarias. Las
ordinarias eran las que existían en forma permanente, por consecuencia su elección
estaba prevista regularmente, como por ejemplo el cónsul, el pretor y el edil curul.
Las magistraturas extraordinarias, por el contrario, eran aquellas que se creaban para
casos excepcionales o cuando circunstancias especiales así lo aconsejaban, durando los
magistrados el tiempo necesario para cumplir el cometido que había determinado su
creación. Ejemplo de este tipo de magistratura fueron los decenviros, que se
constituyeron para dictar la ley de las XII tablas, llamada también ley decenviral.
Los romanos también establecieron una magistratura extraordinaria llamada dictatura,
que contempla la posibilidad de volver en cierto modo a una autoridad personal y sin
límites, debido a las dificultades que significaba la colegialidad. Así, en caso de un
problema externo (guerra) o interno que pusiera en peligro al Estado Romano, los
cónsules eran reemplazados por un dictador con plenos poderes, el quien hacia caer o
suspender las demás magistraturas ordinarias. El cargo de dictador se mantenía todo el
tiempo que duraba la emergencia, pero en ningún caso más de seis (6) meses, a menos
que la circunstancia que la habían originado siguieran, entonces, se podía prorrogar su
mandato.
4.5. CUESTOR
Esta magistratura apareció en Roma con el consulado en el año 450 a.C. En un principio
aparecieron como meros ayudantes de los cónsules, los que los elegían libremente.
Posteriormente fueron elegidos en los comicios por tribus, convirtiéndose en
magistrados del pueblo romano, formando parte del cursus honorum.
La magistratura de los cuestores se originó con dos, según la costumbre romana de
nombrar magistrados in collegium (conjuntamente), pero este número se fue elevando a
cuatro, dos por cada cónsul en el año 421 a.C., para llegar a ocho en el 267 a.C., y a
veinte en la época de Sila.
Estos magistrados están encargados de dos funciones. Por una parte, están encargados
de las finanzas del Estado, por tener la función de administrar el tesoro público
(aerarium populi romani), cuando ejercían esta función se les llamaban quaestores
aerari o cuestores del erario, por otra parte, tuvieron la instrucción criminal en las
causas que podían traer como sanción una pena capital, es decir, una pena de muerte
como era el caso del homicidio.
En esta última función, los magistrados se encargaban de determinar los hechos que
originaron el delito, es decir, hacían las veces de funcionarios de investigación. Cuando
ejercían esta función se les llamaba quaestores parricidii o cuestores de parricidio y
como tales asistían al pretor. Estos magistrados solo gozan de las potestas y carecen de
imperium.
5. MAGISTRADOS DEL CURSUS HONORUM INFERIOR
Además de los magistrados indicados existían otros que formaban el cursus honorum
inferior. La mayoría estaba constituida por tribunos militares elegidos por los comicios
por tribus. Entre los magistrados civiles podemos mencionar: los tresviri capitales,
magistrados inferiores integrados en un colegio de tres miembros, encargados de los
ciudadanos sometidos a penas capitales; los tresviri monetales encargados de la
acuñación de moneda; los praefecti iure dicundo que eran representantes del pretor
para administrar justicia en algunas ciudades de la península itálica. Era costumbre e
incluso indispensable haber desempeñado algunos de estos cargos antes de presentarse a
la cuestura.
6. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS. IUS EDICENDI
El ius edicendi es el derecho que tenían los magistrados de publicar sus edictos. El ius
edicendi se formaliza así en los edictos que son publicaciones que se hacían en tablas
de madera pintadas de blanco denominadas álbum, en las que el magistrado le
expresaba al pueblo romano las reglas jurídicas que aplicaría en el ejercicio de sus
funciones. Era costumbre que al inicio de sus funciones el magistrado anunciara al
pueblo su edicto.
Los magistrados cuyos edictos son fuentes importantes de derecho son los ediles, los
gobernadores de provincia y, muy especialmente, el magistrado pretor. Es por esta
razón, que trataremos en especial el edicto del pretor, por haber sido la fuente del
derecho que primordialmente nutrió al derecho honorario.
7. EL EDICTO DEL PRETOR Y EL DESARROLLO DEL IUS HONORARIUM
Al principio de su magistratura el pretor en virtud del ius edicendi, publicaba en tablas
de madera blanca (álbum) su edicto que contenía las normas de derecho que iba a
aplicar, y las fórmulas procesales que ofrecía a los litigantes durante el año de duración
de sus funciones.
El edicto que publicaba el pretor se le llamaba edicto perpetuo (edictum perpetuum),
porque no lo podía modificar una vez haya sido publicado. Este edicto perpetuo podía
contener a su vez diferentes partes o cláusulas edictales como veremos a continuación.
En la práctica, el nuevo pretor promulga el edicto perpetuo de su antecesor sin ninguna
modificaciones, en este caso se le llamaba edicto trasladado (edictum translatitium).
Cuando por el contrario modificaba el edicto de su colega saliente, imponiendo
innovaciones propias, dictaba un edicto nuevo (edictum novum). Cuando al pretor se
le presentaba un asunto surgido en el ejercicio de sus funciones, no contemplado en su
edicto perpetuo, entonces dictaba un edicto particular llamado edicto repentina
(edictum repentinum).
En la época clásica del Derecho romano, durante tres siglos, desde mediados del siglo II
a.C. hasta mediados del siglo II de nuestra era, los edictos son el vehículo fundamental
en la creación del derecho; pero en ellos actúa el magistrado de un modo muy diverso
al de un legislador. Así emplea una vía indirecta, basada en el ejercicio de su imperium,
ofreciendo en el álbum medios procesales y acciones para obtener en juicio ciertos
efectos y excepciones que oponer en ciertas pretensiones basadas en el derecho civil
tradicional o prometiendo ordenar la ejecución de ciertos actos en determinados casos,
para no solo, como dice Papiniano, ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta
corregirlo.
Por esa vía indirecta, se nos ha permitido entender el derecho clásico como un sistema
de derechos subjetivos, en el que los pretores logran adecuar con agilidad las
instituciones a las necesidades y permiten al Derecho romano llegar a una alta
perfección.
Si bien es cierto que el pretor fue el más importante de los magistrados que dictaban
edictos en lo que hace a la creación del derecho honorario, no menos cierto es que la
labor edictal de los ediles curules y gobernadores de provincia también fue fecunda y
nutrió de igual manera al derecho honorario.
Al final de la República, la labor de los magistrados con ius edicendi ha producido
tanto de sí, que ha permitido una acumulación importante de normas jurídicas creadoras
de un nuevo derecho llamado ius honorarium o ius praetorium, para aludir a la acción
preponderante del pretor, un derecho paralelo al derecho civil antiguo. Digamos por fin
que durante toda la época republicana ambos derechos coexistieron paralelamente, si
bien con posterioridad se integran mutuamente formando un nuevo derecho civil. En el
derecho justinianeo el derecho honorario no tiene otro valor que el de datos históricos,
pues se incorporan sus normas al derecho civil codificado de la época.
8. MAGISTRATURAS PLEBEYAS REPRESENTANTES DE LA PLEBE
8.1. TRIBUNOS Y EDILES PLEBEYOS
La distinción entre patricios y plebeyos se acentúa con la revolución aristocrática del
509 a. C., la que desde un principio deja sin protección a los plebeyos. Esto dará inicio a
lucha por la igualdad entre estos dos grupos sociales que marcará la historia romana
durante mucho tiempo.
La primera constitución de esta República es indudablemente patricia, ya que solo a esta
clase está reservada la gestión de la cosa pública. Los plebeyos desprovistos de la
protección real e incluso impedidos de contraer matrimonio con los patricios van a
luchar durante un siglo y medio para obtener la igualdad con los patricios, tanto en el
plano político- jurídico como social.
La plebe, que constituye el mayor volumen de la población se vale fundamentalmente
de dos armas para lograr sus propósitos: por una parte la amenaza de secesión para
formar una nueva ciudad y por otra parte, la huelga militar.
En primer lugar, la plebe se organiza políticamente al poder elegir sus propios
representantes: Los tribuni plebis. Además de la organización del pueblo
(conjuntamente patricios y plebeyos) en los comicios por centurias.
Si adoptamos un orden cronológico para seguir este proceso de integración de las clases
en la República, debemos señalar el año 494 a.C. como el inicio de la conquista
plebeya.
En el año 494 a. C., los plebeyos salen de Roma y se retiran al monte Aventino. Los
plebeyos condicionan el regreso a la ciudad, si los patricios aceptan nombrarles dos
magistrados exclusivamente plebeyos, dando origen a los llamados tribunos de la plebe
(tribuni plebis).
Esta magistratura solo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, siendo elegidos sus
titulares primero por los comicios por centurias con exclusión de los patricios, mediante
propuesta de los magistrados salientes a la colectividad plebeya y más tarde por los
comicios por tribus.
Los tribunos de la plebe reúnen a la plebe en asambleas populares llamadas concilia
plebis, en donde votan resoluciones llamadas plebiscitos, que no tienen fuerza
obligatoria más que para ellos mismos.
Los tribunos de la plebe tienen derecho a veto (intercessio) y lo pueden oponer a todos
los magistrados, lo mismo que a los cónsules y al senado, además, se les enviste de un
carácter sagrado. Los tribunos tenían la intercessio en toda su extensión, cuya atribución
solo se suspendía en caso de dictadura o de una emergencia fijada por el senatus
consultum ultimun. El carácter sagrado de los tribunos hacía que el atentado contra
uno de ellos, llevara consigo la consecratio del hechor y de sus bienes a los dioses de la
plebe, posibilitando que el culpable pudiera ser muerto impunemente al ser declarado
sacer (enemigo del pueblo). Un tribuno podía también pronunciar la consecratio
considerada pena capital contra un enemigo de la plebe, pero este tenía el derecho de
provocatio ante la concilia plebis. el tribuno tiene, además, el ius agendi cum plebi, es
decir, la facultad de presentar determinados asuntos a la decisión de la asamblea del
pueblo plebeyo.
Los tribunos toman la costumbre de convocar a los plebeyos sobre el foro, pero de
acuerdo con la organización creada por el rey Servio Tulio, que como ya hemos visto,
fue según el domicilio de ellos, es decir, por tribus, esta forma de reunión es imitada por
la clase patricia, así en lugar de reunir al pueblo por centurias sobre el campo de marte,
los reúnen por tribus, sobre el foro, dando origen a una nueva asamblea popular llamada
comitia tributa (comicios por tribus).
Desaparecida la lucha entre las dos órdenes sociales, se mantuvo el cargo de tribuno,
equiparándolo la oligarquía patricia al grado de los ediles curules, abriéndoles de esta
manera la carrera de las magistraturas. Junto a los tribunos de la plebe aparecen
también los ediles plebeyos como una nueva magistratura plebeya, los que se
desempeñaban como auxiliares de los tribunos, siendo designados por la concilia plebis
y encargados de funciones religiosas y económicas en el ámbito de los intereses de su
clase. Este edilato prácticamente desapareció, cuando se admitió el acceso de los
plebeyos a la edilidad curul.
9. LEY DE LAS XII TABLAS
En el campo jurídico, los plebeyos consiguen en primer lugar la escrituración del
derecho hasta entonces esencialmente consuetudinario con la redacción de la Ley de
las XII Tablas. En el año 462 a.C., el tribuno Terentelio Arsa propuso la elección de
una magistratura extraordinaria para dictar un cuerpo legal que regulara los derechos
tanto de los patricios como de los plebeyos, y a la vez conocidas por todos.
Se nombró a los Decemviri magistratura extraordinaria integrada por diez ciudadanos
patricios, los cuales redactaron en el 455 a.C. las diez primeras tablas. En el año 451
a.C., se nombraron diez nuevos decenviros con la participación de plebeyos, que
redactaron las dos últimas tablas, dando origen a las llamadas XII tablas o código
decenviral.
Las consecuencias o efectos jurídicos que produjo la publicación de la Ley de las XII
Tablas son las siguientes: Es el primer ordenamiento legal escrito del pueblo romano,
reglamentó el derecho público y el derecho privado, es la primera ley aplicable tanto a
patricios como a plebeyos, y al ser conocida por todos disminuyó los abusos cometidos
por los magistrados patricios.
El texto de la Ley de las XII Tablas no es conocido porque, al parecer, fueron destruidas
en el incendio de Roma por los Galos, en el año 387 a. C. Sus normas han sido
recogidas por las referencias y comentarios que de ellas han hecho antiguos
historiadores como Tito Livio y los escritos del célebre Cicerón. De estas referencias
podemos decir que la Ley de las XII Tablas tuvo el siguiente contenido:
● I y II Tablas: Contienen las normas de la Organización Judicial y del
● III Tabla: Contiene las normas referentes a la ejecución de los juicios contra
aspecto legisla sobre los amplios poderes del pater familias, obligando al padre a
matar a sus hijos deformes o monstruosos.
● XI y XII Tablas: Se dictaron con posterioridad a las diez primeras y tuvieron por
fin complementarlas.
La sanción de la Ley de las XII Tablas no abrió el conocimiento del derecho ni a los
patricios ni a los plebeyos, pues el colegio de los pontífices continuó con la privacidad
del mismo, dado que eran los únicos que conocían los secretos de las fórmulas del
procedimiento de las acciones de la ley y la lista de los días fastos y nefastos, durante
los cuales se podría litigar delante del magistrado y realizar los ritos de las acciones de
la ley.
Esta situación hace que Gneo Flavio, amanuense de Apio Claudio el Ciego, publique en
el año 304 a.C. las formulas de las acciones de la ley y la lista de los días fastos y
nefastos, a esta publicación se le conoce como ius flavianum. La crítica ha formulado
diversas hipótesis acerca de cómo pudo llevarse a cabo esta publicación, que trajo como
consecuencia la rotura del secreto pontifical en que se mantenían.
Esta publicación fue completada en una obra de Sexto Aelio, llamada ius aelianum o
tripartita que comprende: El texto de la Ley de las XII Tablas, la interpretación de esta
ley y los ritos de las acciones de la ley.
Con estas publicaciones, se abre el conocimiento y estudio del derecho a los plebeyos y
patricios, permitiendo a Tiberio Coruncanio ser el primer plebeyo que inicia la
práctica de dar consultas públicas de derecho, por eso es considerado el primer
jurisconsulto romano que enseñó públicamente el derecho, también fue el primer
plebeyo nombrado gran pontífice en el año 254 a. C.
Aun, cuando aceptemos que la Ley de las XII Tablas sirvió para la vigencia de un
derecho quiritario de corte personalista, que debía amparar al ciudadano romano con
exclusión del extranjero y al patricio en detrimento del plebeyo, tiene el mérito
innegable de haber sido el primer intento realizado por los romanos de una codificación
completa de sus leyes, que solo se repitió, después de un milenio, cuando Justiniano
ordenó la compilación del derecho en su época (527 a 565 d. C.), en el corpus iuris
civilis.
De esta manera, la plebe fue obteniendo la ansiada igualdad en todos los campos,
incluso llegó a ocupar cargos públicos que en un principio fueron reservados solo a los
patricio, además de la promulgación de ciertas leyes favorables a sus intereses de clase,
permitiendo la integración patricio-plebeya, que a continuación detallamos.
10. INTEGRACIÓN PATRICIO-PLEBEYA DURANTE LA REPÚBLICA
El punto inicial de las conquistas plebeyas parte del año 494 a. C., cuando se organizan
políticamente al exigir el nombramiento de los tribunos de la plebe y su magistratura
auxiliar, el edil plebeyo. Por su parte, con la reforma de Servio Tulio se forma una
escala social nueva en atención a la riqueza, con influencia preferente de las más ricas,
pero con la participación conjunta de patricios y plebeyos, nos referirnos a los comicios
por centurias.
En el año 451 a.C., los decenviros publican la Ley de las XII Tablas de enorme
importancia para el logro de la igualdad jurídica.
En el año 445 a.C., se promulga la ley canuleia que autorizaba el matrimonio entre
patricios y plebeyos. En el año 421 a.C., los plebeyos son admitidos a la cuestura,
primera magistratura patricia a la que pudieron acceder.
En el año 367 a.C., a través de la ley licinia, se les concedió el derecho a ocupar el
consulado y en el año 364 a. C. fueron admitidos a la edilidad curul.
En el año 356 a.C., se nombra al primer dictador plebeyo Marcio Rutilo y llegaron los
plebeyos a ser censores en el año 351 a.C., y a la pretura en el ano 337 a. C., y en el año
254 a. C., Tiberio Coruncanio se convierte en el primer jurisconsulto que enseña
públicamente el derecho y, a la vez, el primer plebeyo que fue nombrado pontífice
máximo.
Las leyes valeria horatia del año 449 a. C. deciden que los plebiscitos tendrán fuerza
de ley cuando después de ser votados hubiesen obtenido la auctoritas patrum del
senado, la ley publilia del año 339 a. C. decide que esta aprobación senatorial debía
obtenerse antes de ser votado el plebiscito y, finalmente, la ley hortensia del año 289 a.
C, da fuerza legal a los plebiscitos sin requerir de la auctoritas patrum equiparándolo a
la ley y, por tanto, obligatorios no solo para los plebeyos, sino también para los
patricios.
De esta manera, la plebe fue obteniendo la ansiada igualación en todos los campos,
incluso llegó a la superación política de los patricios hasta la formación de la
constitución republicana definitiva que se denomina con propiedad constitución
patricio-plebeya. Esta constitución tiene sus pilares en los tres grandes
órganos del estado romano: el pueblo reunido en comicios, el senado y los magistrados.
Frente a los conceptos teóricos griegos sobre las clases de gobierno acuñados por
Aristóteles, el historiador Polibio, señalando hacia el momento en que se estableció esta
constitución, hace el siguiente comentario: “Las tres formas de gobierno de que he
hablado más arriba, se hallaban amalgamadas en la Constitución Romana, y la parte de
cada una estaba tan exactamente calculada, todo estaba en ella tan equitativamente
combinado, que nadie, ni entre los romanos, hubiera podido decir si era una aristocracia
o una monarquía.
Esta indecisión era, por lo demás, muy natural porque examinando bien los poderes de
los cónsules, se hubiera dicho que constituía un régimen monárquico, una realeza; a
juzgar por los del senado, era, por el contrarió, una aristocracia; en fin, si se
consideraban 1os derechos del pueblo, llegaba a aparecer que se trataba francamente de
una democracia". Con el establecimiento definitivo de la constitución patricio - plebeya
hacia el año 300 a. C., desaparecen las clases sociales de patriciado y plebeyos; en el
futuro estos términos tendrán un sentido esencialmente social y económico.
11. LA CRISIS DE LA CONSTITUCIÓN PATRICIO-PLEBEYA
Las conquistas, hasta cubrir el territorio italiano y la expansión por toda la cuenca del
mediterráneo, cambian el aspecto de las clases romanas y de su sistema político.
Encontramos ahora tres clases bien diferenciadas: la nobleza gobernante; orden
senatorial cuya más alta expresión son los consulares; la orden ecuestre, integrada por
los caballeros, que tienen en sus manos el comercio, la banca y el cobro de los
impuestos. Por último, el pueblo formado por los campesinos, plebe urbana, plebe
rústica y el proletariado. El juego de estas clases, según su influencia política, forma el
panorama interno de Roma en los siglos III y II a. C.
Fueron las propias conquistas las que produjeron las causas que terminarían por
arruinar el régimen republicano. Preludio de esta ruina fueron las cuestiones que
preocuparon a Roma en la segunda mitad del siglo II y a comienzos del siglo I: Las
luchas democráticas y la cuestión italiana o guerra social.
Las primeras giraron en torno a la persona de los hermanos Graco en cuanto ambos
quisieron reformar la situación producida al formarse el latifundio senatorial del ager
publicus, al arruinar al pequeño propietario romano, piedra angular de la antigua
República.
Cayo Graco obtiene la aplicación de la ley agraria propuesta por Tiberio y dicta luego
una ley colonial; obtiene la aprobación de una ley frumentaria y se atrae al orden
ecuestre arrendándole el cobro de los impuestos de la provincia de Asia y entregándole
el control de las quaestiones perpetuae (tribunal).
La cuestión italiana se plantea ante el hecho de participar los aliados intensamente en las
guerras de conquistas con cuerpos auxiliares y fuertes tributos, pero sin obtener ninguna
ventaja en el reparto del botín. Ante la negativa del senado de conceder la ciudadanía
romana, se originó una guerra cruentísima, hasta que en el año 90 a. C., una lex iulia
otorgó la ciudadanía a los latinos y demás italianos no sublevados y la lex plautia
papiria del año 89 la hizo extensiva a todos.
La crisis del régimen republicano se explica al analizar las consecuencias de las
conquistas. Una organización que era perfecta para una Ciudad Estado tenía que ser
innecesariamente imperfecta para gobernar un Imperio. La creación de las provincias y
el imperativo de mantener largas campañas guerreras hace cambiar al soldado
ciudadano por el mercenario, unido a su jefe por un vínculo más fuerte del que lo une
con la república. Por otra parte, la clase dirigente ha perdido las condiciones morales
que la caracterizaban para dejarse llevar por la ambición y la codicia. Los intereses
económicos escapan al control del senado y la plebe urbana empieza a tomar conciencia
de clase. Todo esto unido a la ausencia de un régimen representativo hace que solo unos
poquísimos ciudadanos, los que están en Roma, puedan llevar las riendas del gobierno.
Cayo Graco y Escipión Emiliano aparecen como el primer antecedente del poder
personal. Unos años más tarde esto ya se concreta sin límites en la figura de Mario o
incluso en el caso de Sila y del segundo triunvirato transformado en reforma
constitucional.
● Edicta: Son las reglas de derecho aplicables a todo el Imperio. Estas reglas de