Apuntes Final Familia 2015 1 A

CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO
DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Docente: ALEJANDRO PALACIO VELÁSQUEZ
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.
Consideraciones Generales. La separación de cuerpos solo suspende la vida en común

de los cónyuges. Las demás obligaciones y derechos continúan vigentes porque el vínculo
matrimonial queda intacto, en consecuencia, los cónyuges se deben respeto, socorro y
ayuda y fidelidad. La separación de cuerpos no autoriza a los cónyuges para violar la
obligación de la fidelidad ni ninguna otra de sus obligaciones.
Causales para la separación de cuerpos.
Están establecidas en el artículo 165 del C.Civil, que dice: “ Hay lugar a la separación de
cuerpos en los siguientes casos:
1.- En los contemplados en el artículo 154 de este código.
2.- Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante juez competente”.
En este orden de idas, el divorcio y la separación de cuerpos de sirven de las mismas

causales. El artículo 156 menciona el mutuo consentimiento, el cual también está
consagrado en el artículo 154.
Clases de separación.
Puede ser: temporal e indefinida.
1.- La temporal según lo ordena el artículo 166 no puede exceder de un año, vencido el
cual se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el
juez competente que la tornan indefinida o amplían el plazo que no podrá exceder de un
año.
2.- La indefinida. Es de duración indeterminada que puede ser mayor o inferior a un

año.
Procedimientos para la separación de cuerpos.
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Se puede llegar a la separación de cuerpos mediante dos procedimientos:
1.- Mediante conciliación. El numeral 7 del artículo 40 de la ley 640 de 2000, exige
como requisito de procedibilidad para acudir al proceso judicial la conciliación previa.
En la conciliación que puede adelantarse ante cualquier entidad o persona autoriza para
ello, puede ocurrir: a), que las cónyuges acuerden la separación de cuerpos y, b, que no
puedan acordarla, en este último caso fracasada la conciliación, los cónyuges tienen vía
libre para promover el proceso en forma contenciosa.
El trámite del proceso de separación de cuerpos de mutuo acuerdo atribuido a los jueces
de familia y en los lugares donde no existe al juez municipal; está derogado tácitamente,
por la ley 640 de 2000, puesto que si el legislador impuso como obligatoria la conciliación
para esta clase de asuntos y al estar los cónyuges de acuerdo en esa pretensión, no habrá
manera de acudir a la vía judicial.
Resulta de interés resaltar aquí que si los cónyuges acuerdan la separación de cuerpos, la
autoridad correspondiente debe darse estricto cumplimiento a lo consagrado en el
artículo 166 del C.Civil, esto es, se deberá indicar: si la separación es indefinida o
temporal caso en el cual no podrá exceder a un año; el estado en que queda la sociedad
conyugal; la manera cómo atenderán en adelante el cuidado personal de los hijos
comunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, el sostenimiento de cada cónyuge; en este
caso, el conciliador puede objetar el acuerdo de los cónyuges en interés de los hijos.
2.- El contencioso. Ha de tramitarse el proceso cuando fracasa la conciliación. Es

competente el Juez de Familia y en los lugares donde no haya juez de familia le
corresponde al Juez Civil o Promiscuo del Circuito, en primera instancia.( Art 16 C.P.C).
Aplicación de las normas del proceso de divorcio al de separación de cuerpos.
El artículo 168 del C.Civil, establece que son aplicables a la separación de cuerpos las
normas de regulan el divorcio en cuanto no fueren incompatibles con ella. Lo mismo
establece el parágrafo 1 del artículo 444 del C.P.C, que dice.” A los procesos de
separación de cuerpos del matrimonios civiles y canónicos se aplicarán, en lo pertinente,
las normas del presente artículo” ( se refiere al divorcio).
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Sin embargo, el parágrafo 4 del artículo 444 del C.Civil consagra: “ El juez no podrá
decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos,
a menos que en la oportunidad se haya reformado la demanda; pero podrá decretar la
separación de cuerpos si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso
iniciado para obtener el divorcio”.
Esta disposición es inoficiosa y está llamada a no surtir ningún efecto, puesto que si el
divorcio y la separación de cuerpos se sirven de unas mismas e idénticas causales, su
demostración plena da lugar al divorcio y no habrá manera de decir que esa causal
demostrada no da lugar al divorcio sino a la separación de cuerpos.
Terminación de la separación de la separación de cuerpos.
1.- Por reconciliación.
1.- Si la separación de cuerpos es indefinida, los cónyuges de mutuo acuerdo le pueden

poner fin por reconciliación, porque así lo autoriza el parágrafo 2, del artículo 444 del
C.civil, dice : “ después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo
solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia
respectiva.”.
2.- Si la separación de cuerpos es temporal, cumplido el plazo del año se presume que los
cónyuges se han reconciliado; pero, pero los cónyuges mediante otra conciliación a
mediante declaración ante el juez que decretó la separación podrán declarar que la tornan
en definitiva o que amplían, pero esa ampliación no puede exceder de un año.
2.- Por desistimiento. El demandante en cualquier tiempo antes de dictarse sentencia

que ponga fin al proceso puede desistir de la demanda.
Efectos de la separación de cuerpos.
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1.- El matrimonio no disuelve el vínculo matrimonial, pero suspende la vida de los

casados.( art. 167 ).
2.- Disuelve la sociedad conyugal ( 167). Salvo, si se trata de la separación de cuerpos de

mutuo acuerdo, que sea temporal y los cónyuges manifiesten el deseo de mantenerla
vigente, en este caso la sociedad conyugal no podrá ir más allá de la separación temporal.
3.- Subsisten las obligaciones entre los padres y los hijos, pues como se dijo las normas
sobre el divorcio se aplican a las de separación de cuerpos.
4.- Subsisten entre los cónyuges los mismos derechos y obligaciones, salvo el de vivir
juntos, pero los alimentos está condicionado a la culpabilidad o inocencia de la
separación, según el numeral 4 del artículo 411 del C.Civil, o sea que tiene derecho a
alimentos el cónyuge que sin su culpa se encuentra separado de cuerpos.
4.- Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a la liquidación.
LA SEPARACIÓN DE BIENES
La sociedad conyugal. Según el artículo 180 del C.C, modificado por el art. 13 del
decreto 2820 de 1974, por el hecho del matrimonio surge la sociedad conyugal entre los
cónyuges. Ello equivale a decir que en Colombia la norma general la viene a constituir la
sociedad conyugal; la excepción será el régimen de separación de bienes.
Cuando una pareja se encuentra separada de bienes se está indicando que no hay
sociedad conyugal y son autónomos en su vida económica. Pero esta autonomía no
implica que estén relevados en el cumplimiento de ciertas obligaciones de contenido
económico; porque sigue obligación de socorro y ayuda mutua debida recíprocamente
entre sí por los cónyuges, que tiene su causa jurídica directamente en el matrimonio y no
en la sociedad. Lo propio ocurre con los alimentos que se deben a los hijos: su causa es la
paternidad o la maternidad, mas no la sociedad conyugal, entre otras obligaciones.
Definición de separación de bienes. El artículo 197 del C. Civil, consagra que “Simple
separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por
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disposición de la ley.
Ello indica que el ejercicio de la acción de separación de bienes no necesariamente

necesita que la pareja se separe de cuerpos o se divorcie.
Matrimonios que no forman sociedad conyugal:

1.- Los que se casen en el extranjero y se domicilien en Colombia, se presumen separados
de bienes, salvo que demuestren que en el país donde lo celebraron estén sometidos a un
régimen diferente. ( art 180 inciso 2).
2.- En el caso de la bigamia, el segundo matrimonio no forma sociedad conyugal. (art
1820.4).
Características de la separación de bienes.
1.- Cualquiera de los cónyuges puede pedirla. - Cualquiera de los cónyuges puede
pedirla, siempre que se prueben las causales expresamente señaladas por el legislador.
( art. 200 C.C).
2.- Es irrenunciable. Los cónyuges no pueden renunciar en capitulaciones o valiéndose

de cualquier otro acto jurídico al derecho de solicitar separación de bienes, precisamente
porque se trata de una institución regida por normas de orden público cuya renuncia es
prohibida, el art. 198 del C.C, dispone: "Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas la facultad de pedir la separación de bienes
a que le dan derecho las leyes".
3.- Es imprescriptible.- Porque los cónyuges la pueden solicitar en cualquier tiempo,

mientras subsista el vínculo matrimonio.
Causales de la separación de bienes.
Las causales son taxativas y están enlistadas en el artículo 200 del C.C, las cuales se
pueden reunir en dos grupos.
1) Causales de orden personal. Son las mismas que autorizan la separación de cuerpos
o divorcio, previstas en el art. 154 del C.C, modificado por el artículo 6 de la ley 25 de
1992.
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2) Causales de orden económico o patrimonial.

a). Cesación de pagos.
b) Quiebra.
c) Oferta de cesión de bienes.
d) Insolvencia o concurso de acreedores.
e) Disipación o juego habitual.
f) Administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que
menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal.
Procedimientos para la separación de bienes.
Se puede llegar a la separación de cuerpos mediante tres procedimientos:
1.- Mediante conciliación. El numeral 7 del artículo 40 de la ley 640 de 2000, exige
como requisito de procedibilidad para acudir al proceso judicial la conciliación previa.
En la conciliación que puede adelantarse ante cualquier entidad o persona autoriza para
ello, los cónyuges pueden convenir en la separación de cuerpos y si no llegan a ningún
acuerdo se debe acudir al proceso contencioso.
En este caso la entidad conciliadora debe dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 5

del artículo 1820.
2.- El contencioso. Ha de tramitarse el proceso cuando fracasa la conciliación. Es

competente el Juez de Familia y en los lugares donde no haya juez de familia le
corresponde al Juez Civil o Promiscuo del Circuito, en primera instancia.( Art 16 C.P.C).
3.- Mutuo acuerdo por escritura pública. El numeral 5 del artículo 1820 del C.C,
autoriza que los cónyuges de mutuo acuerdo disuelvan y liquiden la sociedad conyugal,
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mediante escritura pública, en la cual deberán incluir los activos y pasivos y la manera
cómo se liquida la sociedad conyugal.
Por las deudas contraídas antes de la disolución de la sociedad conyugal y no incluidas

en el inventario responderá solidariamente los cónyuges ante los acreedores.
La escritura pública que contiene la liquidación debe registrarse para ser oponible a
terceros.
Efectos de la sentencia de separación de bienes. -

1.- La sociedad conyugal queda disuelta y debe liquidarse. Los cónyuges siguen viviendo
bajo un régimen de total separación de bienes, dentro del la cual los bienes que en el
futuro se adquieran tienen la calidad de ganancial y ninguno de los cónyuges tendrá
parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro ( art 203 c.c.).
2.- Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción
de sus facultades. ( art. 205 c.c.).
Medidas cautelares. Disuelta la sociedad conyugal, es necesario proceder a determinar

los bienes que son objeto de reparto entre los cónyuges. Para garantizar la conservación
de la masa de gananciales, se autoriza la petición de medidas cautelares antes de la
disolución de la sociedad o una vez decretada su disolución.
Las medidas cautelares que pueden tomarse las indica el art. 691 del C. de P. C. Ante
todo, podrá pedirse el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de
gananciales, y que estuvieren en cabeza del otro cónyuge; si se trata de inmuebles, el
secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de propiedad.
LA UNION MARITAL Y LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO.

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Estas instituciones están reglamentadas en la ley 54 de 1990, cuya vigencia empezó el 31

de diciembre cuando fue publicada en el diario oficial.
Unión marital de hecho: es la formada por un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Las personas que
conforman la unión se llaman compañeros permanentes. ( art 1).
La existencia de la unión marital de hecho se demuestra por los medios ordinarios de

prueba consagrados en el C.P.C, según lo dispone el artículo 4 .
Notas sobresalientes de esta unión es la permanencia de la convivencia y que los

compañeros permanentes durante la misma no lo hagan con otras personas; porque si
alguno tiene otra u otras relaciones íntimas permanentes con otras personas, no es
posible hablar de unión marital de hecho.
La sociedad patrimonial de hecho. La ley mencionada establece que se presume

sociedad patrimonial y es viable declararla en dos casos:
1.- Cuando no hay impedimento para contraer matrimonio.
En este caso es necesario probar: a), una unión marital de hecho por un lapso no
inferior a dos años y b), que no tienen impedimento para contraer matrimonio. ( art. 2-
a).
2.-Cuando hay impedimento para contraer matrimonio.
En este evento se debe probar: a). Que tienen una unión marital de hecho por un lapso no
inferior a dos años y b), que la sociedad o sociedades conyugales anteriores están
disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de
hecho. ( art 2-b).
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El artículo 2 numeral 2 de la ley 54 de 1990, exige que la sociedad o sociedades

conyugales están disueltas y liquidadas con un año de anterioridad de la época en que se
inició la unión marital de hecho, pero tal exigencia ha venido perdiendo fuerza porque la
Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de casación civil en sentencia de Septiembre
de 2003. Magistrado Ponente Manuel Isidro Ardila Velásquez, sobre el particular dijo:
“(...) Por todo lo visto, dentro del espíritu de la Constitución no tiene justificación
exigir la tal liquidación de la sociedad conyugal, razón que conduce a afirmar que
por causa del tránsito normativo esa parte de la Ley 54 deviene insubsistente. “.
Declaración de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.
El artículo 2 de la ley 54, exige que la sociedad patrimonial de hecho debe ser declarada
judicialmente, por tanto, la única prueba para demostrarla era la sentencia judicial
debidamente ejecutoriada dictada por el Juez competente; esta exigencia se cumplió
hasta la vigencia del artículo 40 numeral 3 ,de la ley 640 de 2001 ( ley que consagra
normas sobre conciliación), exigió como requisito de procedibilidad para promover la
demanda ante el Juez de familia, que previamente se intente conciliación extrajudicial, lo
que quiere significa que la sociedad patrimonial de hecho, también puede ser reconocida
mediante conciliación ante cualquier institución o persona que conforme a la ley, tenga la
facultad de conciliar.
En resumen: la sociedad patrimonial de hecho puede probarse mediante sentencia

judicial o mediante acta de conciliación realizada entre los compañeros permanentes.
Juez competente para conocer de la demanda. Si las partes no llegan a conciliación

alguna, necesariamente debe acudirse a la vía Judicial, el juez competente para conocer
esta clase de proceso es el Juez de Familia o Promiscuo de Familia y en los lugares donde
no lo hay el Juez civil o promiscuo del Circuito; en primera instancia.
Disolución de la sociedad patrimonial de hecho.
El artículo 5, tiene unas causales expresas que permiten pedir su disolución, ellas son:
a.- La muerte de uno o ambos cónyuges. Esta muerte puede ser real o presunta.
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b.- Por matrimonio de uno o de ambos compañeros con personas distintas a la que
forman parte de la sociedad patrimonial.
c. Por mutuo consentimiento de los compañeros elevado a escritura pública.
d). Por sentencia judicial.
Y, de acuerdo con el artículo 40 de la ley 640 de 2001, se agrega otra causal que es:
e.- Mediante conciliación.
Liquidación de la sociedad patrimonial de hecho.
Cualquiera de los compañeros permanentes pueden pedir la liquidación de la sociedad

patrimonial una vez este disuelta, porque así lo ordena el artículo 1821 del C.C.
Pero cuando la causa de la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial es la

muerte de uno o ambos cónyuges, la liquidación podrá solicitarse por el compañero vivo o
por los herederos del fallecido; en este caso, la liquidación puede hacerse dentro del
proceso de sucesión del fallecido, pero es requisito indispensable llevar a este proceso de
sucesión, la prueba de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.
A la liquidación de esta clase de sociedad se aplican los artículos 1771 a 1841 del C.C,
esto es, normas contenidas en el libro 4, título XXII, capítulos I a VI.
No se puede pasar por alto que la ley 54 de 1990, estableció en su artículo 3 lo siguiente:
“ El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por
iguales partes a ambos compañeros permanentes”. “ No forman parte del haber de la
sociedad, los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se
hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo serán los réditos,
rentas, frutos, o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital
de hecho”.
Esta disposición introduce diferencias con la liquidación de las sociedades conyugales, ya

que le esta dando un tratamiento diverso, lo que podría atentar contra el principio de la
igualdad, sin embargo, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-14 de 1998,dijo:
“13.(...) Sin embargo, ese idéntico trato no puede aplicarse enteramente a los
asuntos relacionados con los derechos patrimoniales que se derivan de las
sociedades conyugal y patrimonial. Tanto las condiciones en que surgen las dos
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sociedades como las pruebas por aportar acerca de su existencia son diferentes y
ello puede generar consecuencias distintas en este campo, siempre y cuando, como
se ha expresado reiteradamente por esta Corporación, las diferencias sean
razonables, es decir, se puedan sustentar con una razón objetiva.”
En la misma sentencia la Honorable Corte Constitucional, precisó::
“Por lo tanto, se declarará la constitucionalidad de la norma acusada, si bien bajo

el entendido de que la valorización de los bienes propios de los convivientes, por
causa de la corrección monetaria, no ingresa a la sociedad patrimonial. Además, en
atención a que el análisis efectuado se ha restringido al punto referido a la correcta
interpretación del texto, la declaración de constitucionalidad se limitará al cargo
formulado.”.
El procedimiento aplicable a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, está

contemplado en los artículos 625 y 626 del C.P.C, o sea, se aplica lo dispuesto en el título
XXX del C.P.C, y la competencia corresponde a los jueces de familia y en los lugares
donde no lo hay a los jueces civiles o promiscuos del circuito.
Prescripción de las acciones.
La ley 54 señala un término corto de prescripción para el ejercicio de la acción de

disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho; que es un año, que se
cuenta así: a) un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros
permanentes ; b) un año a partir de la muerte de uno o de ambos compañeros
permanentes y c) un año a partir del matrimonio de uno o ambo compañeros
permanentes con terceros.
De manera que si la pareja ya tiene la conciliación o la decisión judicial que declara la

existencia de la sociedad patrimonial de hecho, tiene el plazo de un año, que se cuenta
como lo indican los tres ordinales anteriores para solicitar la disolución y liquidación, si
deja pasar ese término perderá su derecho a los gananciales; pero si no tiene la
declaración de la existencia, en la misma demanda deberá formular ambas pretensiones,
esto es, que se declare la existencia y se declare la disolución y ordene su liquidación; o
en la misma audiencia de conciliación una vez reconocida la existencia de la sociedad se
podrá disolver y liquidar.
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Obsérvese que si son los dos compañeros permanentes los que contraen matrimonio, no
es posible aplicarles el término de prescripción, porque el solo es aplicable a los
matrimonios de los compañeros con terceras personas.
Efectos de la ley en el espacio.
La Ley 54 de 1990 no es retroactiva, su vigencia es hacia el futuro por tanto no puede

cobijar situaciones ocurridas antes de entrar a regir; sin embargo, ello no quiere significar
que no sea retrospectiva, y en ese punto la sala de casación civil de la Honorable Corte
Suprema de justicia, mediante sentencia fechada el 28 de octubre de 2005, con ponencia
del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, considera lo que a continuación se transcribe:
“d) En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es cierto que el
legislador descartó en general que la ley fuera retroactiva -principio que, dicho
sea de paso, no es absoluto, al punto que la Ley 153 de 1887 derogó expresamente
el artículo 13 del C.C., que lo establecía-, no lo es menos que, también, por regla,
consagró el postulado de vigencia inmediata de la ley, la cual, rigiendo hacia el
futuro, cobija necesariamente las situaciones jurídicas en curso, esto es, aquellas
que venían desarrollándose con anterioridad a su promulgación y que
continúan desdoblándose bajo su imperio.
“Esa aplicación de la ley nueva a las situaciones jurídicas que vienen del pasado,
se concreta, claro está, a los efectos y a la extensión del derecho respectivo, que
quedan sometidos al marco normativo que ella establece, sin que ello
indefectiblemente implique retroactividad. Es lo que en Colombia la doctrina y la
jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un sector de la dogmática
internacional califica como materialización de la "retroactividad 'no genuina” -o
de primer grado o débil-, admisible, ello es capital, cuando se trata de proteger la
dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la
"retroactividad 'genuina'" -o de segundo grado o fuerte-, esta sí inadmisible, todo lo
cual pone de presente que, con independencia de la nomenclatura que se utilice
para identificar el fenómeno jurídico que se comenta, existe consenso en descartar
la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, para abrirle paso a
una concepción más tuitiva, solidaria y fraterna, como hoy indiscutiblemente lo
reclama la familia, base esencial de la sociedad.
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Por eso, entonces, no es posible desconocer que la Ley 54 de 1990 es de vigencia

inmediata, motivo por el cual regula, "a partir de la fecha de su promulgación"
(art. 9), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que
surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a "los
hechos in fieri y a "las consecuencias no consumadas de los hechos pasados" 1 (se
subraya), pues "la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos,
aún anteriores a ella, sin ser retroactiva"2,
Dicho en otros términos, si la Ley 54 de 1990 tiene vigencia inmediata,

necesariamente es retrospectiva, efecto que impone considerar el tiempo de
convivencia anterior a su promulgación, con el fin de computar el plazo en ella
previsto para la configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes”.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Generalidades.
El matrimonio forma dos sociedades: de personas y de bienes. La primera ya ha sido

estudiada y las normas que la gobiernan tienden a ser de orden público pues no pueden
derogarse por voluntad de las partes. La sociedad de bienes en cambio, está regida por
normas de orden privado ya que los contrayentes pueden regular por su propia voluntad
la situación jurídica de los bienes que tengan antes del matrimonio, de los que adquieren
durante el mismo y pueden decidir sobre la distribución durante él o una vez disuelto.
Por lo general por el hecho del matrimonio se forma una sociedad de bienes y a ésta se
someten todas las personas que no celebren ningún pacto sobre bienes. Sin embargo, las
partes pueden celebrar pactos, convenciones o capitulaciones matrimoniales.
Establece el artículo 1774 que : “ A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero
hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las
disposiciones de este título”.
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Sí los cónyuges no están de acuerdo en adoptar un régimen de sociedad conyugal,

pueden excluirlo por completo, o sea, pactar que cada cual es propietario exclusivo de los
bienes que tenga en el momento del matrimonio, lo mismo que de los adquiridos a
cualquier título durante él y de los frutos de todos los bienes. En este caso no existe una
masa común que tenga por finalidad esencial su reparto al disolverse el matrimonio, pues
es precisamente la negación de todo régimen económico matrimonial; de ahí que con toda
exactitud se lo denomine régimen de separación de bienes, para indicar que no existe
sociedad conyugal. Cuando se pacta este régimen, de separación de bienes, el matrimonio
une únicamente las personas de los cónyuges y no sus bienes.
Definición. Art. 1771 C.C. “ Se conocen con el nombre de capitulaciones

matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y
concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro”.
El precepto presenta una definición incompleta de las capitulaciones matrimoniales,

porque como se anotó por ese pacto los contrayentes pueden acordar que no forman
sociedad conyugal.
Las capitulaciones matrimoniales son en esencia un reglamento de las relaciones de

orden económico al cual se someten los cónyuges, y por ello deben establecer las normas
respecto a los bienes que aportan al matrimonio, a la situación de los que adquieran
durante él, a la forma de administración, liquidación y reparto cuando el matrimonio se
extinga, y a las donaciones que quieran hacerse los cónyuges entre sí, de presente o de
futuro.
Capitulaciones entre compañeros permanentes. Los compañeros permanentes

perfectamente pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, lo cual deberán hacer antes
de formar la unión marital de hecho, las cuales tendrán plena eficacia cuando se
reconozca la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.
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El artículo 7 de la ley 54 de 1990 establece: “ A la liquidación de la sociedad

patrimonial entre compañeros permanentes se aplicaran las normas en el libro 4,
título XXII, capítulos I a VI del Código Civil”, es decir, artículos 1771 a 1841, dentro
de los cuales se regulan las capitulaciones matrimoniales.
Quiere ello decir, que las capitulaciones entre compañeros permanentes han de
celebrarse antes de formar la unión marital de hecho, de la misma manera como los
futuros contrayentes las pactan antes de la celebración del matrimonio.
Requisitos de las capitulaciones matrimoniales. Claramente se observa que las

capitulaciones matrimoniales son negocios jurídicos, por consiguiente, debe reunir todos
los requisitos de su estirpe. Ellos son:
1.- La Capacidad.- Las personas capaces para casarse lo son también para efectuar las
capitulaciones; en consecuencia, celebran capitulaciones válidamente los mayores de 18
años.
Los menores de esta edad y los incapaces por causas distintas a la minoría de edad,
deben sujetarse a las exigencias del art. 1777 del C.C, que establece:
"El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz
si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o servidumbres. Para las
estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al
menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará
la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás
estará sujeto a las mismas reglas que el menor.”
La edad para celebrar matrimonio es la de catorce años. La capacidad para celebrar

capitulaciones es la misma prevista para el matrimonio, el menor no puede renunciar los
gananciales ni enajenar bienes raíces tampoco constituir hipotecas o servidumbres sobre
éstos, a menos que obtengan licencia judicial.
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Los mayores de dieciocho años incapaces, como el sordomudo que no pueda darse a
entender por escrito, necesitan la aprobación de su curador y de la licencia judicial según
el caso; de igual modo, el disipador.
El artículo 1775 del C.C, consagra que: “Cualquiera de los cónyuges siempre que sea
capaz, podrá renunciar a los gananciales que le resulten a la disolución de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros”.
2.- El consentimiento.- Para celebrar válidamente capitulaciones matrimoniales, el

consentimiento debe estar exento de error, dolo o violencia.
3.- Formalidades. Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura

pública, es decir, ante un notario y con la presencia de los futuros contrayentes o de sus
mandatarios legalmente constituidos. El art. 1772 del C.C, también habla que cuando
los bienes objeto de capitulación matrimonial tienen valor inferior a mil pesos se otorgará
escritura privada con la firma de tres testigos y las partes, disposición que debe mirarse
como derogada por la costumbre.
Época en que pueden celebrarse las capitulaciones matrimoniales.- Las

capitulaciones matrimoniales deben celebrarse antes del matrimonio, según lo establecen
los artículos 1771 y 1779.
Ahora bien: si los cónyuges luego de casados, quieren someterse al régimen de separación
de bienes, lo pueden hacer, por los medios legalmente autorizados y que ya analizamos. (
separación de cuerpos o de bienes ).
El artículo 1779 del C.C, dice que:” No se admitirán en juicio escrituras que alteren o
adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes
del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas.”
“ Ni valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun
cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que se
ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del protocolo de
la primera escritura,”.
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Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales
En relación con las capitulaciones matrimoniales, es necesario distinguir como causales

de ineficacia la caducidad, la inexistencia y la nulidad.
Caducidad.- La eficacia de las capitulaciones matrimoniales se condiciona a la

celebración de matrimonio válido; o la formación de la sociedad patrimonial de hecho, de
manera que si el matrimonio no se celebra o no se conforma la mencionada sociedad las
capitulaciones caducan.
Inexistencia.-Son inexistentes: a) las capitulaciones celebradas por personas diferentes a

los cónyuges y compañeros permanentes o; b) las celebradas por documento privado.
Nulidad.- Se habla de nulidad de las capitulaciones en el mismo sentido en que se emplea

dicho término para los negocios jurídicos en general, es decir, como ausencia de alguno
de los requisitos exigidos por la ley para la total validez de las declaraciones de voluntad.
En materia de nulidad de las capitulaciones se aplica el derecho común. Así, los vicios del
consentimiento o la falta de capacidad en los menores adultos dan origen a una nulidad
relativa; en cambio, las estipulaciones cuyo objeto es ilícito, por ser contrario al orden
público o a las buenas costumbres, o que emanen de incapaces absolutos, o tienen causa
ilícita producen nulidad absoluta.
La nulidad puede ser total o parcial: es total cuando las capitulaciones se anulan en su
totalidad; y es parcial , cuando se anulan algunas de las estipulaciones, pero subsisten
las capitulaciones otras, como cuando alguna de las cláusulas es contraria al orden
público, siendo licitas las restantes.
Además, la nulidad de las capitulaciones puede tener su origen, ya sea en las mismas
capitulaciones, que es el caso a que nos acabamos de referir, o como consecuencia de la
nulidad del matrimonio, pues como las capitulaciones son accesorias al matrimonio, la
nulidad de este repercute sobre aquellas.
Vigencia de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales

empiezan a regir desde el día de la celebración del matrimonio y desde entonces no
podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
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ella ( 1778 c.c).
Inmutabilidad de las convenciones matrimoniales
Según la segunda proposición del art. 1778 del C.C., una vez celebrado el matrimonio, no
podrán alterarse las convenciones matrimoniales, ni aun con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas; por tanto,
Si se celebraron capitulaciones pactando el régimen de total separación de bienes, los

cónyuges no pueden, una vez casados, derogar dicho régimen para convenir un régimen
de sociedad conyugal. En esta hipótesis rige el principio de la inmutabilidad.( 1778 c.c).
Libertad para escoger el régimen económico matrimonial
Los cónyuges tienen amplia libertad para escoger el régimen conyugal que haya de
gobernar sus relaciones de orden económico, con arreglo al principio general que impera
en nuestra legislación civil, según el cual los particulares pueden disponer de sus bienes
presentes y futuros como mejor les parezca y más convenga a sus intereses.
Limitaciones en las capitulaciones matrimoniales. La libertad para celebrar pactos

matrimoniales solo tiene las limitaciones que indica el los artículos 16 y 1773 del C.C,
esto es, el orden público y las buenas costumbres. Y a decir verdad, el orden público y las
buenas costumbres fijan importantes limitaciones a la libertad convencional de los
cónyuges, en estos sentidos: en cuanto a la plena capacidad de la mujer, y en cuanto a
las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos; por ello, el articulo 1773 dice: “
Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes”.
Limitaciones en cuanto a los cónyuges.- No puede estipularse un régimen de sociedad

conyugal con administración exclusiva del marido, ni tampoco un régimen sin ingerencia
de la mujer en la administración; en consecuencia, no puede derogarse la regla general
según la cual cada cónyuge tiene la libre administración y dispone libremente de los
bienes que posea en el momento del matrimonio y de los que adquiera durante la
sociedad por cualquier título ( ley 28 de 1932); o que no queden obligados los cónyuges a
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socorrerse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, o que no exista la

obligación de contribuir a los gastos del hogar, a la educación y crianza de los hijos
puesto que estas obligaciones se encuentran directamente reguladas por la ley.
Limitaciones en cuanto a los descendientes - El régimen económico matrimonial no

puede derogar o desconocer las reglas del derecho de familia que regulan las relaciones de
orden personal entre los cónyuges y entre estos y los hijos comunes, ya que dichas
relaciones las rigen normas dictadas por motivo de orden público; en consecuencia, los
cónyuges no pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales que la mujer ejerza la
patria potestad sobre unos hijos y el marido sobre otros, ya que dicha institución fue
creada por motivos de orden público y debe ser ejercida conjuntamente por ambos
cónyuges.
Relación de bienes y deudas. Las capitulaciones matrimoniales deben contener, según

el artículo 1780, un inventario o designación de los “ bienes que los esposos aportan al
matrimonio con la expresión de su valor y una razón circunstanciada de las deudas
de cada uno”. Cualquier omisión o inexactitud en que se incurra en la relación de bienes,
según el mismo artículo, no anula las capitulaciones “ pero el notario ante quien se
otorgaren, hará saber a las partes la disposición precedente y lo mencionará en la
escritura, bajo la pena que por su negligencia impongan las leyes.”; es decir, el
notario les comunicará que no es posible una modificación luego de celebrado el
matrimonio, y que solo empiezan a surtir efectos jurídicos frente a terceros, si se colocan
como nota marginal en la escritura original.
Donaciones por causa de matrimonio
Breve historia. La Dote. Tanto nuestras costumbres como la ley (C.C., arts. 1842 y ss.)
entienden por dote no solo los bienes que se donan los cónyuges con ocasión del
matrimonio, sino también los que les sean donados por un tercero. En este sentido, la
dote no es otra cosa que la antigua donatio propter nuptias de los romanos.
Fuentes.- La dote o donación por causa de matrimonio tiene dos fuentes: en primer
lugar, los cónyuges que se hacen donaciones entre sí antes de la celebración del
matrimonio y en consideración a él por medio de capitulaciones matrimoniales; en
segundo lugar, el tercero que hace una donación a los cónyuges o a uno de ellos, antes
del matrimonio o después de su celebración, pero en consideración a él.
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Noción. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1842 del C.C, las donaciones por
causa del matrimonio son actos por los cuales un esposo transfiere gratuitamente al otro,
antes de contraer matrimonio y en consideración a éste, una parte de sus bienes;
asimismo, se comprenden dentro de esta especie de donación las que un tercero hace a
cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio, pero también en
consideración a él.
Donaciones provenientes de los contrayentes.- Estas donaciones solo pueden hacerse

antes del matrimonio y no después de él. La ley establece respecto a ellas dos límites: uno
en cuanto al tiempo, y otro con relación a la cuantía.
En cuanto al tiempo, se dispone que toda donación entre cónyuges debe hacerse antes del
matrimonio. La ley, para proteger los intereses e los terceros, prohíbe las donaciones
irrevocables entre cónyuges (C. C. arts. 1196 y ley 28 de 1932, art.3º); de ahí que las
únicas donaciones que pueden hacerse los cónyuges entre sí son las revocables, esto es,
por causa de muerte, por lo cual deben constar en testamento y solo tienen efecto
después del fallecimiento del donante (C. C., arts. 1194 y ss.).
Respecto a la cuantía de los bienes, un cónyuge podrá hacer donación al otro, por causa
de matrimonio, hasta por valor de la cuarta parte de los bienes que tuviere en el momento
de contraer matrimonio(C. C., art. 1844). La finalidad principal de esta limitación es
proteger a los terceros.
Donaciones provenientes de terceros. Este tipo de donación por causa del matrimonio
le permite al tercero donar bienes a los cónyuges antes de celebrarse el matrimonio o con
posterioridad a él; pero, en consideración al matrimonio. El legislador no somete esta
especie de donación a limitación alguna en su cuantía. Dicha donación debe insinuarse
cuando se exija legalmente, y en la escritura pública deberá expresarse la causa del
matrimonio porque esto no se presume, salvo confesión de tercero ( 1843).
De estas donaciones las principales son las que provienen de los padres, porque lo más
frecuente es que las donaciones por causa de matrimonio provengan de los éstos por dos
motivos: en primer lugar, por el deseo de los padres de ayudar al establecimiento del hijo
o hija que contraen matrimonio, y en segundo lugar, como anticipos en la sucesión
mortis causal.
Donaciones de presente y futuro. Las donaciones por causa de matrimonio pueden ser
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de presente o de futuro, y estar sujetas a plazo o condición. Lo primero lo establece el art.

1771 del C. C., y lo segundo el art. 1845.
Donaciones de presente y de futuro de los contrayentes. Son de presente cuando el

contrayente dona antes de la celebración del matrimonio y es de futuro, cuando promete
donar antes de la celebración del matrimonio, pero la donación se perfeccionará después
de celebrado.
Donaciones de presente y de futuro de terceros. Son de presente cuando perfeccionan

la donación antes, durante o después de celebrado el matrimonio. Son de futuro cuando
prometen donar luego de perfeccionado el matrimonio.
Las donaciones de futuro, esto es, las promesas de donar, sea que la haga un contrayente
o un tercero, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 1843 del C.C, deben hacerse en
capitulaciones matrimoniales, o por escritura pública o mediante confesión del donante.
Donaciones con modalidades. El artículo 1845; dispone que las donaciones por causa
de matrimonio, sea que se llamen dote, arras o con cualquiera otra denominación,
pueden someterse a plazo, condición o cualquier otra estipulación lícita. En principio,
toda donación por causa de matrimonio es condicional, porque llevan implícita la
condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio; sin embargo, la norma se
refiere a que las donaciones de este tipo pueden someterse a condición o plazo suspensivo
o resolutorio, o a una carga específica; en este aspecto le serían aplicables los artículos
correspondientes al título XIII del libro 3 del C.C, y demás disposiciones
complementarias.
Revocación de estas donaciones en caso de nulidad. Las donaciones de esta especie

pueden revocarse cuando se decreta la nulidad del matrimonio, pero para ello es
necesario: ( art 1846).
1.- Que la donación hecha a los cónyuges conste en las capitulaciones matrimoniales o
por escritura pública, ya que no pueden revocarse las donaciones hechas por escritura
privada ni las que no se hicieron constar en un escrito, según lo dispuesto por el párrafo
lo, del art. 1846.
2.- Que en las capitulaciones o en la escritura pública se haya expresado que la causa de
la donación, es el matrimonio. Sin embargo, a este respecto conviene hacer la siguiente
distinción:
a) en las donaciones hechas a los cónyuges o a uno de ellos por un tercero, debe
expresarse claramente en la escritura pública la causa del matrimonio, y si no se
expresare, la nulidad del matrimonio no tendrá eficacia sobre la validez de aquella;
b) en las donaciones hechas por un cónyuge siempre se presume la causa de matrimonio,
o sea que no es necesario expresar dicha causa. ( art. 1846, párrafo 2º)
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3.- Que el cónyuge donatario haya contraído matrimonio de mala fe. En cuanto a la
revocación de donaciones por motivo de buena o mala fe de los contrayentes, deben
tenerse en cuenta:
a) El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio fue declarado nulo, tiene derecho a retener
definitivamente las donaciones que le fueron hechas por el cónyuge de mala fé ( art. 150
del C.C);
b) La acción revocatoria procede siempre contra el cónyuge que contrajo matrimonio de
mala fe;
c). Los cónyuges que contrajeron matrimonio de mala fe carecen de acción revocatoria (C.
C., art. 1846, pár. 3º).
c) Cuando la donación proviene de un tercero, tendrá acción para revocarla aún contra el
cónyuge de buena, "con tal que de la donación y de su causa haya constancia en la
escritura pública" (C. C., art. 1846, parágrafo. 1o).
REGIMENES MATRIMONIALES EN COLOMBIA.
1.- SISTEMA DEL CODIGO CIVIL. En este sistema, que fue el que rigió en Colombia desde
la vigencia del código civil hasta que entró a regir la ley 28 de 1932. se destaca: una
sociedad conyugal, un administrador( el marido), un solo patrimonio.
1.- Incapacidad civil de la mujer casada.
La mujer casada se convertía en incapaz por el hecho del matrimonio. El art. 1504 del C. C.
incluía dentro de los relativamente incapaces a la mujer, y el art. 62 ibídem, consideraba al
marido como el
representante legal de la mujer. La consecuencia jurídica de la incapacidad civil de la mujer

casada era la nulidad relativa de los actos celebrados por ella sin la autorización del marido
o de la justicia. Cuando la mujer contrataba con la autorización del marido, éste se
obligaba con su patrimonio en la misma forma a como lo hubiera hecho si se tratara de un
acto personal suyo.
2.-. La sociedad conyugal
Las principales características de la sociedad conyugal en el Código de BELLO, eran las

siguientes:
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La administración ordinaria de la sociedad correspondía al marido, y sólo en circunstancias

excepcionales podía ser ejercida por la mujer.
Dentro del régimen de sociedad conyugal era posible distinguir tres categorías de bienes:
aquellos propios del marido; los que eran propios de la mujer y los llamados bienes
sociales; pero en las relaciones con terceros los bienes propios de los esposos y los sociales
se confundían para integrar un solo patrimonio.
En principio, todo el pasivo era social, aun el formado por las obligaciones personales de
cada cónyuge, sin perjuicio de que por el pago de estas últimas se generara una
recompensa en favor de la sociedad.
El marido era el responsable de las deudas de la sociedad después de su liquidación, sin

perjuicio de que pudiera repetir contra su mujer, pero ésta solamente era obligada a
contribuir al pago de tales deudas, hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
La mujer podía librarse completamente del pago de deudas sociales, renunciando a los
gananciales, lo que podía hacer antes del matrimonio o después disuelta la sociedad
conyugal.
La separación de bienes estaba consagrada únicamente en favor de la mujer, para la

protección de sus derechos.
2.- El SISTEMA DE LA LEY 28 DE 1932. Es el que actualmente rige. Aquí se destaca:

Una sociedad conyugal, dos administradores y tres patrimonios.
La ley 28 de 1932 entró a regir el 1 de enero de 1933 y fue publicada en el Diario Olicial
número 22139 del 17 de noviembre de 1932.
Las principales características de este sistema son las siguientes:
1.- Capacidad civil de la mujer.
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La mujer casada adquirió la plena administración y disposición de sus bienes (art. 1) . El

marido dejó de ser el representante legal de su mujer (art 5). Quedaron derogados todos
los artículos que se referian a la incapacidad de la mujer casada y a la autorización del
marido o de la justicia en subsidio para la celebración de actos o negocios jurídicos.
El articulo 5 de la ley 28 de 1932, establece:” La mujer casada, mayor de edad, como

tal, puede comparecer libremente en juicio, y para la administración y disposición
de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del juez, ni tampoco el
marido será su representante legal”.
Si la mujer casada es incapaz por minoría de edad o por cualquiera otra circunstancia tiene
derecho a ser curador el marido, y si éste es el incapaz, la esposa tiene derecho al ejercicio
de la curaduría.
El artículo 6 de la citada ley consagra” La curaduría de la mujer casada, no divorciada,

en los casos en que aquella debe proveerse, se deferirá en primer término al marido y
en segundo a las demás personas llamadas por la ley a ejercerla”.
La sociedad conyugal. Los artículos 1 y 2 de la mencionada ley, establecen en su orden:
“ Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y

disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el
matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa
hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro
evento en que conforme al CódigoCivil deba liquidarse la sociedad conyugal, se
considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del
matrimonio, y en consecuencia se procederá asu liquidación”.
Por su parte, el artículo 2 consagra que:” Cada uno de los cónyuges será responsable de
las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las
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ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los

hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante terceros, y
proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil.”.
En consecuencia, las normas transcritas permiten las siguientes reflexiones:
Se estatuyó un régimen de sociedad de gananciales o adquisiciones, con administración,

goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge.
La sociedad tiene desde 1933 dos administradores, en vez de uno; pero dos
administradores con autonomía propia, sobre los bienes muebles o inmuebles aportados al
matrimonio o adquiridos durante la unión, por el marido o por la mujer.
Cada administrador responde ante terceros de las deudas que personalmente contraiga, de
manera que los acreedores sólo tienen acción contra los bienes del cónyuge deudor, salvo la
solidaridad establecida por el art. 2 de la citada ley".
A la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil
deba liquidarse la sociedad conyugal, se considera que los cónyuges han tenido esta
sociedad desde la celebración del matrimonio.
EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Es necesario distinguir: haber absoluto y el haber relativo, de la sociedad conyugal.
El haber absoluto. Es el formado por todos los bienes adquiridos por ambos cónyuges y
que tienen la calidad de sociales y la sociedad no debe recompensa a los cónyuges. Es el
activo real de la sociedad. Este haber lo conformen los siguientes bienes:
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“1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados

durante el matrimonio" (C C., art. 1781, ord. 1).
Forman parte de la sociedad conyugal todo lo que se devengue por cualquier trabajo de uno
o ambos cónyuges. La norma dice "durante el matrimonio" debe entenderse durante la
vigencia de la sociedad conyugal; también entran los devengados durante la vigencia de la
sociedad y pagados después de su disolución.
No entran los sueldos, emolumentos, prestaciones, etc, devengados antes del matrimonio
así se paguen dentro del matrimonio.
2.- “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza
que provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio" (C C art. 1781, ord. 2).
Entran a la sociedad conyugal todos los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes
sociales y los propios de los cónyuges.
Los frutos naturales son "los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana".
Con relación a los frutos y mejoras de los bienes propios de los cónyuges, se estableció lo
siguiente:
Si al celebrarse el matrimonio hay frutos pendientes, pertenecen a la sociedad. Si hay

frutos pendientes al disolverse la sociedad pertenecen al cónyuge dueño.(C.C., art. 1828).
En cuanto a los frutos civiles, según el art. 717, son "los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".
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No pertenecen a la sociedad los frutos civiles causados antes y pagados después del
matrimonio, ni los que se produzcan luego de disuelta la sociedad conyugal, aunque se
hubiesen pagado anticipadamente durante la misma.
En cuanto a las mejoras o aumentos que adquieren los bienes propios de los cónyuges, por
causas naturales, no pertenecen a la sociedad, sino al dueño de la especie; igualmente, no
pertenece a la sociedad conyugal el mayor valor adquirido por los bienes cuando sean por
valorización de la propiedad.
Dice el artículo 1827 que “ Por el aumento que provenga de causas naturales e
independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”.
3.-"De todos los bienes muebles e inmuebles que cualquiera de los cónyuges adquiera
a título oneroso durante la sociedad conyugal" (C. C., art. 1781, num. 5).
Título oneroso es, el que cuesta algo en dinero o en trabajo. Este numeral se refiere a todos
los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, fungibles y no fungibles.
Para que estos bienes formen parte del haber social se requiere no sólo que su adquisición
se haga a titulo oneroso, sino también que sean adquiridos durante la sociedad; la razón, es
porque el art. 1792 del C. C. dice: "La especie adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título
de adquisición ha precedido a ella". Por ejemplo, el marido estaba, antes de casarse, en
posesión de un bien, que durante la sociedad conyugal adquiere por prescripción, este bien
no ingresa a la sociedad conyugal.
Pero sí pertenece a la sociedad conyugal, los bienes que se adquieren después de disuelta la
sociedad conyugal, pero que debieron adquirirse durante la sociedad conyugal. El art. 1793
preceptúa: "Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella
debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino
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SECCIONAL PEREIRA
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después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse
embarazado injustamente su adquisición o goce".
4.- Los tesoros. El artículo 1787 reza: “ La parte del tesoro que según, la ley, pertenece
al que lo encuentra, se agregará al haber del cónyuge que lo encuentre; y la parte del
tesoro que, según la ley, pertenece al dueño del terrerno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, si el terreno perteneciere a ésta, o al haber del
cónyuge que fuere dueño del terreno”.
5.- Agregaciones a bienes propios: Si uno de los cónyuges tiene una finca propia y
adquiere a título oneroso un terreno contiguo, este nuevo terreno ingresa en el haber social;
pero si la finca y el terreno dichos forman una heredad o edificio que no puede
desmembrarse sin daño, se forma entonces una comunidad entre la sociedad y el cónyuge
adquirente sobre todo el inmueble, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación (C. C., art.1784).
6.- Bienes en copropiedad con otras personas. Si antes del matrimonio uno de los
cónyuges poseía un bien en comunidad con otras personas y luego, durante la sociedad
conyugal, adquiere a título oneroso las cuotas de los otros comuneros, estas cuotas
ingresan en el haber social, es decir, constituyen bienes sociales (C. C., art. 1785).
7.- Los dineros o bienes adquiridos en rifas, loterías, apuestas, juegos, etc: forman
también parte del haber social, o sea, que constituyen bienes gananciales. La actividad, los
esfuerzos o inversiones realizados por el cónyuge adquirente de esos bienes, se efectúan a
expensas y en provecho de la sociedad conyugal, y de ahí que dichos dineros o bienes sean
sociales.
8.- Las donaciones remuneratorias. El art. 1794 del C. C. preceptúa que "las
donaciones remuneratorias, hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios
que no daban acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos y no más; salvo que
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SECCIONAL PEREIRA
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dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se
adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna"
Donaciones remuneratorias son las que se hacen en remuneración de servicios que
suelen pagarse (C. C., art. 1490 ).
Según la norma las donaciones remunerativas hechas a un cónyuge ingresan en el haber
absoluto, si los servicios prestados por dicho consorte confieren acción para exigir su
pago. Si esos servicios no otorgan esa acción, la donación es a titulo gratuito. Cuando la
donación excede el monto de lo que puede pedirse en pago; se entiende que el exceso es
dibacupib a título gratuito; es el cado del médico especialista en cirugía plástica que
gratuitamente opera a su amiga y ésta por gratitud le dona una suma de dinero o un
inmueble.
El Haber relativo:
Es el que está integrado por bienes que ingresan a la sociedad conyugal y se consideran
sociales, pero que al disolverse la sociedad debe recompensa al cónyuge aportante. Esta
conformado así:
1.- “ Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma (C. C., art. 1781,
ord. 3).
2.- “ De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a
restituír su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición
( 1781-4).
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SECCIONAL PEREIRA
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El dinero es una cosa fungible mueble, por tanto, la idea que expresa el númeral 3, está
comprendida en el numeral 4.
La norma habla de cosas fungibles y cosas muebles que se adquiren en el matrimonio.

Debe hacerse claridad que donde se dice matrimonio, debemos entender sociedad.
En estos dos incisos el tercero y el cuarto, se entiende que el aporte es automático, no es

indispensable que los cónyuges digan que aportan, ni necesitan celebrar ningún acto
jurídico para hacerlo; basta que los bienes existan en su patrimonio de uno de los cónyuges
en el momento de casarse, porque ingresan por ministerio de la ley al haber relativo de la
sociedad, pero al disolverse queda obligada a devolver esos valores al cónyuge aportante;
esto es, las mismas sumas aportadas o el valor que tenían los muebles al tiempo del
aporte, sin tener en cuenta intereses ni la desvalorización de la moneda.
Estos ordeinales deben interpretarse en el sentido que los bienes muebles y especies
fungibles son los adquiridos a título gratuito, porque los idquiridos a título oneroso quedan
comprendidos en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 1781, es decir, son de la sociedad
conyugal. Porque el haber relativo de la sociedad se forma precisamente con aquellos bienes
que son propios, pero que por ser muebles entran a la sociedad.
"El segundo inciso del ordinal cuarto que dice: “ Pero podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones , o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en
el territorio”; contempla un caso en que es necesario celebrar un acto jurídico para poder
separar e impedir que ingresen por ministerio de la ley a la sociedad conyugal, los bienes
muebles o cosas fungibles.
3.- "De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para la
sociedad restituya su valor en dinero ( 1781-6).
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

"Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público
otorgado al tiempo del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás
como en el contrato de venta de bienes raíces.
"Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a
elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones
alternativas"
En tal caso, el inmueble o inmuebles que son materia de esa estipulación ingresan en el
haber relativo de la sociedad conyugal, es decir, que ésta contrae la obligación de restituir
al cónyuge, que puede ser el hombre o la mujer, aportante el valor de los bienes. Para ello
es necesario fijar ese valor en el instrumento en que se consigna el pacto mencionado.
Los bienes raíces adquiridos antes del matrimonio son bienes propios. Para quitarles ese
carácter, se requiere que la mujer o el hombre los aporte a la sociedad por medio de un acto
jurídico, que puede ser mediante las capitulaciones o una escritura pública e indicándose
su valor, para que éste sea restitiuido por la sociedad al cónyuge propietario.
Haber propio de los cónyuges.
Fuera de los bienes que forman el haber absoluto o relativo de la sociedad conyugal o que
tienen el carácter de bienes sociales, hay otros que pertenecen exclusivamente a uno y otro
cónyuge y que se designan con la expresión de bienes propios del marido o de la mujer. Se
reitera que los frutos de estos bienes corresponden a la sociedad conyugal.
A la disolución de la sociedad conyugal, estos bienes propios no entran en la partición de
los sociales, sino que cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tiene derecho a retirarios de
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

la masa social partible de bienes, ya que el artículo 1826 de C.C, que establece: “ Cada
cónyuge por si o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyen el resto de su haber”.
“ La restitución de las especies o cuerpos ciertos debeán hacerse tan pronto como
fuere posible, después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto
del haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el Juez o
prefecto, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticiónde los interesados,
previo conocimiento de causa”.
Claramente se estable un año contado desde la aprobación de los inventarios para que se
realice la partición de los bienes sociales.
La pérdida, destrucción o deterioros que sufren estos bienes propios, corren a cargo del
cónyuge propietario, pero si ellos se deben a dolo o culpa grave del otro cónyuge debe éste
resarcirlos. Consagra el inciso primero del artículo 1827 del C.C, “ Las pérdidas o
deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos, deberá sufrirlos el dueño,
salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá este
resarcirlos”..
Los bienes propios de los cónyuges son los siguientes:
1.- Los inmuebles que los cónyuges tienen antes contraer matrimonio.
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SECCIONAL PEREIRA
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2.- Las especies adquiridas a título oneroso durante la sociedad conyugal, pero por causa o
título anterior a ella. El artículo 1792 señala seis casos de cosas adquiridas durante la
sociedad conyugal que no entran a ésta. De la relación de especies que a continuación se
enumeran, unos son bienes muebles que como se saben son de propiedad del cónyuge pero
que entran al haber relativo de la sociedad conyugal; en la misma relación también se
destacan bienes inmuebles y estos bienes son propios de los cónyuges que no entran en el
haber ni relativo ni absoluto de la sociedad conyugal.
Dice el art. 1792 del C.C: “ La especie adquirida durante la sociedad no pertenece a
ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la
adquisición ha precedido a ella. Por consiguiente :
“ 1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a

título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya
hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;
“2. Ni los bienes que poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;
“3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;
“4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica;
“5. Tampoco pertenecerán a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con

la propiedad que pertenece al mismo cónyuge: los frutos sólo pertenecerán a la
sociedad.
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SECCIONAL PEREIRA
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“ 6.- Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de creditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
“ Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del
matrimonio, y pagados después”.
3.- Los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal por el marido, o por la mujer o por
ambos simultáneanente a título de donación, herencia o legado. Debe tenerse en cuenta
que si los bienes adquiridos en estas condiciones son muebles, son de propiedad del
cónyuge, pero entrar al haber relativo de la sociedad conyugal; en cambio los bienes
inmuebles no entran a la sociedad conyugal. Establecen los artículos 1782 y 1788 en su
orden:
1782.“ Las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges, a título de donación,
herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social sino el de cada cónyuge”.
1788 . “ Las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito, se entenderán
pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asingatario ; y no se atenderá a si
las donaciones u otros actos gratuitos, a favor de un cónyuge, han sido hechos en
consideración al otro”.
4.- Los aumentos materiales que durante la sociedad conyugal obtienen los bienes propios
de los consortes, pertenecen a éstos, es decir, son también propios. El inciso 3, del artículo
1783 del C.C, reza que no entran a componer el haber social: “ Todos los aumentos
materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges, formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.
Si el aumento es natural, porque proviene de causas naturales e independientes de la

industria humana, como el aluvión, el cónyuge dueño no debe por ello ninguna recompensa
a la sociedad , ya que asi lo dice el inciso 2 del art. 1827: “ Por el aumento que provenga
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SECCIONAL PEREIRA
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de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la

sociedad”..
Pero si el aumento es artificial, es decir, si se debe a trabajo de cualquiera de los cónyuges o

a expensas invertidas en el bien, el consorte propietario de éste se halla obligado a
recompensar a la sociedad por el valor de las exprensas. Es lo que se infiere del
artículo1802, que dice: “ Se debe asi mismo recompensa por las expensas de toda clase
que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas
expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a
la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá solo el importe de éstas”.
5.- Los bienes muebles que los cónyuges tienen al contraer matrimonio entran a formar
parte del haber relativo de la sociedad conyugal, como antes se dijo. Pero los mismos cón-
yuges por medio de capitulaciones matrimoniales pueden excluir de esa comunidads
determinados bienes muebles. En este caso, tales bienes son propios del cónyuge que se los
reservó (art. 1781, ord. 4)
6.- El inciso final del art. 1795 del C. C. dispone que "se mirarán como pertenecientes a la
mujer sus vestidos, y todos los muebles de su uso personal necesario". Esta norma también
es aplicable al marido.
7) Los inmuebles que se subrogan a otros bienes inmuebles y valores propios de los mismos
cónyuges.
Los incisos 1 y 2 del art. 1783 del C. C., establecen que no entran al haber social:
"1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de
los cónyuges;
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SECCIONAL PEREIRA
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“ 2) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio".
Por subrogación, se entiende el cambio de una cosa por otra que viene a ocupar,
jurídicamente, el mismo lugar de la anterior.".
La subrogación es de dos clases: a). de inmueble a inmueble y b). de inmueble a valores.

No hay subrogación de mueble a inmueble o de muebles a valores.
La subrogación de inmueble a inmueble. se puede hacer por compra o permuta.
El art. 1789 del C. C. dice: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro
inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por
el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con
su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y
de compra se exprese el ánimo de subrogar.”.
La subrogación por permuta.
Para que se produzca la subrogación por permuta se requiere: a) que el bien permutado sea
inmueble propio de uno de los cónyuges; b) que el bien por el cual se permuta el primero
sea también inmueble; c) que en la escritura de permuta se haga constar expresamente el
ánimo de subrogar; y d) que exista proporcionalidad en los valores de los bienes
permutados.
La subrogación por compra.
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SECCIONAL PEREIRA
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La subrogación por compra exige estos requisitos: 1) que se venda un inmueble propio de
uno de los cónyuges; 2) que con el precio de la venta se compre otro bien inmueble; 3) que
se exprese el ánimo de subrogar tanto en la escritura de venta como en la de compra; 4)
que exista proporcionalidad entre el valor del inmueble vendido y el del bien comprado.
La ley no exige simultaneidad entre las dos operaciones de venta y de compra, ni fija plazo
para celebrar la una después de la otra. Por tanto, las operaciones jurídicas pueden hacerse
en cualquier orden.
El deseo de subrogar no exige frases sacramentales y debe hacerse constar en las

escrituras de permuta, de venta y de compra, y en ningún caso en escritura separada.
La proporcionalidad entre los valores.
Sobre este punto el art. 1790 del C. C. dice: "Si se subroga una finca a otra, y el precio
de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deberá este exceso al cónyuge subrogante; y si, por el contrario, el precio de compra
de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante
deberá este exceso a la sociedad.”
"Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá este
saldo al cónyuge subrogante; y si, por el contrario, se pagare un saldo, lo deberá dicho
cónyuge a la sociedad.”
"La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores".
De acuerdo con el primer inciso, si uno de los cónyuges vende un bien propio en $
10.000.000 y para sustituirlo compra otro inmueble por valor de $ 8.000.000, el segundo
bien queda propio del cónyuge subrogante y la diferencia de $ 2.000.000 entra a formar
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parte del haber relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que la sociedad debe esos $
2.000.000 al citado cónyuge. Si, al contrario, se vende un inmueble en $ 20.000.000,
siendo propio de un cónyuge y éste compra otro por $ 25.000.000, los $ 5.000.000 de
diferencia se presumen salidos del haber social absoluto y, por tanto, el cónyuge adquirente
debe recompensa a la sociedad por ese saldo (art. 1801).
Esta regla es aplicable cuando la subrogación se produce por permuta de inmuebles o por
compra de un bien raíz con valores propios de cualquiera de los cónyuges.
Diferencia excesiva. Si la diferencia es excesiva, se tendrá que aplicar el inciso final del
citado art. 1790 del C. C. dice: "Pero no se entenderá haber subrogación cuando el
saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca
que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por valores invertidos, y
conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra
finca".
Ejemplo: se vende la finca propia por diez millones de pesos y se compra una finca por
veinticuatro millones de pesos. En este caso, el saldo a favor de la sociedad conyugal, es de
14 millones de pesos, el cual excede la mitad del valor de la finca nueva, por tanto, no se
produce subrogación y este inmueble el que entra a formar parte del haber relativo de la
sociedad la cual debe recompensa cónyuge propietario por el valor de diez millones de
pesos; pero el propietario conserva el derecho a llevar a cabo la subrogación en otro
inmueble.
Subrogación de inmueble a valores.
Dice el inciso 2 del art. 1789. "Puede también subrogarse un inmueble a valores propios
de uno de los cónyuges, y que no consista en bienes raíces, mas para que valga la
subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en
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conformidad al número 2 del artículo 1783, y que en la escritura de compra del

inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar”.
Esta subrogación exige: a) que durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges compre
un inmueble con valores propios; b) que éste sea el destino asignado a esos valores en las
capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa de matrimonio o en una
asignación testamentaria; c) que en la escritura de compra se deje constancia de que el
precio se paga o se ha de pagar con los valores dichos; d) que en la misma escritura se
exprese el ánimo de subrogar; y e) que haya también proporcionalidad entre los valores
referidos y el precio de compra.
PASIVO SOCIAL
El pasivo de la sociedad conyugal está conformado por todas las deudas y obligaciones
contraída por los cónyuges y que debe pagar la sociedad conyugal una vez se disuelva. En
consecuencia, cuando la sociedad conyugal se disuelva si hay deudas u obligaciones
pendientes corresponderá hacer los pagos correspondientes, teniendo en cuenta que, al
igual que en el activo, los pasivos también son absolutos o relativos.
Mientras la sociedad conyugal exista y no se encuentre disuelta, tiene plena aplicación lo

dispuesto en el art. 2 de la ley 28 de 1932 que dice: "Cada uno de los cónyuges será
responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a
satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, respecto de los cuales responderán
solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código
Civil".
De ahí que las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges, sea porque se relacionen
con bienes propios o con bienes que son sociales, la responsabilidad la asume ese
cónyuge obligado; la razón, es porque la sociedad conyugal no es persona jurídica y como
tal no puede ser demandada.
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La norma consagra dos eventos. El primero, explicable con un ejercicio, si el esposo

contrae durante la vigencia de la sociedad conyugal un crédito por valor de diez millones
de pesos del banco Davivienda de esta ciudad y estando vigente la sociedad conyugal, y
si esa obligación se hace exigible, el banco solo podrá demandar para su pago a ese
cónyuge obligado y no al otro, porque el principio que dimana de la norma es que
“durante el matrimonio, cada cónyuge es responsable de las obligaciones que
personalmente contrae”; por consiguiente, puede el mencionado banco perseguir los
bienes propios de ese cónyuge o los bienes sociales que estén a su nombre.
El segundo evento, se relaciona con deudas que aunque pueden ser contraídas por uno
solo de los cónyuges, la ley establece deben pagarlas en forma solidaria, y esas deudas u
obligaciones son aquellas relacionadas con la satisfacción de las necesidades del hogar, o
que atañen a la crianza, establecimiento y educación”.
Las necesidades ordinarias del hogar serían el pago de servicios públicos, el

arrendamiento o habitación, los gastos de alimentación, los gastos de salud, pago de
enfermedades de la familia. No son necesidades domésticas por ejemplo, la que consiste
en el deseo de conseguir un objeto suntuario, comprar un auto, ni un viaje al exterior,
caso en el cual la deuda es personal y no solidaria.
En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, es una deuda
solidaria y por tanto, el acreedor puede demandar a cualquiera de los dos o a uno de ellos
y el que pague está obligado con el que pagó por su cuota parte; es decir, la obligación es
solidaria frente a terceros y divisible entre los cónyuges. La crianza comprende todo lo
que comprende alimentos. La educación comprende la de proporcionar una profesión u
oficio. El establecimiento hace relación a la de mejorar al hijo común su futuro como
colaborarle en la instalación de un taller para que ejerza su oficio, ayudarle a ingresar a
un servicio publico o particular.
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SECCIONAL PEREIRA
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La norma establece que si cualquiera de estos gastos los contrae un solo cónyuge, se
establece una responsabilidad solidaria frente a terceros; pero entre ellos la
responsabilidad es “proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil; lo que
obliga al siguiente análisis, de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 del C.C: si la
sociedad conyugal se encuentra vigente y aún no se ha disuelto, la responsabilidad es de
lo cónyuges solidariamente. Si la sociedad conyugal se encuentra disuelta, estos gastos
constituyen un pasivo absoluto que debe asumir íntegramente la sociedad, como se
analizará luego.
Pero, si los cónyuges viven en estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos
gastos en proporción a sus facultades; pero como puede haber desacuerdo en los aportes
que debe hacer uno u otro, se aplica lo dispuesto en el artículo 205 ibídem que dice: “ En
el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades. El Juez, en caso necesario reglará
la contribución”.
Ahora bien: dispone la última parte del artículo 257, que esos gastos los puede asumir el
hijo, siempre que tenga bienes propios, conservando en lo posible íntegros los capitales.
“Pero si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los
capitales, en cuanto sea posible”.
PASIVO ABSOLUTO Y PASIVO RELATIVO
El hecho jurídico de la disolución de la sociedad conyugal produce varias consecuencias,

la primera es que la sociedad debe liquidarse a la mayor brevedad; segundo, a partir de
ese momento se forma una universalidad jurídica; tercero, es posible determinar cual es
el haber absoluto y el relativo; por último, es posible establecer cuál es el pasivo que debe
pagar la sociedad conyugal.
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Con relación a este pasivo, una vez disuelta la sociedad conyugal, debe precisarse que al
igual que con el haber, el pasivo puede ser absoluto y relativo. El pasivo absoluto lo
forman todas las deudas y obligaciones contraídas por los esposos durante la vigencia de
la sociedad conyugal y que debe pagar ésta. El relativo, se trata de las obligaciones
contraídas por los cónyuges, que solo benefician a éstos y que paga la sociedad, pero que
el cónyuge que resulte beneficiado debe recompensa a la sociedad después que se
disuelva o liquide.
Pasivo Absoluto o real: Este pasivo está señalado en varios numerales del artículo 1796
del C, Civil, así:
1.- “1o.) De todas las pensiones e intereses que corra, sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad”.
Todos los intereses causados o las pensiones causadas que deban los cónyuges ya sea de
bienes propios como de bienes sociales; comprende los bienes propios, pues si los frutos
producidos por estos pertenecen a la sociedad conyugal los intereses o pensiones deben
asumirlos la sociedad conyugal.
2.- “2o.) Este numeral fue modificado por el artículo 62 del Decreto 2820 de 1974. “ De
las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y
que no fueren personales de aquél o ésta”.
“La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges".
Todas las deudas que contraen los cónyuges con relación a los bienes sociales, son
sociales; si las obligaciones que contraen se relacionan con bienes propios, esa deuda es
personal y no social. En cuanto a las fianza, hipotecas y prendas, es un pasivo social,
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SECCIONAL PEREIRA
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siempre que esas obligaciones accesorias se constituyan sobre bienes sociales; por ello, la
norma establece “ es obligada con la misma limitación”.
3.- “4o.) De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada
cónyuge.
Comprende todo los gastos que impliquen la conservación y goce del bien. La
conservación del inmueble comprende el pago de impuestos, valorizaciones, y el goce
conlleva las inversiones y mejoras que se le hacen.
4.- “ 5o.) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia”.
“ Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cónyuges; pero podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge”.
A la disolución de la sociedad conyugal, todas las deudas concernientes a las necesidades

del hogar, a la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, corresponde su
pago a la sociedad conyugal. También debe pagar la sociedad conyugal toda otra carga de
familia y el inciso segundo de este numeral define que se entiende por ese concepto.
Pasivo relativo. Se consideran como integrantes del pasivo relativo:
1.- Según el numeral 3 del artículo 1796 “De todas las deudas personales de cada uno de
los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta
en ello”.
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SECCIONAL PEREIRA
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Sería el caso de las deudas personales que la persona tenía antes de celebrar el
matrimonio y se pagó durante la sociedad conyugal; o las personales adquiridas durante
la sociedad y pagadas dentro de la misma; en estos casos, el cónyuge debe la recompensa
a la sociedad cuando la misma se disuelva.
2.- Todos los gastos que se hagan para adquirir o cobrar bienes que pertenecerán a
cualquiera de los cónyuges. El caso es contemplado en el artículo 1801, que dice: “ En
general, los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en
la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de
los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se
le deberán abonar.
Por consiguiente:
El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia, debe recompensa a la sociedad por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los
costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes
hereditarios o con lo suyo. “
La presunción que consagra la norma es, si un cónyuge para adquirir un bien propio,
como por ejemplo una herencia, legado o donación, y para su consecución necesitó de
hacer inversión, esos valores fueron desembolsados por la sociedad conyugal,
admitiéndose a ese cónyuge probar que los gastos los hizo con los mismos bienes o con
dineros propios, en este último caso ese cónyuge debió reservar dineros en capitulaciones
matrimoniales, porque debe recordarse que los dineros que los cónyuges tengan al
contraer el matrimonio entran al haber relativo.
3.- Todos las expensas que se hagan a los bienes propios de los cónyuges. El caso lo
contempla el 1802, cuando dice: “. Se le debe así mismo recompensa por las expensas de
toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto
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SECCIONAL PEREIRA
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dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.
Las expensas o mejoras son de tres clases: las necesarias que son aquellas
indispensables para la conservación de los bienes, como serían en el caso de una casa:
pintura, reparación de techos etc, caso en el cual es la sociedad conyugal la que debe
pagarlas puesto que si el bien propio entra a producir para la sociedad es apenas obvio
que ésta deba hacerle esas reparaciones.
En cuanto a las mejoras útiles se tendrá que tener en cuenta que si las mismas
aumentan el valor y esa valorización existe al momento de la disolución de la sociedad
conyugal, ese aumento lo debe el cónyuge propietario del bien, a la sociedad; pero si la
valorización del bien es superior al valor de las mejoras, el cónyuge debe pagar éstas
últimas.
4.- Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común. Reglada en el artículo 1802, se refiere a las donaciones que hace cualquier
cónyuge a un tercero.
5. De todas las obligaciones derivadas de los perjuicios que cualquiera de los cónyuges
haya causado a la sociedad conyugal con dolo o culpa, y por las sumas que la sociedad
pague por concepto las multas e indemnizaciones a que fue condenado uno de los
cónyuges. Este caso se contempla en el artículo 1804 que dice: “Cada cónyuge deberá así
mismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o
culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado por algún delito”.
LAS RECOMPENSAS.
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SECCIONAL PEREIRA
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Fundamento jurídico de las recompensas. Unas recompensas tienen su asidero en el

principio que prohíbe a una persona enriquecerse a expensas de otra, esto es, el
enriquecimiento sin causa, cuando el haber social o el patrimonio de uno de los cónyuges
se acrecienta expensas del otro; otras tienen su fundamento en la regla que prohíbe
lesionar el patrimonio ajeno, como es el caso de los perjuicios causados con dolo o culpa
grave, o por pagos de multas o reparaciones en caso de una condena ( 1804), o en el caso
de donaciones cuantiosas ( 1798 y 1803).
Requisitos que debe cumplir para que haya recompensa.
1.- Que haya habido un empobrecimiento de uno de los patrimonio, el social o el propio
de cada cónyuge, por ejemplo: a), una donación cuantiosa de bienes sociales produce un
empobrecimiento del haber social; b), un cónyuge vende un bien propio en ochocientos
mil pesos sin subrogación y se compra otro que vale un millón de pesos, aquí la
recompensa es de ochocientos mil pesos, porque en eso se empobreció el dueño.
2.- Que ese empobrecimiento exista en el momento de la disolución de la sociedad

conyugal, por ejemplo, cuando se vende un bien propio y se compra una maquinaria la
cual entra al haber relativo, la cual se acaba o ya está inservible, la sociedad conyugal no
está obligada a pagar la recompensa.
RECOMPENSAS A FAVOR DE LOS CONYUGES
Se presentan los siguientes casos en los cuales la sociedad conyugal debe recompensa a
uno de los cónyuges:
1) En los casos en que los bienes propios de los cónyuges ingresan en el haber relativo de
la sociedad conyugal.
2) Cuando hay subrogación y el precio del inmueble adquirido es inferior al del bien
enajenado, la diferencia o saldo que le queda al cónyuge adquirente ingresa en el haber
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SECCIONAL PEREIRA
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relativo de la sociedad, o sea, que ésta debe recompensa a dicho cónyuge por ese valor
(art. 1790).
3) Cuando se vende un bien inmueble propio de uno de los cónyuges, sin subrogación, el
precio ingresa en el haber relativo de la sociedad, y ésta debe recompensa al cónyuge
vendedor por ese precio, salvo que éste se haya invertido en una subrogación o en un
negocio particular del mismo cónyuge, como el pago de sus deudas personales o el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior (C. C., art. 1797). Si en
la subrogación o en el negocio personal sólo se invierte una parte del precio de venta, la
sociedad deberá como recompensa el resto no invertido de ese precio. Si el bien propio del
cónyuge no se vende, sino que se permuta sin subrogación, la sociedad le debe
recompensa al citado cónyuge por el valor de su bien enajenado. En este mismo caso, el
inmueble adquirido por permuta ingresa en el haber de la sociedad conyugal.
4) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se pacta que un inmueble de uno de los

contrayentes entra a formar parte del haber social, la sociedad debe recompensa al
cónyuge aportante por el valor que se le asignó al inmueble al tiempo del aporte (C. C.,
art. 1781, ord. 6).
5). Cuando uno de los cónyuges paga en su integridad con sus bienes propios una deuda
social, la sociedad le debe recompensar por la parte que de esa deuda correspondía sol-
ventar al otro cónyuge (art. 1835), a menos que en las capitulaciones se hubiera
estipulado que la deuda correría a cargo de quien la solucionó.
RECOMPENSAS A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Las principales partidas que dan lugar a recompensa a favor de la masa social
son:
1).- El saldo por concepto de subrogación, cuando un nuevo bien subroga a uno de
exclusiva propiedad del cónyuge y vale mas que el anterior, por ejemplo, se vende un
inmueble en diez millones de pesos y se compra otro por quince millones de pesos. El
saldo de cinco millones es la recompensa.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

2). La cancelación que se hiciere durante la sociedad conyugal de cualquier deuda

personal, da lugar a recompensa a favor de la masa social, como los casos contemplados
en los artículos 1804 y 1801, última disposición que establece la presunción, consistente
en que las deudas exclusivas de los cónyuges pagadas durante la sociedad, lo han sido
con dineros sociales, pero podrá demostrarse lo contrario.
3).- Las nuevas cosas que se adhieren a las fincas propias de los cónyuges, como la
construcción o mejoras plantadas .
4).- El valor de toda donación, a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar
grave menoscabo a dicho haber, según lo contempla el artículo 1798 del C.C.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Se repite que de acuerdo con el sistema establecido en la ley 28 de 1932, hay dos
administradores con facultades independientes, cada cual administra los bienes propios y
los sociales y tiene la libre disposición de los bienes que administra, es lo que establece el
art. 1 de la ley 28. "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de
contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por
cualquier causa hubiere adquirido o adquiera".
RESTRICCIÓN DE LA LIBRE ADMINISTRACIÓN DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ
Sin embargo esa libertad en la administración es limitada ya que el ordenamiento jurídico

prohíbe a los cónyuges la celebración de determinados actos jurídicos.
El art. 3 de la ley 28 de 1932 dice que "son nulos absolutamente entre cónyuges las
donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general
o especial".
48
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

De esta disposición la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ Son nulos

absolutamente entre cónyuges...los contratos relativos a inmuebles”, mediante sentencia
C-068 de febrero 10 de 1999, porque es violatoria de los artículos 42 “ Igualdad de
derechos y deberes de la pareja “ y art 83 “ La buena fe”.. Por consiguiente, actualmente
son válidos los contratos relativos a muebles e inmuebles entre cónyuges.
En resumen. Entre cónyuges incluidos los separados de cuerpos, se prohíbe las

donaciones irrevocables, pero sí se permiten las donaciones revocables las cuales se
hacen mediante testamento. (C. C., art. 1194).
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Según el art. 1820 del C. C., modificado por el art 25 de la ley 1a. de 1976, la sociedad
conyugal se disuelve:
"1) Por la disolución del matrimonio".
Por lo tanto, la muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, el divorcio del
matrimonio civil o el decreto de la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso,
tienen como consecuencia, la disolución de la sociedad conyugal.
Disuelto el matrimonio por muerte, se extingue de derecho la sociedad conyugal que es

consecuencia de aquél. La sociedad conyugal no puede continuar existiendo entre el
cónyuge supérstite y los herederos del difunto. En este caso debe procederse a liquidar la
sociedad conyugal y a adjudicar la herencia del cónyuge muerto, lo cual se hace en el
mismo juicio de sucesión (C. C., arts. 1398 y 1821).
"2. Por la separación judicial de cuerpos, salvo que, fundándose en el mutuo

consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su voluntad de
mantenerla".
49
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Se requiere sentencia, bien porque la separación de cuerpos sea contenciosa y si es de

mutuo acuerdo, el acta de conciliación.
La separación de cuerpos de hecho de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal.
Establece la norma que en caso de separación legal de cuerpos, los cónyuges pueden
mantener vigente la sociedad conyugal, cuando ésta es de carácter temporal; porque si la
separación es indefinida, no es posible mantenerla vigente.
"3) Por la sentencia de separación de bienes".
"4) Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad
haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo
140 de este Código. En este evento, no se forma sociedad conyugal".
Cuando una persona se casa dos veces, su segundo matrimonio es nulo, hay bigamia, y
hoy no se genera sociedad conyugal en el segundo vínculo matrimonial.
El matrimonio religioso se disuelve por la sentencia que declara la nulidad, cuya copia
debe enviarse al Juez de familia para que decrete su ejecución en cuanto a los efectos
civiles ( art. 3 y 4 Ley 25 de 1992); por tanto, a partir de la ejecutoria de esta decisión
judicial queda disuelta la sociedad conyugal..
"5) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo
cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación.
"No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título
anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal
"Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse conforme a la
ley.
50
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

"Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal

disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados".
Debe aclararse que una cosa es la separación de bienes y otra la disolución y liquidación
de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo.
En la escritura de disolución y liquidación hay que relacionar el activo y el pasivo de la

sociedad conyugal, los bienes propios, si los hay, las compensaciones a que haya lugar,
siguiendo al respecto las normas vigentes en la materia (ley 28 de 1932, art 4).
Una vez disuelta y liquidada la sociedad conyugal, no pueden los cónyuges pactar que
exista entre ellos sociedad conyugal.
Mediante conciliación. Fuera de los cinco casos mencionados en el artículo 1820 del
C.C, la ley 640 de 2001, estableció la conciliación como medio de disolver y liquidar la
sociedad conyugal, lo que pueden hacer ya por separación de cuerpos, de bienes, pues la
ley en mención estableció como requisito de procedibilidad la conciliación en estos
asuntos.
LOS GANANCIALES COMO UNIVERSALIDAD JURÍDICA.
Entre el día en que la sociedad conyugal se disuelve y aquel en que termina por la
liquidación y adjudicación, suele transcurrir un tiempo más o menos largo, lo cual da
lugar a que se forme una indivisión o comunidad, la cual está prevista en el artículo 1322
del C.C. Se trata de una universalidad jurídica destinada a liquidarse y adjudicarse entre
los cónyuges.
El derecho que tiene cada cónyuge sobre esa universalidad es un derecho patrimonial,
por tanto, lo puede ceder, vender y el adquirente de acuerdo con el artículo 1377 puede
intervenir para solicitar la división o partición.
51
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Esa universalidad jurídica en ningún momento es persona jurídica. Se trata de un

patrimonio separado que goza de cierta autonomía frente a los patrimonios de los
cónyuges. En ningún caso, la masa de gananciales como patrimonio autónomo, en estado
de liquidación, puede comparecer como demandante o demandada, pues no es sujeto de
derechos; en verdad, los únicos demandantes y demandados son los titulares del derecho
universal de gananciales. Por ejemplo, si se pretende reivindicar un bien de la masa
indivisa, en estricta verdad se está reinvindicando para los titulares de la masa; cuando
un tercero demanda, está demandado a los cónyuges.
Al disolverse la sociedad conyugal se extinguen automáticamente la titularidad de los

cónyuges sobre los bienes sociales que administran y ese derecho se trueca en un
derecho universal que recae sobre la masa indivisa, en ningún caso sobre este o el otro
bien. Por ejemplo: durante la sociedad el marido compró un inmueble, del cual es dueño
mientras subsista la sociedad conyugal; disuelta cesa ese derecho.
Consecuencias cuando se dispone de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal.
1.- Venta de cosa ajena. Si el marido o la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal
vende un bien social, hace venta de cosa ajena, por lo tanto, el otro puede perfectamente
entablar la acción reivindicatoria para la sociedad conyugal.
2.- Hurto entre condueños. Disponer de un bien del cual es titular en común y
proindiviso con otros dar lugar a que se comete el hecho punible de hurto entre
condueños.
3. Pérdida del derecho sobre la cosa ocultada o distraída. Según el artículo 1824 del
C.C “Aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiera ocultado o
distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y será
obligado a restituirla doblada.”.
El art. 1824 del C. C. dice que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente
hubiere-ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma
cosa y será obligado a restituirla doblada".
La doctrina ha dicho que la restitución doblada se refiere a todo el bien, porque es lo

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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

ocultado o distraído en éste, y no la porción únicamente. La restitución doblada implica

que si la cosa se vendió debe restituir el doble del valor y si se ocultó implica la devo -
lución le la cosa y de su valor en dinero.
La porción del cónyuge o heredero culpable de la distracción u ocultación, como el valor

de la sanción, acrecen a los gananciales del consorte inocente y no al acervo partible.
ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.
Dentro del nuevo régimen de bienes en el matrimonio, ambos cónyuges tienen la facultad
de renunciar los gananciales. Sin embargo, no debe desconocerse que la renuncia de
gananciales, hecha después de disuelta la sociedad conyugal puede causar perjuicios a
los acreedores del cónyuge renunciante pero éstos pueden ejercer la acción pauliana.
El artículo 1775 del C.C, establece: “ Cualquiera de los cónyuges siempre que sea
capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad
conyugal, sin perjuicio de terceros”.
No tiene validez la renuncia de gananciales durante la existencia de la sociedad. Se puede

renunciar antes en capitulaciones matrimoniales o también después de disuelta la
sociedad mientras no le haya entrado en su poder ninguna parte del haber social, ya que
así lo dispone el artículo 1838 C.C, establece: “ Podrá la mujer ( entiéndase hombre
también) renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber
social a título de gananciales.
Renuncia de gananciales por incapaces. De acuerdo con el artículo 1837 “ Los

cónyuges incapaces y sus herederos en el mismo caso, sólo podrán renunciar a los
gananciales con autorización judicial”.
Acción rescisoria de la renuncia y prescripción. La renuncia de gananciales, una vez

hecha, adquiere el carácter de irrevocable. Pero como todo acto jurídico, es rescindible por
error, fuerza o dolo.
53
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

El inciso 2 del art. 1838 C.C, establece: “ Hecha una vez la renuncia, no podrá
rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales.
“ Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años contados desde la disolución de

la sociedad.”.
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto señalar la masa de gananciales,

deducir los pasivos, precisar las recompensas y dividir el activo líquido restante.
En cuanto a la manera de proceder en la liquidación, el art. 4 de la ley 28 dice: "En el

caso de liquidación de que trata el artículo 1 de esta ley, se deducirá de la masa
social o de lo que rada cónyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los
activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas
las compensaciones y deducciones de que habla el mismo Código".
La liquidación comprende estos pasos: a) confección de los inventarios y avalúos; b)

formación del activo bruto; c) determinación del pasivo social; d) determinación del líquido
social; e) liquidación de recompensas; f) determinación de gananciales y su distribución;
g) la partición y adjudicación..
Los inventarios y avalúos.
El art. 1821 del C. C. Dice que, "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a

la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de -
muerte".
Ordena el artículo 1310 del C. C. que, "en la confección del inventario se observará lo
prevenido para el de los tutores y curadores en los articulas 472 y siguientes, y lo
que en el Código de enjuiciamiento sé prescribe para los Inventarios solemnes".
En este orden de ideas tenemos, de un lado, debe aplicarse el artículo 472 del C.C, que
ordena relacionar: a) todos los activos dentro del cual se comprenden todos los derechos y
54
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

acciones de son titulares los cónyuges, como muebles, inmuebles, créditos, sin que pueda
olvidarse el contenido del inciso primero del artículo 1795 que presume pertenecientes a
la sociedad., todos los bienes que existieren en poder de los cónyuges al tiempo de
disolverse la sociedad, y, b) todos los pasivos.
De otro lado, deben seguirse las instrucciones del artículo 600 del C.P.C, así: el juez
señala fecha para inventarios y avalúos; los cónyuges lo elaboraran bajo la gravedad del
juramento y presentado por escrito. Si hubiere desacuerdo entre ellos sobre el valor de un
bien, el juez decidirá previo dictamen pericial. En el pasivo se relacionarán las
obligaciones que consten en título ejecutivo o aquellas obligaciones que no consten en
título ejecutivo pero que acepten expresamente los cónyuges, entendiéndose que si uno de
los cónyuges no se presenta a la audiencia “ acepta las deudas que los demás hayan
admitido”.
El num. 6 del art. 600 del C. de P.C. preceptúa: "Cuando en el proceso de sucesión
haya de liquidarse la sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los
correspondientes activos y pasivos, para lo cual se procederá conforme a lo previsto
en el artículo 4 de la ley 28 de 1932, con observancia de lo dispuesto en los dos
numerales anteriores, en lo pertinente.
"En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la

masa social por el cónyuge sobreviviente o por el difunto, siempre que se denuncien
por la parte obligada o que ésta acepte expresamente las que denuncie la otra. En
los demás casos se procederá como dispone el artículo siguiente.
"En el pasivo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas por la

masa social al cónyuge sobreviviente o por el causante, para lo cual se aplicará lo
dispuesto en el inciso anterior".
Formación del activo bruto. Se trata de una simple de una operación matemática, ya
que se suman todos los activos sociales, tanto muebles como inmuebles, según el avalúo
que queda aprobado en el respectivo proceso.
Determinación del pasivo social. Las deudas sociales quedan consolidadas en la

diligencia de inventarios. El valor del pasivo social es el que resulte en aquella diligencia,
puesto que tantos los acreedores sociales como los mismos cónyuges tienen la
oportunidad de hacer valer las obligaciones en contra de la sociedad conyugal; se repite,
que se incluyen como pasivos: a) las deudas constan en título que preste mérito ejecutivo
y no es objetada ; b) las deudas que no presten mérito ejecutivo, pero que ambos
cónyuges o los herederos de éstos las admitan expresamente.
55
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Si alguna deuda social no es admitida, los acreedores podrán hacerlos valer en proceso
separado, para ello se les devolverá los documentos presentados.
De manera que luego de realizada la diligencia de inventarios no hay manera de incluir

deudas sociales, por tanto, debe acudirse a proceso separado.
Formación del activo liquido partible. Resulta de restar al activo bruto el pasivo social.
Es pues otra operación aritmética.
Liquidación de las recompensas. Lo que cada cónyuge deba a título de recompensa o

indemnización a la masa social, se suma imaginariamente a ésta, ya que así lo dispone el
artículo. 1825 del C.C. "se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de
que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad , por vía de recompensa o
indemnización, según las reglas arriba dadas”.
Si es la masa social la que debe indemnización o recompensa a los cónyuge, basta

deducirlas del líquido partible, pues de acuerdo con el artículo 1826 “ Cada cónyuge, por
sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyen el
resto de su haber”..
Determinación de gananciales y su distribución: Cumplida la operación de liquidación

de recompensas, lo que queda son los gananciales, que han de adjudicarse a los cónyuges
por partes iguales, si el resultado es positivo. Si el resultado es negativo deberá analizarse
la causa: si se debe a que el pasivo es mayor que el activo, quiere decir que no hubo
gananciales y que la totalidad de los bienes inventariados se adjudicarán a uno o ambos
cónyuges, pero con la carga de cubrir determinado pasivo.
Establece el artículo 1830 del C.C: “ Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo
se dividirá por mitad entre los dos cónyuges”.
La partición y adjudicación:
Esencialmente la división de los bienes sociales o gananciales consiste en formar dos lotes
iguales con la masa de gananciales. En la partición se observarán todas las reglas
56
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

indicadas para la herencia. El artículo 1832 del C.C, así lo dice: “ La división de los
bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios”. Por lo tanto, se tendrán que observar estrictamente lo dispuesto en los
artículos 1374 y ss del C.C.
Efectos de la partición.
La partición que se lleve a cabo en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, tiene

los mismos efectos que la que se realice en los procesos de sucesión por causa de muerte.
Hay lugar a la evicción, a la lesión enorme y a la nulidad de la misma. En consecuencia:
a) si uno de los bienes adjudicados es reivindicado por un tercero que alega su dominio u
otro derecho real sobre él, el adjudicatario tiene derecho a ser saneado por evicción (C. C.,
art. 1402); b) si hubo error u otro vicio del consentimiento en la partición, puede
solicitarse la nulidad, de la misma manera que puede pedirse en la partición de herencias
( art. 1405); igualmente, puede pedirse la nulidad por incapacidad de alguno de los
futuros adjudicatarios; c) es viable la acción de lesión enorme, acción que puede ejercer
quien ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (art. 1405, párr. 2o.).
LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES POR CAUSA DE LA MUERTE DE UNO

DE LOS CÓNYUGES.
Mediante los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989, se estableció que podrán liquidarse
ante notario las sucesiones de cualquier cuantía y las sociedades conyugales cuando
fuere el caso, siempre que los herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente, sean
plenamente capaces, procedan de común acuerdo y lo soliciten por escrito, mediante
apoderado que sea abogado inscrito, salvo para los casos de mínimo cuantía que no
necesita la intervención de abogado.
Proceso de liquidación de las sociedades conyugales
Funcionarios competentes.
1.- Liquidación cuando hay acuerdo entre los cónyuges. Las sociedades conyugales
pueden liquidarse en Defensorías; Comisarías de Familia, Centros de Conciliación ( art
57
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

47 ley 23 de 1991; ley 640 de 2001; y ante los Notarios según el decreto 902 de 1988 y
1729 de 1989.
2.- Liquidación cuando no hay acuerdo.
Juez competente. El competente en los procesos contenciosos de nulidad de
matrimonios, divorcio, separación de cuerpos o de bienes, el juez de familia o promiscuo
de familia. En los lugares donde no hay juez de familia, le corresponde al Juez Civil o
Promiscuo del Circuito de los referidos procesos contenciosos; porque el divorcio,
separación de bienes o de cuerpos de mutuo acuerdo le corresponde al Juez Civil o

Promiscuo Municipal en primera instancia.
PROCEDIMIENTO. Esta consagrado en los artículos 625 y 626 del C.P.C., pero deben
hacerse las siguientes aclaraciones en cuanto a la nulidad de los matrimonios religiosos
decretadas por las autoridades religiosas, puesto que el artículo 625 se encuentra
derogado parcialmente.
De acuerdo con el artículo 146 y 147 del C.C, modificados por los artículos 3 y 4 de la ley
25 de 1992, las providencias de las autoridades religiosas, necesitan que se decrete su
ejecución en cuanto a sus efectos civiles por un juez de familia, empezando a surtir sus
efectos a partir de la ejecutoria de la citada providencia que ordene su ejecución, lo que
indica que la sociedad conyugal en los casos de nulidad de matrimonio católico o de
cualquiera otra religión, solo se disuelve una vez en firme la providencia que ordena su
ejecución, luego de lo cual en el mismo proceso, sin necesidad de demanda, los cónyuges
pueden liquidar la sociedad conyugal.
Con las anteriores aclaraciones, el tramite que debe recibir la liquidación es el siguiente:
La liquidación se hace a continuación del mismo proceso sin necesidad de formular nueva
58
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

demanda; basta que uno de los cónyuges la solicite, adjuntado copia o folio del certificado
de matrimonio en donde conste que se inscribió la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separación de cuerpos o de bienes; para garantizarle el derecho al debido proceso al otro
cónyuge que no hizo la petición, debe notificársele personalmente la iniciación de la
liquidación; luego se procede al emplazamiento de los acreedores de la sociedad conyugal
para que hagan valer sus créditos; cumplido se fijará fecha para inventarios y avalúos,
una vez en firme se decretará la partición, se nombrará el partidor para que liquide y
distribuya los bienes y si la cuenta partitiva esta conforme a derecho vendrá su
aprobación, para lo último deben acatarse las disposiciones que rigen la sucesión por
causa de muerte.
Ejercicios de aplicación de liquidación de sociedad conyugal
Primero.
Pedro Pérez y Adriana Ramírez contrajeron matrimonio el 3 de octubre de 1990. La

sociedad conyugal se terminó el 2 de diciembre de 1999. Al contraer matrimonio,
ninguno de los cónyuges tenía bienes propios, ni obligaciones o deudas contraídas.
Durante el matrimonio: Pedro, compra casa por valor de $ 10.000.000., para ello adquirió
obligación hipotecaria con el Banco Central por $ 4.000.000; compró carro por $
5.000.000 y adquirió deuda con el Banco Agrario por 3.000.000. Adriana heredó en
la sucesión de su padre $ 5.000.000 y constituye un depósito a término por $
8.000.000.
Al terminar la sociedad conyugal en virtud de sentencia proferida por el Juzgado Primero
de familia de Pereira, la situación es como sigue: Pedro, conserva la casa, cuyo valor
actual en declaración de renta es de $ 20.000.000.00; la obligación hipotecaria ha sido
reducida a la cuantía de $ 1.000.000.00; conserva el carro en su mismo valor de
5.000.000; la deuda del Banco Agrario está en $ 1.000.000.00. Adriana, gasta el dinero
heredado en la sucesión de su padre, en cuestiones hogareñas; conserva el depósito a
término en su misma cuantía de ocho millones.
59
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Liquidación
Inventario y avalúo.
Haber o activo social bruto.

Casa a nombre del esposo 20.000.000
Carro a nombre del esposo 5.000.000
Depósito a nombre de la esposa 8.000.000
Suma activo social 33.000.000
Pasivo social
Deuda del esposo al B.C.h 1.000.000
Deuda del esposo al Banco Agrario. 1.000.000
Suma pasivo social. 2.000.000
Activo liquido. 31.000.000
Liquidación de recompensas:
No existen ni a favor ni en contra del esposo. 0
Existe una a favor de la esposa, por los dineros
heredados, por valor de $5.000.000 - 5.000.000
Activo líquido: 31.000.000
Menos recompensas 5.000.000
Valor de gananciales 26.000.000
Distribución de gananciales: Los gananciales se divide por partes iguales, por tanto, al
esposo le corresponden 13.000.000 y una suma igual a la esposa, para un total de
26.000.000..
60
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Adjudicaciones:
Al esposo a título de gananciales le corresponden 13.000.000.
A la esposa le corresponden 13.000.000 como gananciales, más cinco millones como
recompensa, para un total de $ 18.000.000.
Total de adjudicaciones. 13.000.000 + 18.000.000 = 31.000.000.
Comprobación. Si al total de las adjudicaciones le sumamos el pasivo social debe dar el
activo social bruto, así: 31.000.000 + 2.000.000 = 33.000.000.
Hijuelas. Viene luego la conversión, de los derechos adjudicados a los cónyuges hasta
ahora numéricamente, sobre los respectivos bienes inventariados; así, al esposo le
corresponderán derechos por valor de $ 13.000.000, que pueden adjudicársele sobre los
distintos bienes, casa, carro, depósito a término; lo propio a la esposa. El pasivo, en este
caso, sería prudente adjudicarlo al esposo, entregándole los bienes correspondientes para
que lo pague, en razón de que figura como obligado ante los terceros, como son el Banco
Central Hipotecario y el Banco Agrario.
SECUNDO EJERCICIO DE APLICACIÓN.
Andrés Morales y Luz Adriana Correa, contrajeron matrimonio el 13 de junio de
1990.Termina la sociedad conyugal por muerte de Pedro, acaecida el 18 de abril de 1998.
La situación al contraer matrimonio es: Andrés Caicedo, tiene unas acciones de Bavaria
que valen 1.500.000; debe al Banco Ganadero 8.000.000.00. Luz Adriana, tiene una
cuenta de ahorros por $ 700.000.
Durante el matrimonio Andrés conserva las mismas acciones; compra casa por valor de
$ 16.000.000.00; hereda lote en la sucesión de su papá por valor de $ 3.500.000; compra
carro por valor de 4.500.000; adquiere deuda hipotecaria con el Banco Central para la
adquisición de la casa por valor de $ 8.000.000; tiene obligaciones para con el banco
61
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Agrario por 2.000.000; se paga la deuda del banco ganadero. Luz Adriana, gasta los
ahorros; hereda finca en la sucesión de su madre por 9.000.000.00, esta finca la vende
tres años después por $ 12.000.000.00, habiendo expresado en la escritura de venta su
ánimo de subrogar; dos años después compra apartamento por $ 15.000.000.00,
habiendo también expresado en la escritura de compra el ánimo de subrogar; abre una
cuenta en upac de colpatria por 1.000.000; debe al Banco Popular 2.000.000.
Al terminar la sociedad conyugal por la muerte de Andrés el 18 de abril de 1980, la
situación es como sigue: Andrés Caicedo, conserva las acciones que aportó en su misma
cantidad y cuyo valor para la época de su muerte era de 3.000.000; mantiene la casa
adquirida y cuyo valor es de 20.000.000; posee el lote heredado en la sucesión del tío
cuyo valor es de 6.000.000; conserva el carro cuyo valor es 4.500.000; ha reducido la

deuda del Banco Central a 4.000.000. Luz Adriana, tiene el apartamento que vale
20.000.000; el saldo en la cuenta de colpatria es de 2.000.000; debe al banco Popular
1.000.000.
LIQUIDACIÓN.
Inventarios y avalúos.
Activo social bruto.
Acciones de Bavaria nombre de Andrés. 3.00.000
Carro a nombre de Andrés
Casa adquirida por Pedro 20.000.000
Carro adquirido por Pedro 4.500.000
Saldo en upac Colpatria de Luz Adriana 2.000.000
Suma el activo bruto social. 29.500.000
29.500.000
Pasivo social
Obligación de Andrés al B.C.H. 4.000.000
Obligación de Luz Adriana al Banco popular 1.000.000
Suma el pasivo social 5.000.000 -
5.000.000
62
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Determinación del activo líquido social.
Activo bruto social. 29.500.000
Menos pasivo social 5.000.000
Activo líquido social 24.500.000
24.500.000
Liquidación de las recompensas.
De Andrés Caicedo.
La sociedad le debe a Andrés el valor de las
Acciones de Bavaria. - 1.500.000
Andrés debe a la sociedad lo que pagó al Banco
Ganadero. + 8.000.000
Suman las recompensas a cargo de
Andrés a favor de la sociedad. +6.500.000
De Luz Adriana.
La sociedad debe a Luz Adriana el valor de
Los ahorros que se gastó. -700.000
Luz Adriana debe a la sociedad conyugal el
Valor de la subrogación. +3.000.000
Suman recompensas a favor de la sociedad. +2.300.000
Determinación de gananciales.
Líquido social. 24.500.000
Mas recompensas de Andrés 6.500.000
Mas recompensas de Luz Adriana 2.300.000
Valor de los gananciales. 33.300.000
Adjudicación.
Gananciales de Pedro. 16.650.000
Menos recompensas. 6.500.000
Gananciales que recibe Andrés. 10.150.000
63
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Gananciales de Luz Adriana 16.650.000
Menos recompensas 2.300.000
Gananciales que recibe Luz Adriana. 14.350.000
Comprobación. Si al total de las adjudicaciones le sumamos el pasivo social debe dar el
activo social bruto, así: 10.150.000 + 14.350.000+ 5.000.000 = 29.500.000.
PATRIMONIO DE FAMILIA Y AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR.
Por tratarse de instituciones jurídicas que guardan ciertas semejanzas, se abordará sus
análisis conjuntamente, con el propósito que no sean confundidas.
El patrimonio de familia está regulado por la ley 70 de 1931 y la afectación en la ley
258 de 1996, otorgándole cada una de estas leyes autonomía propia a una y otra
institución.
Principios del Patrimonio de Familia.
1) Principio de unidad familiar. Con su constitución se pretende la unidad
familiar, como primera célula de la sociedad, protegida por la Carta Política, en su
artículo 42, cuando dispone, que “ La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad… El estado y la sociedad garantizaran la protección integral de la
familia. La ley podrá determinar el patrimonio de familiar”.
2) Principio de especialidad e inembargabilidad. Aparece consagrado en el
artículo 1 de la ley 70 de 1931, cuando establece, que se “Autoriza la
constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de
no embargable”.
3) Principio de exclusividad. Sólo puede constituirse en favor de una familia
compuesta por casados o compañeros permanentes y sus hijos menores de edad
(parejas heterosexuales- homosexuales) ; de una familia compuesta sólo por
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casados o compañeros permanentes; en favor sólo de hermanos menores, que
hacen parte de la unidad familiar de los casados o compañeros permanentes, sin
que se extienda a otros grados (art. 4 ley 70 de 1931).
4) Principio de titularidad. “el patrimonio de familia no puede constituirse sino
sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona
proindiviso, no esté gravado con hipoteca, censo o anticresis” (art. 3 ley 70 de
1931), bien sea que tal inmueble tenga la calidad de bien propio ( adquirido
antes del matrimonio o unión marital de hecho, durante uno u otra a titulo de
donación entre vivos o donación por causa de muerte) o social (art. 5 ley 70 de
1931). Sin embargo, el artículo 6 de la referida ley, autoriza su constitución por
parte de terceros, rompiendo la regla general, que su constitución debe provenir
de los Cónyuges o compañeros permanente, en favor de estas parejas y sus hijos o

unos u otros, debiéndose tener en cuenta, que el inmueble sobre el cual se
constituye el patrimonio de familia inembargable, no puede superar el valor de la
cuarta parte de sus bienes (art. 1844 cc), cuando el patrimonio se constituye
directamente por el tercero o la cuarta de libre disposición si se constituye por

testamento.
5) Principio de sustitución. El patrimonio de familia constituido sobre un bien
inmueble, puede sustituirse, constituyéndolo sobre otro inmueble, con la
salvedad, que si existen beneficiarios menores de edad, tendrá que solicitarse
licencia judicial (art. 25. Ley 70 de 1931).
6) Principio de seguridad. En caso de expropiación, incendio, inundación y otra
causa que dé lugar a indemnización, en donde existan beneficiarios menores, el
juez debe dictar medidas conservatorias del producto que por tales eventualidades
pueda recibirse, mientras se invierte en la constitución de otro patrimonio de
familia (art. 24 ley 70 de 1931).
7) Principio de conservación. “subsiste después de la disolución del matrimonio,
a favor del cónyuge sobreviviente, aun cuando no tengan hijos”. “Muertos ambos
cónyuges, subsiste…si quedaren hijos…menores”, hasta cuando cumplan con la
mayoría de edad, evento en el cual “se extingue el patrimonio de familia”. No
existiendo “menores entre los herederos del difunto, “el cónyuge sobreviviente”
“puede reclamar para sí la adjudicación del patrimonio de familia, para
conservarlo con ese carácter, con la obligación de pagar a dichos herederos la
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parte que les corresponde, sobre el avalúo dado al bien”. (art. 27,28,29 y 30 ley 70
de 1931).
Para un mejor entendimiento practico de la ley 70 de 1931, se hará un somero
comentario de cada uno de sus artículos.
Artículo 1. Mediante esta ley, se autoriza la constitución a favor de la familia, de un
patrimonio especial, con la calidad de no embargable, bajo la denominación de patrimonio
de familia. Ley que viene a desarrollar el artículo 42 de la Carta Politica, cuando
establece, que “La ley podrá determinar el patrimonio familiar”. Ello con el propósito de
proteger integralmente a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, bien sea
que se constituya por el matrimonio o unión marital de hecho, sea de parejas
heterosexuales u homosexuales, en razón esto último del principio de igualdad.

Artículo 2. En un patrimonio de familia inembargable, existen constituyentes y
beneficiarios, que bien pueden ser uno o varios. De esta manera, pueden constituirlo
ambos cónyuges o compañeros permanentes, o uno de ellos, dependiendo si el bien es
propio o social, o un tercero o terceros. Siendo los beneficiarios los sujetos en cuyo favor
se constituye, pudiéndose ser a la vez, constituyente y beneficiario.
Artículo 3. Sólo es posible constituir patrimonio de familia, sobre inmuebles en el que se
tenga el “dominio pleno”, no sobre co-propiedad, siempre y cuando no esté “gravado con
hipoteca, censo o anticresis, y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor
a 250 salarios mínimos mensuales vigentes”. Sin embargo, si tiene un valor inferior y
existen inmuebles colindantes o contiguos, podrá el constituyente hacerlo extensivo a
ellos.
Artículo 4. Pueden ser beneficiarios del patrimonio de familia, los cónyuges o compañeros
permanentes y sus hijos; únicamente los cónyuges o compañeros permanentes; y, los
hermanos.
Artículo 5. El patrimonio de familia puede ser constituido por cualquiera de los cónyuges
o compañeros permanentes, sobre un bien inmueble propio o de la sociedad conyugal que
este a su nombre (literal a). Los literales b) y c), no tienen aplicación en virtud de la ley
28 de 1932, que concedió también la administración de los bienes propios y sociales a la
mujer, que antes de esa ley, sólo estaba en cabeza del marido, que administraba los
suyos, los sociales y los de aquélla. De ahí, que hoy apenas tenga aplicación el literal a),
bajo el entendido que debe leerse “marido” y mujer o compañera.
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Artículo 6.- los terceros pueden constituir patrimonio de familia en favor de los cónyuges
o compañeros permanentes y sus hijos, cuando la familia está constituida de esa manera;
en favor de los cónyuges o compañeros permanentes, sino existen hijos; en favor de los
hermanos menores de aquellos, que estén bajo su cuidado, haciendo parte
constantemente de su núcleo familiar.
Esta constitución tienen como limites, que el valor del inmueble sobre el cual se
constituirá el patrimonio, no tenga un valor que supere la cuarta parte de todo su
patrimonio, si esa constitución se hace directamente en vida del tercero ( 1844 cc), o si
su constitución se hace por testamento, ese bien no supere la cuarta de libre disposición,
porque no se puede constituir en detrimento de los legitimarios (1239 y 1240 cc)
(descendientes: mitad legitima rigorosa, más cuarta de mejora = igual legitima efectiva.
ascendientes: mitad legitima rigorosa, sin cuarta de mejoras).

Artículo 7. Si se constituyente en favor de un beneficiario, señalándose que sólo se
tendrá a éste como tal, habrá de entenderse que es el único. De no haberse hecho esta
última precisión, se entenderá constituido en favor del beneficiario indicado, “su
cónyuge y de los hijos que lleguen a tener”.

Artículo 8. Sólo puede afectarse a patrimonio de familiaun inmueble. Sin embargo, si ese
inmueble tiene un avalúo inferior a 250 salarios mínimos legales vigentes, podrá
adquirirse el dominio de los inmuebles contiguos, para integrarlos a ese patrimonio, sin
sobrepasar ese tope-. Esa ampliación territorial será apenas,para efectos que la familia
tenga mayores comodidades de espacio, para funcionar allí como unidad familiar, no con
propósitos económicos o de otra naturaleza.
Artículo 9. Si el bien inmueble sobre el cual se constituyó patrimonio de familia, adquiere
después un valor superior a los 250 salarios mínimos vigentes, en nada afecta su
constitución.
Artículo 10. El patrimonio de familia puede constituirse por testamento, el cual una vez
muerto el testador, deberá inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos.
Artículo 11. Si la constitución de patrimonio de familia es por acto entre vivos, contrario
al artículo anterior, que es por causa de muerte, su constituyente debe hacerse autorizar
judicialmente, para luego firmar la respectiva escritura publica de constitución, porque de
lo contrario el Notario no autorizará ese instrumento público.
Articulo 12 y 13. Señala cómo debe presentarse la demanda para obtener autorización
judicial para poder constituir patrimonio de familia.
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Articulo 14 a 19. Consagra el trámite que debe seguirse para obtener autorización, para
la constitución de patrimonio de familia por acto entre vivos.
Artículo. 20. Se refiere a los impuestos que deben pagarse en la constitución de un
patrimonio de familia.
Artículo 21. Sienta el principio que el patrimonio de familia es inembargable, aún si
existiera el consentimiento de los beneficiarios.
Artículo 22. El patrimonio de familia no puede ser hipotecado, ni dado en anticresis, ni
vendido con pacto de retroventa.
Artículo 23. El propietario soltero y sin hijos de un inmueble, que sobre este constituyó
patrimonio de familia en su favor, puede enajenar el bien y el patrimonio familiar, puede
cancelar la inscripción del patrimonio, y puede sustituir el patrimonio de familia por otro,
constituyéndolo sobre un inmueble que hubiese adquirido. Esta última hipótesis en la

consagrada en el artículo 25.
Ahora bien, si el constituyente es casado o con unión marital de hecho o tiene hijos
menores, para vender o cancelar el patrimonio de familia, tendrá que contar con el
consentimiento de su cónyuge o compañero (a), y de existir tales hijos, necesitará de la

autorización de un curador ad-hoc, que deberá designar el juez competente. Hoy, ese
curador puede sustituirse, por la autorización que dé el defensor de familia ante el
Notario que habrá de cancelar ese patrimonio, después de haber aceptado ese
funcionario, las razones expuesta por los representantes legales de éstos.
Artículo 24. Si el predio sobre el cual se constituyó patrimonio de familia, es expropiado
por causa de utilidad pública, existiendo beneficiarios menores de edad, el juez
competente, deberá dictar medidas conservatorias del producto de la expropiación, para
que no se pague o entregue, hasta tanto no se presente prueba sobre la constitución de
otro patrimonio de familia. Para tal efecto, oficiara a la entidad de encargada de hacer tal
pago, para que proceda de conformidad.
Artículo 25. Un patrimonio familiar puede sustituirse por otro. De existir cónyuge o
compañero (a), deberá contarse con su consentimiento, y si existen menores de edad,
necesitará de licencia judicial,
Artículo 26. De existir destrucción del patrimonio de familia por incendio, inundación u
otra causa que dé lugar a indemnización, el juez deberá tomar medidas conservatorias
sobre tales indemnización, en los términos del artículo 24, disponiendo que esa
indemnización sólo deberá pagarse, en la medida en que se presente prueba sobre la
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SECCIONAL PEREIRA
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constitución de un nuevo patrimonio de familia. Debiendo oficiar a estos deudores, para
que procedan de conformidad.
Artículo 27. Fallecido uno de los cónyuges o compañero permanente, el patrimonio de
familia subsistirá en favor del cónyuge o compañero sobreviviente, aun cuando no tengan
hijos.
Artículo 28. Fallecido ambos cónyuges o compañeros permanentes, el patrimonio de
familia subsistirá en los hijos menores de edad, permaneciendo el bien en indivisión,
hasta que todos hubiesen cumplido la mayoría de edad. Tratase de una indivisión
generada por ministerio de la ley, diferente a la indivisión por pacto entre los comuneros
de un inmueble, que no puede ser superior a 5 años, pero que podrá renovarse una vez
vencido ese plazo.
Artículo 29. Cumplida la mayoría de edad de todos los beneficiarios del patrimonio de
familia, automáticamente se extingue ese patrimonio, quedando sometido el bien que lo
soportaba a las reglas de la comunidad.
Artículo 30. El cónyuge o compañero permanente sobreviviente, en caso de no existir
herederos menores del difunto, podrá reclamar para si la adjudicación del patrimonio
de familia constituido a favor del causante, quedando obligado (a) a pagar a los herederos,
que para este caso serían todos mayores de edad, la parte que les corresponde como
herencia, teniendo como base el avalúo dado al bien en la diligencia de inventarios y
avalúos, por todos los interesados en la sucesión o por perito si hubo desacuerdo (art.
600 C.P.C.).
Principios de la afectación a vivienda familiar.
1) Principio de unidad familiar. La afectación a vivienda familiar, tiene como
finalidad, otorgarle a las familias un espacio físico, para que los esposos o
compañeros permanentes y familiares, tengan un techo, bajo el cual puedan
desarrollar su proyecto de vida como parejas, trátese de parejas homosexuales o
heterosexuales.
2) Principio de la doble firma. Los inmuebles afectados a vivienda familiar solo
podrán enajenarse, o constituirse gravámenes u otro derecho real sobre ellos con
el consentimiento de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su
firma.
3) Principio de oponibilidad. Registrada la afectación a vivienda familiar en la
correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, será oponible a
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terceros.
4) Principio de inembargabilidad. Los inmuebles afectados a vivienda familiar, son
inembargables, salvo en los casos establecidos en el artículo 7 de la ley 258 de
1996.
Para un mejor entendimiento de la ley se hará un análisis somero de cada uno de los
artículos que la integran.
Artículo 1. Puede afectarse a vivienda familiar, los inmuebles adquiridos antes o después
del matrimonio, destinados a vivienda familiar. De esta manera, si antes o después del
matrimonio o de la unión marital de hecho (dos años como mínimo de convivencia), se
adquirió un inmueble que es ocupado por los esposos o compañeros y familiares,
cualquiera de los cónyuges, generalmente quien no aparece como titular inscripto, podrá
solicitar ante el respectivo notario, que se afecte, para lo cual deberá contar con el
consentimiento del otro (art.9). De lo contrario, deberá recurrir al trámite judicial del que
trata el artículo 10.
Artículo 2. Los inmuebles adquiridos con posterioridad a la vigencia de esta ley, quedan
afectados por mandato legal a vivienda familiar, cuando el comprador ha manifestado

que tiene sociedad conyugal o unión marital de hecho vigente, salvo que aquél manifieste
que ya tiene afectado otro. De no existir otro, el Notario dejará constancia expresa sobre
esa constitución.
Los adquiridos antes de la vigencia de esta ley, podrán afectarse mediante escritura
pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial
establecido en los artículos 9 y 10. Por tanto, si ambos cónyuges o compañeros
permanentes están de acuerdo, simplemente concurren a la notaria y firman la respectiva
escritura de constitución. De no existir ese acuerdo, el interesado puede solicitarle al
Notario competente, que tramite su solicitud de constitución de afectación, y en el evento
de obtener el consentimiento del otro cónyuge o compañero permanente, levantar la
respectiva escritura de constitución. De no obtenerse ese consentimiento, el interesado
deberá promover el respectivo proceso judicial, para que se declare su constitución.
Artículo 3. Estando afectado el inmueble a vivienda familiar, sólo podrá enajenarse o
constituirse gravámenes u otro derechos reales, si cuentan con el consentimiento de
ambos cónyuges o compañeros permanentes.
Artículo 4. Podrá levantarse la afectación a vivienda familiar de muto acuerdo entre los
cónyuges o compañeros permanentes o judicialmente en las hipótesis contenidas en este
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artículo. Merece comentario a penas la última hipótesis, pues las restantes son muy
claras. Ella establece, que se levantará “Por cualquier justo motivo apreciado por el juez
de familia” “a solicitud de un cónyuge, del ministerio público o de un tercero perjudicado
o defraudado con la afectación”. De esta manera, puede ocurrir, que la vivienda no es
ocupada por los cónyuges o compañeros permanentes, por haber sido arrendada; por
encontrarse separados de hecho o judicialmente los cónyuges; por encontrarse separados
los compañeros permanentes; cuando se afectó, para evadir el pago de obligaciones;
cuando se enajenó por el titular de la propiedad, sin que se tenga conocimiento del
paradero del otro cónyuge o compañero permanente, evento en el cual el comprador
podrá solicitar su levantamiento.
Su parágrafo 2, consagra la extinción de la afectación de pleno derecho, sin necesidad de
pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de ambos cónyuges o compañeros

permanentes, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando
el inmueble ( invalidez o enfermedad grave, le sea imposible valerse por si mismo),
soliciten al juez, que la afectación se mantenga por el tiempo que fuese necesario, que no
podrá extenderse más allá de la fecha en que cumplan la mayoría de edad o se

emancipen, mediante proceso verbal sumario.
Artículo 6. Es un deber del Notario, so pena de incurrir en causal de mala conducta,
indagar a los adquirentes de los inmuebles destinados a vivienda o constituyentes de
gravámenes o derechos reales, si tienen sociedad conyugal o unión marital de hecho y si
tienen otro inmueble afectado o si sobre el cual se pretende gravar o constituir tales
derechos, está afectado a vivienda familiar, exonerándose de ese deber cuando ambos
cónyuges o compañeros permanentes acuden a firmar la escritura. De haberse
manifestado que no existe afectación, deberá afectarlo, dejando “constancia expresa de la
constitución de la afectación por ministerio de la ley”. Sin embargo, ambos cónyuges o
compañeros permanentes pueden de común acuerdo solicitarle al Notario que no lo
afecte, evento en el cual se atenderá esa manifestación.
Finalmente, establece la norma, que “Quedarán viciados de nulidad absoluta los actos
jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar”. De ahí, que si el inmueble
afectado es vendido o se constituyen gravámenes o derechos reales ( hipoteca, uso o
habitación, servidumbre, usufructo art. 665 CC), esos actos jurídicos están viciados de
nulidad absoluta.
Artículo 7. Los bienes afectados a vivienda familiar non inembargables, salvo cuando se
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hubiese constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación y cuando la
hipoteca se hubiese constituido para garantizar préstamos para la adquisición,
construcción o mejoras de la vivienda. De ahí, que no habrá nulidad absoluta en los
términos del artículo anterior, cuando estando afectado el inmueble se grava con
hipoteca, cuyo préstamo se utiliza para pagar el inmueble, construirlo o mejorarlo.
Evento en el cual, el acreedor hipotecario, tendrá que probar que el préstamo se utilizó en
ello, quien para facilitarse la prueba, en la respectiva escritura, exigirá que se introduzca
un enunciado, que dé cuenta de tal inversión. De no probarse, se negará el
mandamiento de pago.
Artículo 8. Decretada la expropiación de un inmueble por motivos de utilidad pública o
interés social o afectación a obra pública, no podrá afectarse a vivienda familiar.
Situación que desarrolla el principio, que el interés general o colectivo prevalece frente al
interés particular. Ahora bien, siguiendo ese mismo principio, nada impide que un bien
afectado a vivienda familiar, pueda ser expropiado, declaratoria que permitirá el
levantamiento de esa afectación, en los términos del artículo 4- 2 de la memorada ley.
Decretada la expropiación del inmueble afectado a vivienda familiar, se abre la

posibilidad, que ambos cónyuges o compañeros permanentes, puedan enajenarlo
directamente a la entidad expropiante.
Artículo 9. El cónyuge o compañero permanente, interesado en “constituir, modificar o
levantar la afectación familiar”, en caso de desacuerdo con el otro cónyuge o compañero,
podrá presentar solicitud ante el Notario del domicilio de la familia, para tales efectos.
Trámite en el cual, el Notario intentará persuadir al desavenido para que suscriba la
respectiva escritura. De fracasar ese intento conciliador, tendrá el peticionario que
recurrir a la vía judicial, promoviendo proceso verbal sumario.
Artículo 10. El cónyuge o compañero permanente interesado en la “constitución,
modificación o levantamiento” de la afectación a vivienda familiar, en caso de desacuerdo
con su otra pareja, podrá demandarla (o) en proceso verbal sumario, para que se declare
la constitución, modificación y levantamiento de la afectación de vivienda familiar, sin que
se requiera que previamente se hubiese agotado el trámite Notarial del artículo 9. No
obstante, este trámite servirá para satisfacer el requisito de procebilidad de la demanda,
estando obligado quien no intentó este trámite, pudiéndose realizar, porque el cónyuge o
compañero permanente se encuentra presente, a realizar esa conciliación previa o
prejudicial, para cumplir con tal requisito.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

“la constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento
podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta
o por desaparecimiento, interdicción del padre o la madre, perdida o suspensión de la
patria potestad, disolución de la sociedad conyugal”, teniendo competencia el juez que
tenga el conocimiento de tales procedimientos. De esta manera, el demandante tiene la
alternativa de demandar en proceso autónomo, como es el trámite verbal sumario, cada
una de tales declaraciones o acumulando aquellas pretensiones a los referidos procesos,
siendo cada caso concreto, quien le brindará esa oportunidad de elegir.
Artículo. 11. La afectación a vivienda familiar no impide la inscripción de la demanda, en
los procesos de divorcio, separación judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de
unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre
compañeros permanentes.
Artículo 12- . Esta ley se hace extensiva a los compañeros permanentes, siempre y
cuando su convivencia se hubiese extendido, “por lo menos dos años”.De ahí, que el
compañero que pretenda demandar, tendrá que probar la existencia de una sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, en los términos del artículo 2 de la ley 54 de

1990, no la unión marital de hecho, que puede probarse en la forma establecida en el
artículo 4 de la memorada ley. Ello, porque una cosa en la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, que sólo surge cuando ha existido unión marital de hecho, por
lo menos en dos años. Otra es, la unión marital de hecho, que no se requiere de tiempo
para que surja a la vida jurídica, porque sólo se requiere de la voluntad de las parejas,
homosexuales o heterosexuales, para que se tenga por acreditada. Por eso, quien no
lleve por lo menos dos años de convivencia, no podrá demandar con existo la declaratoria
de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; pero si podrá reclamar la
declaratoria de unión marital de hecho, cuando necesite hacerlo.
Semejanzas y diferencias.
Semejanzas:
1) El patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar, deben recaer sobre
bienes inmuebles.
2) Patrimonio y afectación tienen como finalidad, brindarle a las familias, la
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SECCIONAL PEREIRA
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oportunidad de tener un techo, donde desarrollar su proyecto de vida familiar.
3) Ambos tienen el carácter de inembargables, con la excepción consagrada para
la afectación a vivienda familiar, contenida en el articulo 7 de la ley 258 de
1996-.
4) Ambos pueden levantarse, siguiendo los trámites establecidos para ello.
5) En ambos puede hablarse de cónyuges y de compañeros permanentes.
6) En ambos, muertos los cónyuges o compañeros permanentes, subsistirá si
existen menores de edad (art. 4 ley 258 de 1996 y art. 28 de la ley 70 de 1931).
Diferencias:
1) Se puede afectar a vivienda familiar las mejoras edificadas sobre un

inmueble. Situación no permitida para la constitución del patrimonio de
familia, que exige la titularidad exclusiva del inmueble, en cabeza del
constituyente.
2) Para la afectación a vivienda familiar, no se tiene en cuenta el avalúo del

inmueble ni de las mejoras, mientras en el patrimonio de familia, sólo se
puede constituir sobre un inmueble o inmuebles contiguos, que no tengan
un avalúo superior a 250 salarios mínimos legales.
3) El patrimonio de familia es absolutamente inembargable. La afectación a
vivienda no tiene esa precisa connotación, porque consagra una excepción
en el artículo 7 de la ley 258 de 1996.
4) El patrimonio de familia puede enajenarse en los términos del aríiculo 6 de
la ley 70 de 1931.La afectación a vivienda familiar no.
5) La afectación a vivienda familiar, opera por ministerio de la ley. El
patrimonio de familia no.
6) En el patrimonio de familia existen constituyentes y beneficiarios, que
pueden ser ellos mismos, su cónyuge o compañero permanente, sus hijos y
hermanos. En la afectación a vivienda familiar, sólo puede hablarse de
cónyuges o compañeros permanentes, quienes la constituyen y pueden
levantarla.
7) Un inmueble afectado a vivienda familiar, para su enajenación o gravamen,
requiere para tal efecto de la doble firma de los cónyuges o compañeros
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

permanentes. En el patrimonio de familia no, cada beneficiario siendo
mayor de edad podrá cancelarlo o de ser menor de edad a través de un
curador ad-hoc.
8) El patrimonio de familia puede constituirse por acto testamentario. La
afectación a vivienda familiar no.
9) El patrimonio de familia puede adjudicarse al cónyuge o compañero
permanente sobreviviente, cuando no existen herederos del difunto,
menores de edad. La afectación a vivienda familiar no.
DE LA FILIACION.
Definición: la filiación es el vínculo que existe entre el hijo con su padre y madre.
Clases de filiación: Legítima o matrimonial, extramatrimonial y adoptiva.
Filiación Legítima:
Acorde con los artículos 1 y 2 de la Ley 1060 de 2006 que modifica los artículos 213 y
214 del C.C.
“Artículo 213 C.C. El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de
hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un pro ceso de investigación o de impugnación de paternidad”.
“Artículo 214. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes
al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el
vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los
siguientes casos
1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él

no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se

desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.”
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Así pues, son hijos legítimos los concebidos “durante el matrimonio” o nacidos “después
de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio’’. De esta manera, los
hijos son legítimos cuando: 1) son concebidos y nacidos durante el matrimonio, 2) los
nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.
Observando y armonizando aquellos artículos, la calidad de hijo legítimo la determina la

concepción dentro del matrimonio, por eso en el primero habla del “hijo concebido en el
matrimonio”; en el segundo, que se “reputa concebido en el vínculo”. Teniendo con
ocasión de ello su calidad de hijos legítimos. Ahora bien, ¿qué ocurre con los nacidos
antes de esos 180 días? Son entonces, los concebidos antes del matrimonio y nacidos
antes de los 180 días siguientes al matrimonio quienes tienen la calidad de hijos
legitimados por el matrimonio o legitimación IsoJuri, con idénticos derechos a los
legítimos.
De otra parte, ¿qué ocurre con los concebidos dentro del matrimonio y nacidos
después de haberse terminado? Gozaría de la presunción de paternidad legítima, si
nace dentro de los 300 días siguientes a esa terminación, si armonizamos los
artículos 92 y 220 del C. Civil, en razón que sobre esta hipótesis, la memorada ley
guardó silencio, estando legitimado el ex cónyuge o Compañero Permanente en quienes
recae esa presunción de paternidad, para desvirtuarla o impugnarla, dentro de los 140
días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento que no es el padre biológico (art. 4
ley 1060 de 2006).
Hijos Legitimados:
Hasta ahora hemos hablados de filiación legitima, seguidamente, hablaremos de

legitimación, expresión que si bien está íntimamente vinculada a la institución del
matrimonio, tienen una conceptualización diferente, porque en su origen no es lo mismo,
el hijo legítimo, que el hijo legitimado, aunque una vez verificada la legitimación,
adquieren el status de hijo legítimo (art. 236 C.C.).
Sobre los legitimados téngase en cuenta:
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

- De una parte, legitimación iso-juri son aquellos que fueron concebidos antes
del matrimonio y nacidos 180 días antes de la celebración del matrimonio o
reconocidos como hijos extramatrimoniales y luego sus padres contraen
matrimonio, conocidos estos eventos, como legitimación IsoJuri o por
ministerio de la ley;
- De la otra, son aquellos que no han sido reconocidos como hijos

extramatrimoniales y en el momento del matrimonio de sus padres son
legitimados por éstos en ese instante, quedando incluidos en el acta de
matrimonio, o en escritura posterior, si se dejó pasar esa oportunidad, conocida
como legitimación Voluntaria, donde se hace necesario por mandato del artículo
240 y ss. del C. Civil, notificar esa legitimación al legitimado voluntariamente,
una vez realizada la inscripción de esa legitimación en el registro civil respectivo,
si es mayor de edad o a su progenitora, para que manifieste si acepta o
rechaza ese acto, ocurrido esto último, tendrá que promoverse proceso de
filiación de hijo extramatrimonial.
Igualmente, cuando se hace el reconocimiento de la paternidad, sin que se hubiese

señalado en el folio complementario del registro civil de nacimiento, quien es el padre,
evento en el cual realizado el reconocimiento hay lugar a esa notificación. No habrá lugar
a ella, si en ese folio complementario se hace alusión del progenitor.
¿Si por mandato constitucional y legal, hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, se

encuentran en igualdad de condiciones legales, qué utilidad jurídica tiene entonces la
legitimación IsoJuri (Art. 238 C.C) y la voluntaria (Art. 240 C.C)?
Si no fuese porque la Corte Constitucional (C- 105/1994) declaró exequible la expresión

’’hermanos legítimos’’, contenida en el numeral 9 del artículo 411 del Código Civil,
cuando establece que se deben alimentos entre los ‘’ hermanos legítimos¨, no tendría
utilidad jurídica hoy por hoy, la institución de la legitimación, en razón de esa igualdad.
De esta manera, entre hermanos legítimos, se deben alimentos, no entre un hermano
legítimo y uno extramatrimonial o viceversa o entre extramatrimoniales.
Filiación Extramatrimonial:
*Ley 75 del 68 arts 1 y 2
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

*Ley 1060 de 2005 arts 1 y 2
*Código IyA art 82
*Código Civil art 240
Corresponde a los hijos que no tienen la calidad de legítimos o matrimoniales, ni

legitimados. Una y otra calidad, fuera de los alimentos que se deben los hermanos
legítimos, se constituye en un mero título nobiliario, que solo enorgullece a quienes lo
invocan, para hacer denotar socialmente, que sus padres fueron casados.
Son hijos extramatrimoniales:
A- Reconocimiento: Los que han sido reconocidos, por quienes hubiesen firmado el acta
de nacimiento y notificado al reconocido o representante legal, para que quien
reconoce pueda ejercer sus derechos sobre el reconocido, como entre otros,
solicitar su custodia y cuidado personal, visitas, el usufructo de los bienes,
herencia. Sin embargo, el reconocido desde ese preciso instante puede ejercitar sus
derechos. Situación que daría para pensar en una violación del derecho de igualdad,
porque para el hijo, los derechos que tenga en relación con su padres se hacen
efectivos inmediatamente se reconozca la paternidad; mientras el padre sólo podrá
ejercerlos notificado el reconocimiento y aceptado por éste o representante legal
( art. 240 y ss. del CC y Art. 1 y 4 ley 75 de 1968), cuando se hace necesaria su
notificación, en razón de no existir folio complementario del registro civil de
nacimiento, en el que se señala quien es su progenitor, porque de existir no habrá
lugar a ello.
Este reconocimiento no siempre es plena, si no existe un folio complementario el

reconocimiento va a quedar a medias porque el artículo 240 del C.C. dice que tiene que
notificarle a la madre o a un representante (curador) o al hijo mayor de edad.
Si la notificada dice no acepto ese reconocimiento, debe promoverse proceso de filiación

(investigación de paternidad)
Cuando el padre realiza el reconocimiento de la paternidad inmediatamente el hijo puede

demandar por alimentos
En cambio si el padre firma y no existe el folio complementario, y no cuenta con la

benevolencia de la madre, tiene que iniciar el proceso de filiación.
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B- Escritura Pública: Por escritura pública (Art. 1 ley 75 de 1968).
También necesita la notificación a la madre (art 240) salvo que exista folio
complementario.
C- Testamento: Por testamento, sin que su revocatoria afecte ese reconocimiento (Art. 1
ley 75 de 1968). Una cosa es que el reconocimiento sea irrevocable, otra es, que no
pueda impugnarse.
Tiene 140 días a partir del testamento para impugnar la cláusula de reconocimiento que
dejó en el testamento mediante un proceso de impugnación de la paternidad.
Piden nota marginal en el registro civil que diga “reconocido como hijo extramatrimonial
mediante testamento”
D- Diligencia judicial: Por manifestación expresa y directa ante un juez, aunque el

reconocimiento no haya sido objeto único y principal del acto que la contiene ‘’ (Art. 1
ley 75 de 1968).
E- Sentencia: Cuando ha sido declarado en sentencia, como hijo extramatrimonial (Art.

1 ley 75 de 1968), con ocasión de la iniciación de un proceso de Investigación de la
Paternidad.
*Que de una vez pida que demuestre la capacidad salarial para que le cobre alimentos.
*Privar de la patria potestad, si existen razones que permitan que el padre haya dudado
de que es su hijo no puede privársele, 1) tiene que haberlo pedido en la demanda 2) si
una vez notificado el padre de la prueba del ADN va y lo hace reconocer voluntariamente
ya no lo privan de la patria potestad porque si no lo hace significa que ha existido
contumacia y lo privan.
Incidente: Dentro de un incidente, cuando la persona citada por el juez, después de

habérsele prevenido en dos oportunidades, que debe concurrir al juzgado en
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SECCIONAL PEREIRA
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determinada fecha y hora, para que manifieste si se cree o no ser el padre biológico
de fulano de tal, no asiste, promoviéndose de inmediato un incidente, para ser
declarado allí como padre extramatrimonial (con ello el legislador, sanciona la
contumacia o rebeldía del que se niega a asistir a un despacho judicial, para cumplir
con aquella diligencia judicial). Contando el declarado como tal en este incidente, con
la acción de revisión para atacar ese reconocimiento incidental.
F- Cuando ha sido “concebido durante la unión marital de hecho”, debidamente probada

conforme la ley (Art. 1, 2 ley 1060 de 2006). Evento en el cual, la persona interesada
en la paternidad o maternidad del compañeros permanentes, sólo le basta
aportar prueba de esa Unión Marital de Hecho y que los hijos fueron concebidos y
nacidos durante su vigencia o concebidos antes de su iniciación y nacidos
durante su vigencia, para presumir de allí, que son hijos de los compañeros
permanentes, para que el funcionario encargado de llevar el registro civil de los
hijos, procede a realizar las inscripciones respectivas. Ahora bien, como es una
presunción legal, aquellos podrán impugnar aquella paternidad o maternidad.
Retomando la prueba de la Unión Marital de Hecho, “ son múltiples los escenarios
donde surte eficacia la Unión Marital de Hecho, a pesar de que no esté precedida de
una sentencia declaratoria, como ocurre en el campo laboral, asistencial e incluso en
los diferentes trámites judiciales” ( C.S.J. Sent. 22. 2011. exp. 2007. 00091). “al tenor
del articulo 11 del decreto 1889 de 1994, prueba de la calidad de compañero
permanente, “se presumirá compañero permanente o compañera permanente, quien
haya sido inscripto como tal por el causante en la respectiva entidad administradora.
Igualmente se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto
en la ley, ant4es de la ley 100 de 1993, se autorizaba demostrarla con dos
declaraciones extrajuicio, el decreto 758 de 1991, aprobatorio del acuerdo 49 de 1990,
alusivo al reglamento interno del Instituto de Seguro Social, contempló la posibilidad
de acreditarla con la sola inscripción efectuado por el afiliado o asegurado fallecido. Y
si este hubiese muerto y hubiere duda sobre el compañero permanente, esa condición
podía acreditarse con declaraciones extrajuicio” (C.S.J. sent. Feb. 27. 2012). Por su
parte la Corte Constitucional en Sentencia T- 122 de 2000, estableció, que no es
indispensable que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia. Puede
probarse ella, por cualquiera de los medios contemplados en la ley, ante la entidad
que venía pagando la pensión del difunto. La decisión judicial está reservada a los
casos entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho”. De ahí, que
Notarios y Registradores del Estado Civil, no pueden exigir declaración judicial de la
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SECCIONAL PEREIRA
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existencia de una Unión Marital de Hecho, como única prueba de ello, porque existe
libertad probatoria para acreditarla (escritura pública, conciliación, escrito privado,
etc.)
Se prueba con: sentencia, escritura, inscripción laboral (al empleador) o asistencial (EPS)
Se puede impugnar en 140 días contados desde el momento en que el Sr conozca de esa
anotación.
G- Defensor de familia: Cuando defensor de familia cita “al presunto padre en miras al
reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer”
(art. 82-10 C.I.A.) Pero acá si puede mamar gallo.
FILIACIÓN ADOPTIVA
DEFINICIÓN. Según los diccionarios, en términos generales, la expresión

“adopción”, significa prohijar o acoger. Pues bien, el Código de la Infancia y la
Adolescencia, no definió la adopción como institución jurídica, seguramente por la
complejidad que encierra esta institución, que impide al legislador definirla, como
si ocurre con otras instituciones que hacen parte de nuestro ordenamiento jurídico,
que se prestan fácilmente para ser definidas. De ahí, que atendiendo el significado
ordinario de la expresión “ adopción”, en líneas generales podemos definir la
Institución de la adopción, como aquel procedimiento mediante el cual, un sujeto
prohíja o acoge a otro como familiar, generándose con ocasión de ello en forma
recíproca, un conjunto de derechos y obligaciones entre padres e hijos, idénticas a las
existentes entre padres e hijos biológicos, que regirán ese vínculo jurídico. De esa
manera, el adoptante obtiene el derecho a la patria potestad sobre el adoptado; el
adoptado se torna en potencial acreedor alimentario del adoptante; su derecho
reciproco a heredarse, etc.
Presunción de paternidad y maternidad.
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Los artículos 213 y 214 del C.C, modificados por la ley 1060 de 2006, consagran
presunciones legales de paternidad y maternidad, así:
El artículo 213 del C.C, modificado por el 1 de la ley 1060 de 2006, dice:” El hijo
concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por
padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario
en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”.
Y el artículo 214 del C.C, modificado por el 2 de la ley en mención, establece que: “El hijo
que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio
o a la declaración de unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y
tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes:
La presunción de paternidad y maternidad es legal, por tanto, admite prueba en

contrario. La concepción y el nacimiento del hijo después de pasados 180 días al
matrimonio a la declaración de la unión marital de hecho, hacen presumir que los padres
del hijo son los cónyuges o los compañeros permanentes.
Mecanismos para obtener la declaración de unión marital de hecho. Según lo

dispuesto en el artículo 4 de la ley 979 de 2005 que modificó la ley 54 de 1990, la
declaración de la unión marital de hecho se consigue por cualquiera de los siguientes
mecanismos:
1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros
permanentes.
2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro
legalmente constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el
Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera
Instancia.”
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SECCIONAL PEREIRA
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Como la concepción es un elemento importante en la definición de la filiación matrimonial

o extramatrimonial de las personas, es necesario su análisis:
Concepción: El artículo 92 del C.C, consagra la presunción legal de la concepción.

Inicialmente la presunción era de derecho, actualmente por virtud de fallo de la
Honorable Corte Constitucional (sentencia C- 04 de enero 22 de 1998), se suprimió la
palabra de derecho; la norma en mención reza: “De la época del nacimiento se colige
la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume (de derecho) que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales,
y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que
principie el día del nacimiento”.
Esto es, la concepción debe ocurrir entre los ciento veinte días que median entre los
trescientos y ciento ochenta días, para significar que en este lapso deben realizarse las
relaciones sexuales que dan lugar al engendramiento.
Si por ejemplo: Luisa el nace el 2 de noviembre de 1985. El término de concepción se

cuenta a partir de la media noche del día primero de noviembre.
La Honorable Corte suprema de Justicia en casación de marzo 28 de 1996, con ponencia

del Dr. Rafael Romero Sierra, resolviendo este caso, expresó “ (…) Quiere decir en
últimas, que el día del alumbramiento no se incluye en aquél cómputo. En la ocurrencia
de autos, entonces, sabiéndose que la demandante nació el 2 de noviembre de 1985, la
cuenta hacía atrás parte desde la propia medianoche en que comenzó ese día, la misma
que feneció el 1 de noviembre; así las cosas, establecido el cómputo respectivo, los 180
días van desde allí hasta la media noche en que terminando el 5 de mayo, comenzaba
simultáneamente el 6. Dicho de otro modo, el día numero 180 va desde la media noche en
que termina el 6 de mayo, hacia atrás, hasta la medianoche en que terminó el 5. El caso
debatido residió precisamente, en que las relaciones sexuales ocurrieron el 6 de mayo de
1985, pues para este caso solo había 179 días cabales, y por tanto, no se presumía la
concepción”.
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Incertidumbre de la paternidad.
Cuando una mujer contrae nuevo matrimonio o empieza una nueva unión marital de
hecho y se tienen dudas a cual de las dos uniones pertenece un hijo y se pide
intervención judicial, el juez resolverá tomando en cuenta las circunstancias y oyendo el
dictamen de facultativos, tal como lo establece el artículo 234 del C.C.
Actualmente, no son muchas las dificultades que el Juzgador tiene para resolver un litigio
de esta naturaleza, pues la ciencia de la genética con sus adelantos se ha constituido en
un poderoso auxiliar, ya que la prueba de ADN es idónea para probar paternidad o
maternidad, según se consagró en las leyes 721 de 2001 y 1060 de 2006.
En todos los casos de incertidumbre de paternidad, la mujer y el nuevo marido,

responderán solidariamente por todos los perjuicios y costas que se ocasionen a terceros.(
ver artículo 235 del C.C).
Impugnación del estado de hijo matrimonial y extramatrimonial.
La presunción legal contemplada en los artículos 213 y 214 del C.C, modificados por los
artículos 1 y 2 de la ley 1060 de 2006, admite prueba en contrario.
Impugnación de la paternidad. Establecen estas normas que la paternidad puede

desvirtuarse en un proceso de investigación o impugnación de la paternidad. Los
numerales 1 y 2 del artículo 214, dicen:
“1.- Cuando el cónyuge o compañero permanente demuestre por cualquier medio

que él no es el padre”.
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“2.- Cuando en un proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba

científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la ley 721
de 2001.”.
De acuerdo al numeral primero podemos mencionar algunos de los medios de que se

pueden valer los interesados para impugnar la paternidad; son ellos entre otros:
1.1- Por imposibilidad física absoluta: Lo cual puede ocurrir por ausencia del presunto
padre, ya porque este ausente, esté detenido o secuestrado, entre otros, siempre que tales
hechos imposibiliten el acceso con la mujer.
1.2.- Por impotencia: Hay casos en los cuales no hay aptitud del hombre para procrear
como serían aquellos de impotencia, coeundi o generandi; la primera hace relación a que
el órgano genital masculino no es apto para la penetración y la segunda que su
producido sexual no sea idóneo para procrear.
1.3.- Probando que el nacimiento ocurrió pasados diez meses. Si para el derecho la
gestación de una criatura puede durar diez meses; probando que su nacimiento ocurrió
después del décimo mes a aquel en que los padres se abandonaron definitivamente, ya
sea por separación de hecho o por separación legal de cuerpos en el caso de los casados,
sin reconciliación o con imposibilidad de tener trato íntimo, procede la impugnación.
2. La prueba científica.
Por su parte el numeral 2, autoriza la prueba de DNA para impugnar. Es la mejor prueba
con la cual se puede impugnar o establecer la paternidad. Esta admitida por la ley 721 de
2006, en cuyo parágrafo 2 del artículo 1 se establece: “ Mientras los desarrollos
científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el
uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de que
trata el presente artículo “.
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SECCIONAL PEREIRA
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El porcentaje de la prueba del DNA. De acuerdo con los artículos 1 y 2de la ley 721 de
2001, para establecer la paternidad o maternidad la prueba de DNA debe alcanzar una
probabilidad superior al 99.9%.
Pero en le caso de presunto padre, madre o hijo fallecidos, ausentes o desaparecidos el

porcentaje debe ser superior al 99.99%.
Impugnación de la maternidad.
De acuerdo con el artículo 335 del C.C: “ La maternidad, esto es, el hecho de ser una
mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose
falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero.”.
Quiere significar que los elementos de la maternidad son el parto o nacimiento y la

identidad del hijo; de manera que, la maternidad puede desvirtuarse destruyendo
cualquiera de estos dos elementos.
El inciso segundo del artículo 335 del C.C, dice que tienen derecho a impugnarla:
1.- El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la

legitimidad del hijo.
2.- Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus
descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya.
3.- La verdadera madre para exigir alimentos.
Quienes pueden impugnar la paternidad y maternidad y en qué términos:
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1.- Los padres biológicos y el hijo en cualquier tiempo.
Tanto la paternidad como la maternidad la pueden impugnar los padres biológicos en

cualquier tiempo; lo que tiene su fundamento en el artículo 406 del C.C, que establece:
“ Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya

pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre
del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce”; lo cual es ratificado por el artículo 217 del C.C, modificado por la ley 1060
de 2006, que establece que el hijo podrá impugnar la paternidad o maternidad en
cualquier tiempo, también lo pueden hacer quienes acrediten sumariamente ser el
presunto padre o madre biológicos.
En resumen: de acuerdo con los artículos 406 y 217 del C.C, los padres biológicos y el
hijo no tienen término para impugnar la paternidad o maternidad, y lo pueden hacer así
haya una sentencia judicial en firme que asigne la paternidad a otra persona, porque esa
decisión no se le puede oponer a los verdaderos padres o al hijo.
En cuanto a la maternidad, el numeral 2 del artículo 335 dice que la pueden impugnar :
Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o sus descendientes
legítimos, los derechos de familia en la suya.
Bien se tendrá que comprender que en virtud de la igualdad de derechos entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales y por virtud de sentencia de la Honorable Corte
Constitucional, este numeral comprende tanto a los hijos matrimoniales como
extramatrimoniales.
2.- Los presuntos padre y madre.
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SECCIONAL PEREIRA
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Los presuntos padre y madre tienen derecho a impugnar, pero a éstos deben hacerlo
dentro de los términos señalados.
El artículo 216 del C.C, modificado por la ley 1060 de 2006, establece: “ Podrán
impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio o en vigencia de la
unión marital de hecho, el cónyuge o compañero permanente y la madre, dentro de
los ciento (140) días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es
el padre o madre biológico.”.
No hay dudas en cuanto a la impugnación de la paternidad, pues la norma es clara en

fijar a los presuntos padre y madre plazo de ciento cuarenta días para impugnarla. La
infortunada redacción del artículo 216 crea dificultades en su interpretación en cuanto a
la impugnación de la maternidad, ya que debió incluirla como lo hizo en otras normas.
Literalmente el texto da lugar a entender que los supuestos padres pueden impugnar la
maternidad en cualquier tiempo.
Sin embargo, la última parte de la norma que dice: “ en que tuvieron conocimiento de
que no es (...) madre biológico”, indica que si la supuesta madre se da cuenta que el
hijo no es suyo, puede impugnar la maternidad en el plazo indicado.
A partir de qué momento se cuenta el plazo para impugnar?. La acción de impugnación se

ejerce dentro de los 140 días, siguientes a aquel en que “tuvieron conocimiento de que
no es el padre o madre”; pero debe de precisarse el ordenamiento jurídico presume
conocimiento inmediato, cuando el marido o compañero permanente reside en el mismo
lugar de nacimiento; presunción que se desvirtúa por parte de aquél probando que la
mujer ocultó el parto.
3.- Los herederos de los presuntos padre y madre, en el plazo de 140 días.
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SECCIONAL PEREIRA
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Siguiendo las instrucciones del artículo 219 del C.C, modificado por la ley 1060 de 2006,
los herederos de los presuntos padre o madre, cuando pretendan impugnar tanto la
paternidad como la maternidad, tienen ciento cuarenta días para impugnarla, pero ese
término debe ser así:
a.- Desde el momento en que los herederos conocieron del fallecimiento del padre o
madre.
b.- Desde el momento en que conocieron el nacimiento del hijo.
c.- En cualquier otro evento el término será de ciento cuarenta días.
No obstante todo lo anterior, el derecho que tienen los herederos a impugnar la

paternidad y maternidad, cesa cuando el padre o madre hayan reconocido al hijo como
suyo en testamento o en cualquier otro instrumento público, como mediante escritura.
Esta norma debe armonizarse con el artículo 337 del C.C, que dice: “ Se concederá
también esta acción a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique
actualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre”.
La excepción de ilegitimidad.
Tiene su fundamento en el inciso segundo, del artículo 219 del C.C. Si los interesados
hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo,
podrán oponerle la excepción en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren
sus derechos. La excepción de ilegitimidad es imprescriptible, esto es, no tiene plazo.
Ejemplo: Pedro casado con María. Los hijos son Alberto Bernardo y Carlos. Muere
Pedro. Alberto y Bernardo saben que Carlos no es hijo de Pedro. Alberto y Bernardo
promueven el proceso de sucesión y obtienen el decreto del juez que les da la posesión
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SECCIONAL PEREIRA
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efectiva de la herencia, o que terminado el proceso de sucesión les adjudicaron todos los
bienes; pasado un tiempo, Carlos se presenta a reclamar la herencia de Pedro, mediante
el ejercicio de la acción de petición de herencia. En este caso, Alberto y Bernardo le
pueden proponerle la excepción de ilegitimidad, estando en la posibilidad de probar que
Carlos no es hijo de Pedro.
4.- Los ascendientes de los presuntos padre y madre, en el plazo de 140 días.
Los ascendientes de los presuntos padre y madre, pueden impugnar, así no tengan
derecho a sucederlos, cuando se cumplan estas dos condiciones: primero, solo pueden
impugnar después de muertos éstos, lo que quiere decir, que mientras viven los
presuntos padre o madre no les es posible impugnar; y segundo, el plazo para hacerlo es
de ciento cuarenta días contados desde que tuvieron conocimiento de la muerte.
La ley no determina la clase de ascendientes, por tanto, se comprenden todas las

personas que se encuentran en la misma línea ascendente.
Reglas a acatar en los procesos de impugnación de la paternidad y maternidad.
1.- Vinculación al padre biológico.
En el proceso de impugnación debe vincularse, si es posible, en calidad de demandado al

padre biológico del hijo menor. El artículo 218C.C dispone : “El juez competente que
adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad o maternidad,
de oficio o a petición de parte, vinculará al proceso, siempre que fuere posible, al
presunto padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado
en la misma actuación procesal la paternidad o la maternidad, en aras de proteger
los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un
nombre”.
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SECCIONAL PEREIRA
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2.- Designación de un curador al hijo que lo necesite.
Al impugnarse la paternidad del hijo menor, si este carece de representante legal o éste
no puede representarlo dentro del proceso, deberá designársele un Curador ad-litem
para que lo represente durante el proceso, acatando lo dispuesto en los artículos 45 del
C.P.C y el artículo 223 del C.C, modificado por la ley 1060 de 2006. “Una vez impugnada
la filiación del hijo, si este fuere menor de edad, el juez nombrará curador al que lo
necesitare para que le defienda en el proceso.”-
3.- Presunción de la paternidad del hijo.
Durante el proceso de impugnación de la paternidad o maternidad, se presumirá la

paternidad o maternidad del hijo. Si la impugnación prospera al dictarse la sentencia, el
demandante o los demandantes tendrán derecho a ser indemnizados por todos los
perjuicios causados; establece el artículo 224 del C.C, modificado por la ley 1060 de
2006, que: “ Durante el juicio de impugnación de la paternidad o la maternidad se
presumirá la paternidad del hijo, pero cuando exista sentencia en firme el actor
tendrá derecho a que se le indemnice por los todos los perjuicios causados”.
4.- Derecho al amparo de pobreza.
En los procesos de investigación o de impugnación de la paternidad o maternidad,

cuando se solicite la prueba de ADN, su costo será pagado por la parte interesada; pero si
esta carece de recursos, lo cual deberán demostrar ante el I.C.B.F, tendrán derecho a
gozar de amparo de pobreza. En síntesis, si la parte carece de recurso debe demostrar ese
hecho ante Bienestar Familiar y con el visto bueno de esta entidad, podrán solicitar
amparo de pobreza ante el Juzgado donde se tramite el proceso, con el fin de que el
Estado asuma el costo de la prueba; según lo ordena el artículo 6 de la ley 721 de 2001.
La legitimación.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

(Ver artículos 236 y ss del código civil)
Concepto.- Comprende las personas concebidas fuera del matrimonio, pero con el
matrimonio posterior de sus padres quedan con iguales derechos a los hijos
matrimoniales.
Clases de legitimación: La legitimación es de dos clases: Ipso jure y voluntaria.
Legitimación ipso jure.
Esta legitimación no se requiere de solemnidad alguna para que el hijo quede legitimado.
El hijo queda legitimado en los siguientes casos:
1.- El matrimonio posterior de los padres legitima al hijo concebido antes y nacido dentro
de él, pero antes de cumplirse los ciento ochenta días siguientes al matrimonio. ( art 237
C.C).
2.- El matrimonio posterior de los padres, legitima a los hijos reconocidos como
extramatrimonial por ambos padres.
3.- El matrimonio posterior, legitima Ipso jure a los hijos que se presumen hijos
extramatrimoniales porque fueron concebidos dentro de una unión marital de hecho
declarada.
4.- El matrimonio posterior legitima a los hijos nacieron después de los ciento ochenta
días siguientes a la declaración de la unión marital de hecho.( art 238 C.C.).
5.- El hijo declarado como extramatrimonial mediante sentencia judicial, queda

legitimado Ipso jure si los padres contraen matrimonio posteriormente.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Legitimación voluntaria.
Los hijos extramatrimoniales no comprendidos en la numeración anterior, esto es, los

hijos no reconocidos por sus padres o los hijos concebidos antes de la declaración de la
unión marital de hecho pero nacidos antes de los 180 días a la declaración de la citada
unión marital de hecho, pueden ser legitimados voluntariamente.
La legitimación voluntaria puede hacerse de dos maneras: a). Designando los hijos que se
van a legitimar, sean vivos o muertos, en el acta de matrimonio o, b) por escritura
pública.
Cuando los padres contraen matrimonio sea religioso o civil deben indicar a qué hijos
legitiman, estén vivos o muertos, y ese acto de voluntad debe consignarse en el acta de
matrimonio.( art. 239 ).
Contrario a la legitimación ipso jure en la cual no es necesario cumplir ninguna exigencia;

la voluntaria para que surta efectos debe de cumplir los siguientes requisitos:
a). El instrumento publico mediante el cual se hace la legitimación, esto es, escritura
pública, registro o partida de matrimonio, debe notificarse al hijo que se legitima.( art 240
C.C). No se indica qué procedimiento ha de seguirse para hacer la notificación, por tanto,
deben aplicarse por analogía las clases de notificación consagradas en el Código de
Procedimiento civil, como la personal, por edicto, por aviso, conducta concluyente; lo
cual se tendrá que hacer por intermedio de la Notaría o de la autoridad religiosa donde se
contrajo el matrimonio.
Si el legitimado es un menor de edad; no es necesario hacer la notificación porque sus

mismos padres son sus representantes, pasados noventa días quedan legitimados.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Cuando se trate de personas que necesiten de un curador o de de un tutor, la notificación

deberá hacerse a éstos, y si no lo tienen se le designará un curador especial a quien se le
hará la notificación ( art 240 C.C.).
Cuando la notificación se hace al tutor o curador, éstos no pueden aceptar ni repudiar la

legitimación, sino previo el decreto judicial y con conocimiento de causa; es decir,
corresponde al juez de familia de la residencia del incapaz autorizarlos para que acepten o
repudien, siempre que la legitimación los beneficie.
Si la persona es capaz y no necesita de la designación de tutor o curador para la

administración de sus bienes, la notificación se le hace a esa persona. ( 241 C.C.)
2.- El legitimado deberá manifestar libremente si acepta o repudia la legitimación.
Si el hijo que se legitima esta muerto, la notificación se hace a sus descendientes ( art.
244).
La aceptación o repudiación puede ser expresa o táctica.
Expresa: Cuando la notificación se hace a la persona capaz, debe de aceptar o repudiar

mediante instrumento público, escritura pública, dentro del plazo de noventa días.
Tácita: Si en ese plazo no acepta o repudia, se entiende que acepta, a menos de probar
que estuvo en imposibilidad de hacer tal declaración.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Si se legitima a un hijo muerto la notificación debe hacerse a sus ascendientes y a éstos

les corresponde aceptarla o repudiarla ( 244 inciso 2 C.P.C).
Efectos de la legitimación:
1.- La legitimación confiere al legitimado los mismos derechos que el hijo legítimo ( 245).
2.- la legitimación aprovecha a la descendencia del legitimado ( 244 C.C).
3.- La legitimación no es retroactiva, solo empieza a producir efectos a partir del

matrimonio de sus padres.) 245 C.C.).
Impugnación de la legitimación paterna y materna.
Para ejercer la acción de impugnación de la paternidad y la maternidad del hijo

legitimado, es indispensable tener en cuenta: primero, que los hijos legitimados porque
fueron concebidos antes del matrimonio y nacidos dentro del matrimonio pero antes de
los 180 días de celebrado el matrimonio se impugna siguiendo unos derroteros; segundo,
en cambio todos los demás hijos legitimados se impugnan de acuerdo con lo ordenado por
el artículo 248 del C.C.
1.- Impugnación de la paternidad o maternidad del hijo concebido antes y nacido

dentro del matrimonio.
La legitimación del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro del matrimonio
pero antes de los 180 días, de celebrado , se impugna como si se tratara de un hijo
legítimo o matrimonial ya que así lo establece el artículo 247 del C.C. que dice:: “ La
legitimación del que ha nacido después de celebrado el matrimonio, no podrá ser
impugnada sino por las mismas personas y de la misma manera de la legitimidad del
concebido en el matrimonio”.
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A.- Impugnación de la paternidad. Personas, causales y términos para impugnar la

paternidad del hijo concebido antes del matrimonio y nacido antes de los 180 días
de celebrado el matrimonio.
El artículo 237 del C.C, autoriza al marido de la madre impugnar la paternidad cuando el
hijo concebido antes y nacido dentro del matrimonio pero antes de los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, probando:
a) “ que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre durante

todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales” y,
b). Alegando “ que no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, y si por

actos positivos no ha manifestado reconocer el hijo después de nacido”.
Que debe probarse?. Armonizando los artículos 237, 213 y 214 del C.C, la paternidad se
impugna probando: a). Imposibilidad física; b) que no tuvo conocimiento del embarazo de
la mujer; c) impotencia coeundi o generando; d) mediante prueba científica de ADN.
Quienes y en qué plazo:
1.-El marido debe impugnar la paternidad en el plazo de ciento cuarenta días que se
cuentan desde que tuvo conocimiento que no es el padre; pero la residencia del marido en
el lugar de nacimiento del hijo hace presumir que lo supo inmediatamente, a menos que
se demuestre que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.( art 217 inciso 2).
2.- El padre biológico y el hijo pueden impugnar en cualquier tiempo, probando que el
supuesto padre no lo es ( 217 C.C).
3.- Los herederos del presunto padre en el plazo de ciento cuarenta días contados desde
que tuvieron conocimiento del fallecimiento del padre o del nacimiento del hijo.
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4.- Los ascendientes, así no tengan derecho a suceder al presunto padre también pueden
impugnar la paternidad, en el plazo de 140 días
B.- Impugnación de la maternidad del hijo legitimado, concebido antes y nacido

dentro del matrimonio pero antes de 180 días.
Que deben probar?. De acuerdo con lo establecido en el artículo 335 del C.C, la
maternidad se impugna probando: primero, falso parto; segundo suplantación del
pretendido hijo; y tercero, con la prueba científica de ADN, de acuerdo con la ley 1060 de
2006.
Quienes y en qué término:
1.- La pueden impugnar los verdaderos padres o padres biológicos y el hijo, en cualquier
tiempo.
2.- Los presuntos padres en el plazo de 140 días que se cuentan desde que tuvieron
conocimiento que no son los padres biológicos.
3.- Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus

derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre ( art
337 c.c.), lo cual tendrán que hacer dentro del plazo de 140 días contados desde que
tuvieron conocimiento del fallecimiento de los presuntos padres.
2. Impugnación de la paternidad y maternidad en los demás casos de legitimidad.
El artículo 248 del C.C, modificado por artículo 11 de la ley 1060 de 2006, establece: “
En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas
siguientes:
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1.- Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2.- Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta
alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada”.
La norma hace mención a todos los otros casos de legitimación, por tanto, quedan
cobijados bajo esta norma los siguientes hijos: a) legitimados ipso jure: los hijos
reconocidos como extramatrimonial por ambos padres; los que se presumen hijos
extramatrimoniales porque fueron concebidos dentro de una unión marital de hecho
declarada; los que nacieron después de los ciento ochenta días siguientes a la declaración
de la unión marital de hecho; los declarados como extramatrimoniales del padre mediante
sentencia judicial; b). Legitimados voluntariamente por los padres.
Qué se debe probar?. Si lo que se impugna es la paternidad, debe demostrarse que la

persona no es el padre, lo cual puede hacerse por cualquier medio. Si lo que se impugna
es la maternidad, debe probarse que la que pasa por madre no lo es, para ello debe
demostrarse falso parto suplantación o mediante prueba científica.
Quienes y en qué términos pueden impugnar.
1.- Todo el que pruebe interés actual y los ascendientes. El inciso segundo del
mencionado artículo establece: “ No serán oídos sino los que prueben un interés
actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140
días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.”.
Toda persona que pruebe interés en ello puede impugnar la paternidad o la maternidad
del hijo legitimado.
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Debe hacerse claridad que el padre biológico y el hijo pueden impugnar en cualquier
tiempo, según lo manda el artículo 406 del C.C.
Las demás, personas, tienen un plazo de ciento cuarenta días contados desde el
momento en que adquieran el interés actual; por ejemplo, el presunto padre debe
impugnar en el plazo de 140 días desde que tuvo conocimiento de que no es el padre; los
herederos del presunto padre y los ascendientes de éste, solo adquieren interés actual
desde el momento en tengan conocimiento del fallecimiento del presunto padre y a partir
ese momento tienen 140 días para ejercer la acción de impugnación.
2.- Impugnación por no cumplir las formalidades de la legitimación voluntaria. El

supuesto legitimado y sus descendientes a quienes según el artículo 244 del C.C, les
aprovecha la legitimación, pueden impugnar por haberse omitido la notificación de la
legitimación y la aceptación de la misma. El artículo 249 del C.C, dice: “ Solo el
supuesto legitimado, y en el caso del artículo 244 sus descendientes, legítimos
llamados inmediatamente al beneficio de la legitimación, tendrán derecho para
impugnarla, por haberse omitido la notificación o la aceptación prevenidas en los
artículos 240,243 y 244”.
Filiación e investigación de la paternidad y maternidad extramatrimonial
Situación del hijo que solo tiene la calidad de hijo extramatrimonial respecto a la
madre y no al padre.
Para que esta persona adquiera esa calidad respecto del papá, puede lograrla de dos
maneras: primero, que el padre lo reconozca como tal y, segundo, que se adelante un
proceso de investigación de la paternidad o de filiación. A continuación nos ocuparemos
del análisis:
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Formas de reconocimiento. El reconocimiento de hijos extramatrimoniales, se puede

hacer de cinco maneras. Cuatro de ellas están contempladas en la ley 75 de 1968, y la
otra, mediante acta suscrita ante Defensor de familia, Comisario de Familia o Inspector
de Policía, de acuerdo con lo establecido en los artículos 82 numeral 10 y 109 del código
de la infancia y la adolescencia.
A. Reconocimiento de la paternidad según la ley 75 de 1968: El artículo 1 de la

mencionada ley dice que el reconocimiento es irrevocable y puede hacerse:
1.- En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce. Para que este reconocimiento
sea válido es necesario que el acta de nacimiento sea firmada en cualquiera de sus partes
y no necesariamente que se firme en el espacio destinado.
2.- Mediante escritura pública.
3.- Mediante testamento. Como el testamento es esencialmente revocable, en el supuesto

caso en que se revoque el testamento, el reconocimiento es continúa válido.
4.- Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no
haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene; puede hacerse en una
indagatoria, una declaración juramentada en cualquier clase de proceso judicial y,
mediante el procedimiento indicado en el numeral 4 del artículo 1 de la ley 75 de 1968, el
cual es el siguiente:
Procedimiento para el reconocimiento de la paternidad ante juez.- El juez competente

para este reconocimiento es el juez de familia del lugar donde resida el presunto padre y
donde no hay juez de familia le corresponde al juez civil o promiscuo municipal de la
residencia del presunto padre.
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Quienes lo solicitan: El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y

cualquier persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza la guarda, el
defensor de familia, el ministerio público pueden pedir que el presunto padre o la
presunta madre sean citados personalmente para que declaren bajo juramento si creen
serlo.
Consecuencias de la renuencia. Si el citado no comparece pudiendo hacerlo y se

hubiere repetido una vez la citación expresándole el objeto de la misma, se mirará como
reconocida la paternidad, previo trámite incidental; luego de tramitado el incidente se
declarará la paternidad o maternidad. Una vez declarada la paternidad, el declarado
padre solo puede impugnar la paternidad mediante el proceso correspondiente y dentro
de los términos establecidos en la ley conforme lo ordenado en los artículos 5 de la ley 75
de 1968 y 248 del C.C.
B.- Reconocimiento del hijo como extramatrimonial, según el código de la infancia y

la adolescencia.
De acuerdo con el artículo 82 numeral 10, del código de la infancia y la adolescencia se

ordena que son funciones de la defensoría de familia: “ Citar al presunto padre con
miras al reconocimiento voluntaria del hijo extramatrimonial nacido o que éste por
nacer, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o
corrección el nombre en el registro del estado civil.”.
Por su parte, el artículo 109 de la misma obra reza: “ Cuando el padre

extramatrimonial reconozca, ante el defensor, el comisario de familia o el inspector
de policía, la paternidad de un niño, niña o un adolescente, se levantará el acta y se
ordenará su inscripción ene. Registro del estado civil.”.
Las mencionadas disposiciones autorizan a los defensores, comisarios e inspectores de

policía para que si en su presencia se hace el reconocimiento del hijo por parte del padre,
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levanten la respectiva acta y ordenen al funcionario del Estado civil, que inscriba a la
persona como hijo extramatrimonial del que lo reconoció.
Pero, si el presunto el presunto padre es citado ante cualquiera de estos funcionarios y no

comparece, no es posible dar aplicación al numeral 4 del artículo 1 de la ley 75 de 1968,
puesto que el trámite allí contemplado solo es de competencia de los jueces y no de los
funcionarios administrativos en mención.
El hijo que está por nacer puede ser reconocido válidamente por todas las formas
mencionadas con excepción de la firma del acta de nacimiento, porque este acto, solo
puede llevarse a cabo una vez ocurra el nacimiento.( art 2 ley 75 de 1968).
Características del reconocimiento.
El reconocimiento de hijo extramatrimonial sea que se produzca antes del nacimiento o

después, es irrevocable. Si el reconocimiento se produce por testamento, como éste es
esencialmente revocable, al revocarse éste no es posible revocar el reconocimiento.
Una vez reconocido el hijo, como no es posible la revocación, lo que procede es la

impugnación del reconocimiento y por ende de la paternidad o maternidad.
Notificación del reconocimiento y sus consecuencias.
Establece el artículo 4 de la ley 75 de 1968, que “ El reconocimiento no crea derechos

a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la
manera indicada en el título 11 libro primero del C.C, para la legitimación”. Es decir,
una vez hecho el reconocimiento en cualquiera de las formas atrás indicadas, el que lo
hace no adquiere derechos respecto del hijo, sino una vez se haya notificado el
reconocimiento al hijo reconocido y que éste por intermedio de su representante legal sea
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la madre o un guardador cuando lo necesite, lo acepte para lo cual tienen noventa días ;
mientras estos requisitos de forma no se cumplan, el padre no podrá invocar derechos de
custodia, régimen de visitas, o consentimiento para salir del país.
Impugnación del reconocimiento del hijo. Dice el artículo 5 de la ley 75 de 1968 que: “
El reconocimiento solamente podrá ser impugnado por las personas, en los términos
y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del C.C.”.
Como analizó el reconocimiento es irrevocable, por tanto, para desconocer la paternidad o

maternidad conferida al hijo, no es posible la revocación, sino que debe acudirse al
proceso de impugnación de la paternidad o maternidad, para ello, deben de tenerse en
cuenta qué personas, las causas y el término, que se señalan en los artículos 248 y 335
del C.C, así:
Impugnación del reconocimiento de la paternidad y maternidad. El que impugna

debe probar “ que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal”; esto es,
probando que el que lo reconoció no es el papá.
Y si se impugna la maternidad, se debe probar “ Que el hijo no ha tenido por madre a

la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el artículo 18 de la
maternidad disputada”; para impugnar el reconocimiento de la maternidad debe
probarse que la supuesta madre no lo es mediante e falso paro o suplantación del
mismo.
Quienes y en qué términos se puede impugnar?. Tanto la paternidad como la

maternidad la pueden impugnar todo los que “ prueben un interés actual en ello y los
ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que
tuvieron conocimiento de la paternidad”.
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En cuanto a las personas, las causas y el término para impugnar remítase a lo analizado
en el aparte relacionado con la impugnación de los demás casos de legitimación.
2.- Investigación de la paternidad y maternidad o proceso de filiación.
Antes de analizar los pasos que deben cumplirse en los procesos que se adelantan para
investigar la paternidad, resulta de importancia el análisis de la prueba de ADN, la cual
se consagra como obligatoria para establecer la paternidad o maternidad, la cual debe
ordenar el juez de oficio en el auto admisorio de la demanda, si las partes no la solicitan.
Cuando en el respectivo proceso, las personas con quienes debe practicarse la prueba de
ADN, están ausentes, fallecidas o desaparecidas, el índice de probabilidad de paternidad
que se exige debe ser superior al 99.99%. ( ver artículos 1 y 2 de la ley 721 de 2001); en
los demás casos, el índice probable de paternidad debe ser superior al 99.9%.
Requisitos que debe cumplir el dictamen de genética o prueba ADN.
1.- Los laboratorios que practiquen la prueba de ADN, deben estar certificados por la
autoridad competente de acuerdo con los estándares internacionales. En Colombia la
autoridad competente para certificar a los laboratorios es la superintendencia de
industria y comercio.
2.- Debe utilizarse la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios
para alcanzar el porcentaje de certeza ya mencionados.
3.- Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba.
4.- Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y

probabilidad.
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5.- Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen.
6.-Frecuencias poblacionales utilizadas y,
7.- Descripción del control de calidad del laboratorio.
El dictamen así presentado, debe ponerse en conocimiento de las partes por tres (3) días,
quienes podrán solicitar aclaración, modificación u objeción conforme lo establece el
artículo 238 del C.P.C. (art 4 ley 721).
En la objeción se puede alegar manipulación o adulteración de resultados, que hayan

influido en el dictamen, además, si se prueban estos hechos, los partícipes se harán
acreedores a las sanciones penales correspondientes ( artículo 5). Así que en los
laboratorios la cadena de custodia debe ser muy segura y transparente.
En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez

procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada ( art 8
par 2).
Procedimiento.
Los procedimientos para la investigación de la paternidad varían según si es posible la

prueba de ADN o no, cuando el hijo es mayor y cuando el padre falleció.
1.- Cuando es posible practicar la prueba de ADN y se trata de un menor.( art 14

ley 75 de 1968).
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1.1.- El proceso. Es un proceso especial, cuyo trámite está indicado en la ley 75 de

1968, modificado por la ley 721 de 2001.
1.2.- Juez competente: El competente es el juez de familia, o promiscuo de familia y en

los lugares donde no lo hay, el juez civil o promiscuo del circuito del domicilio del menor. (
art 11 ley 721 de 2001).
1.3.- Personas legitimadas para presentar la demanda. Tienen derecho a presentar la

demanda de filiación extramatrimonial: la persona que ejerza sobre el menor patria
potestad o guarda; la persona natural o jurídica que tenga o haya tenido la custodia del
menor; el defensor de familia y el agente del ministerio público; en todo caso, en estos
procesos, si el defensor no es el que inicia el proceso, éste debe ser citado al mismo para
defender al menor ( art. 13 ley 75 de 1968).
El artículo 12 de la ley 75, le ordena al defensor de familia que cuando tenga

conocimiento de la existencia de un niño de padre o madre desconocidos, deberá
promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos
y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere
lugar.
Durante el embarazo la futura madre y el defensor de menores, si ella se lo solicita, podrá

promover en el juzgado de familia la investigación de la paternidad.
1.4.- La demanda. Presentada la demanda que reúna los requisitos legales, se admite y
en la misma se ordenará de oficio, si no se pidió la prueba de ADN.
1.4.1.- Renuencia a asistir a la práctica de la prueba. Cuando los interesados se

muestran renuentes a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos
los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas
a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos los mecanismos de los cuales se
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puede valer el juez, si persiste la renuencia, “ (...) el juez del conocimiento de oficio y
sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o
maternidad que se le imputa” ( Parágrafo , art 8, ley 721).
El parágrafo primero del artículo 8 de la ley 721, da a entender que si el demandado o

demandada no se presentan a la prueba, se dictará sentencia declarando la paternidad o
maternidad; sin embargo, aunque la disposición fue declarada exequible por la
Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-808 de 2002, se insistió en que
este aparte debe armonizarse con el artículo 3, para concluir que la sola renuencia de la
parte solo constituye indicio en su contra y no abre paso a la sentencia, sino que el juez
de oficio, debe practicar de oficio las pruebas que considere pertinentes.
Los siguientes apartes de las consideraciones de la alta corporación dicen: “ No quiere

decir el precepto acusado que una vez utilizados por el juez los mecanismos
compulsivos, sin obtener la comparecencia a la práctica de la prueba, deba proceder
de plano a fallar, sino que debe remitirse a dar aplicación al artículo 3º de la ley que
le permite decretar y practicar otros medios de prueba con el fin de establecer la
verdadera filiación del actor o demandante, lo que en últimas le permitirá fallar de
fondo las pretensiones demandadas. Por lo tanto, debe acudirse a la interpretación
sistemática, integrando las normas de la ley acusada a fin de armonizar el parágrafo
1º del artículo 8º con el artículo 3º ibídem.
Bajo esta comprensión, la renuencia de los interesados a la práctica de la prueba

sólo se puede tomar como indicio en contra, pero jamás como prueba suficiente o
excluyente para declarar sin más la paternidad o maternidad que se les imputa a
ellos. Es decir, acatando el principio de la necesidad de la prueba el juez deberá
acopiar todos los medios de convicción posibles, para luego sí, en la hipótesis del
parágrafo 1º, tomar la decisión que corresponda reconociendo el mérito probatorio
de cada medio en particular, y de todos en conjunto, en la esfera del principio de la
unidad de la prueba(…).
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1.4.2.- Exhumación del cadáver. Cuando sea necesario la exhumación del cadáver, se
decretaría por el juez del conocimiento, y la exhumación correrá a cargo de los
organismos oficiales correspondientes, por ejemplo el C.T.I, la policía,
independientemente de la persona jurídica o de la persona natural ( laboratorio) que vaya
a realizar la prueba. En esta diligencia deberá estar presente el juez de conocimiento o su
representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba ya sea público o privado
designará a un técnico que se encargará de seleccionar y tomar adecuadamente las
muestras necesarias para la realización de la prueba, preservando en todo caso la cadena
de custodia de los elementos que se le entregan. ( ver parágrafo del artículo 2 de la ley
721).
1.4.3.- Costos de la prueba de genética. El interesado que la solicite debe asumir sus
costos. Según los artículos 4 y 6 de la ley 721, el Estado asume el costo total de la prueba
solamente en aquellos casos a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza, o
cuando las interesados se nieguen a cubrir sus gastos.
Estas normas fueron aclaradas por el parágrafo del artículo 217 de la ley 1060 de 2006,
insistiendo en que el costo lo paga el interesado; salvo que no cuente con recursos para
ello, caso en el cual debe probar “(...) ante el I.C.B.F, que no tienen los medios, para
lo cual gozarán del beneficio de amparo de pobreza”. Quiere decir, que es ante I.C.B.F,
donde se prueba que no tienen medios para ese costo, y con el visto bueno de la entidad,
se podrá solicitar el amparo de pobreza, ciñéndose a las exigencias del artículo 160 y ss
del C.P.C.
1.5.- Traslado y contestación. Al demandado se le debe notificar y correr traslado por

ocho días para que conteste por intermedio de apoderado con derecho de postulación.
1.6.- Sentencia. Con el resultado en firme de la prueba de ADN, el juez debe dictar en el
plazo de ocho días, sentencia decretándola o absolviendo al demandado o demandada.
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1.6.1.- Necesidad de pruebas. En estos casos el juez debe resolver sobre patria potestad,
la guarda y cuota de alimentos; por tanto, si necesita de pruebas para tener mejores
elementos de juicio en estos aspectos, tendrá que decretar de oficio las que estime
pertinentes, las cuales se evacuarán en el plazo de diez días; una vez practicadas se
correrá traslado a las partes por tres días para que presenten alegados; vencido este
término se proferirá sentencia dentro de los cinco días siguientes.( art. 14 par 3,ley 75 de
1968).
1.6.2.- Guarda y patria potestad. No se puede pasar por alto que el artículo 62 del C.C,
establece en lo pertinente que “ Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene
la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado
tal en juicio contradictorio(...)".
1.6.3. Condena al pago del valor de la prueba. Si la sentencia declara la paternidad o

maternidad, el juez condenará a quien haya sido encontrado padre o madre, a rembolsar
al I.C.B.F, los costos de la prueba, decisión que presta mérito ejecutivo, siempre que a esa
persona no se le haya concedido el amparo de pobreza.
2.- Investigación de la paternidad y maternidad cuando no es posible la prueba de

ADN.
En estos casos, de imposibilidad de disponer de la información de la prueba de ADN, la

investigación de la paternidad debe resolverse con fundamento en todos los medios de
prueba legalmente establecidos, como testimonios, documentales, indicios,
presunciones, ya que así lo dispone el artículo 3 de la ley 721.
Ahora bien: Si la prueba de ADN es el medio por excelencia para esta clase de
investigaciones de paternidad, de qué medios puede valerse el juez, para la demostración
de la paternidad?. La respuesta se encuentra en la demostración de cualquiera de las
presunciones establecidas en el artículo 4 de la ley 75 de 1968, que se transcriben:
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“ Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente:
“1o) En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el
de la concepción.
“2o) En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad

o promesa de matrimonio. “
“3o) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una
confesión inequívoca de paternidad. “
Se trata de un escrito en que conste el reconocimiento inequívoco de la paternidad, esta

clase de confesión se puede inferir de las cartas que se envían en la cual se reconoce la
paternidad; en lasa declaración de renta; en los colegios donde aparece como acudiente, o
cuando se firma el acta eclesiástica de nacimiento, entre otros.
“ 4o) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones
sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la
concepción.
“Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el
presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según
sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la

imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo
tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso
anterior que en la misma época, la madre tuvo relaciones de la misma índole con
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SECCIONAL PEREIRA
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otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogió al
hijo como suyo.
En lo que atañe al numeral 4, partimos de la base, que las relaciones sexuales son
recónditas, y dado el carácter de secretas, las mismas deben colegirse del trato personal y
social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que
tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y
continuidad.
En el estudio de esta presunción lo primero que se tiene que establecer es la época en

que se presume la concepción, para ello se parte de la fecha de nacimiento y se cuentan
hacía atrás desde la media noche en que empieza el día del alumbramiento, no menos de
ciento ochenta días ni más de trescientos días; por tanto, la concepción necesariamente
ocurre en los ciento veinte días que median entre los ciento ochenta y trescientos días; así
que probadas el trato íntimo en este lapso, con prueba idónea que puede ser con
testimonios u otras, el juez tendrá que declarar la paternidad.
Pero el inciso segundo del mismo numeral consagra dos medios defensivos para el
demandado:
Imposibilidad física. Consistente en demostrar la imposibilidad física que el demandado

tuvo para engendrar durante el tiempo que se presume la concepción, ya sea por
ausencia, secuestro, o por impotencia coeundi o generandi.
La exceptio plurium constraprutorum. esto es, demostrando que la mujer por la época
en que se presume la concepción sostuvo relaciones sexuales con otros hombres; en este
caso, la prueba debe ser concreta, demostrando con quien o quienes, pues no basta la
afirmación de haberlas sostenido con otro hombre, es necesario la prueba clara y
concreta.
111
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FACULTAD DE DERECHO

Estos medios defensivos también es posible proponerlos en la siguiente presunción de

paternidad:
“5o) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el
embarazo, y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere por sus características
ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las
excepciones previstas en el inciso final del artículo anterior.
Pueden ubicarse en esta causal los siguientes comportamientos entre otros: ayudas
económicas, asistencia a controles médicos, salidas de la pareja estando ella en estado de
embarazo, visitas frecuentes del hombre a la mujer en estado de embarazo, compra del
ajuar del niño; pago de los gastos del parto.
“ 6o) Cuando se acredite la posesión notoria del estado del hijo. “
La posesión notoria. Se autoriza aquí la posesión notoria del hijo; para que se estructure
es necesario que cumpla con las siguientes exigencias: trato, fama y tiempo.
El trato. De acuerdo con el artículo 6 de la ley 45 de 1936, “ La posesión notoria de hijo

natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal,
proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento(...) “.
Fama: En la parte final del artículo 6, se establece que “y en que sus deudos y amigos o
el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o
madre, a virtud de aquel tratamiento”.
Tiempo: Establece el artículo 9 de la ley 75 de 1968, que modifica el artículo 398 del
C.C: ” Para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho
estado, deberá haber durado cinco años continuos por lo menos.”.
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FACULTAD DE DERECHO

Prueba de la posesión notoria. Debe probarse con un conjunto de testimonios

fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable, según lo dispone el artículo 399
del C.C.
El procedimiento.-
El procedimiento es el especial señalado en la ley 75 de 1968, es necesario, resolver sobre

patria potestad, alimentos, guarda.. Presentación de la demanda. El traslado a las partes
que es de ocho días para contestar y excepcionar; período probatorio de 10 días, vencido
el período se fija fecha para audiencia que se celebrará a los ocho días para la
presentación de alegaciones; cumplida la etapa de alegaciones, la sentencia se proferirá
dentro de los ocho días siguientes. ( art 14, 15 y 16 de la ley 75 ).
Reconocimiento del hijo en cualquier estado del proceso. En cualquier momento del
proceso en que se produzca el reconocimiento conforme al artículo 1 de la ley 75, esto es,
firmando el acta de nacimiento, escritura publica, testamento, declaración ante juez, o
ante Defensor y Comisario de Familia o Inspector de policía, presentada esta prueba en el
proceso, el juez dará aviso del hecho al correspondiente funcionario del estado civil para
que se extienda, complemente o corrija la partida de nacimiento, tomará las providencias
del caso sobre la patria potestad o guarda del menor, alimentos y, cuando fuere el caso,
sobre asistencia a la madre.
Investigación de la paternidad cuando fallece el padre o el hijo.
Estos casos están regulados íntegramente por el artículo 10 de la ley 75 de 1968.

“Muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá
adelantarse contra sus herederos y su cónyuge”; quiere significar que los legítimos
contradictores en estos litigios son los herederos determinados y el cónyuge del presunto
padre, quienes podrán ser convocados al proceso.
113
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Si el que fallece es el hijo, la acción de filiación o de investigación le corresponde

promoverla a sus descendientes y a sus ascendientes.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que en esta clase de procesos, no es posible
trabar el litigio solamente con los herederos indeterminados del padre fallecido, porque en
estos casos no se aplica lo dispuesto en el artículo 81 del C.P.C.
Los efectos patrimoniales de la sentencia pronunciada contra herederos solo se producen

con respecto a los convocados individualmente al proceso; precisamente porque si la ley
establece que la sentencia no produce consecuencias económicas “ sino en favor o en
contra de quienes hayan sido citadas al proceso (...), claramente está indicado que el
litisconsorcio no es necesario sino facultativo, dice la Corte que: “ Lo anterior ha dado
pié inclusive para estimar que no es necesario demandar a todos los herederos del
difunto padre , en la medida en que así ellos vienen a conformar un litisconsorcio
facultativo(...). ( Sentencia de agosto 1 de 2003).
Efectos patrimoniales de la sentencia. Según el último inciso del artículo 10 de la

mencionada ley, la sentencia que declare la paternidad en los dos casos mencionados “
no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido
parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos
años siguientes a la defunción".
Sobre estas consecuencias, la misma Corte Suprema de justicia, en sentencia de octubre

31 de 2003, indicó que este término de dos años de caducidad de los efectos
patrimoniales, ha de armonizarse con lo establecido en el artículo 90 del C.P.C, cuando
dice: “ Cuando la demanda de filiación se presenta estando próximo a fenecer los
dos años contados a partir del fallecimiento del presunto padre, deja de obrar el
término de caducidad que viene corriendo en la fecha de presentación de la misma,
siempre y cuando la notificación del auto admisorio se haga dentro de los 120 días
contados como lo señala el artículo 90 del Código de procedimiento Civil, así sea
después de vencido el mencionado bienio”.
114
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

El procedimiento.- Cuando se investiga la paternidad del hijo menor, el procedimiento

será el indicado en la ley 75 de 1968.
Pero si se va a investigar la paternidad de hijo extramatrimonial mayor de edad, la ley 75

de 1968 y 721 de 2001, no señala el trámite especial ; en consecuencia, será el proceso
ordinario de acuerdo con el articulo 398 del C.C, según el cual “ Se ventilará y decidirá
en proceso ordinario todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite
especial” habida consideración que el trámite de los procesos no puede ser señalado por
analogía porque afecta el derecho constitucional del debido proceso.
LA ADOPCION EN COLOMBIA. CODIGO DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA. LEY

1098 DE 2006.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA ADOPCIÓN.
1) Protección Estatal.
Acorde con el artículo 61 del C.I.A., la adopción es “principalmente y por

excelencia, una medida de protección (…) bajo la suprema vigilancia del Estado”,
siendo a la luz del artículo 53-5 ibídem, la medida más extrema.
2) Irrevocabilidad.
Según el artículo 61 del C.I.A, la adopción es “irrevocable”, pero si se han violado

los derechos fundamentales en su trámite, podrá dejarse sin efectos por vía de acción
de tutela.
Una vez producida la adopción, ni el adoptado ni los padres adoptantes pueden modificar
mediante instrumento público esa adopción.
3) Suprema Autoridad o Autoridad Central.
115
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Está consagrada en el artículo 62 del C.I.A. cuando establece, que “La autoridad
central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. De
ahí, que no exista otro que tenga competencia para promover y desarrollar programas
de adopción. Seguidamente manifiesta, que “solamente podrán desarrollar programas de
adopción, el instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones debidamente
autorizadas por éste”, para significar que una cosa es que el I.C.B.F sea la autoridad
central o competente para promover y desarrollar programas de adopción, y otra son los
instituciones que esta autoriza bajo su vigilancia para contribuir con el desarrollo de tal
programa. Esto último se reduce en la práctica, en que el I.C.B.F asigna a una
instituciones unos niños, niñas o adolescentes para que estos asuman su cuidado
integral y seleccionen los padres adoptantes, siguiendo una instructivas de aquel
organismo.
4) Debido proceso.
Desde que el niño, niña o adolescente ingresa al I.C.B.F. hasta su adopción, ese
organismo debe proferir una serie de actos administrativos, sujetándose a la ley y las
directrices allí trazadas, razón por la cual si no se sujeta a ellas, se viola el debido
proceso.
Así mismo, cuando el juez homologa una situación de abandono y adoptabilidad o

conoce por vía de apelación, tiene que sujetarse al principio de legalidad, observando
no sólo los aspectos de forma, sino también de fondo. De ahí, que la acción de tutela
pueda colocarse en movimiento cuando se viole este principio por acción u omisión.
5) Autonomía de la voluntad y Autonomía de las Comunidades Indígenas.
En relación con el primer principio, téngase en cuenta que los adoptantes dentro de la
autonomía de la voluntad, pueden elegir las características del hijo que pretendan
adoptar; los mayores de edad siguiendo este principio pueden consentir su interés en
que alguien los adopte; y, los padres del hijo que pretenda ser adoptado, a la luz de
este principio, tendrán que manifestar o consentir su interés en que sus hijos sean
entregados en adopción.
En relación con el segundo, las Comunidades Indígenas tienen autonomía para

entregar en adopción los niños, niñas y adolescentes que correspondan a su
comunidad, en la medida en que adoptantes y adoptivos se encuentren dentro de ella,
116
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

la cual se hará de acuerdo con sus usos y costumbres. De estar por fuera, “las adopción
procederá mediante consulta previa y con el concepto favorable de las comunidades de la
comunidad de origen y se realizará de acuerdo con lo establecido en el presente código”
(art. 70 C.I.A.), si los adoptantes no pertenecen a la misma comunidad o es cualquier
otro interesado, porque de pertenecer, no se requiere de tal concepto favorable.
6) Modificación del Estado Civil.
En virtud de la adopción se deja de pertenecer a una familia consanguínea para

formar parte de una familia civil o adoptiva, extendiéndose ese parentesco a los
consanguíneos , adoptivos o afines de estos (art. 64 C.I.A.).
7) Fijación de la verdadera identidad y extinción de la adopción.
Según el artículo 65 del C.I.A. , el adoptivo en cualquier tiempo puede impugnar la

paternidad o maternidad de quienes al momento de la adopción pasaban como tales,
sin que la prosperidad de esta acción conlleve la extinción de la adopción, salvo que a
esa acción hubiese acumulado esa acción. En la práctica se diría: señor juez, declare
que mis verdaderos padres no son los que aparecían en el momento de la adopción,
sino fulano o fulana de tal, y se deje sin efectos o extinguida la adopción.
Es decir, para dejar sin efecto la adopción debe iniciarse también la acción de la extinción
de la adopción.
Se encuentra en juego el principio de identidad vs el principio de seguridad jurídica, pero

pesa más identidad porque es constitucional mientras que el segundo es legal.
8) Consentimiento informado.
Acorde con el artículo 66 del C.I.A., los padres que estén interesados que sus hijos
sean adoptados, deberán manifestarlo expresamente al Defensor de Familia, quien
está en el deben de informarle sobre otras alternativas que le puede proporcionar el
I.C.B.F, para tenga conocimiento que la adopción no es la única alternativa, sus
consecuencias jurídicas, sociales y psicológicas, para que una vez sean analizadas
libremente y sin angustias, tomen la decisión que a bien tengan. De ahí, que se trate
de un consentimiento informado y no de cualquier tipo de consentimiento (T- 510 de
2003) o convencimiento inducido que la adopción es la mejor decisión que debe tomar.
117
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Si el niño, niña o adolescente tiene sus padres y ambos están en capacidad de dar su
consentimiento para que su hijo sea adoptado, si uno de ello no consiente en ello, no
podrá haber adopción, asumiendo éste de inmediato su formación integral.
9) Preferencia.
Como padre adoptivo debe preferirse en su orden: a) los familiares de la familia de origen,
b) la familia que hubiese recogido al niño, niña o adolescente, brindándole formación
integral( Art. 67 C.I.A), c) Los nacionales residentes en Colombia, d) los Nacionales
residentes en el exterior, e) el extranjero cuyo país se hubiese adherido a la convención
de la Haya sobre adopción (Art. 71 C.I.A.).
10) Madurez psicológica.
El adoptante debe tener como mínimo 25 años de edad y 15 más que el adoptado (art.
68 C.I.A.)
Excepto cuando son pareja, compañeros permanentes o cónyuges, se puede adoptar al

hijo del otro.
11) Prohibición de pago o gratuidad.
Está prohibido al I.C.B.F y las Instituciones autorizadas por éste para desarrollar
programas de adopción, cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega
de un niño, niña o adolescente. Con este artículo, se puso punto final a la malsana
práctica que existía cuando se entregaba en adopción, en el que se hacían donaciones,
convirtiéndose prácticamente en un negocio para las instituciones que el I.C.B.F
autorizaba para desarrollar tales programas.
12) Conocimiento de la familia de origen.
Es un derecho del adoptado y un deber de los adoptantes informar cuando lo

consideren conveniente, sobre la familia de origen (art. 76 C.I.A.)
13) Reserva legal.
118
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Los documentos y actuaciones de la adopción, gozan de una reserva legal de 20 años,

según lo establecido en el artículo 75 del C.I.A. razón por la cual, no podrán ser
consultados sino por las personas de que trata el artículo 78 C.I.A.
14) No degradación consanguínea.
Si bien el hijo deja de pertenecer a su familia consanguínea o de origen, el legislador

protege la degradación consanguínea, prohibiendo que el hijo adoptivo pueda casarse
luego con su progenitora o hermanos consanguíneos (art. 64-4 y 140-9 del Código Civil).
Permitiendo el matrimonio del adoptivo con sus hermanos adoptivos, pues el artículo
140-11 del C. Civil, no lo prohibió.
15) Indefinibilidad o no definible.
El Código de la Infancia y la Adolescencia, en lugar de definir la adopción,

simplemente optó en su artículo 61 ( “ La adopción es, principalmente y por
excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”), por señalar sus características generales y sus
consecuencia.
Aspectos relevantes de la adopción.
1) Es por excelencia una medida de protección, que hace parte del elenco de
medidas de restablecimiento contenidas en el artículo 53-5 del C.I.A.
2) Siendo una medida de protección, esta se hace efectiva a través del

I.C.B.F, declarando a los menores en adoptabilidad( 107 C.I.A.), antes, en
situación de abandono, conforme al código del menor derogado, en la que se
priva de la patria potestad, siendo la sentencia de adopción, el acto judicial
por el cual se producen todos los efectos jurídicos de la adopción.
3) La adopción es irrevocable, razón por la cual el o los adoptantes o

conjuntamente con el adoptado o sólo el adoptado podrá manifestar mediante
119
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

cualquier acto que la revoca. Otra cosa es, que en el proceso administrativo y
judicial que culminó se hubiese vulnerado los derechos fundamentales de las
personas interesadas en ese trámite (los derechos de los adoptados o su
familia biológica u otras personas con interes- Sentencia T. 844 de 2011
Corte Const.), o que el mismo adoptado en ejercicio del artículo 65 del C.I.A.,
hubiese promovido acción para dejar sin efectos la adopción.
4) Que con ocasión de la adopción, se genera una “ relación paterno filial

entre personas que no la tienen por naturaleza “ , surgiendo el parentesco
civil o filiación civil, en la que el adoptado pasa a formar parte de los
consanguíneos y afines del adoptante, con la prohibición so pena de
nulidad absoluta, que entre adoptante y adoptivo no puede celebrarse
matrimonio, como tampoco, entre los adoptado y sus hermanos
consanguíneos , o entre el adoptado y la mujer o marido del que fue su
adoptante.
PUEDEN SER ADOPTADOS.
Acorde con el artículo 69 del C. I. A. pueden ser adoptados los menores de 18

años, declarados en situación de adoptabilidad por parte del I.C.B.F ; los mismos, “
cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres, siguiéndose todas las
directrices contenidas en el artículo 63 C.I.A. ; y, los mayores de edad en los
términos del artículo 69 C.I.A.
a) Declaración de adoptabilidad: Con el código del menor derogado por el C.I.A. se

hablaba de declaratoria de abandono. Esta declaratoria solo la puede proferir el
defensor de familia, generalmente se decreta la adoptabilidad frente a los hijos
que han sido abandonados. Si se produce esa declaratoria de adoptabilidad y
hubo oposición (padres o familiares), el defensor cuando profiere el acto
necesariamente tiene que enviarlo al juez de familia o al civil municipal en donde
no exista juez de familia para efectos de la homologación.
Si no hubo oposición, pero después de proferida la declaración, el dolió al padre o a la

familia, en este caso tienen 20 días para impugnarla, caso en el cual también será
enviada al juez de familia o al civil municipal en donde no exista juez de familia para
efectos de la homologación.
La declaratoria de adoptabilidad en este caso se da por medio de una resolución.
120
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

b) Consentimiento informado: Una cosa es que el defensor de familia profiera acto de

declaración de adoptabilidad porque hubo abandono, otra cosa es que la madre o
el padre voluntariamente quiera dar su consentimiento para que su hijo sea
adoptado. El defensor debe informarle las consecuencias sociales y jurídicas de
ese acto. Cuando se encuentran ambos padres los dos tienen que aceptar, si uno
de los dos no está de acuerdo, el menor quedará a cargo de ese padre.
Tratándose del consentimiento informado no puede hablarse de homologación.
En este caso únicamente se da la declaración de adoptabilidad por medio de un acta.
púberes mayores de 12 años dan el consentimiento, hay que citar a los padres o a
quienes lo hayan tenido bajo su cuidado y además contar con la presencia del ministerio
público (procuraduría de familia o personeros municipales). Al menor de edad se le debe
informar las otras alternativas
c) Consentimiento del mayor de edad: Tuvo que haber vivido durante los dos
últimos años bajo el techo del futuro padre adoptante, aquí solo se necesita un
escrito dirigido al juez o simplemente coadyuva la demanda.
Declaratoria de adoptabilidad: 1) abandono 2) muertos 3) discapacidad
REQUISITOS PARA ADOPTAR.
a) El adoptante debe tener 25 años y mayor 15 años más que el adoptado,

pudiendo adoptar individual o conjuntamente con su cónyuge o compañero (a)
permanente.
b) Si el adoptado es mayor de edad, el mismo requisito anterior, como además, haber

tenido el adoptante al adoptado bajo su cuidado personal y haber convivido en el
mismo techo por lo menos dos años antes de que éste hubiese cumplido su
mayoría de edad (art. 69 C.I.A.).
c) Esta edad no se tendrá en cuenta, cuando el cónyuge o compañero permanente

(2 años de convivencia ininterrumpida) pretende adoptar al hijo del otro
cónyuge o compañero permanente o a un pariente hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo grado de afinidad ( hijos del otro cónyuge-
nieto,sobrinos hermanos y cuñados) (art. 68 C.IA). De ahí, que para los otros
121
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

grados no aplica esa excepción, la cual podrá criticarse desde el punto de vista
psicológico y sociológico, en circunstancias bien puntuales, como cuando el
adoptante es menor de 25 años y no tiene más de 15 años que el adoptado, critica
que podría sortearse en el sentido, que el legislador en esta hipótesis ponderó entre
la edad del adoptante y adoptivo, y la familia como primera célula de la sociedad,
protegida constitucional y legalmente, imponiéndose finalmente la institución
familiar, por tener más peso en razón a su contenido socio-político, que la simple o
mera edad. Ahora bien, que se tenga la percepción por razones biológicas, que el
padre debe ser mayor que el hijo, es cierto, pero acá la institución familiar no está
edificada sobre la base de la consanguinidad, sino sobre un acto de voluntad y
unos procedimientos administrativos y judiciales, que permite que la familia
consanguínea y civil o adoptiva se encuentren a la misma altura legal y
constitucionalmente hablando.
PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR.
a) Los solteros (25 años de edad y 15 más que el adoptado)
b) Los cónyuges conjuntamente ( 25 años de edad y 15 más que el adoptado,

cuando no son hijos de alguno de ellos. Si lo es, no aplica la edad)
c) Los compañeros permanentes, con una convivencia no inferior a dos años en

forma ininterrumpida, bien sea a los hijos de su pareja, hermanos, nietos,
sobrinos, para quienes no aplica las edades anteriores. Para otros familiares o
extraños, si aplica la memorada edad. Situación extensiva al cónyuge que
adopta individualmente a los mismos sujetos.
De esta manera, si un cónyuge o compañero permanente que tiene 20 años, podrá

adoptar a un hijo de su cónyuge o compañera permanente que tenga l5 años de
edad, porque la ley expresamente está determinado que en estos eventos no se tiene
en cuenta la edad ( Elementos de Derecho de Familia. Eduardo García Sarmiento.
Ed. 199, Pg. 98). Posición compartida por el tratadista Pedro LafontPianetta. No
compartida por el tratadista, Doctor Juan Enrique Medida Pabón (Derecho de
Familia. Pg. 456 y 457 ), cuando expresa, que siempre el adoptante tendrá que tener
25 años como mínimo, aunque el adoptado tenga 15 o aún no hubiese cumplido la
mayoría de edad, porque la excepción que consagra la norma es para el adoptado, no
para el adoptante, que siempre tendrá que tener 25 años. Posición última que comparto,
por cuanto en el adoptante debe existir madurez para tomar esa decisión. Sin
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

embargo, si la adopción en estas precisas circunstancias obedece a facilitar la unidad

familiar, en el sentido de transformar ese parentesco de afinidad por el parentesco
civil con el propósito de aprovecharse de los efectos jurídicos que produce éste y no
tiene aquél, tendría sentido esa posición. Pese a ello, mantengo en firme aquella
adhesión.
d) El guardador puede adoptar a su pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las

cuentas de su administración. ( 25 años de edad y 15 más que el adoptivo, si
pretende adoptar individualmente; no aplica esa edad si va a adoptar con su
cónyuge o compañera (o) permanente, donde el adoptado se encuentre dentro
de las memoradas excepciones, porque de lo contrario la edad regresa como
requisito) (Art- 68 C.I.A.)
ADOPCIÓN DE INDÍGENAS.
Existen estas tres hipótesis:
a) Si adoptado y adoptante se encuentran en la misma comunidad o cabildo, la

adopción estará sometida a sus usos o costumbres.
b) Si el adoptado y adoptante indígena, que pertenecen a la misma comunidad o

cabildo, están por fuera de la comunidad o cabildo, la adopción se sujetará a
las reglas de éste Código.
c) Si el adoptado está por fuera de la comunidad o cabildo, y el adoptante no

pertenece a esa comunidad o cabildo o es otra persona ajena a esa relación
cultural, la adopción se someterá a las reglas de éste código, pero sólo
procederá “mediante consulta previa y con el concepto favorable de las
autoridades de la comunidad de origen de aquél..(art. 70 C.I.A)
PRELACIÓN DE ADOPTANTES.
a) Primero debe preferirse a la familia de origen del adoptado.
- Si está bajo el cuidado de familia distinta de la de origen, se preferirá a ésta (Art.

67 C.I.A.).
En ninguno de los eventos anteriores, las familias Colombianas radicadas en Colombia .
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

b) Si es una familia Colombiana que está en el exterior y existe una familia

extranjera interesada en la adopción, se preferirá la Colombiana.
c) Si las familias interesadas en la adopción son extranjeras que viven en

diferentes Estados, se preferirá al País que hubiese adherido o firmado la
Convención de la Haya u otro Convenido de carácter bilateral o multilateral en el
mismo sentido. (art. 71 C.I.A.).
Si hay varias familias y todas pertenecen a países adheridos a la Haya lo decide el ICBF
ACCIONES DE RECLAMACIÓN
a) Nadie podrá ejercer acción alguna, para establecer filiación de consanguinidad

con el adoptivo, ni reconocerlo como hijo. De ahí, que así sean los padres
biológicos, que pueden impugnar y reclamar la paternidad en cualquier
momento (art. ley 1060 de 2006), esa acción aquí está vedada. Prohibición que
tiene su razón de ser, en que la institución Jurídica de la Adopción se edifica
entre otros principios, sobre el de Seguridad Jurídica, que permite brindarle al
adoptante y adoptado seguridad, en todos los sentidos, principalmente que el
vínculo contraído no puede verse roto por cualquier circunstancia, que no
provenga del propio adoptado, que está legitimado para romperlo (art.65
C.I.A.),razón por la cual el artículo 61 C.I.A. sienta como principio, la
irrevocabilidad, que impide que adoptante y adoptivo puedan revocarla individual
o conjuntamente, mediante cualquier manifestación. Pero una cosa es que estos
no puedan revocarla, y otra es, que el adoptado pueda demandar la extinción de
los efectos de la adopción.
b) El adoptado en cualquier tiempo puede impugnar la paternidad o maternidad de

quienes al momento de la adopción pasaban como padre o madre, sin que esto
extinga los efectos de la adopción, salvo que a esta se acumule esa
pretensión (art.65 C.I.A.). Acción que se encuentra justificada, en que es un
derecho fundamental que las personas fijen su propia identidad o realidad
biológica. Ahora bien, que a esa acción pueda acumularse la de extinción de los
efectos de la adopción, y que con ello se viole el principio de seguridad jurídica
antes señalado, se estará en presencia de la colisión de dos principios existentes
en la institución de la Filiación, el principio de seguridad jurídica y el de
principio de identidad personal, los que ponderados por el legislador asignó más
peso a este último, porque este toca directamente con el principio de la
Dignidad Humana, sobre el cual se edifica o construyó la Constitución
Nacional y descansa la teoría de los Derechos Fundamentales y humanos. De
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

ahí, que impugnar esa paternidad y pretender dejar sin efectos los efectos de la
adopción, tienen una justificación constitucional, en el derecho fundamental a
fijar la propia identidad, aunque con ello se viole el principio de la seguridad
jurídica.
CONSENTIMIENTO PARA ADOPTAR.
a) Debe darse por quienes ejercen la patria potestad, realizada ante el Defensor de
Familia.
b) El Defensor de Familia, deberá informarle a quien detente la patria potestad,

sobre las consecuencias jurídicas y Psico-Sociales, que genera su
consentimiento para entregar en adopción a su hijo .
c) Ese consentimiento debe estar exento de error, fuerza y dolo, y tener un objeto
y causa licita.
d) El consentimiento sólo debe darse un mes después del parto (de nacido)
e) No se requiere del consentimiento cuando se padece de una enfermedad mental o

grave anomalía psíquica , debidamente certificada por Medicina Legal,
f) El consentimiento puede revocarse un mes después de otorgado.
g) Si se trata de menores de edad púberes, porque para los impúberes ese

consentimiento debe provenir de sus padres, el consentimiento debe darse ante
el Defensor de Familia, con la asistencia de sus padres o persona que tenga su
cuidado y por el ministerio público (procuradora de familia o personero), previo
apoyo psicosocial especializado del I.C.B.F., donde el Defensor de Familia
deberá informar al menor o adolescente, si desea permanecer con su hijo, o
consentir en la adopción, informándole que existen otras alternativas y sobre los
efectos jurídicos y psico- sociales, que generará su consentimiento. Tratase aquí
de un consentimiento informado y asesorado, por las circunstancias especiales en
la que se encuentran estos sujetos. Sobre estos sujetos la Corte Constitucional, en
sentencia C-562 de 1995, señaló, que si bien “ los padres menores adultos no
ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede ejercerla quien no es
plenamente capaz”,”de conformidad con nuestra ley, no impide al legislador
otorgarle capacidad para un acto civil como el previsto en el inciso segundo del
artículo 94 del Código del Menor”, hoy artículo 66 del C.I.A, parte final.
h) No es válido el consentimiento para el hijo que está por nacer.
125
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

i) No es válido el consentimiento que se haga en beneficio de determinado

adoptante o adoptantes, salvo que el adoptivo sea pariente del adoptante hasta
el 3 grado de consanguinidad o segundo de afinidad ( hijo de la pareja- hermano-
sobrino-nieto- cuñado ) (art. 66 C.I.A.) .
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 510 de 2003, determinó,

que como no se trata de un consentimiento cualquiera, sino de un consentimiento
informado por las implicaciones jurídicas, sociales y Psicológicas, este debe contener los
siguientes elementos: a) a quien detenta la patria potestad se le debe informar
suficientemente el objeto de la diligencia, b) ese consentimiento debe recibirse libre de
vicios del consentimiento, esto es, libre de todo error o fuerza, c) debe ser rendido o
manifestado en un estado anímico o emocional estable, esto es, sin la presencia de
alteraciones físicas o psicológicas (entre otras, bajo angustia), d) es un deber del
Defensor de familia, iniciada la diligencia, informarle a quien habrá de manifestar su
consentimiento, las consecuencias o implicaciones jurídicas, sociales y psicológicas de
su acto, con palabras bien claras, que permitan entenderlo con claridad meridiana, para
que no se preste a errores, e) debe permitirse en caso de duda o alteración emocional
(sobre todo angustia), la asesoría de un psicólogo, para que ausculte su estado, para
establecer si está en condiciones de aceptar que su hijo sea entregado en adopción, f) el
Defensor de Familia está obligado a suministrarle otras alternativas existentes, en lugar
de la adopción, para que finalmente elija la que considere la más beneficiosa para los
interés del hijo, h) por su consentimiento no debe existir contraprestación alguna.
La tutela en líneas generales recoge la historia de una adolescente angustiada, que sin
recibir la información necesaria para optar por otras soluciones, no tuvo otra alternativa
que consentir para que su hijo fuese adoptado, dejándose sin efectos todas las
actuaciones, que permitieron que su hijo fuese entregado en adopción.
No se requiere el consentimiento:
a) abandono b) padres muertos c) defecto mental
RESERVA DE LA ADOPCIÓN.
Tiene una reserva de 20 años, contados desde la ejecutoria de la sentencia de

adopción. Sólo podrá expedirse copia de la adopción a petición de los adoptantes, sus
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

apoderados, el defensor de familia, el hijo adoptivo que hubiese llegado a la mayoría de

edad, etc. (art. 75 C.I.A.)
EFECTOS JURÍDICOS DE ADOPCIÓN.
a) Genera entre adoptante y adoptivo derechos y obligaciones.
b) Genera parentesco civil, que se extiende a los consanguíneos y afines del

adoptante.
Surge parentesco civil frente a la familia de los padres adoptantes.
c) El adoptivo llevará los apellidos del adoptante.
Ahora bien, si es menor de 3 años, es facultad de los padres cambiarle el nombre al hijo
por el que ellos quieran.
Si es mayor de 4 años lo tiene que autorizar el juez, se podrá cambiar su nombre cuando
existan razones justificadas para ello, quedando todo esto vertido en la respectiva
sentencia de adopción.
d) Desaparecen los vínculos con la familia consanguínea, pero no podrá contraer

matrimonio con sus padres y hermanos consanguíneos. ‘Principio de la no
contaminación sanguínea. Si los padres adoptantes ya habían adoptado a otro, o sea
que son hermanos civiles, se pueden casar, no pasa absolutamente nada, porque el
artículo 140 C.C. no lo suprime.
e) Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente, no desaparecen los vínculos

consanguíneos con su madre biológica y demás familiares de sangre.
DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS
Aspectos Generales.
Existe una corriente filosófica, que intenta explicar el Concepto de Derecho, como una
relación entre obligaciones y derechos, para significar en sentido práctico, que en la
medida en que se tienen derechos, correlativamente se tienen obligaciones, no existiendo
entonces derechos sin obligaciones. Pues bien, así como todas las corrientes que
127
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

intentan explicar qué es el derecho, presentan objeciones, esta no es la excepción. Sin

embargo, esta doctrina puede aplicarse en este tema, sin mayores resistencias, porque así
como el legislador impone obligaciones a los padres, correlativamente impuso derechos,
como pasará luego a observarse.
El incumplimiento de esa relación derecho-obligación, genera como se explicará, variadas

consecuencias para los padres e hijos
PRINCIPIOS
1) Principio de Seguridad Familiar.
Los padres tienen sobre sus hijos, un conjunto de derechos, consagrados en el artículo
262 del C.C., entre ellos, el de su vigilancia, con el cual brindan protección o seguridad.
“Artículo 262. Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 21. Los padres o la
persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su
conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente.”
2) Principio de Formación Integral.
Los padres como derechos y obligaciones tienen la de criar, educar, corregir y

sancionar a sus hijos; los que en su conjunto, sirven para brindarle a éstos, una
buena formación integral, que como derecho fundamental son titulares éstos (Art. 253 y
262 CC).
“Artículo 253 C.C. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos. (Nota: La expresión
resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-
1026 de 2004).
3) Principio de Responsabilidad Social.
Si se pretende construir una sociedad mejor para los hijos, por ser ellos sus
herederos , los padres tienen una gran responsabilidad social, porque como
formadores integrales de sus hijos, deben entregarle a la sociedad buenos
ciudadanos.
4) Principio de responsabilidad Compartida.
Establece el artículo 253 y 262 del C.C., que toca de consuno a los padres, la
crianza, educación vigilancia, corrección y sanción ejemplar, estos es, sin ejercer su
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

autoridad con violencia física o moral (C- 371 DE 1994 y T- 123 de 1994). Ahora
bien, como puede ocurrir que esas obligaciones no puedan ejecutarse de consuno,
esas diferencias deben ser resueltas por los jueces (art. 177 C.C), o que las ejerza uno
de los padres, porque el otro se desatendió de su cumplimiento, evento en el cual podría
pensarse en una privación o suspensión de la patria potestad, entre otras acciones.
5) Principio de Retribución.
El hijo está en la obligación de retribuir a sus padres (Art. 251 C.C.) y abuelos (Art.
252 C.C.), la formación que de éstos recibió, razón por la cual está obligado a
cuidarlos y auxiliarlos en su ancianidad, estado de demencia y en general en todas
aquellas circunstancias de la vida que amerite ser cuidado (apoyo moral) o auxiliado
(apoyo económico), que de sustraerse podrían ser declarados indignos para heredar ( Art.
1025- 3 C.C.) o desheredados (art. 1266-2 C.C.).
“Artículo 251C.C. Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en
el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios.”
“Artículo 252C.C.Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.”
6) Principio de Comunicación Filial
Los padres que no estén privados o suspendidos de la patria potestad, tendrán

derecho de comunicarse o relacionarse con sus hijos, si con ello no se afecta el
interés superior de éstos, bien sea que se haga a través de conciliación o decisión
judicial en proceso de regulación de visitas.
7) Principio de Subsidiaridad.
“ La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o
insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente” , siendo
el juez quien deberá en proceso de alimentos, regular la contribución con la que
cada uno de los abuelos debe aportar a sus nietos, atendiendo las condiciones
económicas de cada uno. De ahí, que si agotadas todas las diligencias judiciales
para reclamar los alimentos directamente del padre y resultan fallidas, se abre la
posibilidad que el nieto pueda demandar a los abuelos. En este evento, puede
ocurrir que se demande a todos o a uno de ellos. De no demandar a todos, el juez
tendrá que vincular necesariamente a los omitidos, para auscultar su situación
económica, y determinar en qué cantidad debe suministrar alimentos a su nieto.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Puede ocurrir, que a todos se les imponga la obligación, o sólo a uno, porque los
restantes no tienen capacidad económica para asumir los gastos de crianza de sus
nietos.
8) Principio de Delegación.
“ Podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el

cuidado personal de los hijos a otras personas o personas competentes” , en el que
deberá preferir a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los abuelos o
bisabuelos (art. 254 C.C). Actuación que deberá surtirse en proceso de custodia y
cuidado personal. Ahora bien, podrá preguntarse si entre los padres puede existir
acuerdos privados para que sea uno de los padres el que se ocupe de la formación
integral de su hijo, y qué validez tendría ese pacto en el evento en que fuese
demandado en privación o suspensión de la patria potestad. A mi juicio ese pacto no
es válido, porque las normas que tienen que ver con esta formación son de orden
público, porque aquí no están interesados solamente los padres y los hijos, sino
toda la sociedad, que reclama de los padres responsabilidad en la formación de nuevos
y buenos ciudadanos, para construir una mejor sociedad venidera, que habrán de
disfrutar, y comprometerse que las sociedades del futuro será mucho mejor que la
suya, que será ya la de sus hijos.
“Artículo 254 C.C. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre

todo a los ascendientes legítimos.”
9) Principio del Gasto Compartido.
Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos (estos últimos

corresponden a los elementos que los padres deben suministrar a sus hijos, con el
propósito de establecerlo en algún arte u oficio, que le permita al menor establecer
un estado de cosas, que servirán bien sea, para hacerse a su propio peculio
profesional o empresarial, o defenderse mejor en la vida, una vez llegue a su mayoría
de edad), serán compartidos por los padres. Gastos, que si son casados y con
sociedad conyugal vigente, serán cancelados por ésta. Ahora bien, si fueron
descargados con dineros propios (herencia-legado- donación), la sociedad una vez
disuelta, tendrá que recompensar al cónyuge que hizo ese pago ( art. 257 C.C).
De no existir ese vínculo, el que paga puede repetir del otro en la proporción que le
corresponde, como también podrá el acreedor demandar conjunta o solidariamente a
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

los padres para que responsan , probando la existencia de la obligación, teniendo el

cónyuge que no se obligó la oportunidad de excepcionar, en el sentido, que se trata de
una deuda personal y no en interés de los hijos menores. (Art. 2 ley 28 de 1932). Pese a
las acciones anteriores, la práctica judicial enseña, que la actuación más práctica, es
demandar la fijación de la cuota alimentaria.
“Artículo 257 C.C. Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos
pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán.
OBLIGACIONES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS
Prescriben los artículos 253 y 257 del C.C. que “Toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos”. “Los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la
sociedad conyugal”. De estar separados de “bienes, deben contribuir a dichos gastos en
proporción a sus facultades”. Establece entonces, la obligación del cuidado personal que
tienen los padres sobre sus hijos, la cual comprende su crianza, educación y
establecimiento.
Prescribe el artículo 262 del C.C. que “Los padres o la persona encargada del cuidado
personal del hijo, tendrá la facultad de vigilar su conducta, corregir y sancionarlos
moderadamente. Consagra pues este artículo, los derechos que tienen los padres sobre
sus hijos.
En estos artículos consagran en su orden las obligaciones y derechos que tienen los
padres sobre sus hijos, siendo complementados por el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Prescribe el artículo 253 del CC, que ambos padres tienen la obligación de cuidar a sus
hijos. Estableciendo una obligación genérica de cuidado personal, que se desdobla y
materializa en las obligaciones de crianza ( alimentos- alojamiento- vestuario-
medicamentos- estudio etc) y Educación ( ofrecer formación moral e intelectual).
Precepto complementado por el artículo 14 y 23 del C.I.A., cuando establece, que en
ejercicio de la potestad parental, los padres tienen la obligación de orientar, cuidar,
acompañar y criar a sus hijos, en forma permanente, compartida y solidaria, con el
propósito de obtener la máxima satisfacción de sus derechos fundamentales. Obligación
que surge desde la concepción, según el artículo 111 de este último estatuto, cuando
establece, que quien está por nacer, tiene el derecho de reclamar alimentos.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

“La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en
los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales” (Art. 23 C.I.A.).
Pues bien, siguiendo esa preceptiva, ese cuidado se extiende a los que convivan en el
ámbito familiar, sean parientes o no, a sus educadores, rectores, madres comunitarias,
y en general a todos aquellos sujetos públicos o privados, independientemente de la
denominación que tengan, que por alguna circunstancia tengan su cuidado. De esta
manera, se les proporciona una protección más amplia, involucrando otros sujetos, en
desarrollo del principio de corresponsabilidad (Art. 10 C.I.A.), en el que “La familia, la
sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección”.
Como el cuidado personal debe ser permanente, compartida y solidaria, el hecho que ese
cuidado se deje a uno de los padres, no significa que la educación y la crianza, esté
sólo a cargo del padre que los tiene, pudiendo ignorar o desconocer al otro, pues necesita
de su consentimiento, que de no obtenerlo, tendrá que decidirlo el juez ( 177.CC), pues
sólo tendrá facultades absolutas para tomar decisiones que tengan que ver con el giro
ordinario de la vida, no para decisiones transcendentales como estas. Por tanto, si existe
desacuerdo, qué educación debe dársele a la prole, la forma como deben ser criados o
educados, serán resueltos por el juez competente, teniendo como directrices, el interés
superior de ellos, no el capricho o parecer de sus padres. Ahora bien, que la decisión
pueda coincidir con la posición de uno de los padres, es otra cosa, porque ese interés es
vinculante y determinante para los operadores jurídicos.
Quien tenga la custodia y cuidado personal, tiene además su protección legal, pues
siéndole arrebatada, se incurrirá en el delito de ejercicio arbitrario de la custodia.
Protección penal, que es de vital importancia, porque con ello se desarrolla el Derecho
fundamental que tienen los menores a tener una familia y a no ser separado de ella sin
justa causa (Art. 44 C. N. y 22 del C. I. A.), cuyo arrebatamiento genera sin lugar a dudas
desestabilización emocional, constituyéndose en una forma de violencia moral.
El ejercicio de la custodia y cuidado personal podrá verse afectada por decisión de los
Defensores de familia y Comisarios de familia, cuando decretan medidas de
restablecimiento de derechos, y por los Jueces, cuando toman la decisión de limitarla
o terminarla.
Obligación de crianza
Esta obligación (Art. 252 CC), involucra los alimentos, alojamiento, vestuario, asistencia
medida, recreación y demás suministros que se hagan necesarios para su formación
integral.
Obligación de Educación.
132
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Está circunspecta a brindarles a los hijos, formación moral, intelectual y cívica, porque
los padres no podrán decidir sobre qué profesión u oficio deben seguir sus hijos, sólo
orientarlos sobre sus preferencias o conveniencias, porque de inmiscuirse en ello,
implicaría una violación de su derecho fundamental a elegir profesión u oficio (art. 37
C.I.A.). De existir desacuerdo de los padres alrededor de esto, decidirá el juez (art. 177
CC).
Derechos de los padres frente a los hijos.
Acorde con el artículo 262 del CC, los padres tienen derecho a vigilar la conducta de sus
hijos, “corregirlos y sancionarlos moderadamente”
Derechos de Vigilancia, corrección (art. 262- 2347- 2348 CC, 33 C.I.A.). Se traducen: 1)
los padres por tener la obligación de vigilar a sus hijos menores, deben responder por sus
daños, 2) la corrección es un acto de amonestación, que se hace para reprobarles un
comportamiento, 3) la Sanción, implicar castigar o mortificar. Amonestar y Sancionar,
como acciones que son, imponen a los padres el deber de hacerlo de manera moderada,
en razón que no se puede violar el derecho fundamental a la Dignidad. Ahora bien, qué
significa amonestar y sancionar moderadamente ¿Hacerse de manera ejemplar, que
contribuya con su formación integral, que como derecho fundamental tienen. Sobre el
tema la Corte Constitucional manifestó, que “las sanciones que apliquen los padres y las
personas encargadas del cuidado personal de los hijos estará excluida toda forma de
violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 12,42 y 44 de la
Constitución Política”. La “ sanción.. no puede confundirse con el maltrato físico ni con
el daño psicológico o moral del sancionado . La sanción es un género que incluye las
diversas formas de reproche a una conducta; la violencia física o moral constituye apenas
una de sus especies, totalmente rechazada. Otras, en cambio, en cuanto están
enderezadas a la corrección…no implican vulneración de los derechos fundamentales”.
“Para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su alma. Es
suficiente muchas veces asumir frente a él una actitud severa despojada de violencia,
reconvenirlo con prudente energía; privarlo temporalmente de cierta diversión;
abstenerse de otorgarle determinado premio o distinción; hacerle ver los efectos negativos
de la falta cometida. La eficacia de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor
que pueda causar sino en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique”, “no se trata
de ocasionar sufrimiento o de sacrificar al sujeto pasivo de la sanción sino de
reconvenirlo civilizadamente en aras de la adecuación de sus posteriores respuestas a los
estímulos educativos”( C- 371 de 1994). La autoridad paterna no ha desaparecido, otra
cosa “ es que deba ser una autoridad racional, que es la que se ejerce en bien de quien
la soporta” .( C- 344 de 1993). “Los padres pueden , evidentemente, aplicar sanciones a
sus hijos como medida correctiva, pero dicha facultad paterna no puede lesionar la
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

integridad física o moral del menor bajo su potestad. Lo anterior se funda en la razón de
ser pedagógica del castigo paterno, pues entre la lesión corporal y moral y la acción
correctiva existe la diferencia de que la lesión es un daño, mientras que la corrección es
un bien, por cuanto encauza al hijo hacia la perfección de su conducta”. “De ahí, que el
padre de familia obra contrariamente a derecho cuando movido por la iracundia aplica un
castigo desproporcionado, anulando la razonabilidad de su corrección” “La corrección
paterna no puede ser otra que un acto adecuado, es decir, proporcionado a la gravedad
de la falta, sin llegar jamás a constituirse en lesivo a la integridad o a la dignidad del hijo,
como persona humana” ( T-123 de 1.994).
Los gastos del cuidado, sostenimiento y educación, mientras esté vigente la sociedad
conyugal, serán sufragados por esta (Art. 257 CC y 2 ley 28 de 1932), evento en el cual
los padres responden solidariamente. De ahí, que al acreedor sólo le basta probar la
existencia de la obligación, para demandar a ambos cónyuges. Pero quien no se obligó
con el ejecutante, podrá excepcionar, cobro de lo no debido, bajo el argumento, que su
consorte no la contrajo para “satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de
crianza,, educación y establecimiento de los hijos comunes”. De estar disuelta o no
existir, los gastos serán compartidos proporcionalmente, pagando uno y repitiendo contra
el otro, en la proporción que le corresponda (Art. 19 D. 2820 de 1974)
OBLIGACIONES DE LOS HIJOS CON LOS PADRES
El respeto, la obediencia, el cuidado y socorro, son las obligaciones que tienen los hijos
sobre los padres (Art. 250, c251, 252 del CC y 15 C.I.A.).
El respeto, es una consideración especial que deben tener los hijos con los padres. De
incumplirse, el padre podrá desheredarlo en los términos del artículo 1266-1 del CC o
declarado indigno para hereda conforme al artículo 1025-2 Ibídem.
La obediencia, se traduce en el cumplimiento de las obligaciones cívicas y sociales que

correspondan a un individuo atendiendo su desarrollo (Art. 15 C.I.A.), quedándose
apenas en una obligación moral, por no haberse establecido sanciones legales por su
incumplimiento, salvo el desheredamiento, por no haber obedecido a la prohibición de
casarse, estando obligado el hijo a obtener su permiso o autorización (Art- 1266- 4 CC).
El cuidado (apoyo moral), se refiere a la atención que deben prestar los hijos a su padre
en consideración a su ancianidad, estado de demencia o cualquier otra situación especial
que amerite ello (Art. 251 CC)
El auxilio o socorro (apoyo económico), tienen que ver con el suministro de alimentos.
El incumplimiento de las obligaciones de Cuidado y Auxilio o Socorro, tienen como
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

sanción legal el desheredamiento (art-1266-2 CC) o la Indignidad para heredar (art-

1025-3 CC).
“La carga de atención a los padres, si bien tiene su expresión directa en la obligación de
proporcionar alimentos congruos, tiene un alcance más amplio, si nos atenemos a las
palabras que utiliza el legislador-cuidado y auxilio- que denotan la necesidad de hacer
presencia personal en el apoyo al que se encuentra en una difícil situación económica o
de salud”. “Los tribunales , con acertado criterio, han encontrado que esos hijos
pudientes que abandonan a sus padres ancianos o impedidos en un lugar donde se
desatiende y cuentan con todas las comodidades y elementos materiales que requieren,
pero se despreocupan íntegramente de ellos, incumplen el deber de cuidado y auxilio, y
por ello además de reconocer que esa conducta justifica el desheredamiento, han
impuesto a los hijos cargas de atención personal como visitas periódicas y especialmente
en las épocas de regocijo común o pena así como autorizaciones para permanecer con los
nietos que tienen un claro sentido de humanidad aunque puedan sonarle extrañas a un
jurista ortodoxo” “la ley no dice que pasa cuando un padre necesitado intenta la acción
para exigir el cumplimiento del deber de socorro y auxilio contra uno de los hijos,
existiendo otros que puedan contribuir a satisfacer sus necesidades pero creemos que
nada se opone a que cuando uno de los hijos sea demandado para que cumpla con el
deber de socorro, quede autorizado para integrar el contradictorio con los otros obligados
(un litios consorte facultativo) de modo que la decisión los cobije a todos pero de no hacer
uso de esa facultad tendrá que asumir el todo, porque la ley lo que busca es el bienestar
del padre desvalido.
En el evento en que haya varios individuos obligados responderá por la prestación aquel
demandado, a menos que pueda demostrar su propia incapacidad, y si varios o todos los
vinculados en el proceso tienen las condiciones para atender a sus padres, se dividirá la
prestación entre ellos, sea por cabeza cuando tenga suficiente capacidad o en proporción
directa a la fuerza de su patrimonio cuando exista disparidad de economías personales”
(Derecho Civil. Derecho de Familia. Enrique Medina Pabón. pág 513 y 514).
El artículo 23 del C.I.A, hace alusión a las expresiones “CUSTODIA” y “CUIDADO

PERSONAL”. De otra parte, existe el proceso o procedimiento o trámite de custodia y
cuidado personal. Ligeramente podría pensarse, que representan o significan lo mismo.
Sin embargo, como esas locuciones surgen alrededor de los derechos y obligaciones que
existen entre padre e hijos o viceversa, la CUSTODIA es el derecho que tienen los padres
de vigilar, corregir y sancionar a los hijos (Art. 262 CC). El CUIDADO PERSONAL, es “la
obligación”, que tienen los padres de velar por su educación y crianza (Art. 253 CC), que
en caso de desacuerdo será resuelto por el juez (Art. 177 CC). De esta manera, puede
ocurrir: 1) cuando los hijos están en poder de los padres, la custodia (derecho) y cuidado
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

personal (obligación) , tales obligaciones y derechos se ejercen simultáneamente, 2)

cuando el hijo está en poder de uno de los padres, el cuidado personal estará a cargo de
ese padre, tiene el otro la custodia, evento en cual, está obligado a velar por su educación
y crianza, que de existir descuerdo alrededor de ellas, resolverá el juez (Art. 177 CC), sin
que quede relevado del cumplimiento de sus derechos de vigilar, corregir y sancionar (art.
14 C.I.A.), sólo que se dificultan, 3) tiene la custodia restringida y no el cuidado personal,
porque este último, lo tiene el otro, evento que ocurre cuando ha sido privado o
suspendido de la patria potestad, donde el cuidado personal es absoluto del otro padre,
porque lo pierde definitiva o transitoriamente, y la custodia es restringida, porque si bien
debe suministrar lo necesario para su educación y crianza, no puede hacer uso del
artículo 177 del CC, en caso de desacuerdo en la educación y crianza.
EL DERECHO DE ALIMENTOS.
CONCEPTO
Según el artículo 133 del Código del Menor, “se entiende por alimentos todo lo
indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, recreación, formación
integral y educación o instrucción del menor”. Norma que se encuentra vigente, por
mandato del Artículo 217 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que a pesar de
haber derogado el Código del Menor, dejó vigente el “juicio especial de alimentos”, razón
por la cual, hoy el proceso de alimentos para menores de edad, tiene regulación en ambos
códigos, sobre todo el Código del Menor, en la medida que sus normas no sean contrarias
a ese otro Código.
De esa definición se desprende, que el concepto de alimentos, involucra un contenido

integral de prestaciones a cargo del alimentante y a favor del alimentario, no sólo los
ingeridos, sino otros, que contribuyen a la formación integral, que como derecho
fundamental tienen los menores. Definición que se repite en el artículo 24 del C.I.A. sólo
que este último, agregó que harían parte de los alimentos, “en general, todo lo que es
necesario para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”, ampliando así
el concepto de alimentos. De ahí, que la integralidad sea la característica esencial de los
alimentos.
Establece el artículo 44 de la Constitución Nacional, que “Son derechos fundamentales

de los niños”, entre otros, “la alimentación equilibrada”. De ahí, que los alimentos para
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

los niños, tengan un reconocimiento constitucional, que permite de un lado, tener

primacía “sobre los derechos de los demás”; del otro, reclaman del Estado la expedición
de procedimientos legales, que permitan hacerlos efectivos prontamente (T-008 de 1992).
Ello en sentido práctico, podría verse en el primer evento, en el hecho que las obligaciones
alimentarías se constituyen en crédito de primera clase que está por encima de otros,
como los garantizados con hipoteca o prenda, los que se adeuden a la Nación,
Departamento o Municipios. En el segundo, el legislador estableció el procedimiento
especial para la reclamación de alimentos, que dada su naturaleza, en forma pronta se
hacen estos efectivos, sin la dilación que implican los otros procedimientos.
Según la Corte Constitucional, “el derecho de alimentos es aquel que le asiste a una
persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su
subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La
obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que, por mandato legal,
debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y
desarrollo del acreedor de los alimentos”. Esta “obligación alimentaria tiene fundamento
constitucional, pues se vincula con la necesaria protección que el Estado debe dispensar
a la familia como institución básica o núcleo fundamental de la sociedad para asegurar
los derechos fundamentales al mínimo vital o los derechos de las misma estirpe a favor de
los niños, o de las personas de la tercera edad, o de quienes se encuentren en condiciones
de marginación o debilidad manifiesta”. “Considera entonces esta Corte que la obligación
alimentaria tiene su fundamento tanto en el principio constitucional de protección a la
familia, en la solidaridad y en el principio de equidad, en la medida que cada miembro es
obligado y beneficiario recíprocamente,”· Ahora bien, tratándose de alimentos para los
donantes, este el “único caso en que el deber de dar alimentos no tiene su fundamento en
el matrimonio o el parentesco, sino en la equidad”. Obligación que aquí es bien relativa,
por cuanto “solo existe cuando la donación haya sido cuantiosa, siendo esto relativo,
pues depende de la fortuna de quien la haya realizado”, porque si el donante sacrificó
“una parte de su propiedad, es razonable exigir ese sacrificio, en primer lugar, a quien ha
recibido gratuitamente una cantidad cuantiosa de bienes de parte del quien ahora carece
de ellos para subsistir” (C-156 de 2003)
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
A- Personalísimo: es un derecho personalísimo, porque solo puede reclamarlo su

acreedor alimentario, directamente (mayores de edad) o por sus representantes
legales, defensor de familia, y la persona que tenga su cuidado (menores de edad)
(Art. 139. Código del Menor), razón por la cual no puede transmitirse por causa de
muerte las mesadas futuras, sólo las causadas que se encontraban insolutas ( Art.
159 C. del M )
137
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

B- Orden público: el derecho alimentario está integrado por normas de orden

público, siendo de imperativo cumplimiento, no por normas supletorias.
C- Irrenunciables: por ser de orden público, son irrenunciables los alimentos

futuros, no los pasados o causados, que pueden renunciarse, en razón que estos
no afectan ya su subsistencia (Art. 424 CC y 159 C. del M).
D- No cesible: los alimentos futuros no pueden cederse, porque ellos son

inseparables de la persona (Art. 158 del C. del M), sólo podrá cederse o negociarse
con autorización judicial, las cuotas o mesadas vencidas, para que otro las
reclame (Art. 159 C. del Menor).
E- Incompensables: “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en

compensación lo que el demandante le deba a él” (Art. 425 C.C y 158 C. del M)
F- Inembargables: siendo personalísimos, no pueden embargarse las cuotas futuras

(Art. 684-14 C.P.C). Sobre las cuotas atrasadas o vencidas existe polémica al
respecto. La tesis mayoritaria es que no pueden embargarse, porque esto impedirá
al acreedor alimentario satisfacer sus necesidades básicas o elementales.
G- Imprescriptibles: el derecho a reclamar alimentos no prescribe, su prescripción

sólo cobija las cuotas o mesadas vencidas, que de no ser ejecutadas dentro de los
5 años siguientes y siendo mayor de edad el alimentario, prescriben en ese plazo
(Art. 2536 del C.C).Tratándose de menores de edad, la prescripción se suspende
hasta que cumpla su mayoría de edad, empezándose a contar esos 5 años,
cumplidos los 18 años (Art. 2530 C.C).Mesadas que prescribieran en la medida en
que se causen, no de un solo tajo.
El artículo 158 del C. del M señala, que el derecho de pedir “alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
El que debe alimentos no puede oponer al demandante la compensación lo que el
demandante le daba a él”. Mientras en su artículo 159 Ibídem, establece, que “No
obstante lo dispuesto en el artículo precedente, las pensiones alimentarías atrasadas
podrán renunciarse o compensarse y el derecho a demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse o cederse, con autorización judicial”.
Pues bien, armonizando estos artículos se tiene:
1) Los alimentos futuros de los menores de edad, no pueden transmitirse de ninguna

manera.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

2) Los alimentos atrasados o causados de los menores de edad, pueden ser objeto de
los memorados negocios jurídicos, evento en cual se requiere de “autorización
judicial”.
3) Esa autorización la concede el juez de familia, y en su defecto el Promiscuo de

Familia o Civil del Circuito, mediante solicitud, que deberá resolver “con prudente
juicio”, en los términos del literal ( J ) del artículo 5 del decreto 2272 de 1989.
Siguiendo lo anterior puede ocurrir: a) que la representante legal del menor y el
padre o madre de éste, estén interesados en compensar algunas mesadas
causadas o atrasadas con los dineros que el menor le adeude a su padre. El
conducto regular sería, elevar una petición al Juez que conozca de asuntos de
familia, para que éste autorice esa compensación. Ahora bien, si el menor ejecutó,
podrá el obligado alimentario oponerle la excepción de compensación, sobre las
mesadas causadas ¿ La respuesta es afirmativa, porque sólo está prohibida para
las mesadas futuras. De esta manera, la compensación puede darse, bien sea
conforme al aludido decreto o por vía de excepción,
b) fallece un alimentario menor de edad, sin que se le hubiesen cancelado alguna de

sus mesadas. Bien pueden sus herederos, ceder esas mesadas insolutas, recurriendo al
procedimiento consagrado en el memorado decreto, para que el cesionario las reclame o
ejecute, o simplemente en su sucesión se denunciaran como un activo, para que luego el
adjudicatario las reclame al alimentante.
PRINCIPIOS
Los Alimentos descansan sobre estos principios:
1) Principio de cercanía familiar.
Acorde con el artículo 411 del Código Civil, no se deben alimentos a todos los
familiares, sino a los más cercanos: cónyuge, padres, hijos, nietos y hermanos
legítimos. No se deben entonces entre el tío y el sobrino, ni entre primos, etc.
2) Principio de solidaridad.
La familia como institución jurídica está edificada entre otros principios, en el de

solidaridad, que exige a los miembros de ésta, preocuparse recíprocamente de su
bienestar, ayudándose mancomunadamente de acuerdo a sus posibilidades, en aras que
permanezcan unidos. De ahí, que en ejecución de ese principio tengan que suministrarse
alimentos.
139
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

3) Principio de culpabilidad conyugal.
Decretado el divorcio con fundamento en una causal sanción de divorcio (causales

1, 2, 3, 4,5 y 6 . Ley 25 de 1.992 art. 6), el cónyuge culpable debe alimentos al cónyuge
inocente, en la medida en que este último demuestre su necesidad y la capacidad
económica de aquél para suministrarlos . Por tanto, no se deben por el simple hecho
de decretarse el divorcio o separación de cuerpos, hay que probar los supuestos de
hecho enunciados (Art. 411- 4 C.C).
4) Principio de equidad o gratitud.
Según el artículo 411-10 del C.C. se debe alimentos “Al que hizo una donación
cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada”. Pues bien, esa obligación que
adquiere el donatario frente al donante, es una manifestación del principio de equidad
o gratitud, que permite al donante entrado en desgracia o necesidades, reclamar
alimentos a su donatario, como un acto de justicia.
5) Principio de autonomía de la Voluntad.
Cualquiera puede obligarse a suministrar alimentos voluntarios a otro, en las

condiciones en que se convenga , evento en el cual la obligación alimentaría no
deviene de la ley, sino de la autonomía de la voluntad del deudor alimentario (Art. 427 y
1192) Legado de alimentos.
5) Principio de dignidad.
Para reclamar alimentos se debe ser digno, por eso el que ha incurrido en injuria atroz o
delitos graves contra el alimentante, los perderá. Ahora bien, si la injuria es grave o por
delitos leves, sólo podrá reclamar los necesarios, no los congruos (Art. 414 CC).
6) Principio de Integridad.
Los alimentos involucran un concepto integral, porque hacen parte de estos, no sólo los
que se ingieren o consumen, sino también, el vestuario, habitación, medicamentos,
educación, lúdica, y en general todo aquello que contribuya para la formación integral
(art. 133 C. del M. y 23 C.I.A.).
7) Principio de primacía.
Los alimentos de los menores por ser derechos fundamentales (Art. 44 C.N), prevalecen
frente a los demás. De ahí, que los alimentos cómo créditos, en presencia de otros
acreedores, deben pagarse con preferencia.
8) Principio de especialidad.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Siendo los alimentos para los menores un derecho fundamental, para su pronta
efectividad el legislador dispuso para ello del proceso especial de alimentos, que por sus
características consultan su prontitud en su suministro o satisfacción.
9) Principio de diferenciación.
El legislador (Art. 413 CC) diferenció entre alimentos congruos y necesarios. Los
primeros tienen un tinte clasista, porque están circunspectos a la conservación de una
posición social en la que el acreedor alimentario se mueve y necesita mantener
moderadamente, siendo acreedores todos los sujetos indicados en el artículo 413 del CC,
salvo los hermanos legítimos, que sólo se deben los necesarios. Los otros, son los básicos
para subsistencia, siendo todos acreedores, independientemente su posición o condición
social, en razón de su propia naturaleza. Sin embargo, cuando se incurre en injuria grave
o en delitos leves, los que teniéndolos los pierden, contando apenas con los necesarios.
10) Principio de proporcionalidad.
Para su fijación debe tenerse en cuenta las necesidades del alimentante y la capacidad
económica del alimentario.
11) Principio de subsidiaridad.
En caso que se hubiese demandado por alimentos y no ser posible su efectividad por el
padre, la obligación alimentaria pasará a los abuelos y en su defecto a los hermanos.
12) Principio de necesidad.
Sólo son acreedores de esta obligación, los alimentarios que demuestren su necesidad.
Tratándose de menores, la necesidad de presume, para los mayores deberá probarse.
13) Principio de intransmisibilidad.
Los alimentos no se transmiten por causa de muerte, ni pueden venderse o cederse, ni

renunciarse hacia el futuro, sólo los causados (Art. 425 y 426 CC).
14) Principio de improcedencia en su compensación-
Si el acreedor alimentario ejecuta sus obligaciones, se podrán dar esta situación: el

deudor alimentante podrá oponer la excepción de compensación, sólo sobre la base de las
pensiones alimentarías atrasadas o insolutas, no por las que en el futuro se causen (art.
425 , 426 Y 1721 CC)
FUENTES DE LOS ALIMENTOS
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SECCIONAL PEREIRA
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1- El parentesco: acorde con el 411 del C.C. se deben alimentos a los ascendientes,
descendientes, adoptante, adoptivo y hermanos legítimos.
2- El matrimonio: siguiendo esa misma norma, se deben alimentos al cónyuge,

extendiéndose a los compañeros permanentes, debiéndose acreditar o demostrar su
existencia con la demanda y mantenerse vigente ese vínculo en el momento de su
reclamación (C-1033 de 2002). Solo que en relación con los compañeros permanentes, se
torne difícil su reclamación judicial, de un lado, porque con la demanda debe probarse
esa calidad; del otro, que el demandado no le oponga la excepción de falta de legitimación
en la causa por pasiva, argumentando que tal unión ya no existe, por haberse disuelto,
en razón de haber tomado la decisión de separarse física y definitivamente (Art. 8. Ley
54 de 1990).
3- Divorcio: acorde con ese mismo artículo, el cónyuge culpable debe alimentos al
cónyuge inocente, en aquellas causales, que la doctrina ha denominado, como “causal
sanción’’ de divorcio, como ocurre con la 1, 2, 3, 4, 5, y 7. y en la causal remedio de
divorcio como es la 6.
Existía la práctica judicial perversa, auspiciada por algunos operadores jurídicos, que
si el divorcio o cesación de los efectos jurídicos del matrimonio religioso terminaba
por mutuo acuerdo y los cónyuges convenían una cuota alimentaria, terminado el
proceso, inmediatamente el cónyuge que se obligó a suministrarlos promovía
proceso de exoneración de cuota alimentaria, invocando, que como el divorcio o
cesación de los efectos civil del matrimonio religioso, fue de mutuo acuerdo y aquí
no hay culpable, mal podía quedar obligado a suministrar alimentos, porque estos
sólo lo deben los cónyuges culpables (Art 411- 4 Código Civil), triunfando las
pretensiones. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
desterró esa práctica judicial malsana, determinando, que el cónyuge acreedor de los
alimentos, su prestación u obligación no la deriva de la ley, en razón de ser
cónyuge inocente y el obligado cónyuge culpable ( art 411-4 C. Civil), sino de la
voluntad de las partes, que en el momento de conciliar o acordar que el divorcio se
haga de mutuo acuerdo, convienen libremente en fijar una cuota alimentaria, evento
en el cual los alimentos no son legales sino voluntarios ( C.S.J. Sentencia de Tutela
del 24 de Noviembre de 2005. M.P. Edgardo Villamil Portilla), debiendo promover la
acción de exoneración de alimentos, sobre la base, que el demandado (a), no los necesita
o que se encuentra en imposibilidad de suministrarlos.
4- Donación: continuando con el mismo precepto, se debe alimentos, al que hizo una
donación cuantiosa si no hubiese sido rescindida o revocada, y cuya acción se dirigirá
contra el donatario. Su inconveniente para su efectividad es determinar cuándo una
donación es cuantiosa. Aspecto que la doctrina ha tratado de resolver señalando,
142
SECCIONAL PEREIRA
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que hay que observar cada caso concreto o en particular, porque mientras que para
el potentado una donación cuantiosa significa, desprenderse de bienes o dinero que
representan millones, para una persona de pocos recursos económicos, donar un
poco, representa desprenderse de mucho.
5- La voluntad: los alimentos pueden provenir de un acuerdo de voluntades entre

alimentante y alimentado, los cuales se regirán de acuerdo con las estipulaciones
establecidas, y a falta de ellas, conforme a las reglas generales de los alimentos, que no
hagan gravosa la situación del deudor alimentario. Siendo estos, una de las modalidades
de los alimentos voluntarios. Otra modalidad, son los consagrados en el artículo 427
del C. Civil, que no se le aplican las reglas generales de los alimentos, contenida en el
artículo 411 y siguientes del Código Civil, sino las normas de la sucesión (art 1192
C.C.) y la donación ( Art. 1443 y s.s. del C.C.). Bajo esta modalidad, encontramos de un
lado, aquellos donde el testador se obliga a suministrarlos, instituyendo al alimentario
como legatario de alimentos, que se pagaran con la cuarta de libre disposición de sus
bienes. De ahí, que si en un testamento, el testador manifiesta que su voluntad es la de
constituir como legatario de alimentos a algún sujeto, estos deberán pagarse con la
cuarta de libre disposición de la herencia; de otro lado, mediante un contrato de
donación que se puede hacer por escritura pública o documento privado, según su
cuantía, se puede donar cierta cantidad de dinero por concepto de alimentos, para lo
cual hay que tener en cuenta, que si esa donación supera un valor equivalente a
50 salarios mínimos mensuales, se requiere de insinuación para donar, para lo cual el
donante deberá tramitar judicialmente la correspondiente insinuación para donar,
sin ello la donación no tendrá validez (art. 1458 y 1459 Código Civil)
OBLIGADOS A SUMINISTRAR ALIMENTOS
Según el artículo 411 del Código Civil.
1- Entre los cónyuges: estos alimentos encuentran su fuente en el contrato de

matrimonio, sea civil o religioso, en el que los cónyuges están obligados a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida (Art.
113 y 176 del C.C), constituyéndose los alimentos de una prestación concreta del
cúmulo de obligaciones que surgen de este contrato. Situación que se hace
extensiva a los compañeros permanentes, que para reclamarlos, deberán
acreditar o demostrar la existencia de una unión marital de hecho, no inferior a
dos años, en razón que debe existir certeza de quien invoca tal calidad
( Sentencia C- 246 de 2002 Corte Cont). Sin embargo, el demandado podrá
oponer con éxito, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva,
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SECCIONAL PEREIRA
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argumentando que no está obligado a suministrarlos, porque la unión marital de

hecho se encuentra disuelta, por haber tomado la decisión de separarse física y
definitivamente (art.8. Ley 54 de 1990). Estos pueden deberse durante la vigencia
del matrimonio o disuelto. En el primer evento, sólo basta que el cónyuge
incumpla con su obligación de suministrarlos y se den los presupuestos para
tener derechos a ellos (necesidad y capacidad económica del cónyuge que debe
suministrarlos); en el segundo, además de esos presupuestos, se requiere que
hubiese sido cónyuge culpable en el proceso de divorcio o separación de cuerpos.
Ahora bien, aunque la ley guarda silencio si se deben alimentos los separados
de bienes, considero que éstos no están excluido y por tanto si se deben,
cuando esta ha ocurrido en razón de una causal sanción y se den los
presupuestos para reclamarlos. Ese silencio parece obedecer, que como aquí hay
distribución de bienes, en presencia de ellos cada uno debe satisfacerlos con lo
que le corresponda de la liquidación de la sociedad conyugal. Sin embargo,
cuando éstos son de poca monta o entró en desgracia, siendo cónyuge inocente
, no hay razón para negárselos, porque estaría en la misma posición del cónyuge
inocente de la separación de cuerpos.
Entre cónyuges, la falta de suministro de alimentos puede dar lugar a que se pueda
promover el divorcio, la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso y la
separación de cuerpos y solicitar alimentos provisionales y definitivos ( causal segunda
art. 6 ley 25 de 1992), o simplemente promoverse proceso de alimentos.
Finalmente , aunque sea un aspecto de Derecho Laboral, por tener intima relación
con el derecho de familia, tratándose de la pensión de sobrevivientes, la Corte Suprema
de Justicia Sala-Laboral , en sentencia de 29 de noviembre de 2011, estableció, que si no
hubo convivencia conjunta, la pensión se pagará proporcionalmente al tiempo de
convivencia con el cónyuge que tenga sociedad conyugal vigente y el compañero
permanente que acredite como mínimo una convivencia de 5 años. Ahora bien, si la
convivencia es conjunta, la Corte Constitucional en sentencia C- 1035 de 2008,
determinó que la pensión de sobrevivientes será para al cónyuge con sociedad conyugal
vigente o compañero permanente, con 5 años de convivencia, en forma proporcional al
tiempo convivido.
2- A los descendientes: hijo (legítimos, extramatrimoniales, y adoptivos), nietos con

las precisiones realizadas anteriormente.
Estos hijos pueden ser menores y mayores de edad. Regulándose los primeros, por el
código del Menor y Código de la Infancia y Adolescencia; los segundos, por el Código Civil
144
SECCIONAL PEREIRA
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( mientras entre en vigencia el nuevo estatuto procesal), en el que debe probarse la

necesidad del alimentario, que para los menores se presume; probando los mayores, que
no cuentan con recursos económicos para asumir su propia manutención, que se
encuentra en incapacidad de trabajar o que están estudiando (C.S.J Sentencia 7 de mayo
de 1991).
3- A los ascendientes: se debe alimentos a los padres y abuelos y solo que en

presencia del hijo en el alimentante, primero se debe satisfacer la obligación
alimentaria de éstos, y en el evento de tenerse capacidad económica, después de
tales erogaciones, si estará obligado a suministrar alimentos a sus padres o
abuelos, en razón que el artículo 411 del C.C. establece un orden, como se deben
alimentos. Situación similar a la que ocurre cuando el nieto demanda por
alimentos a su abuelo. Involucra a todos los ascendientes: legítimos,
extramatrimoniales, y adoptivos.
4- A los hermanos legítimos: solo se deben alimentos los hermanos legítimos, no

los extramatrimoniales, su razón estriba, en que ‘’es posible que ni siquiera se
conozca entre sí, y no serían parte de la misma familia’’, y que ‘’el inciso 6 del
artículo 42 de la Constitución consagra la igualdad de derechos y obligaciones
entre los hijos, no entre hermanos’’ (C- 105 de 1994). Argumentos que fueron
esgrimidos para declarar exequibles la expresión ‘’ legítimos ‘’ utilizada en el
numeral 9 del artículo 411 del C.C, cuando expresa, que se deben alimentos entre
‘’ los hermanos legítimos’’. Siendo apenas contundente el segundo argumento, por
tener un soporte constitucional, no el primero, que parte de una mera conjetura o
simple apreciación. Ahora bien, tratándose legítimos medios o de simple
conjunción, existe entre ellos obligaciones alimentarias.
5- El donante: el donatario debe alimentos a su donante, en la medida en que la

donación hubiese sido cuantiosa y no revocada o rescindida. Teniendo aquí la
obligación alimentaria, suficiente en un acto de gratitud. El inconveniente es
determinar, cuando una donación es cuantiosa. Sobre el tema, el tratadista
Fernando Vélez, en su tomo II, estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, pagina
40, señala, que ello es relativo, ‘’ porque depende de la fortuna de quienes lo haga,
de modo que si el donante es una persona rica, lo que para él no sería cuantioso
puede serlo para un donante de pocos recursos’’. De ahí, que será en cada caso
concreto en que debe observarse ello, atendiendo la capacidad económica del
145
SECCIONAL PEREIRA
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donante en el momento de su donación. Exige además la norma, que la donación

no hubiese sido revocada o rescindida. Para ello, téngase en cuenta, que existen
dos clase de donaciones: revocables e irrevocable (Art. 1194 del C.C). Las primeras
por su naturaleza pueden revocarse al arbitrio del donante o testador. Las
segundas, es entre vivos y necesitan de insinuación judicial cuando son
superiores a 50 salarios mínimos, que por implicar un verdadero contrato, su
rescisión o revocación requiere causa legal, fundada bien sea bajo una condición
resolutiva impuesta por el donante o por ingratitud (Art. 1481 -1485 del C.C). En
la revocable, el testador instituye como legatario a un sujeto, procediendo de
inmediato a entregar la cosa para que el donatario entre a disfrutarla en vida del
donante, constituyéndose éste en deudor alimentario, si ésta para el donatario se
convierte en una donación cuantiosa.
6- El suscriptor de escrito privado. Cualquier persona que tenga capacidad,

puede obligarse mediante escrito privado a suministrar alimentos voluntarios a
otro, el cual prestará merito ejecutivo (art. 129 Inc. 4 C.I.A.).
PRESUPUESTOS PARA RECLAMAR ALIMENTOS
A- Necesidad del alimentario: sólo pueden reclamarlos las personas necesitadas, es

decir, aquellas que no están en disposición de subsistir por sus propios medios o
que estando en condiciones de producir para subsistir, sus ingresos sean
insuficientes, evento en el cual, se deberán alimentos complementarios.
Para los menores de edad en razón a esa condición, se presume esa necesidad, motivo
por el cual, están relevados de probarla, gozando probatoriamente en su favor de una
negación indefinida de estar necesitado, teniendo el deudor alimentante la carga de
probar lo contrario.
Tratándose de mujer grávida o en embarazo, ésta podrá reclamar alimentos “respecto

del hijo que está por nacer, del padre legítimo o del que haya reconocido la paternidad”.
B- en el caso del hijo extramatrimonial” (art. 134 C. del M). De ahí, que a la
demanda deberá anexarse registro civil de matrimonio, reconocimiento del hijo
(escritura, testamento, ante juez Art. 2 ley 75 de 1968), o reconocimiento de
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Unión Marital de Hecho, si nació dentro de la declaratoria de su vigencia o 300

días después a la terminación del matrimonio (art. 1 y 2 ley 1060 de 2006 y
220 del C. C.)
En los mayores de edad, no existe esa presunción, por tanto, deben probar esa
necesidad, so pena que sus pretensiones no tengan éxito.
C- Capacidad económica: El alimentante debe tener capacidad económica o ingresos

para afrontar el suministro de alimentos, siguiendo el principio en materia de
obligaciones, que nadie puede obligarse a lo imposible. Entorno a esa capacidad,
el artículo 129 del C. I. A. establece, que si no se “ tiene la prueba sobre la
solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en
cuenta su patrimonio, posición social, costumbre y en general todos los
antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga el salario mínimo legal “texto que vino a
reproducir el artículo 155 del Código del Menor. Pues bien, la última parte de
ese artículo, que corresponde al enunciado, “en todo caso se presumirá que
devenga el salario mínimo legal”, ha sido polémico. El cual se tomará para
efectos de la fijación definitiva de la cuota y no de la cuota provisional, que se verá
más adelante.
Pues bien, en sentencia C- 388 de 2000, la Corte Constitucional, declaró esta última
parte, señalando que “en cuanto respecta a la disposición demandada, puede sostenerse
que si bien un sector de la población no devenga el salario mínimo legal, la mayoría de
las personas, en edad de trabajar, percibe, por lo menos, un ingreso mensual equivalente
a dicha suma”, permitiendo “sostener que la presunción cuestionada es razonable”. Las
“disposiciones constitucionales y legales que establecen la responsabilidad de los padres
respecto de los hijos, el deber de solidaridad familiar, y los derechos fundamentales de
los menores, permiten que la sociedad alberge, con justicia, la expectativa de que quienes
han decidido optar por la maternidad o la paternidad, están dispuestos a hacer lo que
esté a su alcance para aumentar su nivel de ingresos de forma tal que puedan satisfacer
las obligaciones que tienen para con sus hijos. En estas circunstancias anotadas, resulta
razonable que el legislador presuma que los padres devengan, al menos, el salario mínimo
legal”. Dicha “presunción releva a la parte más débil- el menor- de la carga de demostrar
que quien se encuentra legal y constitucionalmente obligado a sostenerlo y educarlo
devenga, al menor el salario mínimo legal”. “Con lo anterior, la ley viene a garantizar, en
el peor de los casos, el pago de una cuota alimentaría mínima vinculada al nivel de
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

ingresos presumido”. Después, en sentencia C-055 de 2010, señaló, que es razonable

“estimar ante la ausencia de prueba sobre la solvencia económica que quien es obligado
a pagar alimentos a un menor de edad, que la misma se reduce al menos al salario
mínimo. Y también lo es entender que tal ordenación se justifica en el fin legítimo de
proteger al sujeto débil de la relación”. Pues bien, si para fijar la cuota alimentaría
aparece prueba de los ingresos del alimentante (confesión, documento, pericial, etc) se
fijará acorde con ella y las necesidades del alimentario. En caso contrario, tendrá que
determinarlos el juez, observando en el alimentante, cuál es su patrimonio, su posición
social y en general todos los antecedentes y circunstancias, que valoradas en su conjunto
y a la luz de la sana crítica, permitan inferir de manera razonable, aproximadamente a
cuánto pueden ascender. Labor que exige buen juicio y ponderación, para no caer en la
arbitrariedad o vía de hecho. Bajo lo anterior, entre otras hipótesis puede ocurrir: a) que
tenga bienes, pero que son improductivos, porque tuvieron forzosamente que ser
abandonados por la violencia de bandas delincuenciales. No obstante, el alimentante está
vinculado a un estrato social alto. El buen juicio y la ponderación estribará entonces,
entre otros, en establecer, cuáles serían los gastos mensuales que ese nivel de vida exige
para conservarse, para de allí inferior, más o menos qué le ingresa mensualmente, b) que
tenga bienes que se explotan ocasionalmente, sin que pericialmente se hubiese podido
calcular cuales serían sus ingresos. Ocupando su propietario un estrato medio. Para
inferirlos, tendrá que observar con qué frecuencia pueden ser explotados y las
condiciones en que vive, c) no aparecen bienes a su nombre, pero pertenece a un estrato
social bien alto. Para inferirlos, se procederá conforme al literal (a), d) posee bienes de
poca monta, pero históricamente y hasta el trámite del proceso, se le ha conocido
viviendo en condiciones normales. Para inferirlos, tendrá que observarse con cuánto
más o menos vive en tales circunstancias, para inferir un estimativo de sus ingresos.
Puede ocurrir que por alguna circunstancia, no sea posible inferir esos ingresos, evento
en el cual el legislador, por decirlo de una manera ordinaria, lanza al juez un salvavidas,
en el sentido, que ante esa imposibilidad, “en todo caso” deberá presumir que sus
ingresos son equivalentes al menos al “salario mínimo legal”. Por tanto, ante esa
imposibilidad y el hecho de haber guardado silencio el alimentante sobre sus ingresos,
impondrá la cuota sobre la base de este. Ahora bien, si aquél prueba dentro del trámite,
que sus ingresos son inferiores a ese salario, la fijará sobre los ingresos probados.
Esa presunción permite, que en los procesos de fijación de cuota alimentaría exista
siempre la posibilidad de fijar una cuota, independientemente que sea mínima. Claro
está, que habrán casos donde por razones especiales del alimentante, no sea posible,
como cuando se desvirtúa por completo la presunción del salario mínimo, en razón de
encontrarse en una situación, que ninguna porción de ese salario recibe. Evento en el
cual, la obligación pasará a los abuelos y demás obligados.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Cuando no es posible que el padre suministre alimentos a su hijo, legalmente se abre

paso para que el alimentario pueda reclamar alimentos a sus abuelos paternos y
maternos conjuntamente (art. 260 C.C), siguiendo el orden establecido en artículo 411 del
Código Civil. Por ello, si el demandado es el padre y no fue posible fijar la cuota
alimentaria, deberá demandarse a los abuelos, para que los suministren de acuerdo a las
condicione económicas en que se encuentren. No se trata de litisconsortes necesarios,
sino de equidad, donde debe auscultarse su capacidad económica, para que los asuman
cada uno de acuerdo a tales condiciones, pudiéndose dar el caso, que sólo uno o ninguno
resulte obligado a suministrarlos. Tema sobre el cual, la Corte Suprema de Justicia ha
manifestado, que si el padre se encuentra ausente, no puede exigirse prueba de su
incapacidad económica, para luego demandar a los abuelos por alimentos, pues el
artículo 260 del Código Civil, establece que ‘’ la obligación de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por
una u otra línea conjuntamente’’, siendo entonces ilógico, que en presencia de un padre
ausente, tenga que ejercerse tal exigencia, para que esa obligación pase a los abuelos.
(Tutela febrero 6 de 2006 M.P Dr. Edgardo Villamil Portilla). La “ existencia del padre
biológico y del hecho de haberse adelantado en contra del mismo un proceso de
alimentario en el que se le condenó a pagarlos; ni tampoco hubo demostración de que no
esté afectivamente cumpliendo con la obligación alimentaria o que hubiere sido
demandado ejecutivamente, ni que se encuentre en incapacidad física que le impida
trabajar; no hizo parte del análisis del fallador el hecho de que la madre recibe un salario
o que es propietaria de un inmueble que produce alguna renta. ‘’ para fijar la cuota a los
nietos, no basta a penas con observar que sea titular de unos inmuebles, para presumir
que ellos generan de alguna manera renta, ‘’sin examinar si en realidad se encuentra
desplazado de sus tierras por los grupos al margen de la ley, las condiciones que de dicho
desplazamiento ha generado sobre la producción de los bienes que posee, así como las
actuales condiciones de vida del demandado, si tiene otros ingresos líquidos derivados del
salario o pensiones que sean suficientes para atender su propia manutención y la de su
esposa, mujer de 58 años de edad, ama de casa; es decir, si a partir de esas
circunstancias cuenta con recursos suficientes para procurar la subsistencia de otras
personas que eventualmente pudieron quedar a su cargo’’ debe verificarse si el abuelo es ‘’
persona de la tercera edad, sus condiciones de salud, así como la capacidad económica de
los demás ascendientes de la alimentaria en el mismo grado, a efectos de regular entre
todos ellos la cuota con la que cada uno debería contribuir (tutela 06 de diciembre de
2006 M.P Dra. Ruth Marina Rueda). Providencia que en su conjunto, establece como
directrices en materia de alimentos a cargo de los abuelos, lo siguiente:
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

A- que debe observarse la capacidad económica del padre que en representación

de su hijo reclama alimentos, porque de ser buena, esa obligación no pasara a
los abuelos.
B- que todos los abuelos deben ser citados al proceso, no como litisconsortes
necesario, sino como una expresión de equidad, para auscultar su capacidad
económica, que permitan atender su propia manutención, las de su esposa y
los hijos que dependan de él, y sea posible asumir la de su nieto, porque que lo
contrario no se fijará. Cuota que se distribuirá entre todos, atendiendo cada
caso concreto, razón por la cual, bien puede ocurrir que todos tengan que
suministrarla, o alguno de ellos, o ninguno.
C- la mera presencia de bienes, no implica necesariamente que de ellos se obtiene

ingresos, hay que probar que efectivamente éstos están produciendo.
D- en cada abuelo, hay que observar sus condiciones actuales de vida, su salud,
seguridad social, y en general todos aquellos aspectos personales, que sirvan
para determinar, si está en condiciones de asumir los alimentos en todo o en
parte o no existe esa posibilidad.
Como puede observarse, demandar a los abuelos para que suministren alimentos, no es
una actividad que pueda realizarse indiscriminadamente y de cualquier forma, porque por
mandato legal, existen unas directrices que el alimentario debe tener en cuenta. De ahí,
que si no se cumplen, no habrá lugar a obtenerlos. Entre los diferentes aspectos que
señalan esas providencias, cabe destacar, que el suministro de alimentos de los abuelos a
los nietos, no es automático, se torna complejo, llevando ello a que teniendo esta
capacidad económica, no puedan atender esa obligación o prestación, porque existen
otros alimentarios, que de conformidad con el artículo 411 del Código Civil, tiene
prelación, debiendo estos primero ser satisfechos, para luego, si existen posibilidades,
asumir la de sus nietos. Por tanto, hay que desterrar la idea, que demandado el abuelo y
teniendo capacidad económica, necesariamente debe fijarse una cuota alimentaria a
cargo de éste y a favor de aquél, porque esa capacidad económica, puede resultar
insuficiente para extenderse hasta allá, porque fue subsumida por otras obligaciones
alimentarias que están por encima del que corresponde a los nietos.
C) Vinculo obligacional
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Además de la necesidad del acreedor alimentario para reclamarlos y la capacidad del

deudor alimentario para suministrarlo, se requiere la existencia de un vínculo
jurídico que legitime activa y pasivamente para reclamarlos y suministrarlos, como es
el parentesco, el matrimonio, el divorcio, la donación, el testamento y el acuerdo o
escrito privado.
ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS.
Según el artículo 413 del Código Civil, los alimentos “congruos son los que habilitan al
alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social’’, y los “necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida’’.
“La diferencia entre alimentos congruos y necesarios, no debe referirse a lo que

comprendan, esto es, a que en los últimos se suprima, por ejemplo, la habitación o los
medicamentos, sino a la cuantía de lo que deba darse para satisfacer las necesidades
respectivas del alimentario. Cuanto los alimentos son congruos, se tiene en cuenta la
posición social del alimentario para sostenerla de una manera modesta. Cuando son
necesarios, apenas se tiene en cuenta las necesidades indispensables para sustentar la
vida. Esta diferencia en vez de ser contraria a la igualdad …la consultan, puesto que la
verdadera igualdad no consiste en que a todos los individuas se les aplique la medida de
un mismo cartabón, lo que implicaría una desigualdad, sino en que, teniéndose
presentes las circunstancias de cada cual, se armonicen con ellas las disposiciones
legales”.
“Cualquiera sabe que no puede ser lo mismo alimentar a un peón que a una persona que
se ha tratado bien, y que por circunstancias desgraciadas se encuentra enferma y sin
recursos. Con lo que el primero viviría, podría morirse el segundo, pues el hábito
adquirido con el buen trato, crea una segunda naturaleza tan exigente como la primitiva”
(Estudios sobre Derecho Civil Colombiano. Fernando Vélez Tomo II).
Siguiendo este pasaje doctrinario se tiene:
1) En relación con el contenido de los alimentos, no existe diferencia entre los

congruos y los necesarios, pues en ello son idénticos, ambos tienen los mismos
componentes: comida, vestuario, vivienda, medicamento, salud, etc,
2) Si en su contenido alimentos necesarios y congruos tienen el mismo componente,

la diferencia está en su cuantía, porque los congruos en comparación con los
necesarios tiene un valor agregado, representado en la posición social del
alimentario, que necesita moderadamente conservada,
151
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

3) En la práctica judicial, todo se reduce, a que el juez, probados los supuestos para
reclamarlos, asigne una cuota que satisfaga uno y otros, razón por la cual su
cuantía es superior, a la que se fijara si no deben éstos, en que por deberse sólo
los necesarios, su cuantía sería inferior.
Se deben los congruos: al cónyuge o compañero(a) permanente, los descendientes (hijos

en general), los ascendientes (padres en general), el cónyuge culpable al inocente en caso
de divorcio, separación de bienes y de cuerpos, el donatario al donante que hizo una
donación cuantiosa sino hubiese sido revocada. Se excluye a los hermanos legítimos, que
se deben apenas alimentos necesarios (artículo 411 y 413 del Código Civil). Ahora bien,
señala el artículo 414 del C.C, que en caso de injuria atroz cesará enteramente de prestar
alimentos’’, congruos y necesarios, constituyendo “injuria atroz los delitos graves y
aquellos delitos leves que entrañen ataque a la persona del que debe, alimentos’’, como
sería el que se comete contra la vida (tentativa de homicidio), secuestro, lesiones
personales dolosas, el honor, los bienes del alimentante (incendio o destrucción en
general), su cónyuge, ascendientes o descendientes (artículo 1025 del C.C).
De otra parte señala ese mismo artículo, que se deberán sólo los necesarios y no los
congruos, cuando el “alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra el
alimentante, como ocurre cuando el hijo se casa sin el consentimiento o autorización de
los padres, estando obligado a obtenerlo, o por no haberse socorrido en estado de
demencia pudiendo hacerlo y todos aquellos delitos leves contra cualquiera de los
derechos individuales del alimentante como el hurto, calumnia, abuso de confianza
etcétera”. De esta manera, observase como se hace diferenciación entre delitos graves y
leves, para imponer diferentes sanciones, en los primeros se pierden los alimentos, por
haberse cometido una atrocidad contra el deudor alimentario (congruos y necesarios),
mientras con los segundos, se pierden apenas los congruos. Situación que permitirá
entonces en cada caso concreto observar cada delito, para entrar a determinar, si pierden
todos los alimentos o apenas los congruos.
Manuel Somorriva Undurraga, sostiene que “la noción de alimentos necesario es objetiva;
en cambio, la de alimentos congruos es objetiva (Derecho de Familia, Santiago de chile
editorial nacimiento, 1963, Pg. 619). Apreciación, que es acertada, por cuanto los
alimentos necesarios, representan en el convencionalismo del lenguaje del cual están
hechas las normas jurídicas, los indispensables para la subsistencia, independientemente
quien los consuma o sea su acreedor, se trata de la supervivencia de los sujetos. En
relación con ellos, todos los sujetos son iguales. Mientras los congruos tienen un tinte
clasista, porque si interesa quien es el sujeto acreedor, porque de acuerdo con esa
posición social deben suministrarse en la cantidad necesaria, para que esta no se vea
152
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

afectada, pues para la ley éstos no pueden sacarse abruptamente del entorno social en
que viven, pues si los animales tienen hábitat, las personas tenemos hábito.
“Actualmente se acepta un concepto integral de alimentos que comprende todo lo

necesario para la vida digna con plena satisfacción de las necesidades espirítuales,
culturales y materiales” (Gerardo Monroy Cabra. Derecho de Familia y de la Infancia y
Adolescencia décima primera edición librería el profesional limitada pág. 178).
Si bien es cierto que hoy los alimentos tienen un concepto integral, que en Colombia está
recogido en el artículo 133 del código del menor, que hace caso omiso a la diferencia entre
congruos y necesarios, no es que hubiese desaparecido su denominación y diferenciación,
sólo que para su fijación en la sentencia, se refleja en su cuantía, porque será para
satisfacer unos y otros, aún en la motivación de la decisión se guarde silencio sobre tales
denominaciones.
ORDEN EN QUE SE DEBEN RECLAMAR LOS ALIMENTOS.
Prescribe el artículo 416 del C.C, que “el que para pedir alimentos reúna varios títulos de
los expresados en el artículo 411, solo podrá hacer uso de uno de ellos, observando el
siguiente orden de preferencia. En primer lugar……”. Pues bien, en sentencia C-919 de
2001, la Corte Constitucional señaló, que “la norma acusada consagra pues, el orden en
que se deben RECLAMAR los alimentos, y no a quienes se DEBEN estos, como
erradamente lo afirman los actores. En este orden de ideas, las personas que tienen una
sola calidad o título para reclamar alimentos, debe dirigirse contra la persona obligada a
brindárselos según el artículo 411, sin que nada obste para ello, como es el caso del
menor, cuando sólo tiene el título de descendiente, de tal forma que, en este caso, debe
pedir alimentos a sus padres o ascendientes más cercanos, situación que la norma
demanda no desconoce”. De esta manera, si el alimentario es el 2)cónyuge, quien hizo
una 1) donación cuantiosa, primero deberá reclamarle alimentos al donatario, no al
cónyuge, por disposición del artículo 416 del CC, que “en primer lugar” debe demandarse
al donatario. Si el cónyuge no hizo donaciones y tiene hijos, deberá demandar a su
cónyuge y no a sus hijos. Si no hizo donaciones o no tiene cónyuge deberá demandar a 3)
sus hijos y a falta de ellos a sus 4) nietos. De no existir los anteriores, demandará a sus
5) padres. Existiendo un solo título, se demandará directamente al obligado. En el caso
de los hijos, que tienen un solo título, se demandará a sus padres, y en caso que no sea
posible obtenerlos, se perseguirá a los 6) abuelos, pues el artículo 416 del CC, no
desconoce esa situación.
153
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

La importancia de ese orden estriba, en que si no se respeta el demandado podrá oponer

la excepción de falta de legitimación por pasiva, por no haberse respetado el orden
consagrado en el artículo 416 del C.C.
CUANTIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS
Para cuantificar los alimentos, hay que tener en cuenta la capacidad económica del
alimentante, las necesidades del alimentario y sus otras obligaciones alimentarias legales,
siguiendo la prelación legal (Art. 411 del C.C), donde el operador jurídico, deberá
ponderar todos estos aspectos, para que la cuota fijada resulte razonable y no
arbitraria. (Art. 419 y 55 del C.C).
ALIMENTOS PROVISIONALES
El “decreto de alimentos provisionales requiere que el demandante aporte con la

demanda al menos prueba siquiera sumaria de la existencia de la capacidad económica
del demandado y que si aquel no aporta también prueba del monto de la misma,
mediante una interpretación sistemática el juez deberá aplicar la disposición contenida en
el artículo 155 del Código del Menor (hoy 129 C.I.A.), en virtud del cual se presumirá
legalmente que el alimentante devenga al menos el salario mínimo legal. Lógicamente,
por la naturaleza de esta presunción, las partes podrán desvirtuarla con la prueba
contraria, tanto en el sentido de que dicha capacidad es mayor, como en el sentido que
aquella es menor”. “Lo anterior significa que pueden presentarse tres (3) situaciones: -
Que no exista prueba siquiera sumaria de que el demandado tiene recursos económicos,
caso en el cual no es procedente que el juez le imponga la obligación de dar alimentos
provisionales. –Que esté demostrado siquiera sumariamente que el demandado tiene
recursos económicos y también cual es su cuantía, evento en el cual el juez debe
imponerle la obligación de dar alimentos provisionales, de conformidad con el contenido
de dichas pruebas legales sobre su apreciación- Que exista prueba siquiera sumaria de
que el demandado tiene recursos económicos pero no exista dicha prueba sobre su
cuantía, supuesto en el cual el juez debe imponerle la obligación de dar alimentos
provisionales, con base en lo dispuesto en el Art. 155 del Código del Menor (hoy 129
C.I.A.), en virtud del cual se presume legalmente que aquel devenga al menos el salario
mínimo legal” (C-9944 de 2004). En ella se declaró exequible la expresión prueba
“siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado”, contenida en el artículo
155 del Código del Menor, hoy 129 del C.I.A.
Alimentos provisionales fijados por funcionarios diferentes del Juez:
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Acorde con los numerales 8 y 13 del artículo 82 del C.I.A, cuando ha fracasado la
conciliación de una cuota alimentaria, el defensor de familia fijará cuota provisional de
alimentos. Ahora bien, existiendo desacuerdo por ambos o cualquiera, tendrán que
demandar su respectiva revisión para su incremento o disminución, ante el juez
competente para ello.
Según el artículo 86-5 del C.I.A., los Comisarios de Familia tienen competencia para fijar
alimentos provisionales, en las mismas circunstancias de los Defensores de Familia.
Establece el artículo 32 de la Ley 640 de 2001, que los defensores, comisarios, y agentes
del ministerio público, tienen competencia para decretar el embargo del salario y
restantes prestaciones sociales, haciéndola inmediatamente efectiva, librando la
correspondiente comunicación. Medida cautela que sólo se extiende por el término de 30
días, la que para conservarse, deberá presentarse la respectiva demanda de alimentos y
solicitarse al juez que la refrende, quien procederá de conformidad. De no presentarse
queda levantada automáticamente. Medida que también está autorizada para los jueces
civiles o promiscuos municipales.
BREVES COMENTARIOS DE LOS ARTICULOS 111 y 129 DEL C.I.A.
1) Las embarazadas podrán reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer,
legitimándose en la causa por activa, con el respectivo registro civil de matrimonio
o declaratoria de unión marital de hecho o prueba del reconocimiento que se haga
acerca de esa progenitura.
2) Los defensores y comisarios tienen competencia para realizar audiencias de

conciliación sobre alimentos, para lo cual en caso de haber sido citado el
alimentante y no haber asistido o de fracasar, fijaran cuota provisional de
alimentos. Ahora bien, si existe inconformidad en su cuantía, deberán hacerlo
saber a estos funcionarios dentro de los 5 días siguientes a esa audiencia, evento
en el cual remitirá tales diligencias al juez competente para que conozca de su
incremento o reducción. De no ser posible la citación del alimentante para que
concurra a la audiencia, la información que estos recojan sobre la pretensión de
reclamar alimentos, sustituye o suple la demanda, que remitirán al juez
competente para que se inicie el proceso de alimentos, sin necesidad que el
interesado tenga que presentar demanda.
3) La conciliación debe contener todas las instructivas del artículo 111-3 del C.I.A.
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

4) Conjuntamente con los alimentos, se puede conciliar la custodia, visitas, permiso

para salir del país, y aspectos conexos.
5) Los defensores y comisarios tienen competencia para realizar conciliaciones sobre

Ofrecimiento de alimentos. De fracasar fijarán cuota provisional, que de estar en
desacuerdo deberán manifestarlo dentro de los 5 días siguientes a la audiencia,
evento en el cual se remitirá al juez competente, para que conozca sobre su
reducción o incremento.
6) El proceso de fijación de cuota alimentaria tiene un trámite especial.
7) Los jueces pueden fijar cuota alimentaria provisional, siempre y cuando se den
las circunstancias exigidas en la parte inicial del artículo 129 del C.I.A.
8) El juez podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la

constitución de un capital cuya renta los satisfaga. De no cumplir el demandado
con esa orden, ordenará el embargo, secuestro y remate, para constituir con su
producto un capital cuya renta satisfaga la cuota alimentaría fijada.
9) En caso que el alimentante esté en mora de aquellas cuotas, con aquel producto
se pagarán, y con el remanente se constituirá un capital cuya renta satisfaga las
futuras cuotas, si el dinero resulta representativo, porque de lo contrario, con este
se deben seguir pagando las cuotas que se causen en el futuro.
10) Si apenas existe la medida de embargo sobre los bienes del alimentante o recae
sobre su salario y demás prestaciones que tenga, se levantará siempre y cuando
pague las cuotas atrasadas y garantice el pago de las cuotas correspondiente a
los dos años siguientes, evento en el que deberá constituir un capital cuya renta
los satisfaga.
11) Mediante documento privado alimentante y alimentarios o sus representantes

legales, podrán fijar la cuota alimentaría, el cual prestará mérito ejecutivo.
12) Si se fijó cuota alimentaría provisional o fue fijada en sentencia o documento

privado, sobre las cuales se ha incurrido en mora de pagar más de una cuota, se
oficiará a las autoridades de emigración para impedir la salida del país del
alimentante y a las centrales de riesgos. Situación que no aplica en los procesos
de fijación de cuota alimentaria, como existía anteriormente. Hoy se exige la
presencia de una obligación alimentaria que preste mérito ejecutivo.
El inconveniente de la aplicación de esa fracción del artículo 129 del C.I.A., es si primero
debe o no notificarse el mandamiento de pago y de guardase silencio se procederá de
conformidad. Hay quienes piensan que como la norma dice, que es “cuando se tenga
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

información”, es suficiente que el alimentante informe en su ejecución que está en mora

de pagar dos o más cuotas alimentarias. Otros disientes en el sentido, que debe esperarse
a que se notifique el mandamiento de pago, porque el alimentario podrá acreditar el pago
de las cuotas ejecutadas, causándosele un gran perjuicio. Comparto la última posición,
porque cuando la norma exige como requisito para proceder de conformidad, la expresión
“cuando se tenga información”, hay que entenderla en el sentido, que no es la
manifestación que se hace en la demanda de ejecución, sino la información que obtiene el
juez a través de los diferentes medios probatorios, que efectivamente se encuentra en
mora, con lo cual se estaría protegiendo a éste su sagrado derecho constitucional de
defensa.
13) Las cuotas alimentarias se entenderán reajustadas cada año, contado desde que
empezó a regir, no a partir del 1 de enero de cada año, como algunos piensan de la
lectura del artículo 129 del C.I.A. en su acápite pertinente. Por tanto, si la cuota si fijó o
convino el 1 de noviembre, no es que a partir del 1 de enero se tenga que reajustar en
porcentaje igual al índice de precios al consumir. Ello no tendría sentido, más aún si esto
ocurriera en diciembre. En efecto, cuando la norma expresa que “se entenderá
reajustada a partir del primero de enero siguiente de cada año y anualmente en la misma
fecha, en un porcentaje igual al índice de precios al consumidor”, no está indicando otra
cosa, que debe haber transcurrido un año desde que la cuota se fijó o señaló, para que se
entienda reajustada, con el porcentaje igual al índice de precios al consumidor existente a
partir del mes de enero. De ahí, que si se fijó el 15 de junio de 2011, no se entiende
reajustada a partir del 1 de enero de 2012, sino el 15 de junio de ese año, pero para tal
efecto se tendrá en cuenta cual fue índice de precios al consumir para el mes de enero de
2012.
14) Si las condiciones que dieron lugar a la fijación de la cuota alimentaria cambiaron,
alimentante o alimentario, están legitimados para demandar la reducción o incremento de
la cuota, aportando por lo menos a la demanda “copia informal de la providencia, del acta
de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido señalado”
15) Prescribe el artículo 129 del C.I.A. (Antes 150 del C. del M), que “Mientras el deudor
no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, no
será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de
otros derechos sobre él o ella (visitas). Pues bien, en sentencia C- 011 de 2002, la Corte
Constitucional declaró exequible ese enunciado, señalando, “que el legislador puede
válidamente conminar, a quien pretende la custodia o cuidado personal del menor o el
ejercicio de otros derechos relacionados con el mismo, a demostrar que atiende las
necesidades básicas de éste, o su congrua subsistencia”. Se “trata de un requisito posible
y sencillo de cumplir”. El Código “posibilita al deudor para que ofrezca el monto con el
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

que va a cubrir su obligación, para que promueva conciliación, o para que inicie proceso
de alimentos”. Cumplimiento que “puede demostrarse por cualquier medio probatorio,
incluyendo la simple afirmación”. El “obligado goza de absoluta libertad probatoria para
demostrar su satisfacción de la prestación, y en razón de que puede allanarse a satisfacer
la prestación insoluta, tanto para promover la acción, para formular la excepción, o para
presentar una intervención” “Lo anterior no obsta para que la difícil situación del
alimentante puede ser evaluada, si este así lo solicita. Lo que sucede es que no se
compadecería con una necesidad vital, como viene a serlo para el menor la de recibir
alimentos, que el responsable se sustraiga, sin más, de su cumplimiento, y que además
se le permita ejercer sus derechos en relación con el menor”. Finalmente, “quien no
demuestra que está dando cumplimiento a su deber de atender los requerimientos
alimentarios del menor, si bien no puede ejercer sus derechos de acción y de
contradicción en relación con el menor, puede subsanar fácilmente su omisión
allanándose a cumplir con tales requerimientos, la exigencia en comento no hace
inoperante ni trunca los mencionados derechos”.
En cuanto a la expresión: “Mientras el deudor no cumpla”, no existe problemas

interpretativos para su entendimiento correcto, pues con ella el legislador está señalando,
que no será escuchado en reclamación de custodia y cuidado personal ni en ejercicio de
otros derechos sobre ella, quien no esté suministrando alimentos. Su dificultad estriba
con la expresión: “o se allane a cumplir la obligación alimentaría”, concretamente con
locución “allane”, sobre todo vista de cara a la practica judicial, porque
etimológicamente no tendría dificultades, por conocerse su significado gramatical. En su
sentido práctico, “allane” significa, que con la demanda de custodia y cuidado personal,
regulación de visitas, etc, tenga que acumularse a tales pretensiones, la de Ofrecimiento
de Alimentos, pues es una manifestación inequívoca, que no está cumpliendo, pero que
allana a cumplir con esa obligación alimentaría, en los términos que el juez lo determine.
Puede ocurrir, que el alimentante deudor sea el demandado, evento en el cual, para ser
escuchado en la contestación de la demanda, allí mismo puede manifestar al juez que se
allana a cumplir con los alimentos, ofreciéndolos en la cantidad que estime conveniente,
siendo el juez el que finalmente los cuantifique y exija las garantía de pago.
PAGO DE ALIMENTOS.
1- Si es concertado entre las partes se hará en los términos convenidos en escrito

privado o audiencia de conciliación en el que los fijaron.
2- El juez podrá disponer:
158
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

A- Que se paguen en los períodos que mejor se ajusten a los interese del
alimentante y alimentario.
B- Podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la

constitución de un capital cuya renta los satisfaga’’, para lo cual dispondrá
que dentro del término de 10 días, siguientes a la sentencia, el demandado
constituya un capital en una entidad bancaria, suficiente, para que con sus
intereses o renta se paguen los alimentos, en el monto y tiempo señalado en la
decisión. De no hacerlo, el juez en el mismo proceso decretará’’ el embargo,
secuestro y remate de los bienes del deudor en la cantidad necesaria para la
obtención del capital fijado’’. Trámite que se sujetará a las disposiciones del
proceso ejecutivo de mínima Cuantía’’ (Art. 151 Código del Menor).
DESDE CUANDO SE DEBEN ALIMENTOS.
1) Si fueron pactados en conciliación o acuerdo privado, desde el momento en que

según el convenio se hacen efectivos.
2) Si existió proceso de fijación de alimentos, desde el momento en que se fijan

como cuota provisional o se profiere sentencia (a menos que se fijen alimentos
provisionales, se deben alimentos desde el momento en que se profiere la
sentencia, en sentencia de fijación de cuota o en sentencia de declaración de hijo
extramatrimonial [El juez puede reconocer alimentos al hijo que ha sido reconocido
1) declara hijo, 2) decreta alimentos 2) privación patria potestad]).
3) En los procesos de filiación extramatrimonial, desde el momento en que se profiere

sentencia.
4) Desde la concepción se pueden reclamar alimentos (art. 111 C.I.A. y 135 C. del
Menor). La mujer grávida puede reclamar alimentos en favor del hijo que está por
nacer. Obligación que es diferente a la de sufragar los gastos de embarazo y parto.
HASTA CUANDO SE PAGAN ALIMENTOS
Hasta que se deban. ¿Desde cuándo no se deben?
A- Fallecimiento del alimentario o alimentante
B- Hasta que exista conciliación, acuerdo privado o sentencia que declare su

exoneración. Tratándose de menores de edad, llegada su mayoría de edad, no
159
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

desaparece automáticamente la obligación de suministrarlos, porque se requiere

de proceso de exoneración de cuota de alimentaria.
EJECUCIÓN DE CUOTA ALIMENTARIA
Fijada la cuota alimentaria bien sea en decisión judicial, conciliación o acuerdo privado,
si se “ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez
que conozca o haya conocido del proceso de alimentos (fijación de alimentos) o el que
adelante el ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando
impedirle la salida del país, hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la
obligación alimentaria y será reportado a las centrales de riesgo” (art. 129 C.C.).
OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS
Si un deudor alimentante no quiere verse sorprendido con una demanda de

alimentos o esté interesado en un régimen de visitas o ejercicio de la custodia y
cuidado personal del menor (art. 150 C. del M. y 129 del C.I.A.), podrá ofrece
alimentos mediante conciliación extrajudicial. De no ser aceptados o rechazados, se
presentará la respectiva demanda, en la que el juez analizará la oferta y su sustento
probatorio, para proceder a aceptarla o fijar la cuota que se ajuste a las necesidades
del menor y a la capacidad económica del oferente ( art. 138 C. del M.).
Suele ocurrir que el defensor de familia, fije cuota alimentaria provisional, en el evento en
que los interesados no la hubiesen conciliado, hipótesis en la cual si hay desacuerdo, se
remitirá al juez de familia para que dirima esa situación.
CONCURRENCIA DE PROCESOS DE ALIMENTOS
Si los bienes o ingresos del deudor alimentante se hallaren embargados con

fundamento en una acción anterior, llámese proceso de fijación de cuota alimentaria o
ejecutivo de alimentos, que impide hacer efectivo otro embargo decretado en uno de
fijación o ejecución de alimentos, el juez que conoce de alguno de estos últimos,
oficiosamente o a petición de parte, asumirá el conocimiento también de aquellos,
pero sólo para efecto de señalar o regular la cuantía entre los diferentes alimentarios,
en la que deberá tener en cuenta las condiciones del alimentante y la de cada uno de
los diferentes alimentarios, razón por la cual deberá para tal efecto, notificar a cada
uno de los demandantes sobre la iniciación de ese trámite para los fines que
estimen pertinentes, entre ellos, que su cuota debe ser superior atendiendo las
condiciones especiales en que se encuentra, so pena de incurrirse en una vía de
hecho, en razón que se va a tomar una decisión que afecta sus intereses sin haber
tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, para luego pasar a hacer las
ponderaciones pertinentes, para no perjudicar al deudor alimentante y que cada
160
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

acreedor alimentario reciba la cuota que justamente le corresponde. De ahí, que no

podrá simplemente dedicarse a realizar una mera operación matemática, salvo que
todos se encuentren en situaciones similares, que no amerite hacer un tratamiento
diferenciado en atención a las circunstancias especiales en que uno de ellos se
encuentre en relación con los demás (art. 154 C. del M.). Realizada esta labor, se
devolverán los expedientes a los juzgados de origen y se librarán las respectivas
comunicaciones para que se tome nota en el sentido que las medidas se extiende a
todos y no sólo a quienes la solicitaron inicialmente. De ahí, que si en el proceso o
procesos remitidos se encontraba embargado el 50% del salario y demás
prestaciones sociales del demandado o deudor alimentante, el juez que realizó la
anterior ponderación, comunicará al pagador del demandado, para que ese porcentaje
sea distribuido entre todos los alimentarios presentes, en la forma que el operador
jurídico lo determine.
Suele ocurrir, que con ocasión de un proceso de fijación de cuota alimentaria o ejecutivo,
se ordene embargar el salario y demás prestaciones sociales del alimentario, como por
ejemplo en un 40 o 50%, medida con la cual se ven afectados otros alimentarios del
demandado, evento en el cual deberá promover la regulación de ese embargo, no de las
cuotas alimentarias, como en el acápite anterior, que en caso de prosperar, el juez podrá
reducirlo a un 15, 20, 25 por ciento.
REGULACIÓN DE CUOTA ALIMENTARIA
Cuando ya se ha embargado por alimentos e ingresa uno nuevo, el juez pide el proceso en
el que ya se había embargado y se dicta sentencia regulando la nueva cuota alimentaria
para todos los menores, le dice al pagador que entonces va tanto para el proceso anterior
y tanto para el nuevo chinito.
REGULACIÓN DE EMBARGOS
Tratase de una hipótesis diferente a la vista en el acápite anterior, que ocurre cuando al
deudor alimentante se le embarga su salario y de más prestaciones sociales, en un
porcentaje que afecta a otros alimentarios que tiene a su cargo, evento en el cual este
deudor podrá impetrar la reducción o regulación del embargo, para poner fin al perjuicio
que vienen recibiendo aquellos. Hipótesis en la que deberá acreditar, que efectivamente
tiene a su cargo otros alimentarios. De ahí, que si se embargó el 50% o 40% , ese
porcentaje podrá ser reducido por el juez que decretó la medida a uno inferior, teniendo
en cuenta el número de alimentarios, su edad, salud, etc.
161
SECCIONAL PEREIRA
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ASEGURAMIENTO PARA EL PAGO DE ALIMENTOS
A) Tratándose de fijación de cuota alimentaria en la que se fijen alimentos

provisionales o se trata de proceso ejecutivo de alimentos , la efectividad o
aseguramiento de estos, se obtiene mediante el embargo y secuestro de
bienes, prestaciones sociales o cualquier otro ingreso que tenga el deudor
alimentante (art. 130 C.I.A)
B) En la sentencia de fijación de cuota alimentaria se “podrá disponer que los

alimentos se paguen y se aseguren mediante la constitución de un capital cuya
renta los satisfaga”; evento en el cual, el demandado deberá cumplir con esa
orden dentro de los 10 días siguientes a ese pronunciamiento, so pena que el
demandante solicite al juez , que “decrete el embargo, secuestro y remate
de bienes del deudor en la cuantía necesaria para la obtención del capital
fijado, por el trámite del proceso ejecutivo de mínima cuantía, sin la intervención
de terceros acreedores “ (art. 151 C. del M ). Decisión que es poco usual,
porque las medidas aquí autorizadas, se solicitan y decretan durante el
trámite del proceso, por lo que a la sentencia ya se cuentan con ellas,
solicitándose luego su avalúo y remate. Sin embargo , podrá no estar el
alimentario interesado en el inicio del proceso en esas medidas, por las razones
que a bien tenga, y el juez valorado en su conjunto el plenario, podrá
considerar que se hace necesario disponer de la constitución de ese capital,
para asegurarle al alimentario el pago cumplido de su cuota.
C) “Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha

incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que
conozca o haya conocido del proceso de alimentoso el que adelante el proceso
ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando
impedirle la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del
cumplimiento de la obligación alimentaria y será reportado a las centrales de
riesgo” ( art. 129 C.I.A.). Normativa que aplica, para la cuota provisional que se
ejecuta a continuación del proceso de fijación, para la definitiva señalada en
el proceso fijación de cuota, para la ejecutada a continuación de aquel y para
el proceso ejecutivo resultante de un acuerdo privado o conciliación.
PREVALENCIA DE LOS CRÉDITOS POR ALIMENTOS
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

“Los créditos por alimentos a favor de los niños, las niñas y los adolescentes gozan de
prelación de prelación sobre todos los demás” (art. 134 C.I.A.).Norma que vino a
reformar el artículo 2495 del C. Civil, en el los alimentos no tenían esa prelación,
pues estaban en un 5 lugar por debajo de otros créditos. Sin embargo, tratándose de
mayores de edad, no existe tal prelación, pues la norma apenas se refiere a los
menores de edad, continuando en relación con aquellos aquel estado de cosas.
ALIMENTOS SUMINISTRADOS POR TERCEROS
Establecía el artículo 261 del C. Civil, que si alguien suministraba alimentos

necesarios a un menor de edad ausente de la casa de sus padres, podía aquél
reclamarlos luego, dándole noticia de ello a éstos oportunamente, so pena que cese
esa responsabilidad. Norma que fue derogada mediante el artículo 49 de la Ley 1306
de 2009, señalando en su lugar, que quien suministre alimento a “impúberes
tendrá acción para que se le compense su valor”; ejercitándola contra el alimentante.
De esa manera, excluyó a los púberes que estaban incluidos en la norma derogada,
sin ninguna justificación a mi juicio. No obstante, si esos alimentos son cancelados
por el I.C.B.F., por disposición del inciso 3 del artículo 59 del C.I.A., está
legitimado para recobrarlos a los obligados alimentantes. Por tanto, considero que
nada se opone para que aquella norma se extienda a los púberes, pues acorde con
la Constitución Nacional y el Código de la Infancia y la Adolescencia, éstos gozan
de los mismos derechos y garantías que aquéllos, que impiden darles un tratamiento
diferenciado, como lo establece esa ley.
REDUCCIÓN, INCREMENTO Y EXONERACIÓN DE ALIMENTOS
Fijada la cuota alimentaria mediante conciliación, acuerdo privado, sentencia,

alimentante o alimentario podrán mediante procedimiento verbal sumario,
demandar su reducción, incremento o exoneración, si no se pusieron de acuerdo, en
la medida en que las condiciones económicas que se tuvieron en cuenta para su
fijación, hubiesen cambiado o modificado las necesidades del alimentario. Imprevistos
como la presencia de otros alimentarios con iguales derechos, la pérdida del empleo,
el incremento o disminución de los ingresos, la llegada a la mayoría de edad, la
discapacidad física o mental, incremento de las necesidades del alimentario, entre
otros, son circunstancias que deben observarse en cada caso concreto, para
determinar si hay que revisar la cuota alimentaria, disponiendo su reducción,
incremento o exoneración, para ajustarla a la realidad. De ahí, que las sentencia que
163
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

en alimentos se profiere, no constituye cosa juzgada. Su revisión está al orden del día
ante la llegada de un acontecimiento que permita pronunciarse de conformidad.
REGULACION DE VISITAS.
Tiene su fundamento legal en el artículo 256 del C.C., que establece, que “Al padre o
madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos
con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes”, debiéndose para tal efecto
recurrirse al procedimiento verbal sumario.
Es un derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de relacionarse con sus padres
en la forma convenida por las partes o señalada por el juez o defensor de familia,
tendientes a buscar su desarrollo integral, que como derecho fundamental les reconoce y
garantiza la constitución nacional en su artículo 44 y el bloque de constitucionalidad
En el caso de los padres, acorde con el artículo 256 de código Civil, quien no tenga la
custodia o cuidado personal tendrá un régimen de visitas, en la forma como su hubiese
acordado, conciliado o dispuesto por el juez o defensor de familia, teniendo en este último
caso el operador jurídico como criterio orientador para fijarlas, el interés superior de los
menores, que permite auscultar, que estas se hacen necesarias para la formación integral
del menor. De ahí, que el juez deberá valorar su conveniencia, para aquella formación, a
la luz de las pruebas recaudadas .De resultar nocivas o impertinentes, las negará, por ir
en contravía de aquél interés.
Tratándose de abuelos y demás familiares del niño, niña o adolecente, el procedimiento

no es el verbal sumario del que cuentan los padres, sino el consagrado en el literal (J)
dela artículo 5 literal (D) del decreto 2289 de 1989, que establece, que mediante ese
procedimiento se tramitaran “los demás asuntos que por disposición legal deba resolver el
juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente o con prudente juicio o a manera
de árbitro”. Para esos sujetos, como puede observarse, no existe régimen de visitas, que
como tal permita retirar al “menor del hogar, por parte de los familiares cercanos”, acorde
con el régimen establecido por los padres o impuesto judicialmente, porque “no tienen la
tenencia del niño ni, mucho menos, ejercer la potestad parental”. Para ellos, aquel tramite
es apenas apto para “propiciar el trato del menor con otros miembros cercanos a su
familia”, para que tenga la oportunidad de conocer y relacionarse “ con su familia extensa,
procedimiento que descarta no solo la posibilidad y regularidad” que implica el
otorgamiento de un régimen de visitas, sino también “ la posibilidad de sustraerse al
menor de su hogar, si la aquiescencia del progenitor que lo tiene bajo su cuidado y ejerce la
potestad parental, pues se violaría convenios internacionales” , como “la convención sobre
los derechos del niños, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas y
164
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

aprobada por Colombia en la ley 12 de 1991”, que en su artículo 9 dispuso, que “ los
estados partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
estos” (T-189-2003 Corte Constitucional). De otro lado, la Corte Constitucional,
tratándose de visitas entre hermanos uterinos, señaló que la acción de tutela es idónea
para pretender un régimen de visitas, cuando se invoca el interés superior de los
menores, que se desdobla en este preciso evento, en el derecho fundamental que tienen
éstos de tener una familia y no ser separado de ella. Planteándose como problema
jurídico, si se “vulnera el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser
separados de ella cuando se le impide a dos hermanos uterinos, visitarse recíprocamente
bajo las condiciones propicias para desarrollar libremente su relación fraterno afectiva.
Antes de ello deberá el tribunal entrar a señalar si quien detenta la patria potestad sobre
un menor, con su negativa a que se realice visitas a los familiares de una línea distinta a
la del detentador de la potestad, coloca en estado de indefensión a los involucrados en su
decisión”. “Por encima de las desavenencias existente entre los padres, éstos tienen el
deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental del menor a tener una
familia y no ser separado de ella. La única excepción al derecho de padres e hijos a
mantener relaciones consiste en la protección del interés superior del menor. Sin
embargo, para justificar entre padres e hijos, no basta que el padre que tiene bajo su
cuidado al menor alegue el virtual daño que puede generar sobre su personalidad el
contacto con el otro progenitor. El derecho a tener una familia y a no ser separado de
ella exige que cuando se esgrime el interés superior del menor, para exceptuarlo, se
demuestre plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de los
padres, y necesario como garantía cierta del desarrollo sano de la personalidad del menor.
En realidad, la regla general favorecerá siempre la relación permanente y estrecha de
padres e hijos. La excepción a este principio está sometida, por lo tanto, a un estricto
rigor probatorio, de modo que sólo resulta admisible cuando el daño que sufrirá el menor
y su gravedad sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e
indispensable”.” En las consideraciones generales se señaló que la orientación que debe
seguirse en el análisis de procesos en los que se encuentra presente un menor es aquella
decisión que garantice el mayor bienestar y desarrollo integral del niño. Así las cosas, la
pregunta que ha de resolver este Tribunal es la siguiente ¿ las visitas de la menor a su
familia materna, con la cual ha convivido varios años de su vida, afectan o benefician el
mejor bienestar de la menor”. Concluyendo, que no la afectan y en su lugar la benefician,
en razón que la prueba recaudada arroja, “que en ningún momento”, las visitas que se
han venido dando, “han menoscabado la tranquila convivencia de la menor”. (T- 900 de
Noviembre 3 del 2006. Exp. 1412250. C. Cont.). Allí, para determinar el interés superior,
se tuvo en cuenta de un lado, que la menor que su hermano uterino pretendía visitar,
había vivido con su progenitora fallecida, por algún tiempo en casa de aquél y sus abuelos
maternos, el suficiente para estructurar lapsos afectivos con éstos; del otro, vistas las
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

pruebas en sus conjunto, las pretendidas visitas, lejos de perjudicar su formación

integral, resultaba a todas luces beneficiosa para su intereses, porque dada la calidad de
esos familiares, contribuía a aquella formación, que como derecho fundamental tiene. De
ahí, que la negatoria de su padre de no permitirlas o restringirlas dependiendo de su
estado emocional o capricho, resultaba violatorio a su derecho fundamental de tener una
familia y no ser separada de ella, en razón que con ese comportamiento la estaba alejando
injustificadamente de su familia paterna.
En síntesis: a) sólo los padres están legitimados para demandar visitas o régimen de
visitas, donde los jueces en cada caso concreto y en interés superior de los menores, las
fijaran de acuerdo a ello, b) los demás familiares de los menores, entre ellos abuelos y
hermanos, no tendrán régimen de visitas como la tienen los padres, sino que estos
cuentan con un trámite especial, para que los jueces concedan espacios de comunicación
o trato, que no son visitas, que para tal efecto deberán contar con la aquiescencia o visto
bueno o autorización del padre que ejerza la patria potestad, salvo que se trate de
personas que en relación con aquel padre, se encuentren en estado de indefensión, como
sería la de otros menores de edad interesados en comunicarse o tener trato con el menor
cuyo padre se muestra renuente o reacio a permitirlo, c) sea que se trate del régimen de
visitas o el de acercamiento entre familiares, tendrá que el operador jurídico tener
presente el interés superior del menor, para efectos de fijar las visitas o propiciar el
acercamiento familiar de las personas con la cuales el menor tiene lasos afectivos, d) el
régimen de visitas y el acercamiento para una comunicación o trato, está orientado a
desarrollar el derecho fundamental a la formación integral del cual son beneficiarios los
menores de edad y garante el estado, e) como los abuelos, hermanos, tíos, primos, no
están legitimados para demandar un régimen de visitas, sino para obtener ciertos
espacios para comunicarse con los menores, en la medida que quien ejerza la patria
potestad lo autorice, la última opción que tienen estos sujetos, es la acción de tutela,
invocando el interés superior del menor, bajo la premisa que éste o éstos tienen el
derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, para que en caso de
ser tales visitas benéficas para el menor o menores, el juez de tutela las fije o reglamente,
o las negará en caso de ser perjudiciales para su formación integral.
Venimos hablando del interés superior de los menores como un derecho fundamental
consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, por lo que se hace necesario
hacer una ligera alusión. Para tal efecto, se traerá a colación algunos pronunciamientos
que al respecto ha tomado la Corte Constitucional. “La más especializada doctrina
coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: 1) real, en
cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; 2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; 3) un concepto relacional, pues la

garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 4) la
garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor”. (T- 408 de 1995. Exp. T-71149). Siguiendo esta transcripción,
se tiene: 1) cuando se habla que ese interés debe ser real, es porque en cada caso
concreto debe sopesarse a la luz de un conjunto de pruebas, si algo resulta benéfico o
traumático para los menores, bien sea porque beneficia o perjudica su desarrollo físico o
psíquico, razón por la cual deben desterrarse las conjeturas, porque debe observarse la
realidad, 2) el interés superior del menor, está desligado del capricho o parecer de los
padres, porque se trata de un derecho autónomo de éste, que no puede verse afectado por
esa circunstancia. De ahí, que si los abuelos o hermanos, están interesados en
relacionarse con su nieto o hermano y el padre o madre del menor caprichosamente se
niegan, se concederán las visitas por vía de tutela, cuando no es posible contar con la
autorización de aquéllos extrajudicial o judicialmente, probándose que las visitas
contribuyen con su formación integral, 3) existiendo conflicto entre el interés superior del
menor, con los intereses de sus padres, debe ponderarse, ejercicio argumentativo, que
debe estar guiado por la protección de los derechos del menor. De ahí, que si la posición
de los padres no resulta caprichosa, sino coherente con el interés superior de su hijo,
deberá ser respaldada. De lo contrario, será rechazada, porque debe imponerse aquel
interés, por encima de los caprichos, 4) el interés superior, es una garantía jurídica en
favor de los menores y a cargo de la Familia, la Sociedad y el Estado, que tiene como
finalidad garantizarles su desarrollo integral y sana personalidad. De ahí, que cuando la
reclaman del Estado, los jueces tenga que hacerla efectiva.
En sentencia de tutela T-510 de 1993, la Corte Constitucional, señaló qué criterios sirven
para determinar el interés superior del menor. En su orden indicó: 1) es regla o criterio,
que a los menores se les debe asegurar su formación integral, razón por la cual debe
prestarse absoluta atención a su situación física, psicológica, afectiva, ética, intelectual y
evolución de su personalidad, 2) el catálogo de los derechos fundamentales de los
menores, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Nacional, por su carácter de
fundamentales deben hacerse efectivos en la medida de lo posible, 3) cuando exista un
desequilibrio entre los derechos de los menores y la de sus padres, en el evento de no
poderse ponderar para equilibrarlos o armonizarlos, prevalecerán los derechos de los
menores, 4) es un derecho de los menores a crecer en una familia y a no ser separado de
ella, salvo cuando su exclusión se haga necesaria para protegerle sus derechos
fundamentales, 5) si bien los padres tienen la obligación de cuidar a sus hijos, deben
hacerlo de una manera razonable o equilibrada, para no cercenar o vulnerar los derechos
fundamentales de éstos. Por tanto, en presencia de una sobreprotección o protección
infundada, deben prevalecer los derechos de aquellos.
167
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Principio presentes en las visitas.
1) Principio de legitimación. Solo los padres están legitimados para reclamar visitas.
Los otros familiares o terceros, podrán a penas reclamar, que se concedan
acercamientos, en la medida que el padre que detenta la patria potestad lo
permita, sin ello el juez no puede concederlos.
2) Principio de interés superior. El juez debe auscultar si las visitas o acercamientos,

son beneficiosos para el menor, en razón que contribuye con la formación integral
de éste.
3) Principio de desarrollo o formación integral. Cuando se conceden visitas, es

porque estas tienen la capacidad de contribuir con la formación integral de los
menores.
4) Principio de dignidad. Los menores como titulares sujetos de derechos, deben ser
escuchados si están en condiciones de brindar sus opiniones, no podrán
imponerse contra su voluntad.
CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL-
Establecen los artículos 253, 254 y 255 del C.C., que “Toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.
Ahora bien, no siendo posible ello, porque los padres se encuentran separados y no
existe acuerdo sobre custodia compartidas, serán los jueces los que decidirán, quien la
tendrá, teniendo siempre presente, el interés superior de los menores, para auscultar
cuál de los padres se hace beneficiario, en razón de ofrecer mejores condiciones que
permitan de forma razonable, la protección y desarrollo integral de los menores, que
como derecho fundamental tienen. De otra parte, los jueces “ en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres “, podrán “confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes”, evento en el cual se preferirá “ a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo los ascendientes”. Debiéndose resolver en uno u otro
evento, en proceso verbal sumario.
Prescriben los artículos 14 y 23 del Código de la infancia y la adolescencia, que “ La

responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la
legislación civil”. Siendo además esta, una “obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, de las niñas y los adolescente, durante
su proceso de formación”. Constituyéndose esa obligación de los padres, en un derecho
para éstos, para exigir de “sus padres en forma permanente y solidaria que asuman
directa y oportuna su custodia para su desarrollo integral”. Obligación que se extiende
“además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

sus representantes legales”. De esta manera, la custodia y cuidado personal, se desdobla

para los padres, en una obligación indelegable, que otorga un poder o autoridad, para
cuidar, criar, educar, etc. Mientras para los hijos, se constituye en un derecho, exigible
a los padres, en pro de asegurar la realización de su derecho fundamental a su
desarrollo o formación integral (art. 44 c.c.).
Siguiendo esta normatividad se tiene:
1) La custodia y cuidado personal de un lado, es una obligación indelegable que

tienen los padres frente a sus hijos, para cuidarlos, criarlos, educarlos, formarlos
en todos los sentidos, etc; del otro, correlativamente es un derecho que tienen los
hijos frente a sus padres, en pro de la realización de su derecho fundamental a su
desarrollo o formación integral.
2) Cuando se asevera que la custodia y cuidado personal es una obligación

indelegable, no significa que se está incumpliendo con ella, cuando por razones
justificadas, los menores se dejan temporalmente bajo el cuidado de terceros,
porque aquí no se está delegando esa obligación, en razón que el contenido de
esta, involucra una serie de actividades, bien variadas por cierto, mientras acá,
sólo existe un desprendimiento temporal y material del hijo, manteniéndose
incólume los componentes de aquella obligación.
3) El cumplimiento de esa obligación, en “ningún caso…puede conllevar violencia

física, psicológica o acto que impidan el ejercicio de sus derechos” (art. 14 C.I.A.).
De ahí, que conforme a esto último, los padres no pueden ejecutar actos que
impidan la realización de esos derechos en los menores, como seria, el generar
falsas expectativas, permitir a los hijos la realización de ciertos actos nocivos o
cohibir la ejecución de otros que contribuyen para su formación integral.
4) La custodia y cuidado personal extendida, de la que trata el artículo 23 del Código

de La Infancia y la Adolescencia, es un desarrollo del principio de
corresponsabilidad contenido en el artículo 10 ibidem, cuando establece que “ La
familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y
protección” de “los niños, las niñas y los adolescentes”.
5) En el trámite de custodia y cuidado personal, los menores son sujetos titulares de

derechos (art.3. C.I.A), razón por la cual en este proceso y “ En toda actuación
administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados,
los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchado y sus
opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. Tratándose de esto último, será en cada
caso concreto, que el juez sopesando todas las pruebas y el contenido de sus
169
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

opiniones, las tendrá o no en cuenta, razón por la cual no se trata de algo

automático, porque tales opiniones pueden estar manipuladas.
6) En caso de “inhabilidad física o moral de ambos padres”, podrá el juez “confiar el

cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competente” (art- 254 cc).
Inhabilidades que tendrán que ser sopesadas por los jueces en cada caso
concreto, para determinar que con ocasión de ellas, se hace necesario proceder de
conformidad, en razón que éstos no están en condiciones de atender de manera
competente, la custodia y cuidado personal, bien porque físicamente los padres no
se encuentran aptos para desarrollar todas las actividades que el ejercicio de esa
obligación implica, o porque su inmoralidad es un peligro o una amenaza para
su formación integral. De otra parte, esa inhabilidad la puede aprovechar uno de
los padres, si prende que la custodia y cuidado personal se radique sólo en cabeza
suya.
Del proceso de custodia y cuidado personal.
Su trámite es el verbal sumario, en el que para concederla, los operadores jurídicos

deben tener en cuenta como criterio orientador, el interés superior de menor, que
permita otorgarle a los menores una protección o formación integral, que como derecho
fundamental tienen, en los términos del artículo 44 de la Constitución Nacional. “ La más
especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se
caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del
menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio
arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no depende de la voluntad
o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un
concepto relacional, pues la garantía de sus protección se predica frente a la existencia de
intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de
los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el
desarrollo integral y sano de la personalidad del menor” ( T-408 de 1995. C. Const.).
Siguiendo esa línea jurisprudencial se tiene:
1) Los menores deben ser tratados como sujetos titulares de derecho, no como
objetos (art. 3 C.I.A.), que necesitan hacer efectivo su derecho fundamental a su
desarrollo o formación integral.(art. 44 C.N),razón por la cual deberá entregarse la
custodia y cuidado personal al padre o tercero más apto para cumplir con el
ejercicio de esa obligación.
170
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

2) Si los menores tienen el derecho fundamental al desarrollo o formación integral,

los jueces están en el deber de hacerles efectivo ese derecho, por encima de los
caprichos que puedan exhibir los padres, designando el más apto, después de
haber realizado un análisis ponderado de las pruebas, que llevan a esa elección.
3) Existiendo intereses en conflicto entre los padres, pues cada uno tiene interés en
la custodia y cuidado personal, es un deber del juez, ponderar las condiciones en
que encuentran éstos, eligiendo a quien sea más apto para hacer efectivo su
derecho fundamental al desarrollo o formación integral, designación que exige una
debida justificación o argumentación, que permita mostrarlo como tal.
4) El desarrollo o formación integral del menor, se constituye para el operador

jurídico, en la directriz central, que debe tener en cuenta en la parte motiva y
resolutiva de la sentencia que ordena entregar la custodia y cuidado personal a un
padre o un tercero.
Principios de la custodia y cuidado personal.
1) Principio de dignidad. Los menores son sujetos titulares de derechos (art. 3

C.I.A.), por eso deben ser escuchados en ese tramite.
2) Principio de corresponsabilidad. Son responsables de la custodia y cuidado

personal, los padres, familiares, la sociedad y el Estado (art.10 y 23 C.I.A.).
Este permite que la custodia y cuidado personal, no recaiga sólo en los padres,
sino también en los demás familiares y en terceros, por eso están legitimados
para reclamarla los padres, familiares y terceros.
3) Principio de desarrollo o formación integral. La custodia y cuidado

personal, como obligación a cargo de los padres y como derecho en favor de los
hijos, contribuye en la formación integral de los hijos.
4) Principio de interés superior del menor. Significa, que cuando se decide

sobre la entrega de la custodia y cuidado personal, el juez debe designar el
padre o familiar o tercero, más idóneo, que por sus calidades físicas y
morales, esté en condiciones de hacerle efectivo a los menores, su derecho
fundamental a su formación integral, para lo cual deberá ponderar
debidamente, con el fin de presentarlo como tal.
5) Principio de solidaridad. La custodia y cuidado personal deben asumirla

solidariamente los padres. (art. 253 C.C y 23 C.I.A).
171
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

6) Principio de no delegación. La custodia y cuidado personal, debe ejercerse

directamente, no puede delegarse a terceros, ni aún al otro padre, porque el
cumplimiento de esa obligación debe ser personal o directa y de manera
oportuna (art. 23 C.I.A.).
LA PATRIA POTESTAD.
“Es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad
le impone “ (art. 19 ley 75 de 1968). Por su parte, el artículo 14 del C.I.A.
complementa ese concepto, señalando que “la responsabilidad parental es un
complemento de la patria potestad. Además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza…durante su proceso de formación”. Aspectos que
en su conjunto, sirven para determinar, que la patria potestad, de un lado,
significa el ejercicio de unos derechos que la ley otorga a los padres sobre los
bienes de sus hijos de familia, tales el usufructo, su administración y
representación; del otro, su obligación como contrapartida a esos derechos, de velar
por su asistencia y protección en pro de su formación integral, pues “ La familia, la
sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección” ( Art. 10
C.I.A.); norma con la que se desarrolla la obligación constitucional que tiene la familia,
en este caso los padres, “de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (Art. 44 C.N.). De ahí, que
conjugando tales disposiciones legales, la patria potestad, sea aquel conjunto de
derechos, que otorga sobre los bienes de los hijos no emancipados, para usufructuarlos,
administrarlos y representar a éstos en sus actuaciones públicas y privadas, y
correlativamente la obligación de brindarles asistencia y protección. Por tanto, conforme
a esto último, quien se sustraiga injustificadamente de esas obligaciones podrá ser
privado o suspendido de la patria potestad, dependiendo si su incumplimiento es total o
parcial, constituyéndose ese incumplimiento en la causal (2) de privación de la patria
potestad, cuando es total o en suspensión si es parcial.
DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.
1) Usufructo Legal de los bienes del hijo.
Uno de los principios sobre los cuales descansa la institución familiar, es el de

solidaridad, que permite aquí justificar, este derecho que tienen los padres sobre
los bienes de sus hijos menores.
172
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Hay que diferenciarlo del usufructo real, consagrado en el artículo 823 del C. C.,
porque aquí se trata de un usufructo especial, otorgado por la ley a favor de los
padres, sobre los bienes de los hijos, constitutivos de su peculio adventicio ordinario
( adquiridos a título gratuito-herencia, donación y legado-, sin condicionamiento de
exclusión del usufructo) , exceptuados los del peculio adventicio extraordinario
( adquiridos a título gratuito, con su condicionamiento de exclusión del usufructo) y los
del peculio profesional o industrial, sobre los cuales apenas tienen la administración, en
el evento de no haber sido excluida.
Se exceptúa de ese usufructo, los bienes que constituyen el peculio profesional o

industrial del hijo, siendo aquellos que han sido adquiridos por el hijo mayor de 14
años, como producto de una profesión u oficio, con los cuales obtiene ingresos que el
mismo debe usufructuar, administrar y disponer en los términos de la ley ; los
bienes que constituyen el peculio adventicio extraordinario del hijo, como son de un
lado, aquellos que adquirió en razón de haber pasado a su peculio, con ocasión de
una indignidad o desheredamiento, cuyo usufructo corresponderá al otro padre que
no resultó afectado con tales actuaciones, aunque el afectado puede administrarlos,
porque una cosa es el usufructo legal y otra la administración, pese a que se
encuentren relacionados, perdiendo sólo el usufructo ( Art. 296 CC) y los donados,
heredados o legados, en que el testador o el donante hubiesen manifestado
expresamente, que el usufructo sólo lo tendrá el hijo y no los padres, teniendo
sólo la administración ( Art. 291 CC).
En este orden de ideas, tendrá sólo el usufructo de los bienes constitutivos del peculio
adventicio ordinario y los adquiridos a titulo diferente del gratuito. No en los del peculio
adventicio extraordinario, en ellos apenas tienen la administración, sino fue excluida por
el donante o testador: este, tratándose de indignidad o desheredamiento, lo pierden los
padres afectados por esa decisión judicial, teniéndolo el otro padre, el padre afectado su
administración. Igualmente, si el testador o donante lo prohibió a uno de los padres,
porque de ser a ambos lo tendrá el hijo, evento en que se requiere de un curador o
guardador para tal efecto.
2) Administración y disposición de bienes.
Tratándose de la administración, “Los padres administran los bienes del hijo sobre los
cuales la ley les concede el usufructo. Carecen conjunta o separadamente de esta
administración respecto de los bienes donados, heredados o legados bajo esta condición” (
295 CC). “La condición de no administrar el padre o la madre o ambos, impuesta por el
173
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

donante o testador, no los priva del usufructo, ni la oque los priva del usufructo les quita
la administración, a menos de expresarse lo uno y lo otro por el donante o testador” ( Art.
296 CC). Se tiene entonces: 1) Los padres que detentan la patria potestad, tienen la
administración de todos los bienes de su hijo, correspondiente a su peculio
adventicio ordinario (bienes heredados, legados o donados, en los que el testador o
donatario hubiese excluido a los padres de la administración) 2) no tienen la
administración del peculio adventicio extraordinario, esto es, de los bienes donados,
legados o heredados, si el donante o testador impuso esa condición, sin que esa
prohibición los prive del usufructo. Ahora bien, si la prohibición es del usufructo, no los
priva de la administración. Si la prohibición es para administrar y usufructuar, tendrá
que designársele curador o guardador, 3) si el testador o donante excluyó a los padres de
la administración, no pierden el usufructo, el que recibirán, previa deducción de los
gastos de administración (art. 300 CC). Si ambos padres fueron excluidos del usufructo,
será del hijo. Siendo uno el excluido, corresponderá al otro, previa aquella deducción.
Tendrá entonces la administración: 1) exclusiva sobre los bienes constitutivos del peculio
adventicio ordinario, 2) los del peculio adventicio extraordinario, si el testador o donante
no la prohibió, 3) la exclusión de los padres del usufructo no impide que los padres
puedan administrar, salvo que también se hubiese prohibido, evento en el cual se hace
necesario de un curador o guardador, 4) la denominación de Peculio adventicio ordinario
o extraordinario depende en la medida en que su hubiese excluido a los padres del
usufructo, no de la administración, 5) existiendo desacuerdo entre los padres en
relación con la administración de los bienes de sus hijos menores, el juez deberá
resolverlo, dándole la razón a quien la tenga o no aceptarla, evento en el cual deberá estar
prevalido del interés superior de menor, para tomar la decisión que más beneficia a éste.
Cabe anotar, que esa decisión no se hace extensiva a la administración en general, sólo
cobija aquellas situaciones en las existen desavenencias.
La administración termina, “cuando se extingue la patria potestad y cuando por

sentencia judicial se declare a los padres que la ejercen responsables de dolo o culpa
grave en el desempeño de la” administración. Presumiéndose esa culpa, cuando “se
disminuye considerablemente los bienes o se aumenta el pasivo sin justa causa” ( Art.
299 CC). Por tanto: 1) la administración termina por extinción de la patria potestad, 2)
cuando han sido privados por sentencia judicial, por haber incurrido en dolo o en culpa,
3) se presume culpa en los padres, en los anteriores eventos, que tendrá que desvirtuar,
probando fuerza mayor o caso fortuito, haber incurrido sólo en culpa levísima y haber
desplegado el debido cuidado y la diligencia en ejercicio de sus funciones.
174
SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

Tratándose de la disposición, señalan los artículos 303 y 304 del CC en su orden, que
“No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de
causa”. “No podrán los padres hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo a largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo”,
sin tal autorización. Por tanto, los padres podrán disponer libremente sólo de los
bienes muebles.
3) Representación.
“ La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. “ El hijo

de familia sólo puede comparecer en juicio …. Representado por uno de sus padres. Si
ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados ..se aplicaran las normas
del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad-litem”. “En las
acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus
padres para que lo represente en la litis. Sí ninguno pudiere representarlo, se aplicaran
las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”
(Art. 306 CC). Norma sustantiva que es desarrollada por los artículos 44 y 45 del C.P.C.
Ahora bien, en relación con la representación extrajudicial, los padres “ deben obrar
de consuno, en caso de conflicto será necesario acudir al juez para que determine, por vía
de regulación del ejercicio de la patria potestad, a quién le asiste razón; pero eso no
significa que en cada acto de representación deban figura ambos o que deba constar que
actúan con el consentimiento del otro y tampoco está facultado el tercero con quien se
negocia para exigir prueba de ese consentimiento o abstenerse de ejecutar lo debido al
hijo y reclamado por uno alegando la falta de poder, no solo por su presunción de buena
fe que ampara las decisiones de los hombres, sino porque aún hoy los padres siguen
teniendo a su favor la consideración jurídica de que obrarán siempre buscando lo mejor
para sus hijos” ( Derecho Civil. Derecho de Familia. Juan Enrique Medina Pabón. Pg.
623).
OBLIGACIONES QUE IMPONE LA PATRIA POTESTAD.
El artículo 14 del C.I.A., complementario del concepto de la patria potestad,

contenido en el artículo 288 del CC, establece como obligación a cargo de los padres y a
favor de sus hijos de familia, brindarles asistencia y protección, en pro de hacer efectivo
su derecho fundamental a su desarrollo o formación integral, que como obligaciones
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

establece el artículo 44 de la Carta Política. Obligaciones que en el memorado artículo 14,

se desdobla en tener que ofrecerle a sus hijos, “orientación, cuidado, acompañamiento y
crianza”. Vista así las cosas, cuando este último artículo prescribe, que “La
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la
legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños…”. En su primera parte está señalando, que
hace parte del concepto de la patria potestad, la obligación que tienen los padres de
asistencia y protección, pues son corresponsales, conjuntamente con la sociedad y el
Estado, como se desprende del artículo 44 de la C.N y 10 del C.I. A.. Ahora bien, cuando
la norma transcripta indica, que “ Es además, la obligación….”, significa que tales
obligaciones constitucionales (Art. 44 CC), se desdoblan en la ejecución de los actos de
“orientación, cuidado, acompañamiento y crianza”. Incumplimiento obligacional que de
ser total, podrá demandarse la privación de la patria potestad, con fundamento en la
causal 2, y si es parcial su suspensión.
PATRIA POTESTAD PRORROGADA.
Establece el artículo 26 de la ley 1306 de 2009, que llegada a la pubertad y antes

de llegarse a la mayoría de edad, si el adolescente padece de discapacidad
absoluta, sus padres podrán solicitar judicialmente, que se prorrogue la patria
potestad, para que no termine con la mayoría de edad y seguirla ejerciéndola después
de cumplida. Ejercicio parental, que combina las obligaciones de padre, con las que
se imponen a los guardadores o curadores de discapacitados absolutos.
Su razón de ser estriba, en que si no se promueve este procedimiento, llegada la

mayoría de edad, tendrá que promoverse el proceso de interdicción por discapacidad
mental absoluta, para proveerle un guardador o curador general, que tenga su
representación y la administración de los bienes. Mientras se provee éste
judicialmente, aquél estará sin representante, con las dificultades que esa situación
pueda acarrear en un determinado momento. De ahí, que el legislador previendo esa
situación embarazosa en que puede quedar un sujeto de estas características, instituyó
esta institución jurídica para evitarle tales contratiempos.
DELEGACION DE LA PATRIA POTESTAD.
“Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación

extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo
anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o
parcialmente, dicha representación” ( Art. 307 CC). Acorde con lo anterior se tiene: 1) el
usufructo, la administración y representación, la tienen los padres conjuntamente.
Faltando uno, la tendrá el otro, 2) pueden los padres por escrito delegar el uno al otro, la
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administración y representación extrajudicial. Ahora bien, aunque la norma exprese que

debe ser “por escrito”, considero que puede otorgarse verbalmente, con fundamento en el
artículo 2149 del CC, porque el contrato de mandato que se desdobla en actos de
administración y representación, es meramente consensual. Siendo la verbal, la que más
se utiliza, porque generalmente es uno de los padres el que administra o representa
extrajudicialmente, sin un escrito de por medio, sin que existan desacuerdos 3)
existiendo desacuerdo sobre la administración y representación extrajudicial, decidirá el
juez, quien debe ejercerla, mediante trámite de regulación del ejercicio de la patria
potestad.
PATRIA POTESTAD EN LOS PADRES MENORES DE EDAD.
1) Menor de edad padre de familia, sometido a Patria Potestad.
Los menores de edad, padres de familia, que no han sido emancipados, así como
engendraron, tienen la obligación en relación con sus hijos, de realizar todas
aquellas actividades que corresponden al giro común de un hogar, como es la de
atender su crianza, educación, alimentación y corrección, evento en el que obrarían
como mayores de edad, porque a pesar de su edad, tienen autoridad parental que les
permite ejecutar esas actividades, sin que ello afecte la patria potestad que tienen
los padres sobre ellos, porque una cosa es la patria potestad y otra la autoridad
parental, aunque esta última se encuentre incorporada en aquella. Su dificultad se
presenta, cuando se necesitan ejecutar actos jurídicos en interés de sus hijos o sean
sus hijos vinculados a un proceso, eventos que si ya tienen que ver con la patria
potestad, será el abuelo quien tendrá que ejercerla, teniendo entonces éste la patria
potestad sobre su hijo y su nieto, o recurrirse al artículo 45 del C.P.C., para que
sea un curador Ad- Litem el que defienda sus intereses.
2) Menor padre de familia, sometido a guarda y no a patria potestad.
En el primer evento, el menor es padre de familia y está sometido a la patria

potestad, bien sea a la de ambos padres o uno de ellos, bien porque falleció, fue
privado o suspendido de ella o se trata de un hijo no reconocido, lo cierto del caso
es que no está emancipado. Aquí el menor padre, por no estar sujeto a patria
potestad, en su lugar se le proveyó un curador o guardador.
En esta hipótesis, se aplica lo del numeral anterior, en relación con aquellas

actividades que corresponden al giro común del hogar, y las que se sustraigan de
este, serán asumidas por el guardador o curador, en interés de su pupilo y en el
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de su hijo, o darse aplicación al artículo 45 del C.P.C.
3) Menor de edad padre de familia, emancipado y no sujeto a guarda
Tiene capacidad para ejercer la patria potestad sobre su hijo, porque él no está
sujeto a ella y no tiene guardador, excluyendo de ese ejercicio, las facultades de disponer
o gravar bienes raíces , repudiar una herencia o legado de su hijo, entregar en
arrendamiento inmuebles de sus hijo, donar muebles de su hijo, rentar dineros,
comprar al fiado, eventos en los cuales quedará sujeto a las reglas de los padres
mayores de edad. Situación en la que se encuentra el menor que perdió a sus
padres por muerte real o presunta y privación de la patria potestad, sin contar en tales
eventos con un guardador, y el menor que contrajo matrimonio con otro menor
de edad. Si este último, contrajo matrimonio con un mayor de edad, la patria potestad
será para el menor restringida, porque la ejercerá bajo las precitadas exclusiones, en
razón de su condición de tal; mientras el cónyuge mayor de edad, no contará con esa
limitaciones: se genera entonces, una situación desventajosa para el cónyuge menor, no
en cuento a sus propios bienes o los bienes sociales, porque de algunos tendrá su libre
disposición y de otros necesitará de licencia judicial según su interés, sino de los bienes
de sus hijos, evento en el cual, en caso de inconformidad del cónyuge menor, la ley
consagra sus correctivos, señalando que si se trata de disponer y gravar bienes
inmuebles o repudiar una herencia, deberá hacerse con licencia o autorización judicial, y
en los restantes , serán los jueces, que tendrán que decidir, si autorizan tales negocios
jurídicos o actuaciones, en los términos del artículo 307 del Código Civil y a través del
procedimiento verbal sumario.
EMANCIPACION DE LA PATRIA POTESTAD
La emancipación es el hecho que pone fin a la patria potestad
Clases de Emancipación:
1) VOLUNTARIA.
“La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en el que los padres
declaran emancipar al hijo adulto y este consiente en ello. No valdrá esta emancipación
si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa” (Art. 313 CC). Por tanto,
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requiere: 1) acuerdo entre los padres y el hijo mayor de 14 años, 2) la existencia de un

trámite judicial, para que el juez la autorice.
2) LEGAL.
Según el artículo 314 del Código Civil se efectúa, por muerte real o presunta de los
padres, matrimonial del hijo, haber cumplido la mayoría de edad. Hoy no se tiene en
cuenta la contenida en el numeral 4 de esta norma, que expresa, que hay emancipación
legal, “Por el decreto que da la posición de los bienes del padre desaparecido”, por cuanto
fue derogado por el Código de Procedimiento Civil.
3) JUDICIAL.
Está consagrada en el artículo 315 del CC, teniendo las siguientes causales:
a) POR MALTRATO AL HIJO.
Antes de la sentencia C- 1003 de 2007 de la Corte Constitucional, el maltrato debía

ser habitual y que tuviera la capacidad de causar peligro o daño. Con ella, no se
requiere hoy, que ese maltrato sea habitual y que causa peligro o daño, porque declaró
inexequible esas expresiones o exigencias. Señaló, que “el derecho de corrección que
tienen los padres respecto del hijo menor no tiene un carácter absoluto, pues encuentra
como límite los derechos fundamentales del menor y debe siempre atender el interés
superior del niño. Es así como el derecho de corrección no puede conllevar la posibilidad
de imponerles sanciones que impliquen actos de maltrato, de violencia física o moral, o
que lesionen su dignidad humana, o que se puedan confundir con éstos, por ser
contrarios a la constitución”. “Resulta inaceptable, que frente a situaciones de maltrato
de los menores, el decreto judicial de emancipación del hijo y la consiguiente pérdida de
la patria potestad, del causante del mismo esté supeditado a que dicho maltrato se dé en
forma habitual, y aún más, a que sea necesario que el maltrato llegue a un extremo de
violencia tal que ponga en peligro la vida del menor o le cauce grave daño”. Siguiendo con
el ejercicio de la patria potestad, esa misma Corporación indicó, que “la patria potestad
no puede traducirse en decisiones que violenten o transgredan los derechos
fundamentales del menor, de hecho por ejemplo , en aras de educar y corregir al hijo el
padre no puede maltratarlo y agredirlo sin atentar contra sus derechos fundamentales a
la integridad personal y a la dignidad; tampoco puede el titular de la patria potestad
tomar decisiones que afecten a sus hijos, contrarias o nugatorias de su condición de ser
dotado de una relativa autonomía, salvo que con ella el menor ponga en peligro su propia
vida”. “La patria potestad es un elemento material en las relaciones familiares en la
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medida que su ejercicio es garantía de la integración del hijo menor al núcleo familiar el
cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una completa
protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental ( C-997 de
2004). Ahora bien, esa misma Corporación en relación con el derecho que tienen los
padres de vigilar, corregir y sancionar a sus hijos, expuso, que “la facultad de sancionar
a los hijos se deriva de la autoridad que sobre ellos ejercen los padres (indispensable para
la estabilidad de la familia y para el logro de los fines que le corresponden) y es inherente
a la función educativa que a los progenitores se confía, toda vez que, por medio de ella,
se hace consciente al menor acerca de las consecuencias negativas que aparejan sus
infracciones al orden familiar al que está sometido y simultáneamente se lo compromete
a ser cuidadoso en la proyección y ejecución de sus actos” ( C-371 de 1994).
En este orden de ideas se tiene de un lado, que está prohibido cualquier tipo de
maltrato (físico o psicológico); del otro, que los padres tienen el derecho de sancionar o
castigar a sus hijos moderadamente. Frente a ello, podría pensarse ligeramente que
existe un contrasentido, porque el castigo como sanción lleva consigo un maltrato. Pero
no, “el concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más amplio…y por tanto. No
se puede confundir con el maltrato físico ni con el daño psicológico o moral; la violencia
física o moral constituye a penas una de sus especies, totalmente rechazada”. Esa
sanción puede ser entre otras, asumiendo “una actitud severa despojada de violencia;
reconvenirlo con prudente energía; privarlo temporalmente de cierta diversión; abstenerse
de otorgarle determinado premio o distinción, hacer ver los efectos negativos de la falta
cometida” (C-371-94). Por tanto, visto el concepto de sanción en los términos anteriores,
los padres pueden castigar a sus hijos, sólo que deben hacerlo de una forma ejemplar,
que no puede ser otra, que ello contribuya para su formación integral, que como derecho
fundamental tienen los niños, niñas y adolescentes, por eso será que en cada caso
concreto, atendiendo la edad, el grado de instrucción, la gravedad de la falta, las
recomendaciones de los expertos al respecto, la formación cultural, etc, es que tales
sanciones alcanzan ese objetivo constitucional, porque se sancionarse atendiendo el
interés superior de éstos. De ahí, que todo aquello que desborde ese objetivo formador,
será considerado como maltrato a la luz de esta causal.
b) POR HABER ABANDONADO AL HIJO.
Este abandono debe ser total, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia
nacional, porque de ser parcial habría lugar sólo a suspensión de la patria potestad.
Ahora bien, “no sobra mencionar que para casos en los cuales no se ha producido el
abandono pero sin embargo existe un incumplimiento de los deberes de uno de los
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padres, existen remedios menos drásticos que ordenar la pérdida de la patria potestad,
como ordenar, de oficio, en el mismo proceso verbal, la suspensión de este derecho (art.
310 CC) o la custodia a favor del otro padre y, en casos como el presente, ordenar
consecuentemente el permiso de salida del país y fijar el régimen de visitas que el juez
considere conveniente para la menor en atención a las condiciones de su padre y a los
derechos fundamentales de esta” ( T- 953 DE 2006).
c) POR DEPRAVACIÓN QUE LOS INCAPACITE DE (SIC) EJERCER LA

PATRIA POTESTAD.
1) Establece el artículo 44 de la C.N., que “La familia, la sociedad y el Estado

tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizarle su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, 2) prescribe el artículo
18 del C.A.I., que “ Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser
protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o
sufrimiento físico , sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección
contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus
representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los
miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario”, 3) la locución
“depravación”, consagrada como causal de privación de patria potestad, según el
Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado, significa viciar, adulterar y corromper, 4)
hay quienes señalan, que la depravación, desfigura o hace disforme a las personas;
es algo contrario o anormal de las personas; el depravado pierde el obrar correcto y
su propio ser; la depravación es un contra-valor, por contener juicios anti-morales o
incorrectos ; la depravación puede constatarse comparando el comportamiento
moralmente correcto y con los que se constituyen en su antítesis.
Si es una obligación del Estado proteger a los menores contra todas las acciones o
conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, la causal
se constituye en uno de los instrumentos que el Estado utiliza para el cumplimiento de
esa obligación, que autoriza a los operadores jurídicos, en interés superior de los
menores, privar a sus padres de la patria potestad, por constituir esos comportamientos
desviados o inmorales, una situación negativa para su formación integral, porque bien
pueden afectarlos física o psicológicamente. Perdiendo con ello, el usufructo legal de sus
bienes, su administración y representación. Aún más, no podrá gozar de un régimen de
visitas, en aquellos eventos en que el interés superior del menor lo ameriten, debiendo el
juez , en ejercicio de ese interés y conforme a las pruebas, hacer las respectivas
ponderaciones, para que la decisión no resulte caprichosa.
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SECCIONAL PEREIRA
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d) HABER SIDO CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

SUPERIOR A UN AÑO.
En sentencia C- 997 de 2004, la Corte Constitucional, dejó sentado, que esta

causal no se aplica automáticamente, sino que debe observarse en cada caso
concreto, si el delito por el cual fue condenado, puede afectar el interés superior del
hijo o ser de tal magnitud que visto razonablemente afecta la formación moral,
por ser un referente parental nocivo para su desarrollo espiritual o ponga en peligro
su salud física o mental. De ahí, que en cada litigio deberá hacerse tales
ponderaciones de manera razonable y en pro de los intereses superiores del hijo. De
esta manera, si fue condenado a ese término por depravación sexual, la privación
tendrá lugar por la causal c) o d). De tratarse de un hurto simple o punibles
de escaso reproche social, habría que pensar en la suspensión y no en la privación, por
cuanto estos delitos no tienen la potencialidad de afectar el desarrollo moral o
espiritual de los hijos, salvo que se hubiesen cometido en su contra. Tratándose de
delitos por masacres, la privación debe estar a la orden del día. Sentencia en la que se
expresó, que “la finalidad” de esta causal, es el “apartar al menor de la criminalidad
cualquiera que sea su modalidad, no podría desde la óptica de la técnica legislativa,
elaborar una exhaustiva lista de tipos penales”. Norma que permite, que “un padre que
ha realizado una conducta punible, sea privado de los derechos que la ley otorga para el
cumplimiento de los deberes que esa condición impone…siempre que esa decisión sea la
que mejor corresponda a los intereses del menor, debiendo el juez en cada caso, hacer la
valoración correspondiente; ello implica que la aplicación de la causal no es objetiva;
deberá analizarse desde un punto de vista subjetivo a partir del principio constitucional
del interés superior del menor”. Situación que permitirá al padre, que “estando incurso
de la causal no existe la perspectiva del interés superior del menor razón que se decrete la
emancipación judicial del hijo”. Por tanto, “el juez no está obligado a imponer la pérdida
de la patria potestad, si el interés superior así lo aconseja”. En su decisión deberá
“adelantar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al
menor involucrado debiendo prestar atención a las valoraciones profesionales que se
hayan realizado en relación con el menor, y aplicando los conocimientos y métodos
científicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión sea la que mejor
satisfaga el interés prevaleciente en cuestión”. Por tanto: 1) no es una causal objetiva,
sino objetiva, por eso puede aplicarse automáticamente 2) siendo una causal objetiva
deberá observarse en cada caso concreto y a la luz del derecho fundamental que tienen
los menores de su interés superior, si se priva o no de la patria potestad, 3) esa privación
involucra una cuidadosa ponderación, que le ordena a los jueces, asesorarse de expertos
para determinar hasta dónde la privación de la patria potestad resulta beneficia, por
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consultar el interés superior de los menores.
En sentencia C-145 de 2010, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión, “no

tiene la patria potestad ni puede ser nombrado guardador el padre o la madre declarado tal
en juicio contradictorio”, contenida en el artículo 1° del decreto 2820 de 1974, siempre
que se entienda que en los procesos de investigación de la paternidad o la maternidad y
de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del proceso, en
cada caso concreto , determinar a la luz del principio del interés superior del menor y de
las circunstancias específicas de los padres, si resulta benéfico o no para el hijo que se
prive de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o la madre que es
declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para tal efecto el procedimiento previsto
en el parágrafo 3° del artículo 8° de la ley 721 del 2001. De ahí, que a tono con lo
anterior, en la sentencia que se declare la paternidad o maternidad tendrá que resolverse
si se priva o no de la patria potestad, resultando esa posición antagónica a la que se tenía
antes por los operadores jurídicos, que no se pronunciaban sobre ello, bajo el argumento,
que mal podía privarse de la patria potestad a quien jamás la ha ejercido, señalándose en
la sentencia que la patria potestad sólo sería ejercida por el otro padre o madre. En la
memorada sentencia se hicieron estas consideraciones: “En relación con los derechos
sobre la persona de su hijo, que se deriva de la patria potestad, se relaciona con el
derecho de guarda, dirección y corrección, materializados en acciones dirigidas al
cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y ayuda del menor, aspectos
que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste”. Norma que “ persigue un fin
constitucional legítimo, siendo su objetivo el de proteger el interés superior del hijo, que
no ha recibido la atención requerida por parte del padre o madre, quien en forma
consiente y voluntaria, se ha negado sistemáticamente a reconocer tal condición, y que
ha mantenido esa actitud hasta el momento mismo de la sentencia declarativa”. Decisión
que debe tomarse “teniendo en cuenta las circunstancias específicas y particulares que
rodean el caso concreto, de manera que la misma sea el resultado de una juiciosa y
sopesada valoración de las pruebas, garantizando la plena participación de las partes y
buscando llegar a un resultado que mejor represente y privilegie el interés superior del
menor”. “El juez del proceso, en cada caso, es el que debe determinar, a la luz del
principio del interés superior del menor y de circunstancias específicas en que se
encuentre los padres, si resulta beneficioso o no para el hijo que se prive de la patria
potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre declarado tal en juicio
contradictorio”.
VISITAS Y ALIMENTOS DEL PRIVADO DE LA PATRIA POTESTAD.
Nada se opone para que el privado de la patria potestad no pueda no pueda demandar
con éxito en forma acumulada la pretensión de Ofrecimiento de Alimentos y la Fijación de
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SECCIONAL PEREIRA
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un Régimen de Visitas. Pues bien, en sentencia T- 266 de 2012 la Corte Constitucional,

expresó, que como la privación sólo se circunscribe a despojar a los padres de las
facultades de “ representación legal, administración y usufructo”, manteniéndose en
cabeza de los padres los deberes de cuidado personal, crianza y educación, haciendo
parte de esos deberes, el “régimen de visitas”, “que no se extingue con la pérdida de la
patria potestad”, podrá reclamar aquellas, siendo concedidas en la medidas que consulten
su interés superior, por contribuir con su formación integral.
En este orden de ideas, los privados de la patria potestad, podrán demandar la fijación
de un régimen de visitas, sólo que en cada caso concreto los operadores jurídicos,
deberán observar si las visitas reclamadas son beneficiosas o perjudiciales para los
menores, las que deberá conceder o negar a la luz del interés superior de los menores
( Art. 44 C.N y, prevalidos de expertos, que por sus conocimientos , los orientaran para
tomar una decisión en uno o en otros sentido. De ahí, que si la privación fue por
abandono total, maltrato y pena privativa de la libertad superior a un año, si el menor
está interesado en ellas y las pruebas en su conjunto indican su conveniencia, para su
desarrollo integral, tendrán que decretarse en interés superior de éste. Diferente seria con
el depravado, en que habrán de negarse.
e) Artículo 92 Ley 1453 de 2011 extorsión, secuestro, homicidio doloso,

“favorecimiento” adolescentes
f) Sentencia filiación Artículo 1 Decreto 2820 del 74 C-145-2010.
SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Suspendida la patria potestad, con fundamento en las causales consagradas en el

artículo 310 del C.C., podrá ser rehabilitada, cuando el que la perdió dé señales
inequívocas de retomarla responsablemente. Situación que deberá ser observada
por el juez en cada caso concreto, prevalido de las pruebas, su buen juicio y
ponderación , visto todo ello a la luz del interés superior del niño, niña o adolescente,
porque no es posible entrar a generalizar. Esta se suspende:
1) DEMENCIA
El artículo 310 del CC, habla simplemente de demencia, sin entrar a especificarla. Por
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SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO

tanto: a) no se requiere que previamente hubiese sido decretada judicialmente, b)

que deba ser temporal o definitiva, pues sólo se requiere que no esté en condiciones
mentales, para ejercer la patria potestad.
2) ESTAR EN ENTREDICHO DE ADMINISTRAR SUS PROPIOS BIENES
Estar en entre dicho, es haber sido declarado judicialmente como disipador o decretado
su interdicción por discapacidad mental absoluta o relativa (art. 32 ley 1306 de 2009)
por padecer de deficiencias de comportamiento, prodigalidad, o inmadurez negocial,
que puedan poner en riesgo su patrimonio, porque sería igualmente un riesgo para los
bienes de sus hijos, y el disipador.
En los procesos de discapacidad mental, se procede a la suspensión de la patria

potestad, ahorrándose con esto, la presentación de esta nueva demanda.
3) LARGA AUSENCIA
“La larga ausencia, que en este caso se refiere específicamente a la “no presencia”, es
la permanencia del padre en un lugar lejano que le impida apersonarse de los negocios
de los hijos de familia y no tiene necesariamente que identificarse con la ausencia que
presupone la ignorancia del paradero”. “Los criterios de tiempo y lejanía que permiten
escrutar el concepto larga ausencia (indeterminado en la norma), tendrán que ser
valorados por el juez atendiendo los hechos y la situación tanto del padre como el hijo,
porque hoy en día en que las comunicaciones son prácticamente instantáneas, un sujeto
que se halle a muchísimos kilómetros del lugar dónde se encuentra su familia puede
manejar los asuntos relacionados con los elementos patrimoniales de todos, de una
manera eficaz. Por el contrario, una persona que se encuentra a unos pocos kilómetros,
pero no es lo suficientemente cuidadosa, no tiene los medios o está impedido para
actuar, se debe considerar en un lugar lejano para efectos de aplicar la medida de
suspensión de la patria potestad”. (Derecho Civil. Derecho de Familia. Juan Enrique
Medina Pabón. Página 630 y 631). Criterio que compartimos por lo siguiente: a) la causal
sólo habla de “Larga ausencia”, dejándose una indeterminación, porque no se señala en
qué consiste, evento en el cual, será el juez o los operadoras jurídicos los que tendrán
que determinar, cuándo existe esta, razón por la cual el artículo 311 del CC, establece,
que “La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con
conocimiento de causa”. b) La larga ausencia, puede entenderse, observando al padre
desde la lejanía, como cuando se encuentra a demasiados kilómetros de distancia, que le
impidan ejercer la patria potestad, tornándose ello hoy muy relativo, porque a través de la
tecnología los padres pueden ejercer sus derechos u otorgar poderes para tal efecto, por
lo que hoy podría decirse que con la suspensión se sanciona a los padres descuidados, c)
La larga ausencia, también puede observarse atendiendo la cercanía, sólo que por
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desidia, discapacidad física, tratamiento prolongado, no tener medios económicos para

transportarse a donde vive su hijo, pena privativa de la libertad superior a un año, que
no amerite su privación, o en cualquier otra, valorada por el juez, le impidan ejercer la
patria potestad, d) La larga ausencia, no debe necesariamente identificarse con la
ausencia, que presupone la ignorancia del paradero, porque puede desconocerse el
paradero, pero los derechos que otorga la patria potestad, no la propia patria potestad
que es indelegable, pueden estar siendo ejercidos por conducto de apoderados o
representantes legal.
4) COMO MEDIDA PROVISIONAL CUANDO SE DEMANDA LA

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Establece el artículo 136 del C.I.A, que dentro del proceso de Privación de Patria
Potestad, se podrá decretar como medida provisional, la Suspensión de la Patria
potestad.
5) COMO ACUMULACIÓN A LA PRETENSIÓN DE INTERDICCION POR

DISPACIDAD MENTAL
A la demanda de interdicción por discapacidad mental puede acumularse la pretensión

de suspensión de la patria potestad, para evitarse luego que cuando termine la primera
termine, promover la segunda.
6) COMO PENA ACCESORIA
En algunas decisiones penales, la suspensión de la patria potestad se impone por

determinado tiempo, como sanción accesoria.
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CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Consideraciones Generales. La separación de cuerpos solo suspende la vida en común

Causales para la separación de cuerpos.

1.- En los contemplados en el artículo 154 de este código.

En este orden de idas, el divorcio y la separación de cuerpos de sirven de las mismas

Puede ser: temporal e indefinida.

2.- La indefinida. Es de duración indeterminada que puede ser mayor o inferior a un

Procedimientos para la separación de cuerpos.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Se puede llegar a la separación de cuerpos mediante dos procedimientos:

2.- El contencioso. Ha de tramitarse el proceso cuando fracasa la conciliación. Es

Aplicación de las normas del proceso de divorcio al de separación de cuerpos.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Terminación de la separación de la separación de cuerpos.

1.- Por reconciliación.

1.- Si la separación de cuerpos es indefinida, los cónyuges de mutuo acuerdo le pueden

2.- Por desistimiento. El demandante en cualquier tiempo antes de dictarse sentencia

Efectos de la separación de cuerpos.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

1.- El matrimonio no disuelve el vínculo matrimonial, pero suspende la vida de los

2.- Disuelve la sociedad conyugal ( 167). Salvo, si se trata de la separación de cuerpos de

4.- Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a la liquidación.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Ello indica que el ejercicio de la acción de separación de bienes no necesariamente

Matrimonios que no forman sociedad conyugal:

Características de la separación de bienes.

2.- Es irrenunciable. Los cónyuges no pueden renunciar en capitulaciones o valiéndose

3.- Es imprescriptible.- Porque los cónyuges la pueden solicitar en cualquier tiempo,

Causales de la separación de bienes.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

2) Causales de orden económico o patrimonial.

Procedimientos para la separación de bienes.

Se puede llegar a la separación de cuerpos mediante tres procedimientos:

En este caso la entidad conciliadora debe dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 5

2.- El contencioso. Ha de tramitarse el proceso cuando fracasa la conciliación. Es

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Por las deudas contraídas antes de la disolución de la sociedad conyugal y no incluidas

Efectos de la sentencia de separación de bienes. -

Medidas cautelares. Disuelta la sociedad conyugal, es necesario proceder a determinar

LA UNION MARITAL Y LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Estas instituciones están reglamentadas en la ley 54 de 1990, cuya vigencia empezó el 31

La existencia de la unión marital de hecho se demuestra por los medios ordinarios de

Notas sobresalientes de esta unión es la permanencia de la convivencia y que los

La sociedad patrimonial de hecho. La ley mencionada establece que se presume

1.- Cuando no hay impedimento para contraer matrimonio.

2.-Cuando hay impedimento para contraer matrimonio.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

El artículo 2 numeral 2 de la ley 54 de 1990, exige que la sociedad o sociedades

Declaración de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.

En resumen: la sociedad patrimonial de hecho puede probarse mediante sentencia

Juez competente para conocer de la demanda. Si las partes no llegan a conciliación

Disolución de la sociedad patrimonial de hecho.

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

Liquidación de la sociedad patrimonial de hecho.

Cualquiera de los compañeros permanentes pueden pedir la liquidación de la sociedad

Pero cuando la causa de la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial es la

Esta disposición introduce diferencias con la liquidación de las sociedades conyugales, ya

DERECHO DE FAMILIA, DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA.

En la misma sentencia la Honorable Corte Constitucional, precisó::

“Por lo tanto, se declarará la constitucionalidad de la norma acusada, si bien bajo

El procedimiento aplicable a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, está