Módulo I

Derecho procesal civil

Procesos de familia y matrimoniales

[1.1] ¿Cómo estudiar este tema?

[1.2] Capacidad

[1.3] El internamiento no voluntario

[1.4] Filiación y problemática de menores

[1.5] Generalidades de los procesos matrimoniales

[1.6] Nulidad, separación y divorcio

1 TEMA
 Derecho Procesal II

Esquema

Procesos de familia: Giran en torno al ámbito familiar pero tienen autonomía

propia.

Regulación:
En los artículos 748 a 778 a.i., dentro de los “procesos especiales”.

Clases:
• Capacidad: Procesos de incapacitación, de reintegración de la capacidad , de
prodigalidad e internamiento no voluntario
• Filiación: Medidas cautelares y Ejercicio acciones de los arts. 108 y 141 C.Civ.
• Nulidad, separación y divorcio:
Características Medidas provisionales. Las que se
contienen en el art.103 C.Civ:
Son plenarios Guarda y custodia/ Derecho de visitas

Son cognitivos Uso de la vivienda familiar

Son especiales Cargas matrimoniales
Son inquisitivos Bienes comunes del matrimonio
Son de interés público Bienes privativos afectos al matrimonio

Procedimiento:
Competencia: Juzgado del último domicilio del matrimonio o de residencia del
demandado; Procesos de mutuo acuerdo: A elección de los cónyuges, el del último
domicilio común o el del lugar de cualquiera de ellos.
Clases de Procedimiento: Contencioso o de mutuo acuerdo.
Eficacia civil de las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos
El procedimiento está regulado en el art.778 de la LECiv.

TEMA 1 –Esquema 2 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Ideas clave

1.1. ¿Cómo estudiar este tema?

Para estudiar este tema, lee el capítulo 14 del libro de Teresa Armenta que se indica
en el apartado bibliografía, así como los capítulos 36 y 37 del de Tomé/García Lubén.
Además se deberán estudiar las ideas clave expuestas a lo largo del tema.

En este tema se estudian una serie de procesos que giran en torno al ámbito familiar
pero que tienen bastante autonomía para justificar un tratamiento individualizado.

La reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre sobre medidas de

agilización procesal, ha introducido un nuevo art.753.3 LECiv que declara que estos
procesos son de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el
procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

Por su parte, la L 15/2015, de 2 de julio (en vigor desde el 23-7-2015) ha modificado el

apartado 1 del art. 749 LECIV, norma común sobre la intervención del Ministerio Fiscal
en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, quedando dicho
artículo así:

Artículo 749. Intervención del Ministerio Fiscal

«1. En los procesos sobre la capacidad de las personas, en los de nulidad

matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de
determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio
Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la
Ley, asumir la defensa de alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará
durante todo el proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona
afectada.
2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la
intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el
procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal».

En concreto, se examinan los procesos relativos a la capacidad: incapacitación,

prodigalidad e internamiento no voluntario, cuestiones sobre filiación y las crisis
matrimoniales, nulidad, separación o divorcio.

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 Derecho Procesal II

1.2. Capacidad

Regulación
Los procesos sobre capacidad de las personas se encuentran regulados en los artículos
756 a 763 a.i., capítulo II del título I del Libro IV de la vigente LECiv, como
un tipo de proceso dentro de los «procesos especiales».

Personación del demandado

En los procesos sobre la capacidad de las personas, lo que incluye los procesos de
incapacitación y declaración de prodigalidad, la L 15/2015, de 2 de julio (en vigor desde
el 23-7-2015) ha modificado el anterior art. 758 LECIV, dándole ahora la siguiente
redacción:

Artículo 758. Personación del demandado.

«El presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite

pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.
Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no
haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Secretario
judicial les designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya
nombrado».

Objeto

La incapacitación es un estado de hecho de la persona, que altera su capacidad de obrar

en base a enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí misma.
Art.200 del C. Civil

Sin embargo, para su eficacia en derecho, se exige sentencia judicial firme que lo
declare así.

Clases

Procesos de incapacitación, de reintegración de la capacidad y de prodigalidad.

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 Derecho Procesal II

1. Incapacitación:

La competencia, al igual que para los procesos de reintegración de la capacidad y de

prodigalidad, corresponde al Juzgado de 1ª Instancia del lugar en que resida la
persona sobre la que se solicita dicha declaración.

La legitimación activa la ostentan el cónyuge o persona de análoga

significación, los ascendientes y hermanos. Y si el afectado fuera un menor de
edad, la legitimación le corresponde, en exclusiva a quienes ejerzan la patria potestad.
Igualmente, el MF, por su Estatuto y por preverlo así el art.757.3 LEC.

En cuanto al demandado, puede intervenir directamente en el proceso si su estado se lo

permite, pero en caso contrario le defiende el MF y si éste hubiera promovido el
procedimiento, se le nombra un defensor judicial.

El procedimiento incluye la audiencia a los parientes más próximos, el examen del

presunto incapaz por el Juez y la práctica de las periciales que se consideren necesarias.

La sentencia denegará la demanda o declarará la incapacitación, debiendo contener, en

este último caso: alcance de la misma, si debe procederse al internamiento del
declarado incapaz y nombrar a la persona o personas que deban representarle y
asistirle.

2. Reintegración de la Capacidad y Modificación de la incapacitación

Este proceso está pensado para el caso en que desaparezcan o se alteren las
circunstancias que dieron lugar a la incapacitación.

Las cuestiones más importantes de este proceso son:

Que la legitimación la tienen quienes la ostentan para instar la declaración de

incapacidad, además del propio interesado y quienes lo tuvieran bajo su guarda o
tutela
Que es esencial practicar las pruebas que sean necesarias para acreditar lo que
se pide, y en concreto, oír a los parientes y practicar las periciales médicas que
correspondan

TEMA 1 –Ideas clave 5 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Que la sentencia, como dice el art.761 3. «deberá pronunciarse sobre si procede o

no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión
y límites de ésta».

3. Prodigalidad

Concepto. Con carácter previo, procede recordar que «pródigos» son los que dilapidan
su patrimonio y/o rentas, actuando como un manirroto, poniendo de ese modo en
peligro la subsistencia de quienes dependen económicamente de ellos.

Aunque no es estrictamente un proceso sobre la capacidad de las personas, su estudio

en este momento se justifica tanto por serle de aplicación las normas reguladoras de la
incapacitación, como porque se regula en el mismo capítulo que aquella, pues se trata
de una cuestión que afecta a la capacidad de las personas: el peligro de
subsistencia de los que dependen económicamente de quien dilapida su patrimonio o
malgasta sus rentas.

Finalidad. Con este proceso se trata de obtener una decisión judicial que determine los
actos que quien es declarado pródigo, debe realizar con el consentimiento de la persona
que deba asistirle.

Las dos características propias de este proceso son:

Legitimación: Para instar la prodigalidad, la legitimación la tienen únicamente el

cónyuge, ascendientes o descendientes que perciban alimentos del presunto
pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales
de cualesquiera de éstos. Y, en su defecto, el Ministerio Fiscal.
Personación: El demandado se persona con representación y letrado. Y si no
fuera así, el MF es quien le defenderá salvo que haya sido el promotor del proceso,
en cuyo caso el tribunal deberá designarle un defensor judicial.

1.3. El internamiento no voluntario

Regulación
Está prevista en el art.763 LECiv.

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Requisitos
Para su aplicación, deben concurrir los siguientes requisitos:
Trastorno psíquico que impida al sujeto gobernarse por sí mismo.
Causa objetiva que haga necesario el internamiento.
Inexistencia de consentimiento del interesado.

Procedimiento
Órgano judicial. Juzgado de 1ª Instancia del lugar donde resida el afectado por
el internamiento para obtener la autorización y Juez del lugar donde se halle
internado el afectado, cuando se trate de ratificar la decisión, cuando el
internamiento se llevó a cabo por razones de urgencia.
Legitimación activa. Los que la tienen, para la incapacitación (ex art.757 LECiv)
y el MF.
El órgano judicial antes de conceder la autorización o de ratificarla –en ese caso se
le comunicará antes de transcurridas las primeras 24 horas, y resolverá dentro de
las 72 horas del internamiento-oirá al afectado y a las personas que estime
conveniente.
Se practicará prueba pericial sobre el estado mental del afectado y se dicta
resolución en la que si se acuerda el internamiento judicial se expresará que los
facultativos le informarán semestralmente o en periodos inferiores, si así lo
considera oportuno.
El procedimiento tiene una peculiaridad. A pesar de tratarse de una decisión
judicial los facultativos pueden dar de alta al internado, cuando consideren que no
concurren motivos médicos para que continúe, dando cuenta inmediata al órgano
judicial competente.

1.4. Filiación y problemática de menores

a) Filiación

Objeto del procedimiento

La determinación de la filiación de una persona, tanto para reclamarla como para
impugnarla.

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Regulación
El proceso se encuentra regulado en los arts.764 a 768 LECiv a.i., a fin de canalizar
el ejercicio de las acciones contempladas en los arts. 108 y 141 C. Civ.

Tramitación
Los puntos esenciales de este procedimiento son:

Competencia. El Juez de 1ª Instancia del domicilio del demandado, siendo en su

caso de aplicación las reglas previstas en el art.50 y 53.2 LECiv.
Legitimación.
o Activa: En la acción de reclamación de la filiación, cualquier persona con
interés legítimo, si existe posesión de estado. En caso contrario, el padre, la
madre o el hijo.
En la acción de impugnación de la paternidad/maternidad, el cónyuge y el hijo
durante el año siguiente a la inscripción de la filiación en el Registro Civil, o en
el año siguiente cuando se alcance la mayoría de edad por parte del hijo, o en
cualquier momento por el hijo o heredero cuando en las relaciones familiares
falte la posesión de estado de filiación matrimonial.
o Pasiva: La persona a quien se atribuya la condición de progenitor si se reclama
una filiación y quien aparece como progenitor e hijo cuando se impugne la
filiación legalmente determinada.
Por otro lado, el MF siempre es parte en estos procesos, ya como actor cuando
ejercite la demanda en nombre de menores o como demandado, cuando no
actúe como actor.
Demanda. Debe acompañarse un principio de prueba de lo solicitado pues en
caso contrario se inadmitirá. Además del objeto principal, deberá pedirse la
rectificación del Registro Civil, si es procedente. El objeto de este proceso es
indisponible por lo que no surte efecto ni la renuncia, ni el allanamiento ni
transacción alguna. Y en cuanto al desistimiento, requiere la conformidad del
Ministerio Fiscal.
Prueba. Además de otras pruebas posibles, la prueba especial de este
procedimiento lo constituye la «prueba biológica», que es una prueba pericial
científica sobre el ADN, a fin de establecer la condición de progenitor del
demandado.
Es una prueba pericial, por tanto no es vinculante pero su grado de fiabilidad es
muy elevado.

TEMA 1 –Ideas clave 8 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Y al tiempo, es voluntaria, pero la negativa injustificada a someterse a la prueba

«permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros
indicios de la paternidad o maternidad» (art.767.4º LECiv)
Sentencia. Decide sobre lo solicitado, se comunica de oficio al Registro Civil y no
admite la ejecución provisional hasta que sea firme.

Medidas cautelares

Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará

las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la
potestad del que aparece como progenitor.
Art.768 LECiv

En particular, cuando se reclame judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar

alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas
de protección a que se refiere el apartado anterior.

Se requiere audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas pero cuando
concurran razones de urgencia, se podrán acordar las medidas sin más trámites,
celebrándose una comparecencia con los interesados dentro de los diez días siguientes
y en la que, tras oír las alegaciones de los comparecientes sobre la procedencia de las
medidas adoptadas, resolverá el Tribunal lo que proceda por medio de auto.

b) Problemática de menores

El importante movimiento de reformas procesales efectuado en 2015, ha afectado en

relación a estos procesos a la LECIV, donde se han introducido una serie de cuestiones
que venían suscitando problemas en la práctica y que como no estaban específicamente
tratados en la legislación procesal civil, han originado una regulación novedosa, a fin de
regular la problemática de menores más frecuentes.

En concreto la nueva regulación aborda las siguientes cuestiones:

1. Ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección (art.778 bis

LECIV, introducido por la LO 8/2015, de 22 de julio).

TEMA 1 –Ideas clave 9 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

2. Entrada forzosa en domicilios y otros lugares donde se requiera la autorización del

titular u ocupante, para la ejecución de medidas de protección de menores (art.779 ter,
modificado por la LO 8/2015), que complementa lo anterior.
3. Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional. Se trata del nuevo Capítulo IV bis , del Título I, del Libro IV
LECIV , artículos 778 quáter a sexies, cuya regulación deriva de la L 15/2015, de 2 de
julio. Y que a su vez, examina estas dos situaciones:
» Casos de menores que se encuentren en España, y respecto a los cuales, se solicite su
restitución o retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de una entrada
ilícita en España.
» Casos de menores ilícitamente trasladados fuera de España.

Toda esta temática contiene una regulación muy técnica, a la que remitimos,
destacando dos ideas, por su relación con otras normas.

De conformidad con la regulación en materia de menores conflictivos, la LECIV se

ocupa en los preceptos citados, de menores de 18 años a los que se le aplique la LO
1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, por lo que de conformidad
con el artículo 25 de dicha ley, se trata de menores sujetos a la tutela o guara de una
Entidad pública, a los que no se les aplique la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal
de los menores, 5/2000, de 12 de enero prevista para los casos de menores condenados
por delito.

También habrá que tener en cuenta, en relación a esta problemática, el Convenio

relativo a la Protección del Niño y a la Concepción en materia de Adopción
Internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 y ratificado por España
mediante Instrumento de 30 de junio de 1995.

El art. 778 sexies, sobre declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional,

hay que coordinarlo con el art. 225 bis CP, aplicable cuando la conducta consista en lo
siguiente:

«El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor
será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a
diez años».

Estableciéndose, «a los efectos de este artículo», que se considera sustracción:

TEMA 1 –Ideas clave 10 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor

con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese
confiada su guarda o custodia.
2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por
resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición
para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a
quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a
cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas,
quedará exento de pena.

1.5. Generalidades de los procesos matrimoniales

Concepto
Los procesos matrimoniales son aquellos que tratan de conseguir una solución
jurisdiccional a las cuestiones surgidas de una crisis del matrimonio, mediante una
resolución que tiene efectos constitutivos.

Características

Son plenarios, por lo que producen efecto de cosa juzgada.

Son cognitivos, en cuanto buscan una declaración de conocimiento judicial que
luego ha de ejecutarse.
Son especiales, en cuanto tienen una tramitación distinta de los procesos
comunes u ordinarios.
Son inquisitivos, dado los poderes que se atribuyen al Juez, en detrimento de la
disponibilidad que se concede a las partes.
Son de interés público, lo que implica la participación del MF.

Clases
Podemos hablar de:

Procesos prematrimoniales: incumplimiento de promesa matrimonial,

previsto en el art.42 C.Civ.

TEMA 1 –Ideas clave 11 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Matrimoniales propiamente dichos como por ejemplo nulidad, separación y

divorcio.
Postmatrimoniales: modificación de convenios matrimoniales, ejecución de
sentencias canónicas o extranjeras.

En este tema, nos referiremos a los procesos matrimoniales propiamente dichos.

Las medidas provisionales

Las consecuencias inmediatas que produce una crisis matrimonial, demanda la

intervención urgente de la Justicia a fin de adoptar una serie de medidas que regulen la
situación familiar en tanto se resuelve el problema.

Clases:
Las medidas provisionales que a tal fin pueden adoptarse, son las que se contienen en
el art.103 C.Civ:
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado
judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

Guarda y custodia/ Derecho de visitas

Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a
la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo
establecido en este Código y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los
hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otra persona y, de no haberla,

a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la
autoridad del Juez.

Uso de la vivienda familiar

Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál

de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar

TEMA 1 –Ideas clave 12 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar
el derecho de cada uno.

Cargas matrimoniales

Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede
las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las
garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de
asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al
otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará
a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Bienes comunes del matrimonio

Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se deban entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en
la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre
los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

Bienes privativos afectos al matrimonio

Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes

privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente
afectados a las cargas del matrimonio.

Procedimiento

Es el establecido en el art.771 LECiv, según el cual:

Solicitud de las medidas: El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación

o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas referidos, ante el
tribunal de su domicilio sin necesidad de la intervención de procurador y abogado, pero
si en cuanto a todo escrito y actuación posterior.
Art.771 LECiv

TEMA 1 –Ideas clave 13 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Comparecencia

A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos

menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se
intentará un acuerdo de las partes, que señalará el Secretario judicial y que se celebrará
en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge
demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de
inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, en relación con la custodia de los hijos
y uso de la vivienda y ajuar familiares.

Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere

acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su
caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán
las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que
no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna
prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario judicial señalará fecha
para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la

comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por
el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de
carácter patrimonial.

Resolución

Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado

para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquella, el tribunal
resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso
alguno.

Duración

TEMA 1 –Ideas clave 14 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Las medidas acordadas tienen efectos provisionales pues solo subsistirán si, dentro de
los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación
o divorcio.

Por otra parte, podemos hablar también de unas medidas provisionales cuando se
presenta la demanda si no existieran las medidas anteriormente vistas, cuya
características son: se pueden pedir en la demanda, en la contestación o en la vista del
juicio, el juez aprueba, con el visto bueno del Fiscal las medidas en que convengan las
partes, y si no media tal acuerdo, resuelve mediante auto irrecurrible. En esta
audiencia, puede practicarse la prueba pertinente al efecto.

Igualmente, las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la

modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior,
sustanciándose esta petición, conforme al procedimiento expuesto con carácter general.

1.6. Nulidad, separación y divorcio

Competencia

En materia de jurisdicción y competencia en estos procedimientos, rigen las siguientes

reglas:

La jurisdicción civil española es competente cuando las partes se sometan a ella o

el demandado tenga su domicilio en España. Existen, además, unos fueros
subsidiarios, previstos en el art.22.3 LOPJ.
La competencia objetiva le corresponde al Juez de 1ª Instancia, salvo que en la
población exista Juzgado de Familia. Correspondiendo al Juzgado de Violencia
sobre la Mujer si alguna de las partes es víctima de un delito de violencia de género
o imputado o exista una orden de protección vigente.
Respecto a la competencia territorial, hay que distinguir: a) Procesos contenciosos:
Juzgado del lugar del domicilio conyugal, pero si los cónyuges viven en distintos
lugares, el demandante puede elegir entre Juzgado del último domicilio del
matrimonio o de residencia del demandado; y si resultare que se trata de quienes
no tuvieron domicilio ni residencia fijos, podrán ser demandados en el lugar en que
se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante, y si tampoco
pudiere determinarse así la competencia, corresponderá al tribunal del domicilio

TEMA 1 –Ideas clave 15 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

del actor; b) Procesos de mutuo acuerdo: el del último domicilio común o el del
lugar de cualquiera de ellos.
Legitimación. Los cónyuges, que actuarán con asistencia de un Letrado y
representados por Procurador, pudiendo valerse de una asistencia legal y
representación común, en los casos de proceso matrimonial de mutuo acuerdo.

Procedimiento contencioso

Rigen los trámites del juicio verbal, con las siguientes especialidades:

Demanda. Se acompañará de :
o La certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, de la de los hijos,
en el Registro Civil.
o Los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si además se solicitan
medidas patrimoniales por no existir medidas cautelares en vigor, se presentará
la documentación que permita conocer la situación económica de los cónyuges
(por ejemplo declaraciones a hacienda, nóminas, etc.)

Reconvención. Se propone con la contestación y el actor o demandante dispone

de 10 días para contestarla. Hay reconvención si el demandado pide nulidad, o
discrepa de lo que solicite el actor –pide separación y contesta que quiere divorcio,
por ejemplo.

Indisponibilidad procesal. Dado el objeto de este proceso, y el interés público

subyacente en el mismo, la renuncia, allanamiento o transacción posibles, no
surtirán efecto.

Además, el desestimiento requiere la conformidad del Ministerio Fiscal, excepto en

los supuestos incluidos en el art.751 LECiv:
o En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que se
refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan menores,
incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.
o En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando
el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a
la mayoría de edad, la acción de nulidad.
o En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo
grave.

TEMA 1 –Ideas clave 16 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

o En los procesos de separación y divorcio. No obstante, las pretensiones

que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por
objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la
legislación civil aplicable, podrán ser objeto de renuncia, allanamiento,
transacción o desistimiento.

Vista. Es obligatorio asistir a la vista, pudiendo darse por probados los hechos que
alegue una de las partes si la otra no comparece.

Prueba. Especialidades en esta materia: el tribunal puede acordar de oficio las

que estime pertinentes; se oirá a los hijos menores si se estima necesario, tuvieran
suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años; y se practicarán en un
plazo máximo de 30 días las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la
vista.

Transformación del procedimiento. A lo largo del desarrollo del

procedimiento contencioso, pueden las partes acordar siga por la vía del art.777
LECiv, esto es, por la modalidad no contradictoria o, de igual modo, pueden
solicitar la suspensión del proceso para someterse a la mediación, la cual se
acordará por el Secretario, siempre que no perjudique a terceros o al interés
general, y que tendrá una duración de hasta 60 días.

Sentencia. Se pronunciará sobre la nulidad, separación o divorcio solicitados y

determinará las medidas que sustituyan las existentes o las nuevas que puedan
dictarse si no existieran, en relación a: hijos, vivienda familiar, cargas del
matrimonio y disolución del régimen económico.
La sentencia es directamente ejecutiva, en cuanto a las medidas, aunque medie
recurso.

Procedimiento de mutuo acuerdo

Si ambos cónyuges presentaran demanda consensuada, o por uno con el

consentimiento del otro, así como en el caso de que iniciado procedimiento
contencioso, las partes acordaren seguirlo de mutuo acuerdo, los trámites a seguir, de
conformidad con el art.777 LECiv, son los siguientes:

Solicitud y documentación que debe acompañarla

TEMA 1 –Ideas clave 17 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

El escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse de la

certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de
nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio
regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos
en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo
final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no
pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba
de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

Ratificación
Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los
cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su
petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial
acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, lo cual supone, de un lado, el
derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio contencioso , y de otro,
la posibilidad de recurrir tal resolución, mediante recurso directo de revisión ante el
Tribunal.

Pruebas
Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera
insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de
diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba
que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria
para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el
Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio
regulador.

Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del

Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los
menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas
actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si
éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

Sentencia
Seguidamente, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el
divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

TEMA 1 –Ideas clave 18 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Si la sentencia deniega la separación o el divorcio o el auto que se dicte sobre alguna

medida se aparta de los términos del convenio propuesto por los cónyuges, podrán ser
recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no
suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la
separación o al divorcio.

La sentencia solo podrá ser recurrida, en interés de los hijos, por el MF.

Inexistencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad

modificada judicialmente que dependan de sus progenitores

La Ley 15/2015, de 2 de julio ha introducido la especialidad de que en este caso, en que

la competencia para resolver el proceso es del Secretario judicial (Letrado de la
Administración de Justicia), éste dictará decreto, inmediatamente después de la
ratificación de los cónyuges ante el mismo, pronunciándose sobre el convenio
regulador.

El decreto:

» Además de aprobar la propuesta del convenio regulador declarará la separación o

divorcio de los cónyuges.
» El decreto no será recurrible.

Pero si el Letrado de la AJ, a su juicio, considerar que el convenio pudiera ser dañoso o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados afectados, no dictará dicho decreto.

En este caso, se advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento,

pudiendo los cónyuges acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de
convenio regulador.

Convenio regulador

Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el

convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para
proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido

TEMA 1 –Ideas clave 19 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido

sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en

los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto
en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el
consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador.

Por excepción, en los casos en que la competencia corresponda al Letrado de la

Administración de Justicia, podrá posteriormente, modificarse el convenio regulador,
acudiendo al procedimiento «por decreto», señalado con anterioridad.

Eficacia civil de las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos

Cualquier parte interesada podrá pedir al Juez civil competente la eficacia civil de las
resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio
canónico, o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

El procedimiento previsto para ello, está regulado en el art.778 de la LECiv, que dice:

1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los
tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones
pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o
modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro
cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente
sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.
2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas,
se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica
conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que
corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.
Art.778 de la LECiv

TEMA 1 –Ideas clave 20 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Lo + recomendado

Lección magistral

Los procesos matrimoniales consensuados

En esta clase magistral se analiza, con recomendación expresa, la vía no contenciosa de

los procesos matrimoniales.

La lección magistral está disponible en el aula virtual

TEMA 1 –Lo + recomendado 21 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

+ Información

A fondo

El matrimonio: ¿contrato basura o bien social? Asociación The Family

Watch (TFW) en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en
Madrid, el día 16 de noviembre de 2007.

En el libro se recogen 8 trabajos de los reputados especialistas que intervienen en él, y

se abordan cuestiones tan sugerentes como: el matrimonio homosexual, el divorcio
express, la ecología del matrimonio, el matrimonio deconstruido, la antropología en
relación al matrimonio, e incluso unas propuestas para una mejor regulación del
matrimonio.

Bibliografía

ARMENTA DEU, Teresa Lecciones de Derecho Procesal Civil. Marcial Pons, 5ª

Edición. 2010. Lección 14.

TOMÉ PAULE, J, GARCÍA-LUBÉN BARTHE, P y TOMÉ GARCÍA, J. A. Temario de

Derecho Procesal Civil. Ed. Colex. Madrid 2008. Temas 36 y 37.

TEMA 1 –+ Información 22 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

 Derecho Procesal II

Test

1. ¿Qué es la incapacitación?
A. Un estado de hecho que impide a la persona gobernarse por sí mismo
B. Un estado de hecho, declarado judicialmente que impide a la persona
gobernarse por sí mismo
C. Una situación de alteración de las capacidades físicas y mentales
D. Una situación de alteración de las capacidades físicas y mentales, declarada
judicialmente

2. En relación al proceso de incapacitación, ¿cuál es la respuesta más correcta?

A. El demandado no interviene en el proceso
B. El demandado interviene, al objeto de ser explorado por el Juez
C. El demandado interviene defendido por un defensor judicial
D. El demandado no interviene si su estado no se lo permite

3. ¿Es posible modificar la incapacitación acordada en sentencia?

A. No, pues se trata de una situación irreversible
B. Teóricamente sí, pero de hecho es imposible
C. Siempre que se alteren las circunstancias que dieron lugar a la incapacitación
D. Solo si desaparecen las circunstancias que dieron lugar a la incapacitación

4. ¿En qué se traduce la urgencia respecto a las medidas cautelares en los procesos de
filiación?
A. En que es posible fijar alimentos provisionales
B. En que no es necesario practicar ninguna audiencia
C. En que no es necesario practicar audiencia previa pero sí una comparecencia
dentro de los diez días posteriores a acordar la medida
D. En que se puede prescindir de toda comparecencia si bien las partes pueden
hacer llegar al Tribunal, sus alegaciones sobre el asunto

5. ¿Cuál de las siguientes características de los procesos matrimoniales es incierta?

A. Son inquisitivos
B. Son estrictamente privados
C. Son especiales
D. Son cognitivos

TEMA 1 –Test 23 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

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6. ¿Qué sucede si uno de los cónyuges no acude a la comparecencia sobre las medidas
provisionales de los procesos matrimoniales?
A. Nada en especial
B. Podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el
cónyuge presente para fundamentar cualquiera de sus peticiones sobre las medidas
provisionales de carácter patrimonial
C. Que el Juez considerará admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente
para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales
D. Que la parte incompareciente pierde la oportunidad de presentar pruebas y
alegaciones

7. ¿Qué duración tienen las medidas provisionales que se fijen en el curso de un

proceso matrimonial?
A. La que se fije en el auto en que se acuerden
B. Hasta que se dicte sentencia en el proceso
C. Treinta días
D. Ninguna de las anteriores

8. ¿Qué regla procesal en los procesos matrimoniales de mutuo acuerdo sobre materia
de competencia territorial, es correcta?
A. Será competente el Juez que acuerden las partes
B. El competente es el Juez del domicilio del demandado
C. Primero el Juez del domicilio del demandado, y en su defecto, el de cualquiera
de las partes
D. El del último domicilio común o el de cualquiera de ellos, a elección de los
cónyuges

9. En los procesos matrimoniales contenciosos, ¿qué significa la indisponibilidad

procesal?
A. Que no cabe la renuncia o allanamiento
B. Que se requiere la conformidad del Ministerio Fiscal para desistir o allanarse
C. Que cabe allanarse en asuntos económicos pero siempre que el MF de su
conformidad
D. Que en los procesos de nulidad es posible la renuncia o el allanamiento

TEMA 1 –Test 24 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

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10. ¿Es vinculante para el Juez el convenio regulador presentado, de mutuo acuerdo
por las pares?
A. Sí, salvo que el MF no esté de acuerdo
B. No, pero las partes pueden recurrir la decisión que se aparte del mismo
C. Sí, pero el MF puede recurrir la sentencia que lo apruebe, si estima perjudica a
los hijos
D. No es vinculante, en absoluto, decidiendo el Juez lo que crea más conveniente

TEMA 1 –Test 25 © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)