Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR - SUPERMERCADOS - CONTAMINACIÓN DE

ALIMENTOS - RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE - INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL - PRUEBA - PROCESO ORDINARIO

Partes: Falcon Eduardo Alejandro y otro c/ Coto C.I.C.S.A. y otro | ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 22-sep-2011

Cita: MJ-JU-M-69745-AR | MJJ69745

Producto: SOC,MJ

No habiendo quedado demostrado que los alimentos se hubieren hallado contaminados con la
bacteria esterichia coli y, por el contrario, probado con suficiente soporte científico que de
haberlo estado con una cocción adecuada y suficiente no se hubiera producido perjuicio,
corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin que pueda
derivarse la responsabilidad negocial en los términos del art. 40 de LDC.

Sumario:

1.-Si bien el art. 40 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor no indica el carácter de la
responsabilidad del fabricante ni de los restantes sujetos que menciona como virtuales
partícipes en la comercialización de los productos hasta su destinatario final, parece razonable
situarla en la órbita contractual, en tanto la relación de consumo de que habla hoy el art. 42
de la CN. se despliega a través de una suerte de cadena de contratos sucesivos -incluidos
actos jurídicos unilaterales como sería, v. gr., una oferta vinculante-, en una secuencia que se
extiende desde que el producto es lanzado al mercado hasta llegar al consumidor.

2.-A tenor de lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24240, a los fines de responsabilizar al
fabricante del producto, le bastaría al consumidor probar el incumplimiento, materializado en la
existencia de un daño a su salud, seguridad o intereses económicos, causado por el defecto o
vicio del producto en cuestión, ya que, verificado el incumplimiento contractual, la culpa se
presume e incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o eximentes.

3.- No es procedente derivar la responsabilidad negocial contemplada en el art. 40 de LDC, en

cuanto prescribe que el daño al consumidor resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio cuando en la litis no resultó demostrado por el consumidor, el
incumplimiento contractual que posibilite la presunción de la culpa de la contraparte.
En Buenos Aires a los 22 días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos los Señores
Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: "FALCON
EDUARDO ALEJANDRO Y OTRO C/ COTO C.I.C.S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO" (Expte. N°
63.759/03, Com. 16, Sec. 31), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el
artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía
tener lugar en el siguiente orden: doctores Juan Roberto Garibotto, Juan Manuel Ojea
Quintana y Pablo Damián Heredia.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana suscribe la presente en virtud de lo dispuesto por el
Acuerdo General de esta Excma. Cámara n° 20/2011, del 2.8.2011.

El Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers, quien actúa en virtud de lo resuelto por la Presidencia de
esta Cámara mediante Resolución n° 26/10 del 27/4/10, no interviene en la presente por
hallarse excusado en fs. 589.

El doctor Pablo D. Heredia suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en fs. 626.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 552/64? El Señor Juez de Cámara, doctor
Garibotto dice:

I. La litis y sentencia de primera instancia. i. En prieta síntesis, el litigio versa sobre lo

siguiente.

(i) Los actores Eduardo Falcón e Idolina Guzmán Flores, el primero por sí y ambos en
representación de sus hijos menores de edad Christian Falcón y Daniel Falcón, y la segunda
en representación de su hija Gardenia Natalí Guzmán y de Helen Lino respecto de la que dijo
poseer la tenencia, demandaron a Coto C.I.C.S.A. y a Unigranja S.A.por resarcimiento de
daños y perjuicios que cuantificaron en la suma de $ 160.000, con más intereses y costas.

Dijeron ellos que el 22 de abril de 2002, para festejar el cumpleaños de Helen Lino adquirieron
tres pollos de la marca Cresta Roja en el supermercado Coto, que luego los cocinaron e
ingirieron con una guarnición, y que durante la madrugada del día siguiente sucesivamente los
niños Natalí, Daniel, Miriam Correa -una amiga de Helen-, Helen y Christian presentaron
fuertes dolores abdominales seguidos de vómitos y diarrea, y que síntomas de menor entidad
también exhibieron los demandantes Falcón y Guzmán; y que dado ese cuadro, solicitaron la
intervención del SAME. Señalaron que el médico que les atendió -el Dr. Wilson Bozo-
diagnosticó intoxicación alimentaria en todos los casos.

Explicaron que ese mismo día 23 de abril la coactora Guzmán se apersonó ante la Dirección
de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires portando en un
envoltorio cerrado los menudos sobrantes de los pollos que habían sido guardados en el
freezer; e indicaron que a la queja formulada se le dio nº 2326 y que según el informe
producido por la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos
Malbrán los menudos analizados contenían cepas de Esterichia coli 0 157, misma bacteria
que fue hallada en el menor Christian Falcón.
Afirmaron entonces que el producto que adquirieron se hallaba contaminado, y sustentados en
ello demandaron ser resarcidos de los daños que, según aseveraron, les provocó su ingesta.

(ii) Las demandadas Coto C.I.C.S.A. y Unigranja S.A., y también la citada en garantía La
Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en su carácter de aseguradora de la primera,
respondieron la demanda.

Sostuvieron éllas que no se halló identificada la marca de los pollos y que no fueron analizados
los restos de las aves que los actores dijeron haber ingerido, sino únicamente los
menudos.Con ese sustento afirmaron hallarse ausente la relación de causalidad entre los
hechos descriptos en la pieza introductoria de la instancia y los daños cuya indemnización fue
reclamada. ii. El primer sentenciante desestimó la pretensión e impuso las costas derivadas de
la litis a los actores.

Aludió el magistrado a las reglas sobre la carga de la prueba y en lo que concierne a la

cuestión planteada, si bien consideró probado que tres pollos habían sido adquiridos en el
supermercado por desprenderse tal cosa del ticket de compra y porque así lo había reconocido
la codemandada Coto C.I.C.S.A., no tuvo por demostrado que éllos fueran de la marca Cresta
Roja bien que señaló que tal cosa podría dejarse de lado por tratarse de lo que se califica en
doctrina y jurisprudencia como "prueba diabólica".

Mencionó luego, los recaudos de procedencia de toda acción resarcitoria, y consideró

dirimente para fundar el rechazo de la demanda, que la parte actora no logró demostrar la
relación de causalidad habida entre el consumo de los pollos y el contagio de la bacteria
esterichia coli por parte de todos aquellos que participaron en la cena del día 22.4.02. Así lo
decidió por advertir que lo que fue analizado tanto en el Instituto Malbrán cuanto en la
Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de esta ciudad fueron los
menudos de pollo crudos y no los restos de los pollos ingeridos en aquella ocasión.

Juzgó también ser improcedente reconocer los daños reclamados en el escrito de inicio
respecto de todos los actores, puesto que el único que se había sometido a los análisis y le fue
detectada la bacteria había sido el menor Christian Falcón.Y aún así, sostuvo el a quo que
quedaban suficientes dudas como para poder concluir de manera categórica que la bacteria
encontrada en el menor hubiera ingresado a su organismo desde los pollos ingeridos, puesto
que a él le había sido detectada la bacteria esterichia coli cuando sólo tenía 10 meses de edad
según lo informado por Complejo Médico Policial Churruca-Visca.

Valoró asimismo el contenido de los informes provenientes de la Secretaría de Salud del

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación y de
la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, y sustentado en ellos concluyó
que en caso de que los pollos se hubieren hallado infectados nunca el contagio habríase
producido en tan pocas horas contadas desde la ingesta.

Por fin, destacó el sentenciante ciertos párrafos de la pericial médica producida en autos, y
con base en todo ello decidió del modo dicho.

II. Los recursos.

En fs. 567 apeló la actora, y en fs. 569 lo hizo la Sra. Defensora Pública de Menores e
Incapaces. i. La parte actora expresó agravios en fs. 576/8, pieza que fue respondida por la
codemandada Coto C.I.C.S.A. en fs.580/2.

(i) Se quejó esa parte por haber sido juzgado que no se acreditó la relación de causalidad entre
el consumo de los pollos y el contagio de la bacteria.

Sostuvo haber demostrado tal nexo causal al haber llevado en forma inmediata de sucedido el
hecho los menudos al Instituto Malbrán y mediante las declaraciones testimoniales rendidas
en autos; adujo que no pudo pretenderse que se hubieran guardado los restos de los pollos
consumidos por no haber imaginado, en ese momento, lo que luego sucedió.

(ii) Se agravió de que hubiere sido puesto en duda que la bacteria hallada en el cuerpo del
menor Christian Falcón fuera consecuencia de la ingesta del pollo.

Adujo la parte que si bien surge del informe del hospital Churruca que el menor tuvo la
bacteria cuando tenía diez meses, tal conclusión no invalida el estudio que se le realizó al
menor luego de haber consumido los pollos. Agregó que según lo informado por la Universidad
de Buenos Aires, en algunos casos el período de incubación de la bacteria en el cuerpo
humano comienza a partir de las dos horas tal como acaeció respecto del menor Christian
Falcón.

(iii) Se quejó por la ausencia de admisión de los rubros indemnizatorios a los restantes actores
por no haber sido sometidos a estudio.

Aseveró que la intoxicación que padecieron fue corroborada por el Hospital Penna, desde
donde uno de sus médicos concurrió a la propiedad de los actores la noche en que sucedió el
episodio relatado en la demanda. ii. En fs. 585/6 fundó su recurso la sra. Defensora Pública de
Menores e Incapaces ante la Alzada, quien así lo hizo en representación de los menores
Christian y Daniel Falcón. Esa pieza fue respondida por la codemandada Coto C.I.C.S.A. en
fs.591/2.

(i) Adhirió esa funcionaria a los fundamentos del recurso introducido por los representantes
necesarios de aquellos menores de edad, y postuló la aplicación al caso de la ley 24.240 por
tratarse el caso de una típica relación de consumo.

(ii) De otro lado, mantuvo su recurso referido a la forma en que las costas fueron impuestas.
iii. Por haber alcanzado la mayoría de edad, en fs. 603 se presentó Natalí G. Guzmán por
derecho propio.

Adhirió también élla, a los términos con que fue sostenido el recurso de apelación interpuesto
por la parte actora.

III. La solución. i. Adelanto al Acuerdo que estamos celebrando que, a mi modo de ver, los
recursos introducidos por los actores y la sra. Defensora de Menores e Incapaces no logran
rebatir los argumentos fundantes de la sentencia.

Como consideración liminar, y en esto lleva razón la sra. Defensora de Menores e Incapaces,
parece razonable encuadrar la cuestión sub lite en el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley
24.240, bien que con las siguientes precisiones.

Si bien la citada norma no indica el carácter de la responsabilidad del fabricante ni de los

restantes sujetos que menciona como virtuales partícipes en la comercialización de los
productos hasta su destinatario final, parece razonable situarla en la órbita contractual, en
tanto la relación de consumo de que habla hoy el art. 42 de la Constitución Nacional se
despliega a través de una suerte de cadena de contratos sucesivos -incluidos actos jurídicos
unilaterales como sería, v. gr., una oferta vinculante-, en una secuencia que se extiende desde
que el producto es lanzado al mercado hasta llegar al consumidor. En sintonía con esta idea
sugiere Farina hablar de una responsabilidad negocial, a la que atribuye iguales alcances (v.
Juan M. F arina, "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, Buenos Aires, 2004,
pág.451).

Sobre la base de este enfoque, le bastaría al consumidor probar el incumplimiento,

materializado en la existencia de un daño a su salud, seguridad o intereses económicos,
causado por el defecto o vicio del producto en cuestión, ya que, verificado el incumplimiento
contractual, la culpa se presume e incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o
eximentes (esta Sala, "Travetto, Oscar Horacio c/ Sevel Argentina S.A", 19.4.05; íd. "Varettoni
Daniel A. c/ Viuda de Menoyo e Hijos S.A.", 29.5.09).

Empero, en este encuadre legal no se verifica el prius a partir del cual corresponde derivar la
responsabilidad negocial contemplada en el art. 40 de Ley de Defensa del Consumidor, esto
es, que ".el daño al consumidor resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio.". Ocurre que en la litis no resultó demostrado por el consumidor, el incumplimiento
contractual que posibilite la presunción de la culpa de la contraparte. ii. En efecto.

La actora no logró probar la relación de causalidad que debería existir entre el consumo de los
pollos que afirmó hallarse contaminados, y el contagio de la bacteria esterichia coli 0 157 por
parte de todos aquellos que participaron de la cena del día 22 de abril de 2002.

(i) En primer lugar, quedó demostrado que lo que se llevó a analizar fueron unos menudos
crudos de pollo contenidos en una bolsa de plástico, y no los restos que quedaron de los pollos
que habían sido adquiridos en el supermercado Coto que fueron cocinados e ingeridos.

Ello se desprende de lo actuado por los actores ante la Dirección de Higiene y Seguridad
Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de la cual surge:(i) que el producto
analizado "menudos de pollo, (congelados, crudos)" fue provisto en una "bolsa plástica de 2°
uso"; y (ii) que si bien se concluyó que "de acuerdo al análisis realizado se considera que en la
muestra aportada, se revela la presencia de Esterichia coli 0 157, por lo tanto contraviene el
art. 6° inciso 6ª) del C.A.A. por tratarse de un alimento contaminado", se dejó expresa
constancia, como es lógico, de que "los resultados consignados se refieren exclusivamente a
la muestra recibida" (fs. 241/51).

Sin perjuicio, entonces, de que la intoxicación indudablemente se produjo, aún concediendo

que los menudos analizados en aquella dependencia fueron adquiridos junto con los pollos
consumidos, resulta que las menudencias no fueron conservadas en su envase original y por
el contrario, alojados en una bolsa de segundo uso.

Esto último contradice el relato que sobre este asunto fue formulado en la pieza de inicio
(específicamente, en fs. 62, párrafo 1º), demuestra que los menudos fueron manipulados y
finalmente incorporados a un envase diverso de aquél en el que habían sido provistos, y
genera serias dudas acerca del momento y causa por la que se contaminaron.
(ii) A esto se agrega, en segundo término, que según declararon las testigos María Delfina
Medina Sansuste y Graciela Clementina Albarracín, sí quedaron sobrantes de los pollos
consumidos en aquella oportunidad (fs. 494 y 496, respectivamente, respuesta de ambas a la
11ª preg.).

Ergo, no aparece explicada la razón por la que a la Dirección de Higiene y Seguridad

Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fueron llevados "esa misma mañana"
(sic, demanda, fs.62, párrafo 1º) para su análisis los aludidos menudos, cuando pudo hacerse
tal cosa con los sobrantes de lo que había sido consumido la noche anterior.

(iii) En tercer término, existe certeza en cuanto a que no fue la misma bacteria hallada en los
menudos y también encontrada en el menor Christian Falcón -Esterichia coli 0 157-, la que
produjo la intoxicación a los restantes comensales.

Veamos.

Si bien en fs. 306/19, el perito médico Brodersen dictaminó ser "muy probable que la
intoxicación alimentaria haya provenido del alimento en cuestión (.) no se realizaron las
pruebas fehacientes en los damnificados a excepción de uno de ellos por las características de
la gravedad del cuadro que presentaba, sospechando la presencia de dicho microorganismo
pero sin confirmación bacteriológica fehaciente", concluyó también, una vez comparado el
resultado del análisis de los menudos realizado en la Dirección de Higiene y Seguridad
Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con lo que surge del protocolo U
63500 del laboratorio bioquímico del Htal. Churruca-Visca donde fue examinado el menor
Christian Falcón, no existir prueba fehaciente -aunque lo consideró posible- de que hubiere
sido esa bacteria hallada en el menor de edad la que intoxicara a los restantes comensales.

Cabe a esta altura señalar que el niño Christian Falcón desde el año 2002 porta la bacteria
Esterichia Coli 0 157 (fs. 260, 261 y 262, correspondientes a la Historia Clínica proveniente
del Hospital Churruca-Visca), y que esto explica la razón por la que ésta fue hallada cuando, a
raíz del episodio aquí ventilado, fue internado.

Más adelante (en fs. 365, al responder explicaciones requeridas por la dirección letrada de la
codemandada Coto C.I.C.S.A), el mismo perito corroboró aquella conclusión:dijo él (i) que
efectivamente hay una discordancia entre los resultados de los laboratorios del Hospital
Churruca y del Gobierno de la Ciudad en cuanto a la resistencia al fármaco Ciproflaxacina, lo
que hace dudar que se tratase de la misma cepa en cuestión, no pudiendo descartar desde un
error en la toma de la muestra, una convivencia con distintas cepas o un sesgo de alguno de
los laboratorios; y (ii) que si bien no es dudoso que la fuente de intoxicación provino de la
ingesta alimentaria, lo dudoso es que el cuadro hubiere sido provocado por la cepa de la
mencionada bacteria.

A mi juicio, la duda que el perito médico planteó aparece despejada por la versión que, sobre lo
sucedido, brindó la propia parte actora: fue dicho en la pieza de inicio de la litis que aquel día
22 de abril de 2002 ". aproximadamente a las 19:00 hs. la sra. Guzmán comienza a cocinar el
pollo en forma muy natural con cubos de tomate, en una olla denominada a presión marca
'EXEN' que es un elemento que cocina a gran temperatura en su interior y por tanto difiere de
las baterías de cocinas comunes, culminando su cocción a las 20:20 hs." (fs. 61 vta., 2º
párrafo).
Dado entonces que según fue informado por la Dirección de Salud del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, "la correcta cocción de los alimentos, especialmente de los productos de
origen animal, asegura la eliminación de bacterias patógenas si éstas estuviesen presentes"
(fs. 326); también por la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, con especial
mención al artefacto de la marca EXEN y al tiempo de cocción (fs. 348); y asimismo por la
Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires quien para una ingesta segura aconseja cocinar bien los alimentos y no ingerir aquéllos
insuficientemente cocidos, especialmente huevos, carnes de pollo y cerdo (fs.244 vta.); pues
entonces debemos concluir que no fue la bacteria Esterichia coli 0 157 la que produjo la
intoxicación o, lo que es igual, que los pollos que fueron cocinados no contenían esa bacteria
cuando fueron ingeridos.

(iv) Esta conclusión se robustece a poco que se advierte (i) que además del grupo familiar, la
noche en que los pollos fueron ingeridos hallábase también presente la srta. Miriam Correa,
quien pese a lo que respecto de ella fue aseverado en el escrito inaugural del expediente no
figura entre las personas que fueron asistidas por el médico Wilson Claros Bozo a las 4,40 hs.
del día 23 de abril de 2002 (fs. 295/7); y (ii) que según lo informado por el Cuerpo Médico
Forense en cumplimiento de la medida para mejor conocer dispuesta por la Sala en fs. 608, de
haberse hallado contaminados con la bacteria Esterichia coli 0 157 los pollos consumidos por
los actores, la intoxicación se habría manifestado, cuanto menos, a los tres o cuatro días de la
ingesta.

(v) Evidente es que el grupo familiar se intoxicó, y que esa intoxicación provino de la ingesta de
algún alimento.

Empero, no fue demostrado que los pollos de la marca Cresta Roja que fueron adquiridos en
el supermercado Coto y consumidos la noche del 22 de abril de 2002 se hubieren hallado
contaminados; y por el contrario, probado quedó con suficiente soporte científico, que de
haberlo estado, su cocción de la forma en que los actores dijeron haberla efectuado fue
adecuada y suficiente para eliminar la bacteria, y que los síntomas de la intoxicación nunca
pudieron manifestarse a las pocas horas de la ingesta.

En tales condiciones, he de proponer al Acuerdo confirmar el pronunciamiento de grado en lo

que a este asunto concierne. iii. Sin embargo, opino que las costas derivadas de lo actuado en
ambas instancias deben distribuirse en el orden en que fueron causadas, cual así lo postuló la
sra.Defensora Pública de Menores e Incapaces.

Pues sin olvidar que el vencimiento es el presupuesto esencial para decidir su imposición (cpr
68, 1º párrafo), tal criterio no es rígido: véase que el 2º párrafo de la norma cit. faculta al
magistrado, bien que en casos excepcionales, a eximir de costas al vencido cuando
encontrase mérito para ello (esta Sala, "Posternak, Pablo c/ Sevel Argentina S.A.", 13.8.93;
id., "Castro Correa, Hugo c/ Cacic S.C.A.", 21.2.94).

Y es éste, precisamente, un caso de tal naturaleza en el que -recién lo dije- quedó demostrado
que efectivamente la ingesta del alimento y la posterior intoxicación ocurrieron, lo cual explica
que los demandantes se hubieren creído con derecho para conducirse del modo en que lo
hicieron.

V. La conclusión.
Propongo pues al Acuerdo, rechazar el recurso introducido por la parte actora, admitir
parcialmente aquél interpuesto por la sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de
Cámara y, por consecuencia, confirmar en lo pr incipal la sentencia de grado con la sola
modificación de lo que concierne a las costas devengadas en la instancia originaria, que
quedarán distribuidas por su orden y las comunes por mitades.

Con costas de Alzada también por su orden, por igual argumentación (cpr 68: 2º párrafo y
279).

Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan Manuel Ojea Quintana y
Pablo D. Heredia, adhieren al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Juan
R. Garibotto, Juan Manuel Ojea Quintana, Pablo D. Heredia. Ante mí: Manuel R. Trueba (h).
Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala "C".

Manuel R. Trueba (h) Secretario

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2011.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:rechazar el recurso introducido por
la parte actora, admitir parcialmente aquél interpuesto por la sra. Defensora Pública de
Menores e Incapaces de Cámara y, por consecuencia, confirmar en lo principal la sentencia
de grado con la sola modificación de lo que concierne a las costas devengadas en la instancia
originaria, que quedarán distribuidas por su orden y las comunes por mitades.

Con costas de Alzada también por su orden, por igual argumentación (cpr 68: 2° párrafo y
279).

Notifíquese por Secretaría Interviene en la presente el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana quién
suscribe la presente en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo General de esta Excma. Cámara
n° 20/2011, del 2.8.2011.

El doctor Pablo D. Heredia suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en fs. 626.

Juan R. Garibotto siguen las firmas

Juan Manuel Ojea Quintana

Pablo D. Heredia

Manuel R. Trueba (h) Secretario.