Consejo de Estado Fallo Combustibles Nariño

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03

ACCIÓN POPULAR – FALLO
Actor: CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO
TESIS: LA PROHIBICIÓN DE ANULAR ACTOS ADMINISTRATIVOS

CONTENIDA EN EL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 144 DEL CPACA,
TAMBIÉN IMPLICA QUE AL JUEZ POPULAR NO LE ESTÁ PERMITIDO
PRONUNCIARSE SOBRE SU LEGALIDAD EN LOS TÉRMINOS DEL
INCISO 2° DEL ARTÍCULO 137 IDEM. NO SE DEMOSTRÓ LA
VULNERACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS.
DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS:

MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA Y DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 y la empresa PETROLEOS
Y DERIVADOS DE COLOMBIA -PETRODECOL S.A.2, así como la
apelación interpuesta en forma adhesiva por la PROCURADORA
QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS3 contra
1
En adelante el Ministerio
2
En adelante Petrodecol.
3
En adelante la Procuradora
2

la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal
Administrativo de Nariño4, que declaró la amenaza de los
derechos colectivos invocados.
I.- ANTECEDENTES
I.1- La Demanda
El señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO, en nombre
propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de
la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto
de 19985, presentó demanda ante el Tribunal contra el
MINISTERIO, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO6 y PETRODECOL, tendiente a que se protegieran los
derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia
económica y a los derechos de los consumidores y usuarios.
I.2. Hechos
Explicó que, de conformidad con el artículo 1o. de la Ley 39 de 18 de
noviembre de 19877, la actividad de distribución de combustibles
4
En adelante el Tribunal.
5
“Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el
ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.
6
En adelante la Superintendencia
7
“Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co
3

líquidos constituye un servicio público, razón por la que el Gobierno
podrá regular horarios, precios, márgenes de comercialización,
calidad, entre otros aspectos.
Adujo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 23 de junio
de 19958, modificado por el artículo 9o. de la Ley 1430 de 29 de
diciembre de 20109, la distribución de combustibles líquidos en los
departamentos y municipios ubicados en zonas de fronteras estará
a cargo del MINISTERIO y está exenta del impuesto global, IVA y
arancel; que, asimismo, dicha cartera reglamentaría cada año lo
relacionado con la estructura de precios del combustible, lo que
determinará las tarifas de transporte y los márgenes de ganancia,
tanto para mayoristas como minoristas.
Puso de manifiesto que el Estado es propietario de las refinerías
ubicadas en Barrancabermeja y Cartagena, de donde, a través de
poliductos, se efectúa el transporte del combustible a las diferentes
plantas de abasto, las cuales son propiedad de las compañías
mayoristas que, mediante carrotanques, surten de combustible a los
8
“Por la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera.”
9
“Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.

4

distribuidores minoristas que son los propietarios de las Estaciones de
Servicio -EDS-10.
Sostuvo que el precio del transporte del combustible por carrotanque
varía dependiendo del kilometraje recorrido, el cual lo asume el
consumidor final, pues, pese a que inicialmente lo paga el propietario
de la EDS al transportador, este lo transfiere al consumidor al
momento de venderle cada galón de gasolina o ACPM.
Advirtió que los departamentos de Nariño, Valle y Cauca se surten, a
través de carrotanque, del combustible proveniente del municipio de
Yumbo (Valle), por lo que el precio del galón empieza a incrementarse
de acuerdo con el trayecto. En consecuencia, debido a la distancia que
hay entre Yumbo y Pasto, el precio del galón era muy elevado para los
consumidores, razón por la que el Departamento de Nariño no era
competitivo en la producción de agricultura y ganadería.
Aseguró que con ocasión de lo anterior, en el Plan de Desarrollo 1994-
1998 se dispuso la construcción de un Poliducto Yumbo – Pasto y,
hasta que se ejecutara dicho proyecto, el artículo 55 de la Ley 191
10
En adelante EDS.

5

dispuso que “[…] ECOPETROL asumiría el costo del transporte de los
combustibles derivados del petróleo entre las plantas de abasto o
mayorista y las zonas de frontera que, siendo capital de departamento,
tengan comunicación por carretera con dichas plantas de abasto donde
existiere terminal de poliducto […]”, como es el caso de Yumbo - Pasto.
Indicó que el poliducto ordenado en el Plan de Desarrollo no se
construyó, razón por la que desde el año de 1995 el Departamento de
Nariño tiene el subsidio de transporte de los combustibles entre Yumbo
y Pasto otorgado en la Ley 191 y, por ende, el combustible es más
económico respecto de los demás municipios del País; subsidio que le
cuesta al Estado aproximadamente cincuenta mil millones de pesos al
año.
Explicó que la distribución de combustible líquido en el Departamento
de Nariño se realiza a través de 5 mayoristas que despachan desde las
plantas ubicadas en el Municipio de Yumbo hacía las EDS de los
diferentes municipios del Departamento de Nariño.
Sostuvo que la distribución de combustible en el Departamento de
Nariño en los términos expuestos, pese a ser un mercado regulado por

6

el Estado, se da en condiciones de libre competencia, por lo que la
dinámica de oferta y demanda permite que el precio negociado, formas
y plazos de pago, entre distribuidores mayoristas y minoristas esté
dado por el mercado a partir de la refinería; y que, asimismo, los
dueños de las EDS tienen determinado poder de negociación que los
ubica en condiciones de igualdad al momento de contratar la
distribución de combustible con uno de los mayoristas.
Indicó que la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERIO expidió la
Resolución núm. 311031 de 29 de diciembre de 2017 que
modificó el Plan de Abastecimiento de combustibles líquidos en el
Departamento de Nariño y estableció un esquema de abastecimiento
diferente para las EDS, el cual consiste en la inclusión de la empresa
PETRODECOL como único distribuidor mayorista de los
comercializadores minoristas de combustible en todo el departamento,
cuya planta de abastecimiento, a través de la que operará, se
encuentra en el Municipio de Tumaco.
Puso de manifiesto que el parágrafo del artículo 2° de la Resolución en
mención, prevé que el esquema de abastecimiento que utilizará será
desde la refinería de Cartagena de propiedad de ECOPETROL, debido

7

a que la planta de abastecimiento a través de la cual operará
PETRODECOL no está conectada al Sistema Nacional de Poliductos.
Estimó que debido a que la planta de abasto de PETRODECOL no está
en el terminal de poliductos de Yumbo, el Departamento de Nariño no
podría ser destinatarios del subsidio de transporte previsto en el
artículo 55 de la Ley 191; y que, aunado a ello, el combustible tendrá
que traerlo por vía marítima de Cartagena a Tumaco, a través del canal
de Panamá a un costo elevado, el cual lo transferirá a los distribuidores
minoristas y éstos a los usuarios.
Precisó que la Resolución núm. 311031 de 2017 en su artículo 1o.
dispuso que no se podía incrementar el precio del combustible; sin
embargo, el MINISTERIO derogó dicho artículo mediante la
Resolución núm. 31524 de 27 de junio de 2018, lo que pone de
manifiesto que el precio podrá incrementarse.
Agregó que para permitir la operación de PETRODECOL, al
Departamento de Nariño se le retirará el beneficio previsto en la Ley
191, el cual se creó para favorecerlos exclusivamente, normativa que,
por demás, aún no ha sido derogada.

8

Asimismo, señaló que:
“[…] El Departamento de Nariño, por ser fronterizo ha tenido desde

hace muchos años, dos (2) beneficios en tratándose de combustibles
líquidos derivados del petróleo:
a.- El de no pagar los impuestos nacionales (IVA, global y arancel).

(Artículo 9° Ley 1430 de 2010), y
b.- El de no pagar el transporte de los combustibles de Yumbo a
Pasto (subsidio del transporte)
Se trata de dos (2) Leyes que le confirieron estos derechos a nuestro

Departamento. En los primeros años, efectivamente la Dirección de
Hidrocarburos respetó estrictamente estos dos mandatos legales y,
en realidad, en el año 2010, Nariño no pagó los mencionados
impuestos nacionales en su totalidad.
Pero como la Dirección de Hidrocarburos a través de simples

resoluciones administrativas fija los precios de los combustibles
mensualmente, de manera silenciosa ha venido violando la Ley
1430 de 2010, eliminando paulatinamente la diferencia de
precios al recortar parcialmente el descuento
correspondiente al valor de los impuestos nacionales. De tal
forma que en este año (2019) no es el cien por ciento de esos
impuestos los que se descuentan efectivamente, sino simplemente
parte de ello. Aquí si cabe repetir la manida frase: “se obedece,
pero no se cumple” […] (Resaltado del texto)
Argumentó que con la expedición de la Resolución 311031 de 2017, el
MINISTERIO hizo una indebida interpretación de lo que se conoce
como los órdenes de prelación, previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7.
del Decreto 1073 de 26 de mayo de 201511, cuya norma ordena que la
función de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo
11
“Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Minas y Energía".

9

en los municipios de zonas de frontera está a cargo del MINISTERIO,
que podrá ejercerla directamente o podrá cederla o contratarla, total
o parcialmente, con los distribuidores mayoristas con capacidad
logística, técnica o interés comercial, con terceros previamente
aprobados y registrados por el Ministerio y/o con distribuidores
minoristas. Dicha contratación o cesión, debe realizarse teniendo en
cuenta las condiciones propias de cada municipio de zona de frontera,
con sujeción al siguiente orden de prelación, que solamente aplicará
para efectos de la distribución de combustibles al consumidor final a
través de EDS:
“[…] 1. Las plantas de abastecimiento ubicadas en el respectivo

departamento fronterizo.
2. Las plantas de abastecimiento ubicadas en los municipios y

departamentos vecinos a la respectiva zona de frontera con
posibilidades técnicas y económicas de abastecerlos.
3. Los terceros previamente aprobados y registrados por el Ministerio

de Minas y Energía.
4. Las estaciones de servicio ubicadas en las zonas de frontera […]”.
Al respecto, argumentó que la norma se refiere a varias plantas de
abastecimiento y no a una sola, lo cual obedece a la prohibición
constitucional de establecer monopolios, a lo que se llegaría si se
dispone una sola planta de abastecimiento en el primer orden de

10

prelación como ocurre en el caso concreto, pues el MINISTERIO en
el artículo 3° de la Resolución 311031 de 2017 ordenó que
PETRODECOL se encargará de la distribución de combustibles en
Nariño en dicho orden de prelación, sin perjuicio de que otros
distribuidores mayoristas puedan, a su vez, obtener en el mismo orden
la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo dispuesto
en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.
A su juicio, el hecho de que el acto administrativo en mención prevea
que un distribuidor mayorista tiene el primer orden de prelación,
implica que éste tiene el monopolio de la distribución de los
combustibles en dicha zona, pues sólo él puede distribuir al por mayor.
Agregó que:
“[…] Desde luego, que sí podía conferirle “el primer orden de

prelación” en la distribución de dichos combustibles, pero
advirtiendo que, mientras no exista otro distribuidor
mayorista dentro del departamento de Nariño, Petrodecol no
puede ejercer su condición de tener “el primer orden de
prelación” en dicha zona, porque se le estaría concediendo un
monopolio.
Decir “que otros distribuidores mayoristas pueden a su vez obtener,

en primer orden de prelación, la distribución de combustibles,
siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7
del Decreto 1073 de 2015”, es burlar indirectamente el mandato
constitucional, que es una norma superior a toda Resolución o
Decreto. Solo la Ley puede autorizar como arbitrio rentístico con

11

destino a la salud y a la educación, como sucede con la distribución

de licores en los departamentos.
En consecuencia, el artículo 3° de la Resolución 311031,

deviene en inconstitucionalidad manifiesta […]” (Destacado del
texto).
Relató que, posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía expidió la
Resolución 31524 de 2018, “Por medio de la cual se modifica la
Resolución 311031 de 2017, en relación con el plan de abastecimiento
y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el
Departamento de Nariño”, que revocó el artículo 1° de la Resolución
311031 que contenía la prohibición de incrementar el precio del
combustible al consumidor final y, adicionalmente, dispuso lo
siguiente:
“Artículo 2. Modificar el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución

311031 de 3.28, el cual quedará así:
“Parágrafo 1. En razón a que la planta de abastecimiento a través de

la cual operará PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema
Nacional de Poliductos, el esquema de abastecimiento a utilizar será
desde la refinería de Cartagena de Ecopetrol S.A.
[…]
Artículo 6. Parágrafo. Los distribuidores minoristas que ejercen la
actividad a través de estaciones de servicios ubicadas en los demás
municipios reconocidos como zonas de frontera del departamento de
Nariño tendrán como plazo máximo para cumplir el orden de
prelación establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073
de 2015, el 30 de diciembre de 2018.
Aquellas estaciones de servicio cuyo acuerdo comercial de suministro

finalice antes del término previsto en el presente parágrafo, deberán

12

cumplir de forma inmediata a la terminación de dicho acuerdo, con

la prelación establecida en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto
1073 de 2015 […]”.
A su juicio, lo anterior pone de manifiesto que si llega el 1° de enero
de 2019 sin suspenderse estas disposiciones inconstitucionales, los
distribuidores minoristas de Nariño ya no podrán abastecerse en
cualquiera de las estaciones mayoristas del municipio de Yumbo
(Valle), sino solamente en Tumaco y, por ende, los costos de gasolina
y ACPM subirán.
Adujo que pese a que los actos administrativos en comento modifican
las condiciones de competencia del mercado de distribución de
combustibles en Nariño, cuyo impacto lo asumirán los consumidores
finales, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio no agotó el trámite
obligatorio de abogacía de la competencia para que la
SUPERINTENDENCIA rindiera un concepto previo sobre dichos
efectos.
En relación con la vulneración a los derechos colectivos, argumentó lo
siguiente:

13

Sostuvo que el derecho a la moralidad administrativa se vulnera
cuando el Estado obra en favor de un particular, como ocurrió con la
Resolución 311031 de 2017, que impuso a PETRODECOL como un
monopolista como distribuidor mayorista autorizado en detrimento del
interés general de los consumidores y usuarios de combustible en el
Departamento de Nariño.
Agregó que la Resolución 311031 de 2017 fue expedida de manera
irregular y sin el cumplimiento de las normas en que debía fundarse,
pues no cumplió con el trámite de abogacía de la competencia
ordenado en el artículo 7° de la Ley 1340 de 24 de julio de 200912, así
como también vulnera los principios de libre empresa, economía de
mercado y libre competencia económica.
I.3. Pretensiones
Solicitó lo siguiente:
“[…] PRIMERA: que se DECLARE que el MINISTERIO DE

MINAS Y ENERGÍA – DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS, con
la expedición de la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, y las
Resoluciones que la modificaron 31117 de 16 de abril de 2018 y
31524 de 2018, vulneró los derechos colectivos a la MORALIDAD
ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA Y A
12
“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

14

LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, de

que tratan los literales i) y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.
SEGUNDA: Que, en consecuencia de lo anterior, se DEJE SIN

EFECTOS la RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, “Por la cual se
modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema
especial de abastecimiento para la distribución de combustibles
líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”,
lo mismo que las resoluciones que la modifican, complementa,
adicionan, o derogan parcialmente, contenidas en las
RESOLUCIONES 31117 DE 16 ABRIL DE 2018 Y 31524 DE 27
DE JUNIO DE 2018, proferidas por la DIRECCIÓN DE
HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: De no llegar a prosperar la

anterior pretensión, que se ordene al MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGÍA -DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS adoptar las
medidas necesarias y suficientes para que cese la vulneración a los
derechos e intereses colectivos a la MORALIDAD
ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA y a
LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
TERCERA: Se restablezcan los derechos e intereses colectivos a la

MORALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBRE COMPETENCIA
ECONÓMICA y a LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS, amenazados y/o vulnerados con la expedición de
RESOLUCIÓN 311031 DE 2017, “Por la cual se modifica el plan
de abastecimiento y se establece un esquema especial de
abastecimiento para la distribución de combustibles líquidos a las
estaciones de servicio del Departamento de Nariño”, lo mismo que
las resoluciones que la modifican, complementa, adicionan, o
derogan parcialmente, contenidas en las RESOLUCIONES 31117
DE 16 DE ABRIL DE 2918 Y 31524 DE 27 DE JUNIO DE 2018
[…]”.
I.4.- De la medida cautelar
El actor solicitó a titulo de medida cautelar la suspensión provisional
de los efectos de la Resolución núm. 311031 de 2017, la cual fue

15

decretada por el Tribunal en auto de 18 de diciembre de 2018, en el
que también suspendió los efectos de las resoluciones núms. 31117
y 31524 de 2018, decisión contra la cual PETRODECOL y el
MINISTERIO interpusieron recurso de apelación que fue resuelto
por la Sección Primera del Consejo de Estado en auto de 12 de
diciembre de 2019, en el sentido de revocar la providencia recurrida
y, en su lugar, denegar la medida cautelar solicitada.
I.5. Defensa
I.5.1.- El MINISTERIO propuso las siguientes excepciones previas:
-. “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA
ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS ATACADOS DEBE VENTILARSE A TRAVÉS
DE LAS ACCIONES QUE EL C.P.A.C.A HA DISPUESTO PARA TAL
EFECTO”. Sostuvo que el actor persigue que se dejen sin efectos las
resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018, lo cual es
ajeno a la finalidad de la acción popular y se encuentra expresamente
prohibido por el artículo 144 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA y por la

16

jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la que para acceder
a ello el solicitante debió acudir al medio de control de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho.
Argumentó que los actos administrativos cuestionados se presumen
legales hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo no
considere lo contrario en el marco de los medios de control instituidos
para el efecto.
-. “EN RELACIÓN CON LOS AUMENTOS DE PRECIO POR EL NO
RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO DE QUE TRATA EL
ARTÍCULO 55° DE LA LEY 191 DE 1995 – CARENCIA DE
OBJETO – SUSTRACCIÓN DE MATERIA, CONFORME A QUE LA
LEY 1940 DE 2018 HA RECONOCIDO EL COSTO DEL
TRANSPORTE AL MAYORISTA UBICADO EN NARIÑO HASTA LA
CIUDAD DE PASTO”. En relación con el planteamiento del actor
referente a la presunta eliminación del subsidio previsto en el artículo
55 de la Ley 191, argumentó que, en efecto, la norma ibidem prevé
que el reconocimiento del costo del transporte se efectúa entre las
plantas de abasto y las zonas de frontera que sean capital de
departamento y tengan comunicación con dichas plantas que, en el

17

caso concreto, lo sería las ciudades de Yumbo y Pasto, razón por la
que si el transporte del combustible se realiza desde el Municipio de
Tumaco hacía el resto del departamento de Nariño, no habría lugar
al reconocimiento del subsidio de transporte.
Expresó que, pese a lo anterior, aun cuando no se reconozca el costo
del transporte, sería posible la distribución de combustibles líquidos
sin que se afecten los derechos de los consumidores y usuarios. Para
el efecto, explicó que expidió la Resolución núm. 40827 del 6 de
agosto de 201813 en la que dispuso que, en ningún caso, el precio de
venta al público del combustible podía superar el precio máximo
fijado para los municipios del departamento de Nariño (artículo 15),
cuya prohibición se adoptó en atención a la calidad de servicio público
esencial que ostenta la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo, lo que impide al mayorista imponer precios
por fuera de la estructura referida, so pena de que se le impongan
las sanciones dispuestas en el Decreto 1073 de 201514.
13
En la cual adoptó la estructura para la fijación de precios de referencia en la gasolina corriente motor,
gasolina motor corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso de motores
diésel, a distribuir en los municipios definidos como zonas de frontera del Departamento de Nariño.
14
Sustentó dicha facultad en los artículos 365 y 1o. de la Ley 26 de 9 de febrero de 1989, que permiten
al Gobierno regular los horarios, precios, márgenes, calidad y demás condiciones que influyan en la
mejor prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo.

18

Advirtió que el Tribunal al resolver sobre la solicitud de medida
cautelar15 consideró que si bien había adoptado medidas para
proteger a los consumidores finales, lo cierto era que las mismas
debían ser desestimadas dada su temporalidad y porque cada año
los criterios cambian e involucran nuevos costos como el transporte
marítimo y terrestre que será una de las razones de ser de las
utilidades de la empresa particular, lo que alcanzará al consumidor
final. A su juicio, dicho supuesto no es real, inminente ni actual y,
por ende, no era procedente suspender los actos cuestionados,
habida cuenta que no existía ningún perjuicio para los consumidores
respecto del precio del combustible.
Sostuvo que, no obstante lo anterior, el 26 de noviembre de 2018
fue publicada la Ley 194016 que en su artículo 147 autorizó a la Nación
a reconocer al mayorista el costo del transporte terrestre hasta la
capital del departamento, cuya norma, en su criterio, deja sin
sustento el argumento del actor relacionado con la imposibilidad de
reconocer el subsidio ordenado en el artículo 55 de la Ley 191 y, en
15
El Tribunal mediante auto de 18 de noviembre de 2018 decretó como medida cautelar la suspensión
provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017 y sus modificatorias 31117 y 31524 de
2018, expedidas por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía.
16
“Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2019”.

19

consecuencia, descarta la vulneración de los derechos colectivos y
configura la carencia de objeto por sustracción de materia de
conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en su
jurisprudencia.
Expuso sus argumentos respecto del fondo del asunto, los cuales
fueron titulados como “excepciones de mérito”, en los que indicó lo
siguiente:
-. “NO EXISTE VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA
MORALIDAD ADMINISTRATIVA”: Manifestó que no hay evidencia
o fundamentación legal alguna que soporte la vulneración al derecho
colectivo a la moralidad administrativa, pues los argumentos del
actor se erigen sobre conjeturas descontextualizadas y no demuestra
la supuesta indebida expedición del acto acusado y el presunto
favorecimiento a la empresa PETRODECOL.
Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado respecto de la configuración legislativa del principio de
moralidad administrativa y del derecho colectivo a la moralidad
administrativa para indicar que la empresa PETRODECOL adelantó

20

todos los trámites previstos en el Decreto 1073 de 2015 para efecto
de ser incluida de manera prelativa en el plan de abastecimiento para
el Departamento de Nariño y obtuvo los permisos y licencias exigidas
por las autoridades municipales y ambientales para ello, cuyos
requisitos fueron enumerados in extenso, por lo que estimó que las
decisiones adoptadas en los actos cuestionados no obedecieron a un
capricho de un servidor público ni a favorecer a un particular, pues
son el resultado del cumplimiento de lo previsto en una norma de
mayor jerarquía, de tal manera que si el actor asegura lo contrario
le corresponde demostrarlo, lo cual no ocurrió.
Argumentó que la figura de la prelación en la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo en zonas de frontera fue
prevista para estimular la construcción de facilidades de
almacenamiento y distribución de combustibles en estos territorios,
cuya finalidad no fue ajena a la autorización otorgada, razón por la
que la vulneración del derecho colectivo en comento está
desvirtuada, aunado al hecho de que los argumentos relacionados
con la supuesta indebida expedición del acto debieron ventilarse a
través de los canales procesales adecuados.

21

-. “EN RELACIÓN CON LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA -
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS NO CONSTITUYEN
PROYECTOS ESPECÍFICOS DE REGULACIÓN” Puso de manifiesto
que el artículo 337 de la Constitución Política reconoce a las zonas de
frontera un trato especial en materia económica y social para
promover su desarrollo, cuya disposición sustenta el artículo 19 de
la Ley 191, el cual le otorga la competencia de distribución de
combustibles, fijar el volumen máximo, establecer planes de
abastecimiento y señalar esquemas regulatorios y tarifarios, entre
otras, cuya normativa sirvió de fundamento para la expedición de la
Resolución 311031 de 2017 que ahora se cuestiona, que también fue
emitida en atención a lo ordenado en el Decreto 1073 de 2015.
Sostuvo que:
“[…] Lo anterior permite concluir que los distribuidores mayoristas

autorizados en estas zonas de frontera, son conocedores de la
normativa ambiental especial aplicable y no pueden aducir
vulneración de derecho alguno en la aplicación del orden de
prelación previsto para la distribución de combustibles, toda vez
que este precepto goza de presunción de legalidad y por ende es
deber no solo de la administración, sino de todos los que actúan en
la cadena de distribución de combustibles, sin distinción alguna,
acatar lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto
1073 de 2015, cuando las circunstancias así lo ameriten, como
ocurrió con la entrada en operación del nuevo distribuidor
mayorista en el plan de abastecimiento del Departamento de
Nariño, bajo la mencionada figura de prelación y que hoy es objeto
de censura […]”.

22

Explicó que el concepto de abogacía de la competencia de que trata
el artículo 7º de la Ley 1340 recae sobre los proyectos de regulación
que puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados,
los cuales son actos administrativos de carácter general que deben
ser publicados para comentarios de la ciudadanía y que, por su
naturaleza, requieren concepto de la SUPERINTENDENCIA cuando
se den las circunstancias previstas en el Decreto 1074 de 26 de mayo
201517, conforme lo ha dispuesto la misma entidad y la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
A su juicio, las resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y 31524
de 2018 son actos administrativos de carácter particular, pues,
aun cuando tenga como destinatarios un número plural, lo cierto es
que los mayoristas y minoristas que prestan el servicio en el
departamento de Nariño han sido individualizados en el contenido de
los mismos actos y crearon situaciones individualmente
determinadas; lo que no ocurre con la Resolución núm. 40827 de
2018 y demás resoluciones expedidas que fijan los precios de
referencia.
17
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y
Turismo.

23

De lo anterior, explicó que:
“[…] No debe perderse de vista, como lo mencionamos

anteriormente, que la Resolución 311031 de 2017 tiene como
fundamento lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto
1073 de 2015, el cual se encuentra vigente en el ordenamiento
jurídico y goza de presunción de legalidad; en consecuencia con
base en lo establecido en una norma de carácter general que no ha
sido suspendida ni declarada nula por la jurisdicción contencioso
administrativa, se expidió un acto administrativo de carácter
particular cuya finalidad no es otra que crear una situación jurídica,
particular y concreta, frente al cumplimiento de unos requisitos
exigidos para desarrollar una actividad en la cadena de distribución
de combustibles, en la forma señalada en la citada disposición
general […]”.
Indicó que los actos administrativos por medio de los cuales cedió la
función de distribución de combustibles en zonas de frontera es de
contenido particular y responde a las propuestas de las partes
interesadas en el desarrollo de la función de distribución bajo las
condiciones de prelación establecida.
Sostuvo que el trámite de abogacía de la competencia debió surtirse
respecto del Decreto 386 de 2007 que previó las normas para la
distribución de combustibles en las zonas de frontera, el orden de
prelación para la cesión de la función de distribución de combustibles
y los requisitos para la aprobación de los planes de abastecimiento;

24

no obstante, para dicha época aún no se había expedido la Ley 1340
que exige dicho requisito.
Manifestó que, si en gracia de discusión, se hubiese sometido el
proyecto de Resolución para examen de la SUPERINTENDENCIA,
su concepto no tendría influencia en su decisión, toda vez que su
proceder debe atender al cumplimiento de los requisitos por parte
del solicitante y, por tanto, debía incluir a PETRODECOL en el plan
de abastecimiento junto con el reconocimiento de la prelación.
-. “EN RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DE LA LIBRE
COMPETENCIA Y LA LIBERTAD ECONÓMICA”: Se refirió al
argumento del actor según el cual un único mayorista prioritario para
el abastecimiento de combustible en el Departamento de Nariño
vulnera la libre competencia, para reiterar que el acto acusado se
profirió con ocasión del cumplimiento de normas superiores y que la
Corte Constitucional en un asunto similar18 consideró que contratar
de manera exclusiva a Ecopetrol S.A. para el abastecimiento de
combustibles líquidos derivados del petróleo no se configura un trato
discriminatorio ni un desconocimiento de la libertad económica.
18
Sentencia C-269 de 2000

25

Señaló que, además de lo anterior, la normativa relacionada con la
prestación del servicio público de distribución de combustibles
líquidos derivados del petróleo no proscribe el ejercicio de actividades
por parte de otros mayoristas diferentes de PETRODECOL, pues
“[…] no obstante encontrarse las instalaciones de sus plantas de
abastecimiento en municipios y departamentos vecinos a la zona de
frontera, pueden estos abastecer en segundo orden de prelación a
los minoristas que actúan a través de estaciones de servicio […]”.
Destacó que, asimismo, si los mayoristas distintos de PETRODECOL
cumplen con los requisitos exigidos por la norma pueden ser incluidos
en el primer orden de prelación para abastecer de combustible a las
EDS del departamento de Nariño.
-. “SUPUESTO MONOPOLIO Y LA PRESUNTA VIOLACIÓN A LA
LIBRE COMPETENCIA” Arguyó que su decisión de incluir a
PETRODECOL en el primer orden de prelación es transitoria y no
proscribe la actividad de otros mayoristas, los cuales pueden ser
incluidos en dicho orden siempre que cumplan con los requisitos para
el efecto, conforme lo prevé el artículo 3° de la Resolución núm.
311031 de 2017.

26

Explicó que la prelación en mención se trata de un trato diferenciado
que está objetiva y razonablemente justificado, pues la normativa
aplicable a las zonas de frontera privilegia a los distribuidores
mayoristas a partir de una infraestructura, el precio de venta al
consumidor final y la eficiencia y continuidad en un servicio público
esencial, razón por la que la competencia de los agentes no se limita
ni se restringe sino que se estimula y privilegia la inversión, la
construcción de plantas de abastecimiento y genera empleo en el
Departamento.
-. “RESPECTO DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS DE LOS USUARIOS Y LAS SUPUESTAS
SITUACIONES DE DESABASTECIMIENTO”: Manifestó que la
preocupación del actor por el posible aumento de precio del
combustible por parte del mayorista en prelación y el consecuente
desabastecimiento, son apreciaciones alejadas de la realidad
regulatoria del servicio de distribución de combustibles y no tienen
en cuenta la expedición de la Resolución múm. 40827 de 2018, con
fundamento en la cual emitió las resoluciones núms. 40902 y 41013
de 2018 en las que fijó los valores del precio de referencia de la
gasolina y ACPM para el municipio de Pasto y estableció las

27

condiciones aplicables para la formación del precio de referencia para
los demás municipios del Departamento, cuyos aspectos rigen para
los meses de septiembre y octubre.
Explicó que en la Resolución núm. 311031 de 2017 incluyó
disposiciones para evitar el incremento del precio de los combustibles
con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo plan de
abastecimiento, las cuales fueron derogadas en atención a que dicha
función le corresponde exclusivamente “[…] al Despacho del Ministro
y no a la Dirección de Hidrocarburos […]”, pero que, no obstante, en
la estructura de precios vigente para el departamento de Nariño se
dispuso que en ningún caso el precio de venta al público puede
superar el precio máximo fijado para el respectivo Municipio.
Concluyó, con base en lo anterior, que no es cierto que el distribuidor
mayorista pueda adoptar precios por fuera de la estructura expuesta,
en atención a que se establecieron las medidas necesarias para que
la prelación se sujete al precio de referencia que establezca para
proteger los derechos de los consumidores finales.

28

Afirmó que de acuerdo con el numeral 10 del artículo
2.2.1.1.2.2.3.91 del Decreto 1073 de 2015 no es posible que ningún
minorista se abastezca de dos o más distribuidores mayoristas,
además, puso de presente que la distribución de combustibles
líquidos constituye un servicio de alto riesgo, en el cual los agentes
no pueden innovar con los productos de cadena por fuera de los
limites técnicos fijados.
Manifestó, en relación con la posibilidad de que el mayorista único
aplicara condiciones distintas respecto de determinadas personas y
transacciones y sujetara contratos a la adquisición de obligaciones
adicionales no relacionadas con el objeto, que serían prácticas
restrictivas de la competencia en el mercado de los combustibles, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 46 del Decreto 2153 de
1992, las cuales serían sancionadas conforme lo establecido en la
respectiva normativa.
Afirmó que la supuesta imposibilidad o dificultad para el
abastecimiento de combustible desde el puerto de Tumaco por
problemas de orden público, también era predicable de Municipios
aledaños a la vía Panamericana, situaciones que generaron la

29

necesidad de recurrir a importaciones de combustibles desde la
República de Ecuador para atender la emergencia; y que el actor
pretende desconocer la implementación de nuevos planes de
abastecimiento que buscan crear condiciones económicas para el
desarrollo del Departamento de Nariño.
Finalizó con que los hechos delictivos que fueron narrados por el
accionante, consistentes en el cobro de peajes ilegales a los
transportadores, no estaban debidamente acreditados y que la fuerza
pública logró la desarticulación de bandas señaladas de cometer
delitos en la vía, en aras de garantizar la vida, honra y bienes de los
habitantes de la zona.
-. “PLANES DE ABASTECIMIENTO APROBADOS POR EL
MINISTERIO DE MINAS Y ENÉRGIA”: Indicó que por medio de la
Ley 681 de 9 de agosto de 200119, se estableció que ECOPETROL
tenía la función de distribución de combustibles en los Municipios
catalogados como de frontera, asimismo, que por medio del Decreto
0386 de 13 de febrero de 200720 se reglamentó la función de
19
Por la cual se modifica el régimen de concesiones de combustibles en las zonas de frontera y se
establecen otras disposiciones en materia tributaria para combustibles.
20
Por el cual se reglamenta el artículo 1° de la Ley 681 de 2001 y se toman otras medidas en materia
de distribución de combustibles en zonas de frontera.

30

distribución de combustibles por parte de la misma entidad en las
zonas de frontera, norma bajo la cual se inició la expedición de los
respectivos planes de abastecimiento y se incluyó la prelación para
los Departamentos que cuentan con planta al interior de los entes
territoriales, conforme el Decreto 2195 de 2005.
I.5.2.- PETRODECOL arguyó que lo pretendido por el accionante es
un verdadero juicio de legalidad de las resoluciones cuestionadas,
motivo por el que debió acudir al medio de control de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento recae en
el Consejo de Estado según lo previsto en el CPACA, como en efecto
ocurrió, pues las resoluciones cuestionadas fueron demandadas
dentro del proceso radicado con el núm.
11001032600020180015300, lo que imponía al Tribunal
abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno sobre la legalidad de
tales actos en el marco del proceso de la referencia, con el fin de no
dar lugar a emitir pronunciamientos contradictorios.
Aseguró que no vulneró los derechos colectivos a la moralidad
administrativa, a la libre competencia y de los consumidores y

31

usuarios, pues el actor desconoce que: i) El MINISTERIO
simplemente dio aplicación al orden de prelación establecido en el
Decreto 386 de 2007, compilado en el Decreto 1073 de 2015; ii) Las
resoluciones cuestionadas no significan un alza de precios, pues no
fijan precios para distribución de combustibles, sino que modifican el
plan de abastecimiento, conforme el Decreto 386 de 2007; iii) No se
derogó o desconoció el artículo 55 de la Ley 191, ya que en el artículo
247 de la Ley 1940 de 2018 se otorgó una subvención al transporte
de combustible desde las plantas de abastecimiento ubicadas en el
Departamento de Nariño; y iv) El accionante no expuso los motivos
por los cuales se afectó el derecho colectivo a la moralidad
administrativa en su dimensión subjetiva.
Precisó que según el artículo 19 de la Ley 191, el MINISTERIO es
el encargado de distribuir el combustible en zonas de frontera, por lo
que puede ceder o contratar total o parcialmente la distribución con
mayoristas o terceros y que, además, tiene la facultad de establecer
el plan de abastecimiento, así como de señalar los esquemas
regulatorios, que es precisamente lo que hizo con las resoluciones
aquí mencionadas.

32

Puso de presente que las afirmaciones hechas por el actor en la
demanda carecían de sustento, con base en las siguientes
argumentos:
i. El valor del transporte de combustible no es asumido por el
consumidor final, menos en zona de frontera, sino por ECOPETROL
conforme lo ordena el artículo 55 de la Ley 191.
ii. El bajo costo de la gasolina en el municipio de Pasto no se debe
únicamente al subsidio de transporte en mención, sino a las
exenciones tributarias que tiene el combustible en zona de frontera;
iii. Si bien no está conectado a la red de poliductos, por lo que no le
sería aplicable el artículo 55 de la Ley 191, los actos administrativos
cuestionados no desconocen el subsidio y, adicionalmente, el Estado
se ocupó de la situación en el artículo 147 de la Ley 1940;
iv. El costo del transporte de combustible no se traslada al
consumidor final, pues su distribución está totalmente regulada, de
manera que, el MINISTERIO fijó la estructura de precios para su
distribución en el Departamento de Nariño a través la Resolución
núm. 40827 de 2018, sin que hubiesen existido modificaciones en el
precio;

33

v. La Ley de presupuesto incluyó la compensación para el transporte
de combustible y en el artículo 147 dispuso que la Nación reconocería
el costo desde las plantas ubicadas en el Departamento de Nariño
hasta su capital, motivo por el que los supuestos encarecimientos
endilgados, carecían de sustento jurídico;
vi. Las resoluciones no derogaron el artículo 55 de la Ley 191, debido
a que no es posible bajo ninguna de las figuras de derogatoria de la
Ley, así como tampoco lo hizo el artículo 147 de la Ley 1940;
vii. El transporte marítimo no es más costoso que el transporte por
poliducto y, adicionalmente, el MINISTERIO fijó la estructura de
precios y el precio de referencia, los cuales evidencian que no hubo
alza por su inclusión en el plan de abastecimiento;
viii. No se le reconoció ilegalmente como monopolista, debido a que
lo que hicieron los actos administrativos cuestionados fue dar
cumplimiento al orden de prelación previsto por la ley, conforme lo
dispuesto en el artículo 2º del Decreto 386 de 2007, compilado en el
Decreto 1073 de 2015;
ix. No solicitó quitar el subsidio reconocido en el artículo 55 de la Ley
191, pues “no tiene necesidad de ello y menos alzar los precios”,
pues de acuerdo con el artículo 147 de la Ley 1940, la Nación asume

34

el transporte entre la planta de abastecimiento y Pasto, con lo cual,
además, se reduce el costo para el erario;
x. El MINISTERIO no pretendía eliminar los beneficios otorgados en
la Ley 191 y mucho menos desconocer la ley de fronteras o la Ley
1940, afirmaciones que fueron hechas por el demandante sin ningún
sustento probatorio.
Manifestó que el MINISTERIO fijó el plan de abastecimiento para el
Departamento de Nariño, ubicándolo en el primer lugar de prelación,
en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 386 de 2007 y
1073 de 2015, lo cual no es impedimento para que otras plantas
operen en el mismo orden si se constituyen y funcionan al interior
del ente territorial que es lo que pretende la reglamentación sectorial.
Asimismo, puso de presente que la cartera Ministerial expidió los
actos administrativos en virtud de la facultad reguladora establecida
en el artículo 337 Constitucional.
Señaló que el actor se contradecía e inducía en error al Tribunal con
sus manifestaciones, pues reconoce que la distribución de
combustible en la zona de frontera es un mercado fuertemente
regulado por el MINISTERIO, pero también asegura que los

35

distribuidores mayoristas en el Municipio de Yumbo compiten en
libertad de oferta y demanda, cuando lo cierto es que el ente
ministerial es el que fija los precios, la cantidad a comercializar y el
margen del distribuidor mayorista, tal y como lo informó la
SUPERINTENDENCIA en la Resolución 18-183900-5-0 de 6 de
octubre de 2018 en la que dio un concepto favorable al nuevo
esquema de precios para la distribución de combustible en el
Departamento de Nariño, luego de que incluyera la plata de
abastecimiento del Municipio de Tumaco por su parte.
Afirmó que el demandante estimó que la Resolución núm. 31524 de
2018 derogó la prohibición de alza de precios a los consumidores
señalada en la Resolución núm. 311031 de 2017, lo cual no es
verdad, pues los actos administrativos no afectaron el predio del
combustible y la resolución que fijo la estructura del mismo fue la
núm. 40827 de 6 de agosto de 2018; adicionalmente, indicó que el
MINISTERIO ya había fijado la estructura de precios y los precios
de referencia de venta al público en la Resolución núm. 41013 de 5
de octubre de 2018, sin que se hubiesen aumentado los precios por
su inclusión en el primer orden de prelación.

36

En virtud de lo anterior, propuso las excepciones que denominó
“indebida escogencia del medio de control y falta de competencia del
H. Tribunal para conocer de la legalidad de las resoluciones”, “falta
de legitimación en la causa por pasiva” y la “genérica o innominada”.
Asimismo, propuso la excepción de “inexistencia de vulneración a los
derechos colectivos” para lo cual indicó que no existía violación del
derecho colectivo a la moralidad administrativa, ya que de los
argumentos expuestos en la demanda no era dable colegir que se
cumplieron los requisitos mínimos exigidos para probar su
afectación, pues el accionante se limitó a afirmar que se vulneraron
normas superiores sin mencionar cuáles fueron los actos
fraudulentos, corruptos o amañados para su expedición; por el
contrario, lo que se hizo fue dar cumplimiento a la orden de prelación
establecida en el Decreto 386 de 2007, compilado en el artículo
2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.
Manifestó que con su designación en el primer orden de prelación
tampoco se vulneraba el derecho colectivo en comento, ya que: i)
cuenta con infraestructura adecuada para almacenar líquidos; ii) las
vías que conectan al Municipio de Tumaco con los demás entes

37

territoriales del departamento de Nariño son aptas para el transporte
de combustible, contrario a lo que ocurre con el tiempo de traslado
con las plantas de abastecimiento del Municipio de Yumbo; iii) no es
un hecho notorio que las vías del Municipio de Tumaco se vean
afectadas por grupos armados ilegales, contrario a lo que ocurre en
el Departamento del Valle del Cauca en donde son objeto de
constantes bloqueos, lo cual afecta el transporte del combustible; iv)
la planta busca reactivar la industria en el Departamento; y v) su
inclusión fue prioritaria para el MINISTERIO para evitar un posible
desabastecimiento en el Departamento de Nariño.
Arguyó que tampoco se violó el derecho a la libre competencia
económica, pues la distribución de combustible en zona de frontera
tiene condiciones especiales, como la señalada en el artículo 19 de la
Ley 191, que prevé que ésta le corresponde al MINISTERIO.
Reiteró que la SUPERINTENCIA rindió concepto favorable frente a
la Resolución núm. 40827 de 6 de agosto de 2018, en la que se fijó
el esquema de precios para el Departamento de Nariño luego de su
inclusión como mayorista, en donde estimó que no existía afectación
a la libre competencia, pues el mercado de distribución de

38

combustible en zonas de frontera se encuentra regulado en los
artículo 334 y 337 de la Constitución, por lo que la Nación, por medio
del MINISTERIO, debe intervenir el mercado ya que no funcionaría
en condiciones de libre competencia. De modo que, las limitaciones
que se hagan a la misma se encuentran justificadas, no en las
resoluciones señaladas por el demandante, sino en la Constitución,
la Ley 191 y el decreto 1073 de 2015.
En cuanto al trámite de abogacía de la competencia ante la
SUPERINTENDENCIA, estimó que no había lugar a agotarlo en el
presente caso en atención a que las resoluciones cuestionadas no
fijaron una estructura de precios, amén de que su inobservancia en
ningún caso prueba la vulneración de los derechos colectivos
invocados.
Aseguró que no existió afectación a los derechos colectivos de los
consumidores y usuarios, ya que como se indicó en precedencia, la
comercialización de combustible en zona de frontera se encuentra
totalmente regulado, motivo por el que ninguno de los agentes de la
cadena podía incrementar voluntariamente los precios, puesto que
es el MINISTERIO quien fija la estructura y referencia de los

39

precios, lo cual se hizo en las Resoluciones 40827 y 41013 de 2018,
sin que esto implicara que su inclusión en el primer orden de
prelación implicara un aumento en el valor.
Puso de presente que como se está en presencia de un mercado
regulado, lo que se pretende es evitar que los agentes incurran en
conductas abusivas que afecten a los consumidores finales, por lo
tanto, las resoluciones son actos regulatorios que propenden por la
protección de los consumidores de conductas abusivas. Sumado a lo
anterior, la finalidad de su inclusión en el primer orden de prelación
es evitar el desabastecimiento en los Municipios de Departamento de
Nariño, debido a la gran distancia que hay entre estos y la planta de
distribución del Municipio de Yumbo.
Concluyó que en aras de proteger los intereses y garantizar el
servicio público de provisión de combustible en el sur del país,
suscribió con ECOPETROL un contrato de servicios de logística
integral para el transporte, recibo, almacenamiento y despacho de
productos refinados y/o biocombustibles, de fecha 15 de marzo de
2019. Además, aseguró que era la única empresa que contaba con
una planta para atender la contingencia que atravesaba el País.

40

Aseguró que conforme lo establecido en la mencionada tabla de
prelación, no había sido necesario implementar un esquema especial
de abastecimiento, ya que hasta el mes de septiembre de 2017 no
se había requerido su intervención.
De igual manera, propuso la excepción que denominó “el daño es
requisito más que necesario para que se declare la responsabilidad”,
para lo cual argumentó que el daño era indispensable pero no
suficiente para declarar la responsabilidad, pues para llegar a dicha
conclusión era necesaria la imputabilidad, aunado al hecho de que
pueden existir causales exonerativas de responsabilidad o que el
imputado no tenga el deber de reparar el daño.
I.6.- Coadyuvancia
La Organización no gubernamental Corporación Anticorrupción
Internacional solicitó ser reconocida como coadyuvante, por medio
de escrito de 3 de abril de 2019; la cual fue aceptada por el Tribunal,
a través de auto de 12 de abril de 2019.

41

Asimismo, la sociedad Petróleos de Nariño – PETRONAR S.A.S. y la
Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustible y Derivados
de Petróleo de Nariño – ADICONAR solicitaron ser tenidos como
coadyuvantes dentro de la presente acción, mediante escritos de 26
de agostos de 2019; solicitudes que fueron aceptadas en auto de 27
de agosto del mismo año.
I.7.- Pacto de cumplimiento
La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 11 de julio
de 2019, no obstante, fue reprogramada para el día 4 de octubre del
mismo año, la cual se declaró fallida por no existir ánimo
conciliatorio.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal, en sentencia de 11 de junio de 2020, declaró la
amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a
la libre competencia económica y a los derechos de los consumidores
y usuarios, para lo cual adujo lo siguiente:

42

Declaró no probada la excepción de indebida escogencia por
considerarla contraria a las reglas de la jurisprudencia, según la cual
cuando se reclama el acceso y prestación eficiente y oportuna de un
servicio declarado como público de carácter esencial, es posible que
su amparo pueda ser reclamado a través de la acción popular, tal y
como ocurre en el caso de distribución de combustibles derivados del
petróleo en la zona de frontera del Departamento de Nariño.
Expuso que respecto de la posibilidad de anulación o suspensión de
actos administrativos a los que se les endilga ser causantes de un
daño en el marco de la acción popular, la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha diferenciado dos situaciones, antes de la expedición del
CPACA y después de su entrada en vigencia, para lo cual hizo un
extenso recuento de las diferentes posiciones adoptadas por el Alto
Tribunal al respecto, de donde concluyó que la tesis vigente es
aquella según la cual, el juez popular puede realizar el estudio de
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo en relación con
los derechos e intereses colectivos, teniendo presente que el juicio
de legalidad no debe irrumpir en las atribuciones del juez ordinario,
lo que implica que no puede declarar la nulidad del acto pero sí
suspender sus efectos.

43

Consideró que, en el caso concreto, a la expedición de la Resolución
núm. 311031 de 2017 se le atribuye la vulneración de los derechos
e intereses colectivos a la moralidad administrativa, libre
competencia económica y a los derechos de los consumidores y
usuarios, por lo que estimó que la excepción formulada por los
demandados no estaba llamada a prosperar.
En cuanto a la legalidad de la Resolución núm. 311031 de 2017,
adujo lo siguiente
1. La naturaleza del acto administrativo impugnado: Indicó que
el acto administrativo plantea dos partes: primero, la modificación
del plan de abastecimiento de distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo en el Departamento de Nariño y segundo, el
establecimiento de un esquema especial de distribución en la zona.
Indicó que el plan de abastecimiento, su modificación o el nuevo
esquema de distribución impacta la libre competencia económica, en
atención a que afecta a cada uno de los actores de la cadena de
distribución, debido a que deben adoptar la regulación a sus intereses

44

particulares para prestar eficientemente el servicio público esencial,
el cual se instala para beneficiar el interés general, en este caso, la
zona de frontera del Departamento de Nariño y a los consumidores
finales.
Señaló que la adopción de un plan de abastecimiento de combustibles
líquidos derivados del petróleo, su modificación, y el esquema
especial para la zona de frontera, es un proceso administrativo de
regulación específica en la que participan varios actores, incluso
fuera de la cadena de producción, en quienes repercute su
implementación, motivo por el que no se podía afirmar que es un
acto administrativo regulatorio de carácter particular y concreto.
Expuso el concepto de regulación con base en la jurisprudencia del
Consejo de Estado y la ley, del que concluyó que como en el presente
caso el nuevo esquema y la modificación del plan de abastecimiento
de combustible en la zona de frontera no iba dirigido exclusivamente
a los intereses del mayorista PETRODECOL, la regulación es
sectorizada y general, por ser aplicable a todo el Departamento. Al
respecto, expresamente señaló lo siguiente:

45

“[…] En suma, de lo expuesto, la modificación del Plan de

Abastecimiento de distribución de combustibles líquidos derivados
del petróleo, y la formulación del nuevo Esquema de Distribución,
según la Resolución número 311031 del 29 de diciembre de 2017,
se considera, para esta Sala, un proyecto especial de regulación,
en tanto se aplica en la zona de frontera, catalogado el
Y lo es porque:
a.- Es el resultado de la regulación general prevista en
Constitución, la Ley y los Decretos.
b.- Involucra varios actores en la cadena de distribución de
combustibles.
c.- Debe aplicarse la Ley de Fronteras, en específico el artículo 55.
d.- Debe ser producto de los procedimientos administrativos, y los
principios que le asisten.
e.- Interviene el mercado en una región especial.
f.- Necesita parar operar de la fijación del precio de referencia del
combustible, dentro de las características de zona especial de
frontera, y del valor del subsidio del transporte, tanto del puerto
de Tumaco, como de Yumbo a la ciudad de Pasto y demás
municipios.
g.- Requiere de la habilitación de las plantas de abasto del
combustible, los requisitos de los vehículos tanques para el
transporte y la fijación de los márgenes de ganancia y
comercialización por cada actor de la cadena de distribución.
h.- Para su adopción es fundamental la participación ciudadana en
su construcción, a través de los mecanismos de consulta previa, tal
como lo exige el numeral 8 del artículo 8 y 2 de la Ley 1437 de
2011 y el procedimiento de la abogacía de la competencia […]”.
Concluyó que el acto administrativo acusado no podía considerarse
dirigido a un particular, sino de carácter general, por cuanto: i.
PETRODECOL solo es una parte dentro de la cadena de distribución
de combustible en la zona de frontera del Departamento de Nariño,
quien de acuerdo con los parámetros del derecho a la libre empresa,
cumplió con los requisitos para ser catalogado como mayorista; ii.

46

PETRODECOL obtuvo la habilitación para convertirse en planta de
abastecimiento de los actos administrativos; iii. La prelación que le
fue otorgada a PETRODECOL no se originó en su condición de
mayorista, sino del nuevo esquema de distribución de combustibles
que pretende implementar el MINISTERIO en la zona; iv. De la
modificación del plan de abastecimiento y del nuevo esquema
especial de distribución de combustibles líquidos derivados del
petróleo, se derivaron varios derechos, tanto concretos y como
generales, dentro de la competencia del mercado; v. La modificación
efectuada y el nuevo esquema impactaron el mercado en diferentes
actividades que dependen de los combustibles y, además, tiende a
prestar un servicio público esencial para toda la comunidad que no
se rige por el lucro de uno o varios actores de la cadena; y vi. La
modificación y el esquema trae consigo una serie de obligaciones,
concretas y generales, como es el caso de los impuestos y
gravámenes.
2.- El acto administrativo y el procedimiento administrativo
para su expedición: Manifestó que no existía justificación para que
en la expedición del acto acusado se hubiese inobservado el numeral
8 del artículo 8o. del CPACA, pues no resulta válido que la única razón

47

para hacerlo sea que PETRODECOL realizó una petición para que se
modificara y adoptara un nuevo plan de abastecimiento y se
estableciera un esquema especial para la distribución de combustible
líquido a las estaciones de servicio del departamento de Nariño, para
así desconocer la consulta a la ciudadanía, ya que se modificaron
diversos puntos del plan y a las normas sustanciales del esquema, lo
que imponía la obligación de escuchar a las empresas del mercado
mayoristas del municipio de Yumbo, a los distribuidores minoristas,
a los gremios de distribuidores de combustible, a la asociación de
usuarios legalmente establecida, a la asociación de transporte de
carga por carretera, a los alcaldes del Departamento de Nariño y a
los ciudadanos en general como consumidores del servicio.
Consideró que el desconocimiento de lo anterior, afectó el debido
proceso sustancial, devino la expedición del acto en irregular, lo cual
lo vició absolutamente.
Asimismo, se refirió a la omisión del MINISTERIO de agotar el
procedimiento de la abogacía de la competencia, que, a su juicio, era
necesario toda vez que el acto en cuestión es un proyecto de

48

regulación especifico que afecta la competencia y regula el mercado
en una zona especial de frontera.
Señaló que el “Decreto 1053 de 2015”21 establece los proyectos de
regulación que deben informarse a la SUPERINTENCIA, así como
las excepciones a este deber, de donde resaltó que, para el caso
concreto, la entidad reguladora debía precisar los motivos por los
cuales resultaba aplicable alguna de las excepciones allí contenidas.
Afirmó que no era procedente alegar como excepción al deber de
informar a la SUPERINTENDENCIA sobre un proyecto de
regulación, la causal contenida en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4
del Decreto ibidem22, esto es, “[…] cuando se trate de un acto de
carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un
conflicto entre empresas […]”, como lo aseguraron las demandadas,
en atención a que se trata de un proyecto de regulación específica,
el acto cuestionado no es de carácter particular y tampoco resuelve
ningún conflicto entre empresas.
21
El Tribunal se refiere al decreto 1053 de 2015, pero la norma que corresponde es el Decreto 1073 de
26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Minas y Energía".
22
Al consultar la norma se advierte que dicho artículo no corresponde al Decreto 1073 de 2015, sino al
Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Comercio, Industria y Turismo", en el que se constató que la norma citada corresponde a lo
referido por el Tribunal.

49

Indicó que aun cuando se hubiese tratado de un acto administrativo
de carácter particular y concreto, era deber de la autoridad explicar
los motivos por las cuales no se sometió el proyecto al proceso
administrativo de la abogacía de la competencia, por abordar varios
temas como la cadena de distribución, modificación del plan de
abastecimiento e implementación de un nuevo esquema.
Finalizó con que la excepción relacionada con la seguridad en la
prestación del servicio que también fue alegada por la accionada,
tampoco era de recibo, debido a que es un hecho notorio los
problemas de seguridad de las carreteras, tanto en la vía
panamericana como en la costa pacífica debido a la presencia de
grupos al margen de la ley, paros, tomas y actividades de
reivindicaciones sociales e inclusive derrumbes en épocas invernales.
Aseguró que por tratarse de un proyecto específico de regulación del
mercado de combustibles, se debía evitar la competencia desleal, el
abuso de la posición dominante, el monopolio, el libre precio y
factores de corrupción, por lo que era necesario el concepto de
abogacía de la competencia para corregir errores y fallas del

50

mercado, así como del de publicidad por tratarse de un mercado
especial de zona de frontera regulado.
Consideró que la modificación del plan de abastecimiento y el nuevo
esquema de distribución de combustible en la zona de frontera del
departamento de Nariño incidió en la libre competencia, en atención
a que repercutió en varios aspectos del mercado y en la cadena de
distribución al dejar únicamente a PETRODECOL en el orden de
prelación del mercado mayorista, sin que otras empresas pudieran
competir por tal objetivo. Aseguró que de esta forma se dejó
establecido en el acto administrativo una exclusividad, pese a que el
MINISTERIO afirmó que era temporal, pues no precisó el tiempo
exacto de su vigencia, circunstancia que generó incertidumbre en la
regulación del mercado que amenazó la libre competencia del
mercado mayorista en condiciones de igualdad.
Puso de presente que se modificó la competencia en la prestación del
servicio y trascendió al mercado, debido a que la posibilidad de
desarrollo económico en la construcción del poliducto del pacífico,
ordenada en artículo 55 de la Ley de fronteras, se vería frustrada por
el no reconocimiento del subsidio de transporte al cambiar el

51

mercado mayorista por uno único y exclusivo, lo que aumentaría el
riesgo de que el precio del combustible para el consumidor final
aumentara.
Estimó, teniendo en cuenta lo anterior, que era necesario realizar un
juicio de ponderación entre el artículo 55 de la Ley de fronteras y el
acto administrativo que modificó el plan de abastecimiento y creó un
nuevo esquema de distribución de combustible, del que consideró
que lo procedente era el cumplimiento de lo establecido en la ley, por
jerarquía normativa.
Refirió que el Consejo de Estado ha precisado que cuando la
autoridad reguladora pretermite el trámite de la abogacía de la
competencia, el acto administrativo que haya emitido se encuentra
viciado de nulidad por expedición irregular y violación de las normas
en que debía fundarse, así como por falsa motivación y violación del
debido proceso. Señaló que como bien lo manifestaron los
accionados, si la Resolución núm. 311031 de 2017 estaba dentro de
las excepciones para abstenerse del procedimiento de la abogacía de
la competencia por ser un acto particular y concreto, no requería

52

motivación expresa, circunstancia que también constituyó un vicio
por falta de motivación.
Puso de presente que las referidas acciones constituyeron una
omisión a los principios de publicidad y al trámite administrativo de
la abogacía de la competencia y, por lo tanto, el desconocimiento a
los derechos al debido proceso y a la igualdad, con lo cual, también
se quebrantó el principio de transparencia.
Precisado lo anterior, analizó la forma en que esta circunstancia
afectó los derechos colectivos invocados en la demanda.
Respecto de la moralidad administrativa, advirtió que se configuraron
los elementos objetivo y subjetivo, así:
-. El objetivo, porque se demostró que la Resolución núm. 311031
de 2017 era ilegal por haber sido expedida sin cumplir con el requisito
de publicidad y consulta previa y por no haber acatado el
procedimiento administrativo de la abogacía de la competencia ante
la SUPERINTENDENCIA, aunado al hecho de que también se
desconocieron los principios generales del derecho al cambiar el plan

53

de abastecimiento y establecer un nuevo esquema de distribución de
combustible, debido a que se modificó el mercado y se constituyó
una exclusividad en favor de un tercero, en contravía de las normas
aplicables; y
-. El subjetivo, en atención a que el Director de Hidrocarburos del
MINISTERIO actuó de forma arbitraria y con abuso de poder en la
expedición del acto administrativo, pues: i) accedió a la modificación
del plan y a la autorización de un nuevo esquema con base en la
petición de PETRODECOL, sin tener en cuenta a los demás actores
de la cadena de distribución y el procedimiento regulatorio
establecido en la ley, con lo cual terminó favoreciendo a un tercero;
ii) desconoció el artículo 55 de la Ley 191 al eliminar el mercado
mayorista contratado por los distribuidores minoristas en el poliducto
ubicado en el municipio de Yumbo, para establecerlo en un lugar que
no está conectado al poliducto, circunstancia que genera un nuevo
costo en el transporte y un perjuicio para la comunidad del
Departamento de Nariño al no percibir el subsidio que implica el
desmonte y, en consecuencia, se genera un aumento en el precio del
combustible; iii) la decisión de establecer el orden de prelación al
único mercado mayorista habilitado en el Departamento de Nariño

54

con exclusividad, hasta tanto se constituyan otros mercados
mayoristas, con desconocimiento de la ley de frontera, fue arbitraria;
y iv) no ponderó el “Decreto 1053 de 2015” 23 que desarrolló el orden
de prelación en el mercado mayorista, con el artículo 55 de la Ley
191, vigente y aplicable en el presente caso.
Realizó un test de igualdad en el que mencionó la vigencia del artículo
55 de la Ley de fronteras de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, de donde destacó la premisa según la cual es
necesaria la conexión por carretera de las plantas de abasto que
tengan terminal de poliducto, por lo que inicialmente otras formas de
conexión no serían posibles, de ahí que fuera tan importante que en
el presente caso se hubiese abierto el proceso administrativo de
regulación específica antes de expedir la resolución objetada, para
de esa forma cumplir con lo dispuesto en la ley y con los derechos
de competencia del mercado mayorista del Municipio de Yumbo y sus
contratos.
23

55

Consideró que no dar aplicación al artículo 55 de la Ley 191 era
cercenar el objetivo de la ley que reguló una situación especial, para
crear otro tipo de situaciones a través de acto administrativo y en
beneficio exclusivo de un particular, con lo cual se desconocieron las
disposiciones y la interpretación de consolidación de un monopolio,
así fuera de forma temporal. Coligió que, en el presente caso, la
prelación otorgada a PETRODECOL riñó con los derechos adquiridos
en la región de frontera, con lo cual se creó un estado de cosas
inconstitucional e ilegal que afecta la regulación autorizada por el
MINISTERIO en lo referente a la intervención del Estado en la
distribución de combustible como servicio público esencial.
Afirmó que la exclusividad otorgada a PETRODECOL en calidad de
único mayorista, con su planta de abasto, en el cambio de plan de
abastecimiento de distribución de combustibles derivados del
petróleo en el Departamento de Nariño, considerado zona de
frontera, distorsionó el mercado al favorecer a un particular y se
constituyó en un monopolio con lo cual se restringió la competencia
y se creó una posición dominante sin justificación legal, cambiando
el sistema económico de libre competencia pese a estar regulado por
el ordenamiento jurídico.

56

Aplicó, conforme lo expuesto sobre la ley de fronteras y el monopolio,
el test de igualdad previsto en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional del cual destacó que, para el caso concreto, tendría en
cuenta la premisa según la cual se debe dar “trato idéntico a
destinatarios que se encuentran en situaciones idénticas”. Aseguró
que la Resolución núm. 311031 de 2017 es contraria al principio de
igualdad, conforme el juicio integrado de igualdad. Para sustentar su
posición, afirmó:
“[…] De lo expuesto, se nota que el juicio parte del examen de los

sujetos en comparación, o sea, de la cadena de distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo en zona geográfica
determinada, pero en concreto entre el ofrecimiento de
combustible del distribuidor único mayorista a distribuidores
minoristas por mandato del acto administrativo, amparados por el
mercado regulado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.
Se encuentran rasgos comunes en el régimen jurídico expedido,

por lo que el trato debe ser igualitario en el mercado de distribución
de combustibles. Más tarde se diferencia la intensidad del test de
igualdad, de acuerdo con los derechos constitucionales y legales
afectados por el trato diferenciado, y el juicio de proporcionalidad
sobre el trato diferenciado.
Así, en la metodología del juicio se destacan los siguientes

supuestos o situaciones de hecho a comparar:
a.- PETRODECOL S.A., fue declarado el único mercado mayorista

con su planta de abasto en el puerto de Tumaco, departamento de
Nariño.
b.- En la ciudad de Yumbo, Valle, surten de combustibles a los
municipios del departamento de Nariño, las siguientes empresas:
BIOMAX S.A., CHEVRON PETROLEUM COMPANY, EXXON MOBIL DE
COLOMBIA, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y PETROLEOS DEL
MILENIO – PETROMIL.

57

c.- El combustible llega a las plantas de abasto, así: a Tumaco vía

fluvial desde la refinería de Cartagena y las de Yumbo a través del
poliducto desde Barrancabermeja.
d.- La orden de prelación se estableció exclusivamente a la
Empresa PETRODECOL S.A., eliminó el mercado mayorista de
Yumbo, y decretó que una planta de la Empresa ZEUS PETROLEUM
S.A., ubicada en la ciudad de Cartago – Valle, sea la orden de
prelación en segundo lugar.
e.- Descarta a las plantas de Yumbo en la orden de prelación,
eliminando este mercado para el departamento de Nariño.
f.- Obliga a terminar los contratos de suministro vigentes de los
distribuidores minoristas.
g.- Deja de aplicar el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, llamada
Ley de Fronteras.
Con la información anterior, no puede existir trato divergente entre

iguales, puesto que se parte de una cadena de distribución de
combustibles, cuyo objetivo final es prestar un servicio público
esencial a una comunidad asentada en zona de frontera.
[…] Dentro de la modalidad del trato igual entre iguales, el mercado

regulado no descarte la competencia en el suministro de
combustibles para el departamento de Nariño, entre las plantas de
abasto, Tumaco – Yumbo, ofreciendo competencia en la
preferencia para la escogencia del mercado mayorista, el trabajo
de las empresas transportadoras y el beneficio al consumidor final
y al usuario […]”.
Realizó un test estricto de razonabilidad en atención a que la
Resolución núm. 311031 de 2017 establece un trato diferenciado
“sospechoso”, dado que el beneficio recae sobre una sola persona
jurídica, excluyendo a otras personas cuyos derechos están definidos
en la Ley de fronteras, con lo cual, prima facie, se generó una
afectación al derecho constitucional de la igualdad entre iguales.

58

El test estricto de razonabilidad se efectuó en los siguientes
términos: i) Legitimidad del fin: por tratarse de la prestación del
servicio público esencial de distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo en la zona de frontera del Departamento de
Nariño y la modificación del plan de abastecimiento, este fin no está
prohibido por la constitución, la ley o los reglamentos, por el
contrario, está expresamente autorizado; ii. Importancia del fin:
asegurar la prestación del servicio público esencial en la distribución
de combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento
de Nariño; iii. Legitimidad del medio: modificación del plan de
abastecimiento y nuevo esquema en el ente territorial, como medio
constitucional y legalmente permitido; iv. Medio efectivamente
conducente: la decisión adoptada en el acto administrativo es un
medio conducente para la prestación del servicio público esencial; v.
La condición para lograr el fin que la Constitución y la Ley
prevén: el “Decreto 1053 de 2015” 24 debe supeditarse al contenido
de los artículos 226, 334 y 337 de la Constitución Política y de la Ley
de fronteras, por lo tanto, los estatutos que los desarrollen deben
acatar lo que su tenor dispone, pese a ello, la Resolución atacada no
24

59

lo hizo; vi. El cambio del fin constitucional y legal perseguido:
el fin del acto administrativo está limitado, razón por la que el
objetivo de las normas superiores no se cumplió a cabalidad pese a
estar consignado en un decreto reglamentario; vii. La finalidad del
acto se torna sospechosa: se estableció una exclusividad que
constituyó un monopolio ilegal, con base en normas de rango inferior,
pues descartó sin razón constitucional y legal a varios mercados
mayoristas del municipio de Yumbo, aprovechándose de lo dispuesto
en el “Decreto 1053 de 2015” 25.
Concluyó, teniendo en cuenta lo expuesto, que por tratarse de un
test estricto el acto administrativo demandado era inconstitucional e
ilegal por existir coalición entre la aplicación de un decreto, unas
normas especiales constitucionales y una ley especial. Aseguró que
bastaba con demostrar que el fin de la Resolución núm. 311031 de
2017 y el medio para alcanzarlo, Decreto 1053 de 2017, está
legalmente prohibido por no tener en cuenta la Ley de fronteras.
25

60

Señaló como conclusiones del análisis de proporcionalidad, test de
igualdad y juicio integrado de igualdad, lo siguiente: i) La medida
contenida en el Resolución núm. 311031 de 2017 no es adecuada
para alcanzar un fin constitucionalmente válido; ii) La medida altera
el mercado mayorista y el orden de prelación en la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de
Nariño, pese a que se asegura que se subsidiará el transporte.
Adicionalmente, no se demostró que el cambio en el orden redunda
en el desarrollo económico, social y cultural de la zona de frontera;
iii) El trato diferente no es indispensable, ya que existe otra medida
menos onerosa o perjudicial como abrir el mercado mayorista de los
Municipios de Yumbo y Tumaco; y iv) De acuerdo con el test estricto
de proporcionalidad, el trato desigual sacrifica valores y principios
constitucionales más relevantes que los alcanzados con la medida
diferencial.
Respecto del derecho colectivo a la libre competencia manifestó que
su vulneración se configuraba por lo siguiente:
i.- La resolución acusada al ser tenida por el MINISTERIO como un
acto de carácter particular y concreto por sus fines, reconoce

61

derechos exclusivos de un solo mercado mayorista en la cadena de
distribución de combustibles, lo que se traduce en el desconocimiento
de los derechos colectivos de la comunidad que se ve avocada a la
decisión mercantil de un solo mercado mayorista con evidente
posición dominante y exclusiva, frente a quienes ofrecen los mismos
servicios, pero con las prerrogativas de la ley de fronteras;
ii.- La exclusividad otorgada a PETRODECOL fortalece el monopolio
del mercado al eliminar la sana competencia en la elección del
mercado mayorista por los distribuidores minoristas, sumado al
hecho de que descartar otro mercado mayorista, so pretexto de la
aplicación del Decreto 1053 de 2015, es una posición de competencia
desleal;
iii- La prelación establecida afectó la competencia y dejó de lado
empresas que siempre abastecían de combustible al Departamento
de Nariño;
iv.- Como el acto administrativo discutido es de regulación específica
de un servicio público, violó la libre competencia económica, en
atención a que terminó el mercado mayorista del Municipio de
Yumbo, instaló otras variables y autorizó un único mercado, con lo
cual inaplicó el objeto netamente social de la ley de fronteras;

62

v.- Pese a que es viable que se autoricen nuevos mercados
mayoristas con la habilitación de otras plantas de abasto en el
departamento de Nariño, no es posible que se inaplique, en el orden
de prelación, el artículo 55 de la Ley de fronteras y sus desarrollos
normativos, en atención a que serían derogados tácitamente y con
ellos los alivios sociales y económicos de esa zona de frontera; y
vi.- El mayor beneficiado con los mencionados alivios es el
consumidor final, usuario o mayorista, quien tiene a su disposición
distintas opciones y beneficios, así como el transportador que al tener
variedad en el orden de prelación del mercado mayorista, tiene mas
posibilidades de empleo.
Consideró que el acto administrativo no atendió al interés general de
los habitantes del departamento de Nariño, sino a razones
empresariales particulares, con lo que se desconoció el derecho
colectivo a la libre competencia y el interés general de la comunidad
de la frontera. Amparó, en consecuencia, los derechos e intereses
colectivos invocados en la demanda y suspendió los efectos de la
Resolución núm. 311031 de 2017, y todas aquellas que se expidieron
con posterioridad y tienen su fundamento en ella.

63

Así las cosas, ordenó lo siguiente:
“[…] PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas

por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y la Empresa PETROLEOS
y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, por las razones
expuestas en este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR que con la expedición de la Resolución

número 311031 de 29 de diciembre de 2017, expedida por el
DIRECTOR DE LA DIRECCION DE HIDROCARBUROS del
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, y todos los actos
administrativos expedidos con base en esta Resolución, se violaron
y amenazaron los derechos colectivos a la moralidad
administrativa, la libre competencia económica y los derechos de
los consumidores y usuarios, por las razones expuestas.
TERCERO: AMPARENSE, como consecuencia de lo anterior, los

derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre
competencia económica y los derechos de los consumidores y
usuarios, contemplados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998,
violados y amenazados por el DIRECTOR DE LA DIRECCION DE
HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, de
acuerdo a los motivos de esta providencia.
CUARTO: SUSPENDER, los efectos, de la RESOLUCION número

311031 de fecha 29 de diciembre de 2017, por medio de la cual
“se modifica el plan de abastecimiento y se establece un esquema
especial de abastecimiento para la distribución de combustibles
líquidos a las estaciones de servicio del Departamento de Nariño”,
en igual sentido, la suspensión de los efectos, de las Resoluciones,
derivadas del primer acto administrativo, entre otras, las
siguientes: 31117 del 16 de abril de 2018, 31524 del 27 de junio
de 2018, y 31323 del 15 de mayo de 2020.
QUINTO: ORDENAR, que en el término no mayor a treinta (30) días

a partir del día siguiente a la NOTIFICACION de la presente
providencia, se expida acto administrativo, en razón a la violación
y la amenaza de los derechos colectivos amparados, para modificar
el actual Plan de abastecimiento de combustibles líquidos derivados
del petróleo del Departamento de Nariño, teniendo en cuenta las
consideraciones de orden procesal y sustancial consignadas en la
parte motiva de esta sentencia; en el sentido de incluir en la orden
de prelación, como mercado mayorista, a la Empresa PETROLEOS
Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, con su planta de

64

abasto, ubicada en el Puerto de Tumaco, Nariño, sin otra decisión

que altere el mercado mayorista actual, con sus plantas de abasto,
ubicadas en la ciudad de Yumbo, Valle del Cauca, de donde se
surten los distribuidores minoristas, sin que se altere, modifique o
revoque la Ley de Fronteras, bajo los condicionamientos
establecidos en esta providencia.
SEXTO: CONFORMAR, el COMITÉ de verificación, seguimiento y

cumplimiento de esta providencia, conformado por el Magistrado
Ponente, el Actor Popular, el DIRECTOR DE HIDROCARBUROS, o su
delegado, el Defensor del Pueblo, Regional Nariño, el representante
legal de la Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A.,
PETRODECOL, la Procuradora Judicial, adscrita a este Tribunal,
Despacho 001, el representante legal de ADICONAR, y el Alcalde
de Pasto, o su delegado. Este COMITÉ, deberá reunirse cada mes,
y procederá a levantar un acta, la que será enviada a este Tribunal;
todo de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998. El
Comité será presidido y coordinado por el DEFENSOR DEL PUEBLO
– REGIONAL NARIÑO, quien citará a reuniones cada dos meses y
reportará el informe respectivo a este Tribunal hasta que se cumpla
a satisfacción en la sentencia proferida […]”.
III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
III.1. PETRODECOL expuso los siguientes argumentos:
1.- El fallo desconoció la regulación sobre la distribución de
combustibles en zonas de frontera – función del MINISTERIO
como distribuidor de combustible: Aseguró que la posición
adoptada por el Tribunal según la cual los actos administrativos
cuestionados desconocieron la libre competencia y el artículo 55 de
la Ley 191, fue errada, pues desconoce la regulación referente a

65

zonas de fronteras desde la Constitución Política, la misma Ley 191,
el Decreto 1073 de 2015 y la Ley 1955 de 25 de mayo de 201926,
cuyas disposiciones se complementan y no entran en conflicto, tal y
como lo aseguró el Consejo de Estado en la providencia de 12 de
diciembre de 2019 que revocó la medida cautelar de suspensión
provisional que fue decretada por el Tribunal en el asunto de la
referencia, razón por la que no había lugar a efectuar ningún juicio
de proporcionalidad o test de igualdad por parte del MINISTERIO al
momento de dar cumplimiento al orden de prelación del Decreto.
Afirmó que la providencia cuestionada desconoce que en zonas de
frontera la distribución de combustible está en cabeza del
MINISTERIO, conforme lo dispone la Ley 191 y, a su vez, dejó sin
vigencia y carácter vinculante al Decreto 1073 de 2015 y la Ley 1955,
con fundamento en un test de igualdad.
Mencionó el marco constitucional de la intervención del Estado en
zonas de frontera, sus antecedentes normativos específicos y de la
distribución de combustible en dichos territorios para indicar que es
26
“Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la
Equidad”.

66

evidente que el Decreto 1073 de 2015 simplemente reglamentó y
desarrolló lo establecido en el artículo 337 de la Constitución y la Ley
191, sin que exista contradicción entre ellas; y que el orden de
prelación que se estableció no fue producto de la invención o de la
discrecionalidad del MINISTERIO, ya que lo que la norma dispone
es que este debe efectuarse “con sujeción al orden de prelación”,
situación que pasó por alto la sentencia para asegurar que existió
vulneración de los derechos colectivos, sin tener en cuenta que lo
que hizo fue desarrollar y aplicar un mandato legal en una actividad
declarada como un servicio público y de utilidad pública.
Puso de presente que de conformidad con lo señalado en la Ley 191
y el Decreto 1073 de 2015, el MINISTERIO tiene las siguientes
funciones en las zonas de frontera: i) Distribuidor de combustible, la
cual puede ser cedida o contratada con terceros27; ii) Establecer los
volúmenes máximos a distribuir28, artículo 19 de la Ley y Decreto
2776 de 2010; iii) Establecer la estructura y fijación de precios29; iv)
Establecer el plan de abastecimiento, el cual puede ser consultado
con minoristas pero no es obligatorio ni vinculante30; y v) Si cede o
27
Artículos 19 de la Ley 191 y 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.
28
Artículo 19 de la Ley 191 y el Decreto 2776 de 2010.
29
Artículo 19 de la Ley 191 y el Decreto 2776 de 2010.
30
Artículo 2.2.1.1.2.2.6.8. del Decreto 1073 de 2015

67

contrata con un tercero la distribución de combustible debe atender
a un orden de prelación para la distribución al consumidor final a
través de EDS31, cuyo orden atiende a si existen o no plantas de
abastecimiento el departamento de zona de frontera.
Precisó que la vigencia del artículo 55 de la Ley 191 no se ve afectada
por la expedición de las resoluciones cuestionadas, las cuales
tampoco desconocieron su existencia con el orden de prelación como
lo dio a entender la providencia apelada sin sustento probatorio
alguno, pese a lo ordenado en la Ley 1955.
Señaló que la posición adoptada en la sentencia frente a la aplicación
del artículo 55 de la Ley 191 al presente caso fue errada, pues no es
beneficiaria del subsidio, así como tampoco es cierto que éste
desapareció por la entrada en operación de la planta de
abastecimiento del departamento de Nariño o que la Ley 1955 lo
desconoció, por el contrario, el artículo 267 ibidem solucionó
cualquier problema en relación con las plantas de abastecimiento en
el ente territorial que no estén conectadas al sistema de poliductos,
ya que el transporte de combustible también fue reconocido por la
31
Artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015

68

Nación, sin derogar lo dispuesto el citado artículo 55 de la Ley 191.
En consecuencia, en tratándose de plantas de abastecimiento
localizadas fuera del Departamento es aplicable el artículo 55 de la
Ley 191, y en los casos de plantas localizadas en el ente territorial
pero conectadas al sistema de poliductos, lo procedente es acudir al
artículo 267 de la Ley 1955, razón por la que en ninguno de los casos
el costo se traslada al consumidor final, lo cual, se ve reforzado por
la estructura de fijación de precios de combustibles en el
Departamento que no puede ser desconocida. Además, sostuvo que:
“[…] 31. Por ser el yerro más palpable del Tribunal que conlleva a
la necesaria revocatoria del de la decisión, es importante indicar
que:
(i) Para el departamento de Nariño, el MME ya implementó la

subvención concedida en el artículo 267 de la Ley 1955 de 2015, a
través de las Resoluciones 40670 y 40702 de 2019, -las cuales
obran en el expediente y que el Fallo ni siquiera menciona-,
reflejando como en ningún otro caso una carencia absoluta de
motivación en derecho y en especial una omisión probatoria
protuberante, pues tales resoluciones, refutan cualquier
argumento de derogatoria o desconocimiento de la subvención
para Nariño, con la implementación del orden de prelación
incluyendo a PETRODECOL. Todo lo contrario dichas resoluciones
se ocupan del asunto que preocupaba al Tribunal y pese a ello no
las menciona si quiera en su equivocada decisión.
(ii) El Tribunal para restarle efectos y cumplimiento al artículo 267

del Plan Nacional de Desarrollo, indicó que dicha norma no es
permanente como el artículo 55, -que tampoco lo es pues
lógicamente prevé un supuesto temporal- , por lo que no hay
garantía de que en el próximo Plan de Desarrollo se vuelva a
consagrar la subvención, lo cual es una suposición del Fallo sin
evidencia o razonabilidad de afectaciones concretas o potenciales
de derechos colectivos, pero además indicó que es facultativo del

69

MME otorgar la subvención, por lo que en todo caso se vulnera el

artículo 55 de la Ley de Fronteras y los derechos colectivos.
Dicho de otro modo, el Tribunal desconoció la vigencia y

obligatoriedad del Plan Nacional del Desarrollo y que el MME ya
está dando cumplimiento a su artículo 267, -a través de las
Resoluciones 40670 y 40702 de 2019-, indicando que nada
garantiza que el Ministerio retire la subvención o que el próximo
Plan de Desarrollo en 2023 no la incluya lo cual evidentemente es
una injerencia del Fallo en las funciones del Estado (contrariando
los artículos 113 y 121 de la Constitución con tal conjetura), y
evidencia que el Fallo le restó importancia a una norma vigente y
en ejecución bajo el supuesto de que en unos años “podría” no
estar vigente, es decir parte de un supuesto perjuicio futuro,
hipotético y de imposible comprobación (pues ocurriría
eventualmente en el año 2023, sin que nadie pueda brindar certeza
de lo pasará en ese entonces por ser físicamente imposible).
En este sentido, el Fallo, no se basa en derecho, sino que el mismo

no es nada diferente que la imposición del fuero interno del
fallador, que se aparta groseramente del ordenamiento jurídico
vigente, para imponer su propio criterio (conciencia)
presuponiendo que una norma que ha debido aplicar, en su sentir
podría no estar en vigencia en el futuro, proceder que
evidentemente aún tratándose de acciones constitucionales, no
puede ser de recibo bajo lo dispuesto en los artículos 4, 6 228 y
230 de la Constitución Política […]”.
Manifestó que cuando cumplió con los requisitos para operar como
distribuidor mayorista en el departamento de Nariño y ajustar su
operación en la planta al interior del ente territorial, el MINISTERIO
estaba en la obligación de ajustar el plan de abastecimiento al
cumplimento del orden de prelación, debido a que ya no se haría la
distribución desde el segundo orden sino desde el primero.
2. El fallo realizó un control de legalidad objetivo y abstracto

70

respecto de actos administrativos proscrito en acciones
populares: Argumentó que el análisis realizado por el Tribunal
frente a los actos administrativos correspondió a un verdadero
control de legalidad objetivo y abstracto vedado para las acciones
populares, pues es una competencia del juez de la acción de nulidad.
Para sustentar su posición, se refirió a jurisprudencia del Consejo de
Estado al respecto.
Explicó que el análisis de actos administrativo en el marco de la
acción popular está dirigido a determinar, con base en las pruebas
allegadas, si existió o no vulneración a los derechos colectivos,
aspecto que fue obviado por el a quo en su sentencia ya que cotejó
las resoluciones cuestionadas con las normas sobre la materia, sin
efectuar ningún tipo de estudio probatorio que demostrara la
presunta vulneración.
Estimó que la posición adoptada por el Tribunal en la sentencia
apelada olvidó que el Consejo de Estado en la providencia de 12 de
diciembre de 2019, que revocó la medida cautelar de suspensión
provisional de las resoluciones, aseguró que era necesario que el juez
popular no se limitara a constatar la legalidad del acto administrativo

71

cuestionado, sino que éste debía tener la potencialidad de afectar los
derechos colectivos, pues la sola ilegalidad no indicaba, en principio,
su vulneración.
3. Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos:
Sostuvo, frente al derecho colectivo a la modalidad administrativa,
que el análisis realizado por Tribunal frente a los elementos exigidos
por la jurisprudencia para configurar su vulneración, no fue más que
un estudio objetivo de las normas que, a su juicio, eran aplicables
y/o que fueron transgredidas por el MINSITERIO, sin aterrizarlo al
objeto de la acción popular en la que se debe probar la vulneración
a derechos colectivos.
Advirtió que el test con el que supuestamente se encontró probado
el elemento subjetivo del derecho colectivo a la moralidad
administrativa fue un análisis objetivo de dos normas que no
contradicen el Decreto 1073 de 2015, ya que es la reglamentación
de la Ley 191, y que en absoluto prueba que el MINISTERIO le
favoreció, en desconocimiento de sus funciones; además, manifestó
que el Tribunal efectuó un estudio parcializado de dos normas de
carácter general y concreto, y no de las resoluciones a la luz de los

72

derechos colectivos, con lo cual fue más allá del ámbito de la acción
popular, amén de que también desconoció la aplicación del artículo
267 de la Ley 1955.
Señaló, frente a la supuesta desviación de poder, que no obraba
prueba que permitiera acreditar con total certeza que el móvil del
MINISTERIO para proferir las resoluciones fue favorecerlo en
detrimento de sus funciones y del interés general, por el contrario,
advirtió que los actos administrativos obedecieron al hecho de que
es la única empresa que cuenta con planta de abastecimiento en el
Departamento de Nariño, por lo que debía darse cumplimiento al
orden de prelación del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de
2015.
Aseguró que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 267 de la Ley
1955, en el que se reconoció la subvención para las plantas de
abastecimiento dentro del departamento de Nariño, con lo cual,
desconoció sus efectos para la distribución de combustible, vigencia
y obligatoriedad, basado en que su aplicación es facultativa por parte
del MINISTERIO y que su vigencia es temporal. Expuso que de
haberse tenido en cuenta la referida norma, el a quo habría concluido

73

que el artículo 55 de la Ley 191 no le es aplicable y que esa
circunstancia no desconoce el subsidio allí reconocido, pues el
artículo 267 de la Ley 1955 también lo prevé, tal y como lo reconoció
el Consejo de Estado el auto de 12 de diciembre de 2019, proferida
en el presente proceso.
A su juicio, no se vulneró el derecho colectivo a la moralidad
administrativa ya que no se demostró, ni sumariamente, la
configuración del elemento subjetivo exigido por la jurisprudencia
contencioso administrativa, sobre todo si se tiene en cuenta que la
comparación efectuada en la providencia de primera instancia fue
entre dos normas vinculantes y vigentes, las cuales prueban que el
MINISTERIO actuó en el marco de sus funciones legales y
reglamentarias.
Indicó, en cuanto a la presunta afectación del derecho colectivo a la
libre competencia, que el mercado de distribución de combustible en
zona de frontera es totalmente reglado y el MINISTERIO, como
encargado de la distribución, puede ceder o contratar con terceros
dicha función, conforme lo permite el artículo 19 de la Ley 191 y el
artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, tal y como lo

74

reconoció el Consejo de Estado en la providencia tantas veces
mencionada de 12 de diciembre de 2019, en la que se consideró que
dicho derecho no fue vulnerado debido a que la cartera ministerial:
1) dio cumplimiento a la orden de prelación del artículo
2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015; y 2) las resoluciones
establecen que otros distribuidores pueden ingresar al primer orden
de prelación, si cumplen con los requisitos de la norma.
Puso de presente que la SUPERINTENDENCIA en la Resolución
núm. 18-183900-5- 0 de 6 de agosto de 2018 estimó, al analizar las
resoluciones que fijan el esquema de precios, que en un mercado tan
severamente regulado como el de distribución de combustible no
existía la libre competencia.
Arguyó, en consecuencia, que ni para el Consejo de Estado ni para
la SUPERINTENDENCIA la facultad regulatoria del MINISTERIO
en zonas de frontera dentro del mercado de distribución de
combustible, implicaba una afectación a la libre competencia pues
actúa en virtud de la facultad señalada en los artículos 334 y 337 de
la Constitución Política y en la ley, razón por la que su ejercicio no
vulnera el mencionado derecho colectivo.

75

Argumentó que el Tribunal erró al afirmar que por no haberse
cumplido con el trámite de la abogacía de la competencia se debían
suspender los actos administrativos cuestionados, en atención a que
ese análisis procedimental a la luz de la Ley 1340 es un control
objetivo de legalidad que escapa de la órbita de la acción popular.
Estimó que, contrario a lo dicho por la providencia atacada, las
Resoluciones aplicaron una norma reglamentaria que existía desde el
año 2007, esto es, el Decreto 386 de 2007 compilado en el Decreto
1073 de 2015, sumado a que se trata de un acto de carácter
particular y concreto que en principio fue expedido en virtud de su
solicitud, por lo tanto, no puede ser tenido como general ni tampoco
un proyecto de regulación estatal; en consecuencia, debido a la
naturaleza particular y concreta del acto, no era objeto del trámite
de la abogacía de la competencia, conforme lo dispuesto en el artículo
7º de la Ley 1340.
Arguyó, en relación con la presunta vulneración del derecho colectivo
de los consumidores y usuarios, que la sentencia no efectuó un
análisis puntual del porqué de su afectación, lo cual es una falta de
motivación de fallo, pese a ello, advirtió que aparentemente fue por

76

la presunta alza de precios que sufriría el combustible por habérsele
puesto en el primer orden de prelación, de lo cual no hay prueba
alguna en el expediente, máxime si zanjaron cualquier posibilidad de
aumento de precios en la distribución del combustible, por lo que no
se afectó a los agentes de la cadena y menos a los consumidores.
Aseguró que la providencia expedida por el Consejo de Estado el 12
de diciembre de 2019 indicó que la regulación de distribución de
combustible del MINISTERIO impedía que realizara un alza de
precios en desconocimiento del valor de referencia establecido por la
cartera ministerial.
Manifestó que el MINISTERIO le ha indicado que en ningún caso
puede trasladarle los costos al consumidor final y, además, que dicha
cartera, como ente regulador, es la responsable de evitar que estos
le sean trasladados al usuario, por lo que aseguró que el Tribunal
erró al encontrar probada una supuesta alza e ignorar el análisis
realizado al respecto por el Consejo de Estado en la referida
providencia y/o justificar por qué se apartaba de dicha posición;
asimismo, ignoró la Resolución núm. 40214 de 2019 que fijó el precio
máximo de referencia, el cual no puede ser desconocido por ningún

77

mayorista.
4. Falta de motivación – Violación al deber de motivación del
Juez – El fallo en su parte motiva no hizo ningún análisis de
la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020: Afirmó que
en la sentencia se suspendió la Resolución núm. 31323 de 15 de
mayo de 2020 que no solo no fue mencionada en el trámite del
proceso, sino que, además, solo fue referenciada por el Tribunal en
la parte resolutiva pero no en la motiva de la providencia, con lo cual,
en su criterio, se faltó al deber de motivación que tienen los jueces
en sus providencias.
Precisó que el reproche no se dirigía a cuestionar el hecho que el Juez
incluya otros actos administrativos en su decisión, sino a que haya
suspendido una Resolución sin motivar las razones fácticas y jurídicas
que lo llevaron a adoptar esa decisión, sumado a que, no conoció el
momento procesal en que el acto administrativo fue incorporado al
expediente.
Solicitó, con base en todos los argumentos expuestos, que se
revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y que, en su

78

lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
III. 2. El MINISTERIO presentó los argumentos del recurso así:
1. La sentencia de 11 de junio de 2020 incurrió en una vía de
hecho por defecto fáctico: Adujo que en el expediente no reposan
pruebas que sustenten la posición adoptada por el Tribunal,
especialmente aquellas que acreditaran el presunto incremento de
precios de que sería objeto la comunidad del Departamento de Nariño
por el hecho de haber sido establecido a PETRODECOL como
mayorista con el primer orden de prelación, pero no con exclusividad
para la distribución de combustible en dicha zona de frontera.
Puso de presente el material probatorio relevante que obra dentro
del expediente para proferir la sentencia, esto es: i) Resolución núm.
311031 de 2017; ii) Resolución núm. 31117 de 2018; iii) Concepto
de abogacía de la competencia, radicado 18-183900-5-0 enviado al
Director de Hidrocarburos del MINISTERIO por el Superintendente
Delegado para la protección de la competencia de la
SUPERINTENDENCIA; y iv) demás resoluciones anexadas al

79

proceso por las partes y que dan cuenta del desarrollo normativo de
la Resolución núm. 311031 de 2017.
Señaló que el Tribunal concluyó de manera infundada que existía la
posibilidad latente de un incremento en el precio del combustible por
efecto de la modificación del plan de abastecimiento de combustibles
líquidos derivados del petróleo, sin contar con ningún fundamento,
pues si bien en la Resolución núm. 40827 de 2018 se señala que
existe libertad para que el mayorista fije libremente el valor de
algunos de los conceptos que componen el precio final de los
combustibles, lo cierto es que el a quo hizo una interpretación aislada
de los mismos, ya que omitió el artículo 15 de dicho acto
administrativo que dispone que el precio de venta al público en el
departamento de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio
máximo de referencia que se fije.
Precisó que en caso de que se incumpla lo dispuesto en la citada
norma y se impongan precios por fuera de la estructura establecida,
los artículos 2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015,
disponen la competencia y el régimen sancionatorio para el agente
que incurra en esa conducta.

80

Informó que en virtud de la medida cautelar decretada por el
Tribunal, que fue posteriormente revocada por la Sección Primera
del Consejo de Estado, expidió la Resolución núm. 31013 de 2019 en
la que se incluyó a PETRODECOL dentro del plan de abastecimiento
del departamento de Nariño en el mismo orden de prelación que los
mayoristas ubicados en el municipio de Yumbo.
Precisó que PETRODECOL operaba en el Departamento de Nariño
con un total de 48 estaciones de servicio con contratos vigentes y
despachos registrados a diciembre de 2019 y que, para la fecha del
recurso de apelación, tenía un total de 136 estaciones de servicio con
contrato vigente, conforme lo informado por el Sistema de
Información de Combustibles Líquidos – SICOM, sin que se hubiese
registrado para ese momento ninguna queja o denuncia respecto de
la imposición de precios por fuera de la estructura fijada; a contrario
sensu, ni la parte accionante o su coadyuvante aportaron medios de
convicción que permitieran llegar a tal conclusión, amén de que el
Tribunal tampoco hizo uso de sus facultades probatorias.
Indicó que es ajustado afirmar que para el presente caso no se
reconocería el subsidio de transporte de combustible desde el

81

Municipio de Tumaco hacia el resto del Departamento de Nariño
otorgado en virtud del artículo 55 de la Ley 191, lo que no significa
que por esa circunstancia se incrementarían los precios del
combustible, cuyo costo sería trasladado a los consumidores y
usuarios y, además, se derogaría el subsidio a que tiene derecho el
ente territorial por ser zona de frontera.
Aseguró que se llegó a la anterior conclusión luego de los
modelamientos realizados por la Dirección de Hidrocarburos, previo
a la modificación del plan de abastecimiento, pues pese a que no se
realizaría el reconocimiento del costo del transporte terrestre, sería
posible la prestación del servicio público en condiciones de eficacia
sin afectar los derechos de los consumidores y usuarios por un
aumento en los precios; además, se incluyeron medidas de
protección en el Resolución núm. 40827 de 2018, en la que se adoptó
la estructura para la fijación de los precios de referencia en la zona
de frontera del Departamento de Nariño.
Manifestó que adicionalmente, la Ley 1955 en el artículo 267
estableció que la Nación puede reconocer al mayorista el costo del
transporte terrestre hasta la capital del Departamento, motivo por el

82

que expidió la Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019,
en la que reglamentó el citado artículo y estableció el mecanismo de
asignación de los valores a reconocer por objeto de la compensación
por el transporte terrestre de combustible en el departamento de
Nariño.
Estimó que el no reconocimiento del subsidio al transporte de
combustible entre las plantas de abastecimiento y el lugar de destino
no amenazó ningún derecho colectivo, y que la discusión en torno al
aumento de precios por dicha causa tampoco podría ser resuelta en
la presente acción en atención a la ley y el reglamento previamente
citados, razón por la que, en su criterio, se configuró la carencia de
objeto por sustracción de materia.
Informó que, a la fecha de presentación del recurso, la mencionada
compensación era reconocida a la comunidad del departamento de
Nariño en los términos de la Resolución núm. 40702 de 2019.
En cuanto la afectación de los derechos colectivos por la supuesta
expiración de la Ley 1955, estimó que dicha afirmación debía
realizarse en su debido momento y cuando se verificara que el

83

legislador no previó un gasto similar.
Concluyó que la posición del Tribunal en torno a que los actos
administrativos atacados vulneraron los derechos colectivos de los
consumidores y usuarios del departamento de Nariño no cuenta con
el debido sustento probatorio, por lo que incurrió en una vía de hecho
por defecto fáctico.
2. Los actos administrativos atacados no vulneraron la libre
competencia económica, no existe exclusividad para la
distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo
en el Departamento de Nariño y no existe una prelación que
cree un trato diferenciado, pues se encuentra objetiva y
constitucionalmente justificada: Afirmó que la posición según la
cual, el haber otorgado el primer orden de prelación a PETRODECOL
desconoció el derecho colectivo a la libre competencia económica
porque creó un monopolio basado en la exclusividad para la
distribución mayorista en el Departamento, no tiene ningún sustento,
pues el artículo 3º de la Resolución núm. 311031 de 2017 estableció
que la distribución de combustible en el ente territorial se realizaría
en primer orden de prelación a través de la mencionada empresa y

84

en el segundo orden desde las plantas ubicadas en los Municipios y/o
Departamentos vecinos a la zona de frontera, hecho que no proscribe
la actividad de otros mayoristas, ya que permite que lo hagan en el
segundo orden de prelación y no los veda para que si cumplen con
los requisitos necesarios soliciten ser incluidos en el primer orden y
en el plan de abastecimiento.
Puso de presente que de acuerdo con lo dispuesto en los parágrafos
2 y 3 del artículo 3º de la Resolución núm. 311031 de 2017, la
prelación no es una prerrogativa que se concede sin imponer al
mayorista obligaciones que redundan en el beneficio de las
condiciones de eficacia del abastecimiento, del precio de los
derivados sujeto a beneficios fiscales de zona de frontera, así como
del límite de comercialización y volumen mensual que puede
distribuir, por lo cual, se fija un techo de comercialización en el
departamento de Nariño y la demanda restante pasa a ser atendida
por el segundo orden de prelación.
Señaló que dicho procedimiento de determinación de la capacidad de
comercialización fue realizado por medio de la Resolución núm.
31323 de 2020, la cual fue suspendida en la sentencia apelada, sin

85

tener en cuenta su contenido material y sus efectos jurídicos, y sin
ser analizada por parte del Tribunal por haberse proferido luego del
agotamiento de las etapas procesales de la presente acción. Aseguró
que en dicho acto administrativo se estableció que 30 de los 65
municipios del departamento de Nariño, considerados zona de
frontera, debían surtirse del primer orden de prelación y, además,
cuáles entes territoriales podrían surtirse del segundo orden que es
del municipio de Yumbo.
Puso de presente que el Consejo de Estado en providencia de 12 de
diciembre de 2019 descartó el supuesto de hecho que el Tribunal, de
manera arbitraria, tuvo por probado en la sentencia recurrida en lo
atinente al orden de prelación para la distribución de combustible.
Arguyó que los actos administrativos que modificaron el plan de
abastecimiento dieron cumplimiento a un mandato que atiende los
principios de confianza legitima, buena fe y legalidad para el régimen
de fronteras, por lo tanto, no restringen la oferta de determinado
producto o servicio al mayorista al cual se le concedió prelación,
debido a que no proscribe la posibilidad de que otras empresas
puedan solicitar su inclusión en dicho orden.

86

Recalcó que la mencionada prelación es un trato diferenciado que se
encuentra objetiva y razonablemente justificado, pues el Decreto
1073 de 2015, que compiló el Decreto 386 de 2007 en lo relacionado
con el desarrollo de frontera, es reglamentario de las modificaciones
que hicieron las Leyes 681 y 191, en las cuales se privilegiaron los
distribuidores mayoristas que se encuentran en la zona de frontera a
partir de una infraestructura, el precio de venta al consumidor final
y la eficacia y continuidad en el servicio público esencial, escenario
en el que no se limita ni restringe la competencia sino que se
estimula, en privilegio de la inversión, construcción de plantas de
abastecimiento y la generación de empleo en el Departamento,
sumado a que serán su conexión con el poliducto.
Concluyó que no se está en presencia de un monopolio o ante la
vulneración del derecho a la libre competencia económica, en razón
a que el interesado que cumpla con los requisitos tiene derecho a la
aplicación de la figura de la prelación, la cual no es excluyente.
3. La abogacía de la competencia y los efectos de la
modificación del plan de abastecimiento del Departamento de
Nariño, son materializados en la Resolución núm. 31323 de

87

2020: Manifestó que la sentencia le reprochó no haber solicitado
concepto a la Coordinación de la Abogacía de la Competencia de la
Delegatura para la Protección de la Competencia de la
SUPERINTENDENCIA, el cual estimó innecesario al modificar el
plan de abastecimiento pero que llegada su materialización con la
expedición de la Resolución núm. 31323 de 2020, fue emitido por el
ente de vigilancia y control, y acogido en su parte motiva.
A su juicio, el mencionado acto administrativo es el que tiene efectos
claros sobre la libre competencia, pues a través suyo se crearon los
efectos jurídicos concretos respecto de cada agente y se dispusieron
los segmentos del Departamento de Nariño sometidos a prelación y
aquellos que quedaban a discrecionalidad de los minoristas.
Insistió que las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117 y
311124 de 2018, no constituyeron proyectos de regulación que
debieron ser sometidos a dicho concepto, puesto que: i) El artículo
7º de la Ley 1430 de 29 de diciembre de 200932 señala que la
SUPERINTENDENCIA debe rendir concepto previo en proyectos de
regulación estatal con incidencia en la libre competencia de los
32 “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.

88

mercados; ii) El artículo 2.2.2.30.1. del Decreto 1074 de 2015
establece que debe informar a la SUPERINTENDENCIA sobre los
proyectos de actos que se pretendan expedir con fines de regulación;
iii) El numeral 8 del artículo 8º del CPACA dispone que se debe poner
a disposición del público los proyectos específicos de relación para
recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas que
permitan adoptar la decisión más favorable al interés general; y iv)
de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 2.1.2.1.14 del Decreto
1081 de 26 de mayo de 201533, modificado por el artículo 1º del
Decreto 270 de 14 de febrero de 201734, los proyectos específicos de
regulación es todo proyecto de acto administrativo de contenido
general y abstracto que pretende ser expedido por la autoridad
competente.
Arguyó que el concepto de abogacía de la competencia es aplicable
a proyectos de regulación estatal que pueden incidir en la libre
competencia de los mercados, es decir, para actos administrativos
de carácter general, como lo ha señalado la jurisprudencia del
33 "Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de
la República"
34 “Por el cual se modifica y se adiciona el Decreto 1081 de 2015, Decreto Único
Reglamentario de la Presidencia de la República, en relación con la participación de los

ciudadanos o grupos de interesados en la elaboración de proyectos específicos de
regulación”.

89

Consejo de Estado.
Afirmó que, en el presente caso, las Resoluciones núms. 311031 de
2017, 31117 y 31524 de 2018 son de carácter particular porque van
dirigidas a un número plural de destinatarios debidamente
individualizados, respecto de quienes se crearon situaciones
determinadas, motivo por el que la posición adoptada por el
Tribunal al respecto carece de fundamento.
Aseguró que expidió un acto administrativo de carácter particular con
base en el Decreto 1073 de 2015 que se encuentra vigente, con el
fin de crear una situación jurídica frente a los agentes que cumplieron
con los requisitos exigidos para desarrollar una actividad en la cadena
de distribución de combustibles en la forma señalada en la norma,
por lo tanto, la Resolución es el cumplimiento obligatorio del
mencionado decreto.
4. No existe vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa: Aseveró que al momento de proferir las
Resoluciones que modificaron el plan de abastecimiento tuvo en
cuenta a los demás actores de la cadena de distribución de

90

combustibles líquidos derivados del petróleo, tal y como se dispuso
en la parte resolutiva, en la que se ordenó la notificación personal de
minoristas y mayoristas; asimismo, en relación con la Resolución
núm. 31524 de 2018 aseguró que únicamente se notificó a los
agentes debido a los efectos concretos que el acto tenía.
Informó, respecto de la Resolución núm. 31323 de 2020, que realizó
la publicación para comentarios ordenada en el numeral 8 del artículo
8º del CPACA, los cuales fueron presentados por algunos de los
agentes que el Tribunal reclama en su sentencia.
Puso de presente que las Resoluciones núms. 311031 de 2017,
31117 y 31524 de 2018 fueron notificadas a los agentes involucrados
debido a su carácter particular, de manera que, la especie de
consulta previa que debía adelantar obligatoriamente, es inexistente,
pues lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 39 de 18 de noviembre
de 198735 se refiere a que ésta debe ser adelantada con ocasión del
establecimiento del margen y porcentaje de comercialización de los
combustibles, aspecto que no es tratado en ninguno de los actos
administrativos señalados.
35
Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados

91

Aseguró que la supuesta conducta arbitraria que eliminó el mercado
mayorista del municipio de Yumbo, fue una elucubración del
demandante que fue tenida por cierto por parte del Tribunal, en
razón a que en la Resolución núm. 31323 de 2020 dicho mercado y
sus compensaciones fueron mantenidas dentro de 35 Municipios del
Manifestó que la decisión apelada se apartó de lo decidido por el
Consejo de Estado en diciembre de 2019 y de los argumentos
expuestos en instancias procesales anteriores, en las que se concluyó
que no se estableció ninguna exclusividad en la distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo en el Departamento de
Nariño y que tampoco se derogó la Ley 191.
Estimó que las razones expuestas para declarar la vulneración del
derecho colectivo a la moralidad administrativa eran ajenas a la
acción popular, pues se declararon probadas una serie de
irregularidades o ilegalidades del acto administrativo como la
presunta expedición irregular y nulidad por infracción del artículo 55
de la Ley 191. Indicó que la discusión de presuntas irregularidades
de los actos administrativos en sede de acción popular, únicamente

92

es adecuada cuando es producto de un acto de mala fe.
Concluyó que no existió afectación del mencionado derecho colectivo,
debido a que las razones expuestas por el Tribunal fueron
descontextualizadas y no cuentan con el debido soporte probatorio.
5. Indebida escogencia del medio de control: Expuso que el
estudio efectuado en la sentencia apelada era de mera legalidad, en
contravía de lo dispuesto por el Consejo de Estado quien ha señalado
que no puede realizarse un estudio de legalidad en la acción popular,
por lo tanto, el análisis realizado por parte del a quo debió efectuarse
en otro medio de control como el de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho.
Finalizó con que el juez popular invadió las competencias que le
fueron otorgadas, al dejar sin efecto las actuaciones desplegadas por
la administración en las Resoluciones núms. 311031 de 2017, 31117
y 31524 de 2018, actos administrativos que son eficaces y respecto
de los cuales se presume su legalidad y constitucionalidad, hasta
tanto no sean demandados ante la jurisdicción contencioso
administrativa.

93

III.3. La Procuradora Quinta Judicial II en Asuntos
Administrativos36, Luz Esperanza Forero de Silva, como apelante
adhesiva al recurso interpuesto por el MINISTERIO, puso de
manifestó que el Procurador General de la Nación estima de alta
trascendencia e importancia las controversias judiciales suscitadas
en torno a la distribución de combustibles líquidos en la zona de
frontera del departamento de Nariño, en atención a que interfieren
la prestación de este servicio público esencial en la zona limítrofe con
la República de Ecuador, cuya actividad presenta particularidades
que van más allá de la exclusiva protección de los derechos de los
consumidores y que tienen que ver con la realidad económica, social,
cultural, fiscal y de orden público de la zona, especialmente en lo
atinente a la legal comercialización de esta clase de bienes.
Advirtió que las particularidades en comento fueron tenidas en
cuenta en la normativa que rige la prestación del servicio en los
municipios fronterizos, como las Leyes 681 y 1340 y el Decreto 1073
de 2015, que fueron posteriores a la Ley 191 y que tienen en común
la asignación de la función de distribución de los combustibles
líquidos, de manera exclusiva, en una primera etapa a ECOPETROL
36
En adelante la Procuradora

94

y posteriormente al MINISTERIO, y posibilita la prestación directa
del servicio o mediante su contratación con terceros.
Precisó que comparte la posición de la Sección Primera del Consejo
de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la
medida cautelar decretada por el Tribunal, pues en el proceso no se
encuentra probado el daño o la violación a los derechos colectivos
invocados, dado que el otorgamiento del primer orden de prelación
para la distribución de combustibles obedece a lo ordenado en el
artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, lo que no impide
el ejercicio de la actividad de otros mayoristas, quienes pueden
continuar realizando el abastecimiento en el segundo orden de
prelación, o cumplir con los requisitos necesarios para solicitar el
primer orden de prelación, tal y como consta en el artículo 3º de la
Resolución núm. 311031 de 2017.
Sostuvo que si el Decreto 1073 de 2015 compiló el Decreto 386 de
2007 y sus modificaciones, los cuales son reglamentarios de las
modificaciones que hiciera la Ley 681 a la Ley 191 de 1995, no es
del caso efectuar una armonización normativa entre el Decreto 1073
y la Ley 191 como lo sugiere el Tribunal para justificar la inaplicación

95

del artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015, como
argumento central para sustentar la vulneración al derecho colectivo
a la moralidad pública.
III.4.- Aspectos procesales relacionados con la concesión y
admisión de los recursos de apelación
El Tribunal mediante proveído de 8 de julio concedió el recurso de
apelación interpuesto por PETRODECOL y rechazó por
extemporáneo el recurso del MINISTERIO, sin pronunciarse
respecto de la alzada de la PROCURADORA.
El actor interpuso recurso de reposición contra la decisión del
Tribunal de conceder la apelación de PETRODECOL.
A su vez, PETRODECOL y la PROCURADORA interpusieron recurso
de reposición con el fin de cuestionar el efecto en que se concedió la
alzada de aquella.

96

La PROCURADORA, en escrito de 13 de julio de 2020, solicitó la
adición del auto de 8 de julio de 2020, habida cuenta que el Tribunal
no se pronunció respecto de su solicitud de coadyuvancia al recurso
de apelación interpuesto por el MINISTERIO y tampoco la reconoció
como Agente Especial del Ministerio Público.
Por su parte, el MINISTERIO interpuso recurso de reposición y, en
subsidio, el de queja contra la decisión del Tribunal que rechazó por
extemporánea su apelación.
Los recursos de reposición fueron resueltos por el Tribunal en auto
de 12 de agosto de 2020 en el sentido de: i) reponer su decisión
de conceder la apelación de PETRODECOL y, en consecuencia, la
rechazó; ii) con fundamento en lo anterior, por sustracción de
materia, denegó los cuestionamientos efectuados por dicha empresa
y la PROCURADORA referentes al efecto en que debía concederse
la alzada y la apelación adhesiva del MINISTERIO; iii) confirmó su
decisión de rechazar por extemporánea la apelación del
MINISTERIO y concedió el recurso de queja; y iv) reconoció a la
PROCURADORA como Agente Especial del Ministerio Público; no
obstante, puso de manifiesto que ésta no actuó como sujeto procesal

97

en el trámite de la acción de la referencia, por lo que no era posible
reconocerla como coadyuvante, habida cuenta que dicha figura se
constituía antes de proferir sentencia de primera instancia, razón por
la que no se daban los presupuestos exigidos por el artículo 287 del
CGP para la adición de la providencia.
Contra la decisión de rechazar el recurso de apelación de
PETRODECOL, dicha empresa y el MINISTERIO37 interpusieron
recurso de reposición y, en subsidio, el de queja.
Por su parte, la PROCURADORA interpuso recurso de reposición y,
en subsidio, el de queja contra la decisión del Tribunal de denegar su
coadyuvancia al recurso de apelación interpuesto por el
MINISTERIO contra la sentencia de primera instancia.
El Tribunal en auto de 13 de abril de 2021, dispuso lo siguiente: i)
concedió el recurso de queja interpuesto por PETRODECOL contra
el auto de 12 de agosto de 2020; ii) se abstuvo de hacerlo frente al
Ministerio, habida cuenta que ya lo había concedido respecto del auto
37
Coadyuvado por PETRODECOL

98

de 8 de julio de 2020; y iii) tuvo a la PROCURADORA como
coadyuvante del recurso de queja presentado por el MINISTERIO
El Despacho sustanciador del proceso en la Sección Primera del
Consejo de Estado, en auto de 11 de agosto de 2021, resolvió los
recursos de queja interpuestos por el MINISTERIO y PETRODECOL
en el sentido de declarar mal denegados los recursos de apelación de
dichas entidades contra la sentencia de primera instancia y, en
consecuencia, los admitió en el efecto devolutivo.
Asimismo, en auto de 15 de diciembre de 2021, el Despacho: i)
Se abstuvo de pronunciarse sobre la apelación adhesiva interpuesta
por el MINISTERIO, habida cuenta que en el auto de 11 de agosto
de 2021 fue admitida su alzada de manera principal; ii) resolvió sobre
las pruebas aportadas por aquél con su recurso de apelación; e iii)
interpretó la solicitud de la PROCURADORA de coadyuvancia al
recurso de apelación interpuesto por dicha cartera como de apelación
adhesiva y, en consecuencia, la admitió.
El apoderado del actor solicitó la adición del auto de 15 de diciembre
de 2021 con el fin de que se le reconociera personería adjetiva para

99

actuar en el proceso y que se le tuviera por presentado su escrito de
oposición a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia
de primera instancia. Tales solicitudes fueron denegadas por el
Despacho en auto de 13 de mayo de 2022.
Posteriormente, el apoderado del actor interpuso recurso de
reposición y, en subsidio, súplica contra lo decidido por el Despacho
en la providencia de 15 de diciembre de 2021. En auto de 19 de mayo
de 2022 el Despacho sustanciador resolvió no reponer la providencia
y rechazar por improcedente el recurso de súplica.
Finalmente, en auto de 10 de junio de 2022, el Despacho ordenó
correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al
señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el
Consejo de Estado para que, si bien lo tiene, presente su concepto.
IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
IV. 1. El demandante38 solicitó que se tuvieran incorporados al
escrito de alegatos de conclusión los diversos argumentos, análisis,
38 A través de su apoderado.

100

explicaciones razonamientos y observaciones expuestas durante el
trámite de la presente acción, tales como la demanda, alegatos de
conclusión de primera instancia y la réplica a los recursos de
apelación formulados contra la sentencia del Tribunal, los cuales
reiteró, ratificó y confirmó. Con fundamento en ello, en las pruebas
obrantes en el expediente y en la jurisprudencia aplicable al caso,
pidió que se acojan las pretensiones de la demanda y, en
consecuencia, se confirme la sentencia de 11 de junio de 2020
proferida por el a quo.
Arguyó que probó todos los hechos de la demanda a los cuales hizo
referencia in extenso, mencionando en cada uno de ellos, la norma
o prueba que, en su criterio, lo sustenta; se refirió a los propósitos
que persigue la acción popular y expuso que de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado es posible que el juez analice
la posible afectación de derechos o intereses colectivos derivados de
un acto administrativo para lo cual puede adoptar las medidas que
sean necesarias, excepto la nulidad del mismo, motivo por el que, a
su juicio, la decisión adoptada por el Tribunal se acompasa con la
posición adoptada por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo.

101

Realizó una exposición de los motivos por los que estimó vulnerados
los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la libre
competencia económica y los derechos de los consumidores y
usuarios finales de combustibles líquidos en el Departamento de
Nariño, en donde reiteró lo dicho en los escritos presentados durante
el trámite de la acción como la demanda y la réplica a los recursos
de apelación.
Señaló que los argumentos expuestos por los apelantes en sus
escritos carecen del sustento probatorio necesario y, además, que
está vedado que el juez de segunda instancia se aparte de los puntos
específicamente señalados en los respectivos escritos.
Expuso sus reparos frente a lo planteado por los accionados en sus
recursos en relación con cada uno de los derechos colectivos que
fueron amparados, para lo cual se refirió a la jurisprudencia del
Consejo de Estado.
Puso de presente que la decisión adoptada por el Consejo de Estado
en el auto de 12 de diciembre de 2019 que revocó la medida cautelar
adoptada por el Tribunal, no constituía una decisión sobre el fondo

102

en el presente asunto, ya que fue tomada en una etapa muy
temprana del proceso y correspondió a un juicio preliminar.
Afirmó que pese a que el Consejo de Estado señaló que en el marco
de la acción popular el análisis no podía limitarse a la mera
constatación de la legalidad del acto acusado, debido a que la sola
ilegalidad no indica la vulneración de los derechos colectivos, lo cierto
es que lo dicho por el Alto Tribunal correspondió a un “auténtico y
limitado” examen de legalidad.
IV. 2. El MINISTERIO reiteró los argumentos expuestos en el
recurso de apelación y en los demás escritos presentados en el
trámite de la presente acción y, en consecuencia, solicitó la
revocatoria de la sentencia de primera instancia, en atención a que:
1) El Tribunal no contó el debido soporte probatorio para afirmar
que existió vulneración de los derechos colectivos; 2) A
PETRODECOL se le concedió un derecho establecido en la legislación
vigente, el cual está claramente determinado y no constituye un
monopolio; 3) Las resoluciones núms. 311031 y 31117 de 2017, y
31524 de 2018 son de carácter particular y concreto, motivo por el
que no era necesario agotar el trámite de abogacía de la

103

competencia, ni la publicación de que trata el numeral 8 del artículo
8º del CPACA; y 4) No hubo vulneración de la moralidad
administrativa y tampoco está permitido adelantar un control
abstracto de legalidad como el que efectuó el Tribunal.
IV.3. PETRODECOL reiteró lo expuesto en el recurso de apelación,
en el que de forma extensa expuso su inconformidad con la decisión
adoptada por el Tribunal, que, a su juicio, incurrió en graves errores
jurídicos y fácticos, con fundamento en los siguientes argumentos: i)
Desconoció la regulación vigente sobre la distribución de
combustibles en zonas de frontera por falta de aplicación de la Ley
1955; ii) Realizó un control de legalidad objetivo y abstracto de los
actos administrativos, el cual está vedado en el marco de la acción
popular; iii) No se demostró el daño contingente alegado y, por lo
tanto, la vulneración de los derechos colectivos, pues no existió
prueba directa o indirecta que demostrara que la aplicación del orden
de prelación implicaría un aumento de los precios y/o violación de la
libre competencia, carga que le correspondía a la parte accionante;
iv) Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por
ausencia de pruebas que así lo acrediten; v) Existió falta de
motivación y, en consecuencia, violación al deber de motivación del

104

juez, debido a que la sentencia no hizo ningún análisis de la
Resolución núm. 31323 de 15 de mayo de 2020 pero si ordenó su
suspensión en la parte resolutiva; y vi) Se está en presencia de una
carencia actual de objeto por hecho superado por lo dispuesto en el
artículo 267 de la Ley 1955 y de las Resoluciones núm. 40670 y
40702 de 2019.
V.- CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera
instancia, pues, en su criterio, se configuraron los elementos de juicio
necesarios para declarar que la parte accionada vulneró los derechos
colectivos invocados en la demanda, debido a la amenaza a la libre
competencia de los transportadores y a que con la expedición de los
actos administrativos cuestionados se reconocieron derechos
exclusivos a un solo mayorista en la cadena de distribución de
combustibles, con lo cual se desconocieron los derechos colectivos
de la comunidad y del interés general.
Señaló que, como lo consideró el Tribunal, cualquier plan de
abastecimiento, su modificación o el nuevo esquema de distribución

105

impacta la libre competencia económica, ya que afecta a cada uno
de los actores de la cadena de distribución al tener que adaptar la
regulación a sus intereses particulares, para de esa forma prestar
eficientemente el servicio público esencial, el cual se implanta con el
objetivo del interés general que, en este caso, es la zona de frontera
del departamento de Nariño y, en particular, de los consumidores.
Afirmó que la distribución de combustibles líquidos en los
departamentos y municipios de frontera está regulado por normas
especiales y a cargo del Estado, motivo por el que el Gobierno
Nacional está facultado para intervenir y establecer las condiciones
de dicho mercado, es así como, el artículo 1o. de la Ley 39,
adicionado por el artículo 19 de la Ley 26 de 1989, dispone que la
distribución de combustible es un servicio público y el Gobierno
puede regular horarios, precios, margen de comercialización, calidad,
calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y
demás condiciones requeridas para la prestación del servicio.
Indicó que como no se reconoció a PETRODECOL el subsidio de
transporte desde su planta de abasto hasta el Municipio de Pasto y
otros, se desconocieron los derechos colectivos a la moralidad

106

administrativa, libre competencia y derechos de los consumidores,
debido a que contaba con el instrumento legal para garantizar un
precio más favorable al consumidor a través de la aplicación del
subsidio de transporte y la interacción con otros abastecedores
mayoristas que operan en igualdad de condiciones.
Aseguró que debía entenderse que en el departamento de Nariño no
existe otro distribuidor mayorista diferente a PETRODECOL, por lo
tanto, la distribución de combustible debe hacerse teniendo en
cuenta las condiciones de frontera para individualizar la distribución
para cada región.
Estimó que la Resolución núm. 311031 de 2017 exige a los
distribuidores minoristas que en un término perentorio, se acojan al
primer orden de prelación, por lo que deben comprarle el combustible
a PETRODECOL, con lo cual, de cierto modo, se conforma un
monopolio al desconocerse la realidad del mercado en el
Departamento, ya que si los distribuidores mayoristas que quedaron
en el segundo orden de prelación no pueden asegurar un mercado
permanente en la región, no podrán mantener su infraestructura

107

disponible a la espera de ser contactados por los distribuidores
minoristas, por lo que lo más probable es que se retiren del mercado.
Puso de presente, frente a la vulneración del derecho colectivo a la
libre competencia económica, que con la imposición de un monopolio
en la distribución de combustible del departamento de Nariño las
condiciones del mercado cambiarían en detrimento de los usuarios
finales, así:
“[…] : i) incurrir en una imposición inequitativa de precios a los

distribuidores minoristas que terminarían por no sostener en el
corto o mediano plazo su actividad económica, reduciendo la oferta
de combustible en el Departamento de Nariño; ii) limitar la
producción de los mercados o del desarrollo tecnológico en
perjuicio de los consumidores, pues las estaciones de servicio no
podrían innovar y solo ofrecer productos de procedencia del
monopolista; iii) aplicar condiciones distintas respecto de
determinadas personas y transacciones, tales como discriminación
de precios entre sus filiales o sus integrados, con grave detrimento
de la posición competitiva de otros minoristas y iv) sujetar la
celebración de contratos a la adquisición de obligaciones
adicionales no relacionadas con su objeto, como la compra de
productos diferentes al combustible […]”.
Estimó que la violación de los derechos colectivos acaeció al cambiar
el abastecimiento de combustible desde el municipio de Yumbo en
donde operan varios distribuidores, por la planta que funciona en el
municipio de Tumaco en donde existe un solo distribuidor mayorista,
con quien todos los minoristas tendrían que contratar la compra de

108

la gasolina, con lo cual se afecta el mercado al limitarse el número
de competidores.
Aseguró que teniendo en cuenta el contenido de la Resolución núm.
311031 de 2017, no se trata de un acto particular y concreto por
cuanto convirtió a un solo actor de la cadena de distribución en
mayorista y generó cambios sustanciales en el proceso de
distribución del Departamento de Nariño.
Señaló, en cuanto al procedimiento administrativo de la abogacía de
la competencia, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado el trámite de la consulta previa es obligatorio y su omisión
genera la nulidad del acto por expedición irregular, no obstante, es
necesario tener en cuenta que la norma establece que la decisión
administrativa debe incidir en la libre competencia de los mercados.
Afirmó que en el caso concreto era necesario escuchar a las empresas
del mercado mayorista del Municipio de Yumbo, a los distribuidores
minoristas, a los gremios de distribuidores de combustible, a la
asociación de usuarios legalmente establecida, a la asociación del
transporte de carga por carretera, e incluso, a los alcaldes de los

109

municipios del departamento de Nariño y al ciudadano en general,
como consumidor del servicio público esencial, motivo por el que la
consulta previa era indispensable y era deber del MINISTERIO
indagar ante la SUPERINTENDENCIA, previo a la expedición del
nuevo esquema de abastecimiento de combustible, conforme lo
dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1340, no obstante, esto no
ocurrió.
Concluyó que la decisión del Tribunal de suspender los efectos de la
Resolución núm. 311031 de 2017 y de los actos derivados de la
misma, entre esas, las Resoluciones núm. 31117 y 31524 de 2018,
y 31323 de 2020, debe confirmarse.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Generalidades de la acción popular
La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política
y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de
los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten
amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño
contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o

110

de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la
comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo
para la protección de sus derechos.
Conforme se advirtió en precedencia, los hechos que dieron origen a
la presente acción están relacionados, en esencia, con la expedición
de las resoluciones núms. 311031 de 2017 y 31524 de 2018, a través
de las cuales el MINISTERIO otorgó a la empresa PETRODECOL el
primer orden de prelación en la distribución de combustibles en el
Departamento de Nariño y revocó la prohibición de incrementar el
precio del combustible al consumidor final contenida en el acto
modificado.
A juicio del actor, los actos en mención vulneran los derechos
colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia
económica y a los derechos de los consumidores y usuarios, por
cuanto ello trajo como consecuencia:
a.- La eliminación del subsidio asumido por ECOPETROL respecto
del pago del transporte del combustible entre los municipios de
Yumbo y Pasto, conforme lo ordena el artículo 55 de la Ley 191, pues

111

ya no se configuran los presupuestos que exige la norma para tal
efecto, si se tiene en cuenta que en el esquema de abastecimiento
previsto en la Resolución ídem, PETRODECOL, como único
distribuidor mayorista en el Departamento de Nariño, se abastece de
su planta ubicada en el municipio de Tumaco, la cual, a su vez, se
surte del combustible traído desde la refinería de Cartagena, que no
está conectada al sistema nacional de poliductos.
b.- El municipio de Yumbo cuenta con cinco mayoristas que
distribuyen el combustible desde las plantas de abasto de ese ente
territorial hasta las EDS de los diferentes municipios del
departamento de Nariño, lo que permite, a juicio del actor, un
margen de negociación más amplio en términos de precios, formas y
plazos de pago entre los mayoristas y minoristas y, a su vez, sitúa a
éstos en una posición de igualdad frente aquellos que facilita la
negociación.
No obstante lo anterior, comoquiera que el MINISTERIO situó a
PETRODECOL en el primer orden de prelación, las EDS del
departamento de Nariño están obligadas a adquirir el combustible
solamente de este distribuidor, lo que permite la creación de un

112

monopolio en favor de dicha empresa, máxime si se tiene en cuenta
que el artículo 2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015 prevé que el
primer orden de prelación debe estar conformado por varias
empresas y no una.
c.- El MINISTERIO no agotó el trámite obligatorio de abogacía de
la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, previo a la expedición
de la Resolución en comento, el cual estimó necesario, pues con
dichos actos se modificaron las condiciones de competencia del
mercado de distribución de combustibles en Nariño, cuya omisión
configura la ilegalidad de las resoluciones cuestionadas.
d.- Aseguró que, a través de resoluciones administrativas que fija los
precios de los combustibles, el MINISTERIO ha eliminado
paulatinamente la exención de que ha gozado el Departamento de
Nariño, por su condición de fronterizo, en los impuestos nacionales
tales como el IVA y aranceles, prevista en el artículo 9° de la Ley
1430.
A juicio del actor, las anteriores conductas repercuten en el precio
del combustible ofrecido en el departamento de Nariño, pues

113

necesariamente será incrementado, lo que impactará notablemente
al consumidor final, máxime si se tiene en cuenta que en la
Resolución núm. 31524 de 2018, el MINISTERIO revocó la
prohibición de aumentar el precio del combustible al consumidor final
contenida en la Resolución núm. 311031 de 2017.
Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó dejar sin efecto la
Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos de la modifiquen,
complementen o adicionen o, en su defecto, se ordene al
MINISTERIO que adopte las medidas necesarias para que cese la
vulneración de los derechos colectivos invocados.
El Tribunal en la sentencia apelada consideró que comoquiera que la
vulneración a los derechos invocados provenía de la expedición de
un acto administrativo, era del caso estudiar su legalidad.
Para el efecto, estableció que la Resolución acusada era un acto de
contenido general que fue expedido irregularmente, pues para su
emisión: i) no se consultaron los distintos actores de la cadena de
comercialización de combustibles afectados por el cambio del
esquema de distribución, así como a la ciudadanía del departamento

114

de Nariño y sus alcaldes, con lo cual se desconoció la obligación
prevista en el numeral 8 del artículo 8° del CPACA y, en
consecuencia, se vulneró el debido proceso sustancial; ii) era
necesario agotar el procedimiento de abogacía de la competencia,
pues el acto en cuestión es un proyecto de regulación específico que
afecta la competencia y regula el mercado en una zona especial de
frontera; y que, si en gracia de discusión, dicho trámite no era
necesario, el MINISTERIO debió motivar tal circunstancia, cuya
omisión constituye un vicio del acto por falta de motivación; iii) no
se configuran las excepciones al deber que tiene el MINISTERIO de
informar a la SUPERINTENDENCIA sobre los proyectos de
regulación, relacionadas con el carácter particular del acto que tenga
por finalidad resolver un conflicto entre empresas y garantizar la
seguridad en la prestación del servicio, previstas en el artículo
2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, toda vez que el acto en
cuestión es un proyecto de regulación específica, no es de carácter
particular y tampoco resuelve ningún conflicto entre empresas y,
además, tanto la vía panamericana como la de la costa pacífica tiene
problemas de seguridad y de derrumbes.

115

A juicio del Tribunal, lo anterior vulneró los derechos colectivos
invocados así:
a.- La moralidad administrativa: pues se configuraron los
elementos objetivo y subjetivo, en atención a que se demostró la
ilegalidad de la Resolución acusada por no cumplirse con los
requisitos de publicidad, consulta previa y abogacía de la
competencia y, porque el Director de Hidrocarburos del
MINISTERIO actuó en forma arbitraria y con abuso del poder al
favorecer a PETRODECOL sin tener en cuenta a los demás actores
de la cadena de distribución, al desconocer el artículo 55 de la Ley
191, lo que redundó en la eliminación del subsidio de transporte del
combustible y, por ende, en el aumento del precio del mismo, y al no
ponderar la aplicación de la norma ibidem respecto del Decreto 1073
de 2015, en cuyo caso debió dar prevalencia a la primera, pues fue
expedida para regular la situación especial del departamento de
Nariño.
Adicional a lo anterior, efectuó los test de igualdad y razonabilidad
cuyos componentes bajo análisis fueron el artículo 55 de la Ley 191
que ampara los derechos de competencia del mercado mayorista del

116

municipio de Yumbo y el Decreto 1073 de 2015 que fundamentó la
expedición del acto acusado y que, a juicio del Tribunal, propició un
monopolio temporal en favor de PETRODECOL, de los cuales
concluyó que la Resolución núm. 311031 de 2017 era ilegal e
inconstitucional.
b.- Libre competencia: Consideró que su vulneración se concreta
al favorecer a un mayorista respecto de los demás que se encuentran
en el municipio de Yumbo, cuya operación, por demás, se encuentra
respaldada por el artículo 55 de la Ley 191, lo cual fortalece el
monopolio, elimina la sana competencia en la elección del mercado
mayorista por los distribuidores minoristas e inaplica la norma
ibidem.
Todo lo anterior, dio lugar a que el Tribunal suspendiera los efectos
de la Resolución núm. 311031 de 2017, y todas aquellas que se
expidieron con posterioridad y que tienen su fundamento en ella y,
en consecuencia, le ordenó al MINISTERIO que expidiera un acto
administrativo en el que modificara el plan de abastecimiento de
combustibles líquidos derivados del petróleo del Departamento de
Nariño, e incluyera en el orden de prelación, como mercado

117

mayorista, a PETRODECOL sin otra decisión que altere el mercado
mayorista actual.
Contra la anterior decisión, PETRODECOL y el MINISTERIO
interpusieron recurso de apelación con fundamento en los siguientes
argumentos:
PETRODECOL: La distribución de combustibles en zonas de frontera
está regulada por la Constitución Política, las leyes 191 y 1955 y el
Decreto 1073 de 2015, cuya normativa se complementa y no entra
en conflicto, razón por la que en aplicación del test de igualdad no
puede desconocerse e inaplicarse el decreto idem y la Ley 1955, así
como la facultad que tiene el MINISTERIO de distribuir el
combustible en zonas de frontera, establecer sus volúmenes
máximos, fijar la estructura, precios y el plan de abastecimiento, y
atender el orden de prelación para la distribución del combustible a
las EDS, de conformidad con las condiciones que exige la norma
aplicable.
El subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la Ley 191 no
fue derogado, pues éste aplica para las plantas de abastecimiento

118

ubicadas fuera del departamento de Nariño, cuyo beneficio también
gozan las plantas del Departamento conforme lo ordena el artículo
267 de la Ley 1955, lo cual fue desestimado por el a quo bajo el
argumento de que por estar contenida en el Plan de Desarrollo hasta
el 2022 podría no estarlo en el siguiente Plan de Desarrollo, así como
tampoco tuvo en cuenta que dicha prerrogativa fue implementada
por el MINISTERIO a través de las resoluciones núms. 40670 y
40702 de 2019, por lo que el costo del transporte del combustible
no impacta al consumidor final.
Señaló que la distribución de combustibles con fundamento en los
órdenes de prelación es una actividad que se encuentra reglada y
obedece al cumplimiento de unos requisitos para su procedencia, los
cuales acató en su totalidad, razón por la que el MINISTERIO debe
observarlos y adoptar la decisión que en derecho corresponda, como
en efecto lo hizo.
Indicó que el estudio efectuado por el Tribunal a las resoluciones
cuestionadas corresponde a un control de legalidad objetivo y
abstracto que no corresponde al juez popular sino al ordinario, pues
se limitó a efectuar un cotejo de los actos con las normas y no analizó

119

el material probatorio con el fin de determinar la real afectación a
los derechos colectivos invocados, cuya posición contravino lo
considerado por la Sección Primera del Consejo de Estado al resolver
la apelación contra la medida cautelar dictada por el a quo.
Indicó que el análisis efectuado por el Tribunal a la supuesta
vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa no
fue más que un estudio objetivo de legalidad sin que del mismo se
pudiese advertir la configuración de los presupuestos para declarar
su transgresión, pues no obra prueba alguna que de cuenta de que
el móvil del MINISTERIO al expedir los actos acusados fue
favorecerlo en detrimento de sus competencias y del interés general.
Sostuvo que tampoco se afectó el derecho a la libre competencia,
pues el mercado de distribución de combustible en zona de frontera
es totalmente reglado, cuya normativa autoriza al MINISTERIO a
ceder o contratar con terceros dicha función, para lo cual debe
observarse el artículo 19 de la Ley 191 y el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7
del Decreto 1073 de 2015, como en efecto se hizo, amén de que las
resoluciones acusadas prevén que otros distribuidores pueden
ingresar al primer orden de prelación siempre que cumplan los
requisitos de la norma.

120

Manifestó que la verificación del agotamiento del trámite de la
abogacía de la competencia corresponde a un control objetivo de
legalidad que escapa de órbita de la acción popular. Sin embargo,
tampoco había lugar al mismo en atención a que no se configuran
los presupuestos exigidos por el artículo 7° de la Ley 1340, pues el
acto acusado es de carácter particular y concreto y fue expedido en
virtud de su solicitud.
Destacó que la sentencia apelada no efectuó ningún análisis puntual
sobre la afectación al derecho colectivo de los consumidores y
usuarios, pero infiere que la misma obedeció a la presunta alza de
precios que sufriría el combustible por habérsele puesto en el primer
orden de prelación, lo cual no se encuentra demostrado en el
expediente, aunado al hecho de que se han adoptado todas las
medidas para evitar que el consumidor final sea afectado.
Cuestionó que el Tribunal en la parte resolutiva de la sentencia
hubiese dejado sin efecto la Resolución núm. 31323 de 15 de mayo
de 2020, sin referirse a la misma en la parte motiva de la
providencia, amén de que dicho acto tampoco fue mencionado

121

durante el curso del proceso, por lo que, a su juicio, el a quo faltó a
su deber de motivación.
Por su parte, el MINISTERIO adujo que en el expediente no había
prueba que demostrara el incremento de precios ofrecidos por el
combustible a la comunidad del Departamento de Nariño como
consecuencia de situar a PETRODECOL en el primer orden de
prelación, pero sin exclusividad, en la distribución de combustible,
así como tampoco hay evidencia de que ello pudiese ocurrir, máxime
si se tiene en cuenta que el artículo 15 de la Resolución núm. 40827
de 2018 prevé que el precio de venta al público en el departamento
de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio máximo de
referencia que se fije; y que, en caso de que ello ocurra, los artículos
2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015 regulan el
proceso sancionatorio para el agente que incurra en esa conducta.
Señaló que, en efecto, no se reunían las condiciones para que el
departamento de Nariño fuese beneficiario del subsidio previsto en
el artículo 55 de la Ley 191, lo que no indica que dicha circunstancia
incremente el precio del combustible, pues mediante la Resolución
núm. 40827 de 2018 adoptó la estructura para la fijación de los

122

precios de referencia y el artículo 267 de la Ley 1955 permitió el
reconocimiento al mayorista del costo del transporte del combustible
hasta el municipio de Pasto, lo cual se materializó en la Resolución
núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, razón por la que no podía
endilgarse la vulneración o amenaza a ningún derecho colectivo y,
por ende, hay lugar a declarar la carencia de objeto por sustracción
de materia.
Explicó que con la asignación a PETRODECOL del primer orden de
prelación no vulneró el derecho colectivo a la libre competencia ni
facilitó la creación de un monopolio, pues, además de estar objetiva
y razonablemente fundada en el Decreto 1073 de 2015, que compiló
el Decreto 386 de 2007 y reglamentó las leyes 181 y 191, en la
Resolución cuestionada se indicó que en el segundo orden para el
abastecimiento del combustible se encontraban las plantas ubicadas
en los municipios y/o departamentos vecinos a la zona de frontera,
las cuales podrían acceder al primer orden en caso de que
cumpliesen los requisitos para el efecto y, además, pueden operar
en el mercado cuando la empresa del primer orden llegue al límite
permitido para comercializar.

123

Puso de manifiesto que la Resolución núm. 31323 de 2020, que
establecía el procedimiento para determinar la capacidad de
comercialización referida en precedencia, fue suspendida por el
Tribunal sin efectuar ningún estudio y sin tener en cuenta su
contenido material y efectos jurídicos, pues en dicho acto se indicó
que 30 de los 65 municipios del departamento de Nariño,
considerados zona de frontera, debían surtirse en el primer orden de
prelación y, además, cuáles entes territoriales podrían surtirse del
segundo orden, esto es, del Municipio de Yumbo.
Respecto del agotamiento de la abogacía de la competencia,
argumentó que al momento de modificar el plan de abastecimiento
para el Departamento, mediante las resoluciones núms. 311031 de
2017, 31117 y 311124 de 2018, no lo estimó necesario por no ser
proyectos de regulación que exigieran dicho trámite y porque son
actos de carácter particular; no obstante, este requisito se agotó
cuando se expidió la Resolución núm. 31323 de 2020, pues fue ésta
la que materializó el plan de abastecimiento y respecto de la cual la
SUPERINTENDENCIA emitió concepto favorable. Explicó que el
acto idem es el que tiene efectos claros sobre la libre competencia,
pues creó los efectos jurídicos concretos respecto de cada agente y

124

dispuso los segmentos del departamento de Nariño sometidos a
prelación y aquellos que quedaban a discrecionalidad de los
minoristas.
En cuanto a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, adujo que comunicó los actos a los interesados y que
para su expedición no debía agotar el trámite de consulta previa, el
cual solo se requiere para el establecimiento del margen y porcentaje
de comercialización de los combustibles, según el artículo 6° de la
Ley 39 de 1987; y que respecto de la Resolución núm. 31323 de
2020 cumplió con la obligación prevista en el numeral 8 del artículo
8° del CPACA.
Destacó que no se demostró ninguna conducta arbitraria y que los
argumentos que soportaron la declaratoria de dicho derecho se
fundamentaron en supuestas irregularidades o ilegalidades cuya
declaratoria no corresponden al marco de estudio en una acción
popular, sino a los medios de control de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho, por lo que lo decidido por el a quo es
una extralimitación.

125

Ahora, la PROCURADORA, como apelante adhesiva al recurso
interpuesto por el MINISTERIO, manifestó que la legislación que
rige la prestación del servicio público de combustibles en zonas de
frontera tuvo en cuenta las realidades económicas, culturales,
sociales, fiscales y de orden público de dichas áreas, en virtud de lo
cual el legislador confirió de manera exclusiva a dicha cartera y a
ECOPETROL la función de distribuir los combustibles, ya sea
directamente o a través de terceros.
Señaló que, en atención a lo considerado por esta Corporación al
resolver el recurso interpuesto contra la medida cautelar en el asunto
de la referencia, en el proceso no se demostró la vulneración de los
derechos colectivos, pues el MINISTERIO adjudicó el primer orden
de prelación en atención a lo ordenado por el Decreto 1073 de 2015,
cuya decisión no impide la participación de otros mayoristas en el
segundo orden de prelación o que cumplan los requisitos para
acceder al primer orden.
Adujo que para sustentar la vulneración del derecho a la moralidad
administrativa no había lugar a inaplicar el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7

126

del Decreto 1073 de 2015, toda vez que dicha norma compiló el
Decreto 386 de 2007 que, a su vez, reglamentó las leyes 681 y 191.
Problema jurídico
Previo a plantear el problema jurídico a resolver, se advierte que
comoquiera que la decisión del MINISTERIO de designar a
PETRODECOL en el primer orden de prelación en la distribución de
combustibles está contenida en un acto administrativo, respecto del
cual el Tribunal efectuó un juicio de legalidad, lo cual fue cuestionado
por los apelantes principales, a la Sala le corresponde establecer si
dicha actuación se encuentra conforme a las facultades propias del
juez popular.
Del estudio de legalidad de los actos administrativos en el
marco de las acciones populares
El Tribunal para efectuar el control de legalidad de la Resolución núm.
311031 de 2017 y de las demás que se expidieron con fundamento
en ésta, se basó en las sentencias de unificación proferidas por la

127

Sala Plena del Consejo de Estado de 13 de febrero de 201839 y 5 de
febrero de 201940, de las cuales interpretó que; i) el criterio vigente
en la Corporación es que el juez popular puede realizar el estudio de
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, siempre en
relación con los derechos colectivos; y que ii) el juicio de legalidad
en la acción popular debe conducir a adoptar medidas distintas a las
que corresponden al juez ordinario, como lo sería la suspensión de
los efectos del acto pero no declarar su nulidad.
Ahora, respecto del caso concreto adujo que:
“[…] En el caso concreto, el actor popular solicita el amparo de los

derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la
libre competencia económica y a los derechos de los consumidores
y usuarios, puesto que considera que la Resolución número 311031
de 2017, que estableció un nuevo esquema y modificó el Plan de
distribución de los combustibles derivados del petróleo en el
Departamento de Nariño, Zona de Frontera, son ilegales al
afectar los mencionados derechos e intereses colectivos, por
lo que el límite de las pretensiones, la congruencia y la importancia
de la acción constitucional está perfectamente planteada.
En esa condición, el objetivo de la acción popular está justificada

jurídicamente, e igual, en su órbita fáctica, la que parte de la
expedición del acto administrativo, lo cual permite acceder
a esta Corporación al análisis de fondo con plena
competencia, y, desde luego, decidir, en primer lugar, sobre
los cargos dirigidos contra el acto administrativo matriz, en
la implementación del Plan de abastecimiento aludido, y su
39
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente William
Hernández Gómez, sentencia de 13 de febrero de 2018, expediente núm. 25000-23-15-000-2002-
02704-01.
40
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, consejero
ponente Ramiro Pazos Guerrero, sentencia de 5 de febrero de 2019, expediente APREV 73001-33-31-
007-2007-00317-01.

128

relación estrecha con los derechos e intereses colectivos

que aspiran su amparo.
En consecuencia, la competencia de este Tribunal es plena, vigente

y no se ve alterada, sin que amerite, dada la línea jurisprudencial
allegada a esta providencia, contradicción alguna con los medios
de control de nulidad que sobre los mismos actos se adelantan en
los procesos ordinarios ante los jueces administrativos y el Consejo
de Estado.
Así, la excepción formulada, en esta materia, por parte del

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y la Empresa PETROLEOS Y
DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., PETRODECOL, no prospera y, por
tanto, se declarará, que la misma no fue probada, toda vez que
quebranta los criterios, principios y valores sobre los cuales finca
el Consejo de Estado su línea jurisprudencial […]” (Resaltado de la
Sala).
De lo expuesto se advierte que, a juicio del Tribunal, el hecho de que
el actor hubiese atribuido a la Resolución núm. 311031 de 2017 la
vulneración de los derechos colectivos, de lo cual deviene su
ilegalidad, ello lo faculta a estudiar plenamente la legalidad del acto
administrativo y su relación con los derechos presuntamente
afectados.
Para resolver, la Sala pone de manifiesto que en reciente
jurisprudencia se refirió a la posibilidad que tiene el juez popular de
analizar la legalidad y/o validez de los actos administrativos y de los
contratos. Para el efecto, destacó que el artículo 144 del CPACA prevé
un límite a las facultades del juez popular para restituir las cosas al

129

estado anterior a la vulneración de los derechos colectivos, que es la
prohibición de anular los actos administrativos y contratos estatales.
Asimismo, de la norma en comento destacó dos reglas jurídicas a
saber: i) que sí es posible promover una acción popular contra actos
administrativos y contratos estatales cuando éstos vulneren los
derechos colectivos y; ii) la prohibición de anularlos, lo que no
excluye la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer
cesar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos.
Sin embargo, en dicha oportunidad se advirtió que al interior de la
Corporación subsisten dos interpretaciones del inciso segundo del
artículo 144 del CPACA, a saber: i) que la limitación de la norma solo
afecta la facultad de declarar la nulidad de actos y contratos, por lo
que el juez popular conserva la competencia para examinar su
legalidad y/o validez y, en consecuencia, adoptar medidas distintas
a su nulidad, aunque las consecuencias sean similares, como es el
caso de dejar sin efecto el acto o contrato; y ii) la prohibición de
anular actos y contratos también excluye la posibilidad de que el juez
popular efectúe un juicio de legalidad y/o validez de los mismos, toda
vez que la limitación de la norma ibidem no puede ser desconocida

130

por el juez a través figuras jurídicas que en sus efectos jurídicos se
asemejan a los de la nulidad del acto o del contrato, cuya postura
persigue la finalidad de evitar que la acción popular desplace los
medios de control de nulidad y de controversias contractuales y, por
tanto, que el juez constitucional actúe como juez de legalidad del
acto o contrato.
Con fundamento en lo anterior, se precisó que la postura que ha
acogido esta Sección es la de que al juez popular no le está permitido
efectuar un control de legalidad y/o validez del acto administrativo o
contrato, en atención a que ello es propio del juez ordinario, lo que
no le impide analizar la trasgresión de los derechos colectivos
presuntamente ocasionada por la ejecución del acto o contrato.
En efecto, en sentencia de 21 de julio de 202341, la Sala consideró lo
siguiente:
“[…] Resumidos los argumentos del recurso de apelación, sea lo

primero señalar que, en efecto, el artículo 144 del CPACA establece
un límite a las amplias facultades que le fueron otorgadas a los
jueces de la acción popular en el marco de la Ley 472 de 1998.
Nótese, por ejemplo, como el artículo 34 de la citada Ley autoriza a
los jueces a adoptar las medidas que estime «necesarias para volver
41Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero

ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 21 de julio de 2023, expediente núm.
44001-23-40-000-2020-00019-01

131

las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés

colectivo, cuando fuere físicamente posible».
Sin embargo, desde la expedición del artículo 144 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es
claro que este amplio margen de discrecionalidad ha sido limitado
por el legislador, en los siguientes términos:
[…]
Desde esta perspectiva, se podría concluir que con ocasión de la
norma citada se ha zanjado la disparidad de criterios que imperó
en la jurisdicción contencioso administrativo respecto de la
procedencia de la acción popular a efectos de anular actos
administrativos y contratos estales.
En este punto, la Sala destaca que el inciso 2° del artículo 144 del
CPACA contiene dos reglas jurídicas. La primera regla prevé que sí
es posible promover la acción popular contra actos
administrativos y contratos estatales a efectos de proteger
los intereses y derechos colectivos. De manera que la discusión
atinente a la presunta improcedencia de este medio de control, en
estos eventos, se encuentra superada, a la luz de lo previsto en la
primera parte del inciso 2° del artículo 144, en tanto que si la
«conducta vulnerante [del derecho colectivo] es un acto
administrativo o un contrato» procederá la acción popular.
La segunda regla contiene una limitación a las facultades del juez

de la acción popular consistente en la prohibición de «anular actos
o contratos, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que
sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración
de los derechos colectivos».
En ese sentido, se ha entendido que, mediante el artículo 144 del

CPACA, el legislador acogió un criterio intermedio42, en el que la
42 La jurisprudencia contenciosa administrativa y la doctrina especializada han señalado que sobre la

discusión de la procedencia de la acción popular en contra de actos administrativos y de contratos
estatales existe una teoría restrictiva, una amplia, una intermedia y una finalista. Según la «(i) Tesis
restrictiva: No permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, al
considerar que para tal efecto existen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho. Esta posición puede observarse en sentencias de la Secciones Segunda, Tercera, Cuarta y
Quinta. (ii) Tesis amplia: Defiende la procedencia de la nulidad, sin ningún límite o condicionamiento,
en consecuencia, admite el análisis de la legalidad del acto administrativo y la anulación del mismo.
Este criterio lo sostuvieron las Secciones Primera, Cuarta y Quinta de la Corporación, al considerar que
los artículos 9.º y 15.º de la Ley 472 de 1998 se refieren a tres posibles causas de la acción popular
contra entidades públicas, puesto que distingue el origen de la afectación en acciones, omisiones y
actos de la administración. Por consiguiente, es procedente la anulación del acto administrativo en la
acción popular, para proteger los derechos e intereses colectivos que resultan afectados con la
expedición de un acto administrativo. (iii) La tesis intermedia: Considera que no es procedente la

132

acción popular sí es procedente contra actos administrativos

y contratos estatales cuando su finalidad y objeto esté
encaminado a la protección derechos de índole colectiva, sin
que el juez de la acción popular pueda, en todo caso, anular los
actos administrativos o los contratos, sin perjuicio de adoptar las
«medidas necesarias» para que cese la amenaza o vulneración.
Sin embargo, y a pesar de que el artículo 144 citado permitió

superar el debate en torno a la procedencia de la acción popular
contra actos administrativos y contratos estatales; con
posterioridad a ello se han suscitado controversias en el interior de
esta Corporación sobre el alcance y el entendimiento de la regla
contenida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA. Es decir, sobre
la prohibición de anular actos administrativos y contratos estatales.
En síntesis, se observa que al interior de la Corporación subsisten

dos interpretaciones del inciso 2° del artículo 144 del CPACA.
En uno de los criterios existentes, se opta por realizar una

aplicación taxativa de la norma y señala que la limitación
introducida en el inciso 2° aludido solo afecta la facultad de
declarar la nulidad de los actos administrativos y de los
contratos, por lo que el juez de la acción popular conserva
la competencia para examinar la legalidad y/o la validez de
estos y de adoptar medidas distintas a la nulidad, aunque sus
consecuencias sean similares. En este evento se suelen adoptar
medidas como dejar sin efectos el acto administrativo u ordenar la
terminación del contrato.
anulación, por cuanto esta solo le corresponde al juez de la acción ordinaria. Con todo, el juez tiene
competencia para suspender los efectos del acto. Sobre el particular, la Sección Tercera, en sentencia
de 6 de octubre de 2005, afirmó que dentro de las facultades previstas en el artículo 34 de la Ley 472
de 1998 no se incluyó la de anulación de los actos administrativos, porque tal decisión no se encuentra
o deriva de la facultad de impartir órdenes de hacer o no hacer, pero ello no impide «[…] entrar a
revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo sea causa precisamente como
consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de
suspender los efectos del mismo […]». (iv) La tesis con criterio finalístico. Admite la nulidad del
acto administrativo, pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo
puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo
improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso
administrativas, en las que se enervan las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la
jurisdicción rogada.99 Este criterio también lo compartieron las Secciones Segunda100 y Tercera».
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de febrero de 2018.
Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez.

133

Este criterio ha sido aplicado en la sentencia de 2 de marzo de

202243 y de 21 de noviembre de 202244. Especialmente en la
sentencia de 21 de noviembre de 202245, la Subsección A de la
Sección Tercera el Consejo de Estado amparó el derecho colectivo
a la defensa del patrimonio público, el cual encontró vulnerado con
ocasión de un contrato de arrendamiento que recaía sobre el bien
de interés cultural y de uso público «baluarte de Santo Domingo».
En la providencia referida el juez contencioso concluyó que el
objeto del contrato era ilícito y, como medida de restablecimiento,
ordenó a las partes dar por terminado y liquidar el negocio jurídico.
Al respecto, la providencia señaló lo siguiente:
«50. De otro lado, es claro que aquí se celebró un contrato de

arrendamiento. Ninguna de las partes lo pone en discusión.
Efectivamente, la Escuela Taller Cartagena de Indias le entregó el
uso y goce de un área del baluarte Santo Domingo a la sociedad
Café del Mar Ltda., a cambio de un precio y a través de un acuerdo
que fue elevado a escrito. Inclusive, en las consideraciones del
contrato se consignó que es ya habitual utilizar esta tipología
contractual, la cual se desprende del contenido del siguiente
clausulado que destaca a continuación (fls. 12 a 28, c. ppal, 1ª
instancia):
(…)
43
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia
de 2 de marzo de 2022. Exp. N° 25000-23-24-000-2012-00252-01. C.P.: Alberto Montaña Plata. En la
providencia aludida se dijo «38. La acción popular es un mecanismo de rango constitucional y de
carácter principal, que no responde, por lo tanto, al criterio de subsidiariedad propio de la acción de
tutela (artículo 6.1 del Decreto Ley 2591 de 1991) y de la de cumplimiento (9 de la Ley 393 de 1997).
Ello significa que la acción popular es procedente incluso si existen otros mecanismos judiciales idóneos
y eficaces para resolver el asunto, tales como las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del
derecho o la de controversias contractuales. Sin embargo, acudir al mecanismo de protección de
derechos o intereses colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por actos administrativos
no significa que estos pierdan uno de sus atributos propios, como es el de su presunción de legalidad
o, más precisamente, de cumplimiento de los requisitos de validez. La presunción es un medio de
prueba construido por el legislador a partir de la constatación de lo que ocurre normalmente y, por ello,
se trata de transformar la lógica y la experiencia en una norma legal, con el objeto de que, judicial y
extrajudicialmente, lo presunto no requiera ser demostrado y, por lo tanto, su consecuencia directa es
la inversión de la carga de la prueba. 39. Es por ello que, quien controvierta la validez de un acto
administrativo, incluso si la acusación consiste en el desconocimiento de la moralidad administrativa,
debe aportar suficientes elementos de juicio para desvirtuar la presunción de validez y, para que el juez
tome las medidas para hacer cesar la amenaza o vulneración. La presunción de validez del acto
administrativo es compatible con la regulación propia de las acciones populares, ya que el artículo 30
de la LAPAG dispone, de manera general, que “La carga de la prueba corresponderá al demandante”.
Una consideración equivalente exige la presunción constitucional de actuación de buena fe de los
particulares en sus actuaciones ante las autoridades, prevista en el artículo 83 de la Constitución. De
manera coherente con esto, la vulneración demostrada del derecho o interés colectivo a la moralidad
administrativa es incompatible con las presunciones de validez del acto administrativo y de buena fe
de la actuación de los particulares».
44
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia
de 21 de noviembre de 2022. Exp. N° 13001233300020140040601 (65.566). C.P.: María Adriana
Marín.
45
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia
de 21 de noviembre de 2022. Exp. N° 13001233300020140040601 (65.566). C.P.: María Adriana
Marín.

134

55. Sin embargo, esto no significa que no estén afectados los

derechos colectivos al uso y goce del espacio público y su defensa,
así como del patrimonio cultural de la Nación, incluso si las acciones
de la sociedad arrendataria han cesado, como se ordenó y lo refiere
el IPCC, como quiera que la figura jurídica del contrato de
arrendamiento, se insiste, riñe con la naturaleza de uso
público del baluarte y jurídicamente permite un uso
exclusivo de dicho bien, tal como lo unificó la Sala Plena de
esta Corporación.
(…)
62. Precisado lo anterior, aunque no se puede anular el
contrato, por prohibición expresa del artículo 144 del CPACA,
se ordenará su terminación y liquidación en el estado en que
se encuentre. Además, se ordenará a la Escuela Taller
Cartagena de Indias o la autoridad competente que adopte
todas las medidas necesarias para la restitución del baluarte.
Igualmente, la autoridad competente deberá realizar los
estudios para determinar la administración directa o la
entrega a un particular del baluarte Santo Domingo, de
conformidad con las normas legales y constitucionales,
además de la restricción aquí consignada». [Negrillas de la
Sala]
En el otro criterio se ha efectuado una interpretación extensiva de

la norma, en virtud de la cual se ha entendido que la prohibición
de anular contratos y actos administrativos también excluye la
posibilidad de que el juez de la acción popular efectúe un juicio de
legalidad y/o validez sobre estos. De suerte que la limitación
introducida en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA no puede
ser desconocida por el juez a través figuras jurídicas que en
sus efectos jurídicos se asemejan a los de la nulidad del acto
o del contrato.
En este segundo criterio se pone de relieve que la finalidad del

inciso 2° de la Ley 1437 de 2011 es que la acción popular
constituya un instrumento jurídico eficaz de protección de los
derechos colectivos, sin desplazar los medios de control de nulidad
y de controversias contractuales; evitando con ello que el juez de
la acción popular actúe como juez de la legalidad del acto
administrativo o de la validez del contrato.

135

Esta segunda tendencia se puede rastrear en las sentencias de 27

de abril de 202046, de 25 de mayo de 202147 y de 18 de julio de
202248. Así las cosas, en la sentencia de 27 de abril de 2020 49, la
Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró
improcedente la demanda de acción popular promovida por el
ciudadano Daniel Alejandro Cruz Mejía porque se solicitó la
declaratoria de la nulidad de la Resolución N° 135 del 26 de
diciembre de 2012. Al resolver la controversia se señaló lo
siguiente:
«9. La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente

a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma
y principal dado que su objeto es la protección de derechos
colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la
acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio
de control no procede para controvertir las leyes de la
República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni
para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y
entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir
decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y
cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales; ni es
el mecanismo para cuestionar la validez de contratos
estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a
través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de
controversias contractuales) .
En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del

Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo,
ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para
estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus
obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción
de controversias contractuales que, precisamente, está
instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento
patrimonial correspondiente.
(…)
46
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia
de 27 de abril de 2020. Exp. N° 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). C.P.: Guillermo Sánchez Luque.
47
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima Especial de Decisión.
Sentencia de 25 de mayo de 2021. Exp. N° 05001-33-31-007-2009-00132-01(AP)REV. C.P.: Martín
Bermúdez Muñoz. En esta providencia se señaló: «[L]a función del juez de la acción popular no es la
de determinar si la actuación de la administración se ha desarrollado conforme con las disposiciones
legales, puesto que la revisión de la legalidad de la actuación de la administración en relación con sus
actos y contratos debe hacerse a través de las acciones pertinentes que permiten anular o dejar sin
efectos tales actos. En el ámbito de la acción popular, por el contrario, el juez debe examinar si la
actuación de la administración respetó los derechos colectivos teniendo en cuenta si obró conforme con
los principios que rigen la actuación administrativa y respondiendo a las expectativas de la comunidad».
48
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia
de 18 de julio de 2022. Exp. N° 05001-23-33-000-2015-01517-01(AP). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez
Navas.
49
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección C. Sentencia
de 27 de abril de 2020. Exp. N° 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). C.P.: Guillermo Sánchez Luque.

136

11. Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la

prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a
través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la
inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato -facultad
reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso
art. 1602 CC-.
Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso

del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan
asemejar a la nulidad. Con esta perspectiva, en relación con los
negocios civiles y comerciales, el ordenamiento prevé que la sanción
contra un acto que contraviene la ley por objeto ilícito es la nulidad,
sin que sea posible que el juez, por vía de otro camino, entre a
confrontar la validez de ese acto (arts. 6, 16, 1502.3, 1519, 1523,
1741 y 1742 CC y 899 C. de Co.)». [Negrillas fuera de texto]
En igual sentido, y mediante la sentencia de 3 de marzo de 202350,

esta Sección se abstuvo de analizar los cargos relacionados con
presuntos vicios en el proceso de formación del Acuerdo N° 024 de
16 de agosto de 2019, expedido por el Concejo Distrital de
Riohacha y mediante el cual se autorizaba al alcalde distrital a
constituir «una sociedad de economía mixta organizada como
E.S.P. para la prestación de los servicios de acueducto y
alcantarillado».
El citado acto administrativo había sido demandado, mediante

acción popular, por los Procuradores Judiciales 42, 91 y 202 para
Asuntos Administrativos de La Guajira porque presuntamente
vulneraba los derechos colectivos a la defensa del patrimonio
público y los derechos de los usuarios. En aquella oportunidad
esta Sala de Decisión recordó que el juez de la acción
popular no podía fungir como juez de legalidad de los actos,
en tanto que el medio de control de protección de los
derechos e intereses colectivos no estaba instituido para
desplazar los otros medios judiciales. Al respecto se sostuvo
lo siguiente:
«77. Cabe resaltar que la atribución conferida al juez popular

por el inciso segundo del artículo 144 del CPACA no implica
que esa autoridad puede invadir las funciones propias del
juez ordinario encargado de efectuar el control de validez de
la decisión administrativa. De manera que la frontera del
juicio valorativo del juez de la acción popular está demarcada
por los argumentos propuestos por el accionante en relación
50
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo
de 2023. Exp. N° 44001-23-40-000-2019-00150-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

137

el daño o amenaza que se cierne sobre los derechos

colectivos.
78. En otras palabras, el hecho consistente en que el juez que

conoce de la acción popular pueda suspender los efectos de
un acto administrativo, no implica que se encuentra
habilitado para efectuar un juicio de legalidad, en la medida
que dicha valoración escapa del ámbito de protección del
medio de control de protección de derechos colectivos.
Además, este mecanismo constitucional no se instituyó para
desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni
como un procedimiento alternativo o que se superponga
frente a los otros.
79. Establecido lo anterior, la Sala advierte que los vicios

“procedimentales” expuestos por la parte actora en la
demanda, están orientados a que el juez de la acción popular
efectué un análisis de legalidad del Acuerdo 024, lo cual,
como se dijo previamente, escapa de su competencia».
[Negrillas fuera de texto]
La posición anterior también fue objeto de análisis por esta Sección

en la sentencia de 4 de agosto de 202251. En esta oportunidad se
analizó la demanda de acción popular presentada por un grupo de
ciudadanos y con la que buscaban el amparo de los derechos
colectivos previstos en los literales a), b), c), e) y g) del artículo 4º
de la Ley 472 de 1998. En esta providencia, al resolverse la
procedencia de la acción popular, la Sección precisó que la
controversia no giraba en torno a la legalidad de un acto
administrativo y que la finalidad de la demanda estaba orientada a
la tutela de los derechos colectivos y no a la defensa del
ordenamiento jurídico en abstracto. Al respecto se indicó:
«901. En el caso concreto, los demandantes atribuyeron la

transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a),
b), c), e) y g) del artículo 4º de la Ley 472, al contexto que rodea al
procedimiento de recepción y evaluación electrónica de solicitudes
de titulación mineras, caracterizado por problemas de
desarticulación institucional, déficit de información y de
ordenamiento minero-ambiental del territorio colombiano, y
debilidades en el modelo de control y fiscalización de los títulos
mineros.
902. Significa lo anterior que la parte actora no pretende

controvertir la legalidad del acto administrativo que decide
levantar la suspensión del catastro minero a partir del 2 de
51
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de agosto
de 2022. Exp. N° 25000-23-41-000-2013-02459-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

138

julio de 2013, esto es, la Resolución No. 484 de 2011, sino

que cuestiona los impactos medioambientales que generó
esa decisión a partir del 2 de julio de 2013 en un contexto de
debilidad institucional en el que el Estado estaría
incumpliendo su deber de controlar esa actividad económica
y de conservar los ecosistemas estratégicos del territorio
nacional.
(…)
905. Como se puede observar, los demandantes no persiguen
la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto,
pues en realidad buscan la corrección de las acciones y
omisiones antes aludidas, las que, en su sentir, son la causa
de la transgresión de los derechos colectivos.
906. Es preciso resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, mediante sentencia de unificación de 13 de febrero
de 2018, ya explicó que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo puede emitir cualquier orden de hacer o no
hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e
intereses colectivos vulnerados por un acto administrativo,
sin que pueda llegar a decretar su nulidad de este último.
(…)
908. En ese orden, la autoridad judicial que conoce del medio
de control de protección de los derechos e intereses
colectivos no tiene la facultad de anular los actos
administrativos, pero sí puede adoptar las medidas
materiales que salvaguarden el derecho afectado por la
decisión administrativa allí plasmada.
(…)
910. En este orden de ideas, la Sala pone de presente que los
límites previstos en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011
impiden al juez popular declarar la nulidad de un acto
administrativo en el marco de dicho trámite constitucional,
pero esto no significa que tal funcionario este exento de
pronunciarse frente a la transgresión de los derechos
colectivos originada en tales actos, sino que al momento de
resolver, este funcionario de la justicia solo podrá adoptar
medidas de protección diferentes a la declaratoria de
nulidad».
Por otro lado, resulta pertinente aclarar que en las sentencias de

unificación de 13 de febrero de 201852, de 14 de agosto de 201853,
de 5 de mayo de 2020 y de 4 de octubre de 2021, proferidas por
la Sala Plena y por las Salas Especiales de Decisión que integran la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, si
52
Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez.
53
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de agosto de 2018.
Exp. N° 05001-33-31-003-2009-00157-01. C.P.: Oswaldo Giraldo López.

139

bien han fijado reglas jurisprudenciales sobre la facultad del

juez de la acción popular de anular actos administrativos y
contratos estales; lo cierto es que tales reglas están
dirigidas, exclusivamente, a regular los procesos de acción
popular iniciados en vigencia del Código Contencioso
Administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que en la sentencia de

unificación de 13 de febrero 201854, la Sala Plena de esta
Corporación precisó que «si el juez de la acción popular encuentra
que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos,
podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer
cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses
colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de
ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La
inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de
la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto
administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que
ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo,
puesto que el ámbito de análisis es diferente».
[…]
164. En este punto, la Sala considera que la regla introducida
en el inciso 2° del artículo 144 del CPACA no solo restringe
la facultad de declarar la nulidad de los contratos y de los
actos administrativos; sino que, además, ello repercute,
necesariamente, en la imposibilidad de que mediante esta
acción constitucional se discutan asuntos relacionados con
la legalidad del acto administrativo y/o la validez del
contrato estatal, en tanto que tales vicisitudes conducen a
la declaratoria de nulidad.
165. Ello es así porque, inevitablemente, un juicio sobre

legalidad del acto administrativo conduce a su anulación en
caso de hallarse acreditado una de las causales previstas en
el inciso 2° del artículo 137 del CPACA, atinentes a haberse
expedido «con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió».
[…]
167. En esa medida, no es posible convertir el proceso de acción
popular en un escenario para debatir la validez de los contratos
54
Exp. N° 25000-23-15-000-2002-02704-01. C.P.: William Hernández Gómez. ».

140

estatales en tanto que, como lo señaló la Corte Constitucional en

la sentencia C – 644 de 2011, se desnaturalizaría la finalidad de
estas y, además, se violarían derechos de orden fundamental como
la defensa y el debido proceso en razón de que se desconocería el
procedimiento previsto por el legislador para que se lleve a cabo
un juicio de legalidad y de validez de los actos administrativos y de
los contratos estatales.
168. Por otra parte, tampoco está llamado a la prosperidad el

argumento de la parte recurrente atinente a que se aplicó
indebidamente la sentencia de unificación de 13 de febrero de
2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Según los
demandantes dicha providencia no era aplicable al sub examine
porque las reglas establecidas en esa providencia solo operaban
respecto de demandas de acción popular contra actos
administrativos, iniciadas en vigencia del Decreto Ley 01 de 2 de
enero de 1984 o Código Contencioso Administrativo.
169. Sobre esta afirmación, la Sala debe precisar que no es cierto

que en el fallo de primera instancia se haya concluido que es
improcedente hacer un juicio de legalidad sobre contratos estatales
con base en la sentencia de unificación de 13 de febrero de 2018.
Contrario a ello, lo que sostuvo el a quo fue que de acuerdo con el
inciso 2° del artículo 144 del CPACA el juez de la acción popular no
podía fungir como juez de legalidad del contrato.
170. Bajo la premisa anterior, y si bien en el fallo de primera

instancia se citó, a manera de ilustración, la sentencia de
unificación de 13 de febrero de 2018, en tanto que en dicha
providencia se hizo un análisis exhaustivo sobre la competencia del
juez de la acción popular de declarar la nulidad de actos
administrativos; lo cierto es que el fallo de unificación citado sirvió
de criterio auxiliar porque la prohibición de anular actos
administrativos y contratos estatales en procesos de acción popular
iniciados en vigencia del CPACA se encuentra regulado en el inciso
2° del artículo 144 del referido compendio normativo.
171. Por último, tampoco es admisible el argumento de la parte

recurrente atinente a que en las pretensiones 2.1 y 2.2. de la
demanda no se solicitó la nulidad del contrato de operación con
inversiones N° 001 de 15 de enero de 2020.
172. Ello es así porque, aunque no se solicitó explícitamente la

nulidad del contrato estatal, lo cierto es que una parte de los
argumentos que sustentan la presente acción popular están

141

encaminados a demostrar la configuración de vicisitudes en el

proceso contractual. Es decir, un parte de los fundamentos de la
presente demanda más que demostrar la vulneración de un
derecho colectivo en concreto está encaminado a realizar juicio de
validez del contrato estatal, circunstancia que desnaturaliza el
objeto de esta acción constitucional […]” (Resaltado fuera del
texto)55.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala se aparta de la tesis
sostenida por el Tribunal, según la cual el criterio vigente en esta
Corporación es que el juez popular puede realizar el estudio de
legalidad y constitucionalidad del acto administrativo, siempre en
relación con los derechos colectivos, pues ello no fue objeto de
unificación en la sentencia de 13 de febrero de 201856, en la que
solamente se hizo referencia a la imposibilidad del juez popular de
anular actos administrativos y/o contratos estatales conforme lo
prevé el artículo 144 del CPACA y no respecto de la facultad que tiene
para pronunciarse sobre su legalidad, amén de que en dicha
providencia, la materia objeto de unificación recayó sobre la
posibilidad que tiene el juez de anular actos administrativos en las
acciones populares presentadas con anterioridad a la vigencia del
55
Asimismo, en sentencia de de 27 de julio de 2023 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera
de esta Corporación (Expediente núm. 25000234100020170008302, consejero ponente Martín
Bermúdez Muñoz) se advirtió que la prohibición de anular contratos a través de la acción popular implica
que el juez no tiene competencia para determinar la existencia de las causales que conducen a esta
sanción legal.
56
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente William
Hernández Gómez, sentencia de 13 de febrero de 2018, expediente núm. 25000-23-15-000-2002-
02704-01.

142

CPACA, pues para ese momento, no había prohibición alguna al
respecto. La providencia en comento dispuso que:
“[…] Primer criterio de unificación: Acción popular y nulidad

de actos administrativos.
Las tesis que se adoptará respecto de este criterio consiste en que

el juez de la acción popular no puede declarar la nulidad de
los actos administrativos causantes de la amenaza o
violación de derechos e intereses colectivos, aún si se trata
de hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 1437. Las
principales razones de esta conclusión, se concretan en los
aspectos que a continuación se desarrollan:
[…]
Acciones populares iniciadas en vigencia de la Ley 1437 de
2011.
Sobre este particular, prima facie, se advierte que el artículo 144

de la Ley 1437 regula que, para la protección de los derechos o
intereses colectivos, cuando su trasgresión proviene de un contrato
o acto administrativo, el juez popular puede adoptar las medidas
necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, sin que en
uno u otro evento tenga la facultad de declarar la nulidad
del acto o del contrato.
[…]
Por lo anterior y teniendo en cuenta que para los casos
iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984 no existe la
prohibición, que sí contempla la Ley 1437 de 2011, se
considera que es necesario unificar la posición al respecto, a fin de
determinar cuál es la tesis que debe seguir aplicándose a dichos
procesos.
[…]
Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las
funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que
ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para
resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de
nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644
de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a
determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir
el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen
el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no
consiste precisamente en su anulación.

143

Recapitulación de la primera regla de unificación.
Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo unifica el criterio interpretativo así:
En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los

actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales
que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el
acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o
el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá
múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o
no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso
concreto […]”. (Resaltado de la Sala).
De igual forma, se advierte que en la sentencia de 5 de febrero de
201957, a la que hace referencia el Tribunal para fundamentar su
postura, la Sala Especial de Decisión se remitió a lo considerado en
la sentencia ibidem en relación con la prohibición de anular actos
administrativos en acciones populares, en atención a que cuando se
seleccionó para revisión eventual la providencia allí estudiada, la Sala
Plena aún no había proferido sentencia de unificación sobre la
materia. En efecto, en dicha oportunidad se indicó que:
“[…] Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011

se inició un cuarto período, en el que el legislador, ante el conflicto
suscitado entre las Secciones Primera y Tercera sobre la nulidad de
actos administrativos mediante acción popular, en el inciso 2 del
artículo 144 en forma categórica expresó que este medio de control
si bien procede contra los administrativos, estos no pueden ser
57
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, consejero
ponente Ramiro Pazos Guerrero, sentencia de 5 de febrero de 2019, expediente APREV 73001-33-31-
007-2007-00317-01.

144

anulados, de tal forma que es el criterio intermedio el que

finalmente fue acogido por el legislador, y el que fue seguido por
parte de la Corporación para todos aquellos procesos iniciados bajo
la vigencia de dicha normatividad; sin embargo, no obstante que
la Ley 1437 de 2011 resolvió el problema en torno a la posibilidad
o no de anular actos administrativos, dicha normatividad rige
únicamente para los procesos iniciados luego del 2 de julio de
2012; de modo que a los procesos cuyo trámite comenzó con
anterioridad a dicha ley, no le son aplicables dichas disposiciones.
Ahora bien, comoquiera que existen varios procesos que se

encuentran en primera y en segunda instancia y que no se rigen
por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo sino por el C.C.A., la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo en sentencia del 13 de febrero de 2018 realizó una
unificación de criterios en torno a la posibilidad de anular actos
administrativos como medida de restitución cuando se vulnera el
derecho colectivo, pues, como quedó visto, mientras una Sección
de esta Corporación mantenía el criterio intermedio, otra tenía el
criterio finalístico.
5. Sobre la posibilidad de decretar la nulidad del acto

administrativo cuando se vulnere un derecho colectivo,
como medida de restitución, reiteración jurisprudencial
Como fue señalado anteriormente, existían dos posturas

claramente disímiles en punto a la procedencia, o no, de decretar
en una acción popular la nulidad de los actos administrativos como
medida de restitución ante la vulneración de un derecho colectivo,
en aquellos procesos que aún se tramitan bajo las disposiciones
anteriores a la Ley 1437 de 2011.
Sobre el particular, en sentencia de unificación jurisprudencial del

13 de febrero de 2018 expediente No. 25000-23-15-000-2002-
02704-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó
su jurisprudencia en torno a la competencia que tiene el
juez de acción popular en materia de actos administrativos
y concluyó que este no tiene la facultad de anular los actos
administrativos, pero sí puede adoptar las medidas materiales
que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto
administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el
agravio de derechos e intereses colectivos, para lo cual, tendrá
múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o
de no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso
concreto.

145

Lo anterior es puesto de relevancia pues el proceso de la referencia

había sido seleccionado para unificar la competencia que podía
tener o no el juez popular para anular los actos administrativos; la
sentencia de unificación jurisprudencial es posterior al
momento en que se había seleccionado el presente caso,
razón por la cual solo se procederá a reiterar lo allí
señalado[…]” (Resaltado de la Sala).
De lo expuesto, resulta claro que la conclusión a la que llegó el
Tribunal respecto de la facultad que tiene el juez popular de
pronunciarse sobre la legalidad o constitucionalidad de los actos
administrativos no encuentra respaldo alguno en las sentencias
referidas en precedencia, pues en éstas el estudio recayó sobre la
prohibición de anular actos administrativos, lo cual difiere de lo
considerado por el a quo.
Aclarado lo anterior, la Sala determinará sobre qué aspectos de la
controversia no podrá pronunciarse, los cuales están determinados
por las causales previstas en el inciso 2° del artículo 137 del CPACA,
esto es: “[…] cuando hayan sido expedidos con infracción de las
normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias de quien las profirió […]”, cuya configuración daría lugar a la

146

anulación del acto, lo que, como se vio, solo es competencia del juez
ordinario en el marco de los medios de control de nulidad y nulidad
y restablecimiento del derecho.
El Tribunal delimitó su estudio respecto de la legalidad de la
Resolución 311031 de 2017, en los siguientes aspectos:
“[…] La fuente sobre la cual se deriva la vulneración de los derechos

e intereses colectivos invocados, a juicio del actor popular, es la
Resolución 311031 de 29 de diciembre de 2017, la que, como se
ha dicho, modificó el Plan de Distribución de Abastecimiento de
combustibles líquidos derivados del petróleo y estableció un
esquema especial de distribución en el Departamento de Nariño,
considerado zona de frontera.
Esto impone a la Sala, en primer término, resolver las causales de

ilegalidad que se impetran, unido a las características del acto
administrativo, debido al contexto, desde el punto de vista de la
zona de frontera, en donde se impone el esquema expresado, tales
como:
1.- El acto administrativo es de regulación específico

2.- El acto administrativo es general o abstracto
3.- El acto administrativo es particular y concreto
4.- El acto administrativo desconoció el debido proceso
5.- El acto administrativo desconoció el principio de
igualdad
6.- El acto administrativo es irregular al omitir el proceso de
abogacía de la competencia ante la Superintendencia de
Industria y Comercio.
7.- El acto administrativo desconoce los derechos e intereses
colectivos demandados.
Sin en el orden anotado, la Sala acomete el estudio del acto

administrativo, en tanto y por cuanto, de él emana, a la luz de
la demanda y su contestación, su legalidad o ilegalidad,
situación sine qua non para abordar su consecuencia inmediata

147

sobre los derechos e intereses colectivos invocados […]” (Resaltado

fuera del texto).
En consecuencia, los aspectos relacionados con la naturaleza del acto
cuestionado, esto es, si es de regulación específica, general o
particular, con el desconocimiento del debido proceso e igualdad, y
si para su expedición era necesario agotar el requisito de abogacía
de la competencia ante la SUPERINTENDENCIA, son asuntos
propios del juez de legalidad, por lo que la Sala en el marco de la
presente acción se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno al
respecto.
Asimismo, se advierte que dicha consecuencia también se predica del
análisis planteado por el Tribunal respecto de la vulneración del
derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues para declarar
su transgresión, además de partir de la ilegalidad de la Resolución
núm. 311031 de 2017 por las causas referidas en precedencia,
argumentó que dicho acto también era ilegal e inconstitucional
debido a que para su expedición el director de Hidrocarburos del
MINISTERIO no tuvo en cuenta el artículo 55 de la Ley 191, que
además de autorizar el subsidio del transporte del combustible entre
los municipios de Yumbo y Pasto permite que otros actores

148

intervengan como mayoristas (propietarios de las plantas de abasto
ubicadas en el municipio de Yumbo), con la clara intención de
favorecer a un solo distribuidor (PETRODECOL), lo que configura un
abuso del poder, amén de que los fundamentos que soportaron la
expedición de la Resolución 311031 de 2017 (condiciones de
seguridad de la vía Panamericana y el desarrollo del Departamento)
no se ajustan a las condiciones que realmente implica el nuevo
esquema de distribución.
Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal efectuó un test de
ponderación y un juicio integrado de igualdad que dio como resultado
que la Resolución 311031 de 2017 es contraria al principio de
igualdad, pues afecta a los distintos actores en la cadena de
distribución del combustible, desconoce el mercado y la libre
competencia económica, lo que hace al acto ilegal e inconstitucional.
A juicio de la Sala, los anteriores vicios se enmarcan dentro de las
causales de nulidad previstas en el inciso 2° del artículo 137 del
CPACA, esto es, que el acto se hubiese expedido con infracción de
las normas en que debería fundarse, de forma irregular, falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las

149

profirió, cuyo análisis escapa de la competencia del juez popular por
ser propio del juez ordinario en el marco de los medios de control de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, basta con traer los argumentos expuestos por Tribunal que
dan cuenta del estudio de legalidad efectuado a la Resolución 311031
de 2017, los cuales son:
Respecto del elemento objetivo, consideró que el elemento objetivo
se encuentra configurado si se tiene en cuenta que la Resolución
núm. 311031 de 2017 es ilegal por no agotar la consulta previa ni el
trámite de abogacía de la competencia para su expedición y, además,
por el desconocimiento de los principios de: “[…] participación
ciudadana en los procesos regulatorios que le afecten, eficiencia,
transparencia, eficacia, publicidad, igualdad, debido proceso,
imparcialidad, responsabilidad, coordinación, economía y celeridad,
al cambiar el Plan de Abastecimiento y constituir un nuevo esquema
de distribución de combustibles, no solo al variar el mercado, sino
también al constituir una exclusividad, en favor de un tercero, fuera
de las normas que lo permiten […]”.

150

Del elemento subjetivo, adujo que:
“[…] En el caso concreto, el DIRECTOR DE HIDROCARBUROS del

Ministerio de Minas y Energía, actúo de manera arbitraria,
inexplicable, siempre arropado de una aparente legalidad, y con
claro abuso de poder, por los siguientes hechos, demostrables
según el contenido de la Resolución 311031 de 2017:
1.- Es arbitraria la conducta al modificar el Plan de Abastecimiento

y autorizar un nuevo Esquema de combustibles, en la zona de
frontera, Departamento de Nariño, con base en la petición de la
Empresa PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A.,
PETRODECOL, sin considerar los demás actores en la cadena de
distribución, y el procedimiento regulatorio establecido en la ley, lo
cual permite concluir que está favoreciendo a un tercero, donde
centra la decisión, exclusivamente, por su sola condición de
mercado mayorista.
2.- Es arbitraria la conducta del funcionario al desconocer el artículo

55 de la Ley 191 de 1995 (Ley de Fronteras), pues, elimina de un
tajo el mercado mayorista contratado por los distribuidores
minoristas en el terminal de poliducto ubicado en la ciudad de
Yumbo, Valle del Cauca, para establecerlo en un lugar no conectado
al sistema de poliducto, que representa un nuevo criterio de costo
de transporte, y dejar de aplicar la condición del subsidio o
compensación del transporte, de construir el poliducto del Pacífico,
hecho que significa mayor desarrollo en esta región, y por ende,
un grave perjuicio al pueblo de Nariño al no percibir el subsidio que
implica su desmonte, y por tanto, el incremento del precio del
combustible, tal como lo dijo la Corte Constitucional, cuando hizo
el control de constitucionalidad al artículo 55 de la Ley de
Fronteras.
3.- Es arbitraria la conducta del funcionario que establece la orden

de prelación al único mercado mayorista habilitado en el
departamento de Nariño, con exclusividad, hasta tanto se
constituyan otros mercados mayoristas, con claro desconocimiento
de la Ley de Fronteras que abre el mercado a los mayoristas y
plantas de abasto en el terminal de poliducto, ligado por muchos
años con contratos suscritos con los distribuidores minoristas, en
cumplimiento de la referida ley, y constituir, sea transitorio un
monopolio, por fuera de los requisitos constitucionales y legales,
puesto que, no es posible dejar de cumplir los mandatos del citado
artículo de la Ley de Fronteras.

151

4.- Es arbitraria la conducta del funcionario al dejar de ponderar un

Decreto, como es el 1053 de 2015 (sic), que desarrolla lo
concerniente a la orden de prelación en el mercado mayorista, y la
Ley de Fronteras, artículo 55, que debe ejecutarse mientras esté
vigente, ya que, el solo hecho de tener un único mercado mayorista
en la zona de frontera, no deroga, simultáneamente la ley y su
objetivo dirigido a determinadas zonas especiales.
La ponderación debió hacerse bajo los factores anteriores a la

expedición de la nueva regulación, para hacer el cotejo normativo,
en cuanto que el sustento de la Ley de Fronteras es constitucional,
su objeto trasciende los mandatos del Decreto, por lo menos para
el caso concreto, en relación directa con la orden de prelación del
mercado mayorista de la distribución de combustibles.
Se asume, en seguida, y en un primer momento, el respectivo test

de igualdad para la efectividad de la ponderación, según criterios
de la Corte Constitucional, y en un segundo, el concepto de
monopolio, todo desde la jurisprudencia vigente […]”.
Seguidamente, efectuó un juicio integrado de igualdad, para el cual
se refirió a dos aspectos iniciales a saber:
1.- El artículo 55 de la Ley 191. Consideró, en esencia, que dar
aplicación al Decreto 1073 de 2015 implica necesariamente el
desconocimiento del artículo 55 de la Ley 191 y, por ende, el cambio
del mercado de combustibles en favor de un particular sobre los
derechos adquiridos de una comunidad favorecida por unas
condiciones creadas por una Ley, y que las facultades de intervención
del MINISTERIO no pueden contrariar las prerrogativas otorgadas
en una norma de rango superior, aun cuando esté de por medio otro

152

subsidio de transporte reconocido en una ley cuyo reconocimiento es
facultativo. Ello fue expuesto en los siguientes términos:
“[…] Dejarla de aplicar, es cercenar el objetivo de la Ley, que

regula una situación especial, constitucional, para crear otro tipo
de situaciones, mediante acto administrativo y en favor exclusivo
de un particular, que desconoce las disposiciones y la
interpretación de consolidación de un monopolio, así se considere
de manera temporal, porque, además, debe recordarse que todo
monopolio es de creación legal, según se verá en seguida.
En este caso, la concepción errada de la orden de prelación a

PETRODECOL S.A., riñe con los derechos adquiridos de la región de
frontera, creando un estado de cosas, a todas luces inconstitucional
e ilegal, que afecta la regulación autorizada al MINISTERIO DE
MINAS Y ENERGIA en materia de intervención del Estado en la
distribución de combustibles como servicio público esencial.
En este contexto, las facultades otorgadas a dicha entidad, si bien

tienen origen en la Ley, también lo es que otra normas del mismo
rango deben respetarse, y ponderarse, así se interprete de manera
equivocada los actos administrativos generales que implementaron
la orden de prelación en materia del mercado mayorista en la
distribución de combustibles; en otras palabras el Decreto 1053 de
2015 (sic), tiene como condicionamiento el respeto de la norma
superior, es decir, en primer lugar los decretos reglamentarios
expedidos por el Presidente, la Ley habilitante de la intervención
del Estado en la industria del Petróleo, y la Ley de Fronteras, para
el caso puntual del Departamento de Nariño.
Por consiguiente, la aplicación del Decreto 1053 de 2015 (sic), no

es automático por el hecho de haberse constituido PETRODECOL
S.A., en mercado mayorista en el Departamento de Nariño, y
concederle la exclusividad en la orden de prelación, sino se tienen
en cuenta las normas superiores que se relacionaron anteriormente
y tampoco puede la entidad, con el solo hecho que el artículo 267
de la Ley 195 de 2019, de un eventual, por la expresión PODRÁ,
subvención del transporte desde el Puerto de Tumaco a Pasto;
dejar de aplicar una norma permanente y perentoria sobre la
misma materia […]”.

153

2.- La institución de un monopolio en favor de PETRODECOL, pues,
a su juicio, éste se origina en la exclusividad otorgada en calidad de
único mercado mayorista, con su planta de abasto, lo cual distorsiona
el mercado, solo favorece a un particular, se restringe la competencia
y crea una posición dominante, que, sin justificación legal, cambia el
sistema económico de libre competencia, así el mercado esté
regulado por orden normativo.
Con base en lo anterior, efectuó el test de igualdad que le permitió
concluir que la Resolución núm. 311031 de 2017 es contraria al
principio de igualdad. El test fue desarrollado así:
“[…] 1.- La identificación de los sujetos o situaciones reguladas por

la medida y el parámetro de comparación predicable de los mismos
Existen en el caso concreto tres tipos de sujetos: el mercado

mayorista de distribución de combustibles, diversos, ubicados en
la ciudad de Yumbo y el puerto de Tumaco, además de los
transportadores.
La medida que contiene la Resolución 311031 de 2017, obliga a

constituir un solo mercado mayorista, en primer orden de prelación
en la distribución de combustibles a los distribuidores minoristas,
en el departamento de Nariño.
Todos los sujetos, en comparación, tiene un parámetro que surge

del mercado de distribución de combustibles regulado, y es la
distribución de combustibles en una cadena, perfectamente
definida en la ley, con el objetivo de prestar un servicio público
esencial.

154

2.- La escogencia del nivel de intensidad del juicio de igualdad, de

acuerdo con la naturaleza de la medida analizada
La exclusividad del mercado mayorista y la falta de aplicación del

artículo 55 de la Ley de Fronteras, permite tomar el nivel de
intensidad crítico.
3.- El escrutinio sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad

estricta de esa medida, conforme con los grados de exigencia que
prevea el grado de intensidad escogido
Escrutinio que se desarrolla a continuación:
De lo expuesto, se nota que el juicio parte del examen de los

sujetos en comparación, o sea, de la cadena de distribución de
combustibles líquidos derivados del petróleo en zona geográfica
determinada, pero en concreto entre el ofrecimiento de
combustible del distribuidor único mayorista a distribuidores
minoristas por mandato del acto administrativo, amparados por el
mercado regulado por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.
Se encuentran rasgos comunes en el régimen jurídico expedido,

por lo que el trato debe ser igualitario en el mercado de distribución
de combustibles.
Más tarde se diferencia la intensidad del test de igualdad, de

acuerdo con los derechos constitucionales y legales afectados por
el trato diferenciado, y el juicio de proporcionalidad sobre el trato
diferenciado.
Así, en la metodología del juicio se destacan los siguientes

supuestos o situaciones de hecho a comparar:
a.- PETRODECOL S.A., fue declarado el único mercado mayorista

con su planta de abasto en el puerto de Tumaco, departamento de
Nariño.
b.- En la ciudad de Yumbo, Valle, surten de combustibles a los

municipios del departamento de Nariño, las siguientes empresas:
BIOMAX S.A., CHEVRON PETROLEUM COMPANY, EXXON MOBIL DE
COLOMBIA, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y PETROLEOS DEL
MILENIO – PETROMIL.

155

c.- El combustible llega a las plantas de abasto, así: a Tumaco vía

fluvial desde la refinería de Cartagena y las de Yumbo a través del
poliducto desde Barrancabermeja.
d.- La orden de prelación se estableció exclusivamente a la

Empresa PETRODECOL S.A., eliminó el mercado mayorista de
Yumbo, y decretó que una planta de la Empresa ZEUS PETROLEUM
S.A., ubicada en la ciudad de Cartago – Valle, sea la orden de
prelación en segundo lugar.
e.- Descarta a las plantas de Yumbo en la orden de prelación,

eliminando este mercado para el departamento de Nariño.
f.- Obliga a terminar los contratos de suministro vigentes de los

distribuidores minoristas.
g.- Deja de aplicar el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, llamada

Ley de Fronteras.
Con la información anterior, no puede existir trato divergente entre

iguales, puesto que se parte de una cadena de distribución de
combustibles, cuyo objetivo final es prestar un servicio público
esencial a una comunidad asentada en zona de frontera.
De la misma forma, el trato igual se reduce a que los distribuidores

minoristas, tengan en un mercado regulado, la posibilidad de
surtirse de las plantas de abasto de la ciudad de Yumbo – Valle,
para cumplir los contratos vigentes de suministro y el artículo 55
de la Ley de Fronteras, que busca como objetivo el desarrollo
económico del departamento de Nariño, además, en una sana
competencia regulada, que tengan la otra posibilidad de acudir y
contratar con la Empresa PETRODECOL S.A., desde la planta de
abasto de Tumaco.
Dentro de la modalidad del trato igual entre iguales, el mercado

regulado no descarte la competencia en el suministro de
combustibles para el departamento de Nariño, entre las plantas de
abasto, Tumaco – Yumbo, ofreciendo competencia en la
preferencia para la escogencia del mercado mayorista, el trabajo
de las empresas transportadoras y el beneficio al consumidor final
y al usuario.
Con los criterios del test de razonabilidad en el derecho a la

igualdad, se verificará más adelante si el tratamiento dado por la
Resolución 311031 de 2017 obedece a criterios objetivos,

156

razonables y proporcionados y que sean acordes con la finalidad

legal y constitucional legítima.
[…]
1.3.2.- Test de razonabilidad del criterio de igualación
La Corte ha venido aplicando en sus fallos diversos métodos para

la determinación de posibles vulneraciones al principio
constitucional de la igualdad (art. 13 C.P.)55., el test de
razonabilidad uno de ellos.
Se recuerda que el principio de igualdad incluye la orden de tratar

igual a los iguales, lo cual conlleva a preguntarse, tal como lo
anuncia la Corte a responder a tres preguntas: ¿igualdad entre
quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterios?
El test de razonabilidad adopta diversas modalidades: leve,

intermedio o estricto, según el grado de intensidad, y este varía
dependiendo de la materia objeto de la norma sometida a control.
Se procede a analizar la norma una vez se determine el grado de

intensidad a aplicar según la materia y los bienes en juego.
Se parte de los criterios sobre los grados de intensidad, luego se

aplica a la Resolución 311031 de 2017 impugnada, con el fin de
determinar el grado de intensidad.
1.3.3.- Intensidad del test de razonabilidad
Pasos del test de razonabilidad: 1.- El análisis del fin buscado por
la medida. 2.- el análisis del medio empleado. 3.- el análisis de la
relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca
absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,
intermedio o leve.
1.3.4.- Criterios de fijación de la intensidad del test a aplicar
El test leve se limita a fijar la legitimidad del fin y de la medida,

debiendo ser ésta la adecuada para alcanzar el fin buscado. Se
determina si el fin buscado y el medio no están constitucionalmente
prohibidos y si el medio es el ADECUADO, idóneo para el fin
propuesto.

157

En el caso concreto, en un mercado de combustibles regulado por

el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, a través de la DIRECCION
DE HIDROCARBUROS, es legítimo el acto administrativo, en tanto
la administración hace uso de sus funciones, legales y
constitucionales para modificar el Plan de Abastecimiento y expedir
un nuevo Esquema de distribución de combustibles en el
departamento de Nariño, zona de frontera. El Decreto 1053 de
2015 (sic) le faculta para ello y el fin buscado es la prestación del
servicio público esencial.
Sin embargo, dadas las complejidades y los supuestos y hechos

declarados líneas arriba, el test leve, no es el propio a utilizar, por
lo que, para la Sala, el test estricto, será el adecuado a aplicar en
el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.
El análisis de la razonabilidad tiene como finalidad que no se

adopten decisiones arbitrarias y caprichosas, SINO FUNDADAS EN
UN MINIMO DE RACIONALIDAD.
Se debe preguntar: 1.- que se busca con una norma (análisis de la

finalidad), 2.- cómo se va a lograr lo buscado (análisis del medio)
y 3.- qué tan propicia es la medida para alcanzar lo buscado
(análisis de la relación medio- fin), sean criterios elementales para
determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho
fundamental, es razonable y, por lo tanto, constitucional, legal o,
arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional o ilegal.
El test de razonabilidad estricto sobre materias que involucra, por

ejemplo, una medida que crea un privilegio.
En el test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis son

los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo, importante
e imperioso.
El medio escogido debe ser el adecuado, conducente, además

necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio
alternativo menos lesivo.
El test estricto, incluye juicio de proporcionalidad en sentido

estricto, como cuarto paso del test estricto de razonabilidad
Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan

claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales por la medida.

158

En el caso presente, la Resolución 311031 de 2017, demandada,

establece un trato diferenciado sospechoso, recae un beneficio para
una persona jurídica, dejando desprotegidos a otros, cuyos
derechos están definidos en la Ley de Fronteras, por lo que
representa prima facie una grave afectación al derecho
constitucional de la igualdad entre iguales, que crea, por supuesto,
un privilegio, por lo cual se debe aplicar un test estricto de
razonabilidad en el juicio legal y constitucional.
En el caso objeto de estudio, la norma demandada – según

concepto del demandante – afecta el goce de varios derechos
constitucionales colectivos, lo que justificaría suficientemente la
aplicación de un test estricto, como se verá en el acápite siguiente.
1.3.5.- Test aplicable al análisis de la norma demandada
En el presente caso se expide un acto administrativo por parte de

la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGIA, que regula específicamente el Plan de Abastecimiento de
combustibles líquidos derivados del petróleo, modificando el
anterior, en la declarada zona de frontera del Departamento de
Nariño. Se trata, entonces, de una Resolución tomada por una
autoridad administrativa, la cual debe ser analizada en su legalidad
y constitucionalidad.
Es necesario establecer con que intensidad debe aplicarse el test

de razonabilidad de la medida, a partir de los criterios
jurisprudenciales ya esbozados, y los elementos propios del mismo.
1.3.6.- Intensidad del test a aplicar
En el caso sub examine, las razones de mayor peso, dan a la

aplicación del test estricto de razonabilidad. Esta es la conclusión a
que se llega después de analizar los contenidos en favor del
aumento en el grado de intensidad del test de razonabilidad.
No es leve, porque no hay discriminación según los factores

determinados por la Corte Constitucional (sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, opinión política, filosófica, afección a
grupos marginados, religión), pues, la Resolución 311031 de 2017
y subsiguientes regulan las condiciones para la distribución de
combustibles en el Departamento de Nariño, zona de frontera.
1.3.7.- Análisis según el test estricto de razonabilidad

159

1.- Legitimidad del fin:
La prestación del servicio público esencial de distribución de

combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona de frontera,
departamento de Nariño, con la modificación del Plan de
abastecimiento existente y la regulación de un nuevo Esquema.
No se observa que el fin buscado esté prohibido por la Constitución,

la Ley y los reglamentos, al contrario, la Ley 1430 de 2010 y el
Decreto 1053 de 2015 (sic) lo autorizan, teniendo en cuenta que
es fruto de la intervención del Estado en la industria petrolera.
2.- Importancia del fin:
Asegurar la prestación del servicio público esencial en la

distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en el
Departamento de Nariño, considerado zona de frontera.
3.- Legitimidad del medio:
La modificación del Plan de Abastecimiento y el nuevo Esquema en

el departamento de Nariño, zona de frontera, como medio
constitucional y legalmente permitido.
4.- Medio efectivamente conducente:
La modificación del Plan de Abastecimiento de distribución de

combustibles líquidos derivados del petróleo y su Esquema en el
Departamento de Nariño, es un medio efectivamente conducente
para prestar el servicio público esencial.
5.- La condición para lograr el fin que la Constitución y la Ley

prevé:
Si bien, el Decreto 1053 de mayo 26 de 2015 (sic), es el medio

para lograr con mayor efectividad la distribución de combustibles
en el Departamento de Nariño, declarado zona de frontera, no es
menos cierto, que debe supeditarse a los contenidos de los
artículos 226, 334 y 337 de la Constitución y la Ley de Fronteras,
las que indican, respectivamente:
[…]
En consecuencia, los estatutos legales que desarrollan estas

normas y que se mencionan en los considerandos de la Resolución

160

311031 de 2017 no se desarrollan y deciden en favor del grupo de

personas y comunidad en general a quien se dirigen.
6.- Presunción de constitucionalidad y legalidad ha sido

desvirtuada:
El actor popular desvirtúo la presunción de legalidad, al demostrar

la falta del principio de publicidad y el procedimiento administrativo
de la abogacía de la competencia, en el trámite de expedición de
la Resolución 311031 de 2017.
Pero más que todo, al dejar de aplicar en la modificación del Plan

de abastecimiento y su nuevo Esquema de distribución de
combustibles, en zona especial, los principios constitucionales de
la buena administración y la Ley de Fronteras.
7.- El cambio del fin constitucional y legal perseguido:
El fin del acto administrativo está limitado, por lo que el objetivo

de las normas superiores no se cumple a cabalidad, a pesar que se
asienta en un decreto reglamentario, aparentemente suficiente,
pero insuficiente para los cambios que hace la Resolución en la
cadena de distribución de combustibles en el departamento de
Nariño, zona de frontera.
8.- La finalidad del acto se torna sospechosa:
Este criterio del test de razonabilidad se torna sospechoso, en tanto

que bajo normas de rango inferior, crea una exclusividad que se
constituye en un ilegal monopolio, con la noción de exclusividad
transitoria, debido a que de varios mercados mayoristas, ubicados
en Yumbo, con aplicación estricta del artículo 55 de la Ley de
Fronteras, se los descarta sin razón constitucional y legal
suficiente, puesto que el criterio sospechoso, se aprovecha del
Decreto 1053 de 2015, para determinar un orden de prelación,
legal en principio, ilegal al final, por el descarte de la Ley en que
debe fundarse, como privilegio en la materia especial para la zona
de frontera catalogada para el Departamento de Nariño.
Por lo tanto, en el caso sub judice, por tratarse de un test estricto,

en el conflicto y colisión entre la aplicación de un decreto, unas
normas especiales constitucionales y una ley especial, el acto
administrativo demandado se dota de una connotación netamente
inconstitucional e ilegal.

161

En este orden de pensamiento, basta demostrar que el fin de la

Resolución 311031 de 2017, impugnada, y el medio para
alcanzarlo, Decreto 1053 de 2017 (sic) se encuentra legalmente
prohibido, siempre y cuando no se tenga en cuenta la Ley de
Fronteras, su condición, la que se funda en normas precisas
constitucionales.
En otras palabras, el Decreto 1053 de 2017 (sic) debe armonizarse,

y complementarse en su legalidad con la Ley de Fronteras y las
normas constitucionales referidas, para poderse aplicar en
concreto, de manera adecuada, a la zona de frontera del
departamento de Nariño.
Así, el medio para alcanzarlo es manifiestamente INADECUADO

para la obtención del fin perseguido por la Resolución en comento.
Por consiguiente, a la luz de los cargos presentados por el Actor

Popular y los anteriores criterios del test de razonabilidad, se viola
el principio de igualdad, por la exclusividad otorgada a la Empresa
PETRODECOL S.A., el desconocimiento del mercado y, de contera,
la libre competencia económica.
1.3.8.- Análisis de proporcionalidad, test de igualdad y juicio

integrado de igualdad
En este punto, es suficiente, por lo dicho arriba, destacar lo

siguiente:
1.- La medida que contiene la Resolución 311031 de 2017 no es la

adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente válido, al alterar
el mercado de combustibles y de paso el servicio público esencial.
2.- La medida no es la idónea o adecuada para alcanzar el fin

constitucionalmente válido, pues, altera el mercado mayorista y el
orden de prelación en la distribución de combustibles líquidos
derivados del petróleo en el departamento de Nariño, así luego
sostenga que el Estado subsidiará el transporte desde el Puerto de
Tumaco a los demás municipios de este territorio.
No se demuestra que el cambio del orden de prelación resulta en

el desarrollo económico, social y cultural de esta zona de frontera.
3.- El trato diferente no es indispensable, puesto que existe otra

medida que es menos onerosa o perjudicial, tal como abrir el
mercado mayorista de la ciudad de Yumbo y el de Tumaco.

162

No es posible, para crear un privilegio, el sacrificio de los derechos

constitucionales y legales en favor del departamento de Nariño,
pues, de lo contrario, la Resolución 311031 de 2017, no tiene la
virtud de alcanzar la misma eficacia al fin propuesto.
4.- Del análisis de proporcionalidad en sentido estricto, con las

premisas abarcadas en el test estricto de razonabilidad se concluye
que el trato desigual, sacrifica valores y principios constitucionales
que tienen mayor relevancia que los alcanzados con la medida
diferencial.
En efecto, los principios de la función pública ampliamente

analizados al expedir la Resolución 311031, tienen mayor
relevancia, porque descartó el principio de la democracia en favor
de los ciudadanos al dejar de publicar previamente el proyecto de
regulación específica y solicitar el juicio de la abogacía de la
competencia, al vulnerar los valores consagrados a los
consumidores y usuarios a intervenir en los procesos de
intervención estatal que los afecta y a contribuir en la expedición y
formación de los actos administrativos, cuestión que la
intervención estatal en materia de hidrocarburos no es absoluta.
Así, entonces, el estudio de proporcionalidad en estricto sentido

demuestra que la orden de prelación con mercado mayorista único
y planta de abasto de igual naturaleza, genera menores ventajas a
la libre competencia, a mantener un precio de galón de combustible
competitivo, distinto a lo que sucede desde el mercado mayorista
de Yumbo.
En estos términos, la norma acusada, en el balanceo de reglas, no

armoniza con los preceptos constitucionales y legales y su
ponderación, bajos los test antes aplicados, puesto que arroja más
bien, la preponderancia de la Ley 191 de 1995, o ley de fronteras,
por lo cual se debe concatenar la decisión que ponga fin a esta Litis,
con el Decreto 1053 de 2015 (sic), las normas constitucionales
sobre los derechos e intereses populares, con los
condicionamientos y derechos reconocidos, según el criterio del
interés general, con la referida ley y las normas constitucionales
arriba citadas […]”.

163

Con fundamento en lo anterior y en relación con el aspecto subjetivo,
el Tribunal consideró que el director de Hidrocarburos del
MINISTERIO actuó con abuso del poder, pues:
i.- Empleó las facultades que le confiere la Ley para regular la
distribución de combustibles en favor de un tercero, al que se le
otorgó una posición dominante, con pleno desconocimiento de la ley
de fronteras;
ii.- Pese a que la expedición de la Resolución núm. 311031 de 2017
se motivó con el argumento de las dificultades que presentaba la vía
Panamericana y el supuesto desarrollo económico que traería para
la región el ingreso de PETRODECOL, lo cierto es que la vía Tumaco
-Pasto también presenta inconvenientes de alteración de orden
público y derrumbes y, además, son más benéficos para el desarrollo
del Departamento: a) los beneficios que trae el subsidio de
transporte previsto en la Ley 191, cuya aplicación es segura e
irrestricta, contrario al subsidio previsto en el artículo 267 de la Ley
1955, toda vez que su reconocimiento es facultativo del
MINISTERIO y su vigencia es temporal al estar contenida en el Plan
Nacional de Desarrollo 2018-2020, amén de que requiere
anualmente de la ley de apropiaciones donde se puede reconocer o

164

no la subvención; b) genera más beneficios la construcción del
poliducto del Pacífico (Yumbo – Pasto); c) en la Resolución núm.
40827 de 2018 el MINISTERIO deja al arbitrio de PETRODECOL el
costo del transporte fluvial para determinar el margen de
comercialización del combustible, por lo cual el precio tiende a subir
al techo nacional, con el tiempo, si se aparta de la regulación la Ley
de Fronteras; d) si las plantas de Yumbo y Tumaco se encontraren
en igual orden de prelación se descartaría el monopolio y
garantizaría la libertad de oferta y demanda del servicio.
Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal encontró demostrado
que la Resolución núm. 311031 de 2017 y, en general, el nuevo
esquema de distribución de combustibles en el departamento de
Nariño, desconoce y vulnera las normas legales y constitucionales y
su expedición obedeció a una conducta arbitraria y con abuso de
poder, lo que transgrede el derecho colectivo a la moralidad
administrativa.
En virtud de lo anterior, la Sala reitera que, de acuerdo con la
jurisprudencia reciente de esta Corporación, en el presente caso al
juez popular no le está permitido efectuar un juicio de legalidad

165

respecto del acto administrativo como el realizado por el a quo para
justificar la trasgresión de los derechos colectivos, pues en uno y
otro evento el bien jurídico objeto de protección es distinto, de suerte
que el análisis del juez constitucional debe centrarse en verificar de
manera cierta y real la amenaza o vulneración de los derechos
colectivos a partir de la emisión del acto58 y no si éste ostenta algunos
de los vicios a que alude el artículo 137 del CPACA.
En el presente caso, como se vio, el Tribunal atribuyó la vulneración
del derecho colectivo a la moralidad administrativa a la ilegalidad
misma del acto administrativo, de la cual devino la configuración del
componente subjetivo, cuyos elementos de análisis son propios del
estudio del juez ordinario en el marco de los medios de control de
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.59
Asimismo, esta Sala se abstendrá de analizar la vulneración del
derecho colectivo a la libre competencia, habida cuenta que, al igual
que el derecho a la moralidad administrativa, el Tribunal fincó su
trasgresión en aspectos relacionados con la legalidad de los actos
58
Dicha conclusión puede advertirse en la sentencia de 14 de septiembre de 2023 (Expediente núm.
25000 23 41 000 2014 00593 02. Consejero ponente Oswaldo Giraldo López).
59
Ver sentencia de 27 de julio de 2023, proferida por la Sección Tercera en Sala Plena (Expediente
núm. 25000234100020170008302, consejero ponente Martín Bermúdez Muñoz)

166

cuestionados, tales como la naturaleza de la Resolución 311031 de
2017, el favorecimiento a PETRODECOL en virtud de la aplicación
indebida del Decreto 1073 de 2015 y del desconocimiento del artículo
55 de la Ley 191, cuyo juicio le corresponde al juez ordinario.
En efecto el a quo consideró que la Resolución 311031 de 2017 no
era un acto de contenido particular y concreto como lo indica el
MINISTERIO, sino de regulación específica, de manera que si al
acto se le da el tratamiento que pretende dicha cartera se vulneraría
el derecho a la libre competencia porque: i) se reconocen derechos
exclusivos de un solo mercado mayorista en la cadena de distribución
de combustibles, con todo lo que ello implica; ii) la aplicación del
Decreto 1073 de 2015 fortalece el monopolio creado por la regulación
oficial y se elimina la sana competencia en la escogencia de los
distribuidores mayoristas por parte de los distribuidores minoristas;
iii) el orden de prelación excluyó a los cinco mayoristas que siempre
han abastecido el combustible en el Departamento con servicios
adicionales que estimuló el mercado; iv) la instalación de otros
mecanismos de distribución en el Departamento derogaría
tácitamente el artículo 55 de la Ley 191, cuyos alivios favorecen el
interés social y económico de la zona de frontera; v) también afecta

167

la libre competencia de los transportadores, que tienen más fuentes
de empleo ante la variedad de distribuidores mayoristas; y vi) el acto
administrativo no responde al interés general de la comunidad de
Nariño, sino a razones empresariales exclusivamente particulares.
Ahora bien, las anteriores consideraciones no se predican del análisis
de la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios por
causa del presunto impacto que tendría el posicionamiento de
PETRODECOL en el primer orden de prelación para la distribución
de combustibles en Nariño en el valor del combustible ofrecido a la
comunidad del Departamento.
Lo anterior, en atención a que el análisis de dicha conducta y la
eventual declaratoria de vulneración o amenaza del derecho en nada
se relaciona con la legalidad de la Resolución 311031 de 2017, pues
la cuestión gira en torno a las consecuencias de la ejecución del acto
y no a su legalidad.
En consecuencia, el problema jurídico a resolver sería determinar si
¿el posicionamiento de PETRODECOL en el primer orden de
prelación para la distribución de combustibles en Nariño afecta o

168

amenaza con repercutir en el precio del combustible ofrecido a la
comunidad del Departamento de Nariño?
Del derecho a los consumidores y usuarios y su afectación
A juicio del actor, el nuevo esquema de distribución de combustibles
en el departamento de Nariño impuesto a través de la Resolución
311031 de 2017, trajo como consecuencia la eliminación del subsidio
asumido por ECOPETROL respecto del pago del transporte del
combustible entre los municipios de Yumbo y Pasto, conforme lo
ordena el artículo 55 de la Ley 191, pues ya no se configuran los
presupuestos que exige la norma para tal efecto, si se tiene en cuenta
que en el esquema de abastecimiento previsto en la Resolución ídem,
PETRODECOL, como único distribuidor mayorista en el
Departamento de Nariño, se abastece de su planta ubicada en el
municipio de Tumaco, la cual, a su vez, se surte del combustible
traído desde la refinería de Cartagena, que no está conectada al
sistema nacional de Poliductos.
En consecuencia, en criterio del actor, el precio del combustible
ofrecido al público será incrementado, lo que afectará los derechos

169

de los consumidores, máxime si se tiene en cuenta que en la
Resolución núm. 31524 de 2018 el MINISTERIO revocó la
prohibición de aumentar el precio del combustible al consumidor final
contenida en la Resolución núm. 311031 de 2017.
La Sala advierte que en la sentencia apelada el Tribunal no se
pronunció de manera específica sobre dicho cargo, lo cual fue
advertido por PETRODECOL en su recurso de apelación, en el que
manifestó que el a quo no efectuó un análisis puntual del porqué de
su afectación, lo cual es una falta de motivación del fallo; pese a ello,
advirtió que aparentemente fue por la presunta alza de precios que
sufriría el combustible por habérsele puesto en el primer orden de
prelación, de lo cual no hay prueba alguna en el expediente, máxime
si zanjaron cualquier posibilidad de aumento de precios en la
distribución del combustible, por lo que no se afectó a los agentes de
la cadena y menos a los consumidores.
Aseguró que la providencia expedida por el Consejo de Estado el 12
de diciembre de 2019 indicó que la regulación de distribución de
combustible del MINISTERIO impedía que realizara un alza de
precios en desconocimiento del valor de referencia establecido por la

170

cartera ministerial.
Manifestó que el MINISTERIO le ha indicado que en ningún caso
puede trasladarle los costos al consumidor final y, además, que dicha
cartera, como ente regulador, es la responsable de evitar que estos
le sean trasladados al consumidor, por lo que aseguró que el
Tribunal erró al encontrar probada una supuesta alza e ignorar el
análisis realizado al respecto por el Consejo de Estado en la referida
providencia y/o justificar porqué se apartaba de dicha posición;
asimismo, ignoró la Resolución núm. 40214 de 2019 que fijó el precio
máximo de referencia, el cual no puede ser desconocido por ningún
mayorista.
Por su parte, el MINISTERO señaló en su recurso de apelación que
en el expediente no reposan pruebas que sustenten la posición
adoptada por el Tribunal, especialmente aquellas que acreditaran el
presunto incremento de precios de que sería objeto la comunidad del
Departamento de Nariño por el hecho de haber sido establecido a
PETRODECOL como mayorista con el primer orden de prelación,
pero no con exclusividad para la distribución de combustible en dicha
zona de frontera.

171

Señaló que el Tribunal concluyó de manera infundada que existía la
posibilidad latente de un incremento en el precio del combustible por
efecto de la modificación del plan de abastecimiento de combustibles
líquidos derivados del petróleo, sin contar con ningún fundamento,
pues si bien en la Resolución núm. 40827 de 2018 se señala que
existe libertad para que el mayorista fije libremente el valor de
algunos de los conceptos que componen el precio final de los
combustibles, lo cierto es que el a quo hizo una interpretación aislada
de los mismos, ya que omitió el artículo 15 de dicho acto
administrativo que dispone que el precio de venta al público en el
departamento de Nariño en ningún caso puede ser mayor al precio
máximo de referencia que se fije.
Precisó que en caso de que se incumpla lo dispuesto en la citada
norma y se impongan precios por fuera de la estructura establecida,
los artículos 2.2.1.2.4.1. y siguientes del Decreto 1073 de 2015,
disponen la competencia y el régimen sancionatorio para el agente
que incurra en esa conducta.
Aseguró que en las EDS en las que operaba PETRODECOL, para la
fecha del recurso de apelación, no se había registrado ninguna queja

172

o denuncia respecto de la imposición de precios por fuera de la
estructura fijada; a contrario sensu, ni la parte accionante o su
coadyuvante aportaron medios de convicción que permitieran llegar
a tal conclusión, amén de que el Tribunal tampoco hizo uso de sus
facultades probatorias.
Indicó que el no reconocimiento del subsidio del artículo 55 de la Ley
191, no implica el incremento del precio del combustible y que ello
sería trasladado a los consumidores y usuarios; y que, además, se
incluyeron medidas de protección en la Resolución núm. 40827 de
2018, en la que se adoptó la estructura para la fijación de los precios
de referencia en la zona de frontera del Departamento de Nariño.
Manifestó que, adicionalmente, el artículo 267 la Ley 1955 permite
que la Nación reconozca al mayorista el costo del transporte terrestre
hasta la capital del Departamento, motivo por el que expidió la
Resolución núm. 40702 de 6 de septiembre de 2019, en la que
reglamentó el citado artículo y estableció el mecanismo de asignación
de los valores a reconocer por objeto de la compensación por el
transporte terrestre de combustible en el departamento de Nariño.

173

Para resolver, la Sala se referirá y prohijará las consideraciones
expuestas en el auto de 12 de diciembre de 2019, en la que sobre el
particular se indicó:
“[…] El Ministerio de Minas y Energía, a través de la Resolución

311031 de 2017, dispuso que la distribución de combustible en el
Departamento de Nariño debía efectuarse en primer orden de
prelación, esto es, únicamente a través de PETRODECOL,
cuya planta de abastecimiento se encuentra ubicada en el
Municipio de Tumaco; punto desde el que debe surtirse de
combustible a todos los Municipios del Departamento.
Asimismo, la Resolución en comento previó que el combustible para

abastecer la planta de Tumaco debía ser traído inicialmente desde
el puerto de Ecopetrol Terminal de Barranquilla TELBA, no
obstante, mediante Resolución 31524 de 2018 modificó en dicho
aspecto la Resolución 311031 de 2015, en el sentido de indicar que
como la planta de abastecimiento de PETRODECOL no se
encuentra conectada al Sistema Nacional de Poliductos, el
esquema de abastecimiento a emplear sería desde la Refinería de
Cartagena de Ecopetrol S.A.
A juicio de la Sala, el cambio en mención trajo como consecuencia

la imposibilidad para el Ministerio de Minas y Energía de dar
aplicación al subsidio de transporte previsto en el artículo 55 de la
ley 191 al esquema de distribución a través de PETRODECOL,
toda vez que este no reúne las condiciones exigidas por dicha
norma para ser merecedor del beneficio, esto es, que la zona de
frontera siendo capital de departamento tenga comunicación por
carretera con las plantas de abasto o mayoristas donde
existiere terminal de poliducto.
Lo anterior por cuanto la empresa PETRODECOL opera a través

de la planta de abasto ubicada en el municipio de Tumaco, en el
cual no existe terminal de poliducto, razón por la que su
combustible es traído desde la refinería de Cartagena.
Siendo ello así, resulta claro para la Sala que las condiciones del
nuevo esquema de distribución implementado por el Ministerio de
Minas y Energía no permiten la aplicación del beneficio contenido
en el artículo 55 de la ley 191.

174

Con fundamento en la situación expuesta podría pensarse que el

valor del combustible necesariamente debe ser incrementado y,
por ende, afectaría al consumidor final, por las siguientes razones:
i) porque el combustible debe ser transportado por vía marítima
desde Cartagena y atravesar el Canal de Panamá, es decir, que
debe recorrer una distancia más larga y, además, asumir el costo
que implica pasar por el Canal, cuyo transporte no se encuentra
subsidiado; y ii) porque, mediante Resolución 31524 de 2018, se
revocó la prohibición de incrementar el valor del combustible de
venta al público contenida en la Resolución 311031 de 2017, por
cuanto este acto no era el idóneo para efectuar esas estipulaciones,
no obstante, la prohibición tampoco fue incluida en el acto que sí
era el indicado para el efecto, esto es, la Resolución 40827 de 2018.
Sin embargo, pese a lo anterior, la Sala encuentra que el

incremento referido no parece concretarse, pues, por
expresa disposición del artículo 2.2.1.1.2.2.6.16 del Decreto
1073 de 2015, la estructura de precios de los combustibles
en zonas de frontera debe ser definida por el Ministerio de
Minas y Energía de acuerdo con los costos en los que incurra
y la cadena de distribución que utilice, como en efecto se
llevó a cabo en la Resolución 40827 de 2018, en la que
también se ordenó en su artículo 15, que el resultado de la
aplicación de la estructura de precios allí establecida no
puede en ningún caso, superar el precio máximo de
referencia que fije el Ministerio de Minas y Energía a través
de acto administrativo, como en efecto se realizó en la
Resolución 40214 de 2019.
Lo anterior, pone de manifiesto que la fijación final del

precio máximo de venta ofrecido al público depende
exclusivamente del Ministerio de Minas y Energía y no del
mayorista o de los minoristas y, por tanto, esta cartera debe
efectuar el control correspondiente para que el nuevo
esquema de distribución implementado en el Departamento
de Nariño no afecte al consumidor final.
De igual forma, la Sala destaca que el Ministerio de Minas y Energía

ha sido enfático en manifestarle a PETRODECOL que, independiente
de los costos en que incurran tanto los agentes autorizados para
prestar el servicio desde las plantas ubicadas en otros municipios,
como el nuevo agente que se autoriza en el marco de la prelación
a que hace referencia el Decreto 1073 de 2015, ello no debe afectar
al consumidor final.

175

Adicional a lo anterior, la Sala advierte que el artículo 147

de la Ley 1940, le otorgó al Ministerio de Minas y Energía la
posibilidad de reconocer el costo del transporte terrestre del
combustible desde las plantas de abastecimiento ubicada en
el departamento de Nariño, que en la actualidad es la planta
de PETRODECOL, hasta Pasto, sin perjuicio del beneficio
previsto en el artículo 55 de la ley 191.
Por lo anterior, en este aspecto la Sala concluye que, pese a que el

Ministerio de Minas y Energía, con ocasión de las Resoluciones
suspendidas, no dio aplicación al beneficio previsto en el artículo
55 de la ley 191, lo cierto es que dicha omisión está plenamente
justificada y, hasta el momento, no ha perjudicado los derechos de
los consumidores finales del combustible […]” (Resaltado fuera del
texto).
Para llegar a la anterior conclusión, la Sala valoró el siguiente
material probatorio:
“[…] -. Posteriormente, mediante Resolución 311031 de 29 de

diciembre de 2017, el Ministerio de Minas y Energía incluyó a la
empresa PETRODECOL en el plan de abastecimiento del
Departamento de Nariño para llevar a cabo la distribución de
gasolina motor, gasolina motor oxigenada, ACPM, ACPM mezclado
con biocombustible para uso en motores diésel, de origen nacional
o importado, a estaciones de servicio ubicadas en los municipios
reconocidos como zonas de frontera del mencionado
Departamento, a través de la planta de abastecimiento ubicada en
el municipio de Tumaco (artículo 2°).
En atención a que la planta a través de la cual operará

PETRODECOL no se encuentra conectada al Sistema Nacional de
Poliductos, se debía abastecer del puerto de Ecopetrol Terminal
Barranquilla TELBA (Parágrafo 1º del artículo 2°).
Según el artículo 3° PETRODECOL debía distribuir el combustible

en primer orden de prelación, sin perjuicio que otros distribuidores
mayoristas puedan a su vez obtener, en primer orden de prelación,
la distribución de combustibles, siempre que cumplan con lo
dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015.

176

Con fundamento en lo anterior, se le otorgó a los distribuidores

minoristas un plazo de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria
de la resolución, para que se acogieran al orden de prelación
establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de
2015, esto es, que adquirieran el combustible de la empresa
PETRODECOL. Asimismo, se dispuso que las estaciones de
servicio, cuyo acuerdo comercial de suministro termine dentro del
año en mención, deberán acogerse de forma inmediata a la
prelación (artículo 6°).
Asimismo, dispuso que los distribuidores minoristas de los

municipios de zona de frontera del Departamento de Nariño
podrán abastecerse del segundo orden de prelación,
siempre y cuando las condiciones de precio, capacidad
operativa y logística de abastecimiento del distribuidor mayorista
que tenga el primer orden de prelación no acoja las
disposiciones señaladas en ese acto administrativo
(Parágrafo 2º del artículo 3°).
La Resolución en comento también ordenó en su artículo 1°

y en el parágrafo 1º del artículo 3°, que el esquema especial
adoptado no podrá ocasionar un incremento en el precio al
consumidor final del Departamento de Nariño.
[…]
-. Contra la anterior decisión, PETRODECOL interpuso recurso de

reposición, el cual fue resuelto por el Ministerio de Minas y Energía
mediante la Resolución 31089 de 22 de marzo de 2018.
De los argumentos expuestos en el mencionado recurso por

PETRODECOL, la Sala destaca los siguientes:
.- Que la Dirección de Hidrocarburos no previó en el Plan de

Abastecimiento para el Departamento de Nariño, el
reconocimiento de la compensación del transporte para el
trayecto entre su planta de abastecimiento en Tumaco hacía
los municipios en el Departamento de Nariño; no obstante,
sí mantuvo la compensación del transporte entre Yumbo y
Pasto, pese a que el Departamento ya cuenta con una planta
de abastecimiento; y que estas condiciones le imposibilitan
cumplir con el mandato del artículo 1º de la Resolución
311031 de 2017, esto es, no incrementar el precio al
consumidor final.

177

Adujo que el artículo 3º de la Resolución 311031 de 2017 prevé

que los minoristas podrán abastecerse en el segundo orden de
prelación, siempre que las condiciones de precio, capacidad
operativa y logística de abastecimiento del mayorista en prelación
no acoja las disposiciones de dicha resolución, la cual ordena que
no podrá afectar el precio al consumidor final. En consecuencia,
comoquiera que no es posible asegurar que los costos de
transporte no aumenten el precio al consumidor final en
tanto se mantenga la compensación Yumbo - Pasto, no le
resulta posible acceder a la prelación que le fue otorgada.
Agregó que las condiciones de la resolución impugnada lo

obligan a exponer su patrimonio para que los costos de
transporte no incrementen y con ello el precio final del
combustible, lo que le resulta lesivo e injustificado; y que en
el artículo 4º de la resolución en comento no se incluyeron
cinco municipios en la relación de tiempos y rutas.
En virtud de lo anterior, solicitó complementar el plan de

abastecimiento en el sentido de reconocer la compensación por
el transporte desde la planta de PETRODECOL, trayecto
Tumaco-Pasto o dejar de reconocer el subsidio otorgado por
el trayecto Yumbo –Pasto, para cumplir con la prelación
prevista en el Decreto 1073 de 2015.
Para resolver el mencionado recurso, el Ministerio de Minas y

Energía en relación con el artículo 55 de la Ley 191, adujo que a
partir de la facultad que le asiste para el reconocimiento de la
compensación al transporte de combustibles, debe ceñirse a la
reglamentación para el caso particular; y que desatender lo reglado
sería ir en contravía del mandato legal, el cual está constituido
también en el título de gasto creado conforme a la ley.
Asimismo, manifestó que el Gobierno Nacional incluyó el gasto

creado a partir del artículo 55 de la ley ibidem bajo la partida
“Implementación compensación por el transporte de combustibles
líquidos derivados del petróleo entre Yumbo y la ciudad de Pasto”.
Indicó que el reconocimiento de la compensación pretendida no es

de su potestad, pues los planes de abastecimiento por su forma y
contenido no son el acto administrativo para el efecto y porque su
función se limita a dar cumplimiento al título legal y de gasto
determinados por el legislador.

178

Expresó que las condiciones particulares que convergen en

el Departamento de Nariño eran conocidas previamente por
la empresa al momento de solicitar la distribución de
combustibles y, por tanto, no era factible argumentar que
reconocer una compensación y no la otra lo lleva a asumir
una carga en materia de precios que no puede soportar.
Precisó que la fijación de precios de los combustibles se

lleva a cabo a través de actos administrativos de carácter
general, razón por la que se quiso aclarar en la mencionada
Resolución que no se iba a afectar al consumidor final,
independiente de los costos en que incurran tanto los
agentes autorizados para prestar el servicio desde las
plantas ubicadas en otros municipios, como el nuevo agente
que se autoriza en el marco de la prelación a que hace
referencia el Decreto 1073 de 2015.
Igualmente, sostuvo que el artículo 1º de la resolución no asigna

ni traslada al distribuidor mayorista la potestad para determinar la
estructura de precios, la cual solamente es de su competencia, sino
que, por el contrario, lo que busca es garantizar las condiciones
propias y actuales a las que se sujeta el consumidor final en cada
municipio de zona de frontera.
En relación con la complementación del artículo 4º, sostuvo que

era procedente su solicitud y por tanto expediría el acto
administrativo que así lo dispusiera, lo cual se concretó en la
Resolución 31117 de 16 de abril de 2018, que modificó la
Resolución 311031 de 2017 en el sentido de adicionar tiempos y
rutas desde la planta de abastecimiento ubicada en Tumaco hasta
los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes y Tuquerres del
Departamento de Nariño60.
-.Posteriormente, el Ministerio de Minas y Energía mediante

Resolución 31524 de 27 de junio de 2018 revocó el artículo
1° de la Resolución 311031 de 2017 y los demás apartes en
los que se hizo mención a los lineamientos para la fijación
de la estructura de precios para el Departamento de Nariño,
es decir, que revocó la prohibición de incrementar el precio
del combustible al consumidor final con ocasión de la
implementación del esquema especial adoptado.
60
Folios 98-100 del cuaderno de medidas cautelares.

179

Asimismo, ordenó a los distribuidores minoristas que ejercen la

actividad a través de EDS en los municipios de Barbacoas, El
Charco, Francisco Pizarro, La Tola, Magüi, Mosquera, Olaya
Herrera, Roberto Payán, Santa Barbará (Iscuande) y Tumaco,
cumplir la orden de prelación establecida en el artículo
2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. Respecto de los demás
distribuidores minoristas de los municipios reconocidos como zonas
de frontera del Departamento de Nariño, les dio hasta el 30 de
diciembre de 2018 para dar cumplimiento a la norma en mención.
Para el efecto, el Ministerio de Minas y Energía expuso en la parte

motiva de la citada resolución que los agentes distribuidores
minoristas presentaron recurso de reposición contra el artículo 1º,
entre otros, y demás referencias que se hizo sobre el precio del
combustible en la Resolución 311031 de 2017. En consecuencia, la
Dirección de Hidrocarburos resolvió acceder a estas peticiones, con
fundamento en lo siguiente:
“[…] respecto de la afectación que el nuevo esquema de

abastecimiento representa para el consumidor final, atendiendo a la
situación particular que se presenta en el Departamento de Nariño,
la Resolución 311031 de 2017, si bien no definió las estructuras de
precio para el departamento de Nariño, señaló unos lineamientos en
relación con esa materia, los cuales resulta procedente dejar sin
efectos con el fin de que, a través del acto administrativo
idóneo y de carácter general que expida el Ministerio de
Minas y Energía, en uso de sus facultades, tal como lo señala
el artículo 8 de la Resolución 311031 de 2017, adopte las
determinaciones a que haya lugar […]” (Resaltado de la Sala).
Lo anterior pone de manifiesto que la razón por la que se

dejó sin efecto la prohibición de incrementar el precio del
combustible al consumidor final obedeció a que la
Resolución 311031 de 2017 no es el acto administrativo
idóneo para ello, por cuanto dicha disposición debe ser
adoptada en uno de carácter general expedido por el
Ministerio de Minas y Energía, conforme lo señala el artículo
8° de la Resolución 311031 de 2017, esto es, el acto por
medio del cual se fije la estructura de precios de la gasolina
motor, gasolina motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado
con biocombustible para uso en motores diésel para los
municipios fronterizos del departamento de Nariño.
[…]

180

-. El Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía,

en virtud del artículo 7° de la Ley 1340 solicitó a la SIC concepto
de abogacía de la competencia sobre el proyecto de resolución,
“Por la cual se adopta la estructura para la fijación de
precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor
corriente oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con
biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en
los municipios definidos como zonas de frontera del
Departamento de Nariño”. En respuesta, mediante oficio de 6
de agosto de 2018 la SIC contestó lo siguiente:
“[…] El proyecto sometido a consideración de esta

Superintendencia, conforme a lo manifestado por el MinMinas,
pretende actualizar y modificar la composición de la estructura de
precios de los combustibles líquidos a ser distribuidos en el
departamento de Nariño […], con el objeto de que la estructura de
precios reconozca la actividad de transporte desde la refinería de
Cartagena hasta la planta de abastecimiento ubicada en el
departamento de Nariño, lo cual se encuentra asociado a la nueva
estrategia de abastecimiento de combustibles del departamento,
prevista en la Resolución 311031 de 2017.
La circunstancia descrita involucra la inclusión de un componente de

transporte marítimo desde Cartagena a Tumaco, componente que
conforme a lo establecido en el Proyecto será libremente fijado por
el distribuidor mayorista hasta tanto la CREG no expida la
metodología para la definición de su valor.
[…]
3.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE

COMPETENCIA ECONÓMICA
[…]
Así las cosas, resulta claro para esta Superintendencia que

determinar la composición de la estructura de precios de los
combustibles líquidos a ser distribuidos en el departamento de
Nariño es una facultad prevista en la misma ley, razón por la cual el
mercado de distribución de combustibles líquidos en zonas de
frontera es una actividad direccionada e intervenida por el Estado
en el contexto de lo señalado en el artículo 334 de la Constitución
Política.
Esta Superintendencia entiende que, el Proyecto plantea una

intervención directa de la variable “precio”, la cual, en un mercado
no regulado, resulta de la libre interacción entre oferta y demanda.
Esta última sería, por regla general, la alternativa preferida en un
entorno de libre competencia económica, en atención a que es el

181

funcionamiento general del mercado el que permite determinar de

manera eficiente los precios de los productos o servicios que se
comercializan.
No obstante, una intervención regulatoria como la planteada en el

Proyecto se encontraría justificada en razón a que se trata de un
mercado que, en las circunstancias definidas previamente, no
funcionaría en condiciones de competencia que permitieran su
autorregulación.
En efecto, cada uno de los componentes que conforman la

estructura del precio del combustible, con excepción del
componente de transporte marítimo que el Proyecto pretende
incorporar, se encuentran regulados de acuerdo a mecanismos
específicos, en Resoluciones del MinMinas, circunstancia que al
determinar un precio de combustibles al consumidor final en zona
de frontera, regulado, mitiga las posibles conductas abusivas que
podrían desplegarse por parte de cualquier integrante de la cadena,
en perjuicio del bienestar de los consumidores.
4.- RECOMENDACIONES
La Superintendencia de Industria y Comercio previo a la formulación
de recomendaciones, reconoce que la Resolución 311031 de 2017,
al modificar el plan de abastecimiento y establecer un esquema
especial para la distribución de combustibles líquidos en el
departamento de Nariño, otorgó prelación al distribuidor mayorista
“PETROLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. -PETRODECOL”,
frente al resto de distribuidores mayoristas que operaban en el
departamento. Resolución que no surtió el trámite de abogacía de
la competencia. No obstante lo anterior, en lo relacionado
única y exclusivamente con el Proyecto, recomienda al
Ministerio de Minas y Energía:
• A la par con la implementación de la regulación objeto del presente

Proyecto, se adopten mecanismos de monitoreo y
seguimiento que permitan evaluar su impacto respecto del
precio de los combustibles líquidos, al consumidor final en el
departamento de Nariño […]” (Resaltado de la Sala).
-. El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 40827

de 6 de agosto de 2018 adoptó la estructura para la fijación de
precios de la gasolina corriente motor, gasolina motor corriente
oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso
de motores diésel, a distribuir en los municipios definidos como
zona de frontera del Departamento de Nariño.
La Sala destaca que, para efecto de calcular el precio máximo de

venta al distribuidor mayorista, el artículo 8º dispuso los valores
que debían tenerse en cuenta.

182

En relación con el valor asociado al transporte marítimo,

adujo que hasta que la Comisión de Regulación de Energía y
Gas –CREG, no expidiera la metodología para la definición
por este concepto, el distribuidor mayorista podría fijar
libremente el valor por este ítem. Dicha previsión se reitera
en lo relacionado con el ingreso al productor del ACPM o
ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores
diésel.
Finalmente, el artículo 15 de la resolución en comento

(40827 de 6 de agosto de 2018) prevé que el resultado de
la aplicación de la estructura de precios allí establecida para
los Municipios del Departamento de Nariño, con respecto al
precio de venta al público, no puede en ningún caso, superar
el precio máximo de referencia que fije el Ministerio de
Minas y Energía a través de acto administrativo.
Lo anterior pone de manifiesto que el Ministerio de Minas y

Energía no incluyó la prohibición de incrementar el precio
del combustible al consumidor final, la cual fue revocada de
la Resolución 311031 de 2017 por la Resolución 31524 de
2018, pese a que este acto era el idóneo para efectuar este
tipo de reglamentación, conforme se explicó en la parte
motiva de la Resolución 31524 de 2018.
Sin embargo, ello no indica que la fijación de precio del

combustible para la venta al público quede al arbitrio del
mayorista, pues el Ministerio de Minas y Energía fue claro
en señalar que el precio de venta al público no puede
superar el precio máximo que fije dicha cartera a través de
acto administrativo.
[…]
-. El 26 de noviembre de 2018 fue expedida la Ley 1940 de

201861, a través de la cual se decretó el presupuesto de rentas y
recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del
1° de enero al 31 de diciembre de 2019. Dicha normativa en el
artículo 147 ordenó lo siguiente:
“ARTÍCULO 147. Durante la vigencia de la presente ley, la Nación, a

través del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 55 de la Ley 191 de 1995, podrá reconocer
61
“Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019”.

183

el costo del transporte terrestre de los combustibles líquidos

derivados del petróleo que se suministre desde las plantas de
abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño hasta la
capital de dicho departamento”.
De lo anterior se advierte que el Ministerio de Minas y Energía, sin

perjuicio del beneficio previsto en el artículo 55 de la Ley 191, esto
es, el subsidio de transporte terrestre de combustible entre la
planta de abasto de Yumbo hasta Pasto, podrá reconocer el
costo de dicho transporte desde las plantas de
abastecimiento ubicada en el departamento de Nariño, que
en la actualidad es la planta de PETRODECOL, hasta Pasto.
-. Mediante Resolución 40214 de 8 de marzo de 2019, en

cumplimiento de la Resolución 40827 de 2018, el Ministerio de
Minas y Energía fijó como precio máximo de referencia de venta al
público de la gasolina motor oxigenada para el municipio de Pasto,
en $7.229 por galón. Asimismo, fijó como precio máximo de
referencia de venta al público del ACPM mezclado con
biocombustible para uso en motores diésel que se distribuya en el
referido municipio en, $7.091 por galón […]” (Negrillas y Subrayas
de la Sala).
Además de lo anterior, de la revisión del expediente, se advierte que
a folio 713 del cuaderno principal62 obra la Resolución núm. 40702 de
6 de septiembre de 2019, “Por la cual se establece el mecanismo
de asignación de los valores a reconocer por la compensación
del transporte terrestre de combustibles líquidos derivados
del petróleo a distribuir en los municipios del departamento
de Nariño”, en la que el MINISTERIO puso de manifiesto que en
atención a los artículos 147 de la Ley 1940 y 267 de la Ley 1955, en
los cuales se le faculta para reconocer el costo del transporte
62
Visible en el expediente digital obrante en el índice 16 del aplicativo SAMAI.

184

terrestre de los combustibles líquidos derivados del petróleo que se
suministre desde las plantas de abasto ubicadas en el departamento
de Nariño hasta la capital de dicho Departamento y sus demás
Municipios, debía establecer la forma en la que se va a reconocer
dicho costo con fundamento en el modelo y metodología que le fue
remitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante
radicado 2016043130 de 2016, para calcular los costos del
transporte terrestre de combustibles líquidos, aplicables al contexto
del transporte terrestre para el mercado local, así como la
información de las variables relevantes para ese modelo,
actualizadas al mes de julio de 2019, lo que evidencia que, en efecto,
dicha cartera está reconociendo la compensación por el transporte
del combustible en los términos de las leyes en comento.
En consecuencia, a juicio de la Sala, en el expediente no obra prueba
alguna que desvirtúe lo considerado en la providencia de 12 de
diciembre de 2019, pues los actores no demostraron que, en efecto,
el precio del combustible ofrecido al público se hubiese incrementado
con ocasión del esquema de distribución previsto en la Resolución
núm. 311031 de 2017, antes bien, se comprobó que la compensación
prevista en los artículos 147 de la Ley 1940 y 267 de la Ley 1955 se

185

está reconociendo.
La Sala, pone de manifiesto que el apoderado del actor al descorrer
el traslado de los recursos de apelación advirtió, entre otras
precisiones, que la amenaza en el incremento del valor del
combustible se advertía del hecho de que en la estructura de precios
fijada por el MINISTERIO en la Resolución núm. 40827 de 2018, la
fijación del componente del precio relativo tanto al Transporte
Marítimo como al Transporte entre Plantas No Interconectadas
quedaba al arbitrio del distribuidor Mayorista, razón por la que el
costo de tales rubros debía ser recuperado por PETRODECOL de
alguna forma, para lo cual enlistó diversas maneras a través de las
cuales podría recobrar estos conceptos, aun cuando el artículo 15 del
mismo acto dispuso que la estructura de precios establecida para el
departamento de Nariño no podrá, en ningún caso, superar el precio
máximo de referencia que fije el MINISTERIO. Además, señaló que:
“[…] De otro modo, si el propio Ministerio de Minas y Energía –

como autoridad que ha determinado la estructura de precios de
esos combustibles líquidos y dentro de la misma Resolución incluyó
expresamente los conceptos de “Valor asociado al Transporte
Marítimo” y “Valor del Transporte entre Plantas No
Interconectadas”–, al momento de fijar el precio máximo de
referencia de venta al público establece un valor que,
incongruentemente con la estructuración de los precios y sus
componentes, no le permita al único Distribuidor Mayorista

186

autorizado la posibilidad de recuperar los costos generados por los

conceptos mencionados –para evitar que de esa forma se
incremente el precio de venta al público–, en la medida en que no
podrá́ obligar al único Distribuidor Mayorista autorizado a trabajar
de manera deficitaria o ‘a pérdida’, igual estará poniendo en riesgo
entonces el Derecho Colectivo de los Consumidores y Usuarios ante
la eventual falta de abastecimiento que esa situación obviamente
generaría en cuanto a las condiciones de cantidad, oportunidad,
atención adecuada, eficiencia y calidad que, como parte de su
Derecho Colectivo, pueden esperar y exigir dichos Consumidores y
Usuarios.
Por lo demás, para poner en evidencia la volatilidad, la inestabilidad

y la absoluta falta de seguridad jurídica que representa la fijación
del precio máximo de referencia por parte del Ministerio de Minas
y Energía respecto de los combustibles líquidos mencionados en el
Departamento de Nariño, basta con dar un rápido vistazo al
rosario, casi interminable, de Resoluciones que sucesivamente ha
dictado y derogado esa cartera Ministerial con la finalidad de fijar
el aludido precio máximo de referencia de venta al público de
gasolina corriente oxigenada y de ACPM mezclado con
biocombustible para uso en motores diésel, a distribuir en los
municipios del Departamento de Nariño, empezando tal revisión
únicamente a partir de aquella que relacionó de manera expresa el
Honorable Consejo de Estado en su Auto de diciembre 12 de 2019
(hace tan solo menos de dos (2) años), esto es en la propia
Resolución No. 40214 de 2019 y hasta la fecha actual: […]”.
Al respecto, la Sala advierte que tales acotaciones corresponden a
meras afirmaciones que no gozan de sustento probatorio alguno, con
base en las cuales no resulta procedente declarar la amenaza o
vulneración del derecho colectivo de los consumidores y usuarios,
máxime si se tiene en cuenta que aun cuando el precio de referencia
de venta al público del combustible hubiese variado reiteradamente,
no es posible establecer un nexo entre dicho valor con el esquema
de distribución previsto en la Resolución 311031 de 2017.

187

En consecuencia, la Sala denegará el amparo de los derechos a los
consumidores y usuarios, en atención a que en el expediente no
obran pruebas que demuestren su amenaza o transgresión. Sin
embargo, ello no obsta para que se exhorte a la
SUPERINTENDENCIA63 con el fin de que, en el marco de sus
competencias, adelante los controles necesarios para que el
consumidor final del combustible no se vea afectado por el esquema
previsto en la Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos que
la desarrollan.
En virtud de todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada
y, en su lugar, denegará la acción popular instaurada por el
ciudadano Carlos Efraín Santacruz Moreno, conforme se dispondrá
en la parte resolutiva de esta providencia.
63
De conformidad con el Decreto 092 de 24 de enero de 2022, artículo 1o. numeral 50, a la
Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde “[…] Ejercer las funciones relacionadas con
la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices
y fluviales, así como con la aditivación, calidad y cantidad de tales combustibles, que le fueron
reasignadas mediante Decreto 4130 de 2011 […]”. Asimismo, de acuerdo en con los numerales 1, 2, 3
y 5 del artículo 4o. del Decreto 4130 de 2011, a dicha autoridad le corresponde: “[…] Aplicar las
sanciones a las estaciones de servicio automotrices y fluviales, por el incumplimiento de las normas
sobre distribución de combustibles […]”, “[…] Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales,
reglamentarias y las normas técnicas relacionadas con la, distribución de combustibles líquidos en las
estaciones de servicio automotrices y fluviales […]”, “[…] Ejercer el control y vigilancia técnica de
distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio
automotrices y fluviales […]” y “[…] Controlar y vigilar las actividades de distribución de los
combustibles líquidos derivados del petróleo en las estaciones de servicio automotrices y fluviales del
país […]”.

188

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida
por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la amenaza
de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre
competencia económica y a los derechos de los consumidores y
usuarios y, en su lugar, DENEGAR la acción popular instaurada por el
señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: EXHORTAR a la SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y COMERCIO con el fin de que, en el marco de sus
competencias, adelante los controles necesarios para que el
consumidor final del combustible no se vea afectado por el esquema
previsto en la Resolución núm. 311031 de 2017 y demás actos que
la desarrollan.

189

TERCERO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del
Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al
Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida
y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de noviembre de 2023.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes

de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En
consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta,
de conformidad con la ley.


Consejo de Estado Fallo Combustibles Nariño

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Consejo de Estado Fallo Combustibles Nariño

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03

TESIS: LA PROHIBICIÓN DE ANULAR ACTOS ADMINISTRATIVOS

DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS:

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA1 y la empresa PETROLEOS

Y DERIVADOS DE COLOMBIA -PETRODECOL S.A.2, así como la

apelación interpuesta en forma adhesiva por la PROCURADORA

QUINTA JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS3 contra

Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03

la sentencia de 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño4, que declaró la amenaza de los

derechos colectivos invocados.

El señor CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO, en nombre

propio, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de

la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto

de 19985, presentó demanda ante el Tribunal contra el

MINISTERIO, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO6 y PETRODECOL, tendiente a que se protegieran los

derechos colectivos a la moralidad administrativa, libre competencia

económica y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Explicó que, de conformidad con el artículo 1o. de la Ley 39 de 18 de

noviembre de 19877, la actividad de distribución de combustibles

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03

líquidos constituye un servicio público, razón por la que el Gobierno

podrá regular horarios, precios, márgenes de comercialización,

calidad, entre otros aspectos.

Adujo que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 191 de 23 de junio

de 19958, modificado por el artículo 9o. de la Ley 1430 de 29 de

diciembre de 20109, la distribución de combustibles líquidos en los

departamentos y municipios ubicados en zonas de fronteras estará

a cargo del MINISTERIO y está exenta del impuesto global, IVA y

arancel; que, asimismo, dicha cartera reglamentaría cada año lo

relacionado con la estructura de precios del combustible, lo que

determinará las tarifas de transporte y los márgenes de ganancia,

tanto para mayoristas como minoristas.

Puso de manifiesto que el Estado es propietario de las refinerías

ubicadas en Barrancabermeja y Cartagena, de donde, a través de

poliductos, se efectúa el transporte del combustible a las diferentes

plantas de abasto, las cuales son propiedad de las compañías

mayoristas que, mediante carrotanques, surten de combustible a los

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Número único de radicación: 52001-23-33-000-2018-00512-03

distribuidores minoristas que son los propietarios de las Estaciones de

Sostuvo que el precio del transporte del combustible por carrotanque

varía dependiendo del kilometraje recorrido, el cual lo asume el

consumidor final, pues, pese a que inicialmente lo paga el propietario

de la EDS al transportador, este lo transfiere al consumidor al

momento de venderle cada galón de gasolina o ACPM.

Advirtió que los departamentos de Nariño, Valle y Cauca se surten, a

través de carrotanque, del combustible proveniente del municipio de

Yumbo (Valle), por lo que el precio del galón empieza a incrementarse

de acuerdo con el trayecto. En consecuencia, debido a la distancia que

consumidores, razón por la que el Departamento de Nariño no era

competitivo en la producción de agricultura y ganadería.

Aseguró que con ocasión de lo anterior, en el Plan de Desarrollo 1994-

1998 se dispuso la construcción de un Poliducto Yumbo – Pasto y,

hasta que se ejecutara dicho proyecto, el artículo 55 de la Ley 191