LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL

Naturaleza de los conflictos mercantiles y empresariales

Presentación

Debido a la complejidad de las relaciones jurídicas y personales en la empresa se hace necesaria la

implementación de métodos alternativos de solución de conflictos. Estos métodos buscan entre
otros disminuir los conflictos derivados de las relaciones entre trabajadores y entre estos y las
directivas, así mismo la solución de conflictos entre los miembros de las juntas directivas, y en
todo caso los conflictos que se suscitan al seno del máximo órgano social en el cual se ve
representado directamente los intereses de los socios. Pero los métodos alternativos de solución de
conflictos no solo se aplican a las relacione internas, sino que también abarcan relaciones con
terceros como pueden ser lo proveedores, clientes y en general con empresas con las cuales se tenga
vínculos jurídicos y comerciales.

Objetivos

Entender la naturaleza económica y jurídica de la empresa y los comerciantes

Clasificar las características principales de la actividad empresarial y mercantil

Una vez enunciada la naturaleza de los conflictos empresariales y mercantiles entender cuáles son
las relaciones y conflictos objeto de medición
Introducción

En los asuntos comerciales la gestión de los intereses colectivos siempre ha sido una característica
preponderante en la historia de las relaciones entre comerciantes, y ello se debe básicamente al
influjo cambiante de las relaciones jurídico comerciales., por ello se ha dicho que el derecho
comercial es dinámico a diferencia del derecho civil que es estático, es decir que los asunto
comercial están sujetos la realidad de los suceso económicos de intercambio, las nuevas
negociaciones y el intercambio internacional.

Es por ello que estas relaciones jurídicas revisten forma jurídicas variadas las cuales están en
constante evolución, y es que estas categorías jurídicas que existen desde tiempos pretéritos son
mas vigentes hoy que nunca, pero con sus respectivos matices, entendemos que contratos básicos
como el mandato la compraventa etc siempre han estado inmersos desde el derecho antiguo, sin
embargo hoy encontramos nuevo y novedosos contratos de representación como la agencia
comercial el factoring, los contratos de franquicia etc, todo ello obedece a la necesidad de dotar de
formas jurídicas las nuevas realidades del intercambio comercial, pero es claro que con fundamento
en el surgimiento de nuevas tecnología aplicadas al intercambio comercial esa evolución se ha
hecho al parecer asimétricamente mas veloz y por ello los asuntos que cobijan el intercambio
comercial han aumentado exponencialmente, pero tal situación no es una manifestación
contemporánea de la situación, siempre han existido momentos históricos y económicos
coyunturales que han hecho que el comercio se expanda y con ello las relaciones de naturaleza
jurídica , y es que si algún tema ha tenido desarrollo e implicaciones a nivel general y global ha
sido el comercio y este ha estado en cada momento en la humanidad; el descubrimiento de Asia,
África las Américas, y probablemente en poco tiempo la exploración del espacio y los planetas,
todo ello acompasado con el hecho de las infinitas cantidades de transacción electrónicas cuyo
medio de transacción ha cambiado la realidad de las situaciones jurídicas pero que en el fondo no
ha perdido su mimas razón de ser y es la incesable búsqueda individual de explorar mercados y
realizar nuevos negocios.
Por estas razones es que el derecho comercial en cierta forma ha tomado rumbos muy propios y no
solo esa independencia lo hace muy particular y característico sin que esto implique que no tenga
relación con otras disciplinas jurídicas.
Sea que se considere que las situaciones histórica económicas han cambiado los usos y las
costumbre mercantiles o que la apertura de mercados y la necesidad de formas de negocio
novedosas han hecho que el derecho comercial se haya caracterizado por una cierta individualidad,
cuestión que para mi entender ha propiciado su auto gestión, no solo en cuanto a tratar de
desmarcarse de las demás jurisdicciones sino el mismo hecho de que históricamente los
comerciantes siempre se hayan agrupado en gremios con la finalidad de gestionar sus intereses, y
por esta situación que los asuntos del comercio y del comerciante han sido siempre los asuntos de
todos o lo que es lo mismo de cada uno con respecto a los demás, dichos asuntos conciernen no
solamente los temas de gestión de intereses comerciales directamente sino que también incluirá la
gestión de sus conflictos, existiendo unas relaciones entre las cuestiones jurídicas y económicas
dentro del trafico comercial.

Es así como se utilizan con relativa frecuencia términos en los escritos jurídicas con rubricas como
el nuevo derecho comercial, la nueva lex mercatoria, tendencias contemporáneas … etc en el caso
de los países europeos todo ello ha tenido igualmente efectos sobre el mercado común europeo. Por
lo anterior la mediación ha sido un método antiguo de resolución de controversias en función de la
gestión de sus propios asuntos y ligado a la inherente naturaleza del hombre.

Por otro lado, la gestión de esos asuntos ha tenido especial tratamiento por parte del derecho
comunitario y es que en un mercado común europeo la intervención de los estados en esa gestión ha
tenido especial interés, ya sea en función de la protección de las personas como en el derecho de
consumo, o bien hacia la protección a asuntos comunes entre comerciantes consumidores y mercado
como el derecho a la libre competencia y la competencia desleal.

En el caso de los mecanismo alternativos de solución de conflictos una ley marco o común que fue
impulsada en su momento sobre mediación civil y mercantil la cual se materializa en el ámbito
español con la ley 5 de 2012., y es que la mayor prueba de que los asuntos de los comerciantes y su
gestión es de vital relevancia histórica y jurídica es que esta ley fue bautizada de esa manera a pesar
de ser una ley marco o ley general no solamente aplicable a asuntos civiles y mercantiles sino
incluso se concibió como una ley aplicable a otras materias y que en todo caso lo determinaría el
derecho interno de cada país.

Naturaleza de los conflictos mercantiles y empresariales

A pesar que es relativamente fácil intuir que asunto son de naturaleza mercantil debe hacer varias
precisiones no solo desde el punto de vista teórico sino también histórico para hacer
diferenciaciones que ayuden a entender no solo si la ley 5 de 2012 es aplicable a esos temas sino
para diferencias que cuestiones, pugnas y conflictos son propias del derecho mercantil y
empresarial, esta categorización en todo caso es fundamental en la persona que se capacite en
mediación debido a que como se vio por ejemplo en la Unidad sobre accidentes de circulación la
naturaleza del conflicto tiene gran incidencia en la forma en que las partes y el mediador deben
proceder no solo en las formas propia de la negociación sino también con respecto a las
implicaciones jurídicas.

Es así que para hablar de la naturaleza del conflicto debe entenderse primero la naturaleza del
derecho objeto de mediación, para tal finalidad se debe hablar de la recurrente forma de abordar el
tema desde la historicidad del derecho mercantil, por ello haremos una breve referencia a sus bases
he instituciones a través del tiempo y así entender la naturaleza de sus conflictos.

Es coincidente la mayoría de la doctrina que no existió un derecho mercantil especial, y la razón

de ser de esa afirmación es que los romanos veían en el ius civile el fundamento de todos los
derechos por lo tanto carecía de sentido un derecho especial que regulase el comercio y es que hasta
el desarrollo de la llamada teoría de los actos de comercio (es decir que se le dio normativamente y
conceptualmente una posición especial a las relaciones de los comerciantes y de estos con los no
comerciantes) las relaciones de naturaleza mercantil eran reguladas por el derecho civil, sin
embargo existieron especialidades en el derecho romano como el derecho marítimo pero que
igualmente era regulado exclusivamente por el código civil, sin embargo no se puede decir que tal
afirmación es la absoluta negación de este derecho sino sencillamente que no se entendía en su
momento como un derecho de carácter especial, es así que existieron figuras en otras áreas
distintas al derecho de los mares como la banca y las sociedades.
Lo que indiscutiblemente si sucedió fue el tráfico de carácter comercial en donde roma era el
epicentro del mismo , y sea que de manera consciente o inconsciente no se haya desarrolló de
manera específica el derecho comercial, hasta el día de hoy el derecho civil romano incorporado a
nuestros códigos se ha caracterizado por amoldarse de manera adecuada a formas posteriores
jurídicas e incluso al nacimiento de especialidades dentro del derecho, ejemplos de tal situación son
innumerables, y no me refiero a cuestiones especificas sobre remisión de normas a la generalidad
del derecho civil sino que en general el sistema jurídico no ha podido desmarcarse en cierta forma
de la sabiduría del derecho civil.

Cabe resaltar que los mismos códigos de comercio a pesar de tener referencias específicas a asuntos
históricamente mercantiles, instituciones y actos de comercio, hay cuestione coincidentes y
complementarias con los códigos civiles tal sería el caso por ejemplo del tema de los contratos el
cual en muchos sistemas jurídicos son coincidentes, es decir ambos tienen parte general y parte
especial y por ejemplo regulación común como en el contrato de compraventa y arrendamiento.
En lo que respecta al régimen de los bienes de los comerciantes tienen su regulación en el código de
comercio específicamente sobre protección al establecimiento de comercio y local comercial, con
respecto a las cuestiones relativas a los comerciantes y los asuntos del comercio por ejemplo está
regulado sus obligaciones y requisitos legales sobre registro mercantil y documentos del
comerciante.
Esta correlación de temas entre lo civil y comercial se puntualiza en la expresa o tácita remisión que
hace un código al otro; generalmente del comercial al civil, acuñándose el termino de derecho
privado para denotar la dualidad entre el derecho comercial y el derecho civil.

De lo anterior se podría decir sin duda alguna que la causa por la cual se pensó en una normatividad
desde el impulso comunitario que fuese común a las demás áreas de derecho en materia de
mediación se hizo desde la perspectiva del derecho comercial y civil.
Por ejemplo, en temas de contratación administrativa lo que generalmente prevén las legislaciones
es que se remita a las normas de derecho privado es decir al código de comercio o al código civil.
En las relaciones laborales se prevén normas con similares preceptos, es decir que lo que no esté
regulado en leyes especiales se remitirá al código civil o de comercio, igualmente en materia penal
ya sea que el sistema prevea la constitución en parte civil dentro del proceso o que la
indemnización por daños y perjuicios se deba hacer por la jurisdicción civil el fundamento de esa
responsabilidad no es otra que la parte de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del código
civil, pilar fundamental en todo caso de las fuentes romanas de derecho.

Debe decirse además que los romanos no desarrollaron tampoco un derecho internacional mercantil
sino un sistema ius privado de derecho que en todo caso era interno, lo que implicaba que tampoco
existió una especialidad del derecho internacional que rigiera esta situación en particular. Sin
embargo, el derecho marítimo si fue objeto de regulación, indistintamente si se ve como el
desarrollo de una especialidad o no y su razón de ser se fundamenta en el hecho de que roma era el
centro marítimo del mundo. En todo caso uno de los fundamentos principales para que se dijera que
no se desarrolló un derecho especifico comercial era el hecho que los comerciantes no se agruparon
en gremios de comerciantes, solamente se entendía que el comercio se ejercía de manera habitual
por personas que se dedicaban a él, El ius gentium regia entonces el derecho de estos este era un
derecho de especial tratamiento en la historia del derecho mercantil ya que su característica
principal era que su desarrollo era consuetudinario, y era aplicado por el pretor peregrinus
generalmente a extranjeros, lo que ratifica que los asunto de los comerciantes transcienden las
fronteras de los países y que las disputas como consecuencia del comercio deben ser resueltas por
las jurisdicciones o mecanismos alternativos de solución de conflictos de manera eficiente y
común.
De cierta manera el impulso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos han sido un
fuerte en lo que respecta a la gestión de los asunto de los comerciantes y es que esos mecanismos
han tenido especial interés en el comercio internacional, es por ello que más que nunca se ha dado
una consolidación por ejemplo en el caso del arbitraje y la mediación para solucionar el problema
que genera las diferencias jurídicas, en el caso del arbitraje por ejemplo las legislaciones pueden
prever una parte de arbitraje nacional y otra de arbitraje internacional en el caso de la mediación
podría aplicarse la misma situación ya que es un lenguaje común la resolución de conflictos y los
mecanismo son similares ya sea que se utilice la negociación, el arbitraje, la mediación, la
amigable composición etc.

En cuanto a su ejecutablilidad al margen que sea un problema de eficacia de actos extranjeros en

otro país, la comunidad europea impulsó en su momento no solo la eficacia del acuerdo de
mediación en cada jurisdicción, sino que insto a los países miembros a que crearan mecanismo para
que circulase los acuerdos de manera sencilla, pudiéndose hacer valer entre países. En el caso
español los títulos ejecutivos que provengan de otros países en ciertas condiciones pueden tener
valor ya sea que sean emitidos por autoridades extranjeras o que la mediación se lleve a cabo en
España con personas extranjeras

Por lo anterior se puede decir entonces que como lo señala Barona Villar (2016), los conflictos
empresariales y comerciales pueden ser conflictos que se suscitan entre trabajadores y empresarios,
o entre los mismos trabajadores, además lo que se puedan suscitar como consecuencia de las
actuaciones adelantados por los órganos de la administración de la empresa, las empresas filiales y
empresas matiz, en suma, se trata de conflictos provocados ad intra, por otro lado conflictos entre
empresa con otras empresas o comerciantes, de derecho público (conflicto con la hacienda
pública) o privado con distribuidores con los compradores sean consumidores o empresarios e
incluso en asunto de competencia con otras empresas es decir en el campo del derecho a libre
competencia (p.42).

Características de la mediación mercantil y empresariales

El derecho mercantil al ser un derecho mutable que se adapta con mayor rapidez a las disputas de
naturaleza mercantil y empresarial tiene como característica adicional la flexibilidad en cuanto a los
procesos de mediación. Por ejemplo, si nos referimos a la medición empresarial en temas laborales
esta tendrá la finalidad de asegurar la estabilidad de las relaciones laborales o puede resolver
totalmente una disputa además de ser una herramienta para menguar los ánimos de las partes así no
se hubiese llegado a un acuerdo definitivo.

Lo anterior nos determina entonces que el mediador en esta materia debe entender que en muchos
casos debe perseverar y entender que el proceso es progresivo, con la finalidad que las partes signa
un dialogo fluido y conciliatoria, y sin que se induzca a las parte a llegar en un futuro a un acuerdo,
y es que los empleadores y directivos deben tener en cuenta que el buen ambiente laboral se forja en
torno al dialoga y el entendimiento mutuo esto además tiene un doble efecto ya que los
trabajadores al sentir el impulso de la mediación se van a sentir motivados y además sentirán un
agradable ambiente laboral, cuestión que le conviene a la empresa ya que disminuiría los futuros
litigios.
Al igual que toda política pública el seguimiento de los casos y los procesos de mediación son
fundamentales al seno de las empresas, y especial importancia revisten aquellas disputas en donde
se han reducido las diferencias. Por otro lado al iniciar este tipo de mediaciones empresariales, no
solo el papel del mediador es fundamental sino también de los directivos de la empresa ya que ellos
deben procurar porque las partes en la mediación entiendan que en ese escenario son partes iguales,
sin importar su rango en la empresa, es decir deben entender las partes que no hay diferencia entre
ambas, sin importar el rango que ostenten dentro de la empresa, si el mediador no tuviese las
cualidades para ponderar dicha situación podría poner entre dicho para las partes su papel y por
ende verse afectado el proceso.

Se podría decir que otra de las características de la medición mercantil es la disminución de costes y
ello es una característica ya que es una de las finalidades por lo menos con respecto a empresas u
organizaciones con animo de lucro, y es que estas buscan al máximo disminuir costos y aumentar
las ganancias y es por ello que este mecanismo alternativo de solución de conflictos ayuda a ese
cometido ya que por un lado al someter los conflictos no a la jurisdicción si no a un proceso
alternativo, se economizaría tiempo y gastos judiciales, por otro lado fomenta la competitividad,
ya que se mejora el bienestar de los trabajadores, y en todo caso al mejorar la condiciones laborales
esto ayudaría a aumentar la productividad de estos.
Es así como la mediación es un mecanismo muy importante y es una forma de que los trabajadores
se hagan escuchar, y su implementación además de tener notables resultado a largo plazo con la
consecuente satisfacción de los empleados al proporcionarles un sentido de justicia colectiva es
desde todo punto de vista satisfactorio en el interior de las empresas. Es por ello que es
recomendable en las empresas realizar planes de prevención que posibiliten y evidencien los
problemas que se den al interior de esta con el objetivo de generar bienestar, un ambiente adecuado
de trabajo, disminuir los posibles litigios, y humanizar en general la gestión del recurso humano.
Ventajas de la mediación mercantil y empresarial

Las ventajas de la mediación en materia mercantil se fundamentan en su carácter cooperativo es

decir tanto las partes como el mediador aportan en pro de que las partes diriman sus conflictos, y en
ultimas que los sujetos mediados no sean ni vencidos ni vencedores, sino que tengan la doble
circunstancia consistente en ganar-ganar, cabe recordar que como principio en una mediación no
hay un vencedor y un ganador. Y es así como la mediación debe concienciar a estos en el sentido
que con este mecanismo ambos se verán beneficiados.

Por ello la flexibilidad del proceso en temas mercantiles y de empresa son fundamentales, ya que
pueden surgir problemas que no se vislumbran en un principio, y además debe entenderse que en
muchas ocasiones la solución de conflictos es un proceso en el cual puede existir acuerdos
parciales, es por ello que en una discusión sobre el tema de litigio debe existir una conciencia
tendiente a que las partes no lleguen a un solo acuerdo o que incluso nuca se llegare a dar, pero que
como medio ayude a las partes a calmar sus ímpetus y que finalmente se pueda cambiar los ánimos
o disminuir la intensidad de la disputa, en todo caso el mediador estará en la obligación de servir
como catalizador de los problemas de las partes.
Por otro lado, como se había dicho las ventajas al nivel de empresa no solo es en sentido humano
sino en sentido económico evitando los litigios empresariales, pero además el ahorro de tiempo ya
que el proceso de mediación es mucho mas corto que el jurisdiccional lo que implicaría también un
ahorro económico.
Por otro lado, al existir menos litigiosidad se reduciría la cantidad de trabajo que la empresa gasta
en la jurisdicción, y además es posible que la productividad aumente ya que luego de resolver sus
controversias los trabajadores tenga una mejor productividad y es que hay una tendencia a que
exista una relación directa entre el malestar labor y el ausentismo de los trabajadores.
Otras de las ventajeas de la medición en este campo será la confidencialidad ya que puede existir
temas álgidos que puedan tenerse en secreto por medio de un proceso de mediación, pudiendo el
mediador manejar la situación para que la confidencialidad se vea protegida.
De la misma manera la medición es un mecanismo eficiente para reforzar las relaciones no solo al
interior de la empresa sino con respecto a las relaciones externas, por ejemplo, con proveedores,
clientes, otras empresas. Además, como una herramienta para llegar a término en negocios, o para
que se de pie a nuevas negociaciones, es así que disputas de naturaleza contractual como impagos
plazos, incumplimientos, prescripciones y caducidades, y otros problemas como consecuencia de
las relaciones negociales tendrán una indudable resolución apelando a lo económico y el poco
desgate de las relaciones con los clientes.

El disminuir los conflictos diluirá en gran medida los problemas que puedan originarse con los
acreedores, ya que como comentaba anteriormente, la imagen que se plasma de la empresa hacia el
exterior, ante la rápida y económica resolución también tendrá un efecto ejemplarizante al dar una
imagen conciliadora, y por lo tanto dar pie a la posible consecución de nuevos negocios.
Referencias bibliográficas

Barona Vilar Silvia 2016, conflictos en el ámbito empresarial y su solución extrajurisdiccional.

impulso de la mediación en Europa, revista de derecho comercial, Montevideo (Uruguay), ed. la ley
Uruguay, 2016