EDJ 2001/12515 SAP TOLEDO DE 2 MAYO DE 2001

AP Toledo, sec. 1ª, S 02‐05‐2001, nº 15/2001, rec. 18/2000

PTE.: Tasende Calvo, Julio J.

Procedimiento: Primera instancia

Sentido del fallo: Desestimación
Demandante/recurrente: Acusación pública
Demandante/recurrente: Acusación particular
Demandado/recurrido: ﴾Presunto﴿ responsable penal

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que no existía delito alguno, que igualmente no había autor,
que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la libre absolución de los
encartados.

SEGUNDO.-

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, aclaró que no se ha renunciado al ejercicio de las acciones penales
por parte de ninguno de los denunciantes, reservándose todos el ejercicio de las acciones civiles que pudieran
corresponderles, calificando los hechos de autos constitutivos de un delito continuado de prevaricación , tipificado en el
artículo 404 del C.P. EDL 1995/16398 en relación con el art. 74 del mismo texto legal EDL 1995/16398 , considerando
responsables en concepto de autores de dicho delito a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de inhabilitación para empleo o cargo
público por tiempo de nueve años.

TERCERO.-

La defensa del acusado, Francisco Javier, en igual trámite, solicitó su libre absolución mostrando total disconformidad con
las conclusiones acusatorias, con expresa imposición de las costas a los denunciantes-querellantes, haciendo constar
expresamente la declaración de temeridad de éstos.

CUARTO.-

La defensa del acusado, José Luis, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución mostrando total
disconformidad con las conclusiones acusatorias, con imposición de las costas a los acusadores.

HECHOS PROBADOS

Declaramos probado que: El Comité de Disciplina Deportiva de Castilla-La Mancha, en su calidad de órgano superior en
materia de disciplina deportiva dentro del ámbito territorial de esta Comunidad, adscrito orgánicamente a la Consejería
con competencias en materia de deportes, en su reunión de fecha 28 de junio de 1995, y a la vista de diversas denuncias
presentadas en dicho Comité durante los meses de mayo y junio del mismo año contra el Presidente de la Federación de
Gimnasia de Castilla-La Mancha Evaristo, en las que se alegaba básicamente un irregular proceder en el general
funcionamiento de esta Federación , perjudicial para los gimnastas de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en
beneficio de la familia de Evaristo y de los clubes que posee, acuerda admitir a trámite las denuncias y abrir expediente
disciplinario contra Evaristo, que se incoa bajo el número 33/95, nombrándose Instructor, en virtud del turno

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preestablecido entre los cinco miembros del Comité , al acusado Francisco Javier, y Secretario al que lo era del mismo
Comité , el también acusado José-Luis. El auto de incoación del expediente se notifica al interesado, con traslado de las
denuncias formuladas, practicándose diversas diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Tras la presentación de
nuevas denuncias ante la Federación Española de Gimnasia, sobre trato discriminatorio y negativa injustificada de
inscripción en campeonatos de determinadas gimnastas, y habiendo instado el Director General de Deportes de la Junta de
Castilla-La Mancha el estudio e investigación de estos hechos, el Comité de Disciplina Deportiva de Castilla-La Mancha,
con el fin de posibilitar la participación de todos los gimnastas y clubes de la comunidad, adscritos a dicha federación , en
los controles de clasificación para los Campeonatos de España de Gimnasia Deportiva, en condiciones de igualdad, acuerda,
por providencia de 22 de mayo de 1996:"solicitar a la Real Federación Española de Gimnasia la celebración de un control
clasificatorio para asistir al Campeonato de España, controlado por jueces de dicha Federación "; y "anular los controles
realizados con anterioridad por la Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha".

Por providencia de 6 de junio de 1996, el acusado. Francisco Javier, en su calidad de Instructor del referido expediente
33/95, adopta, con carácter provisional y cautelar, los siguientes acuerdos:

"a) Dejar en suspenso, por existir fundamentos de nulidad de pleno derecho y violación de principios constitucionales
básicos, todas cuantas resoluciones del Comité de Disciplina de la Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha se
hayan dictado en los últimos cuatro años; y, dado el perjuicio grave que se viene originando a las gimnastas afectadas, dada
la imposibilidad de obtener licencia por los impedimentos que la Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha viene
interponiendo".

"b) En virtud de la conducta contraria a las disposiciones del Comité de Disciplina Deportiva de Castilla-La Mancha en el
expediente antedicho, y dado que ello puede estar incurso en un delito de desobediencia a la autoridad (artículo 410.1 del
Código Penal EDL 1995/16398 ), por medio del presente se decreta la suspensión cautelar de Evaristo de todas cuantas
funciones pudiera desempeñar como Presidente y en la Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha; y dicho acuerdo ha
sido tomado, dada la reiterada conducta, contra ley, que viene desarrollando el mismo, con continuas acciones y omisiones
que perjudican a todas aquellas gimnastas no afines a su club, y, dada la simbiosis existente entre Evaristo, Presidente de la
Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha, con la propiedad del "Gimnasio P.", cuyas circunstancias hacen cuanto
menos sospechosas las conductas del mismo, tendentes a obviar los legítimos derechos deportivos de gran número de
gimnastas y directivos".

Interpuesto por Evaristo recurso contencioso-administrativo contra la referida Providencia de 6 de junio de 1996, e
interesada la suspensión del acto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, tras acordar, por auto de 23 de septiembre de 1996, confirmado por otro de 16 de diciembre del mismo año,
suspender la ejecución del acto impugnado, dicta sentencia con fecha 23 de noviembre de 1999, en virtud de la cual, y
estimando en parte el recurso presentado, anula el apartado b) de la providencia citada, por entender que el acuerdo de
suspensión cautelar de Evaristo carece de la necesaria concreción e información al interesado acerca de las específicas
imputaciones realizadas. Finalmente, el expediente disciplinario incoado contra el mismo fue sobreseído, archivándose las
actuaciones sin sanción alguna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El delito de prevaricación administrativa cometido por funcionario público, tipificado en el art. 404 del C.P. de 1995
EDL 1995/16398 , se caracteriza por ser un delito de naturaleza especial propia, puesto que el sujeto activo ha de ser un
funcionario público, con la amplitud que a este concepto, en el que se incluye el de autoridad, atribuye el art. 24 del citado
Código EDL 1995/16398 , al comprender en él a toda persona que participe del ejercicio de funciones públicas, bien por
disposición inmediata de la Ley, bien por elección o nombramiento de la autoridad competente. El bien jurídico protegido
no es otro que el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado por la
Constitución, en cuyos arts. 103.1 y 106.1 EDL 1995/16398 se proclama el pleno sometimiento de la Administración
pública a la Ley y al Derecho y su obligación de servir con objetividad a los intereses generales (SS.TS. de 10 abril 1992

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EDJ 1992/3577 , 25 febrero 1994 EDJ 1994/1704 , 7 febrero 1997 EDJ 1997/504 , 29 octubre 1998 EDJ 1998/22778 y
21 diciembre 1999 EDJ 1999/35876 ), de manera que lo que la norma penal tutela es, en definitiva, el interés publico de
los ciudadanos en la acomodación a la legalidad de las resoluciones y decisiones de las autoridades y funcionarios. La
prevaricación administrativa es un delito indisolublemente unido a la idea de imparcialidad y control democrático del
ejercicio del poder, y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE EDL 1978/3879). La conducta
típica se caracteriza por dos elementos esenciales, que afectan respectivamente al tipo objetivo y al subjetivo.

En el ámbito objetivo, la acción consiste en una resolución "injusta" o, como dice el citado art. 404 del C.P.
EDL 1995/16398,"arbitraria", dictada en un asunto administrativo. Por resolución ha de entenderse cualquier acto
administrativo que suponga una declaración de voluntad de carácter decisorio que afecte a los derechos de los
administrados y a la colectividad en general, abstracción hecha de su forma, bien sea expresa, tácita, verbal o escrita (SS.TS.
30 mayo 1973, 14 abril 1988, 17 septiembre 1990 EDJ 1990/8298, 21 febrero 1994 EDJ 1994/1533, 14 julio 1995
EDJ 1995/3988 y 9 junio 1998 EDJ 1998/5860). Para que la resolución pueda ser considerada injusta o arbitraria a los
efectos penales es necesaria, pero no suficiente, su ilegalidad o discordancia con la normativa reguladora del tema que
constituye su objeto, ya sea por razones sustantivas, adjetivas, de fondo o de competencia, sin que baste la simple
irregularidad o la mera discordancia interpretativa de las normas aplicables, lo que llevaría a criminalizar la actividad
administrativa, en detrimento de la jurisdicción de este orden a la que corresponde controlar su ortodoxia legal, de manera
que si existe alguna duda razonable sobre su legalidad la cuestión ha de ser depurada en el procedimiento administrativo
correspondiente. Este elemento normativo del tipo ha de ser interpretado de modo objetivo y en sentido restrictivo, y así
la resolución debe ser, no solo ilegal, sino materialmente injusta o arbitraria, concurriendo ese factor de antijuridicidad
material que implica la lesión del bien jurídico protegido. La injusticia de la resolución ha de ser determinada con arreglo a
un criterio objetivo que prescinda de la representación particular o de las convicciones que pudieran tener el sujeto activo
acerca de lo que procede según su concepción del Derecho, ya que constituye algo que le es extrínseco y que está obligado
a conocer, dada la evidencia y fácil perceptibilidad de la ilegalidad (S.TS. 3 marzo 1997 EDJ 1997/1533). Estas
consideraciones han llevado a la jurisprudencia a identificar dicha injusticia con la existencia de un desbordamiento de la
legalidad flagrante y clamoroso radicado, además de en la absoluta falta de competencia o en la inobservancia de las más
elementales normas del procedimiento, en el contenido sustancial de la resolución que supone un torcimiento del Derecho
o una desviación del ordenamiento jurídico de tal manera patente, grosera e incuestionable que no puede sostenerse
racionalmente (SS.TS. de 10 mayo 1993 EDJ 1993/4385, 27 mayo 1994 EDJ 1994/4912, 6 octubre 1995 EDJ 1995/5123,
23 abril 1997 EDJ 1997/2773, 27 enero 1998 EDJ 1998/366 y 9 julio 1999 EDJ 1999/14519), dándose en definitiva una
injusticia clara y manifiesta, sin fundamento razonable, y situada por completo fuera de la legalidad hasta el punto de que
nunca podría tener cabida en ella, pudiendo ser apreciada por cualquiera. Al margen de esta tradicional identificación de la
injusticia de la resolución con la evidencia o fácil cognoscibilidad de su ilegalidad o contradicción con el derecho, el
requisito de la arbitrariedad, entendida como injustificado o abusivo ejercicio del poder, se ha identificado con la ausencia
de una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor (S. 21 diciembre 1999 EDJ 1999/35876),
siendo arbitraria la resolución que no es efecto de la aplicación del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente
producto de dicha voluntad convertida caprichosamente en fuente de una norma particular (SS. 2 noviembre 1999
EDJ 1999/33590 y 26 octubre 2000 EDJ 2000/31905).

Respecto al tipo subjetivo, la resolución ha de ser dictada "a sabiendas" de su injusticia, lo cual implica que el sujeto tenga
plena conciencia de que toma una decisión al margen del ordenamiento jurídico y con notoria arbitrariedad, creando una
situación materialmente injusta, de forma que antepone su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de
normatividad, a cualquier otra consideración (S.TS. 3 mayo 1986, 17 noviembre 1990, 14 julio 1995 EDJ 1995/3988 , 24
noviembre 1998 EDJ 1998/27009 , 2 noviembre 1999 EDJ 1999/33590 y 21 marzo 2000 EDJ 2000/7335 ). Esto implica
una conducta eminentemente dolosa, con dolo directo excluyente tanto de la culpa como del dolo eventual (SS. 23 mayo
1998 EDJ 1998/3923 y 18 mayo 1999), sin que sea necesario que el agente obre por motivos espurios o estrictamente
particulares (S.TS. 5 marzo 1997), y sin que la exigencia de este elemento pueda llevar, naturalmente y como ya se ha
apuntado, a la llamada subjetivización de este delito (SS. 2 noviembre 1999 EDJ 1999/33590 y 26 octubre 2000
EDJ 2000/31905).

SEGUNDO.-

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Haciendo aplicación de la doctrina expuesta a los hechos enjuiciados y que se han declarado probados, hay que partir de la
clara e indiscutida condición de funcionarios públicos de los acusados, ya que los cargos que desempeñaban, y en virtud de
los cuales han tenido intervención en tales hechos, como integrantes del Comité de Disciplina de Castilla-La Mancha, e
Instructor y Secretario en el expediente disciplinario que ordenó abrir este órgano, los sitúa en el ámbito del ejercicio de
funciones públicas, al aparecer definido dicho Comité como el órgano superior en materia de disciplina deportiva dentro
de la Comunidad Autónoma que decide, en última instancia y en vía administrativa, sobre las cuestiones disciplinarias de su
competencia (art. 51 de la Ley 1/1995, de 2 de marzo, del Deporte en Castilla-La Mancha EDL 1995/13190 ), cuya
competencia se extiende al conocimiento y decisión de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los órganos
disciplinarios de las federaciones deportivas , y, en general, a resolver cualquier otra acción u omisión que, por su
trascendencia dentro de la actividad deportiva, estime oportuno tratar, agotando sus resoluciones la vía administrativa
(art. 52 de la citada Ley EDL 1995/13190 ), siendo sus miembros nombrados por el titular de la Consejería
correspondiente, previa aprobación del Consejo Regional de Deportes (art. 53 de la misma Ley EDL 1995/13190 , en
relación con el Decreto 139/1986, de 30 de diciembre, de la Junta de Comunidades y la Orden de 10 de octubre que
aprueba el Reglamento del Comité ), lo cual conlleva la efectiva participación en el ejercicio de funciones públicas y el
previo nombramiento por Autoridad competente, que caracteriza la condición de funcionario público a los efectos penales
(art. 24.2 C.P. EDL 1995/16398 ), como así lo resolvió esta Sala por Auto de 7 de octubre de 1999, recaído en la presente
causa. En concreto, el acusado Francisco Javier, que ya era miembro del Comité de Disciplina Deportiva desde su
creación, accedió al cargo de Presidente del mismo organismo el 23 de febrero de 1996, mientras que el también acusado
José-Luis, en su calidad de funcionario de la Dirección General de Deportes de la Junta de Comunidades, desempeñaba el
cargo de Secretario del Comité , también nombrado por el titular de la Consejería correspondiente.

En lo que concierne al acusado José-Luis, es evidente que, dada su condición de Secretario del Comité , no es propiamente
un miembro integrante del mismo, limitándose a asistir a sus reuniones con voz pero sin voto, de manera que, tanto en esta
función como en la de Secretario del expediente disciplinario instruido contra Evaristo, su labor se limitaba a la de
documentar los actos realizados por el Comité o por el Instructor, pero sin tener capacidad para dictar resoluciones o para
participar en la adopción de acuerdos colegiados. Falta por lo tanto en su conducta el presupuesto esencial del delito de
prevaricación imputado, cual es el hecho de "dictar" una resolución (art. 404 C.P. EDL 1995/16398 ). No hay que olvidar
que la prevaricación es un delito especial propio , del cual solo puede ser autor el funcionario que dicta la resolución,
infringiendo así el deber específico que como tal le incumbe, y, si bien cabe admitir en esta clase de infracciones la
participación del "extraneus", como hay que considerar al Secretario, aún siendo funcionario público, con respecto a las
resoluciones no adoptadas por él, tratándose además en este aspecto de un delito de propia mano , el escrito de acusación
formulado le atribuye erróneamente la autoría directa o coautoría de los acuerdos objeto de enjuiciamiento, en pie de
igualdad con el otro acusado y sin hacer discriminación alguna de comportamientos, que permita entender fundada la
imputación en alguna de las formas de participación legalmente previstas.

Por lo que se refiere a la conducta del acusado, Francisco Javier, el carácter injusto y arbitrario de los acuerdos adoptados
se atribuye en el escrito de acusación, de manera un tanto confusa y ambigua, no sólo a la resolución dictada personalmente
como Instructor del expediente disciplinario, sino a la providencia previamente dictada, el 22 de mayo de 1996, por el
Comité de Disciplina Deportiva como órgano colegiado, entonces presidido ya por el acusado, haciendo especial hincapié
la calificación acusatoria en el acuerdo relativo a la anulación de los controles realizados por la Federación de Gimnasia de
Castilla-La Mancha. También las preguntas formuladas a acusados y testigos por la acusación en el acto del juicio han ido
dirigidas esencialmente a indagar el procedimiento seguido en relación con dicha providencia del Comité . Sin embargo,
pese a las alegaciones de ilegalidad y falta de competencia de este órgano para adoptar la expresada resolución, las cuales
no han sido probadas, al no haberse siquiera impugnado el acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la
acusación se dirige con evidente incoherencia, no contra todos los miembros del Comité , sino únicamente contra su
Presidente y Secretario. En cualquier caso, de acuerdo con la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, en
particular la testifical, en relación con la documental incorporada a la causa, sin tacha alguna, lejos de acreditarse la
injusticia, arbitrariedad y flagrante ilegalidad, en el sentido que ha quedado expuesto, de la resolución, el acuerdo del
Comité no parece haber tenido otra finalidad que la de procurar una participación igualitaria en las competiciones,
posibilitando el acceso de todos los gimnastas y clubes de la Comunidad a las pruebas de control para clasificación en los
Campeonatos de España, ante las diversas denuncias presentadas contra la mencionada Federación , lo que dio lugar a la
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posterior convocatoria y celebración de nuevos controles clasificatorios sin exclusión alguna, y todo ello con independencia
de que algunos participantes hayan podido sentirse perjudicados por la anulación decretada de los controles previos
realizados por dicha Federación .

Centrándonos en la providencia de 6 de junio de 1996, dictada por el acusado Francisco Javier como Instructor del
expediente, y en concreto en el acuerdo por el que se decretó la suspensión cautelar de Evaristo en sus funciones de
Presidente de la Federación de Gimnasia de Castilla-La Mancha, al ser el único anulado por la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, las conclusiones acusatorias se limitan a afirmar genéricamente su injusticia y
arbitrariedad, junto con los demás acuerdos referidos, incluidos los del Comité , sin precisar los hechos o circunstancias
justificativas de tal valoración y que permiten llegar a la conclusión de que estamos ante una conducta prevaricadora,
caracterizada por un plus de ilegalidad fácilmente cognoscible y en el que se antepone la irrazonable voluntad del acusado a
cualquier otra consideración. De la expresada sentencia, anulatoria del acuerdo, no se desprende tampoco la ilegalidad o
injusticia intrínseca y sustancial del acto impugnado, sino, por un lado, su insuficiente motivación, que, si bien no argumenta
"la necesidad" de la medida de suspensión en relación con el fin del expediente disciplinario incoado,"funda su decisión en
varias razones" e indica al menos, aunque de modo genérico,"qué es lo que se ha tomado como base para adoptar la
medida", y por otro, la falta de concreción e información al interesado de las específicas imputaciones realizadas, ya que, a
pesar de haberse dado traslado a éste de las denuncias que provocaron la iniciación del expediente, la vaquedad de su
contenido no permitía una información suficiente de los hechos imputados, mientras que las denuncias recibidas con
posterioridad, en las que ya se hacen imputaciones concretas y circunstanciadas, no consta que fueran puestas en
conocimiento del interesado, que tampoco fue citado a la práctica de las declaraciones testificales de los denunciantes, de
manera que la medida cautelar de suspensión "fue adoptada omitiendo la necesaria información al expedientado". En
definitiva, señala la sentencia, aún cuando cabe decretar dicha medida sin audiencia previa del interesado, ello no puede
hacerse sin concretar y comunicar los hechos específicos y circunstanciados que se imputan. Se constatan así determinadas
irregularidades en la resolución dictada por el acusado, sin duda relevantes y justificativas de su parcial nulidad a efectos
jurídico-administrativos, en la medida en que afectan a aspectos formales y de garantía defensiva en el procedimiento
sancionador, pero no se entra propiamente a valorar el fundamento legal de la medida adoptada, y tampoco se aprecia
temeridad o mala fe en la actuación administrativa, por lo que la misma no puede, en absoluto, ser calificada de injusta o
arbitraria, en el sentido jurídico-penal expuesto, que conlleva la aplicación del citado art. 404 del C.P. EDL 1995/16398y
que no se satisfacen con la mera ilegalidad del acto.

TERCERO.-

Procede, por las consideraciones expuestas absolver a los acusados de delito de prevaricación que se les imputa en esta
causa, debiendo determinar este pronunciamiento la condena de la acusación particular al pago de las costas procesales
causadas, dada su evidente temeridad en el ejercicio de la acción penal (art. 240-3º LECrim EDL 1882/1), el cual ha
mantenido con exclusividad, frente a la postura no acusatoria del Ministerio Fiscal, pese a la manifiesta ausencia de
fundamento fáctico y jurídico de la imputación, revelada en la propia falta de precisión, así como en la ambigüedad e
incoherencia apreciadas en el escrito acusatorio, según lo ya razonado.

En consecuencia, procede dictar el siguiente

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Francisco Javier y José Luis del delito de prevaricación que se les
imputa, condenando a la acusación particular al pago de las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se
podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo,
previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los
cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Julio J. Tasende Calvo.- Emilio Buceta Miller.- Rafael Cancer Loma.
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PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Presidente ponente Ilmo. Sr. D. JULIO J. TASENDE
CALVO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo,
de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.

Conceptos
Delito de prevaricación de funcionarios y otros ilícitos
- Autoría legal penal

Mencionado en
Mementos

Penal Económico y de la Empresa

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