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EL PERITAJE ANTROPOLÓGICO
Entre la reflexión y la práctica
DEPARTAMENTO CENTRO DE
ACADÉMICO DE INVESTIGACIÓN, 1
DERECHO CAPACITACIÓN Y
ASESORÍA JURÍDICA CICAJ)
Los tipos de peritaje
Leif Korsbaek
Doctor en Ciencias Antropológicas por la Universidad Autónoma Metropolitana –
Iztapalapa y profesor investigador de la División de Postgrado en
Antropología Social de la Escuela Nacional de
Antropología e Historia de México
Florencia Mercado
Doctorante en Ciencias Antropológicas por la
Universidad Autónoma Metropolitana – Iztapalapa
De la misma forma que existen prejuicios y mitos sobre los pueblos indígenas y la forma en
que se relacionan con los sistemas normativos estatales, existen también mitos acerca del uso,
pertinencia y contenido de las pericias culturales. Estos, si bien surgen principalmente de
funcionarios públicos, también pueden ser reforzados por los propios peritos, incluso cuando
creen que no es así. La pericia es una herramienta que contribuye a la valoración que un juez
hace de un caso y que se guía por los cuestionamientos sobre los que este no tiene claridad,
muchas veces cargados de preconcepciones que limitan el trabajo del perito. Para
sobrellevarlas, es necesario ser consciente de tales circunstancias. No deben confundirse los
indudables avances normativos (nacionales e internacionales) con el contexto en el que estos
se aplican. Finalmente, el buen uso de la norma no depende de su texto, sometido a
interpretaciones, tanto racistas como comprometidas con la pluralidad, sino de los sujetos que
hacen uso de ella.
1. Introducción
La reflexión sobre los puntos de encuentro entre la disciplina antropológica y el ejercicio del
derecho produce un esfuerzo de constante autorreflexión y crítica de parte de cada uno de los
elementos puestos en juego. Las inflexiones respecto a lo que se considera alteridad y el tipo
de administración de justicia estatal en el que se incrusta el conocimiento antropológico nos
llevan a repensar de manera constante el tipo de sociedad en el que nos encontramos
inmersos. Estamos hablando de una articulación que trascienda la idea de llevar al terreno de
Le agradezco mucho al juez Fernando Bazán la invitación para elaborar el presente texto. Se trata de
un problema que lleva mucho tiempo rondando en mi cabeza, pero que nunca me había decidido a
intentar sistematizar y formular. Al mismo tiempo, le debo mucho a la región de Cajamarca, donde hace
muchos años conocí a la ronda campesina, y donde empezó una nueva etapa de mi relación con el
pluralismo jurídico, la antropología y el peritaje.
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un juicio la práctica de las técnicas etnográficas, para dirigirse hacia una articulación de los
diversos modos de entender la justicia.
Partamos de que la antropología se enfoca en la comprensión de la otredad, de la
alteridad. Hasta aquí vale la pena preguntarnos si el terreno jurídico estatal, en el que se
inscribe la prueba cultural, forma parte de la cultura del antropólogo y, más aún, si la
introducción de esta práctica logra de alguna manera su cometido: la comprensión de la
diversidad cultural en un contexto en el que generalmente hay una desigualdad implícita.
Contexto en el que, además, la participación del antropólogo en el juicio se da cuando existe
un «implicado (o indiciado) diverso», «minoritario» respecto al Estado y no al revés, lo que sin
duda marca la práctica del dictamen cultural.
El objetivo del presente texto es bastante modesto. No pretende de ninguna manera
revisar la normatividad y la situación real del peritaje en el escenario del derecho mexicano
sino, sencillamente, expresar una serie de dudas y cuestionamientos sobre el peritaje, tal
como está planteado en la legislación mexicana y tal como se practica.
En México, el peritaje antropológico es de reciente invención, pero me parece muy
importante distinguir entre sus diversos tipos y al mismo tiempo deslindarlo de otros tipos de
dictámenes que no pertenecen a la antropología. A eso se dirige el presente texto al discutir
las preguntas: ¿cuáles son las particularidades del peritaje antropológico? y ¿cuáles son sus
relaciones con otros tipos de peritaje?
En un recuento del reconocimiento legal de la diversidad y de los derechos de los
pueblos indígenas en México se puede dar cuenta de la adición incorporada en el artículo 4 de
la Constitución en enero de 1992, de las últimas reformas en materia indígena de 2001 y del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1989, ratificado por México
en 1990 y vigente desde entonces. Estos cambios normativos reconocen las características de
la diversa vida sociocultural de los grupos étnicos en el país. Inclusive, recientemente tenemos
también la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de
Naciones Unidas (ONU) de 2007, con la cual se sienta un precedente más sobre la necesidad
de crear nuevas formas de relaciones con los pueblos indígenas en todo el mundo.
Ahora bien, en México, la introducción de la prueba pericial cultural en materia penal
antecede incluso a la reforma del mentado artículo 4, insertándose en el artículo 220 bis del
Código Federal de Procedimientos Penales. Allí se plantea la inclusión de dictámenes para
sujetos indígenas que permitan al juez establecer esta prueba como valoración, en la medida
que le den elementos o razones para formalizar hechos que escapan a su lógica y
entendimiento jurídico.
La labor central del antropólogo en el estudio que se traza en la prueba señalada
consiste en responder, acotadamente, una serie de cuestionamientos realizados por los
defensores o por el mismo juez. La metodología, por supuesto, queda en manos del experto,
así como la exposición de las respuestas (que en muchos casos no pasan de ser meras
hipótesis). Sin embargo, estas deben ser mucho más sucintas de lo que suele ser la exposición
de una investigación profunda, de tal forma que se dé al juzgador solo los elementos
sustanciales del caso.
Para los fines de este artículo retomaremos el concepto de peritaje cultural de
Marroquín: «[este es] el medio de prueba, por virtud del cual, el juzgador ilustra su criterio,
para el conocimiento de la cultura en sus diversas manifestaciones, de un individuo, en su
calidad de miembro de un grupo social determinado, a través de un dictamen elaborado por
un experto (sic) en la cultura que estudia, y que el juez toma en cuenta al momento de
resolver […]» (2005: 183). Así, se trata de una prueba que utiliza el método etnográfico para
contextualizar culturalmente el hecho a través de la experiencia y estudio empírico de la
cultura del procesado. Mediante ella se pretende acercar a una autoridad judicial a la voz del
otro, a sus narraciones, experiencias y vivencias, tanto en los planos cognoscitivo como
epistemológico.
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2. Los tipos de prueba pericial y las peculiaridades de los dictámenes culturales
Cabe mencionar que la prueba pericial opera en tres universos distintos. El primero se define
como un aporte técnico, por ejemplo, el peritaje en mecánica automotriz, que puede ser de
utilidad para determinar la responsabilidad (o falta de ella) en un accidente automovilístico.
Un segundo tipo de peritaje requiere la experticia de alguna ciencia que podríamos definir,
para los efectos de desarrollar esta idea, como exacta (matemáticas, física, química). El tercer
tipo de prueba habita en los márgenes de la cientificidad, se trata del conocimiento
antropológico, el que tiene que dar cuenta de la diversidad de ideas sobre lo que es la justicia y
el derecho, bajo la premisa de que el Estado no es el único ente productor de normas jurídicas.
En este entramado, un elemento de gran importancia dentro de la edificación
normativa hegemónica es la construcción del ofendido. En este ámbito surge un
cuestionamiento: ¿qué pasa cuando el ofendido resulta ser la sociedad?, como en los casos de
portación de estupefacientes o de armas de fuego. ¿Cómo se sitúa al sujeto infractor si esa
sociedad está enmarcada en un contexto cultural distinto a la cultura que él define como suya?
Ante esto, debemos tener en mente que para que se constituya una ofensa importa tomar en
consideración la historia y la situación concreta del ofensor, así como su relación con el
ofendido, en un intento de desciframiento del significado de la acción criminal. Dado que la
relación entre el contexto cultural y el sujeto es una clave vital en el desencadenamiento de
este tipo de hechos, una relación que muchas veces incluye a la víctima y al victimario, es de
importancia epistemológica tanto en la producción del delito como en su eventual resolución.
Se trata de un concepto de elaboración compleja que requiere apoyo tanto de expertos como
de los mismos sujetos imputados, así como de aquellos que se relacionan y comparten la
volición de sus sistemas normativos.
Quizá persista la desconfianza sobre la fiabilidad de los datos, ya sea porque son
reconstrucciones basadas en informaciones orales o documentos a los que se les da poca
importancia, o por el propio cuerpo de conocimientos que brinda la disciplina. Es en este
punto en el que tal vez es indispensable aclarar el carácter de la antropología como una ciencia
que se caracteriza por tener una perspectiva holística de los ambientes en donde se producen
determinados fenómenos, así como por la afirmación del estudio de los otros sobre los hechos
que están bajo análisis.
Para el juez, el agraviado es una sociedad formal, abstracta, que en su imaginario es
aparentemente urbana. Es en este conglomerado social genérico en el que la aparición de una
persona que porta un artefacto potencialmente lesivo genera alarma e intranquilidad social en
todos los casos. En este sentido, ¿es posible hablar de una sola sociedad que sirve de
referencia para establecer el bien jurídico tutelado? (Ortiz s/a) y ¿qué lugar ocupa la diferencia
si depende de los jueces del Estado la última decisión sobre un hecho que implica
interculturalidad? Ésta, entre otras tantas, es una pregunta que deslegitima las sentencias
judiciales. Sin embargo, el problema central se ubica en el ejercicio de la fuerza en el actuar del
Poder Judicial, lo que no nos permite desdeñarla o desterrarla del análisis. Es por esta razón
que la propuesta que planteamos radica en abordar el colapso de la distinción entre el sujeto y
la práctica legal en la que se ubica el peritaje antropológico.
El tema del conflicto en la prueba pericial es el más recurrente al constituirse como un
elemento central tanto en la antropología como en el derecho. Sin embargo, este es
regularmente asumido o desdeñado en la mayoría de los dictámenes.
Para empezar, si queremos establecer una definición de conflicto, podemos partir del
hecho de que es un proceso. De esta manera podemos establecer, a grandes rasgos, que «el
proceso se refiere a la interacción de los factores causales para así producir una condición
dada» (Korsbaek 2004), de lo que se deduce que el conflicto es el momento a partir del cual se
da la ruptura de la norma hasta el fin del proceso de reestructuración del orden (identificando
el factor tiempo), y de allí hasta la producción de algún tipo de resultado.
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Otra categoría recurrente es la de poder, que para los efectos que se plantean será
entendido como «la capacidad de asegurar la obediencia a las decisiones ineludibles» (Swartz
1994: 110). En el ámbito jurídico «los discursos prescriptivos constituyen un caso de ejercicio
del poder, tal como hemos atisbado al comprobar que las prescripciones son producidas por
alguien que, en situación de poder, tiene la voluntad de determinar la conducta de otros»
(Correas 2004: 131). En este entramado, la introducción de la prueba debe desprenderse de
ideas ingenuas, es decir, debe existir una mínima claridad sobre la consecución de ciertos
objetivos que le permitan al antropólogo ir más allá del pragmatismo de la resolución que
invocará el dictamen. Debe pensar que sus dictámenes tienen un impacto en la vida de los
sujetos y comunidades a los que dictamina, y debe ponderar la desigualdad estructural en la
que generalmente se encuentran insertas las personas sujetas a esta prueba.
De otro lado, un factor que es indispensable observar es la existencia, en la ley penal
(es el caso concreto del Código Penal Federal Mexicano), de conceptos que han sido
desdeñados de cualquier teoría antropológica contemporánea, tales como cultura media
nacional y la calidad de indígenas. Sucede lo mismo con la reproducción de términos en los
cuestionamientos que ofrecen los defensores de oficio a las autoridades jurisdiccionales para
que definan el grado cultural o el rezago cultural del procesado. Estos términos son producidos
por la jurisprudencia que determina el grado de peligrosidad en la personalidad del
delincuente y se hacen visibles en el material jurisprudencial derivado de las sentencias
emitidas por los jueces penales del fuero común y federal, en las que se aplican los atenuantes
de la sanción penal consistentes en la determinación del grado de aislamiento o retraso
cultural.
La pericia cultural se inserta en este marco legal, en el que se habla, por un lado, de
pluralismo (reformas constitucionales publicadas el 14 de agosto de 2001, en las que el
Ejecutivo manifestó la necesidad de respetar los Acuerdos de San Andrés Larraínzar, signados
por el Gobierno Federal, aunque después traicionara a los pueblos indígenas del país) y, por
otro lado, de parámetros punitivos y atenuantes en la ley penal sustantiva y adjetiva, como los
expuestos en el párrafo anterior. He aquí el intersticio en donde radica la importancia de
cuestionarse, ¿en dónde se ubica el investigador (o perito) en el discurso normativo
pluricultural? y, principalmente, ¿cómo es observado el derecho penal mexicano desde la
antropología?
Aun con la problemática que representa el campo de acción normativo en que opera la
prueba, existen dentro del desarrollo de la misma muchos puntos irresueltos sobre la práctica
del peritaje en materia de antropología social. Entre estos destaca el hecho de que en algunas
ocasiones se encuentran elementos factibles para la defensa, sin embargo, no son incluidos en
los cuestionamientos que la acotan.
Al respecto, Yuri Escalante (2012: 10-17) plantea algunos de los principales problemas
de la labor pericial en materia cultural que se presentan en el contexto mexicano, destacando,
en primer término, que no todos los indígenas que están inmersos en un proceso legal
requerirán de un peritaje que resuelva una controversia de tipo cultural, ya que no todos los
litigios están vinculados a una circunstancia normada o institucionalizada por una comunidad.
De acuerdo con lo señalado inicialmente, solo aquellos casos en donde exista un factor cultural
relacionado con el ilícito requerirán de la participación de un perito en la materia.
En ese sentido, la idea de promover peritajes en todo proceso judicial en que participe
un indígena proviene de una premisa falsa, según la cual, por el sólo hecho de serlo, merece
una atención especial. Con ello, lo único que estaríamos reproduciendo es la idea de que existe
un retraso cultural, saliéndonos a todas luces del contexto pluricultural y de respeto a la
diversidad (Korsbaek 2004). Entonces, la argumentación jurídica para hacer valer una prueba
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pericial no debe girar alrededor de la inimputabilidad o de la indulgencia sino de la
intencionalidad o culpabilidad.1
En segundo término, otro factor que debe ser considerado en el peritaje cultural es la
posibilidad de consultar a «los peritos prácticos del pueblo indígena en cuestión» (Korsbaek
2004) para que las autoridades tradicionales, u otra autoridad moral comunitaria, haga valer
su palabra y su razón en un proceso judicial. Con esto se lograría una justicia más inclusiva y
plural. Adicionalmente, la utilización de peritos profesionales podría aportar significativamente
cuando la autoridad judicial deba ponderar los conflictos y diferencias de valor que impliquen
una reflexión intercultural, transcultural y pluricultural. Dado que el especialista tiene al
alcance todas las herramientas teóricas y metodológicas para aportar mayores elementos a la
autoridad judicial, esto le permitirá fungir como puente intercultural, haciendo asequibles los
sistemas normativos indígenas a los sistemas normativos oficiales (Korsbaek 2004).
Pero el punto más relevante es que el trabajo pericial está relacionado directamente
con los cuestionamientos planteados por la defensa, el Ministerio Público y los jueces. Este es
el primer eslabón que lo orienta, ya que se encuentra acotado por las preguntas que nos
formulan y son éstas las que conducen los contenidos de la investigación. Sin embargo, existen
aún cuestionamientos encaminados únicamente a determinar la pertenencia del procesado a
un grupo étnico, lo que no nos lleva sino a una tautología, puesto que como se ha visto
previamente, en todos los ordenamientos legales basta con que el procesado se autoadscriba
a un pueblo o comunidad indígena para considerarle en esa categoría (Escalante 2012:16). En
el sistema constitucional mexicano este criterio encuentra fundamento en el siguiente
precepto proveniente de la propia Carta Magna:
Artículo 2
…
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a
quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.
...
Artículo 1
1
La introducción de la inimputabilidad como circunstancia excluyente de la responsabilidad penal
aparece en el inciso VII del artículo 15 del Código Penal. La fórmula es que: «el agente no tenga la
capacidad de comprender el carácter ilícito de aquel o de conducirse de acuerdo con esa comprensión,
en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere
propiciado su trastorno mental de manera dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el
resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible». Se trata de una fórmula de
carácter mixto en la que luego de listar las fuentes de la incapacidad, se señalan sus efectos psicológicos.
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2.- La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
2
El espectro de legalidad, en todos sus niveles, debe partir de que la identidad no es un elemento
estático y, por ende, ni el antropólogo ni el juzgador deberían asumir la existencia de una cultura media
nacional ni mucho menos una identidad unívoca de pertenencia étnica.
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Así, es importante destacar que el incumplimiento de las normas se presenta en
cualquier contexto social imaginable, lo que rompe con algunos mitos sobre indígenas que
viven pacíficamente en sus comunidades hasta que el contacto cultural, principalmente con
occidente, los inicia en el conflicto. Se desmitifican algunos tabúes que prevalecen,
especialmente en el neoindigenismo, por ejemplo, la idea de que los indígenas son una suerte
de neuróticos normativos que conocen la totalidad de las leyes que rigen las comunidades a
las que pertenecen.
Bajo este tenor, es importante destacar el criterio de que toda sociedad sanciona la
actividad criminal en su propio contexto cultural, partiendo del hecho de que todos los actores
sociales son huidizos a las sanciones. Sin el rompimiento del orden, es imposible vislumbrar la
creatividad normativa de nuevas experiencias de justicia que rebasen los ámbitos locales o
culturales, aunque, desde la óptica estatal, sean ilegales (en los casos que al Estado convenga
que así debe ser, según cada coyuntura).
Desde el principio ha sido curioso que el Convenio 169 de la OIT, que rige todo lo jurídico a
nivel internacional en lo referente al mundo indígena —es decir el bienestar y la seguridad de
los grupos étnicos o, como se denominan en el Convenio, los pueblos indígenas—, sea un
instrumento jurídico creado en el marco de la Organización Internacional del Trabajo. Es decir,
es un instrumento jurídico relacionado con derechos laborales y, por extensión, con derechos
humanos.
[C]omo es sabido, el Convenio 169 es revisor del Convenio 107 que tenía la impronta de la
época en que fue adoptado (1957). Este convenio pregonaba el discurso de los años, las
concepciones antropológicas, sociológicas y etnológicas, y, además, las críticas de las propias
organizaciones indígenas hicieron evidente lo obsoleto de su filosofía y pusieron de manifiesto
la necesidad de reconocer los valores de los pueblos indígenas y tribales y de respetar la
diversidad de los componentes del Estado. (Ordóñez 2000: 5)
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4. Conclusiones
5. Bibliografía
Korsbaek, L. (2002). La antropología y el estudio de la ley. Ciencia Ergo Sum, 9 (1), 50-61.
Korsbaek Leif. (s/a). El sistema de cargos en una comunidad Matlatizinca, San Francisco
Oxtotilpan (Tesis doctoral no publicada). Universidad Autónoma Metropolitana,
México.
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Marroquín Guerra, O. (2005). El peritaje cultural indígena como forma del pluralismo jurídico
indígena en Guatemala. En J. E. R. Ordóñez (Coord.). Pluralismo Jurídico y Pueblos
Indigenas. XIII Jornadas Lascasianas (pp. 179-192). México, D. F.: UNAM.
Swartz, M; Turner, V. & Tuden, A. (1994). Antropología política: una introducción. Alteridades,
(8), 101-126.
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