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2014

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK


AUTORIDADES
Dr. Jorge Segovia Bonet
Presidente de la UISEK
Dr. Rodolfo Ceprin Molina
Rector de la Universidad Internacional SEK
Dr. Jos Mara Delgado
Vicerrector Acadmico
Dr. Enrique Gea Izquierdo
Director de Investigacin e Innovacin
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Dra. Patricia Alvear Pea
Decana de la Facultad de Ciencias Jurdicas
CONSEJO EDITORIAL
Marcelo Vargas Mendoza
Editor
(Profesor UISEK. Abogado Asesor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)
Andrea Navarro
Directora de Redaccin
(Gerente de Investigacin y Contenido en Ediciones Legales)
Jos Javier Villamarn
(Abogado Asociado de Fabara & Compaa Abogados)

DISEO, DIAGRAMACIN E IMPRESIN


David Alonso Vera Caas - IMPRENTA NUEVO ARTE
Fechas para el envo de artculos: Durante todo el ao se recibirn artculos. Debern ser enviados a la siguiente direccin de correo electrnico: marcelo.vargas @uisek.edu.ec
Sistema de arbitraje: todos los artculos son objeto de un minucioso examen y evaluacin por parte de los miembros del Consejo Editorial.
ISSN: 978-9942-930-11-8
Derechos de autor No. 043753
Revista con periodicidad bianual. Prxima edicin mayo 2015

CARTA DE INVITACIN
La construccin del derecho latinoamericano, es una de las ms nobles
tareas que tiene a academia; en l, el derecho de integracin, de
obligatoria aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico nacional, es de
vital importancia, siendo su difusin y desarrollo, uno de los elementos
de mayor compromiso en el quehacer jurdico actual. En este contexto,
el derecho ecuatoriano, se nutre del derecho de la integracin y del
derecho internacional latinoamericano.
En un mundo globalizado, donde las relaciones internacionales, por el
desarrollo de la tecnologa es cada vez ms constante, el derecho comunitario, como el derecho internacional, cobran mayor vigor. Hoy no
es posible entender el derecho nacional, y su desarrollo como un elemento aislado.
En este contexto, la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UISEK, Universidad Internacional SEK, conscientes de las nuevas realidades y necesidades de aportar al desarrollo y difusin del derecho, con
calidad y rigor acadmico, convoc a varios expertos en el mbito nacional e internacional, a participar con sus aportes intelectuales con el
fin de realizar una compilacin de temas que permita evidenciar esta
vinculacin, y dar una visin amplia de las nuevas relaciones entre el
derecho nacional, el derecho comunitario e internacional.
Con el fin de realizar un trabajo y edicin de alto nivel, que incluso
sea reconocido a nivel internacional, se conform un Consejo Editorial, con personas externos a la Facultad de Jurisprudencia, quienes
a ciegas procedieron a avaluar los artculos presentados en la convocatoria. Nuestro reconocimiento y agradecimiento al trabajo arduo de lectura, evaluacin y seguimiento del proceso, a Jose Xavier
Villamarn y Andrea Navarro, miembros del Consejo Editorial, quienes
en todo momento apoyaron y trabajaron con rigor en la misin encomendada, junto con nuestro docente, Marcelo Vargas Mendoza,
Editor de la Revista, quin con una visin innovadora en el campo de
la produccin de la mismo, realiz junto con este Decanato, el trabajo

misional y serio que ha permitido la publicacin de la Revista Nmero


III de Tinta Jurdica, que esperamos siga presentando artculos de alto
nivel en el rea del derecho.
Tinta Jurdica, por la temtica se ha dividido en tres partes: la primera
intitulada Derecho de Integracin; la segunda Derecho Nacional; y la
Tercera Derecho Internacional. Los articulistas son docentes de nuestra Facultad de Derecho y ex alumnos, que abordan temas como el
derecho procesal ecuatoriano; los derechos de gestin colectiva en
el Ecuador; y derecho constitucional; les acompaan expertos juristas
internacionales que topan temas de actualidad, como la responsabilidad civil frente a temas de salud pblica; entre otros, y que decir en el
mbito comunitario, donde nos honran las lneas de la doctora Leonor
Perdomo Perdomo, Presidenta del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, a quin expresamos nuestro agradecimiento por su apoyo a
esta edicin.
No nos queda sino agradecer a quienes durante ese perodo han trabajado eficiente y responsablemente en el cumplimiento tarea, que
han permitido presentar una obra que seguro constituir un importante
aporte en la construccin del nuevo derecho latinoamericano. La Revista Tinta Jurdica, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
la UISEK, presenta hoy una obra de alto rigor acadmico, propio de los
procesos donde la calidad es elemento de distincin.
No nos queda ms que invitar a todos los interesados en el desarrollo y conocimiento del nuevo derecho, a la lectura de este importante trabajo.

Rodolfo Ceprin Molina

Patricia Alvear Pea

RECTOR
DE LA UNIVERSIDAD
INTERNACIONAL SEK
UISEK

DECANA
FACULTA DE CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES
DE LA UISEK

CARTA EDITORIAL
El mundo interconectado, interdependiente, con puntos de encuentro
y de choque con efectos inmediatos, aquel bautizado como globalizado, no es ms que el escenario donde nos instalamos los operadores
jurdicos andinos, y especficamente los ecuatorianos.
El quehacer jurdico impone sobre nuestros hombros ciertas labores que
otrora eran extraas; los mtodos de interpretacin, integracin y de
resolucin de antinomias se han adaptado a dicha arena de actuacin. Hoy es muy comn que los abogados trabajemos con extensas
bases de datos que vinculan normativa nacional e internacional, que
operemos simultneamente diversos sitios virtuales con informacin jurdica mundial, y que investiguemos los desarrollos jurdicos del derecho
comunitario andino para resolver un tema con implicaciones locales. Es
decir, el operador jurdico actual es un practicante global del derecho;
entenderlo de otra manera sera una mirada miope a la complejidad
de las fuentes contemporneas de los sistemas normativos.
Bajo esta pauta la revista Tinta Jurdica se presenta al mundo acadmico
en su tercera edicin. Un texto que recopila nueve artculos con temas de
trascendencia en el mbito comunitario andino, ecuatoriano y de derecho comparado. Lograr armona y engranaje en estas tres reas interconectadas es la gran tarea de la educacin contempornea del derecho
y, por su puesto, la gran labor de la Universidad Internacional SEK.
Sobre los estudios de Derecho Comunitario Andino, la Dra. Leonor Perdomo hace un importante anlisis para entender las imbricadas relaciones entre el derecho comunitario andino y el nacional, reafirmando
el principio de primaca andino en relacin con la figura del bloque de
constitucionalidad. En la misma arena andina tambin se encuentra un
escrito de mi autora, que muestra cmo el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina inscribe su actuacin bajo el principio bsico y fundamental de la defensa de los derechos humanos.
En relacin con los estudios de derecho ecuatoriano, el Trabajo de la

Dra. Patricia Alvear Pea, Decana de esta casa de estudios, pretende


reivindicar los derechos de los autores visuales ecuatorianos, mostrando
pertinentemente a travs del anlisis de casos, la insuficiente proteccin
en ese especfico campo. Por su parte, el Dr. Gabriel Santiago Galn
Melo nos invita a reflexionar sobre las implicaciones operativas que genera la adopcin de un sistema procesal oral en el derecho procesal
civil ecuatoriano. Y, por ltimo, el Dr. Felipe Asanza Miranda nos induce
a reflexionar sobre un tema de gran importancia en el mundo contemporneo: el trnsito de personas o la movilidad humana. De una manera muy analtica requiere que advirtamos la necesidad de armonizar
la normativa infraconstitucional con los estndares constitucionales e
internacionales que consagran como derechos fundamentales la libre
circulacin, la movilidad humana y la ciudadana universal.
Finalmente, en el campo del derecho comparado, mediante un interesante escrito el Dr. Rafael Hernando Gamboa Bernate nos exhorta a
vislumbrar la importancia que reviste hoy la informacin electrnica y,
en efecto, lo trascendente que es protegerla adecuadamente. El Dr.
Andrs Rincn Usctegui explora un tema que ha generado un arduo
debate en el mundo de la propiedad industrial: la proteccin de los
datos de prueba. Realiza un anlisis crtico de los elementos que deben
ser considerados para una proteccin adecuada de dicha figura de la
propiedad intelectual. En un extenso y rico estudio, el Dr. Daniel Felipe
Dorado Torres nos sita en el fascinante mundo de la responsabilidad
civil; se pregunta por la implementacin del artculo 19 del Convenio
Marco para el Control del Tabaco en el sistema jurdico colombiano. Por
ltimo, los doctores Mara Fernanda Navas Herrera y Andrs Mauricio
Mosquera Moreno, exploran la figura del contrato de franquicia estableciendo sus elementos y caractersticas principales, sus implicaciones
y el rgimen de responsabilidad que envuelve.
Como podr advertir el lector, se escogieron textos que tuvieran alta relevancia en las tres esferas que soportan la labor jurdica en la subregin
andina, lo que implica una seria contribucin al anlisis complejo del
derecho en la actualidad, que esperamos sirvan de base para posteriores anlisis, crticas y exploraciones acadmicas.
Marcelo Vargas Mendoza
Editor

NDICE
ESTUDIOS DE DERECHO COMUNITARIO ANDINO....................... 1
Capitulo 1 EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO ANDINO
Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD..................................................... 3
Introduccin.................................................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad en los pases
miembros de la comunidad andina.......................................................... 6
El ordenamiento jurdico comunitario
andino. Sus principios bsicos................................................................... 10
Relacin del ordenamiento jurdico comunitario andino
y la nocin de bloque de constitucionalidad.
El caso colombiano.................................................................................... 14
Conclusin................................................................................................... 16
Referencias bibliogrficas.......................................................................... 18
Capitulo 2 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS............................ 19
Introduccin................................................................................................ 21
Escenario de proteccin........................................................................... 22
La labor del tribunal de justicia de la comunidad andina.................... 31
Hacia una consolidacin de la labor del tjac en relacin
con los derechos humanos. Vinculacin con todo
el sistema de integracin subregional andino
(comunidad andina - can)....................................................................... 42
Referencias bibliogrficas.......................................................................... 50
ESTUDIOS DE DERECHO ECUATORIANO..................................................... 53
Capitulo 3 LA GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS
AUTORALES DE ARTISTAS PLSTICOS Y VISUALES EN ECUADOR.............. 55
Introduccin................................................................................................ 57
Marco conceptual..................................................................................... 57

Experiencia del caso ecuatoriano en la gestin colectiva


de los derechos autorales de obras visuales.......................................... 62
Anlisis y resultados de los casos ecuatorianos...................................... 65
Conclusin................................................................................................... 70
Referencias bibliogrficas.......................................................................... 71
Capitulo 4 LOS RGANOS JURISDICCIONALES DEL DERECHO
PROCESAL CIVIL EN ECUADOR................................................................... 73
Introduccin................................................................................................ 75
La funcin judicial....................................................................................... 76
rganos jurisdiccionales de la funcin judicial en ecuador................. 77
rganos jurisdiccionales vinculados al derecho
procesal civil ecuatoriano (primer nivel)................................................. 86
rganos jurisdiccionales vinculados al derecho
procesal civil ecuatoriano (segundo y tercer nivel)............................... 93
Conclusin................................................................................................. 100
Referencias bibliogrficas........................................................................ 101
Capitulo 5 LA MOVILIDAD HUMANA Y LA CIUDADANA UNIVERSAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR: APUNTES
SOBRE SU CONSTITUCIONALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN....... 103
Introduccin.............................................................................................. 105
Marco conceptual................................................................................... 114
Experiencia de la constitucionalizacin del derecho
a la movilidad humana en el ecuador y los nuevos desafos
planteados al derecho internacional
por los movimientos humanos................................................................. 118
Anlisis y resultados de la constitucionalizacin
e internacionalizacin de la movilidad humana................................. 126
Conclusin................................................................................................. 128
Referencias bibliogrficas........................................................................ 130

ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO....................................... 131


Capitulo 6 MENSAJES DE DATOS, LEY Y JUEZ APLICABLE EN INTERNET,
PROCEDIMIENTO. ANLISIS DEL CASO COLOMBIANO.......................... 133
Introduccin.............................................................................................. 135
Archivo electrnico.................................................................................. 138
Jurisprudencia en materia electrnica.................................................. 140
Conclusin................................................................................................. 154
Referencias bibliogrficas........................................................................ 155
Capitulo 7 LA NATURALEZA JURDICA DE LA PROTECCIN
DE DATOS DE PRUEBA FARMACUTICOS................................................. 157

Introduccin.............................................................................................. 159
Qu son los datos de prueba de productos
farmacuticos y por qu su generacin amerita proteccin?.......... 161
Cal es el sistema de proteccin ideal?............................................. 163
Qu se debe entender por informacin
que no haya sido previamente divulgada?....................................... 167
Qu se debe entender por esfuerzo considerable?...................... 168
Qu diferencia tiene la proteccin sobre los datos
de prueba con respecto a la proteccin que se obtiene
con una patente?.................................................................................... 169
Por qu no se trata de un secreto empresarial?................................ 171
Conclusin................................................................................................. 171
Referencias bibliogrficas........................................................................ 174
Capitulo 8 EL ARTCULO 19 CUESTIONES RELACIONADAS
CON LA RESPONSABILIDAD DEL CONVENIO MARCO PARA
EL CONTROL DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR PRODUCTO DEFECTUOSO EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO COLOMBIANO.......................................................................... 177
Introduccin.............................................................................................. 179
Desarrollo y aplicacin del artculo 19 del convenio marco
para el control del tabaco (cmct) en el ordenamiento jurdico
colombiano............................................................................................... 182
El artculo 19 del cmct y la responsabilidad civil por producto
defectuoso en el ordenamiento jurdico colombiano........................ 192
Conclusin................................................................................................. 206
Anexo - casos emblemticos litigios contra las tabacaleras.............. 211
Referencias bibliogrficas........................................................................ 214
Capitulo 9 EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIN
EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA. UNA VISIN DESDE
EL DERECHO COMPARADO...................................................................... 223
Introduccin.............................................................................................. 225
El contrato de franquicia en la empresa............................................... 226
El deber precontractual de informacin............................................... 228
Mecanismos para proteger al franquiciado......................................... 235
Una visin desde el common law (gunasekara y sims, 2.005)......... 237
Conclusin................................................................................................. 239
Referencias bibliogrficas........................................................................ 240

13

TINTA JURIDICA

14

LEONOR PERDOMO PERDOMO

CAPITULO

El ORDENAMIENTO JURDICO
COMUNITARIO ANDINO Y EL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
Leonor Perdomo Perdomo1

15

1 Magistrada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ex Magistrada del Consejo Superior de
la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de la Repblica de Colombia. Abogada del
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Diplomada en Relaciones Internacionales y Fronteras,
en Derechos Humanos, Socio Geopoltica y Derecho Internacional Humanitario, y en Derechos Humanos y Solucin de Conflictos por la Corporacin Internacional para el Desarrollo CIDE.

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT

16

El escrito pretende establecer la relacin que existe entre la figura del


Bloque de Constitucionalidad y el Ordenamiento Jurdico Comunitario
Andino. Analiza los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre
la materia, concluyendo que la manera como es abordado el asunto
no es concordante con las caractersticas esenciales del mencionado
ordenamiento supranacional.
The paper aims to establish the relationship between the figure of the
Constitutional Bloc and the Andean Community Legal System. It analyses the pronouncements of the Constitutional Court on the matter, concluding that the way the subject is approached is not consistent with the
essential features of the mentioned Supranational System.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. El Bloque de Constitucionalidad. 3. El Bloque de Constitucionalidad en los Pases Miembros de la Comunidad Andina. 3.1.
Bolivia. 3.2. Colombia. 3.3. Ecuador. 3.4. Per. 4. El Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino. Sus Principios Bsicos. 4.1. 4.1. Principio de
Aplicacin Inmediata. 4.2. Principio de Efecto Directo. 4.3. Principio de
Primaca. 4.4. Principio de Autonoma. 5. Relacin del Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino y la Nocin de Bloque de Constitucionalidad.
El Caso Colombiano. 6. Conclusin. 7. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Bloque de Constitucionalidad - Comunidad Andina Primaca - Efecto
Directo - Aplicabilidad Inmediata - Autonoma.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

l presente trabajo tiene como objetivo, determinar la relacin


existente entre la normativa comunitaria andina y la nocin de
bloque de constitucionalidad. Para tal efecto, primero se determinar qu es el bloque de constitucionalidad; segundo, se har un
breve estudio sobre su utilizacin en los Pases Miembros de la Comunidad Andina; tercero, se abordarn las caractersticas esenciales del
ordenamiento comunitario andino y, en consecuencia, se har una
exploracin de sus principios bsicos; y por ltimo, se establecer la
relacin entre la figura estudiada y la normativa comunitaria andina,
teniendo como base la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia sobre la materia.

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

on muchos los conceptos emitidos por la doctrina en relacin con lo


que significa y que constituye el Bloque de Constitucionalidad.2 De
una manera simple, se podra decir que esta figura se refiere al conjunto de normas que aunque no forman parte del texto de la Constitucin,
son utilizadas como parmetro para el Control de Constitucionalidad.
En el afn de buscar una solucin a conflictos para los cuales no exista
una norma que determinara ciertas situaciones, desde 1971 en Francia,
el intrprete constitucional empez a utilizar para confrontar actividades de la Administracin Pblica, principios generales del derecho; el
objetivo era ampararle a los ciudadanos sus derechos humanos.
Se fue desarrollando esta doctrina en pases como Espaa, Alemania,
Argentina, Per, Colombia, entre otros, donde se reconoci la existencia de normas y principios que aunque no aparecan expresamente
2 Algunos conceptos de Bloque de Bonstitucionalidad son recogidos por Lus Andrs Fajardo Arturo en
su artculo Contenido y Alcance Jurisprudencial del Bloque de Constitucionalidad en Colombia, de
la siguiente manera:
Para empezar a construir una definicin en Colombia, habra que decir, como dice el profesor
Uprimny (2000), que el bloque de constitucionalidad hace referencia a normas constitucionales que
no se encuentran en la constitucin poltica. (p.2) es decir, que forman una ampliacin material de
la Carta Fundamental.
El Bloque de Constitucionalidad ha sido definido por parte de la doctrina (Estrada-Vlez, 2005),
como: el conjunto de normas que configuran una unidad constitucional que es empleada como
parmetro de constitucionalidad de las restantes normas del ordenamiento (p.79).
Ese es en efecto el sentido clsico del Bloque de Constitucionalidad, tal como fue concebido desde
sus orgenes franceses. Rubio-Llorente (1991) explica cmo en la doctrina francesa el Bloc de Constitutionalit, se utiliza para designar el conjunto de normas que el Consejo Constitucional aplica en
el control previo de constitucionalidad de las leyes (p.105). (Fajardo, n.d., p. 18.)

17

TINTA JURIDICA

consagrados en la Constitucin tenan el carcter y la supremaca


constitucional y, por ende, no podan ser contradichos por normas de
rango legal.

3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS PASES


MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA
3.1. Bolivia
El Tribunal Constitucional de Bolivia utiliza en su jurisprudencia el concepto de Bloque de Constitucionalidad. Afirma que las formas jurdicas que
conforman dicho Bloque son la constitucin y los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos.3 Afirma, adems, que las
normas que conforman el Bloque son el parmetro de constitucionalidad de las dems normas jurdicas.4
3.2. Colombia

18

En Colombia la Corte Constitucional ha intentado precisar el concepto


y las categoras normativas que lo integran. Obviamente, la nocin y el
tratamiento del problema se han modificado a lo largo del tiempo, por
lo que un anlisis exhaustivo y completo de la cuestin requerira efectuar un examen dinmico de la jurisprudencia.5
3 En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurdica a los ciudadanos asegurando a
todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantas constitucionales
proclamados por la Constitucin, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el
Estado como parte del bloque de constitucionalidad, as como las leyes ordinarias. Sentencia SSCC
1494/2003 R, de 21 de diciembre de 2001.
Que, la jurisprudencia tiene su fundamento en el hecho de que, tanto la Constitucin como los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantas de los
seres humanos. Sino que tambin hacen referencia explcita o implcita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso las condiciones particulares en las cuales es posible que
el Estado, a travs de sus rganos del Poder Pblico, aplique la restriccin al ejercicio de los derechos
y libertades sin violarlos. Es en ese marco que la Constitucin, adems de proclamar el catlogo de
los derechos fundamentales, establece los lmites a su ejercicio; en algunos casos de manera expresa,
como por ejemplo en el referido a los derechos a la industria, el comercio y el trabajo (art. 7.d) CPE), o
en el referido al derecho a la propiedad privada (art. 7.i) CPE); en otros de manera implcita remitiendo
a la Ley. Se entiende que, como lo defini la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su
Opinin Consultiva N C-06/86, los fines para los cuales se establece la restriccin deben ser legtimos,
es decir, que obedezcan a razones de inters general y no se aparten del propsito para el cual han
sido establecidas; de manera que las restricciones o limitaciones no eliminen el ncleo esencial de los
derechos fundamentales ni se conviertan en una acto de supresin. Sentencia SSCC 0019/2003 de
28 de febrero de 2003.
4 Que, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a travs de la interpretacin integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurdico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten
tambin en parmetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en
ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las
normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados, por
los solicitantes de que se promueva el recurso. Sentencia SSCC 0102/2003, de 4 de noviembre de 2003.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

CAPITULO

Sin embargo, en trminos generales puede sostenerse que la Corte admite dos (2) sentidos bsicos de la nocin de Bloque de Constitucionalidad: i) En sentido estricto, es decir, las normas que tienen rango y
jerarqua constitucional, y ii) En sentido amplio, es decir, las normas que
constituyen parmetro de constitucionalidad de las leyes, aunque no
tengan jerarqua constitucional.6

Como parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto se encuentran:


i. El Prembulo de la Constitucin.
ii. El texto constitucional propiamente dicho.
iii. Los Tratados de Lmites ratificados por Colombia.
iv. Los Tratados de Derecho Humanitario.
v. Los Tratados ratificados por Colombia que reconocen Derechos Intangibles.
vi. Los artculos de los Tratados de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la propia
Constitucin.
En sentido amplio hacen parte, adems de las anteriores:
i. Las Leyes Orgnicas.
ii. Las Leyes Estatutarias.7
Mucho se ha discutido sobre el rango y la obligatoriedad a nivel interno
de ciertos instrumentos considerados como soft law a nivel internacional; un ejemplo lo encontramos en las recomendaciones de los Comits
de Monitoreo de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En
trminos generales, puede sostenerse que aunque la Corte Constitucional no las ha reconocido explcitamente como integrante del Bloque
en sentido amplio o en sentido estricto, lo cierto es que en algunas de
sus providencias s les ha otorgado esta categora de manera implcita,
como sucede con la Sentencia C-355/06, en la que tcitamente estos
instrumentos se convirtieron en un parmetro de constitucionalidad de
las normas que penalizaban el aborto.
5 Un recuento jurisprudencial sobre la nocin de Bloque de Constitucionalidad se puede encontrar en
Uprimny Reyes, Rodrigo. (n.d.). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal. Extrado desde http://cijus.uniandes.edu.co/proyectos/
6 Sobre la nocin de Bloque de Constitucionalidad se pueden consultar las siguientes sentencias:
C-409/92, C-225/92, C-574/92, T-426/92, C-578/95, C-135/96, T-477/95, C-358/97, C-191/98, C-582/99,
C-010/00, T-1319/01 Y C-355/06.
7 Sobre el debate si todas las leyes estatutarias forman parte del Bloque de Constitucionalidad, se
puede consultar Arango Olaya, Monica. (n.d.). p-.85. El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Extrado desde http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf

19

TINTA JURIDICA

3.3. Ecuador
El Tribunal Constitucional del Ecuador ha utilizado un concepto muy amplio de Bloque de Constitucionalidad. En la Resolucin No. 001-2004-DI,
de 8 de junio de 2004, estableci la obligatoriedad de esa figura en
el ordenamiento jurdico ecuatoriano. No delimit el contenido de dicho Bloque, pero determin que dentro de las normas jurdicas que lo
componen, se encuentra la Constitucin y los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por la Repblica del Ecuador. Es muy importante,
resaltar que no slo se est refiriendo a los Tratados que protegen Derechos Humanos.8
En relacin con las Leyes Orgnicas, se ha sostenido que implcitamente
el Tribunal las incluy dentro del concepto de Bloque de Constitucionalidad. As lo expone, JUAN CARLOS RIOFRO MARTNEZ VILLALBA:
Segn los parmetros que nos da la Resolucin comentada, entendemos que para nuestro Tribunal Constitucional el bloque de constitucionalidad ecuatoriano est compuesto por:

20

a) La Constitucin Poltica;
b) Los tratados internacionales, que pasan a insertarse dentro de la
normativa con mxima jerarqua; y,
c) Ciertas Leyes especialmente las orgnicas- que desarrollan en
texto constitucional, aunque stas sin la nota de supremaca propia de las dos anteriores fuentes. Para ser precisos, hemos de reconocer que esto ltimo no lo manifiesta expresamente el Tribunal
Constitucional, pero se desprende de su fallo, el mismo que cita
dentro de sus considerandos a la Ley Orgnica de la Funcin Judicial con el objetivo ltimo de declarar inconstitucional el mentado
art. 255.

8 SEXTO.- De las normas transcritas se desprende el fundamento jurdico de la obligatoriedad de los


Estados de aplicar lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad. En esencia significa que
los Estados no estn obligados solamente al cumplimiento del contenido de sus constituciones, sino
tambin al de los tratados internacionales que han suscrito y ratificado, puesto que existen disposiciones concretas de respetar sus preceptos, y por lo tanto pasan a insertarse dentro de la normativa
con mxima jerarqua.
En cuanto al respeto de los derechos humanos esta situacin se presenta ms visible, puesto que los
Estados se han comprometido, frente a la comunidad internacional y a sus propios ciudadanos, a
respetar los derechos humanos de manera tal que no es posible la existencia de disposicin ni acto
que pueda menoscabar sus contenidos. En este sentido, el Ecuador ha proclamado que el ms
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la
Constitucin; y, como ya vimos, garantiza tambin los derechos determinados en los tratados internacionales, como son la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, instrumentos suscritos y ratificados por el Ecuador, y a los que nos referiremos al momento de analizar el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y expresin.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

CAPITULO

Vale dejar apuntado desde ya que la Resolucin comentada no


descarta otras fuentes adicionales, como la costumbre constitucional, las resoluciones de inconstitucionalidad del propio Tribunal
Constitucional, las normas interpretativas del Legislativo, o los derechos naturales implcitos en el artculo 19 de la Constitucin (fuente que ha sido intuida por el Tribunal Constitucional) (). (Riofro,
2.006, p. 234).

3.4. Per
El Tribunal Constitucional peruano tambin ha adoptado el concepto
de Bloque de Constitucionalidad. En la Sentencia STC N. 007-2002-AI/
TC, en el marco del concepto de norma sobre la produccin jurdica
(NSP), argument que el parmetro de control constitucional puede
comprender no slo la constitucin propiamente dicha, sino normas
con rango de Ley que tengan el carcter de NSP en un doble sentido:
i. normas sobre la forma de produccin jurdica, o aquellas que condicionan el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen
su mismo rango; y, ii. normas sobre el contenido de la normacin, o
aquellas que, por mandato constitucional, pueden limitar el contenido
de otras fuentes del mismo rango.9
Esta posicin ha sido reiterada en varias sentencias, entre las que se
destacan las siguientes: STC No. 0047-2004-AI/TC, STC No. 0041-2004-AI/
TC, STC No. 0007-2002-AI/TC y STC 0033-2005-PI/TC.
En la sentencia STC No. 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional peruano especific el sistema de fuentes del derecho peruano. Al ordenar
las formas jurdicas en categoras y grados, dentro de la categora que
incluyen las normas constitucionales y aquellas con rango de constitu9 En el Fundamento N 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parmetro de control en la
accin de inconstitucionalidad est integrado nicamente por la Constitucin, que es la Ley Suprema del Estado. Y, tambin, que las consecuencias producidas por de la colisin entre dos normas
del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos
fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.
No obstante, cabe ahora sealar que, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional
(v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la
condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas
sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin
pueden limitar su contenido.
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que
en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de
constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia). Sentencia STC N
007-2002-AI/TC de 27 de agosto de 2003.

21

TINTA JURIDICA

cin, incluy las siguientes: la Constitucin, las Leyes de Reforma Constitucional y los Tratados de Derechos Humanos.10

4. EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO


ANDINO. SUS PRINCIPIOS BSICOS

a globalizacin se ha hecho palpable en el comercio internacional;


la compraventa de productos y servicios entre pases ha llevado a
que se haga necesaria la reunin de las economas, internacionalizndolas e insertndolas en el fenmeno de la trasnacionalizacin de
las empresas.
As, en el contexto del mundo globalizado se ha hecho necesaria la integracin de pases, para unir economas con unos intereses comunes,
con rganos independientes y autnomos, los que con el ejercicio de
facultades los mantengan integrados bajo una reglamentacin que los
regule, constituidas por normas que indudablemente tienen un carcter comunitario y supranacional, con jerarqua superior a la normatividad nacional de los Pases Miembros.

22

Algunos pases latinoamericanos se integraron en la Comunidad Andina, en principio con un objetivo solamente comercial, pero posteriormente ampliando sus propsitos en los sociales, ambientales, polticos,
culturales, etc. En su libro Derecho de la Integracin de la Comunidad
Andina, MARCEL TANGARIFE TORRES, indic:

La doctrina ha sealado que la integracin se puede definir


como un proceso, pues adems de la disposicin de los Estados de
integrarse y adoptar unas reglas de juego para ello, la integracin se
logra mediante el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el
transcurso del tiempo, y la solucin de controversias bajo esquemas
preacordados y con voluntad soberana de acatar las decisiones
que sean desfavorables a una de las partes. (Tangarife, 2.002, p. 41)

El Acuerdo de Cartagena tuvo su fundamento en los principios de Igualdad, Justicia, Paz, Solidaridad y Democracia, lo que se lograra mediante la conformacin de un Sistema de Integracin y Cooperacin que
10 En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su subsecuentes grados:




Primera categora
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado: La Constitucin.
2do. grado: Leyes de reforma constitucional.
3er. grado: Tratados de derechos humanos. Sentencia STC N 0047-2004-AI/TC, de 24 de abril de
2006.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

Los pases que firmaron el Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de


1969, fueron Colombia, Chile, Bolivia, Per y Ecuador; Venezuela se adhiri el 13 de febrero de 1973; Chile se retir el 30 de octubre de 1976;
Venezuela tambin se retir el 22 de abril de 2006 y, por ltimo, el 20 de
septiembre de 2006, Chile reingresa como pas asociado.

CAPITULO

propendiera al desarrollo econmico, equilibrado, armnico y compartido de todos los pases que lo integran.

La unin de varios pases para integrarse hacia un norte, con unos intereses comunes, con principios y unos mismos objetivos, exige una organizacin con personas planeando sus actividades para el cumplimiento
de los logros propuestos.
Una vez aprobado y firmado el Acuerdo de Cartagena por cada uno
de los Pases Miembros e incorporado ste a sus legislaciones nacionales
como Tratado fundacional, se inici la organizacin del proceso subregional andino con la creacin de todos sus rganos y la estructuracin
de su Sistema de Fuentes Normativas: la emisin por parte del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de Declaraciones y Decisiones, estas ltimas como parte del ordenamiento jurdico comunitario; la
Comisin de la Comunidad Andina adoptar sus Decisiones con el voto
favorable de la mayora absoluta de los Pases Miembros, con excepcin de aquellas enunciadas en el artculo 26 del Acuerdo de Cartagena; las Resoluciones dictadas por la Secretara General de la misma
Comunidad; el Tribunal de Justicia como rgano jurisdiccional tomara
decisiones mediante Autos, Interpretaciones Prejudiciales y Sentencias.
As se conform el Sistema Andino de Integracin y, por ende, el Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino. Ahora bien, desde la incorporacin del Acuerdo de Cartagena como norma Supranacional al ordenamiento jurdico interno de los Pases Miembros, y luego de haberse
superado los inconvenientes para as efectuarse, los debates y conflictos jurdicos internos fueron disminuyendo, aprendiendo a coexistir en
armona la norma constitucional, superior en el legislacin interna, y la
comunitaria andina, supranacional prevalente sobre la nacional. Todo
ello tuvo su soporte bsico en que la norma comunitaria, que por tener
carcter de supranacional no requiere de su incorporacin a la legislacin nacional, pues su aplicabilidad es inmediata y prevalente ante
cualquier norma nacional.
El profesor JOS MANUEL SOBRINO, manifest con mucho acierto que:
un proceso de integracin supone que los Estados atribuyen el ejer-

23

TINTA JURIDICA

cicio de competencias soberanas a un nuevo sujeto internacional: la


Organizacin Internacional de Integracin. (Sobrino, 2.000).
En otras palabras, en la integracin el Estado cede competencias soberanas para el ejercicio y el desempeo de funciones relacionadas con
los rganos que conforman la Comunidad Andina y las actividades que
se deben efectuar para el logro de los objetivos del mismo.
As las cosas, el poder estatal se limit a trasladar parte de sus competencias a un Organismo Internacional y, de alguna manera, la Constitucin Poltica Nacional se afect, pues en las materias que tienen relacin con los objetivos del Acuerdo de Cartagena la norma comunitaria
es prevalente ante la nacional.
El profesor JOS MANUEL SOBRINO, manifest con mucho acierto que:
un proceso de integracin supone que los Estados atribuyen el ejercicio de competencias soberanas a un nuevo sujeto internacional: la
Organizacin Internacional de Integracin. (Sobrino, 2.000).

24

En otras palabras, en la integracin el Estado cede competencias soberanas para el ejercicio y el desempeo de funciones relacionadas con
los rganos que conforman la Comunidad Andina y las actividades que
se deben efectuar para el logro de los objetivos del mismo.
As las cosas, el poder estatal se limit a trasladar parte de sus competencias a un Organismo Internacional y, de alguna manera, la Constitucin Poltica Nacional se afect, pues en las materias que tienen relacin con los objetivos del Acuerdo de Cartagena la norma comunitaria
es prevalente ante la nacional.
Todo lo esbozado tiene sustento en los principios que regulan las relaciones del sistema jurdico comunitario andino con otros sistemas jurdicos.
Estos son:
4.1. Principio de Aplicacin Inmediata
Una vez la norma comunitaria andina es aprobada y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, por lo general, ingresa automticamente al ordenamiento jurdico de los Pases Miembros. Esto
significa que la norma comunitaria andina no necesita pasar por ningn
proceso de recepcin o incorporacin interno para ser aplicada por el
operador jurdico nacional.11 Este principio se encuentra consagrado ex11 Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

LEONOR PERDOMO PERDOMO

Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisin y las Resoluciones de la Secretara General
sern directamente aplicables en los Pases Miembros a partir de la
Fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos
que las mismas sealen una fecha posterior ().

CAPITULO

presamente el artculo 3, prrafo primero, del Tratado de Creacin del


Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la siguiente manera:

De manera excepcional, las Decisiones necesitarn pasar por un proceso de incorporacin, de conformidad con lo establecido en el artculo
3, prrafo 2, del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.12 Si la propia decisin as lo dispone, cada Pas Miembro realizar el respectivo proceso de incorporacin de la respectiva
norma comunitaria.

() cuando su texto as lo disponga, las Decisiones requerirn de


incorporacin al derecho interno, mediante acto expreso en el cual
se indicar la fecha de su entrada en vigor en cada Pas Miembro.

4.2. Principio de Efecto Directo


Para que la norma comunitaria andina pueda ser esgrimida por los particulares en la defensa de sus derechos, no es necesario normas internas que
la desarrollen o reglamenten. La norma comunitaria despliega sus efectos
de manera directa e inmediata y, por lo tanto, sus destinatarios pueden
valerse de ella sin que exista un acto interno que posibilite su ejecucin.13
4.3. Principio de Primaca
En caso de presentarse alguna contradiccin entre una norma comunitaria andina y una norma interna de los Pases Miembros, prevalece la
primera. Igualmente, esto sucedera en caso de que la contradiccin
En conclusin, las normas que conforman el Ordenamiento Jurdico Andino, cualquiera que sea su
forma (Tratados, Protocolos Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicacin directa en todos los Pases Miembros desde su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Pases Miembros, los rganos del Acuerdo y los particulares. Proceso 3-AI-96. Sentencia de 24 de marzo de 1997.
12 El artculo 3, prrafo 2, del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
establece lo siguiente:
Las Decisiones obligan a los Pases Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisin de la Comunidad Andina.
13 Este principio se desprende del artculo 2 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:
Las Decisiones obligan a los Pases Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisin de la Comunidad Andina.

25

TINTA JURIDICA

sea con una norma de carcter internacional. No es que la norma nacional sea derogada por la comunitaria, sino que debe ser inaplicable
por el Pas Miembro, ya que en dicha materia la norma comunitaria
goza de prevalencia.14
4.4. Principio de Autonoma
La validez del sistema jurdico comunitario andino no depende de la
existencia de otro. El ordenamiento jurdico comunitario andino es un
verdadero sistema jurdico, es decir, un conjunto de fuentes normativas
ordenadas mediante unos principios comunes, con unidad, plenitud y
coherencia. Su validez es en s misma no necesita el soporte de otros
ordenamientos jurdicos, bien sean internos de los Pases Miembros o de
carcter internacional.15

5. RELACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO


COMUNITARIO ANDINO Y LA NOCIN DE BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD. EL CASO COLOMBIANO

26

a Corte Constitucional colombiana ha relacionado, en casos puntuales y sobre materias especficas, la Normativa Comunitaria Andina y el Bloque de Constitucionalidad. A continuacin, se efectuara
un anlisis sobre dicha jurisprudencia.

El mximo rgano Constitucional colombiano ha vinculado ciertas normas


comunitarias con el Bloque de Constitucionalidad. En la Sentencia C-1490
de 2000, la Corte sostiene que la Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena hace parte del Bloque de Constitucionalidad, ya que dicha nor14 Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
El hecho de que los Pases Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organizacin Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto
de que se est cumpliendo con las de dicha organizacin o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sera ni ms ni menos que negar la supremaca del ordenamiento
comunitario andino que como se ha dicho es preponderante no slo respecto de los ordenamientos
jurdicos internos de los Pases Miembros sino de los otros ordenamientos jurdicos internacionales a
que stos pertenezcan. Proceso 118-AI-2003. Sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1206 de 13 de junio de 2005.
15 Sobre este principio el Tribunal ha dicho lo siguiente:
En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de
los Pases Miembros, sea ste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la
Comunidad. As, y por virtud de su autonoma, se ratifica que el ordenamiento jurdico de la Comunidad tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento
interno, de origen internacional, de dichos Pases. En consecuencia, los tratados internacionales que
celebren los Pases Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan
a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Pases Miembros y terceros pases u organizaciones
internacionales. Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta
Oficial 818, de 23 de julio de 2002.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

En Sentencia C-1197 de 2005, la Corte reitera lo anteriormente expresado y seala que la Decisin 351 contiene regulaciones sobre derechos
fundamentales y, en consecuencia, deben ser tomadas como parmetro para interpretar normas que se refieran a tales derechos.17

CAPITULO

ma comunitaria regula los derechos morales de autor. La Corte argumenta


que estos derechos son fundamentales y, por lo tanto, que de conformidad
con lo previsto en el artculo 93 de la Carta forman parte del Bloque.16

Si bien la Corte ha vinculado ciertas normas comunitarias al Bloque de


Constitucionalidad, lo cierto es que el Ordenamiento Jurdico Comunitario
es autnomo, preeminente, con aplicacin inmediata y efecto directo.
Esta es la manera en que los dos (2) sistemas, el nacional y el comunitario,
se relacionan. En este esquema, no se puede pensar que unas normas
comunitarias hagan parte del Bloque y que otras no. Esto sera como decir que hay normas comunitarias andinas jerrquicamente inferiores a la
Constitucin, lo que en el escenario del proceso de integracin andino es
en esencia insostenible. Como ya se advirti, el Ordenamiento Jurdico Comunitario prevalece sobre el derecho interno de los Pases Miembros y, por
lo tanto, tiene preeminencia inclusive sobre las normas constitucionales.
La relacin que hace la Corte entre el Bloque de Constitucionalidad y la
Normativa Comunitaria Andina, si bien est argumentada en la propia
Constitucin Colombiana, no es concordante con las caractersticas
fundamentales del Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino, puesto
que en estricto sentido todas las normas de derecho interno, independientemente del rango que tengan, deben respetar el ordenamiento
supranacional, lo que implica lo siguiente:
i. En caso de conflicto entre una norma nacional y una comunitaria,
prevalece la comunitaria.
ii. Si bien la norma comunitaria no deroga la nacional, si genera en el
Pas Miembro la obligacin de adecuar su ordenamiento interno, y
mediante el respectivo procedimiento eliminar todas aquellas disposiciones que vulneren el Derecho Comunitario Andino.
16 Sostiene la Corte:
La Decisin 351 de 1993, expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena, que contiene el
Rgimen Comn sobre derecho de autor y conexos, dado que regula los derechos morales de autor,
que son derechos fundamentales, a la luz de lo dispuesto en el artculo 93 de la C.P. se incorpora al
bloque de constitucionalidad; no ocurre lo mismo con el Acuerdo a travs del cual se estableci
la Organizacin Mundial de Comercio -OMC-, cuya materia no puede incorporarse al bloque de
constitucionalidad, pues no corresponde a aquellas a las que se refiere el citado artculo 93 superior.
17 La Corte Constitucional manifest lo siguiente:
La Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena contiene regulaciones sobre los derechos de autor
y, segn lo dispuesto por el artculo 93 superior, debe ser tomada como canon para interpretar las
normas que se refieren a tales derechos.

27

TINTA JURIDICA

iii. De conformidad con lo anterior, la normativa nacional, independientemente de su rango, debe ser interpretada a la luz de la normativa
comunitaria. Lo anterior, quiere decir que si se hiciera una correcta
asimilacin del ordenamiento jurdico comunitario andino, se dira que
dicho ordenamiento en su conjunto debera ser, a nivel interno, el parmetro para determinar la validez de las normas jurdicas locales.
Es importante tener en cuenta que en la Sentencia C-155 de 1998, la
Corte reafirm el principio de preeminencia del derecho comunitario
frente al interno de los Pases Miembros. Manifest lo siguiente:
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 227, expresamente respeta y acoge estos principios del derecho comunitario, al referirse a la
promocin de la integracin con los dems pases, especialmente los
de Amrica Latina y el Caribe, que debe asumir el Estado. Esta norma
es soporte constitucional del llamado Pacto o Acuerdo de Cartagena,
hoy Comunidad Andina, cuyos rganos tienen facultades para expedir
normas jurdicas de carcter comunitario.

28

De lo anterior, no se desprende que la normativa comunitaria no tenga


ninguna clase de lmite. Recordemos que el ejecutivo, el legislativo y el
juez comunitario deben soportar toda su actividad en la defensa del ser
humano, lo que incluye como principio bsico de actuacin, el respeto
de los derechos fundamentales del mismo.18

6. CONCLUSIN

omo corolario de lo dicho a lo largo del texto, se pueden extraer


las siguientes ideas:

i. Son muchos los conceptos emitidos por la doctrina en relacin con


lo que significa y que constituye el Bloque de Constitucionalidad. De
una manera simple, se podra decir que esta figura se refiere al conjunto de normas que aunque no forman parte del texto de la Constitucin, son utilizadas como parmetro para el Control de Constitucionalidad.
ii. Los Pases Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia,
Ecuador y Per), recogen dentro de sus respectivos ordenamientos
jurdicos la figura del Bloque de Constitucionalidad.
iii. El Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino se encuentra sustentado en los siguientes principios: a) Principio de Aplicacin Inmediata;
18 Sobre lo anterior, se pude consultar: Vargas Mendoza, Marcelo. (n.d.). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y La Defensa de Los Derechos Humanos. Artculo publicado en esta misma revista.

LEONOR PERDOMO PERDOMO

CAPITULO

b) Principio de Efecto Directo; c) Principio de Primaca; y, d. Principio


de Autonoma.
iv. Si bien la Corte Constitucional colombiana ha vinculado ciertas normas comunitarias al Bloque de Constitucionalidad, lo cierto es que el
Ordenamiento Jurdico Comunitario es autnomo, preeminente, con
aplicacin inmediata y efecto directo. Esta es la manera en que los
dos (2) sistemas, el nacional y el comunitario, se relacionan. En este
esquema, no se puede pensar que unas normas comunitarias hagan
parte del Bloque y que otras no. Esto sera como decir que hay normas comunitarias andinas jerrquicamente inferiores a la Constitucin, lo que en el escenario del proceso de integracin andino es en
esencia insostenible. Como ya se advirti, el Ordenamiento Jurdico
Comunitario prevalece sobre el derecho interno de los Pases Miembros y, por lo tanto, tiene preeminencia inclusive sobre las normas
constitucionales.
v. De lo anterior, no se desprende que la normativa comunitaria no tenga ninguna clase de lmite. Recordemos que el ejecutivo, el legislativo y el juez comunitario deben soportar toda su actividad en la
defensa del ser humano, lo que incluye como principio bsico de
actuacin, el respeto de los derechos fundamentales del mismo.

29

TINTA JURIDICA

7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

30

Fajardo Arturo, Lus Andrs. (n.d.). Extrado desde http://www.usergioarboleda.edu.co/covilizar/revista13/


Uprimny Reyes, Rodrigo. (n.d.). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal. Extrado desde http://cijus.uniandes.
edu.co/proyectos/
Arango Olaya, Mnica. (n.d.). El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Extrado desde http://
www.icesi.edu.co/esn/contenido /pdfs/C1C.maarango-bloque.pdf
Riofro Martnez- Villalba, Juan Carlos. (2.006). El Bloque de Constitucionalidad Pergeado por el Tribunal Constitucional. En Revista Foro No. 6. Ecuador: Universidad Andina Simn Bolvar, sede Quito.
Sobrino Heredia, Jos Manuel. (2.000). Integracin y Supranacionalidad en
la Comunidad Andina. Documento preparado para la Secretara General
de la Comunidad Andina.
Tangarife Torres, Marcel. (2.002). Derecho de la Integracin en la Comunidad Andina. Bogot D.C.: Raisbeck, Lara, Rodrguez y Rueda.
Sentencia SSCC 1494/2003 R, de 21 de diciembre de 2001, del Tribunal
Constitucional de Bolivia.
Sentencia SSCC 0019/2003, de 28 de febrero de 2003, del Tribunal Constitucional de Bolivia.
Sentencia SSCC 0102/2003, de 4 de noviembre de 2003, del Tribunal Constitucional de Bolivia.
Sentencia C-225/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-409/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-574/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-578/95, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-135/96, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-358/97, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-191/98, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-582/99, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-010/00, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-355/06, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-426/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-477/95, de la Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-1319/01, de la Corte Constitucional de Colombia.
Resolucin No. 001-2004-DI, de 8 de junio de 2004, del Tribunal Constitucional de la Repblica del Ecuador.
Sentencia STC N. 007-2002-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la Repblica de Per.
Sentencia STC N. 0007-2002-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la Repblica de Per.
Sentencia STC N. 0041-2004-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la Repblica de Per.
Sentencia STC No. 0047-2004-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la Repblica de Per.
Sentencia STC 0033-2005-PI/TC, del Tribunal Constitucional de la Repblica
de Per.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD ANDINA Y LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Marcelo Vargas Mendoza*

31

* Las opiniones plasmadas en este escrito son a ttulo personal.


El presente escrito es la versin actualizada del artculo publicado en TEORA Y PRCTICA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Pg. 469 a 502.
Abogado Asesor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, Colombia. Maestra en Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior,
Universidad Central del Ecuador. Maestra en Integracin Regional de la Universidad de Alcal. Especializacin en Propiedad Intelectual, Universidad de Castilla la Mancha. Postgrado en Resolucin de
Conflictos en Comercio Internacional e Inversiones, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Ha sido
profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, Colombia. Actualmente se desempea
como Profesor de las universidades Internacional SEK, Andina Simn Bolvar, sede Quito y Catlica
Santiago de Guayaquil.

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
El presente trabajo tiene dos objetivos fundamentales: Primero, contestar la siguiente pregunta: Qu ha hecho el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina (TJCA) en el campo de la proteccin de los Derechos Humanos? Y, segundo, determinar los puntos fundamentales en
relacin con una mayor y mejor participacin del TJCA en dicha rea.
32

This paper has two main objectives: First, answer the following question:
What has done the Tribunal of Justice of the Andean Community (TJAC) in
the field of protection of human rights? And second, to identify the key points in relation to greater and better participation of the TJAC in that area.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Escenario de proteccin. 2.1. La labor jurisdiccional
contempornea y el consenso mundial de proteccin de los derechos humanos. 2.2. La normativa comunitaria andina en el marco de
proteccin. 2.2.1. Las normas originarias. 2.2.2. Las normas derivadas.
2.2.3. La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. 3. La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina. 3.1. Marco orgnico institucional de actuacin. 3.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales. 4. Hacia una consolidacin de la labor del TJCA en relacin con los derechos humanos.
Vinculacin con todo el sistema de integracin subregional andino
(Comunidad Andina - CAN). 5. Bibliografa.

PALABRAS CLAVE
Comunidad Andina - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Derechos humanos.

MARCELO VARGAS MENDOZA

ace un tiempo le un libro que tena este ttulo: Derechos Humanos e Integracin (Hummer y Frischhut, 2004). El escrito analizaba,
bajo la ptica de la experiencia europea, las herramientas que
existan a nivel comunitario andino para la defensa de los derechos humanos. Lo que ms me impact fue la conclusin a la que llegaron los
autores en torno a la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina en este aspecto:

El Tribunal Andino no ha desarrollado al contrario que el TJCE jurisprudencia alguna en el mbito de los derechos humanos. Esto
puede ser debido a que el Tribunal Andino realiza sus actividades
desde 1984, y por lo tanto se encuentra hoy en un periodo que
si lo transponemos en los trminos del desarrollo del TJCE, simplemente atenindonos al nmero de aos transcurridos desde su
creacin vendra a corresponder con el comienzo de los aos 70
del siglo pasado. En este espacio de tiempo exactamente, el TJCE
tambin fue desarrollando poco a poco su jurisprudencia pertinente en el mbito de los derechos fundamentales, entonces, se
puede asumir con bastante seguridad que el Tribunal Andino tambin seguir alguna vez ese camino en el futuro (Hummer y Frischhut, 2004, p. 34).

El futuro es ahora. Por lo tanto, la pregunta necesaria es: qu ha hecho


el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en el campo de
la proteccin de los derechos humanos?
El presente trabajo tiene dos objetivos: primero, resolver el cuestionamiento planteado y, segundo, determinar los puntos fundamentales en
relacin con una mayor y mejor participacin del TJCA en la proteccin
de los derechos humanos.
Para lo anterior se seguir la siguiente metodologa: primero, se
describir el escenario en que actualmente acta el TJCA para la
proteccin de los derechos humanos; segundo, se analizarn las
providencias donde el Tribunal ha desarrollado jurisprudencia en
el campo de los derechos humanos; y, tercero y ltimo, se har un
anlisis de la futura labor del TJCA en la proteccin de los derechos
humanos, teniendo como base el engranaje bsico del esquema
comunitario andino.

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

33

TINTA JURIDICA

2. ESCENARIO DE PROTECCIN
2.1. La labor jurisdiccional contempornea y el consenso mundial de
proteccin de los derechos humanos
Sin duda alguna, la labor de los jueces en los Estados contemporneos ha
cambiado, su panorama normativo se ha ampliado, y as como el sistema
de fuentes del derecho es complejo, su actividad interpretativa y argumentativa tambin lo es. La funcin jurisprudencial ya no se concibe como una
simple operacin jurdica de soluciones especficas en el marco de normas
especiales, ya que ha sido impregnada de otras ramas, temas o disciplinas
que antes eran ajenas o menos evidentes. No se puede negar la influencia
del sistema de derechos humanos, del derecho constitucional o del derecho comunitario1 en la ardua labor de los operadores jurdicos judiciales.

34

Es sumamente claro que en el campo de la proteccin de los derechos


humanos, los jueces, independientemente de su categora o rango, deberan estar imbuidos, permeados y seriamente comprometidos. Uno de
los grandes aportes de la teora jurdica contempornea es decantar esta
circunstancia en diversas construcciones tericas, que por cierto son bien
sugestivas: la constitucionalizacin del derecho, la aplicacin directa de
la constitucin, el juez ordinario como juez constitucional, el juez como juez
de los derechos humanos, el neoconstitucionalismo2, y hasta un nuevo derecho3, entre otras. Bajo este espectro conceptual se suele hablar, adems de todos los cambios que traen consigo las actuales constituciones,
de una nueva y compleja actividad interpretativa, argumentativa y de
resolucin de antinomias por parte de los operadores jurdicos, especialmente de los jueces. Se ha generado una ardua labor terica inspirada
en la prctica judicial contempornea, donde se discuten, se explican,
se decantan y se armonizan actividades judiciales como la subsuncin, la
ponderacin o balanceo4 y los test (razonabilidad, igualdad)5, entre otras.
1 Los procesos de integracin regional no slo traen efectos de ndole econmica o comercial, tambin influyen de manera decisiva en todo el sistema de fuentes del derecho. Por ejemplo, en el marco del derecho comunitario andino, los ordenamientos jurdicos nacionales se ven constantemente
permeados por normas comunitarias que gozan de aplicacin inmediata y efecto directo en los
Pases Miembros; por lo tanto, el juez nacional aplica el derecho comunitario y, en consecuencia,
acta como un verdadero juez comunitario. Sobre la produccin normativa de la Comunidad Andina se puede ver: (Kaune, 2004).
2 Sobre el neoconstitucionalismo se pude consultar: (Prieto Sanchs y otros, 2007). Tambin (Barroso, 2008).
3 Este trmino se emple a principios de los aos noventa en Colombia. Ms que una postura antiformalista, daba cuenta de una nueva actividad del operador jurdico, teniendo como base el ser
humano como tal. Sobre esto se pude ver: (Gaviria, 1993).
Sobre las diferencias entre el derecho tradicional y el nuevo derecho en el contexto colombiano, vase (Lpez, 2006, pp. 323 a 333). Vase tambin (Lpez 2006, pp. 439 a 442.)
4 Sobre la ponderacin se puede ver (Alexy, 2008).
5 Sobre los test y las otras actividades de interpretacin, argumentacin y resolucin de antinomias,
consltese (Lpez 2006).

MARCELO VARGAS MENDOZA

La gran onda explosiva que ha generado el escenario de proteccin de


los derechos humanos, ha tocado la puerta de ramas que otrora eran
canonizadas y consideradas al extremo autosuficientes: derecho civil,
penal, comercial, etc. Ya el operador jurdico es consciente de que los
derechos bsicos del ser humano no son un asunto netamente constitucional y terico; es perfectamente comn que el abogado argumente
su proteccin desde el propio campo de aplicacin, as este sea considerado tcnico y ciertamente delimitado. Es que los derechos bsicos
no estn en el aire, se realizan en las normativas especficas como en el
derecho de familia, el tributario, el de sociedades, etc.
En todo este escenario terico-prctico de la defensa del ser humano se
encuentra el TJCA. Por lo tanto, el Tribunal no puede ser la excepcin en la
actividad de la defensa de los derechos humanos.
Tribunales comunitarios ya han demostrado que tienen mucho que ver
en el tema. Un ejemplo paradigmtico lo tenemos en el Tribunal de las
Comunidades Europeas, que desde los aos setenta viene generando
toda una jurisprudencia en torno a la proteccin de estos mnimos fundamentales6. Sin una carta o catlogo de derechos bsicos del ciudadano
6 Lo que en todo caso es incuestionable es que desde 1969 hasta bien avanzada la dcada de los
noventa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a travs de una jurisprudencia pretoriana y la elaboracin de sofisticadas construcciones jurdicas () se ha convertido en el instrumento
por excelencia para conferir operatividad a los Derechos Fundamentales en el mbito cotidiano de
actuacin de las Comunidades Europeas, (Aguiar de Luque, 2004, p. 203).

CAPITULO

Lo ms importante es que el ser humano est en la base de todo sistema


jurdico. La estandarizacin, por no decir la globalizacin de las constituciones contemporneas, ha hecho posible el dialogo terico en el mundo del
derecho. Es muy comn que los desarrollos jurisprudenciales alemanes, o
que los adelantos en teora de los precedentes norteamericanos puedan
ser incorporados en la labor jurisprudencial latinoamericana. Un ejemplo
claro de esto es el activismo judicial que se ha presentado en pases como
Colombia, donde el trabajo de la Corte Constitucional ha estado en constante dilogo con construcciones y doctrina judicial extranjera. Esto es posible gracias a que la proteccin de los derechos humanos no tiene frontera, es decir, dichos derechos son un pivote claro de consenso en el mundo
entero. Las constituciones contemporneas al ser cartas de derechos bsicos deberan participar de este acuerdo mundial. Es tan evidente que los
derechos humanos son un lenguaje mundial, que las propias constituciones se presentan como sistemas abiertos en constante construccin y, en
consecuencia, se crean figuras como la del bloque de constitucionalidad,
que no es ms que una herramienta para ampliar el contenido de la carta
en la bsqueda de un texto bsico en dilogo constante con el mundo.

35

TINTA JURIDICA

comunitario europeo, el Tribunal de Justicia en el ao de 1969 sostuvo


que los derechos fundamentales eran parte de los principios generales
del derecho comunitario europeo y, por lo tanto, que su labor no era
ajena a su proteccin7. De ah en adelante la jurisprudencia comunitaria
europea se convertira en una bandera de defensa de los derechos humanos, influyendo constantemente en el ejecutivo comunitario europeo
para su proteccin por va de la positivizacin efectiva (Alonso, 1994).

36

El ejemplo europeo muestra cmo los derechos humanos son altamente


defendibles en cualquier esfera de proteccin, an sin normas positivas
que as lo determinen. Es que su reconocimiento y salvaguardia hacen
parte del dilogo global del derecho y, por tanto, no dependen de cuan
profunda y especfica sean las cartas de derechos locales. La proteccin de estos mnimos fundamentales, por tanto, hacen parte de un gran
acuerdo implcito mundial, reconocido, claro est, en los diferentes instrumentos internacionales como: La Carta de las Naciones Unidas, la Carta
de la Organizacin de Estados Americanos, la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Carta Democrtica Interamericana, entre otros8,9.
2.2. La normativa comunitaria andina en el marco de proteccin
Hasta ahora nos hemos detenido en el marco prctico-terico de la
defensa de los derechos humanos. Pasemos, pues, al marco normativo
en la Comunidad Andina.
2.2.1. Las normas originarias
Aunque en las normas originarias, constitutivas o fundacionales no encontramos referencia expresa a la proteccin de los derechos humanos,
s existen remisiones claras e inspiradoras de tal amparo. El artculo 1 del
Acuerdo de Cartagena establece los objetivos del proceso de integracin andino, consagrando como finalidad bsica el mejoramiento per7 Vase sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969.
8 Instrumentos internacionales citados en las consideraciones de la Carta Andina para la Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos.
9 Sobre el soporte que sustenta la Comunidad Andina en la labor de la proteccin de los Derechos
Humanos, as como sobre la relacin de los Pases Miembros con la mayora de instrumentos sobre
promocin y proteccin de los derechos humanos, se puede ver: Allegrett, Sebastin, El papel de las
organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promocin de la democracia. Presentacin realizada en el Foro Internacional El papel de las organizaciones regionales y multilaterales
en la defensa y la promocin de la democracia, organizado por la OEA el 20 de febrero de 2001,
Internet, www.comunidadandina.org.

MARCELO VARGAS MENDOZA

Lo anterior tiene efectos claros en la creacin, implementacin, aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario andino. No
se puede entender, o resulta inexplicable en este contexto, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la subregin sin un marco
normativo claro y apropiado para la defensa de sus derechos bsicos.
Lo que se muestra, y es evidente por cierto, es que el desarrollo del nivel de vida va de la mano con la defensa de los derechos humanos.
Cmo se desarrolla el nivel de vida de los habitantes de la subregin
sin una adecuada defensa de estos mnimos fundamentales en el campo de la normativa comunitaria? Como esta pregunta no tiene respuesta, los operadores jurdicos comunitarios no tendran otro camino que
partir de los derechos humanos como principio bsico para la creacin,
aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario. Es
por lo anterior que el TJCA no puede hacer su labor y al mismo tiempo
deslindarse de la proteccin de estos principios fundamentales dentro
del marco de sus competencias.
Encontramos, de ah en adelante, disposiciones del Acuerdo de Cartagena que tienen que ver con la proteccin de ciertos derechos fundamentales:
i. El artculo 3 prev la implementacin de acciones para el aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales y del medio ambiente (literal d), de los programas y acciones de cooperacin econmica y social).
ii. El artculo 73, literal d), establece como excepcin al programa de
liberacin la proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales.
iii. El artculo 87, literales a) y b), dentro del marco los programas de
desarrollo agropecuario, seala como objetivos el mejoramiento del
nivel de vida de la poblacin rural y la atencin de los requerimientos
alimentarios y nutricionales en trminos satisfactorios; esto ltimo, con
miras a una menor dependencia de las importaciones a la subregin,
teniendo como base un mayor grado de seguridad alimentaria.
10 El ltimo inciso del artculo 1 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la
Subregin.

CAPITULO

sistente del nivel de vida de los habitantes de la Subregin10. En pocas


palabras, la Comunidad Andina tiene su clula bsica en el ciudadano
comunitario y su desarrollo. El proceso de integracin social, econmico,
ambiental, cultural, etc., tiene como ingrediente principal al ser humano
y, por lo tanto, no se podra entender un proceso de tales caractersticas
sin una proteccin adecuada del habitante de la subregin.

37

TINTA JURIDICA

iv. El captulo XVI denominado Cooperacin econmica y social, consagra una serie de disposiciones para la realizacin de acciones tendientes a la promocin y proteccin de algunos derechos humanos:
en relacin con el derecho a un ambiente sano, el artculo 128; en relacin con una vida digna y eliminacin de las discriminaciones sociales,
los artculos 129, literales a) y d), y 130, literal g); en relacin con los derechos culturales, el artculo 129, literal b); en relacin con el derecho a la
democracia, los artculos 129, literal c), y 130, literal d); en relacin con
los derechos a la educacin, seguridad social y la salud, el penltimo
inciso del artculo 129 y el artculo 130, literales a) y b); y en relacin con
los derechos del nio y de la familia el artculo 130, literal g).
El protocolo adicional del Acuerdo de Cartagena, denominado Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, fue expedido
por los Pases Miembros el 10 de junio de 2000, y es un llamado al respeto
y proteccin del derecho a la democracia y al Estado de Derecho. Esto
supone la salvaguardia de los contenidos bsicos y esenciales del ser
humano, sin los cuales no puede llevarse a cabo el proceso de integracin. En este sentido, el artculo primero establece:

38

La plena vigencia de las instituciones democrticas y el estado de


derecho son condiciones esenciales para la cooperacin poltica y el
proceso de integracin econmica, social y cultural en el marco del
Acuerdo de Cartagena y dems instrumentos del Sistema Andino de
Integracin.

2.2.2. Las normas derivadas


Los considerandos de la Decisin 500 del Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores (Estatuto del TJCA), establecen claramente la relacin del Tribunal con los objetivos del Acuerdo de Cartagena. Si como
vimos anteriormente, dichos objetivos tienen que ver con la proteccin
y promocin de los derechos humanos, la labor del Tribunal tambin
tiene que estar enmarcada en dichos fines esenciales. El texto del considerando primero habla por s solo:

CONSIDERANDO: Que, con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal, as como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de
Creacin, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos
debern ser observados en la creacin de toda norma jurdica comunitaria y en la aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico del
Acuerdo, en aras de una integracin andina equilibrada y armnica ()

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

En materia laboral la Decisin 500 establece una previsin de gran importancia que remite a principios extracomunitarios, los que sin duda alguna tienen relacin directa con derechos humanos de carcter econmico y social. El artculo 135 prev que el TJCA aplicar los principios
generales del derecho laboral reconocidos por la OIT, y aquellos que
sean comunes a los Pases Miembros.

Las dems normas derivadas o secundarias han estructurado una serie de regulaciones que refuerzan, reafirman, estructuran y desarrollan
la proteccin de ciertos derechos bsicos. Uno de los objetivos de la
Agenda Social y de Cooperacin Poltica de la Comunidad Andina, es
acercar el proceso de integracin al ciudadano comunitario y, por lo
tanto, uno de los soportes de esta labor es la expedicin de normas que
desarrollan los derechos bsicos del habitante de la subregin11. Para
citar algunos ejemplos tenemos:
i. En relacin con el derecho a la salud: Decisiones 445, 449, 516, 528,
541 y 584.
ii. En relacin con la libertad de circulacin y migracin: Decisiones
503, 504, 525, 526, 548, 550, 625, 655, 678 y 709.
iii. En relacin con la democracia y participacin poltica: Decisiones
551, 668.
iv. En relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales: Decisiones 113, 116, 148, 545, 546, 547, 553, 583, 584, 588, 592, 593, 594 y 601.
v. En relacin con los derechos colectivos: Decisiones 182, 391, 435, 523,
529, 555, 591 y 596, entre otras.
vi. En cuanto a los derechos de grupos especiales: Decisiones 539 y 524.
Adems de lo anterior, se debe tener en cuenta que dentro de los lineamientos de la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina (Decisin
458 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), se consagr
como uno de los principios en esta materia la defensa y promocin de los
derechos humanos (Artculo 1, I. Principios, literal e)). Aqu se evidencia que
la proteccin del ser humano est en la base de cualquier accin que se
adelante en el marco del proceso de integracin subregional andino.
Igualmente, es muy importante tener en cuenta los principios en que se
sustentan los Lineamientos de la Poltica de Seguridad Externa Comn
Andina, adoptados mediante la Decisin 587 de la Consejo Andino de
Relaciones Exteriores, ya que algunos de ellos son: la promocin y pro11 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integracin andina. Los rganos ejecutivos de
la CAN han hecho una estupenda labor en el diseo e implementacin de los puntos claves de la
mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org.

39

TINTA JURIDICA

teccin de los derechos humanos (artculo 1, II Principios, numeral 2);


aplicacin del derecho internacional humanitario (artculo 1, II Principios, numeral 3); y respeto al derecho internacional y a las obligaciones
internacionales (artculo 1, II Principios, numeral 8).
2.2.3. La Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos

40

El 26 de julio de 2002, los Presidentes de los Pases Miembros de la Comunidad Andina suscribieron la Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos. Si bien este instrumento fue adoptado por el
Consejo Presidencial Andino mediante la Directriz 5 de 27 de julio de 2002
y, como efecto, debera ser una pauta bsica, determinante y obligatoria
para todo el sistema de integracin andino, el artculo final de la misma
dej en manos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores
la ltima palabra sobre su carcter vinculante. Esto ltimo an no ocurre,
ya que la Decisin 586 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, mediante la cual se adopta el Programa de Trabajo para la
Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos, estableci en su numeral 4 que el carcter
vinculante de la Carta puede ser decidido en cualquier momento despus de la negociacin sobre nuevos temas integrantes de la misma12.
Sin duda esto es un acto sui generis dentro del contexto normativo andino, ya que el mximo rgano dentro del sistema de integracin dej
en cabeza de otro la funcin de definir el carcter vinculante de uno de
sus actos, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una norma que
regula un tema de tanta trascendencia en el campo internacional.13
12 El inciso segundo de la Carta establece: El carcter vinculante de esta Carta ser decidido por el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno.
Algunos piensan que es discutible la naturaleza de la Carta y por lo tanto su obligatoriedad. Al respecto sostienen los autores Waldemar Hummer y Markus Frischhut: La Carta Andina fue firmada el 26
de julio de 2002 por los cinco presidentes de los pases miembro de la Comunidad Andina reunidos
en Consejo Presidencial Andino, en nombre de sus respectivos pases y de los pueblos de la Comunidad Andina. Segn el artculo 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena, el Consejo Presidencial
Andino a semejanza del Consejo Europeo, segn el apartado 1 TUE establece condiciones polticas
previas para los distintos mbitos de la integracin subregional andina en forma de directrices, que
los rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin (SAI) deben ejecutar (art. 11 apartado 1
del Acuerdo de Cartagena). El Acuerdo de Cartagena no prev para el Consejo Presidencial Andino
otra forma de norma jurdica que estas directrices. Aunque esta declaracin de los Presidentes haya
surgido en el seno del Consejo Presidencial Andino, no se trata de un acto orgnico del mismo, ya que
ste no puede emitir otra norma que no sean directrices, y una decisin tal tambin se le tendra que
atribuir a la Comunidad Andina como entidad. Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, op. cit., p. 50.
El numeral 4 de la Decisin 586 sobre el tema establece lo siguiente: El Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores deber tambin incluir en su programa de trabajo el anlisis del tema sobre
el carcter vinculante de la Carta, que puede ser decidido en cualquier momento, luego de la
negociacin correspondiente, conforme lo prev el segundo inciso del artculo 96 de la Carta ().
13 Tal vez tiene que ver con el hecho de que el artculo 1 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina y el 2 se su Estatuto no las incluyen dentro del ordenamiento jurdico comunitario.

MARCELO VARGAS MENDOZA

Adems de lo anterior, la Carta reconoce y recoge un amplio repertorio de derechos humanos estndares dentro del clima internacional
y, asimismo, hace nfasis en derechos humanos determinantes para los
pueblos de los Pases Miembros. As, se reconoce en los artculos 28 y 29
el derecho al desarrollo; en los artculos 30 y 31 el derecho a un ambiente sano y protegido; en los artculos 32 a 41 los derechos de los pueblos
indgenas y comunidades afrodescendientes; y en los artculos 42 a 59
los derechos de grupos sujetos a una proteccin especial: mujeres, nios,
nias, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades, migrantes y sus familias, personas con diversa orientacin sexual, desplazados internos, personas privadas de la libertad, y refugiados y aptridas14.
14 Sobre los avances de la Carta, en los antecedes incorporados en el Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, se
dice lo siguiente: Con este paso se incorpor a la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina
un instrumento novedoso que contiene derechos humanos de ltima generacin, concebido bajo

CAPITULO

Ahora bien, que este instrumento no haya sido declarado como vinculante no significa que en el mbito comunitario andino no exista fundamento normativo para la proteccin de los derechos humanos. Por el contrario, la Carta Andina es la consecuencia directa del fenmeno mundial de
la proteccin y promocin de los derechos humanos, del cual son parte
todos los Pases Miembros y la Comunidad Andina como tal. La Carta no
hace otra cosa que ratificar que estos derechos bsicos y fundamentales hacen parte de un orden que no necesita de reglamentacin o
positivizacin para ser aplicado. La mayora de los artculos de la misma
no hacen sino reconocer, afirmar, reiterar y ratificar la constante
permanencia de los derechos humanos en el campo internacional, regional, subregional y local; los artculos 1 a 9 son una muestra clara de lo
anteriormente anotado. Los Pases Miembros en el artculo 1 reconocen
que los derechos humanos son inherentes a la naturaleza y a la dignidad
de toda persona; en el artculo 2 reconocen la exigibilidad de estos bienes bsicos y, en consecuencia, reiteran el compromiso de respetarlos;
en el artculo 3 afirman que estos derechos son universales, indivisibles,
interdependientes e interrelacionados; en el artculo 4 reiteran el compromiso de los pases de la subregin en la preservacin, proteccin y defensa de la democracia; en el artculo 5 reiteran el cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el artculo 6 ratifican el compromiso de promover y fortalecer los mecanismos
para la proteccin de los derechos humanos; en el artculo 7 afirman la
obligacin de promover la participacin de la sociedad civil en los planes y programas de derechos humanos; en el artculo 8 declaran que
la proteccin de los derechos humanos no distingue nacionalidad; y en
el artculo 9 reconocen el derecho de todas las personas a solicitar la defensa de estos derechos bsicos en el marco de las legislaciones internas.

41

TINTA JURIDICA

Asimismo, la Carta prev en sus artculos 60 y 96 un sistema para su propia actualizacin y perfeccionamiento, ya que algunos temas dentro del
gran campo de los derechos humanos se quedaron por fuera. Algunos
de estos temas se nombraron en el numeral 4 del Programa de Trabajo
para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, el cual fue aprobado por la Decisin 596:

42

La Parte X de la Carta prev la incorporacin en su contenido de otros


mbitos de proteccin de los derechos humanos (Artculo 60). Algunos
de estos mbitos, si bien fueron planteados en los borradores iniciales del
texto, no se logr el consenso necesario para su incorporacin. Por ello,
los Pases Miembros debern considerar un programa subregional de ampliacin del contenido de la Carta, conforme se desarrolle la dinmica
jurdica del derecho internacional de los derechos humanos. Los temas
que quedaron latentes en las negociaciones previas a la adopcin de la
Carta fueron: delincuencia transnacional y derechos humanos, narcotrfico, terrorismo, derechos de los consumidores, derecho a la paz.

El artculo 96 de la Carta permite a las Cancilleras andinas, a travs


del Consejo Andino de Ministros, revisar el contenido de la Carta cada
cuatro aos, con miras a su actualizacin y perfeccionamiento. Para
el efecto, el Consejo deber elaborar un programa y un cronograma
de trabajo que incluya los nuevos contenidos y que determine el calendario de reuniones para la negociacin y adopcin de los mismos. El
Consejo deber tomar en consideracin los criterios de los organismos
gubernamentales locales y de la sociedad civil de los pases andinos
para la elaboracin de los nuevos contenidos.

Hasta el momento, la labor del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se debe centrar en la difusin, implementacin y seguimiento de de la Carta, dentro del programa aprobado por la Decisin 586.
Como un refuerzo a este programa se han encontrado, entre otras, las
siguientes acciones:
i. Mediante la Decisin 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprob la incorporacin del Instrumento Andino
la perspectiva especfica de la realidad andina, y que constituye un verdadero aporte al desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La Carta destaca prioridades en materia de derechos humanos para la Comunidad Andina, como
los derechos de los pueblos indgenas y de comunidades afrodescendientes, los derechos econmicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo y pone nfasis en aquellos mbitos de proteccin
de los derechos humanos que revisten particular urgencia, como los derechos de grupos que requieren proteccin especial (nios, mujeres, migrantes, discapacitados, adultos mayores, desplazados,
refugiados, minoras sexuales, personas privadas de la libertad, entre otros). Los mecanismos comunitarios para el seguimiento del instrumento son los que otorgan a la Carta su mayor novedad.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

de Cooperacin entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia,


Ecuador, Per y Venezuela, como institucin consultiva del Sistema
Andino de Integracin.
ii. Mediante la Decisin 590 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprob la adscripcin del Consejo Andino de
Defensores del Pueblo al Sistema Andino de Integracin.
iii. La Carta se ha traducido a los idiomas quichua y shuar (ediciones del
Ministerios de Relaciones Exteriores del Ecuador)15.

3. LA LABOR DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA


DE LA COMUNIDAD ANDINA
3.1. Marco orgnico institucional de actuacin
Como ya se afirm, la labor del TJCA no puede ser ajena a la proteccin de los derechos humanos, por lo siguiente:
a) De conformidad con lo estudiado anteriormente, los derechos humanos son principios bsicos insoslayables, acordados mundialmente, y de los cuales no se pueden escapar los operadores jurdicos
contemporneos, incluyendo al TJCA16.
b) Los Pases Miembros han suscrito diferentes instrumentos de proteccin y promocin de derechos humanos. Asimismo ratifican, reconocen y reafirman el respeto a los derechos humanos tanto en la Carta
Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos,
como en sus legislaciones internas17.
c) Las relaciones entre la normativa comunitaria y el derecho interno
de los Pases Miembros generan una obligacin especial en cabeza
del TJCA. Los principios de primaca, efecto directo y aplicacin
inmediata delimitan la relacin entre los dos niveles, de la siguiente
manera:
i. La normativa comunitaria andina prevalece sobre la interna de los
Pases Miembros. En caso de antinomias la normativa interna ser
inaplicable (principio de primaca).
ii. Las normas comunitarias derivadas, por lo general, entran a formar
parte del ordenamiento jurdico interno de manera automtica e inmediata. La normativa comunitaria andina no necesita de procedi15 Secretara General de la Comunidad Andina, Internet, www.comunidadandina.org.
16 Vase el numeral 1.1. del presente escrito.
17 Las constituciones de los Pases Miembros hacen parte del dialogo global de la proteccin de los
derechos humanos y, por tanto, cumplen con estndares mnimos en cuanto a la enunciacin y
proteccin de los derechos bsicos. Un anlisis de derecho comparado en el contexto andino lo
podemos ver en: (vila, 2008, pp. 39 a 72).

43

TINTA JURIDICA

mientos de incorporacin para ser aplicable en los Pases Miembros


(principio de aplicacin inmediata).
iii. Las normas comunitarias no necesitan de reglamentaciones internas para que puedan ser aplicadas y exigibles por los ciudadanos
andinos (principio de efecto directo).
En este escenario, los organismos judiciales de control constitucional interno no tienen competencia para ejercerlo sobre las normas comunitarias derivadas, ya que, por un lado, stas entran a formar parte del ordenamiento nacional de manera automtica y, por otro, tiene primaca
sobre el ordenamiento jurdico interno, inclusive el constitucional, siendo
de aplicacin directa por parte los operadores jurdicos.
En este marco es muy importante la labor del TJCA, ya que es el encargado de velar por la eficacia, validez y la correcta interpretacin
del ordenamiento comunitario andino. Pero sobre todo, tal y como lo
establece el artculo 4 de su Estatuto, tiene la misin de salvaguardar los
intereses comunitarios y los derechos que los Pases Miembros poseen
dentro del sistema jurdico comunitario andino.

44

Como no es pertinente el control constitucional interno y, por lo tanto,


no es conducente determinar localmente la concordancia de la normativa comunitaria derivada con la proteccin de los derechos humanos, el TJCA tiene sobre sus hombros est importante labor dentro
del marco de sus competencias. Garantizar la eficacia y validez en el
ordenamiento comunitario andino es, igualmente, garantizar el respeto y proteccin de los derechos humanos como un principio bsico y
fundamental.
d) Las competencias asignadas al TJCA son instrumentos que encajan
perfectamente en la labor comentada, por lo siguiente:
i. Mediante la accin de incumplimiento y el recurso por omisin o
inactividad, el Tribunal puede determinar el contenido y alcance de la norma comunitaria supuestamente incumplida, estableciendo de esta forma su concordancia con los principios bsicos
y objetivos fundamentales del proceso de integracin, que como
se vio anteriormente, incluyen la proteccin de los derechos humanos. Igualmente, el Tribunal a pesar de no contar con una
carta de derechos humanos vinculante, puede utilizar como
recurso argumentativo e interpretativo la obligatoriedad de stos
como punto de partida y principio de actuacin en el esquema
comunitario andino. Asimismo, el TJCA puede utilizar las tcnicas
contemporneas de interpretacin, argumentacin y solucin

MARCELO VARGAS MENDOZA

Como se observa, el terreno est altamente abonado para que el


TJCA despliegue toda su actividad en el marco de la promocin, proteccin y respeto de los derechos humanos.
No se trata de reemplazar o clonar la jurisdiccin internacional especializada en derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, tiene su campo de accin bien definido, as como
tambin lo tiene el TJCA. En este sentido, es evidente que la defensa
de los derechos humanos tiene ciertos niveles o bandas de proteccin,
ya que una cosa es que la labor del TJCA tenga como soporte bsico
la defensa de los derechos humanos, y otra bien diferente es la competencia para conocer de acciones especficas para la defensa de los
derechos humanos en casos concretos.
De lo que se trata, entonces, es de reconocer la defensa de los derechos
humanos desde las propias competencias del TJCA. Esta es una labor mnima, bsica y esencial no slo del juez comunitario, sino de todos los operadores jurdicos del sistema. En resumen, el TJCA dentro de sus competencias
debe procurar una defensa efectiva de los mnimos bsicos del ser humano.
Es muy importante tener en cuenta los artculos 82 y 83 de la Carta
Andina para Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, ya

CAPITULO

de antinomias para una adecuada decisin, resortndola, claro


est, en los principios bsicos y fundamentales del ser humano.
ii. Mediante la accin de nulidad el Tribunal tiene la misin de salvaguardar la validez del ordenamiento jurdico comunitario andino
derivado y, por lo tanto, mediante este mecanismo tiene el deber
de armonizar el sistema comunitario con el sistema mundial de
respeto de los derechos humanos, sobre todo si se tiene en cuenta
que el fin ltimo del proceso de integracin es el mejoramiento
persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregin.
iii. Mediante la Interpretacin Prejudicial tiene la facultad de asegurar una aplicacin uniforme de la normativa comunitaria andina
y, en consecuencia, constituye una herramienta poderosa en la
defensa de los bienes bsicos del ser humano. El operador judicial
interno tiene la obligacin de adoptar la interpretacin realizada
por el TJCA. En este esquema el Tribunal tiene la misin de otorgar
la mejor interpretacin posible dentro del sistema comunitario, lo
que incluye una proteccin efectiva de los derechos humanos.
iv. Mediante las acciones laborales tiene la misin de determinar los
derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores comunitarios, claro est, dentro del clima mundial del respeto y proteccin de los derechos humanos.

45

TINTA JURIDICA

que all se establece claramente la cooperacin del Sistema Andino


de Integracin con el sistema de Naciones Unidas e Interamericano de
promocin y proteccin de los derechos humanos18.
3.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales
Acabamos de ver que el TJCA tiene un gran escenario terico y normativo para la defensa de los derechos humanos. Ahora bien, en la
prctica qu ha hecho en este aspecto?
Desde el ao 2003 el Tribunal ha mostrado una creciente preocupacin
en este mbito19. Dentro de los asuntos que lo permiten, ha utilizado
como recursos argumentativos, interpretativos y de resolucin de antinomias, la proteccin efectiva de los derechos humanos. Vamos a referirnos a cinco providencias donde se hace evidente esta creciente e
importante faceta del TJCA.
3.2.1. Caso: el marco de proteccin de la informacin amparada por
el secreto industrial. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 37-IP2003
46

En esta providencia el TJCA interpret los artculos 72, 73, 78 y 79 de la


Decisin 344 del Acuerdo de Cartagena. Los temas principales que trat fueron el secreto industrial y los datos de prueba.
El artculo 73 de la Decisin 344 establece qu informacin no ser considerada como secreto industrial. Dentro de stas incluye aquella que
deba ser divulgada por disposicin legal o por orden judicial.
El TJCA lleg a la conclusin de que esta norma consagraba unos lmites
claros a las atribuciones que emanaban de la figura del secreto industrial, ya que ms all del inters econmico del titular de la informacin
se encuentra la proteccin de los derechos humanos y, por tanto, esto
justifica que haya informacin que deba ser divulgada por disposicin
legal o por orden judicial. En su argumentacin conect la norma con
18 Los artculos 81 y 82 de la Carta establecen lo siguiente:
Artculo 82. Cooperarn activamente con los sistemas de Naciones Unidas e Interamericano de proteccin y promocin de los derechos humanos, y promovern la cooperacin entre dichos sistemas.
Artculo 83. Destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
19 Antes del ao 2003 la referencia a los derechos humanos era circunstancial y, por tanto, no haca
parte constante de la labor del TJCA. Se encuentran remisiones a la defensa de los derechos humanos, pero no hacan parte de una labor conciente dentro del gran marco de la defensa de dichos
principios bsicos y fundamentales. Se puede dar como ejemplo la remisin al derecho a la salud en
relacin con el anlisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacuticos.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

la proteccin a los derechos fundamentales, sosteniendo que el inters


del titular de la informacin amparada por el secreto industrial no puede sobrepasar dichos mnimos bsicos. En este sentido, el TJCA parti de
la exclusin de la informacin que debe ser divulgada por disposicin
legal o por orden judicial, para llegar a establecer el marco de proteccin de la informacin amparada por el secreto industrial.

3.2.2. Caso: plazo para la proteccin de los datos de prueba. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI-2004
En esta providencia analiz si una norma interna que estableca un plazo de exclusiva para proteccin de los datos de prueba, poda ser considerada como una conducta violatoria de los artculos 4 del Tratado
de Creacin del TJCA y 266 de la Decisin 486 de la Comisin de la
Comunidad Andina, en concordancia con lo dispuesto en los artculos
260 a 265 y 276.
El Tribunal lleg a la conclusin de que s exista incumplimiento. Los recursos argumentativos que utiliz fueron cuatro:
i. Primero, hizo un anlisis del cambio normativo acaecido con la Decisin 486, para as determinar la verdadera intencin del legislador comunitario. En este sentido compar el artculo 266 de la Decisin 486
con el derogado artculo 79 de la Decisin 344, llegando a la conclusin de que el plazo que exista en el segundo no fue previsto en el
primero, ya que el propsito claro del legislador comunitario era armonizar la legislacin andina con el ADPIC.
ii. Segundo, con base en lo anterior, analiz el artculo 39.3 del ADPIC
como un instrumento para determinar el alcance del artculo 266 de la
Decisin 486. En este esquema y despus de analizar los principios inspiradores de la norma multilateral, el TJCA lleg a la conclusin de que el
artculo 266 no posibilitaba el establecimiento de un plazo de exclusiva
para la proteccin de los datos de prueba.
iii. Tercero, el TJCA consider que un plazo de exclusiva no era ms que la
ampliacin indebida del perodo de proteccin concedido mediante
la patente de invencin.
iv. En cuarto y ltimo lugar, el Tribunal reforz el anterior argumento acudiendo a los objetivos bsicos del Acuerdo de Cartagena y, adems,
al esquema de proteccin de los derechos humanos. Estableci por
esta va un lmite a los derechos de propiedad industrial y, por lo tanto,
al rgimen de proteccin de los datos de prueba. Determin que el
lmite est dado por: 1) el inters pblico; 2) el objetivo fundamental del
proceso de integracin que es el mejoramiento del nivel de vida de las
personas; y 3) en conexin clara con el mejoramiento del nivel de vida

47

TINTA JURIDICA

de la subregin, por los derechos fundamentales de la salud y la vida


de las personas.
3.2.3. Caso: las marcas farmacuticas de uso humano y otras que amparan productos de la clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza.
Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008
En esta providencia el TJCA absolvi una consulta prejudicial con base
en un proceso interno, en el cual se discuta la legalidad de unos actos
administrativos que denegaban el registro como marca de un signo que
amparaba productos antiparasitarios veterinarios de la clase 520.
Uno de los temas abordados fue el siguiente: las marcas farmacuticas
de uso humano y de otras que amparan productos de la clase 5. En
el captulo correspondiente, el TJCA diferenci entre los diferentes productos de la Clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza, llegando
a la conclusin de que el anlisis de registrabilidad de signos que ampararan productos no farmacuticos de uso humano, tales como los
veterinarios o los herbicidas, deba ser en extremo riguroso, ya que estaba en juego el derecho a la salud de las personas y el dao al medio
ambiente traducido en la salud de los animales y las plantas.
48

3.2.4. Caso: mquinas tragamonedas. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006
En esta providencia el TJCA entr a determinar si normas internas que
regulaban la instalacin y puesta en funcionamiento de mquinas tragamonedas, eran constitutivas de violacin del rgimen de comercio
de servicios en la Comunidad Andina.
El Tribunal lleg a la conclusin de que dicha conducta no era violatoria
del rgimen de servicios en la Comunidad Andina, especialmente de las
siguientes normas: artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal Andino
de Justicia; artculo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artculos 6,
7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisin 439 de 1998; artculo 2, numerales 1, 3 y 4,
y artculos 3 y 4 de la Decisin 510 de 2001; y los artculos XVI y XVII del
AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento comunitario andino.
El TJCA emple la siguiente metodologa:
La parte considerativa del fallo se dividi en dos acpites fundamenta20 En la clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza se encuentran, adems de todos los productos
farmacuticos y veterinarios, desinfectantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, entre otros.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

les. En el primero, el Tribunal determin claramente cules son los principios bsicos y sus excepciones en el rgimen de servicios en la Comunidad Andina. Y en el segundo, se dedic a analizar el caso particular,
para lo cual, dividi la argumentacin en dos partes:

i. En la primera, analiz si las medidas adoptadas por la Repblica del


Ecuador eran contrarias a los principios bsicos del comercio de servicios en la Comunidad Andina.
ii. En la segunda, examin si las medidas adoptadas por la Repblica del
Ecuador encuadraban dentro el grupo de excepciones contenidas en
el artculo 11 de la Decisin 439.
En esta ltima parte hizo lo siguiente:
Primero, basndose en una prueba pericial practicada en el proceso,
determin la diferencia entre las salas de bingo y las mquinas tragamonedas en relacin con la enfermedad de la ludopata.
Segundo, con el objetivo de realizar una adecuada ponderacin entre
el derecho al libre acceso al mercado y el derecho fundamental de la
salud, realiz un test de razonabilidad.
Para los fines de este trabajo, es de gran importancia que el TJCA hubiera realizado un test de razonabilidad y un anlisis de ponderacin.
Estas herramientas estn en consonancia con las actuales tcnicas de
argumentacin, interpretacin y resolucin de antinomias usadas por
muchos de los jueces contemporneos21.
En relacin con el test, si bien el artculo 11 de la Decisin 439 de 1998
marcaba las pautas para realizar dicho examen22, el TJCA defini el
contenido y el orden de los pasos a seguir; lo hizo atendiendo los puntos
pertinentes y determinando la metodologa en cada uno de ellos, de
conformidad con el caso particular. Analiz la necesidad de las medidas, estableci su proporcionalidad, su no inters proteccionista y su no
carcter discriminatorio. Tanto la necesidad como la proporcionalidad
se desarrollaron teniendo en cuenta dos factores: 1) los valores fundamentales que se intentaban proteger: la salud de las personas y el orden
pblico, y 2) las particularidades sociales del Pas Miembro que estableci la medida.
21 Ver el numeral 1.1. del presente trabajo.
22 El ltimo inciso del artculo 11 de la Decisin 439 establece lo siguiente: Las medidas enumeradas en
el presente artculo, no se aplicarn de manera desproporcionada en relacin con el objetivo que
persigan, no tendrn fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni
se aplicarn de forma tal que constituyan un obstculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminacin en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad
Andina, en relacin con el trato otorgado a otros Pases Miembros o no de la Comunidad Andina.

49

TINTA JURIDICA

En relacin con la ponderacin, el TJCA hizo el anlisis para el caso particular, es decir, consultando la situacin social, cultural y econmica del
pas que adopt las medidas, estableci que el derecho al libre acceso
al mercado de los juegos de azar en relacin con las mquinas tragamonedas, deba ceder frente al derecho a la salud de las personas y en
especial de los menores de edad.
3.2.5. Caso: mataderos. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso
90-IP-2008
En esta providencia el TJCA interpret el artculo 2.2., numerales 2.2.1,
2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, y 2.2.5, del Anexo de la Decisin 197 de la Comisin del
Acuerdo de Cartagena, en el cual se regula la ubicacin de los mataderos en el territorio de los Pases Miembros.
Analiz la norma comentada en concordancia con toda la normativa
prevista en la Decisin 197, es decir, con la Norma y Programa Subregional sobre Tecnologa, Higiene e Inspeccin Sanitaria del Comercio de
Ganado Bovino para Beneficio, Mataderos y Comercio de Carne Bovina.

50

Lleg a la conclusin de que esta norma deba interpretarse a la luz del derecho a la vida, a la salud, a un ambiente sano, a la seguridad y salubridad
pblica. El Tribunal argument que la libertad empresarial debera desarrollarse en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales.
En este sentido estableci que los mataderos no deberan estar ubicados en territorios destinados a viviendas, ni en zonas que afecten el
medio ambiente como tal. La norma hablaba nicamente de centros
poblados y el Tribunal la extendi a las zonas mencionadas.
Adems de lo anterior, todos los requisitos de ubicacin consagrados en
la norma interpretada fueron analizados bajo la ptica de los derechos
humanos. Igualmente, para la correcta aplicacin de la norma y la proteccin de los derechos bsicos, el TJCA determin que los mataderos
deban contar con un sistema de tratamiento y descontaminacin de
aguas servidas si stas van a ser arrojadas a fuentes de agua natural.
3.2.6. Caso: plaguicidas qumicos de uso agrcola (PQUA). Sentencia
expedida el 27 de enero de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 5-AI-2008.23
23 Sobre casos anlogos el TJCA expidi las siguientes providencias: Interpretacin Prejudicial de 25 de
febrero de 2010, expedida en el marco del proceso 15-Ip-2009. Sentencia expedida el 22 de junio de
2011, en el marco del proceso 2-AI-2010, publicada en la G.O.A.C. No. 1973 de 26 de agosto de 2011.
Sentencia de 19 de julio de 2012, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 1-Ai-2011.

MARCELO VARGAS MENDOZA

El TJCA realiz un anlisis literal, sistemtico y teleolgico de la Decisin


436 de la Comisin de la Comunidad Andina, mediante la cual se regula
el registro y control de plaguicidas qumicos de uso agrcola. Con base en
este estudio lleg a la conclusin de que la figura del AIU desarrollada por
la normativa peruana era violatoria de la Decisin 436. Sostuvo que el fin
ltimo de un sistema armonizado de registro y control de plaguicidas es la
proteccin de la vida, la salud y el medio ambiente y, por lo tanto, que la
figura nacional era contraria a dichos derechos fundamentales.
Con esta herramienta realiz una ponderacin entre los derechos a la
vida, la salud y un ambiente sano, con el derecho al desarrollo agrcola competitivo, llegando a la conclusin de que este ltimo deba ceder
ante los primeros.
Algo de trascendental importancia en esta sentencia es que el TJCA uso
como herramienta argumentativa la Carta Andina de Derechos Humanos. Esto en el escenario prctico del TJCA era muy extrao. Lo cierto es
que se dio un gran paso para ir dotando a la Carta de cierto poder persuasivo. El TJCA utiliz este instrumento para mostrar que el principio de
igualdad es bsico en el contexto andino y, por lo tanto, que su violacin
por parte de la figura del AIU no era permitida. Es conveniente transcribir
un aparte de la sentencia:

Adems de lo indicado, avalar que la normativa comunitaria sea aplicada slo a cierto grupo de importadores de PQUA, es completamente
contrario al derecho bsico y fundamental de la igualdad. El Sistema Comunitario Andino est inspirado en el principio de la no discriminacin
y, por lo tanto, si no hay ninguna razn vlida para dar un tratamiento

CAPITULO

El caso se ventil en el marco accin de incumplimiento interpuesta por


las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.,
TECNOLOGA QUMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES
INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIN S.A., contra la Repblica del Per, por el supuesto incumplimiento de los artculos 2, 3 y 4 del
Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los
artculos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisin 436 de la Comisin de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Seccin 2 del Manual
Tcnico para el Registro y Control de Plaguicidas Qumicos de Uso Agrcola, adoptado Resolucin 630 de la Secretara General. En esta providencia
el TJCA resolvi el siguiente problema jurdico: La figura del Agricultor
Importador Usuario (AIU), es contraria a las normas comunitarias andinas
sobre el registro y control de plaguicidas qumicos de uso agrcola?

51

TINTA JURIDICA

diferenciado, no es pertinente tratar de manera ms laxa, flexible o beneficiosa a un grupo de importadores de PQUA. Por el contrario, permitir
un tratamiento diferenciado en esta materia, sera consentir la violacin
de ciertos derechos fundamentales.

52

El principio de la igualdad es un punto de partida difano en el proceso


subregional andino. As se plasma en la parte considerativa del Acuerdo
de Cartagena ()

Es importante recordar que el derecho a la igualdad y el principio de la


no discriminacin son recogidos en todos los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Asimismo, son reconocidos explcitamente en la
Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos,
que si bien an no ha sido declarada como vinculante, s es una clara
muestra de los principios que orientan el proceso de integracin subregional andino. En su artculo 10 establece: ()

En consecuencia, el argumento de la parte demandada consistente en


que el registro de plaguicidas slo es aplicable a los importadores con
fines comerciales, no es de recibo por este Tribunal.

3.2.7. Caso: proceso electoral en Ecuador. Auto expedido el 23 de junio de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 01-AI-2001.
El caso se suscit en el marco de una accin de incumplimiento contra
la Repblica del Ecuador. Argumentaron los demandantes que el proceso electoral presidencial ecuatoriano viol la Carta de Conducta de
Riobamba, la Carta Andina de Proteccin y Promocin de los Derechos
Humanos, la Declaracin de Machu Picchu, sobre Democracia , los Derechos de los Pueblos Indgenas y la lucha contra la Pobreza, entre otros
instrumentos.
El TJCA rechaz in lmine la demanda por carecer de competencia para
conocer el asunto. Argumento que el Tribunal no tiene competencia para
revisar procesos electorales de los pases miembros. Sostuvo que no tiene
competencia para conocer acciones especficas para la defensa de los
DDHH, y que para estos casos existe los mecanismos internos y las instancias judiciales internacionales.
Este auto fija la competencia del TJCA en materia de DDHH. La circunscribe al campo de la normativa comunitaria, de conformidad con la cesin
de competencias que ha recibido la CAN por parte de los pases miembros. Tambin se refiere a que para este tipo de acciones estn los mecanismos nacionales pertinentes y la jurisdiccin internacional de DDHH.

MARCELO VARGAS MENDOZA

En pocas palabras, el TJCA diferencia su competencia de la de la CIDH.


CAPITULO

3.2.8. Caso: seguridad social de los migrantes andinos. Interpretacin


Prejudicial expedida el 8 de febrero de 2012, en el marco del proceso
100-IP-2011.

El asunto se conoci mediante solicitud de interpretacin prejudicial


formulada por el juzgado veinte laboral del circuito de Medelln, Colombia. El TJCA interpret los artculos 8 y 9, y la Disposicin Transitoria
Primera de la Decisin 583 de la Comisin de la Comunidad Andina.
Se pregunt si la mencionada Decisin era aplicable an si no exista
reglamento para ello, de conformidad con las previsiones de la misma
normativa. Tambin se pregunt si se podan computar los periodos de
cotizados en diferentes pases miembros.
La respuesta a estos interrogantes fue s. El Tribunal argument con base
en el derecho humano de la seguridad social. Para esto utiliz los siguientes parmetros:
()
2. El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, entonces, si es un derecho que alcanza a todas las
personas, es obvio que cobija a los migrantes laborales.
3. La normativa en la materia supone a la persona migrante como sujeto de derechos y determina la igualdad ante la ley.
4. La seguridad social se rige, entre otros, por los principios de solidaridad, obligatoriedad y universalidad; estos principios seran incompletos en su alcance si la seguridad social no se hiciere extensiva a los
migrantes laborales.
5. La supremaca de los derechos de las personas est sobre toda consideracin (principios de preeminencia y subsidiariedad) y la aplicacin e interpretacin de la norma que les alcance se podr ampliar
pero nunca restringir (principio pro homine).
6. El artculo 5 de la Decisin 583, al determinar la legislacin aplicable,
dice: El migrante laboral estar sometido a la legislacin de seguridad social del Pas Miembro en cuyo territorio efecte su actividad
laboral, de acuerdo a la legislacin del pas donde se encuentre; es
decir, prescribe el inmediato cumplimiento y aplicacin de los derechos de seguridad social reconocidos en las leyes nacionales de los
Pases Miembros.
7. Al ser la Seguridad Social un derecho social, de obligatorio cumplimiento, de aplicacin inmediata y que por estas consideraciones se
ha de aplicar incluso a falta de ley en los Pases Miembros, el Tribunal

53

TINTA JURIDICA

estima que la Decisin 583 debe ser aplicada en ausencia de su Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el inters superior
que ampara.
Advertimos que en el texto de la providencia se cita a la Carta Andina
de DDHH como recurso argumentativo para sostener que la CAN est
estructurada en un clima de defensa y respeto a los DDHH.
3.2.9. Caso consulta previa. Interpretacin Prejudicial expedida el 24
de octubre de 2012, en el marco del proceso 60-IP-2012.

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El asunto fue conocido por el TJCA con ocasin de la solicitud de interpretacin prejudicial alzada por la Corte Constitucional de Colombia. El
Tribunal interpret los artculos 135 literales e y f, 136 literal g), y 137 de la
Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina. El Tribunal se pregunt cmo lograr el consentimiento expreso de las comunidades indgenas al que alude el artculo 136 literal g)? El TJCA vincul este tema con
el desarrollo que se ha dado a nivel interamericano y universal en relacin
con la proteccin de los pueblos indgenas, advirtiendo que el consentimiento expreso debe conseguirse por la va idnea de conformidad con
el escenario local, interamericano y universal de proteccin de los DDHH.
Es importante resaltar que en la providencia se cit una sentencia de la
CIDH: Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo
de reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C, No, 245.
Adems, el TJCA expresamente manifest que dentro de los principios
generales del derecho comunitario andino se encuentran el respeto y
proteccin de los derechos humanos, esto en concordancia con las
tradiciones constitucionales comunes de los Pases Miembros. Situacin
que no debe ser desatendida por ningn operador jurdico:

4. HACIA UNA CONSOLIDACIN DE LA LABOR DEL TJAC


EN RELACIN CON LOS DERECHOS HUMANOS.
VINCULACIN CON TODO EL SISTEMA DE INTEGRACIN
SUBREGIONAL ANDINO (COMUNIDAD ANDINA - CAN)

l sistema de integracin de la Comunidad Andina est compuesto por


un conjunto de subsistemas interconectados entre s. Encontramos, entre otros, el subsistema orgnico institucional (SAI)24, el normativo25, el de

24 El SAI tiene su regulacin constitutiva en los artculos 6 a 49 del Acuerdo de Cartagena.


25 El subsistema normativo hace referencia a la estructura del ordenamiento jurdico comunitario andino y su
relacin con los ordenamientos jurdicos de los Pases Miembros. Una estructura bsica de este subsistema lo
encontramos en los artculos 1 a 4 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

solucin de controversias, el de toma de decisiones26, el subsistema programtico que se llama Agenda de la Comunidad Andina27, el de cesin de
soberana y reparto de competencias28, el de colaboracin judicial e institucional29, y el de participacin del ciudadano comunitario en el proceso de
integracin30.

Como se puede apreciar, el sistema CAN es un engranaje complejo que


requiere de una constante alimentacin y desarrollo de sus componentes o subsistemas, as como de una creciente y cuidadosa articulacin
de los mismos.
Para darnos una idea de lo delicado y fundamental de tal planteamiento,
pensemos que el sistema comunitario andino es como un gran quirfano: si
el anestesista no cumple adecuadamente su labor, as el mdico cirujano
sea una eminencia en la materia, seguramente la operacin no ser un
xito; lo mismo ocurre si la enfermera no administra las medicinas correctamente, no se esterilizan pertinentemente los instrumentos para la ciruga, o
el funcionario encargado del mantenimiento de los equipos es descuidado
en su labor. Si un elemento no funciona o lo hace deficientemente, los dems componentes vern afectada su labor y el resultado de todo el esquema no ser ptimo. Si los elementos del sistema CAN no funcionan adecuadamente o no se encuentran bien articulados o cohesionados, el output o
la salida no ser el esperado o no cumplir adecuadamente su finalidad.
Si bien el sistema est interconectado y no puede ser deslindado, para
las finalidades de este trabajo nos interesa el ensamble entre los sub26 Este subsistema da cuenta del proceso de solucin de controversias en la CAN. Incluye los procedimientos ante la Secretara General de la Comunidad Andina y ante al Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina. La Secretara General public un didctico Manual de Procedimientos del
Sistema Andino de Solucin de Controversias, disponible en www.comunidadandina.org/public/libro_Manual.pdf.
27 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integracin andina. Los rganos ejecutivos de la CAN
han hecho una estupenda labor en el diseo e implementacin de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org.
28 Este subsistema da cuenta del proceso de cesin de soberana propio del esquema de integracin
adoptado por la Comunidad Andina. Aqu encontramos la articulacin de las materias que son competencia de la Comunidad y la aplicacin por parte de los Pases Miembros. Este elemento se encuentra muy relacionado con el subsistema normativo y con el de colaboracin judicial e institucional.
29 Este subsistema da cuenta de todas las acciones coordinadas entre los organismos judiciales internos y el TJCA, as como de la colaboracin e insercin armnica de los rganos nacionales en
el sistema SAI. Un ejemplo de esto lo tenemos con la Decisin 589 del Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores, mediante la cual se aprob la incorporacin del Instrumento Andino de
Cooperacin entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, como
institucin consultiva en el SAI.
30 Este subsistema da cuenta de todos los esquemas instaurados para posibilitar una adecuada participacin del ciudadano de los Pases Miembros en el proceso de integracin. Hay muchos ejemplos
de estos esquemas: la eleccin popular de parlamentarios andinos, los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral (artculo 44 del Acuerdo de Cartagena), la Mesa de Trabajo sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas (Decisin 524), la Mesa de Defensa del Consumidor (Decisin 539), etc.

55

TINTA JURIDICA

sistemas SAI, la Agenda de la Comunidad Andina, el de colaboracin


judicial e institucional, el de participacin del ciudadano comunitario
en el proceso de integracin y el de solucin de controversias. Para
una adecuada promocin y proteccin de los derechos humanos en el
mbito subregional, es necesario un esquema muy bien diseado entre
los cinco subsistemas. Los otros elementos tambin son importantes e
influyentes en el mbito de los derechos humanos, pero el ncleo esencial de un adecuado tratamiento lo encontramos en los cinco mencionados y, por tal motivo, en nuestro anlisis los restantes estarn presente
de manera transversal.
El siguiente esquema muestra la atraccin que debe darse entre los cinco subsistemas.

56

El grfico muestra una zona de convergencia de los cinco subsistemas


que denominaremos zona clave de proteccin de los derechos humanos. Los resultados o salidas de los elementos van a interrelacionarse
entre s y a colmar dicha zona. Las flechas representan las zonas de
presin tanto de los cinco subsistemas entre s, como la que ejerce todo
el sistema en su totalidad. No nos podemos olvidar que la integridad
de los elementos del sistema es importante para su adecuado funcionamiento y, por tanto, cada uno influye a su manera en la defensa de
los derechos humanos. En consecuencia, la labor del TJCA debe estar
permeada y conectada con todo el engranaje comunitario andino; el
TJCA funcionar adecuadamente si se logra ensamblar y activar el sistema correctamente. Ya veremos por qu.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

Dentro de la Agenda de la Comunidad Andina se han visto grandes


avances en el tema de los derechos humanos; en su diseo este aspecto juega un papel preponderante. Los puntos de trabajo se han ampliado y reformulado, de tal manera que avizoran un panorama excelente
en el desenvolvimiento del esquema de integracin.

El proceso no ha sido pensado nicamente para las relaciones exteriores o para la agenda comercial, ya que se incluyen puntos de gran
importancia como: 1) la Agenda Social, 2) la de Cooperacin Poltica, y 3) la Ambiental. En el primero, se vinculan temas relevantes como
polticas sociales, participacin social, migraciones, ciencia tecnologa
e innovacin, desarrollo fronterizo, entre otros; en el segundo, temas
como democracia y derechos humanos, cooperacin policial y judicial,
y lucha contra las drogas y la corrupcin; y en el tercero, temas como
los recursos hdricos, el cambio climtico, biodiversidad, prevencin de
desastres31.
Este primer avance se ha visto complementado con acciones efectivas
que permiten la participacin del ciudadano en el proceso de integracin subregional. Se ha diseado un sistema de solucin de controversias donde el ciudadano comunitario tiene cabida32; se han generado
espacios para que ciertos grupos puedan expresar su opinin sobre temas de su inters33; se ha establecido un rgano como el Parlamento
Andino con origen claro en la participacin popular; y se han generado
espacios de reflexin acadmica, entre otros aspectos.
En el marco de la Colaboracin Judicial e Institucional se han implementado esquemas de coordinacin de instituciones nacionales, as
como espacios de participacin y reflexin a nivel del SAI.
En el escenario de la solucin de controversias se ha diseado un sistema con dos vas que permiten un adecuado y efectivo tratamiento de
los conflictos: una va administrativa de competencia de la Secretara
31 Un ejemplo del diseo de los puntos de trabajo se puede consultar en documento informativo SG, di
880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretara General de la Comunidad Andina, mediante
el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadadnina,org.
32 Un ejemplo claro de ello es que los particulares, con el cumplimiento de ciertos requisitos pueden
acudir al subsistema de solucin de controversias en la CAN. Pueden demandar en accin de nulidad, de incumplimiento y con base en el recurso por omisin o inactividad.
33 En el marco del artculo 44 del Acuerdo de Cartagena y dentro del esquema de participacin social
de la Agenda social, se han implementado los Consejos Consultivos (laboral y empresarial).
Los sectores empresariales y laborales pueden presentar sus opiniones y puntos de vista ante los rganos del SAI y participar activamente con derecho a voz, en las reuniones vinculadas con la marcha
del proceso de integracin. Esta participacin se encuentra regulada en las Decisiones 441, 442 y 464.
La Decisin 524 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estableci la Mesa de
Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. La Decisin 539 estableci la Mesa Andina de
Trabajo sobre la Promocin y Proteccin de los Derechos del Consumidor.

57

TINTA JURIDICA

General, mediante la cual se ventilan temas como dumping, salvaguardias, medidas restrictivas y gravmenes al comercio intrasubregional, incumplimiento de la normativa comunitaria (fase prejudicial), entre otros.
La segunda va en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la cual se ventilan temas como: el incumplimiento de la
normativa comunitaria por los Pases Miembros y por los organismo del
SAI, la validez de las normas comunitarias andinas derivadas, los conflictos de carcter laboral que se presenten entre los organismos del SAI, y
la correcta interpretacin de la normativa comunitaria.
Como se puede observar, hay un marco operacional, un diseo estructural y unas actividades importantes que han generado grandes
avances y, por supuesto, que pueden posibilitar una mejor y adecuada
defensa y promocin de los derechos humanos en el sistema CAN. La
pregunta ahora es qu falta para completar la labor?
Aunque la tarea es compleja y seguramente requerir de muchos aos
y trabajo para una total implantacin, se pueden detectar algunos puntos de ajuste para que el output del sistema sea adecuado en la defensa y promocin de los derechos humanos:
58

i. Como ya se advirti, la Carta Andina para la Promocin y Proteccin


de los Derechos Humanos an no tiene una declaracin formal de
obligatoriedad. Si bien los derechos humanos no se protegen porque
lo diga una norma especfica, la voluntad poltica en este aspecto se
vera reafirmada y consolidada al darle plenos efectos al mencionado instrumento.
ii. Lo anterior se debe complementar con planes de promocin an ms
ambiciosos a nivel subregional andino. La labor educativa desde la
escuela bsica es fundamental para que el ciudadano comunitario
se sienta cercano el proceso de integracin. Si los Pases Andinos han
generado esfuerzos para que su poblacin sea consciente de sus derechos mnimos y sus mecanismos de proteccin34, en el marco subregional esos esfuerzos deberan ser complementados con una educacin efectiva del ciudadano comunitario. Desde la escuela primaria
es importante coordinar programas de enseanza que vinculen temas
principales del sistema CAN y, sobre todo, esquemas pedaggicos que
generen la idea de que el proceso subregional de integracin no est
alejado del ciudadano comn. Con esto todo el esquema CAN tendr
efectos en la vida cotidiana del habitante de la subregin.
El espacio abierto por la Decisin 596 podra ser un gran marco de
34 Ejemplos como el de Colombia y ahora el de Ecuador con su nuevo proceso constitucional as lo
demuestran.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

accin para esta labor educativa. La Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Humanos, debera centrar muchos esfuerzos en la educacin bsica, segundaria y
universitaria y, sobre todo, en la promocin los derechos humanos
desde el propio proceso de integracin subregional, lo que incluye,
por supuesto, grandes esfuerzos en diseo e implementacin de programas acadmicos con esta finalidad.
iii. El adiestramiento y formacin de los operadores jurdicos en el manejo del sistema jurdico comunitario es deficiente. Esto genera que
los mecanismos de proteccin de los derechos comunitarios no sean
utilizados en su real dimensin.
La Comunidad Andina ha generado un gran espectro normativo,
que como se advirti, aborda diversos temas soportados en los derechos humanos.
Un operador jurdico con conocimiento de la normativa y el sistema
comunitario andino, podra activar eficientemente el mecanismo supranacional de solucin de controversias. Si es juez de ltima instancia, no dudara en enviar consultas prejudiciales cuando se controvierta la aplicacin de la normativa comunitaria al caso concreto;
adems, no tendra reparo en ser el guardin de la eficacia del ordenamiento jurdico andino. Si es de simple instancia, podra enviar consultas facultativas con el fin de tener un soporte interpretativo para su
sentencia. Si el operador es un abogado, adems de argumentar sus
escritos jurdicos desde el soporte jurdico comunitario andino, podra
solicitarle al juez el envo de la consulta y, adems, podra utilizar la
accin de incumplimiento si el juez de ltima instancia no aplica o
no solicita la interpretacin prejudicial. Si es un servidor pblico, los
actos que expida seguramente estaran fundamentados en la complejidad del dilogo entre normativa nacional y comunitaria andina.
El sistema de solucin de controversias no se pude activar solo. Por
esta razn una adecuada capacitacin del operador jurdico lo hara
altamente eficiente y operativo en su labor, incluyendo, por supuesto, el respeto y defensa de los derechos humanos en el campo de
accin comunitaria. El TJCA tiene las herramientas, pero necesita de
un ensamble adecuado con los subsistemas Agenda de la CAN, SAI,
participacin del ciudadano y Colaboracin Judicial e Institucional.
Todos los subsistemas tienen que generar las condiciones desde su
espectro operativo: la Agenda de la Comunidad Andina, por ejemplo, puede concretar planes y programas educativos; el SAI puede
generar algn organismo que agrupe los estamentos educativos de
la Comunidad Andina; el de Colaboracin Judicial e Institucional
puede darle ms impulso y fortaleza a la capacitacin de jueces; y
el de Participacin del Ciudadano generar las ideas y mecanismos
de una participacin real.

59

TINTA JURIDICA

60

Ya se han generado importantes adelantos en este aspecto, pero se


tienen que seguir complementando y canalizando. Se cre, y esto es
un gran modelo inicial, la Red Universitaria de Derecho Comunitario
Andino (RUDCA), cuya finalidad es promover la enseanza, la investigacin y difusin acadmica de una ctedra de derecho comunitario andino35. Este mecanismo debe ser el soporte para la irradiacin
del ordenamiento comunitario andino en el operador jurdico de la
subregin, y para esto debe contar con el apoyo de todos los sectores pertinentes.
Aunque los procesos que se siguen ante el TJCA van en aumento por
volumen y ejes temticos36, es completamente previsible que un plan
coordinado de adiestramiento y educacin del operador jurdico
comunitario no slo aumentara las mismos, sino que podra generar
una mejor y adecuada participacin del TJCA en el engranaje del
Sistema CAN y, sobre todo, en la defensa de los derechos humanos
en el contexto subregional andino.
iv. La voluntad poltica de los miembros es lo que le da el combustible al
proceso de integracin. Para un adecuado funcionamiento del Sistema CAN es importante que los cuatro Estados y sus actores internos se
involucren. Es vital establecer diagnsticos para determinar fallas en la
participacin efectiva de ciertos pases y, posteriormente, determinar
los planes a seguir. Un ejemplo claro y palpable, de los muchos que se
pueden citar, lo tenemos en la baja participacin de los jueces bolivianos en la figura de la Interpretacin Prejudicial; en la historia del TJCA
han remitido slo tres (3) solicitudes de interpretacin prejudicial; esto
contrasta con la participacin colombiana, ecuatoriana y peruana,
de donde constantemente se reciben dichas consultas37. Este es uno
de las mltiples situaciones que se pueden citar y que dan ciertas pistas
para un diagnstico del funcionamiento del Sistema CAN.
v. Si bien es cierto que la voluntad poltica de los Pases Miembros es fundamental, tambin lo es la labor del ejecutivo comunitario en el diseo e implementacin de un adecuado proceso de integracin. La
Agenda, entonces, nos da un soporte esencial para la proteccin de
los derechos humanos. Se mencion que se han hecho grandes avances, pero la perseverancia en el diseo de los planes y programas es
fundamental. Por ejemplo, en la implementacin para la promocin y

35 Sobre la creacin de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
36 En el perodo de 01/07/05 al 30/04/07, se recibieron 4 solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes
a temas de propiedad industrial, mientras que en el perodo de 1/05/07 a 15/12/08, se recibieron 36
solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial. Datos tomados de
los informes enviados por el Tribunal a la Comisin de la Comunidad Andina y al Parlamento Andino.
Las estadsticas que muestran el aumento en el volumen de procesos se puede ver en: http://www.
tribunalandino.org.ec.
37 Sobre la creacin de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los


Derechos Humanos, es clave una ruta de coordinacin para discutir y
concretar los planes locales en la proteccin y promocin de los derechos humanos. El enlace de los actores pertinentes a nivel local e
internacional, requiere un plan estratgico muy bien cimentado.

61

TINTA JURIDICA

5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

62

Alexy, Robert, La frmula del peso, en El Principio de Proporcionalidad y la


Interpretacin Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2008.
Allegrett, Sebastin, El Papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promocin de la democracia. Presentacin realizada
en el Foro Internacional El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promocin de la democracia, organizado por
la OEA el 20 de febrero de 2001. Documento disponible en www.comunidadandina.org.
Alonso Garca, Ricardo, Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S.A., Madrid, 1994.
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vila Santamara, Ramiro (ed.), Constitucin del 2008 en el Contexto Andino. Anlisis de la Doctrina y el Derecho Comparado, Ministerio de Justicia y
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Gaviria Trujillo, Csar, El nuevo derecho, en Quaestiones Iuridicae 1, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, junio 1993.
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Unin Europea, Instituto de Derecho Internacional Pblico, Derecho Comunitario Europeo y Relaciones Internacionales de la Universidad de Innsbruck,
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comunitario y el derecho comunitario. Testimonio Comunitario, Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004.
Lpez Medina, Diego Eduardo, Interpretacin constitucional, Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot D.C.,
2006.
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, Teora impura del derecho, Ed Legis, Bogot, 2006.
Prieto Sanchs, Lus y otros, Teora del Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid,
2007. Vase tambin Barroso, Lus Roberto, El neoconstitucionalismo y la
constitucionalizacin del derecho. El triunfo tardo del derecho constitucional en Brasil, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2008,
disponible en www.bibliojuridica.org.
Vargas Mendoza, Marcelo. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos. Teora y Prctica de la Justicia
Constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Pg.
469 a 502

Jurisprudencia
Sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

MARCELO VARGAS MENDOZA

CAPITULO

Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 37-IP-2003. Tribunal de Justicia


de la Comunidad Andina.
Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI2004. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008. Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Interpretacin Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008. Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
Sentencia expedida el 27 de enero de 2010, en el marco del proceso de
incumplimiento 5-AI-2008
proceso 2-AI-2010, publicada en la G.O.A.C. No. 1973 de 26 de agosto de
2011
Auto expedido el 23 de junio de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 01-AI-2001
Interpretacin Prejudicial expedida el 8 de febrero de 2012, en el marco del
proceso 100-IP-2011.

Otros
Documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la
Secretara General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadandina.org.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/07/05 a 30/04/07.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/05/05 a 29/02/08.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado al
Parlamento Andino. Perodo de 07/01/08 a 14/12/08.
Nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.

63

TINTA JURIDICA

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TINTA JURIDICA

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PATRICIA ALVEAR PEA

CAPITULO

LA GESTIN COLECTIVA DE LOS


DERECHOS AUTORALES DE ARTISTAS
PLSTICOS Y VISUALES EN ECUADOR*
Patricia Alvear Pea1

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* Artculo publicado en la Revista Novedades Jurdicas de Mayo de 2014.


1 Decana de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK Quito.
Licenciada en Ciencias Polticas y Sociales. Abogada y Doctora en Jurisprudencia, Universidad Estatal de Cuenca. Diplomado en Derechos de Autor y Derechos Conexos, Universidad de Buenos Aires.
Magster en Derecho Econmico, Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador. Actualmente es
profesora de Derecho Economico y Derecho Civil en la Universidad Internacional SEK.

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
La gestin colectiva constituye un mecanismo legtimo de administracin
de los derechos autorales de los diferentes tipos de obra, entre los que se
encuentran las plsticas y visuales. El aparente desconocimiento, de los diferentes sistemas jurdicos que lo protegen (copyright y el derecho de autor)2
la confusin de lo que es una obra visual con otras de diferente gnero,
como las compuestas3 y, la inadecuada implementacin de polticas pblicas de promocin y proteccin de nuestros artistas plsticos y visuales, han
sido factores que inciden en la violacin de sus derechos y propician una
cultura lrica y no efectiva de respeto y reconocimiento de los artistas plsticos y visuales, quienes, en Ecuador, han sido afectados incluso por las propias Instituciones llamadas a velar por ellos como es el Ministerio de Cultura.
68

Collective management is a legitimate copyrights management mechanism of the different types of work, among which are the visual and plastic
oeuvre. The apparent lack of knowledge of the different legal systems that
protect (copyright) the confusion of what a visual work is with others of
different genders, as the composite oeuvre, and the inadequate implementation of public policies to promote and protect our plastic and visual
artists have been factors that influence the violation of their rights and foster a lyrical and ineffective culture of respect and recognition of the plastic
and visual artists, who in Ecuador, have been affected even by their own
institutions called to watch over them as the Ministry of Culture.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia del Caso Ecuatoriano en la Gestin Colectiva de los Derechos Autorales de Obras Visuales. 4. Anlisis y Resultados de los Casos Ecuatorianos. 4.1. Repertorio
de Obras Visuales. 4.2. Violacin de Derechos Autorales de los Artistas
Plsticos Ecuatorianos 5. Conclusin. 6. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Gestin Colectiva Derechos de Autor y Conexos - Gnero de Obra Obra Visual - Repertorio de Obra.

PATRICIA ALVEAR PEA

a gestin colectiva de los derechos de artistas plsticos y visuales,


ha enfrentado varios momentos de lucha en Ecuador, en bsqueda de una proteccin jurdica efectiva; el destierro de prcticas
desleales que impiden la recaudacin de sus derechos; y, el establecimiento de niveles de seguridad mnima que permitan un justo equilibrio de beneficios entre creadores y/o titulares de obras visuales con
los usuarios y consumidores de las mismas.
El artculo pretende aportar a la difusin de stos derechos autorales
sui gneris, que por sus caractersticas difieren de las que derivan de
las obras musicales, literales y/o audiovisuales, y que al igual que stas
deben ser claramente identificadas y protegidas. El trabajo busca tambin dejar constancia de dos (2) acciones jurdicas importantes de la
Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION), que a la cabeza de su Directora Shirma Guayasamn De Pern,
reflejan desde el punto vista estrictamente normativo la afectacin de
los derechos autorales; y, desde el punto de vista social, la deuda que
se tiene con este sector que hace cultura, aportando a la construccin
de nuestra identidad e incluso memoria histrica, a costa del cual, se
pregona un discurso de reivindicacin.
Por ello, invito al lector, a conocer sobre la experiencia que se vivi en
nuestro pas, partiendo de la referencia y anlisis del marco conceptual
aplicable al caso; para luego pasar a la experiencia ecuatoriana, que
narra la indebida aplicacin normativa (primer caso) y la burda violacin de los derechos de autor (segundo caso), mediante actuaciones
que consideramos no deben volver a repetirse y alerta sobre las inconsistencias entre la propuesta de proteccin del sector con su realidad.

2. MARCO CONCEPTUAL

a Constitucin ecuatoriana reconoce y garantiza la proteccin


de los derechos de propiedad intelectual, entre los que se incluyen los derechos autorales, dentro de los lmites que establece la
ley.4 La Ley de Propiedad Intelectual, en armona con la Decisin 351

4 El artculo 322 reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que seale la
Ley. Prohbe toda forma de apropiacin de conocimientos colectivos, en el mbito de las ciencias,
tecnologas y saberes ancestrales. Prohbe tambin la apropiacin sobre los recursos genticos que
contienen la diversidad biolgica y la agro-biodiversidad. En: Ediciones Legales, Corporacin Myl.
(2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel Magister. rea Poltico-Administrativo: Constitucin Ecuatoriana 2008, Registro Oficial 449, 20-X-2008. Quito.

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

69

TINTA JURIDICA

de la Comunidad Andina (CAN)5, regula la proteccin del derecho de


autor y derechos conexos en el Libro I, a partir de su artculo 4. La proteccin del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio
humano en el mbito literario, cualquiera que fuere su gnero, forma
de expresin, mrito o finalidad6.
Constituyen creaciones visuales toda aquella obra de ingenio u autoral, que se percibe predominantemente por la vista y se expresan a
travs de la:
[...] escultura, pintura, dibujo, grabado, litografa; las historietas grficas, tebeos, comics, as como sus ensayos o bocetos entre otros;
proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de
ingeniera; ilustraciones, grficos, mapas y diseos relativos a la geografa, la topografa, y en general a la ciencia; las fotografas y obras
expresadas por procedimientos anlogos a la fotografa; y, obras de

70

5 La Decisin 351 de la Comunidad Andina constituye la fuente normativa regional que tiene preeminencia sobre la legislacin ecuatoriana y trata sobre la proteccin de los derechos de autor y
derechos conexos, respecto de la cual, la legislacin ecuatoriana guarda armona.
6 El artculo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual, en correlacin con el artculo 4 de la Decisin 351 de
la CAN, establece: La proteccin del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el
mbito literario o artstico, cualquiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Los
derechos reconocidos por el presente Ttulo son independientes de la propiedad del objeto material
en el cual est incorporada la obra y su goce o ejercicio no estn supeditados al requisito del registro
o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas comprenden, entre otras, las siguientes:
a) Libros, folletos, impresos, epistolarios, artculos, novelas, cuentos, poemas, crnicas, crticas, ensayos, misivas, guiones para teatro, cinematografa, televisin, conferencias, discursos, lecciones,
sermones, alegatos en derecho, memorias y otras obras de similar naturaleza, expresadas en cualquier forma;
b) Colecciones de obras, tales como antologas o compilaciones y bases de datos de toda clase,
que por la seleccin o disposicin de las materias constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio de los derechos de autor que subsistan sobre los materiales o datos;
c) Obras dramticas y dramtico musicales, las coreografas, las pantomimas y, en general las obras
teatrales;
d) Composiciones musicales con o sin letra;
e) Obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales;
f) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografa y las historietas grficas, tebeos,
comics, as como sus ensayos o bocetos y las dems obras plsticas;
g) Proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de ingeniera;
h) Ilustraciones, grficos, mapas y diseos relativos a la geografa, la topografa, y en general a la
ciencia;
i) Obras fotogrficas y las expresadas por procedimientos anlogos a la fotografa;
j) Obras de arte aplicada, aunque su valor artstico no pueda ser disociado del carcter industrial
de los objetos a los cuales estn incorporadas;
k) Programas de ordenador; y,
l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y anotaciones; compendios, resmenes y extractos; y, otras transformaciones de una obra, realizadas con expresa autorizacin
de los autores de las obras originales, y sin perjuicio de sus derechos.
Sin perjuicio de los derechos de propiedad industrial, los ttulos de programas y noticieros radiales o
televisados, de diarios, revistas y otras publicaciones peridicas, quedan protegidos durante un ao
despus de la salida del ltimo nmero o de la comunicacin pblica del ltimo programa, salvo
que se trate de publicaciones o producciones anuales, en cuyo caso el plazo de proteccin se extender a tres aos. En: Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). ob. cit.

PATRICIA ALVEAR PEA

Dentro de las obras visuales se incluye lo que conocemos como obra


plstica o de bellas artes, que estn referidas en el glosario del artculo
7 de la Ley de Propiedad Intelectual, como la creacin artstica cuya
finalidad apela al sentido esttico de la persona que la contempla,
como las pinturas, dibujos, grabados y litografas. No quedan comprendidas en la definicin, a los efectos de la presente Ley, las fotografas, las
obras arquitectnicas y las audiovisuales8.

CAPITULO

arte aplicada, aunque su valor artstico no pueda ser disociado del


carcter industrial de los objetos a los cuales estn incorporadas7.

Las obras visuales se diferencian de las obras audiovisuales, porque las


primeras son obras simples, se perciben por la vista y no constituye obras
compuestas como lo es la segunda.
El derecho de autor trasciende la proteccin del objeto material que
contiene la creacin o en la que est incorporada la obra, y se extiende
a su reproduccin mediante soporte material o inmaterial. Por ello, se protege mediante dos (2) clases de derechos: los morales y los patrimoniales.
Los derechos morales, no tienen un carcter econmico per se y buscan proteger derechos vinculados con la paternidad e integridad de la
obra; el derecho de mantener la obra indita o conservarla en el anonimato o exigir que se mencione el nombre o seudnimo del autor, cada
vez que sea utilizada. En ejercicio de este derecho, el autor o el titular
de un derecho moral, puede acceder al ejemplar9 nico o raro de la
obra que se encuentre en posesin de un tercero a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro que le corresponda. La violacin
de cualquiera de los derechos establecidos, segn la ley ecuatoriana,
da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios independientemente
de las otras acciones contempladas en esta Ley10.
Los segundos, los patrimoniales, llamados tambin derechos econmicos, consisten en el derecho de explotacin de la obra por parte de su
autor o titular, quin puede realizar, autorizar o prohibir: la reproduccin
de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicacin pblica de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras,
los signos, los sonidos o las imgenes; la distribucin pblica de ejempla7 En: d, ob. cit.
8 El texto del artculo 7 de la Ley de Propiedad Intelectual guarda relacin con al artculo 3 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina.
9 Constituye un derecho del artista plstico y visual, el acceso al soporte material donde se ha plasmado la obra, pues el derecho de autor transciende al aspecto fsico en donde se expres la creacin
original. Ver artculo 8; y, 18 literal d) de la Ley de Propiedad Intelectual.
10 Ver artculo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual.

71

TINTA JURIDICA

res o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la


importacin; y, la traduccin, adaptacin, arreglo u otra transformacin de la obra11.
En este marco de proteccin general, los derechos autorales, pueden
defenderse en forma individual por el titular de la obra o en forma corporativa mediante la gestin colectiva, que permite, en forma anloga a los sindicados laborales, luchar corporativamente por el respeto y
reconocimiento de stos derechos; la administracin de los derechos
autorales; y, el cobro de los haberes materiales para la recaudacin y
distribucin de las regalas de derecho de autor, en proteccin de los
autores o titulares de estos derechos.
La gestin colectiva se realiza por intermedio de personas jurdicas sin
fines de lucro denominadas sociedades de gestin colectiva, las que
en Ecuador, son aprobadas y autorizadas por la Direccin Nacional de
Derechos de Autor y Derechos Conexos, del Instituto Ecuatoriano de la
Propiedad Intelectual (IEPI). Para el cobro de los derechos patrimoniales
debe aprobar la misma autoridad las tarifas para cobrar por la reproduccin del repertorio de obras que administrar la sociedad.
72

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 22-IP-98


seal que las sociedades de gestin colectiva administran los derechos de los asociados segn sus normas orgnicas, procurando los
mejores beneficios para ellos, como los del fomento de la produccin
intelectual y el mejoramiento de la cultura12.
Las Sociedades de Gestin Colectiva, tienen su razn de ser, segn esta
misma jurisprudencia, por cuanto:
11 Ver artculo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual.
12 Sentencia Completa. Extrada el 3 de Enero de 2.014 desde https://www.google.com.ec/?gws_
rd=cr&ei=IZnzUq-yNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98.
En base a sta Interpretacin Prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, desarrollo posteriormente conceptos adicionales en los procesos 119-IP-2010; 120-IP-2010; y 136 IP-2013. En
el primero analiz el alcance de la i en sus artculos 43 (inspeccin y vigilancia de las sociedades
de gestin colectiva por las instituciones de control de cada estado); 48 (proporcionalidad de las
tarifas); 49 (actuacin de las sociedades de gestin en los trminos constantes de sus estatutos y
contratos con sociedades extranjeras); y 54 (utilizacin de obra, con autorizacin del titular de la
obra). En el proceso 120 IP-2010, ratific la interpretacin de los artculos 43; 48; 49; y 54; y ampli su
estudio a los artculos 44 (afiliacin voluntaria de los miembros de las sociedades de gestin colectiva); 45 (obligacin de publicacin de balance general, estados financieros y tarifas generales; y
no aceptacin de miembros vigentes de otras sociedades de gestin colectiva del mismo gnero,
del pas o del extranjero). En el proceso 136-IP-2013 al analizar el artculo 45 literal d) de la Decisin
351, estableci que las sociedades de gestin si bien son entidades de carcter privado tambin
son de inters pblico, por cuanto buscan la proteccin de intereses colectivos de sus asociados,
y que entre sus obligaciones est el proveer una participacin apropiada que supera el sentido
meramente patrimonial de la recaudacin de los derechos de autor. Interpretaciones Prejudiciales
completadas. Extrado el 5 de Febrero de 2.014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#, visitada el 5 de febrero de 2014.

PATRICIA ALVEAR PEA

En sntesis la administracin colectiva del derecho de autor y de los


derechos conexos se justifica cuando tales derechos no pueden
ejercerse en la prctica de manera individual o cuando desde el
punto de vista econmico sea desventajosa (Prez Sols Miguel, La
Gestin Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997,
pg. 14). (Ediciones Legales, 2005: actualizacin del sistema).13
La interpretacin prejudicial dictada en el proceso 22-IP-98, por el Tribunal
Andino de Justicia, constituye punto de referencia de desarrollo jurisprudencial comunitario en este mbito, por lo que al tratarse sobre el concepto de stas sociedades, en el proceso 119-IP-2010,14 el Tribunal Andino, recogi los criterios del proceso 22-IP-98, en los siguientes trminos:
La Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena no contiene
una definicin de sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y de los derechos conexos, pero el Tribunal en un anterior pronunciamiento se refiri a ellas de la siguiente manera:
Las sociedades de gestin colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a
13 Extrado el 3 de Enero de 2.014 desde https://www.google.com.ec/?gws_rd=cr&ei=IZnzUqyNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98
14 El proceso119-IP-2010, contiene la Interpretacin Prejudicial, de oficio, de los artculos 43, 48, 49 y 54,
de la Decisin 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por el Juzgado Segundo Civil Municipal del Espinal
Tolima, Repblica de Colombia. Expediente Interno No. 2009-00176. Actor: ORGANIZACIN SAYCO
ACINPRO. Entidades de Gestin Colectiva. Para ampliar la informacin: Extrado el 5 de Febrero de
2.2014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#

CAPITULO

a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difcil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la produccin artstica o literaria se realiza a travs de comunicaciones pblicas como
radio, televisin, salas de fiesta, tecnologa digital, etc.;
b) Los derechos de simple remuneracin concedidos a los artistas por la
Convencin de Roma y por las leyes nacionales no podran llevarse
a efecto sin la gestin colectiva;
c) La existencia de un gran nmero de artistas, escritores, y en general
titulares de derechos de autor con una relativamente dbil posicin
negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneracin, requiere de una efectiva representacin por conducto de
las sociedades de gestin;
d) La garanta para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestin, que representa a todos los artistas.

73

TINTA JURIDICA

representar a los titulares de estos derechos en inters general de los


asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos. Pueden ser socios de las
sociedades de gestin colectiva los autores y los titulares de derechos
de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral.
()15.
A esta referencia explcita, el Tribunal Andino aadi:
La OMPI se refiere a la actividad de estas sociedades de la siguiente
manera:

74

Por gestin colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y


los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actan
en representacin de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses. Las organizaciones de gestin colectiva tradicionales, que
actan en representacin de sus miembros, negocian las tarifas y las
condiciones de utilizacin con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalas. El titular del
derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas16 17.
El aporte interpretativo del proceso 119-IP-2010, transcrito, fue ratificado
en idnticos trminos en los procesos 120-IP-2012; y, 136-IP-2013.18

3. EXPERIENCIA DEL CASO ECUATORIANO


EN LA GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS
AUTORALES DE OBRAS VISUALES

n el contexto sealado anteriormente, la gestin colectiva de las


obras plsticas y visuales puede realizarse mediante una sociedad de gestin colectiva, que para la administracin de los dere-

15 La Interpretacin Prejudicial del Proceso 119-IP-201 completa. Extrado el 5 de Febrero de 2.2014


desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#
16 Refieren como cita tomada de la OMPI, (n.d.). La Gestin Colectiva del derecho de autor y los derechos
conexos. Extrado desde http://www.wipo.int/freepublications/es/ copyright/450/wipo_pub_l450cm.pdf
17 La Interpretacin Comunitaria sobre el concepto de Sociedades de Gestin, fue ratificado en las
Interpretaciones Prejudiciales constantes de los procesos 120-IP-2012; y 136-IP-2013. Extrado el 5 de
Febrero de 2.2014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#
18 La primera contiene la Interpretacin Prejudicial, de oficio, de los artculos 43, 44, 45 literales h) y k), 48, 49
y 54, de la Decisin 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena; 32 y 33 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, 122 y 123 de la
Decisin 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), con fundamento en la consulta formulada por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal del Medelln, Repblica de
Colombia. Expediente Interno No. 2007-00402. Actor: ORGANIZACIN DE AUTORES Y COMPOSITORES DE
COLOMBIA - SAYCO. Asunto: Exclusividad de la gestin colectiva.

PATRICIA ALVEAR PEA

CAPITULO

chos de sus miembros, incluya en su repertorio, obras de este gnero.


El cabal entendimiento, uso, ejercicio y goce de esta clase de derechos, es cada vez ms necesaria, en un mundo globalizado donde la
imagen, est presente en casi todos los escenarios de la vida pblica
y privada; y, la rapidez con que se reproduce y comunica al pblico,
por medio de soportes materiales y/o inmateriales, requiere un esfuerzo colectivo para su ejercicio.

En Ecuador, la Sociedad Ecuatoriana de Gestin de Artistas Plsticos


y Visuales (ARTEGESTION) naci a la vida jurdica mediante Resolucin
Nmero 72, de 4 de junio del 2004,19 estableciendo como objetivo la
proteccin de sus asociados:
[...] personas naturales o jurdicas, autores o titulares de la totalidad o parte de las obras de artes plsticas y visuales, fijas o animadas en 2 o 3 dimensiones, con independencia del soporte o medio empleado para su
creacin, tales como pinturas, dibujos, grabados, litografas, esculturas,
fotografas, obras arquitectnicas, obras de arte aplicado y dems obras
de artes plsticas y visuales conocidas o por conocerse, o bien los derechohabientes de autores de obras similares, o bien los cesionarios de la
totalidad o parte de los derechos patrimoniales. (Destacados nuestros).
De lo expuesto, su repertorio est conformado por todas las creaciones
pertenecientes al gnero de obras de bellas artes, plsticas y visuales.
Mediante Resolucin 095 de 8 de julio de 2005, publicada en el Registro
Oficial, Nmero 077, 8 de agosto de 2005, la Direccin Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, luego de una dilacin innecesaria en
el proceso administrativo, aprob los valores de las tarifas solicitadas por
ARTEGESTION, por concepto de reproduccin de las obras de bellas artes
y las de arte aplicado, excluyendo las tarifas para la utilizacin de las
obras fotogrficas, arquitectnicas y los usos de obras visuales en audiovisuales, considerando que stas ltimas estaban fuera de la administracin de ARTEGESTION y del gnero de obra de bellas artes y visuales20.
La segunda, contiene la Interpretacin Prejudicial dada a solicitud de la Corte consultante, del artculo 45 literal d), de la Decisin 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por la Seccin Primera del Consejo de
Estado de la Repblica de Colombia. Expediente Interno No. 2008-00049. Actor: ORGANIZACIN DE
AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO. Asunto: Reconocimiento del derecho de participacin apropiado a los miembros de las sociedades de gestin colectiva.
19 Sistema Informtico Legal, Fiel Magister, 2.013. Seccin Registro Oficial ao 2005.
20 La Resolucin 95-A, 2005, dictada el 8 de julio, por la Direccin Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, dio una errada interpretacin de creaciones que pertenecen al gnero de obras plsticas y visuales, pretendiendo excluir a las obras fotografas y arquitectnicas del repertorio de ste gnero de obra. Exonerar el pago por concepto de uso de obras visuales dentro de las obras audiovisuales,
constituye una errada interpretacin del sistema jurdico autoral latino al que est adscrito Ecuador, por

75

TINTA JURIDICA

Los hechos narrados provocaron el inicio de una impugnacin jurdica


en defensa de la gestin colectiva y los derechos que pertenecen a
los autores y titulares de obras visuales entre los que se incluyen los artistas nacionales de la plstica, la fotografa, las artes aplicadas, artes
visuales, quienes en muchos casos son objeto de precarizacin y abuso
por la falta de conocimiento y reconocimiento del pago legtimo de su
trabajo y de los derechos que como autores les corresponde.
Mediante Resolucin 95-A, publicada en el Registro Oficial No. 176 de
Jueves 29 de Diciembre de 2005, habindose demostrado una indebida aplicacin e interpretacin de las normas de propiedad intelectual,
que gener una actuacin lesiva desde la propia autoridad de control
de los derechos de autor por parte de la Direccin de Derechos de Autor y Derechos Conexos, se revoc la decisin administrativa constante
de la Resolucin 095, de 8 de julio de 2005, referida en lneas anteriores,
y en consecuencia se acept la publicacin de todo el pliego de tarifas
y repertorio de obras de la Sociedad Ecuatoriana de Gestin de Artistas
Plsticos y Visuales ARTEGESTION.

76

Posteriormente y a pesar de haberse establecido el repertorio de obras,


como las tarifas que se fijaron para la recaudacin de los derechos autorales, en el mes de septiembre de 2007, el Ministerio de Cultura del
Ecuador, realiz la publicacin de un folleto de la campaa Pasin por
la Cultura (Ministerio de Cultura del Ecuador, 2007), donde constan reproducciones no autorizadas de la obra del autor nacional Pablo Iturralde. Este hecho motiv la accin de tutela administrativa seguido por
Pablo Iturralde Moncayo y Shirma Guayasamn como representante de
la Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION), en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y otro, por
explotacin indebida de las obras del autor Pablo Iturralde. (Direccin
Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tutela Administrativa Nro. 64-9/09SC, 2010).

cuanto, las obras audiovisuales, al ser obras compuestas, para su produccin requieren del consumo
de otras obras primarias como las literarias (guiones); musicales (fondos musicales de pelculas); visuales
(ambientacin de escenarios o usos de imagen de terceros), entre otros, por lo que, corresponde el
reconocimiento econmico previo por los usos de stas obras primarias, caso contrario se propiciara
una apropiacin indebida e ilegtima de los derechos patrimoniales de los autores de obras primarias,
quienes sin ste reconocimiento efectivo de sus derechos, seran perjudicados y perderan la justa retribucin que por ley se establece para la reproduccin y comunicacin pblica de sus obras. El desconocimiento de las categoras: obra primaria y obra secundaria, puede generar un vaciamiento de los derechos constitucionales de los autores primarios, especialmente visuales, y un trasvase al sistema jurdico
anglosajn que es predominantemente corporativo sobre el sistema jurdico latino que es de proteccin
individual del artista plstico y visual, quienes incluso, no han sido considerados para la constitucin de
EGEDA, Sociedad de Gestin Colectiva que pretende la recaudacin de otro derecho autoral como es
el de copia privada a la que tienen derecho nuestros artistas y autores nacionales, entre los que no se
puede excluir a los autores visuales.

PATRICIA ALVEAR PEA

CAPITULO

Mediante Resolucin 646-2010, dictada el 10 de diciembre de 2011, por


la Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se
sancion como infractores de stos derechos al Ministerio de Cultura
del Ecuador y al publicista que realiz la reproduccin indebida, prohibindoles la reproduccin de la obra de autora de Pablo Iturralde.
(Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tutela
Administrativa No. 649/09SC, 2010).

4. ANLISIS Y RESULTADOS DE LOS CASOS ECUATORIANOS


4.1. Repertorio de Obras Visuales
La Resolucin 095 dictada por el Director de Derechos de Autor y Derechos Conexos del IEPI, que aprob parcialmente el tarifario de la Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION),
fue refutado mediante recurso reposicin.
La impugnacin se fundament en el anlisis del artculo 116 de la Ley
de Propiedad Intelectual21, en correlacin al mbito de actuacin de la
Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION), que como su nombre lo indica, incluye la proteccin de la obra
visual in extenso; y en la falta de motivacin del acto administrativo refutado por errores de hecho e indebida interpretacin de la categora
jurdica conceptual: gnero de obras visuales, que pretendi limitarse
a la de obras plsticas o de bellas artes (Resolucin 095, 2005).
La Resolucin antes referida, estableci erradamente que:
El pliego tarifario de ARTEGESTION debe adecuar su contenido a los
conceptos que constan en los Arts. 3 de la Decisin 351 de la Comunidad Andina y 7 de la Ley de Propiedad Intelectual, que coinciden
en definir a ste gnero de obras como creaciones cuya finalidad
apela al sentido esttico de la persona que las contempla, ... tales
como las pinturas, dibujos, grabados y litografas, excluyendo expresamente y para efectos de la aplicacin de las disposiciones legales
pertinentes, a ... las fotografas, las obras arquitectnicas y audiovisuales (Resolucin 095, 2005).

21 Las sociedades de gestin colectiva establecern las tarifas relativas a las licencias de uso sobre
las obras o producciones que conformen su repertorio. Las tarifas establecidas por las sociedades
de gestin colectiva sern publicadas en el Registro Oficial por disposicin de la Direccin Nacional
de Derechos de Autor, siempre que se hubieren cumplido los requisitos formales establecidos en los
estatutos y en este captulo para la adopcin de las tarifas.

77

TINTA JURIDICA

La errada Resolucin de la Direccin Nacional de Derechos de Autor


del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, no consider que
la Ley de Propiedad Intelectual en ningn momento excluye a las obras
fotogrficas y arquitectnicas del gnero de obras artsticas y visuales,
ni prohben su proteccin por una sociedad de gestin de artistas plsticos y visuales; como tampoco prohbe la aprobacin de tarifas por los
usos de obras visuales preexistentes utilizadas dentro de un audiovisual.
La Resolucin 095 viol las normas aplicables al caso de aprobacin
de tarifas; evidenciando el desconocimiento del Estatuto Orgnico de
la Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION), -solicitante del tarifario-, que se traduce en la proteccin y
recaudacin de los derechos patrimoniales de los creadores de obras
plsticas y visuales como de titulares de los derechos de autor derivados
de la creacin de estas obras; como de su repertorio compuesto por
toda obra visual entre las que se incluyen las plsticas o de bellas artes;
las fotogrficas; las arquitectnicas; las de arte aplicado; y cualquier
otra obra visual sin distincin del soporte en que se exprese (material,
digital, etc.) o la tcnica conocida y an por conocerse que se utilice
para su expresin.
78

El artculo 2 del Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas, seala que son obras artsticas las de bellas artes como
dibujo, pintura, escultura, grabado, litografa, arquitectura, as como las
fotografa, las obras de arte aplicadas, ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geografa, topografa, entre otras.
(Ediciones Legales, Corporacin Myl, 2013). Con sta proposicin descriptiva abierta, se desprende en forma lgica que todas las obras referidas son Producciones Visuales, que se manifiestan a travs de la forma
y el color, y se hacen perceptibles a travs del material en que queda
impreso o expresado.
La doctrina en esta materia tributa lo dicho, pues seala que la expresin CREACIN VISUAL, engloba el sector de las obras de artes plsticas, las obras de la creacin grfica, as como las obras fotogrficas, la
IMAGEN FIJA (Busch, Gutirrez y Sard, 2.003. p. 12), entre otras.
La pintura, el dibujo y el grabado constituyen las categoras tradicionales de las creaciones visuales. La imagen en movimiento; los comics; las obras de arte aplicado; las obras arquitectnicas, las fotogrficas entre otras obras expresadas por procedimientos anlogos
a la fotografa, y muchas otras obras visuales que se inventarn con
el desarrollo de nuevas tecnologas tambin pertenecen al mismo
gnero de obra o creacin visual y artstica (d, ob. cit.).

PATRICIA ALVEAR PEA

De lo expuesto, se evidenci que todas las obras exteriorizadas mediante la imagen fija son obras visuales, y que entre ellas estn las obras arquitectnicas, las fotografas, y otras que se produzcan por medios anlogos, conocidas y por conocerse correspondientes, sin duda alguna, al
gnero de obra visuales y artsticas; por lo tanto deben ser gestionadas
por una Sociedad de Gestin de Proteccin de los Artistas Plsticos y
Visuales, como as se reconoci al aprobarse el Estatuto de Constitucin
de ARTEGESTION por la misma oficina administrativa que en su momento confundi las diferentes formas de expresin de la produccin visual
y artstica, con gnero de obra.
Por lo analizado, la peticin de aprobacin de las tarifas para habilitar
la gestin colectiva de las obras visuales por parte de la Sociedad de
Gestin Colectiva (ARTEGESTION) no excedi su repertorio, no contrari
su Estatuto, ni rebas norma nacional o comunitaria alguna; y por el
contrario la Direccin Nacional de Derechos de Autor del IEPI, err al
dictar la Resolucin 095, al no considerar el tarifario para todas las obras
visuales.
En mrito a las razones expuestas, la Direccin Nacional de Derechos
de Autor, mediante Resolucin 095-A, publicada en el Registro Oficial
No. 176, 29 de Diciembre de 2005, corrigi el error administrativo resolvi:
1) Aceptar el recurso de reposicin solicitado por la Sociedad Ecuatoriana de Gestin de Artistas Plsticos y Visuales ARTEGESTION en el
que solicitan la publicacin completa de las tarifas propuestas para
la recaudacin de los derechos patrimoniales de las obras que forman el repertorio de esta entidad de gestin colectiva.
2) Revocar parcialmente la Resolucin No. 95 de 8 de julio del 2005,
ratificar su contenido en todo cuanto no se oponga a la presente
resolucin.
3) Disponer la publicacin de los tems restantes de las tarifas generales
de ARTEGESTION y que no constan en la Resolucin No. 95 de 8 de
julio del 2005, publicada en el Registro Oficial No. 77 de 8 de agosto
del 2005.
4) Para todas las recaudaciones previstas en las tarifas de ARTEGESTION, se observar los derechos de autores y derechohabientes,
22 En su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, establece claramente la diferencia que existe
entre las diferentes clases de obra, y la definicin genrica de obra visual.

CAPITULO

Para la tratadista DELIA LIPSZYC, Las obras artsticas impactan el sentido esttico de quin las contemplan. Comprenden la pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografa y la arquitectura (Lipszyc, 2.005, pp. 77 y ss.).22

79

TINTA JURIDICA

derivados de los contratos o convenios preexistentes suscritos con


usuarios para la utilizacin de obras de arte plstico, as como los
casos de cesin de pleno derecho y presunciones de derecho establecidos en la Ley de Propiedad Intelectual.
5) Ordenar se publique la presente resolucin en el Registro Oficial.
El tema analizado fue uno de los factores que impidi la efectiva implementacin de la gestin colectiva en Ecuador a favor de los artistas
plsticos y visuales y refleja el problema de fondo devenido de la falta
de conocimiento y aplicacin de la normativa a favor de los artistas
plsticos y visuales como de la gestin colectiva, como de defensa y
apoyo de los autores de este sector.
4.2. Violacin de Derechos Autorales de los Artistas Plsticos Ecuatorianos

80

La explotacin ilegtima de los derechos de los autores visuales, se evidenci cuando en forma paradjica el Ministerio de Cultura del Ecuador - llamado a ser el promotor y protector de los creadores nacionales
para favorecer la cultura y sus diferentes expresiones- fue sancionado
por infraccin de los derechos de autor, por la Direccin Nacional de los
Derechos de Autor y Derechos Conexos del IEPI.23 (Direccin Nacional
de Derecho de Autor y Derechos Conexos, 2.010, Resolucin 646-2010).
La Resolucin Nmero 646-2010, dictada el 2 de diciembre de 2010, en
el Trmite de Tutela Administrativa No. 649-09/SC, seguido por el artista
Pablo Iturralde y Shirma Guayasamn como representante de ARTEGESTION en contra del Ministerio de Cultura y Patricio Herrera, emitida a
ms del ao de presentada la accin, evidencia la carencia de celeridad procesal e inmediatez en el establecimiento de las sanciones que
corresponde a los infractores de los derechos autorales para superar
el desequilibrio existente en la relacin entre los artistas visuales con los
operadores y usuarios de arte visual y artstico (galeras, museos, instituciones pblicas y privadas, agencias de publicidad, editoriales, entre
otras) presentes en el mercado ecuatoriano; cuyos participantes, en
forma mayoritaria actan al margen del cumplimiento de la Ley Autoral, beneficiando a unos pocos en perjuicio de los autores y/o titulares
de creaciones plsticas y visuales, especialmente nacionales.
Las prcticas abusivas presentes en el mercado del arte plstico y visual ecuatoriano generalmente quedan en la impunidad e impiden el

PATRICIA ALVEAR PEA

La insuficiente difusin de los derechos de autor, la falta de entendimiento de las diferentes formas de afectacin de sus derechos en la
reproduccin y comunicacin pblica, y de una decidida y oportuna
actuacin de la autoridades competentes para defender los legtimos
derechos de los artistas plsticos y visuales, permiten el mantenimiento
de prcticas evasivas de pago de los derechos patrimoniales entre los
principales usuarios de licencias de obras plsticas y visuales como son
los museos, las galeras, las entidades municipales y gubernamentales,
quienes, a pretexto de difundir el arte y la cultura, realizan todo tipo de
explotacin de las obras plsticas y visuales, sin considerar el contenido del artculo 9.2 del Convenio de Berna, conocida como la prueba
del criterio triple (Ficsor, 2.002. p. 73), desconociendo los usos honrados, atentando contra la normal explotacin de la obra y causando
perjuicios a sus titulares; fundamentndose en una errada y extensiva
interpretacin del artculo 83 de la Ley de Propiedad Intelectual, especialmente de su literal f), en la que, por ejemplo, se escudan para no
pagar la remuneracin de los creadores de obras plsticas y visuales no
permanentes que se encuentran en lugares pblicos, contrariando as
la interpretacin en forma restrictiva que exige el Convenio de Berna
y resalta la doctrina.
Como se evidencia en este estudio, en Ecuador, debe fortalecerse los
procesos de difusin y efectiva aplicacin de los derechos de autor
de las creaciones visuales para desterrar las prcticas desleales que
impiden la recaudacin de los legtimos derechos patrimoniales de los
autores especialmente nacionales y el establecimiento de niveles de
seguridad jurdica que permitan un justo equilibrio de beneficios entre
creadores y/o titulares de derechos de autor de obras plsticas y visuales, con los usuarios y consumidores de stas creaciones en el mercado
ecuatoriano.

CAPITULO

ejercicio legtimo de la gestin colectiva en favor de los creadores de


obras plsticas y visuales como de los titulares de los derechos de autor, quienes por desconocimiento o necesidad firman convenios que
contienen la cesin genrica y global de sus derechos que abarcan
diferentes modos de explotacin de su obra, o exigen la cesin de sus
derechos patrimoniales a ttulo gratuito para realizar u apoyar la exposicin de obras, lo cual constituye una violacin de los artculos 44 y 45 de
la Ley de Propiedad Intelectual, como de los Tratados Internacionales,
que establecen que cada modo de explotacin de las obras tenga una
licencia determinada y expresada por el autor, como el pago legtimo
de la remuneracin que corresponda.

81

TINTA JURIDICA

5. CONCLUSIN

as condiciones materiales y reales para la proteccin y ejercicio de


los derechos autorales de los titulares de obras plsticas y visuales
en Ecuador fueron adversas al momento de solicitar la aprobacin
de las tarifas de la Sociedad de Gestin Colectiva de los Artistas Plsticos y Visuales (ARTEGESTION). La Direccin de Derecho de Autor y Derechos Conexos del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual,
llamada a difundir, proteger y velar stos derechos, fue la institucin gubernamental, que pretendi excluir de las obras visuales a las arquitectnicas, fotogrficas y aquellas visuales usadas en los audiovisuales, por
interpretacin errada de las categoras jurdicas y conceptuales bsicas
que acua el derecho autoral. Error que si bien fue corregido por esta
Institucin, la dilacin innecesaria en su resolucin evidencia la necesidad de difundir y trabajar en esta rea.

82

La violacin de los derechos de autor de los artistas plsticos nacionales


fue sancionada mediante Resolucin Nmero 646-2010, dictada el 10 de
diciembre de 2011, por la Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en la Tutela Administrativa Nmero 649/09SC seguido por Pablo Iturralde Moncayo y Shirma Guayasamn representante de la Sociedad
de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales, ARTEGESTION, en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y el editor de la obra que reprodujo
indebidamente la obra visual de Iturralde Moncayo. Esta Resolucin, confirma el supuesto de que las Instituciones Pblicas llamadas a promover los
derechos de nuestros autores nacionales, deben generar condiciones fcticas y reales que guarden armona entre el discurso de defensa de nuestros
artistas24, y actuaciones concretas como reales de defensa y proteccin de
sus derechos.
Los casos analizados demuestran que en el mbito pblico, existe desconocimiento y afectacin a los derechos autorales, que evidencia la
necesidad de fortalecer polticas pblicas efectivas de respeto, apoyo y
promocin de nuestros autores nacionales, entre los que se encuentran
los artistas plsticos y visuales, que en el entorno nacional son afectados
por gestores culturales pblicos y privados que manejan los canales de
consumo de esta seccin de mercado.
Los hechos histricos plasmados en este artculo, invitan a reflexionar
sobre el verdadero avance en el proceso de defensa y promocin de
los autores visuales ecuatorianos, que indiscutiblemente aportan a la
construccin de la cultura y memoria histrica de nuestros pueblos.
24 La categora artistas nacionales, no excluye a los autores ecuatorianos de obras plsticas y visuales.

PATRICIA ALVEAR PEA

6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
CAPITULO

Bush, Cristian, Gutirrez, Javier y Sarda, Mariona. (2.002). Quien paga no es


el autor, los creadores de imgenes y sus contratos. Madrid: Fundacin Arte
y Derecho.
Lypszyc, Delia. (2.005). Derechos de autor y derechos conexos. Ediciones
Unesco, Cerlalc, Zavalia.
Direccin Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. (2.010).
Tutela Administrativa No. 649/09SC, caso Pablo Iturralde Moncayo y Shirma
Guayasamn la Sociedad de Gestin Colectiva de Artistas Plsticos y Visuales, ARTEGESTION, en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y Patricio
Jaime Herrara Crespo.
Ficsor, Mihly. (2.002). La gestin colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos. Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, auspiciada por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, IEPI, y el Banco
Mundial.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.012). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. rea Convenios Internacionales: Registro Oficial 844, de 2- I -1992.
Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. rea Poltico-Administrativo: Constitucin Ecuatoriana 2008, Registro Oficial 449, 20-X-2008. Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. rea Productiva: Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual. Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
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Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. rea Productiva: Art. 18 de la Ley de Propiedad Intelectual. Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister: rea Productiva: Art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual. Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. Seccin Registro Oficial 2.005. Quito.
Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel
Magister. Seccin: Convenios Internacionales. Quito.
La Gestin Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. (n.d.).
Extrado desde http://www.wipo.int/freepublications/es/ copyright/450/
wipo_pub_l450cm.pdf
Decisin 351 de la Comunidad Andina, de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisin del Acuerdo de Cartagena.
Resolucin 095. (2.005). Registro Oficial, Nmero 077, 8 de Agosto de 2005.
Resolucin 095-A. (2.005). Registro Oficial No. 176, 29 de Diciembre de 2005.
https://www.google.com.ec/?gws_rd=cr&ei=IZnzUqyNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98. Extrado el 3 de Enero de 2.014.
http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#. Extrado el 5 de Febrero de 2.014.

83

TINTA JURIDICA

84

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

LOS RGANOS JURISDICCIONALES


DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
EN ECUADOR
Gabriel Santiago Galn Melo1
( a Mara del Carmen Montesinos Barona)

85

1 Magister en Derecho (mencin especial en Derecho Tributario) por la Universidad Andina Simn
Bolvar; Especialista en Tributacin por la Universidad Andina Simn Bolvar; Abogado de las Cortes
y Tribunales de Justicia por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador; Licenciado en Ciencias
Jurdicas por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Maestrante de la Maestra de Derecho
Civil y Procesal Civil de la Universidad Tcnica Particular de Loja. Actualmente es profesor de la
Universidad Internacional SEK y de la Universidad de Los Hemisferios. Es socio del Estudio Jurdico
LEGACY SOLUCIONES LEGALES; conferencista y autor de varias publicaciones jurdicas.

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
A partir de la promulgacin de la ltima Constitucin y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en Ecuador se han realizado algunas modificaciones a la estructura institucional de los rganos jurisdiccionales
vinculados a materias comprendidas por el derecho civil segn el sistema jurdico imperante en la Repblica. El presente artculo trata de
establecer si tales cambios, concentrados en la especialidad judicial y
en la desconcentracin de la carga operativa de la judicatura, directa
o indirectamente materializan la disposicin constitucional de organizar
la funcin de administracin de justicia bajo los principios de un sistema procesal oral. A dicho efecto se distinguen y analizan las diferencias entre los varios rganos jurisdiccionales vinculados al derecho civil
ecuatoriano, en sus diferentes niveles, organizados antes y despus de
la promulgacin de la ltima Constitucin y del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, y se advierten las innovaciones que la nueva estructura orgnica ha impuesto.

86

By disposal of the Ecuadorian Constitution and the Legal Code of the


Judicial Function, in Ecuador there have been some changes in the institutional structure of the courts related to the matters covered by the
civil law according to the prevailing legal system of the republic. This
article discusses whether such changes, based on the judges specialty
and in the deconcentration of the courts work, directly or indirectly involved with the implementation of the Ecuadorian Constitution rule that
has structured the courts while respecting the principles of the oral trial
system. By this effect we can recognize and analyze the differences between the courts linked to the Ecuadorian civil law, in its different levels,
organized before and after the application of the Ecuadorian Constitution and the Legal Code of the Judicial Function, and indicated the
innovations that the new organizational structure has been imposed.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. La Funcin Judicial. 3. rganos Jurisdiccionales de la
Funcin Judicial en Ecuador. 3.1. La Corte Nacional de Justicia. 3.2. Las
Cortes Provinciales de Justicia. 3.3. Tribunales y Juzgados. 3.4. Jueces
de Paz. 4. rganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano (Primer Nivel). 4.1. De los Jueces de lo Civil a los Jueces de
lo Civil y Mercantil. 4.2. De los Jueces de la Familia a los Jueces de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia. 4.3. Los Jueces de Violencia contra
la Mujer y la Familia. 4.4. Los Jueces de Paz en el Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano. 5. rganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Proce-

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

PALABRAS CLAVE

CAPITULO

sal Civil Ecuatoriano (Segundo y Tercer Nivel). 6. Conclusin. 7. Referencias Bibliogrficas.

Funcin Judicial Estructura Judicial - Derecho Procesal Civil Jurisdiccin Civil Ordinaria.

1. INTRODUCCIN

n Ecuador, en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2.008,


se promulg la Constitucin de la Repblica vigente (CRE), fruto del
poder constituyente convocado por el pueblo ecuatoriano bajo el
velo ideolgico del Socialismo del Siglo XXI2 o Socialismo Revolucionario,
como lo han autodenominado los grupos (desarticulados) y movimientos sociales que, en aquel entonces, lo promovieron. En sta (la nueva
Carta Magna), por la aparente novedad ideolgica,3 se transform el
modelo institucional conservador del Estado,4 y entre ellos el de la funcin judicial, que inevitablemente supuso la adopcin de un determinado sistema procesal que, de conformidad con los artculos 86, nmero 2,
letra a), y 168, nmero 6, de la CRE, es el Sistema Procesal Oral.
MIRJAN DAMASKA (2.000), profesor de la Universidad de Yale, ha propuesto que para caracterizar y distinguir entre los diversos sistemas procesales adoptados por un ordenamiento jurdico en particular, debe
atenderse a la estructura del Poder Judicial; dice l, distinguiendo entre
aquellos de carcter jerrquico de aquellos paritarios, que conducen a
la existencia de procesos como implementadores de poltica o de resolucin de conflictos. De la misma manera, parece acertado identificar
el Sistema Procesal Ecuatoriano avizorando la Estructura de la Funcin
Judicial, pues, no es ajena la relevancia en la academia del estudio del
Derecho Procesal Orgnico o estudio de la Estructura Institucional de la
Funcin Judicial, pero es menester hacerlo no solo desde una perspectiva orgnico-administrativa, sino tambin procesal, a fin de determinar si
en efecto la estructura orgnica del Poder Judicial en Ecuador, corresponde al Sistema Procesal propuesto constitucionalmente.
2 El trmino Socialismo del Siglo XXI fue utilizado por primera vez en 1.996, por HEINZ DIETERICH STEFFAN
(socilogo y analista poltico alemn), pero se puso de relieve en Latinoamrica cuando fue utilizado por Hugo Chvez, presidente de Venezuela, el 30 de enero de 2.005, en el V Foro Social Mundial.
3 Creo que la novedad ideolgica es aparente, ya que HEINZ DIETERICH STEFFAN en su construccin
argumentativa no hace sino sentar la filosofa y economa marxista en un entorno actual globalizado
(Dieterich, 2.005; Dieterich, 2.006).
4 Por ejemplo: la nueva estructuracin del Estado por medio de cinco (5) poderes y no de tres (3)
(CRE, Arts. 118 y ss., 141 y ss., 167 y ss., 204 y ss., 217 y ss.), o la constitucionalizacin de la funcin de
planificacin, a travs del Plan Nacional de Desarrollo (CRE, Art. 280).

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TINTA JURIDICA

De ah que, la finalidad del presente ensayo, sea simplemente la de


apreciar de modo breve los supuestos cambios realizados en la conformacin de los rganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano; es decir, aquellos competentes en lo que tradicionalmente
comprenda la Materia Civil. Dicho de otra manera, sobre las instituciones jurdicas vinculadas a nuestro Cdigo Civil; y de ese modo entrever si la disposicin de dicha estructura se apega o no al, an nuevo,
Sistema Procesal Oral Ecuatoriano. Para ello, iniciar esquematizando
sucintamente la Estructura Orgnica de la Funcin Judicial en Ecuador.

2. LA FUNCIN JUDICIAL

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robablemente, la acepcin ms clara de Estado es aquella que lo


define como una unidad de dominacin, independiente en lo exterior e interior, que acta de modo continuo, con medios de poder
propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial (Heller, 1.945,
p. 142), en la cual, podemos avizorar con facilidad los varios elementos
que lo constituyen (al Estado) desde una perspectiva jurdico-poltica;5
entre los cuales a efectos de introducir al lector en los fundamentos del
Derecho Procesal Civil Ecuatoriano tomaremos como punto de partida, sencillamente, al componente: poder y a los medios para su ejercicio legtimo; pues, el fin prctico de la juridicidad entendida sta como
el matiz ms amplio del Derecho es la delimitacin y en consecuencia
la regulacin del poder y de su ejercicio, legitimndolo en la misma medida en la que elimina su natural arbitrariedad. De ah, que:
En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo
de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el judicial de las
que pertenecen al civil. Por el primero, el prncipe o el magistrado hacen las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga
las que estn hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva
o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crmenes o decide las contiendas de
los particulares. Este ltimo se llamar poder judicial; y el otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado (...). Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona o corporacin, entonces no hay libertad, porque es de temer que el monarca
o el senado hagan leyes tirnicas para ejecutarlas del mismo modo.
As sucede tambin cuando el poder judicial no est separado del
5 La acepcin sealada no es la nica y corresponde al mbito del Derecho Poltico y a la Teora General del Estado su estudio a profundidad y el de los elementos constitutivos del Estado; sin embargo,
esta definicin clsica y primigenia nos es suficiente para introducir al lector al objeto del presente
ensayo acadmico.

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As, CHARLES LOUIS MONTESQUIEU justific, ya en el siglo XVIII, la necesidad prctica de que en todo Estado (constitucional)6 el poder poltico absoluto se divida, necesariamente, en tres poderes actualmente
denominados: funciones con la finalidad que entre s mantengan un
equilibrio que evite los excesos o abusos por parte de cualquiera de
tales poderes. Por ello, desde aquel entonces y hasta la presente fecha,
la comunidad jurdico-poltica mundial ha concertado ciertamente en
el principio de la divisin de poderes, de manera que el legislativo, el
ejecutivo y el judicial o jurisdiccional no puedan recaer sobre una misma persona (o grupo de personas), mantenindose dichas funciones
independientes entre s,7 para que, a su vez, entre ellas controlen su actuacin en el ejercicio de su poder, buscando mantener el equilibrio
como si se tratase de una balanza. Esto es, lo que la buena doctrina ha
denominado como la Teora De Los Frenos Y Contrapesos.8
En Ecuador, nuestra Constitucin de la Repblica actual, organiza el
6 De conformidad con el artculo 1 de la CRE, Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
7 Actualmente, parecera un mayor acierto hablar de interdependencia, pues, sin desconocer el principio de independencia, mal podramos considerar que no puede o no debe existir ningn tipo de
vinculacin entre los tres (3) poderes clsicos del Estado, debido a que, por ejemplo, en los procesos de seleccin de jueces de las Supremas Cortes a nivel mundial, por lo general, de una u otra
forma intervienen cualquiera de los otros dos (2) poderes, as, en Estados Unidos de Amrica, por
ejemplo, el poder legislativo los elige (a los jueces) de los posibles nombrados por el poder ejecutivo;
y en Espaa, son elegidos asimismo por el poder legislativo pero de los posibles designados por los
mismos jueces. Sin embargo, debe ponerse atencin a los novedosos (algunos diran anti-tcnicos)
mecanismos instituidos por las constituciones recientemente aprobadas en Amrica Latina (en 2.008
y 2.009); en Bolivia, por ejemplo, los jueces son elegidos por votacin popular y en nuestro pas, en
cambio, son nombrados aquellos que obtengan los ms altos puntajes en los procesos de seleccin,
respetando, en todo caso, una paridad de gnero y polticas de inclusin social. De esta manera,
estas nuevas compilaciones constitucionales han buscado garantizar la total independencia de la
funcin judicial; sin embargo, en nuestro pas, los procesos realizados inicialmente estuvieron a cargo
del Consejo de la Judicatura de Transicin que estuvo administrado por tres (3) vocales designados
por las funciones ejecutiva, legislativa y la de transparencia y control social.
8 La Teora de los Frenos y Contrapesos sostiene que repartida la soberana entre varios rganos del
Estado, dentro de un mismo plano de igualdad, se puede obtener un equilibrio que se traduzca en
un prudente ejercicio del poder, en un balance de poderes, con el fin de que un poder sirva de freno
o de control hacia el otro (Teora de los Frenos y Contrapesos, 2.012, 18 de febrero).
9 Nuestra Constitucin previamente a establecer la forma de organizacin del poder, hace hincapi

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poder legislativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio


sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, por ser
uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sera
tirnico, por cuanto gozara el juez de la fuerza misma que un agresor. En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporacin de
prceres, o de nobles, o del pueblo administrasen los tres poderes, y
tuviesen la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones
pblicas y de juzgar los crmenes y contiendas de los particulares,
todo se perdera enteramente. (Montesquieu, 1.748, p. 124).

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TINTA JURIDICA

poder del Estado ecuatoriano a partir de su artculo 95 haciendo hincapi, en un inicio, en los mecanismos de participacin democrtica
ciudadana9 con ciertas innovaciones: ensaya la conformacin no de
tres (3) sino de cinco (5) poderes (el legislativo, el ejecutivo, el judicial, el
electoral y el de transparencia y control social), lo cual constituye una
aparente ruptura a la Teora Clsica de la Divisin de Poderes, y de los
Frenos y Contrapesos sintetizada anteriormente; probando, por primera vez, esta forma de organizacin del poder, en especial la novedad
acerca del poder de transparencia y control social; solo Venezuela ha
instituido en su ltima Carta Magna un nuevo poder de similar naturaleza: el Poder Ciudadano, mismo que se encuentra detallado a partir del
artculo 273 de la Constitucin (venezolana);10 as lo hace notar el profesor CARLOS MANUEL VILLABELLA (2.010, p. 70). Ahora bien, no es objeto
de este breve ensayo analizar y menos an concluir sobre lo adecuado o inadecuado de este Nuevo Esquema de Organizacin del Poder
Pblico, por lo que, simplemente queda enunciada dicha innovacin,
como un antecedente necesario en el estudio de lo que si nos corresponde: la Funcin Judicial.

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El captulo IV del ttulo IV de la Constitucin ecuatoriana (a partir del


artculo 167), titula Funcin Judicial y Justicia Indgena, y en este se encuentran los preceptos constitucionales que regulan el ejercicio de su
poder: el Poder Jurisdiccional o simplemente Jurisdiccin, de ah que
algunos autores, como HUGO ALSINA (2.003, pp. 3 y ss.), denominen a
esta funcin como jurisdiccional y no como judicial, pues el poder que
ejercen los jueces que conforman tal funcin pblica es, precisamente,
la Jurisdiccin.

en que las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, deben participar de manera
protagnica en la toma de decisiones, planificacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control
popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano. Esta participacin debe orientarse por los principios
de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad
e interculturalidad (CRE, Art. 95).
10 Del Poder Ciudadano. Seccin Primera: Disposiciones Generales. Artculo 273. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo,
el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o Contralora General de la Repblica. Los rganos del
Poder Ciudadano son la Defensora del Pueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora General de la
Repblica, uno o una de cuyos o cuyas titulares ser designado o designada por el Consejo Moral
Republicano como su Presidente o Presidenta por perodos de un (1) ao, pudiendo ser reelegido
o reelegida. El Poder Ciudadano es independiente y sus rganos gozan de autonoma funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignar una
partida anual variable. Su organizacin y funcionamiento se establecer en Ley orgnica. Artculo
274. Los rganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitucin y con la Ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la tica pblica
y la moral administrativa; velar por la buena gestin y la legalidad en el uso del patrimonio pblico,
el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del
Estado; e, igualmente, promover la educacin como proceso creador de la ciudadana, as como
la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.

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Constitucionalmente, se ha designado como Poder Legislativo, a la


potestad pblica ejercida por los legisladores para elaborar y derogar
leyes, y fiscalizar las actuaciones polticas de los funcionarios de la administracin pblica; como Poder Ejecutivo, a la potestad pblica ejercida por el Presidente de la Repblica y por la Administracin Pblica
en general para administrar el inters pblico, ejecutar polticas pblicas enmarcadas en los fines constitucionalmente establecidos y cumplir
con las leyes del Estado; y, como Poder Judicial, a la potestad pblica,
que emana del pueblo (como condicin de legitimidad), ejercida por
los jueces por los rganos jurisdiccionales de la Funcin Judicial (CRE,
Art. 167) para administrar justicia, es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado
(Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, Art. 150; Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 1), dentro de las delimitaciones fijadas como mbitos
de su competencia.

3. RGANOS JURISDICCIONALES DE LA FUNCIN JUDICIAL


EN ECUADOR

n Ecuador, la Funcin Judicial est compuesta por rganos jurisdiccionales, un rgano administrativo, rganos auxiliares y rganos autnomos (CRE, Art. 177). El Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial (COFJ)11 determina sus funciones, atribuciones, competencias
y todo lo necesario para la adecuada Administracin de Justicia.12 El
Consejo de la Judicatura es el rgano de gobierno, administracin,
vigilancia y disciplina de la funcin judicial; sus rganos auxiliares son el
servicio notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales,
los sndicos y los liquidadores de costas.13 Son rganos autnomos, la
Defensora Pblica y la Fiscala General del Estado (CRE, Art. 178; COFJ,
Art. 170); y, los rganos jurisdiccionales, que son los que administran
justicia (juzgar y ejecutar lo juzgado), en base a la divisin territorial
del Estado ecuatoriano (COFJ, Art. 155), se organizan de la siguiente
manera: (1) La Corte Nacional de Justicia, (2) Las Cortes Provinciales

11 El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial fue promulgado mediante Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2.009.
12 El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial trata en el Ttulo III, a partir del artculo 123, sobre los rganos jurisdiccionales (la Corte Nacional de Justicia, las Cortes Provinciales de Justicia, los Tribunales y
Juzgados y la Justicia de Paz); en el Ttulo IV, a partir del artculo 254, sobre el rgano administrativo
(el Consejo de la Judicatura); en el Ttulo V, a partir del artculo 281, sobre los rganos autnomos (la
Fiscala General del Estado y la Defensora Pblica); y en el Ttulo VI, a partir del artculo 296, sobre los
rganos auxiliares (notarios, martilladores judiciales, depositarios judiciales, sndicos y liquidadores de
costas).
13 Vale sealar que la CRE en el artculo 178 enumera como rganos auxiliares nicamente a los notarios, martilladores judiciales y depositarios judiciales, pero indica, tambin, que pueden ser considerados rganos auxiliares todos aquellos sealados por la Ley; por ello, el COFJ, en el artculo 308,
toma en consideracin adems a los sndicos y a los liquidadores de costas.

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de Justicia, (3) Los Tribunales y Juzgados establecidos por la Ley, y (4)


Los Juzgados de Paz. A continuacin, estudiemos brevemente cada
uno de ellos.
3.1. La Corte Nacional de Justicia
La Corte Nacional de Justicia de Ecuador tiene su sede en la ciudad
de Quito y ejerce su jurisdiccin en todo el territorio nacional (COFJ, Art.
172); est integrada por veintin (21) jueces organizados en salas especializadas (CRE, Art. 182)14. Los jueces de la Corte Nacional de Justicia
son designados por el Consejo de la Judicatura para un perodo de
nueve (9) aos, mediante un concurso de oposicin y mritos, con impugnacin y control social. No pueden ser reelectos y se renuevan por
tercios cada tres (3) aos (CRE, Art. 173). En caso de ausencia o impedimento de un juez que deba actuar en determinado caso, el Presidente
de la Corte Nacional de Justicia llama, previo el sorteo respectivo, a un
conjuez15 para que lo reemplace (CRE, Art. 174).
Son funciones de la Corte Nacional de Justicia las siguientes: (1) Conocer los Recursos de casacin, de revisin y los dems que establezca
expresamente la ley; (2) Desarrollar el Sistema de Precedentes Jurispru92

14 En la Corte Nacional de Justicia deberan funcionar las siguientes Salas Especializadas: 1. Sala de lo
Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3. Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Trnsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil;
7. Sala de la Familia, Niez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral. Atendiendo el volumen de trabajo
y las necesidades del servicio, la Sala Penal estar integrada por al menos nueve (9) jueces; la Sala
de lo Laboral por al menos diez (10); la Sala de lo Civil y Mercantil por al menos seis (6); y, las Salas de
lo Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, de Familia, Niez y Adolescencia, de lo Penal
Militar, Penal Policial y Trnsito, y de Adolescentes Infractores por al menos tres (3) cada una. De modo
que, necesariamente cada uno de los jueces integra por lo menos dos (2) Salas, a excepcin del Presidente de la Corte, que debe integrar solamente una. En las Salas que cuenten con ms de tres (3)
jueces, en cada causa mediante sorteo se determinan los tres (3) jueces que conocen de la misma.
Cada Sala Especializada nombra a su Presidente para el perodo de un (1) ao. (CRE, Art. 183).
15 De conformidad con los artculos 40 y 201 del COFJ, un (1) conjuez es un servidor judicial titular sujeto a
los mismos requisitos, rgimen disciplinario e inhabilidades que los jueces, a quienes, por regla general,
reemplazan, por sorteo, en caso de impedimento o ausencia.
16 De conformidad con el artculo 185 de la CRE: Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas
de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3) ocasiones la misma opinin sobre un mismo
punto, obligarn a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que sta delibere y decida en el plazo
de hasta sesenta (60) das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o s ratifica el
criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria.; y segn el artculo 182 del COFJ: Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3)
ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto de derecho, obligarn a remitir los fallos al Pleno
de la Corte a fin de que ste delibere y decida en el plazo de sesenta (60) das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia
obligatoria. La resolucin mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial
contendr nicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteracin,
el sealamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificacin del proceso; se publicar en el
Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio [] Para el procesamiento de
esta jurisprudencia, el Pleno de la Corte Nacional crear una Unidad Administrativa Especializada.
17 Por ejemplo, tienen fuero de Corte Nacional de Justicia por delitos de accin pblica, el Presidente
de la Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los Asamblestas, los Consejeros del Consejo de

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denciales fundamentado en los fallos de triple reiteracin;16 (3) Conocer


las Causas que se inicien contra los servidores pblicos que gocen de
fuero;17 y (4) Presentar Proyectos de Ley relacionados con el Sistema de
Administracin de Justicia (CRE, Art. 184). sta (la Corte Nacional de
Justicia), funciona por intermedio del Pleno, las Salas Especializadas, el
Presidente de la Corte Nacional, los Presidentes de Sala y los Conjueces
(CRE, Art. 178). Las diferentes Salas Especializadas de la Corte Nacional
de Justicia conocen, como ya se ha dicho, los recursos de casacin y
revisin en las materias de su especialidad y los dems asuntos establecidos por la ley (CRE, Art. 184).

Para ser juez de la Corte Nacional de Justicia, adems de los requisitos


de idoneidad sealados por el COFJ,18 se requiere: (1) Ser ecuatoriano y
hallarse en goce de los derechos de participacin poltica; (2) tener ttulo de abogado legalmente reconocido en el pas; y, (3) Haber ejercido
con probidad notoria la profesin de abogada o abogado, la judicatura o la docencia universitaria por un lapso mnimo de diez aos (CRE,
Art. 183; COFJ, Art. 175).
3.2. Las Cortes Provinciales de Justicia
En cada Provincia, que constituye un Distrito Judicial (COFJ, Art. 155),
funciona una Corte Provincial de Justicia integrada por el nmero de
Participacin Ciudadana y Control Social, los Jueces de la Corte Nacional de Justicia, los vocales del
Consejo de la Judicatura, el Defensor del Pueblo, el Contralor General del Estado, el Fiscal General
del Estado, el Defensor Pblico General, el Procurador General del Estado, los Ministros y Secretarios
de Estado, el Secretario General de la Administracin Pblica, los Superintendentes, los Consejeros
del Consejo Nacional Electoral, los Jueces del Tribunal Contencioso Electoral, los Jueces de las Cortes
Provinciales, y los Suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren subrogndolos; pero en los casos de violencia intrafamiliar no se reconoce fuero especial considerando el procedimiento expedito
y la intervencin oportuna requerida (COFJ, Art. 192).
18 Los requisitos de idoneidad se cumplen en la medida en que los postulantes no se encuentren incursos en las inhabilidades sealadas por los artculos 77 y 78 del COFJ que son: 1. Quien se hallare en
interdiccin judicial, incluido el que haya realizado cesin de bienes o contra quien se haya iniciado
juicio de concurso de acreedores o de quiebra, mientras no se rehabilite; 2. Quien hubiese sido condenado por sentencia ejecutoriada a pena privativa de libertad, mientras sta subsista; en el caso
de sentencias condenatorias por concusin, cohecho, extorsin, peculado, defraudacin al Estado
y dems entidades y organismos del sector pblico o prevaricato, la inhabilidad ser definitiva; 3.
Quien hubiese sido llamado a juicio por delito reprimido con prisin o reclusin, por providencia ejecutoriada, mientras no haya sido absuelto; 4. Quien se encuentre suspendido en el ejercicio de la
profesin; 5. Quien desempeare un cargo en el sector pblico o una representacin por eleccin
popular, con excepcin de la docencia universitaria que podr realizarse nicamente fuera de horario de trabajo; 6. Quien hubiere sido sancionado disciplinariamente con destitucin del cargo, con
resolucin firme; 7. Quien fuere ministro de cualquier culto mientras se halle en ejercicio de su ministerio; 8. Quien se hallare incurso en alguna de las inhabilidades generales para el ingreso al servicio
civil en el sector pblico; y, 9. Quien se hallare comprendido dentro de las incompatibilidades por
relacin familiar.; 1. Quien sea cnyuge, tenga unin de hecho o sea familiar hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad de la autoridad nominadora o un miembro de ella si esta
fuere colegiada; y, 2. Quien sea cnyuge, tenga unin de hecho o mantenga parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otra servidora o servidor de la Funcin
Judicial que preste sus servicios en la misma dependencia.

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TINTA JURIDICA

juezas y jueces necesarios para atender las causas, segn lo resuelva


motivadamente el Consejo de la Judicatura. Los jueces de las Cortes Provinciales deben provenir de la carrera judicial, el libre ejercicio
profesional y la docencia universitaria, de acuerdo a los resultados
vinculantes de los concursos de oposicin y mritos. stos (los jueces)
se organizan en Salas Especializadas de conformidad con las mismas
materias por las que se especializan las salas de la Corte Nacional de
Justicia;19 sin embargo, cuando de acuerdo con los estudios correspondientes (realizados por el rgano administrativo) no se necesitare
que en una Corte Provincial existan ocho (8) salas, funcionarn un nmero menor de ellas. El Consejo de la Judicatura, asimismo, de acuerdo con las necesidades del Servicio Judicial de la Provincia, de ser
el caso, las ir aumentando progresivamente, y podr crear ms de
una Sala por materia (CRE, Art. 186; COFJ, Art. 206); pues, es el Pleno
del Consejo de la Judicatura, el cual de acuerdo con el nmero de
salas de una Corte Provincial, es el que hace la distribucin y precisa
la competencia por razn del territorio, la materia y el grado de cada
una de ellas (COFJ, Art. 209).

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Para ser jueza o juez de las Cortes Provinciales se requiere: (1) Ser ecuatoriana o ecuatoriano en goce de los derechos de participacin poltica; (2) Tener ttulo de abogado legalmente reconocido en el pas;
(3) Haber ejercido con probidad notoria la profesin de abogado o la
docencia universitaria por el lapso mnimo de siete (7) aos; si proviene
de la judicatura se encontrar por lo menos en la tercera categora; y,
(4) Cumplir con los dems requisitos necesarios para ser juez.20
A las Salas Especializadas de las Cortes Provinciales grosso modo les
corresponde: (1) Conocer, en segunda instancia, los recursos de apelacin y nulidad y los dems que establezca la ley; (2) conocer, en primera y segunda instancia, toda causa penal y de trnsito que se promueva contra las personas que se sujetan a fuero de Corte Provincial;21 (3)
Conocer en segunda instancia los asuntos colusorios22; (4) Actuar como
Tribunal de Instancia en todos aquellos casos en los que la ley as lo
disponga; (5) Dirimir la competencia que surja entre jueces de territo19 Salas Especializadas: 1. Sala de lo Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3.
Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Trnsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil; 7. Sala de la Familia, Niez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral.
20 Los requisitos necesarios para ser juez son los de idoneidad sealados por los artculos 77 y 78 del COFJ.
21 Se sujetan a fuero de Corte Provincial, por ejemplo, por infracciones cometidas con ocasin del
ejercicio de sus atribuciones, los Gobernadores, el Gobernador Regional, los Prefectos, los Alcaldes,
los Intendentes de Polica, los Jueces de los Tribunales y Juzgados, el Jefe del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejrcito, el Comandante General de la Marina, el
Comandante General de la Fuerza Area, y el Comandante General de la Polica (COFJ, Art. 208).
22 El acto colusorio se define de la manera ms simple como aquel acuerdo realizado entre varios para
perjudicar a un tercero (Abarca Galeas, 2.011, pp. 5-25).

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rio y entre stos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera


de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas
especiales de otro territorio. En este ltimo caso, el conocimiento corresponde a la Corte Provincial a cuya provincia pertenece el Tribunal o
juzgador provocante; (6) Conocer, en nica instancia, las causas para
el reconocimiento u homologacin de las sentencias extranjeras, que,
de acuerdo a la materia, correspondan a la Sala Especializada; en caso
de existir dos (2) salas, la competencia se establece por sorteo. Una vez
ejecutoriada la sentencia que declare el reconocimiento u homologacin de la sentencia extranjera, la ejecucin de la misma corresponde
al juzgador de primer nivel del domicilio del demandado, competente
en razn de la materia; (7) Recibir las dudas de las juezas y jueces de su
Distrito sobre la inteligencia de la ley y enviarlas a la Corte Nacional de
Justicia con el informe correspondiente; y, (8) Las dems establecidas
por la ley y los reglamentos (COFJ, Art. 208).

3.3. Tribunales y Juzgados


En Cantones y en otras Localidades que determine el Consejo de la
Judicatura, ste puede establecer el nmero de Tribunales y jueces suficientes conforme a las necesidades de la poblacin, para que conozcan las materias que la ley determine (COFJ, Art. 213), entre ellas las
materias civil y mercantil, niez y adolescencia, y la de familia.
Es as como se conforman los tres (3) niveles del rgano Jurisdiccional en
nuestro pas, los cuales he sealado en orden descendente, de modo
que, los jueces de la Corte Nacional corresponden al tercer nivel (no
instancia),23 los de las Cortes Provinciales al segundo nivel, y los Jueces
y Tribunales Cantonales y/o de Otras Localidades determinadas por
el Consejo de la Judicatura pertenecen al primer nivel; con excepcin de las Salas Especializadas de lo Contencioso Administrativo y de
lo Contencioso Tributario de las Cortes Provinciales de Justicia24 que son

23 Debe precisarse con claridad que los niveles de los jueces son el resultado de la manifestacin del
criterio del grado como uno que atribuye competencia, y no confundirlo con la relacin que se realiza con las instancias que sigue un proceso, en tanto que, en Ecuador, existen nicamente dos (2)
instancias y la Corte Nacional de Justicia no es un Tribunal de instancia, salvo en los casos especiales
de fuero, pues lo que conoce nicamente son los recursos extraordinarios de casacin (y revisin),
que estn destinados a ejecutar un control de legalidad de la sentencia subida en grado.
24 Cabe indicar que, inicialmente, de conformidad con la Disposicin Transitoria Cuarta del COFJ, Los
actuales Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal, funcionarn con el rgimen y
competencias establecidos antes de la vigencia de este Cdigo hasta que el nuevo Consejo de la
Judicatura integre las respectivas Salas de las Cortes Provinciales previo concurso pblico y con las
condiciones de estabilidad establecidas en este Cdigo.; sin embargo, mediante reforma introducida por el Art. 14 de la Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 038, de 17 de julio
de 2.013, el COFJ (Art. 206) actualmente dispone que, la actual estructura de los Tribunales Distritales
en materia Contencioso Administrativa y Contencioso Tributaria se mantendr.

95

TINTA JURIDICA

judicaturas de nica y ltima instancia, y en consecuencia, conocen


directamente de los conflictos que les compete, y de su resolucin solo
cabe recurso extraordinario de casacin ante la Corte Nacional de Justicia (COFJ, Arts. 217 y 219).
3.4. Jueces de Paz

96

La Justicia de Paz25 es un mtodo ms de administracin de justicia,


por el cual se resuelven con competencia exclusiva y obligatoria los
conflictos individuales, comunitarios, vecinales o contravencionales
y en este contexto, aquellos vinculados a obligaciones patrimoniales
de hasta cinco (5) salarios bsicos unificados del trabajador en general
(COFJ, Art. 253) que sean sometidos a conocimiento de los jueces de
paz, quienes deben procurar promover el avenimiento libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando mecanismos de
conciliacin, dilogo, acuerdos amistosos y otros practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones. No pueden, los jueces de paz,
imponer acuerdos a las partes pero s deben proponerles frmulas de
solucin, sin que ello implique anticipacin de criterio ni prevaricato. Y
en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, el juez de paz debe
dictar su resolucin en equidad, sin perjuicio del control constitucional
correspondiente (CRE, Art. 189; COFJ, Arts. 7, 138 y 247).
En ningn caso, los jueces de paz pueden disponer una medida de privacin de la libertad, por lo que, cuando juzgan contravenciones reprimidas
con penas de privacin de la libertad, deben imponer penas alternativas,
y cuando llegue a su conocimiento algn caso de violencia contra mujeres, nios, nias y adolescentes, deben inhibirse de conocerlo y remitirlo de
inmediato al juez o autoridad competente de su respectiva circunscripcin territorial: Cantn, Provincia o Distrito Judicial (COFJ, Art. 253).
De modo que, los juzgados de paz pueden acreditar para s competencia en un barrio, recinto, anejo o rea determinada de una parroquia
urbano/marginal o rural (COFJ, Art. 155, n. 4), y para ello requieren, en
las parroquias rurales la solicitud de la respectivas junta parroquial, y en
los barrios, recintos, anejos, comunidades y vecindades rurales y urbano/marginales, la solicitud de las respectivas organizaciones comunales
o vecinales debidamente constituidas. En todo caso, es el Consejo de
la Judicatura quien, en definitiva, determina la circunscripcin territorial
en la cual deben ejercer sus funciones los jueces de paz (COFJ, Art. 249).
25 La Jurisdiccin de Paz en Ecuador se incluy por primera ocasin en la Constitucin Poltica de 1.998
(Art. 191) sin embargo, poco se hizo para estructurarla adecuadamente. En la Constitucin de la
Repblica de 2.008, se ratific su inclusin en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, y se lo hizo con
mayor detalle, aunque en la prctica an no se observan concreciones claras sobre su ejercicio.

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

Son requisitos para ser juez de paz: (1) Ser mayor de edad y hallarse en
goce de los derechos de participacin poltica; (2) Tener como mnimo
instruccin primaria completa; (3) Hablar los idiomas predominantes
en la parroquia; (4) Tener domicilio permanente en la parroquia, comunidad, barrio, recinto, anejo o vecindad donde va a ejercer el cargo, con una residencia ininterrumpida no menor a tres aos; y, (5) Gozar del respeto, consideracin y apoyo de la parroquia, comunidad,
barrio, recinto, anejo o vecindad en el que vaya a ejercer el cargo
(COFJ, Art. 250). Y para aquellos que ya hayan sido nombrados jueces
de paz, les est prohibido: (1) Ejercer los cargos pblicos de prefecto,
alcalde, consejero, concejal, miembro de la junta parroquial, gobernador o miembro de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional; (2)
Ausentarse del mbito territorial donde ejerce la judicatura por tres (3)
meses o ms, o en forma reiterada; (3) ser cnyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
prefecto provincial o del alcalde del cantn al que pertenezca la parroquia; y, (4) Conocer controversias en las que estn inmiscuidos, su
cnyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (COFJ, Art. 252).
Para concluir con lo referente a la Funcin Judicial en Ecuador, he
de sealar que, si bien podra ahondar respecto de lo anotado, correspondera con mayor acierto hacerlo por intermedio de un estudio especfico de Derecho Procesal Orgnico Ecuatoriano, y dado
que mi inters no es realizar una amplia disertacin, todo lo contrario, pretendo elaborar, nicamente, un texto corto pero suficiente
que lleve al lector a apreciar los rganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil en Ecuador, la modificacin en su estructura a raz

CAPITULO

Para ser juez de paz no se requiere ser abogado (COFJ, Art. 250) sino
acreditar que cuenta con el respeto, consideracin y apoyo de la comunidad y haber aprobado los cursos de preparacin que, para el
efecto, imparta el Consejo de la Judicatura. El juez de paz debe estar
domicilio permanentemente en el lugar en el que vaya a ejerza su competencia (COFJ, Art. 134). Asimismo, no es indispensable el patrocinio de
un abogado en las causas que se sustancien ante estos jueces. Estos,
en realidad, desempean sus funciones como un voluntariado para el
servicio de la comunidad y por lo tanto, no cobran emolumentos de
ninguna clase, aunque, el Consejo de la Judicatura tiene el deber de
establecer un sistema de incentivos no econmicos para los jueces de
paz, tales como cursos de capacitacin, becas para estudios en el pas
o en el extranjero, reconocimiento pblico por el buen desempeo, entre otros (COFJ, Art. 248).

97

TINTA JURIDICA

de la adopcin constitucional de un Nuevo Sistema Procesal, y su


adecuacin a este, lo expuesto hasta aqu cumple creo yo con
suficiencia dicho propsito.

4. RGANOS JURISDICCIONALES VINCULADOS AL DERECHO


PROCESAL CIVIL ECUATORIANO (PRIMER NIVEL)

l objetivo de este breve ensayo ha sido ligar al lector con los rganos Jurisdiccionales del Derecho Civil Ecuatoriano, de modo que
pueda entrever a travs de su estructura las modificaciones realizadas a partir de la asuncin constitucional de un Nuevo Sistema Procesal,
por lo que, una vez que hemos sentado el marco conceptual necesario,
cabe indicar con precisin las variantes realizadas, para concluir, finalmente, en la posibilidad cierta de que la simple transformacin de la
estructura orgnica de tales rganos jurisdiccionales puede evidenciar
la aplicacin del Sistema Procesal Oral en Ecuador.

98

Histricamente, en Ecuador, han sido los jueces de los civil en sus diferentes grados o niveles los competentes para tratar de aquellas contiendas vinculadas a los Cuatro libros del Cdigo Civil (personas, bienes,
sucesin por causa de muerte y, obligaciones y contratos);26 sin embargo, debido a la vertiginosa evolucin social y con ella, la dinamia en
la construccin de nuevas concepciones del derecho privado, actualmente se han entregado ciertas materias especficas para el conocimiento de jueces especializados, como ocurre tratndose de los temas
de familia dispuestos en el Cdigo Civil en los libros primero y tercero,
entre los cuales, inclusive, se halla delimitada la conformacin de un
nuevo derecho: el de los nios, nias y adolescentes, bajo la ptica de
la doctrina de la proteccin integral de tales sujetos.27 Adicionalmente,
se ha atado al juez de lo civil de primer nivel el conocimiento de las
causas en materia mercantil e inclusive de los actos colusorios28 y en
los niveles superiores, el conocimiento de ciertas materias particulares
como trabajo e inquilinato.

26 Nuestro Cdigo Civil data de 1.860.


27 Grosso modo, la doctrina de proteccin integral es un conjunto de directrices y medidas filosficas,
ticas, jurdicas y polticas que pretenden determinar cmo se debera comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos humanos de nios, nias y adolescentes, tomando en consideracin su
especial condicin de desigualdad o de vulnerabilidad para su ejercicio y goce. Tales se encuentran insertas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1.989.
28 Artculo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin, reformado por la Disposicin Reformatoria sexta,
nmero 1, de la Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009.

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

4.1. De los Jueces de lo Civil a los Jueces de lo Civil y Mercantil

En aquel entonces, los jueces de lo civil: (1) Conocan y resolvan, en


primera instancia, los asuntos contenciosos y de jurisdiccin voluntaria, cuyo conocimiento no estaba atribuido a otra autoridad; (2)
Conocan de las acciones sobre indemnizacin de daos y perjuicios
que se deducan contra los tenientes polticos; (3) Conocan de las
quejas que verbalmente o por escrito se presentaban contra los tenientes polticos, por faltas, abusos o incorrecciones en las funciones
judiciales; y, de hallarlas fundadas, imponan a dichos funcionarios
multas dispuestas a esa fecha por la legislacin vigente del momento; (4) conocan de las causas de despojo judicial promovidas contra los tenientes polticos; (5) Conocan, en segunda instancia, de las
causas que se elevaban en virtud de los recursos concedidos por la
Ley, o por consulta, de las resoluciones dictadas por los tenientes polticos; (6) Diriman la competencia que se suscitaba entre los tenientes
polticos de su jurisdiccin (territorial);31 y, (7) En general, las dems
determinadas por la ley y los reglamentos vigentes en tales momentos (LOFJ, Art. 71).
En stas, llaman la atencin tres (3) circunstancias ajenas a esta fecha y
claramente opuestas a la disposicin estructural de los jueces de lo civil
y mercantil actuales (sealados por el COFJ): la primera, los jueces de
lo civil abrogan para s el conocimiento de todas las materias que no
hayan sido asignadas a otro juez, e inclusive, pese a dicha asignacin,
29 Artculo reformado por el artculo 87 del Decreto Supremo No. 3070, publicado en el Registro Oficial
No. 735 de 20 de diciembre de 1.978.
30 Cabe indicar que la competencia territorial del juez de lo civil era (y es) Cantonal aunque su numeracin sea Provincial.
31 Si el conflicto de competencia se provocaba entre Tenientes Polticos de distinta Provincia, el juez
competente para conocer y resolver este conflicto era el juez de lo civil de la jurisdiccin (territorial)
a la que perteneca el Teniente Poltico que lo hubiese provocado (LOFJ, Art. 71).

CAPITULO

Previamente a la promulgacin de la actual CRE (y hasta la expedicin


del COFJ) la disposicin estructural de los rganos jurisdiccionales estaba reglada por la Ley Orgnica de la Funcin Judicial (LOFJ), promulgada (originalmente) en el Registro Oficial No. 636 de 11 de septiembre de
1.974. Segn sta, los jueces de lo civil conocan en primera instancia,
de manera general, las causas civiles o comerciales y en los cantones
en donde no haba jueces del trabajo o de inquilinato, tambin conocan de los asuntos correspondientes a tales materias, sin perjuicio
adems de la competencia provincial de los jueces de trabajo (LOFJ,
Art. 68)29. En cada provincia haba el nmero de jueces de lo civil que
determinaba la entonces Corte Suprema, la cual fijaba su nmero y
jurisdiccin de acuerdo con la Ley (LOFJ, Art. 69).30

99

TINTA JURIDICA

conocan de mltiples materias por el solo hecho de encontrase fsicamente en cada Cantn y estar, por ello, cercanos a los accionantes;
la segunda, resulta notoria la relevancia del teniente poltico, el cual,
no era sino, en s mismo, un rgano jurisdiccional del derecho procesal
civil ecuatoriano en aquel momento lo cual resultara actualmente una
total aberracin jurdica por efecto de los principios de unidad jurisdiccional32 y, de independencia y autonoma de la funcin judicial33; y, la
tercera, que los jueces de lo civil se constituan como un Tribunal de
alzada respecto de las resoluciones dictadas por los tenientes polticos,
dejando el primer nivel de la estructura orgnico-procesal, para situarse
inslitamente en el segundo, con atribuciones, inclusive, para dirimir los
conflictos de competencia entre los diferentes tenientes polticos con
asentamiento en el Cantn de su competencia, es decir, asumiendo
por excepcin el rol de las Cortes Superiores de aquel entonces respecto de las resoluciones tomadas por los mismos jueces civiles.

100

Actualmente, en cambio, de conformidad con el COFJ, que derog


expresamente la LOFJ,34 en cada Distrito Judicial, es decir, en cada Provincia, debe haber el nmero de jueces de lo civil y mercantil que determine el Consejo de la Judicatura no la Corte Suprema , quien fija adems la circunscripcin territorial en que tienen competencia, y en caso
de que no exista dicha determinacin, se entiende que la competencia
de stos es cantonal (COFJ, Art. 239). Sus atribuciones son: (1) Conocer
y resolver en primera instancia los asuntos contenciosos y de jurisdiccin
voluntaria cuyo conocimiento no est atribuido a otra autoridad; (2) Conocer y resolver, en primera instancia, todos los asuntos de materia patrimonial y mercantil establecidos en las leyes, salvo que las corresponda
conocer privativamente a otros jueces; (3) Conocer de la indemnizacin
de daos y perjuicios, derivados de delitos cuando en el juicio penal no
se hubiese deducido acusacin particular; (4) Conocer en primera instancia de los juicios colusorios; y, (5) en general, los dems asuntos determinados por la ley (COFJ, Art. 240). Aunque, el Consejo de la Judicatura
puede disponer en cualquier tiempo que uno o ms juzgados de lo civil
y mercantil conozcan una o ms materias especficas de lo patrimonial y
mercantil que seale, determinando para ello la localidad de su residencia y el mbito territorial de su competencia (COFJ, Art. 241).
32 En virtud del principio de unidad jurisdiccional (CRE, Art. 168, n. 3), ninguna autoridad de las dems
funciones del Estado puede desempear funciones de administracin de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin (COFJ, Art. 10).
33 En virtud del principio de independencia de la Funcin Judicial, los rganos de sta gozan de independencia interna y externa, y toda violacin a este principio conlleva responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la Ley (CRE, Art. 168, n. 1; COFJ, Art. 10).
34 La primera Disposicin Derogatoria del COFJ (promulgado mediante Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009), derog todas las disposiciones generales
y especiales que se opongan a dicho cdigo, y especialmente la LOFJ, promulgada en el Registro
Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1.974 y todas sus reformas y resoluciones interpretativas.

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

De modo que, persiste la tendencia a que los jueces, ahora de lo civil y


mercantil, abroguen para s aquello que no se haya encomiado a una
autoridad distinta; sin embargo, contrario sensu, a lo que ocurra en la
LOFJ dada la carencia de otros jueces, en el COFJ, los jueces de lo civil y
mercantil pasan de jueces todlogos a jueces especialistas, pues, en los
aos de 1.997 y 2.003, respectivamente, se produjo legalmente la segmentacin de las materias correspondientes al rea de familia y, al rea
de niez y adolescencia. Adems, en la actualidad, la figura del juez
acaparador asignada tradicionalmente al juez de lo civil ha ganado autonoma y se la ha otorgado el nombre de: juez nico o multicompetente. Por regla general, el Consejo de la Judicatura puede crear juzgados
nicos o multicompetentes (COFJ, Art. 244), en Cantones o Parroquias
Rurales apartados, quienes dentro de la circunscripcin territorial determinada por dicho Consejo conocen de todas las materias (COFJ, Art.
245), inclusive de familia, niez y adolescencia, y civil y mercantil.

Ahora bien, este cambio estructural evidentemente incide en la configuracin del Sistema Procesal, pero no necesariamente respecto de su
carcter escrito u oral, ya que, si bien la especializacin de los jueces
de lo civil y mercantil y, la configuracin de un nuevo juez nico o mul35 Art. 20.- Principio de celeridad.- La administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto en la
tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido. Por lo tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces estn obligados a proseguir el trmite
dentro de los trminos legales, sin esperar peticin de parte, salvo los casos en que la Ley disponga
lo contrario. El retardo injustificado en la administracin de justicia, imputable a las juezas, jueces y
dems servidoras y servidores de la Funcin Judicial y auxiliares de la justicia, ser sancionado de
conformidad con la Ley. (COFJ).
36 Art. 22.- Principio de acceso a la justicia.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir
con la obligacin estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En
consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinacin con los organismos de la Funcin Judicial, establecer las medidas para superar las barreras estructurales de ndole jurdica, econmica,
social, generacional, de gnero, cultural, geogrfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso. (COFJ).
37 Art. 23.- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.- La Funcin Judicial, por intermedio de
las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o
establecidos en las Leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad,
cualquiera sea la materia, el derecho o la garanta exigido. Debern resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la nica base de la Constitucin, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por
el Estado, la Ley, y los mritos del proceso. La desestimacin por vicios de forma nicamente podr
producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando indefensin en
el proceso. Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisin sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia
de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situacin permitida por la Ley, las
juezas y jueces estn obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no
corresponderles. (COFJ).
38 Art. 18.- Sistema-medio de administracin de justicia.- El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, oralidad, dispositivo, celeridad y economa procesal, y harn efectivas
las garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades.
(COFJ).

101

TINTA JURIDICA

ticompetente, concretan los principios de celeridad,35 de acceso a la


justicia,36 de tutela efectiva de los derechos,37 y de economa procesal,38
stos caracterizan como tal al debido proceso o due process, sin que
pueda afirmarse que el Sistema Oral corresponde directamente a ste,
y el escrito no. En todo caso, s ha de aceptarse, que la sola descarga
de trabajo en los jueces de lo civil y mercantil facilita la imposicin de
un Sistema Procedimental de Audiencias (Morello, 2.001, pp. 196200),
sin vulnerar los principios enunciados, es decir, permitiendo que se consagre el debido proceso a travs de un Sistema Oral,39 pues, el exceso
de causas conllevara a que la realizacin de las audiencias vinculadas a tantos expedientes resulte imposible, por lo que, si bien el cambio
anunciado del rol de los jueces de lo civil y mercantil aparentemente no
incide directamente en la proyeccin de un Sistema Procesal determinado, oral o escrito, indirectamente evita que un modelo de audiencias
concentradas fracase en poco tiempo.

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Ya con relacin a la importancia de los tenientes polticos como rganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano,40 quienes
ejercan jurisdiccin en sus Parroquias (LOFJ, Art. 69), debe sealarse, que si bien puede aplicrseles aparentemente un fundamento
similar al anotado, ya que, la funcin prctica de su intervencin era
la de desconcentrar el trabajo en los jueces de lo civil, el resultado, obviamente, tena que ser otro. Primero, por la disposicin de los mismos
jueces de lo civil como Tribunales de alzada respecto de las resoluciones
de los tenientes polticos, que en lugar de disminuir la carga laboral de
los jueces la incrementaba, puesto que la funcin pblica y poltica inherente del teniente poltico lo inhabilitaba totalmente para el ejercicio
adecuado de la potestad pblica de administrar justicia (al menos en
las condiciones esperadas en un Estado de Derecho). Segundo, porque
el principio de celeridad procesal se vea seriamente afectado, pues,
de la resolucin del teniente poltico se recurra ante el juez de lo civil,
y de ste, ante la Corte Superior de Justicia (LOFJ, Art. 23, n. 3), y de
sta, ante la Corte Suprema Justicia (LOFJ, Art. 13, n. 13). De ah que, a
ms de evitar la clara oposicin a los principios de unidad jurisdiccional
39 El Sistema Procesal Oral que reivindica nuestra Constitucin de la Repblica no puede ser otro que
el descrito en el Cdigo Tipo o Modelo, aprobado en Ro de Janeiro en 1.998, que no supone sino un
proceso estructurado en pocas y concentradas audiencias. Sin embargo, la funcionalidad y estructura del mismo me permite afirmar que no obedece a un sistema puro, sino a uno mixto, en el que se
conjugan adecuada y exitosamente la oralidad y la escritura. AUGUSTO M. MORELLO (2.001, p. 200)
sostiene que el proceso por audiencias (denominado en Amrica Latina como oral) en realidad Es
una variante o modalidad del proceso oral, en puridad mixto o combinado porque () en l habr
actos o fases con predominio o exclusividad de lo escrito: demanda, recursos, especialmente los
extraordinarios, adems, pero tambin audiencias en las que la comunicacin ser oral, modalidad
que irrumpe como alternativa o mtodo de debate superador del rabiosamente escriturario.
40 Los Tenientes Polticos, en antao, tena la atribucin para conocer de las causas civiles cuya cuanta no exceda de mil sucres (LOFJ, Art. 85, n. 1).

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

e independencia de la Funcin Judicial que develara el rompimiento


deliberado del due process, resultaba por dems inconveniente en la
prctica procesal, reconocerle a los tenientes polticos la facultad de
juzgar; por ello, mediante Decreto Supremo No. 3.070, publicado en el
Registro Oficial No. 735 de 20 de diciembre de 1.978, se suprimi definitivamente dicha facultad.

4.2. De los Jueces de la Familia a los Jueces de Familia,


Mujer, Niez y Adolescencia
Haba sealado precedentemente, que la tradicin absorbente del
juez de lo civil para conocer materias varias, en la actualidad, ha sido
superada por la del juez especializado en materia civil (patrimonial) y
mercantil, y que, dicho proceso transformador se origin en la segmentacin de ciertas materias derivadas del Cdigo Civil a jueces distintos
a los jueces civiles y mercantiles. De ah que, de conformidad con el
COFJ, en cada Cantn deba existir una judicatura de familia, mujer,
niez y adolescencia,41 conformada por jueces especializados segn
las necesidades de la poblacin (COFJ, Art. 233), quienes deben conocer y resolver, en primera instancia, las causas: (1) Sobre las materias
del Cdigo Civil comprendidas desde el Ttulo del Matrimonio hasta la
correspondiente a la Remocin de Tutores y Curadores, inclusive; as
como las materias comprendidas en el Libro Tercero de dicho Cdigo,
sin perjuicio de las atribuciones que en estas materias posean tambin
los notarios; (2) Las que se refieran a las uniones de hecho, en base a lo
previsto en la ley que las regula; (3) Las que traten materias contempladas en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia en los Cantones
en que no exista juez de contravenciones o de violencia contra la mujer
y la familia; (4) Sobre todo lo relativo a los derechos de nios, nias y
adolescentes de conformidad con la Constitucin de la Repblica, los
Convenios Internacionales, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia y
ms disposiciones legales vigentes, excepto lo relativo a adolescentes
infractores; y, (5) De manera general, las dems que establezca la ley
(COFJ, Art. 234).

41 Adicionalmente, como una particularidad exclusiva de este mbito (de familia, mujer, niez y adolescencia), en atencin a las necesidades del Servicio de Administracin de Justicia, el Consejo de
la Judicatura puede disponer la existencia de oficinas tcnicas como rgano auxiliar de los jueces
de familia, mujer, niez y adolescencia (y de las Salas Especializadas correspondientes de la Corte
Provincial y Nacional), integrada por mdicos, psiclogos, trabajadores sociales y ms profesionales
especializados en el trabajo con la niez y adolescencia, en el nmero que para cada caso determine el mismo Consejo de la Judicatura. Estas oficinas tienen a su cargo la prctica de los exmenes
tcnicos que ordenan los jueces y sus informes tienen valor pericial (COFJ, Art. 235).

103

TINTA JURIDICA

104

Sin embargo, dicha divisin realizada en apariencia, recientemente


por el COFJ, en realidad, no es nueva, y en consecuencia, mal podra suponerse que la sola integracin de estas nuevas judicaturas (a las
cuales han denominado unidades judiciales) caracteriza la sumisin de
un Sistema Procesal Nuevo, tildado de oral, en contraposicin al clsico
escriturario en Derecho Procesal Civil. Pues, el artculo 1 de la Ley s/n
publicada en el Registro Oficial No. 145 de 04 de septiembre de 1.997,
incorpor, en aquel ao, una seccin a la LOFJ, que trataba sobre los
Jueces de la Familia; de manera que, an antes de promulgar la Constitucin Poltica de 1.998 (y ni se diga, la Constitucin de la Repblica de
2.008), en Ecuador exista ya, al menos normativamente, jueces paralelos no completamente a las actuales unidades judiciales de la familia, mujer, niez y adolescencia, creadas a raz del COFJ. Segn aquella
ley, en cada Provincia deba haber el nmero de jueces de familia que
determine la Corte Suprema, los cuales conoceran y resolveran en primera instancia las siguientes causas: (1) Sobre las materias del Cdigo
Civil, comprendidas desde el Ttulo del Matrimonio hasta el correspondiente a la Remocin de los Tutores y Curadores, inclusive; y, (2) Las que
se refieren a las uniones de hecho, en base a lo previsto en la Ley que
las regula (Ley s/n publicada en el Registro Oficial No. 145 de 04 de
septiembre de 1.997, Art. 3). Adems eran competentes para conocer
las materias contempladas en la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la
Familia, sin perjuicio de la competencia de los comisarios de la mujer y
la familia, de los intendentes, comisarios nacionales y tenientes polticos
de las localidades donde no existan estos jueces (Ley s/n publicada en
el Registro Oficial No. 145 de 04 de septiembre de 1.997, Art. 4).
De modo que, sencillamente, sin otra herramienta ms que la sola comparacin, se puede afirmar que tanto los jueces de familia, pensados
quince (15) aos atrs, como las unidades judiciales modernas, conocan y conocen las mismas materias, salvo el mbito particular de la
niez y adolescencia (entendido desde la perspectiva actual, debido
a que el rgimen de patria potestad y de alimentos pertenece a las
materias del Cdigo Civil, comprendidas entre el Ttulo del Matrimonio
y el correspondiente a la Remocin de los Tutores y Curadores), y esto,
por cuanto, este espacio (el de niez y adolescencia) responde a un
proceso propio de especialidad.
En todo caso, los jueces de familia de 1.997 nunca fueron nombrados
formalmente. Ahora bien, cabe preguntarse entonces, si la dispersin
de las instituciones jurdicas del Cdigo Civil no encuentra asidero en la
novedad constitucional del Sistema Procesal, cul es su fundamento?
Tanto en 1.997 como ahora, sin importar el carcter del Sistema Proce-

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

sal: escrito u oral, era y es evidente que a las materias reguladas por el
Cdigo Civil ecuatoriano no les pertenece un nico y exclusivo objeto o sustancia, pues, resulta imposible apreciar por igual las relaciones
jurdicas negociales y las relaciones jurdicas de familia, o equiparar el
contenido y alcance de las cosas u objetos de la relacin jurdica con la
esencia y conducta de los sujetos de la misma; de ah que, prima facie,
puedan distinguirse en el Codex Civil, instituciones de naturaleza extrapatrimonial y otras de naturaleza patrimonial que se apegan con mayor
facilidad pues comparten bases comunes a las instituciones propias
del derecho mercantil; de modo que parece razonable que un grupo
determinado de jueces conozcan los asuntos del derecho civil patrimonial y del derecho mercantil, y otros, con herramientas propias y especficas destinadas a observar y comprender integralmente las diferentes
relaciones humanas de los diversos sujetos (individuales) del Derecho,
conozcan de los conflictos extrapatrimoniales.

Ahora bien, la especializacin estructural de los asuntos de los nios, nias y adolescentes tampoco encuentra fundamento alguno en la proyeccin del Sistema Procesal asumido constitucionalmente. En realidad,
obedece a los principios de la doctrina de la proteccin integral de
42 Art. 6.- Igualdad y no discriminacin.- Todos los nios, nias y adolescentes son iguales ante la Ley
y no sern discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia, color, origen
social, idioma, religin, filiacin, opinin poltica, situacin econmica, orientacin sexual, estado de
salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condicin propia o de sus progenitores,
representantes o familiares. El Estado adoptar las medidas necesarias para eliminar toda forma de
discriminacin; Art. 7.- Nios, nias y adolescentes indgenas y afroecuatorianos.- La Ley reconoce
y garantiza el derecho de los nios, nias y adolescentes de nacionalidades indgenas y afroecuatorianos, a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco de interculturalidad, conforme a lo
dispuesto en la Constitucin de la Repblica, siempre que las prcticas culturales no conculquen sus
derechos; Art. 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos mbitos, adoptar las medidas polticas, administrativas,
econmicas, legislativas, sociales y jurdicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio
efectivo, garanta, proteccin y exigibilidad de la totalidad de los derechos de nios, nias y adolescentes. El Estado y la sociedad formularn y aplicarn polticas pblicas sociales y econmicas; y destinarn recursos econmicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna; Art. 9.- Funcin
bsica de la familia.- La Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental
para el desarrollo integral del nio, nia y adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la
madre, la responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado de los hijos y la promocin,
respeto y exigibilidad de sus derechos; Art. 10.- Deber del Estado frente a la familia.- El Estado tiene
el deber prioritario de definir y ejecutar polticas, planes y programas que apoyen a la familia para
cumplir con las responsabilidades especificadas en el artculo anterior; Art. 11.- El inters superior del
nio.- El inters superior del nio es un principio que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo
del conjunto de los derechos de los nios, nias y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones
y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el inters superior se considerar la necesidad de
mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de nios, nias y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realizacin de sus derechos y garantas. Este principio prevalece sobre el
principio de diversidad tnica y cultural. El inters superior del nio es un principio de interpretacin de
la presente Ley. Nadie podr invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinin
del nio, nia o adolescente involucrado, que est en condiciones de expresarla; Art. 12.- Prioridad
absoluta.- En la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas y en la provisin de recursos, debe
asignarse prioridad absoluta a la niez y adolescencia, a las que se asegurar, adems, el acceso

105

TINTA JURIDICA

los nios, nias y adolescentes que se recogieron sobre la base de las


disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tales principios son los recogidos por el Cdigo de la Niez y Adolescencia (CNA)
en sus artculos del 6 al 14.42 Sin embargo, a raz de la promulgacin del
COFJ, la estructuracin de los rganos jurisdiccionales en este mbito
ha sufrido ciertas modificaciones. Originalmente, esta materia era conocida, como tantas otras, por los jueces de lo civil; a partir de 1.997, tal
atribucin pas, de manera general e implcita, a los jueces de familia.
Y a raz de la promulgacin del CNA, publicado en el Registro Oficial
No. 737 de 3 de enero de 2.003 (Ley 2002-100), la administracin de justicia especializada de la niez y adolescencia qued conformada por
los Juzgados de Niez y Adolescencia (Art. 259). Segn dicho cdigo,
corresponda a los Jueces de la Niez y Adolescencia, dentro de sus
respectivas circunscripciones territoriales (el cantn), el conocimiento
y resolucin de los asuntos relacionados con los libros del mismo texto normativo : segundo (el nio, nia y adolescente en sus relaciones
de familia), tercero (el sistema nacional descentralizado de proteccin
integral de la niez y adolescencia) (CNA, Art. 271) y cuarto (responsabilidad del adolescente infractor) (CNA, Art. 262).43

106

Actualmente, las materias vinculadas al Cdigo de la Niez y Adolescencia corresponden a las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niez y
Adolescencia, excepto lo vinculado al Libro Cuarto, para cuyo efecto,
el COFJ ha dispuesto la conformacin de jueces penales especializados, a quienes ha denominado: jueces (provinciales) de adolescentes
infractores (COFJ, Art. 226).
De este manera, finalmente, del mismo modo que la estructura orgnico-judicial ha distinguido el mbito patrimonial del extrapatrimonial del
derecho civil, ha separado del mbito especial de niez y adolescencia, el mbito especialsimo de los adolescentes infractores, que se ha
atribuido sensatamente a una rea penal, dejando las materias vinpreferente a los servicios pblicos y a cualquier clase de atencin que requieran. Se dar prioridad
especial a la atencin de nios y nias menores de seis (6) aos. En caso de conflicto, los derechos
de los nios, nias y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los dems; Art. 13.- Ejercicio progresivo.- El ejercicio de los derechos y garantas y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
de nios, nias y adolescentes se harn de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo
y madurez. Se prohbe cualquier restriccin al ejercicio de estos derechos y garantas que no est expresamente contemplado en este Cdigo; Art. 14.- Aplicacin e interpretacin ms favorable al nio,
nia y adolescente.- Ninguna autoridad judicial o administrativa podr invocar falta o insuficiencia
de norma o procedimiento expreso para justificar la violacin o desconocimiento de los derechos de
los nios, nias y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurdico, las clusulas y estipulaciones de
los actos y contratos en que intervengan nios, nias o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del inters superior del nio.
43 Aunque se indicaba tambin que, en los Cantones en que no existan Jueces de la Niez y Adolescencia, el conocimiento y resolucin de las materias de que trata el Libro Cuarto del Cdigo (responsabilidad del adolescente infractor) corresponda al Juez de lo Penal.

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

4.3. Los Jueces de Violencia contra la Mujer y la Familia


La actual estructura orgnica de los rganos jurisdiccionales en Ecuador,
trae una novedad: prev la existencia de Juezas y Jueces de Violencia
contra la Mujer y la Familia, los cuales se suman al Sistema Especializado
de Administracin de Justicia en materia civil, viendo limitada su competencia al mbito de la violencia intrafamiliar (y la violencia de gnero).
Es el Consejo de la Judicatura quien establece el nmero de jueces de
violencia contra la mujer y la familia en cada Provincia, determinando
la localidad de su residencia y la circunscripcin territorial en la que son
44 El principio de inmediacin supone que los procesos deben sustanciarse con la intervencin directa
del juez que conozca de la causa (COFJ, Art. 19).
45 El principio de y derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes (CRE, Art. 82).
46 El modelo procesal de niez y adolescencia, agregado al CNA por el artculo nico de la Ley s/n,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 643, de 28 de julio de 2.009, es oral, y en ste,
la audiencia nica concluye con el dictamen judicial que se extiende y comunica en ese mismo
momento (CNA, Art. Inn. 37 posterior al 125).
47 Si el juez aplicare medidas cautelares de amparo previstas en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la
Familia, simultneamente puede fijar la pensin de alimentos correspondiente que, mientras dure la
medida de amparo, debe satisfacer el agresor, tomndose en cuenta las necesidades de subsistencia
de las personas perjudicadas por la agresin (Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, Art. 232).

CAPITULO

culadas a nios y adolescentes que confluyen en las relaciones jurdicas


de familia, en conocimiento de los jueces de familia, mujer, niez y adolescencia, relaciones tales que han servido de eje cognoscitivo para la
conformacin de tales unidades judiciales. Ahora, si bien esta discriminacin de materias hecha en virtud de aparentes ejes de conocimiento comn, no proyecta directamente un Sistema Procesal en particular
(pues, puede aplicarse tanto en el sistema oral como en el escrito), tampoco podra desconocerse, en todo caso, que la adecuada especializacin de los rganos jurisdiccionales evita dilaciones indebidas en los
procesos y disminuye, al menos en apariencia, el grado de afectacin
de lo que constituye el error judicial; gracias a que, la correcta y explcita especializacin de los rganos de justicia, por la solo suposicin
del conocimiento profundo de una determinada materia, va a acortar
los plazos y mermar las dudas de la actuacin y decisin judicial, que
suma, s, a ciertos principios de la administracin oral de justicia (como
el principio de inmediacin)44 y arroja resultados positivos e indispensables para la construccin de un sistema concentrado de audiencias.
Inclusive, destruye la crtica vulgar usual de que: la seguridad jurdica,45
supuestamente, se ve disminuida por los cortos momentos que tiene el
juez para la resolucin del caso planteado en la audiencia definitiva
del proceso.46 Por lo que, la apropiada especializacin de los rganos
jurisdiccionales contribuye indirectamente, tambin, a la construccin
de un Nuevo Sistema Procesal Oral en Ecuador.

107

TINTA JURIDICA

competentes; a dicho efecto, toma en cuenta criterios de densidad


poblacional, prevalencia y gravedad de la violencia. Estos jueces son
competentes para: (1) Conocer los hechos y actos de violencia y las
contravenciones de polica cuando se trate de los casos previstos en la
Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia;47 y, (2) En general, ejercer
las dems atribuciones que establezca la ley. A dicho efecto el de ejecutar y cumplir con sus atribuciones el Consejo de la Judicatura puede
disponer la creacin de oficinas tcnicas con profesionales en medicina,
psicologa, trabajo social, para garantizar la intervencin integral en los
hechos y actos de violencia intrafamiliar (y de gnero) (COFJ, Art. 232).

108

Equivocadamente a criterio de este autor desde la expedicin de la


Ley 103, publicada en el Registro Oficial No. 839 de 11 de diciembre de
1.995, el mbito de la violencia a la mujer y la familia fue asemejado al
mbito material y formal del derecho penal, por considerarse los hechos
y actos violentos nicamente como infracciones o contravenciones de
polica, desatendiendo el entorno especfico y la naturaleza jurdica de
las relaciones de familia y, los derechos y obligaciones propios que se
generan en virtud de tales relaciones. De ah que, se haya atribuido
inadecuadamente el conocimiento de estas causas a los intendentes y
comisarios, quienes ni siquiera pertenecan a los rganos de la funcin
judicial, sino que dependan del antiguo Ministerio de Gobierno (actual
Ministerio del Interior), en manifiesta contraposicin al principio constitucional-procesal de la unidad jurisdiccional. Sin embargo, la potestad
otorgada a estos funcionarios de carcter administrativo fue ya suprimida por la disposicin reformatoria dcimo sexta, nmero 1, del COFJ.
En todo caso, debe anotarse asimismo, que de conformidad con el artculo 8 de la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, eran competentes, tambin, para juzgar las infracciones contenidas en dicha ley, los
jueces de familia (los cuales nunca fueron realmente nombrados) y los
jueces y tribunales de lo penal; los primeros segn el procedimiento contemplado en los artculos del 18 al 22 de la antedicha ley, y los segundos
en aquellos casos en que los hechos y actos de violencia intrafamiliar (o
de gnero) alcanzaran la conjuncin de los elementos constitutivos de
un delito (envo aplicable sustancialmente a los actos de agresin fsica,
no as en los de agresin sicolgica o sexual); es decir, eran competentes para el conocimiento del cometimiento de delitos lo ordinario, sin
necesidad de que esta ley especial as lo dispusiere.
Actualmente, por efecto de la disposicin reformatoria dcimo sexta
del COFJ, son competentes para conocer los casos de violencia fsica,
psicolgica o sexual que no constituyan delitos, de conformidad con lo

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

Sin embargo, el sumus de lo dicho cambiar cuando entre en vigencia50


el nuevo Cdigo Orgnico Integral Penal, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2.014, ya que el mismo
prev como delitos: la violencia sicolgica contra la mujer o miembros
del ncleo familiar que cause perjuicio (leve, moderado o severo) en la
salud mental de la agredida(o) (Art. 157) y la violencia sexual contra la
mujer o miembros del ncleo familiar (Art. 158); tipos penales que transformarn notablemente la comprensin y alcance de las agresiones y
sus sanciones en materia de violencia intrafamiliar (y de gnero).

48 Al resolver la causa, de probarse la responsabilidad, el Juez sanciona al agresor con el pago de


indemnizacin de daos y perjuicios de uno (1) a quince (15) salarios mnimos vitales, de acuerdo
con la gravedad de los resultados, que ser, adems, causal de divorcio (Ley contra la Violencia a
la Mujer y la Familia, Art. 22).
49 Art. 21.- Audiencia de Conciliacin y Juzgamiento.- La audiencia de conciliacin empezar con
la contestacin a la peticin o demanda. El Juez procurar la solucin del conflicto y de llegarse
a sta, aprobar el acuerdo mediante resolucin dictada en la misma diligencia, sin perjuicio de
disponer las medidas rehabilitadoras y mantener las de amparo que fueren del caso. De no obtenerse la conciliacin o en rebelda de la parte demandada, el juez abrir la causa a prueba por el
trmino de seis (6) das, dentro del cual se practicarn las que soliciten las partes y las que l estime
convenientes. (Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia). Aunque, el Art. 11 del Reglamento
General a la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia (Decreto 1.982 publicado en el Registro
Oficial No. 411 de 01 septiembre de 2.004) seala contrario sensu que: Transaccin.- No se podr
conciliar, transar, ni someter a mediacin o arbitraje los hechos de violencia intrafamiliar, excepto y
a peticin de parte, lo referente a situaciones colaterales que se deriven de los casos de violencia,
como: derechos patrimoniales y la situacin de los hijos.
50 La disposicin final del Cdigo Orgnico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2.014, establece que el mismo entrar en vigencia en ciento
ochenta das (180) contados a partir de su publicacin en el Registro Oficial.

CAPITULO

dispuesto en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, y el Cdigo


de Procedimiento Penal, los jueces de contravenciones y los jueces de
violencia contra la mujer y la familia, en cuyo caso parece por dems
imprecisa la intervencin de los jueces de contravenciones (de polica)
y la supletoriedad del Cdigo de Procedimiento Penal, en tanto que la
actividad procesal como las sanciones que impone esta ley especial es
de naturaleza civil,48 que se distingue inclusive del mbito penal, pues
pese a tratarse de la constitucin de un acto como infraccin muchas
veces a ttulo de contravencin , el mismo resulta ser materia transigible
como puede concluirse de la sencilla lectura del artculo 21 de la Ley
contra la Violencia a la Mujer y la Familia,49 situacin contraria a los principios clsicos del Derecho Penal (al menos en su perspectiva ms conservadora, previamente a la adecuacin del sistema a los denominados
actualmente: acuerdos reparatorios). De ah que, en caso de ausencia
de estos nuevos jueces, las causas vinculadas a hechos y actos de violencia intrafamiliar sean conocidos por los Jueces de Familia, Mujer, Niez y
Adolescencia.

109

TINTA JURIDICA

4.4. Los Jueces de Paz en el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano

110

La figura de los jueces de paz, en Ecuador, apareci en la Constitucin Poltica de 1.998, la cual, en el artculo 191 declaraba que habr jueces de paz,
encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o
vecinales. Sin embargo, nunca se promulg una ley sobre tales jueces, ni se
hizo inclusin alguna en la Ley Orgnica de la Funcin Judicial de aquel entonces. Actualmente, nuestra Constitucin de la Repblica reconoce nuevamente a tales jueces y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial hace
mencin de ellos en las condiciones previamente expuestas (supra. 2.4), las
cuales pareceran insuficientes (pues, hacen el envo a una ley que an no
se promulga)51; sin embargo, el objeto de esta disertacin no es la de profundizar en stos, por lo que, a efectos de vincularlos orgnicamente con
el Derecho Procesal Civil, sencillamente he de manifestar que, los jueces de
paz son competentes para conocer y resolver, en materia civil (patrimonial
y extrapatrimonial), aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales
y obligaciones patrimoniales de hasta cinco (5) salarios bsicos unificados
del trabajador en general, excepto de los que traten sobre violencia contra
mujeres, nios, nias y adolescentes (COFJ, Art. 253) y de controversias en
las que estn comprendidos el mismo, su cnyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (COFJ, Art. 251,
n. 4). Ahora bien, la concepcin misma de un juez de esta naturaleza (de
conciliacin y equidad) alternativo promueve inevitablemente, y este
s de manera directa, la construccin de un Sistema Procesal Oral. A su vez,
la implementacin de este novsimo modelo de justicia de paz, descongestiona la labor de otros jueces, al menos, en el mbito de su competencia.

5. RGANOS JURISDICCIONALES VINCULADOS AL DERECHO


PROCESAL CIVIL ECUATORIANO (SEGUNDO Y TERCER NIVEL)

a estructura de los rganos jurisdiccionales en Ecuador, por niveles, consta en el artculo 155 del COFJ, que da cuenta a su vez,
de los rganos jurisdiccionales vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano, atendiendo la divisin territorial judicial; de ah que, en el
segundo y tercer nivel tales rganos se instituyan as: (1) La Corte Nacional de Justicia, con jurisdiccin en todo el territorio nacional, con sus
correspondientes salas especializadas (tercer nivel), y (2) Las Cortes Provinciales, con sus correspondientes Salas Especializadas, con jurisdiccin
en una Provincia es decir, en un Distrito Judicial (segundo nivel). En
stos, las Salas vinculadas al Derecho Procesal Civil Ecuatoriano son: las

51 El artculo 253 del COFJ establece, al referirse a las atribuciones y deberes de los jueces de paz, que
stos se ejercern de conformidad con lo previsto en la Ley de la materia, la cual, hasta la fecha
no ha sido promulgada.

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

Salas Especializadas de la Familia, Niez y Adolescencia, y de lo Civil y


Mercantil de la Corte Nacional de Justicia; y, las Salas Especializadas de
la Corte Provincial de Justicia; y a tales, se accede por intermedio de los
medios impugnatorios regulares, sean estos ordinarios (de apelacin y
de hecho) o extraordinarios (de casacin).

As, la Sala Especializada de la Familia, Niez y Adolescencia de la Corte


Nacional de Justicia conoce: (1) Los recursos de casacin en los juicios
por relaciones de familia, niez y adolescencia; y los relativos al estado civil de las personas, filiacin, matrimonio, unin de hecho, tutelas y
curaduras, adopcin y sucesiones; y, (2) En general, los dems asuntos
que establezca la ley (COFJ, Art. 189). Por su parte, la Sala Especializada
de lo Civil y Mercantil, conoce: (1) Los recursos de casacin y de apelacin en materia civil y mercantil que no conozcan otras Salas, incluidos
los recursos de casacin en materia de inquilinato y de colusin; (2) En
primera y segunda instancia, las controversias que en asuntos civiles se
incoen contra el Presidente de la Repblica; y, (3) En general, los dems
asuntos que establezca la ley (COFJ, Art. 190).
En los casos especiales de fuero (Presidente de la Repblica y, Embajadores y Agentes Diplomticos Extranjeros), en los que los tres (3) niveles de Administracin de Justicia, recaen sobre la Corte Nacional de
Justicia. Las Salas Especializadas conocen las causas atendiendo a las
siguientes reglas: la primera instancia es conocida y resuelta por el Presidente de la Sala; el recurso de apelacin es resuelto por tres (3) jueces,
constituidos en Tribunal, designados por sorteo; el recurso de casacin
es resuelto por otros tres (3) jueces, constituidos asimismo en Tribunal y
designados por sorteo (de faltar un juez, acta un conjuez); en caso de
haberse solicitado alguna diligencia preparatoria, esta debe ser evacuada por el Presidente de la Sala (COFJ, Art. 195).
Respecto de las Salas Especializadas de la Corte Provincial de Justicia, el
artculo 205 del COFJ declara que se aplican a estas Cortes Provinciales
las disposiciones aplicables, hechas para la Corte Nacional de Justicia,
de ah que, en las Cortes Provinciales de Justicia deban existir, tambin,
Salas Especializadas en Familia, Niez y Adolescencia, y en Civil y Mercantil;52 sin embargo, de conformidad con el artculo 209 ibdem, es el
Pleno del Consejo de la Judicatura, quien de acuerdo con el nmero de
Salas de una Corte Provincial, hace la distribucin y precisa la competencia por razn del territorio, la materia y del grado de cada una de ellas.

52 En cada Cantn debe existir al menos una (1) jueza o juez especializado en familia, niez y adolescencia, de acuerdo con las necesidades poblacionales (CRE, Art. 186).

111

TINTA JURIDICA

De manera general, a las Salas Especializadas de las Cortes Provinciales de


Justicia les corresponde: (1) conocer, en segunda instancia, los recursos de
apelacin y nulidad y los dems que establezca la ley; (2) Actuar como
Tribunal de instancia en todos aquellos casos en los que la ley as lo disponga; (3) Dirimir la competencia que surja entre jueces de territorio y entre
stos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas especiales de
otro territorio; (4) Conocer, en nica instancia, las causas para el reconocimiento u homologacin de las sentencias extranjeras, que, de acuerdo
a la materia, corresponda a la sala especializada; (5) Recibir las dudas de
los jueces de su Distrito sobre la inteligencia de la ley y enviarlas a la Corte
Nacional de Justicia con el informe correspondiente; y, (6) Las dems que
establezcan la Constitucin, la ley y los reglamentos (COFJ, Art. 208).

112

Por lo que, en la disposicin estructural de estos rganos jurisdiccionales - como ocurri en los de primer nivel - es la sola especializacin de
las Salas, la que colabora indirectamente con la adecuacin del an
Nuevo Sistema Oral en Ecuador, y aunque en la Sala Especializada de
lo Civil y Mercantil se recojan materias naturalmente ajenas como la de
inquilinato y colusin, contrario sensu a lo que ocurre en primer nivel,
esta aparente concentracin de materias no supone, necesariamente,
una acumulacin excesiva de trabajo. De ah que, no haya razn suficiente para comparar detalladamente las atribuciones otorgadas a las
actuales Cortes con las atribuidas anteriormente por la Ley Orgnica
de la Funcin Judicial, puesto que en estos niveles, cualquier Sistema
Procesal se concreta de mejor manera en la actividad procesal antes
que en su estructura orgnica.

6. CONCLUSIN

a sola estructuracin de los rganos jurisdiccionales del Derecho


Procesal Civil en Ecuador, por s misma no puede evidenciar con
claridad el Sistema Procesal asumido constitucionalmente por la
Repblica, sin embargo, ciertos caracteres sobre los que se levanta dicha estructura y organizacin, como la correcta especializacin de los
jueces (y por ello su multiplicacin) y en consecuencia la desconcentracin en el conocimiento de ciertas materias, y en tal virtud la descongestin adecuada de labores en las judicaturas, indirecta pero necesariamente colabora con la adecuacin del Nuevo Sistema Procesal Oral
en el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, pues, pese a que se modifique
la actividad procesal de modo que se ajuste a un modelo concentrado
de audiencias, sin el grado de especializacin adecuado y sin la descongestin suficiente de trabajo, el Sistema Procesal Oral en el Derecho

GABRIEL SANTIAGO GALN MELO

CAPITULO

Procesal Civil Ecuatoriano colapsara. Por ello, parece conveniente y


coherente con la sumisin constitucional del Sistema Procesal Oral, la
proyeccin orgnica que ha dado el Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial, sin que ello sea suficiente, pues, es necesaria asimismo la correccin en la actividad procesal (en materia procesal civil) y la inversin suficiente en la infraestructura fsica que se requiera.

113

TINTA JURIDICA

7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

114

Abarca Galeas, Luis Humberto. (2.011). El Delito de Colusin con Jurisprudencia, Editorial Jurdica del Ecuador.
Alsina, Hugo. (2.003). Fundamentos de Derecho Procesal. En: Teora General
del Proceso. Volumen Cuatro. Editorial Jurdica Universitaria.
Damaska, Mirjan. (2.000). Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado.
Editorial Jurdica de Chile.
Dieterich Steffan, Heinz. (2.005). Hugo Chvez y el Socialismo del Siglo XXI.
Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcalda de Caracas.
Dieterich Steffan, Heinz. (2.006). Der Sozialismus des 21, Jahrhunderts, Politik
und Denken: Band 3, ISBN: 3897066521.
Heller, Hermann. (1947). Supuestos Histricos del Estado Actual. En: Teora
del Estado. Mxico. FCE.
Morello, Augusto M. (2.001). El Proceso Civil Moderno. Librera Editora Platense. La Plata.
Villabella, Carlos Manuel. (2.010). Constitucin y Democracia en el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano. En: El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, No. 25.
ICI.
Teora de los Frenos y Contrapesos. (n.d.). Extrado el 18 de febrero de 2.012
desde www.scribd.com/doc/57531024/8/TEORIA-DE-LOS-FRENOS-Y-CONTRAPESOS
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Registro Oficial No. 449 de 20 de
octubre de 2.008.
Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial. Ley s/n. Suplemento del Registro
Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009.
Cdigo de Procedimiento Civil. Codificacin 2005-011. Suplemento del
Registro Oficial No. 58 de 12 de julio de 2.005.
Ley Orgnica de la Funcin Judicial. Decreto Supremo No. 891. Registro
Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1.974.

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

LA MOVILIDAD HUMANA
Y LA CIUDADANA UNIVERSAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
EN EL ECUADOR: APUNTES SOBRE
SU CONSTITUCIONALIZACIN
E INTERNACIONALIZACIN
Felipe Asanza Miranda1

1 Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador por la Universidad Internacional SEK, con mencin en Derecho Econmico. Especialista Constitucional Jurisdiccional de la Corte
Constitucional del Ecuador. Se desempea adems como asesor en poltica internacional y derechos humanos para el Centro de Estudios en Seguridad, Defensa y Asuntos Internacionales (CESDAI)
con sede en Bogot, Colombia. Colabor tambin en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos
y Cultos como tcnico jurdico en derechos humanos para obligaciones internacionales, destacndose su participacin como parte del equipo de trabajo que redact los informes del Estado ecuatoriano ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Examen Peridico Universal);
el Comit de Naciones Unidas para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (Informe sobre la aplicacin por parte del Estado ecuatoriano de la Convencin de Naciones
Unidas para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, CEDAW); ante el
Relator Especial de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias (Informe del Estado ecuatoriano a las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias); y, ante el Comit de Naciones Unidas contra las
Desapariciones Forzadas y el Comit de Derechos Humanos (Informes del Estado ecuatoriano sobre
la aplicacin de la Convencin contra las Desapariciones Forzadas y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, DESC). Conferencista invitado a varias universidades
nacionales y extranjeras y capacitador en temas de obligaciones internacionales y derechos humanos para varias instituciones pblicas.

115

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT

116

La movilidad humana, como fenmeno social y poltico, supone el desplazamiento masivo de grupos de individuos y colectividades de un lugar a
otro, muchas veces por motivos dados por el destierro, persecucin tnica
o religiosa, conflictos sociales, bsqueda de refugio, desastres naturales, etc.
La constitucionalizacin del derecho a la movilidad humana y libre circulacin entraa un proceso en el cual la igualdad jurdica juega un rol sustancial a la hora de fijar lmites a las desigualdades entre seres humanos que no
pueden estar legitimadas por condicionamientos que generen exclusin,
marginacin, desigualdad o permanente discriminacin y vulneracin de
derechos fundamentales y humanos. Esto ha trado consigo cambios significativos a favor de los derechos de las personas migrantes, refugiados,
asilados y desplazados, y, consecuentemente, existe un nuevo paradigma
relacionado con la movilidad humana, que no se restringe a la adopcin
de un nuevo lenguaje sino que pretende delinear y cobijar una nueva legislacin y una nueva poltica migratoria cuya base se funde en el respeto
a las personas prescindiendo de toda calidad natural o fctica que pueda
discriminarles. De igual modo, tanto el Derecho Constitucional Comparado
como el Derecho Internacional, y a su vez la Constitucin ecuatoriana, han
determinado en el proceso de internacionalizacin y construccin constitucional de dicho concepto como derecho fundamental y humano, que
el ser humano, bajo ninguna circunstancia o condicin, puede ser considerado ilegal por migrar. As, el reconocimiento de la ciudadana universal,
implica la consolidacin de un nuevo marco legal en el que se conjuguen
las polticas del Estado para ejercer su facultad reguladora en el control migratorio y se determinen prcticas y mecanismos migratorios adecuados a
los estndares internacionales de derechos humanos.
Human mobility as a social and political phenomenon supposes the massive displacement of groups of individuals and communities from one place
to another, often for reasons given by exile, religious or ethnic persecution,
social conflicts, seeking refuge, natural disasters, etc. The constitutionalization of the right to human mobility and free movement involves a process
in which legal equality plays a substantial role in setting limits to inequality
among human beings that can not be legitimized by conditions that generate exclusion, marginalization, inequality or ongoing discrimination and

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

violation of fundamental and human rights.This has resulted in significant


changes in favor of the rights of migrants, refugees, asylum seekers and displaced persons, and consequently a new paradigm related to human mobility, which is not restricted to the adoption of a new language but aims delineate a new legislation and a new immigration policy founded on the basis
of respect for people regardless of any natural or factual quality that can
discriminate them. Similarly, both the Comparative Constitutional Law and
International Law, and in turn the Ecuadorian Constitution, have determined
in the process of internationalization and constitutional of the concept as a
fundamental human right. The human being under any circumstances or
conditions can be considered illegal to migrate. Thus, the recognition of
universal citizenship involves the consolidation of a new legal framework in
which state policies are conjugated to exercise its regulatory authority in immigration enforcement and immigration practices and appropriate mechanisms that are determined to international human rights standards.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia de la Constitucionalizacin del Derecho a la Movilidad Humana en el Ecuador y los Nuevos Desafos Planteados al Derecho Internacional por los Movimientos
Humanos. 4. Anlisis y Resultados. 4.1. Caso Padilla Guzmn (Ecuador)
Hbeas Corpus. - 4.2. Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica
Dominicana. - 4.3. Caso 10-J-96 Caas y Otros vs. Direccin General de
Migracin (El Salvador). 5. Conclusin. 6. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Movilidad Humana - Derecho Constitucional y Derecho Internacional
- Ciudadana Universal - Refugiados, Asilados y Desplazados - Libre Circulacin - Derechos Humanos.

1. INTRODUCCIN

a concepcin sociolgica de la movilidad humana, nace a partir


de los movimientos migratorios que en las esferas locales, nacionales, regionales o mundiales se dan entre individuos que por diversas
razones de ndole social, poltica y hasta econmica deciden dejar su
lugar de residencia habitual para trasladarse a otro lugar o territorio e
inclusive cruzar fronteras en busca de la consolidacin de un proceso
benfico que articule sociedades o grupos de individuos ms humanizados y en donde se estructuren nuevas formas de vida y accin colectiva que hagan frente a estereotipos negativos producidos por fen-

117

TINTA JURIDICA

menos sociales tales como la desigualdad, la pobreza, la inseguridad,


la dependencia, el abuso de poder, o inclusive la persecucin poltica,
tnica o religiosa que acaba creando situaciones de vulnerabilidad,
conflictos sociales y victimizacin en grupos humanos que sienten la necesidad de asentarse en otros territorios en busca de plena libertad.
La libertad poltica como razn social, debe entenderse desde la ptica de las relaciones humanas en donde los individuos se dan una ley a
la que se someten, de tal forma que no entreguen ni su igualdad ni su
dignidad, sino a s mismos; y, evidentemente, en esa expresin colectiva
se incrusta la movilidad humana como fenmeno social que busca su
categorizacin cada vez ms ferviente y con mayor efectividad en el
grado de derecho humano y universal y al interior de la jurisdiccin interna del Estado-nacin, en el marco de la construccin jurdica de un
derecho fundamental y constitucionalizado.
Es decir que, la movilidad humana se enmarca en procesos sociales de
ejecucin de la libertad dentro del determinismo social, pues sta tiene
que verse en el marco de las relaciones de unos seres humanos con
otros, es decir, dentro de la vida social.
118

La libertad es una libertad dentro del grupo. No se la puede concebir


al margen de la sociedad, porque el ser humano aislado no existe,
es una abstraccin. Es en el estado de asociacin, en el que todos
han debido ceder algo de su libre albedro para que la sociedad sea
posible, que debe considerarse la esencia, los fundamentos y los alcances de la libertad. Por consiguiente, no interesa tanto la libertad
del hombre consigo mismo. No interesa su libertad interior. Interesa la
libertad como posibilidad de alcanzar, con base en decisiones libres,
los propios objetivos vitales dentro del grupo social y sin chocar con
la libertad de los dems. (Borja, 1.998, p. 1324).
De esa manera entonces, ha de entenderse que el ser humano siempre
se ha desplazado en busca de nuevos horizontes que satisfagan no solamente sus necesidades bsicas sino que dentro de su autonoma de
libertad, permitan un desarrollo loable a su personalidad de hombre o
mujer libre y a su condicin de sujeto de derechos, con lo cual se empieza a entronizar dentro de los fenmenos sociales la afirmacin de
que todas y todos tenemos derecho a la libre circulacin, mismo que ha
sido consagrado por diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos de carcter tanto regional como universal.2
2 Ver por ejemplo, el art. 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos, el art. 8 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 13 de la

FELIPE ASANZA MIRANDA

() determinada una esencia propia de la humanidad por medio de


elementos comunes esenciales, deben estos garantizarnos igualdad
y respeto ante todos, sin admitir exclusin o excepcin alguna de trato preferencial o discriminatorio; sin embargo, debido a los elementos
no esenciales del ser humano sean naturales o artificiales como: raza,
color, sexo, etnia, orientacin sexual, edad, nacionalidad, ciudadana y otros; se han realizado construcciones tanto de orden jurdico
como normas tticas, que han roto esa igualdad material universal
propia e ideal, permitiendo que la igualdad se convierta en un concepto meramente formal. (Valle Franco, 2.009, p. 6).
La rotura de esa igualdad material y universal, propia e ideal de una
internacionalizacin de la ciudadana universal, genera que el derecho
a la libre circulacin se vuelva un reto marcado por criterios impuestos
por construcciones y relaciones sociales predominantes en que la toma
de decisiones se basa en la dominacin de ciertos grupos sociales sobre
otros. Esto genera que el derecho a tener derechos y su legitimacin
muchas veces venga dado por condiciones sociales preestablecidas
que enmarcadas en reglas generales de conducta pueden ocasionar
situaciones de desigualdad, marginacin y discriminacin. Por ello, para
la tratadista ALICIA RUIZ:
El derecho es un discurso social que, como tal, participa en ese proceso de la realidad. En tanto orden impuesto, prescribe lo que se
debe y no se debe hacer, decir o pensar, y sin que se lo advierta
opera naturalizando ciertos vnculos y relaciones, a travs del mecanismo de la legitimacin selectiva de alguno de ellos. Marca los
modos en los que calificamos nuestras conductas y las de los que nos
rodean. (Ruiz, 2.000, p. 14).3
En efecto, la construccin social del concepto de ciudadana, ha devenido de procesos sociales exclusivos y excluyentes. Ya en la polis griega,
el concepto de ciudadana estuvo ligado a la concepcin griega clDeclaracin Universal de los Derechos Humanos, y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Todos estos instrumentos internacionales, contienen consideraciones respecto del
derecho de residencia y trnsito.
3 Alicia Ruiz, en su obra Identidad Femenina y Discurso Jurdico (Reimpresin del 2000), a partir de la
pgina 14, establece claramente que el discurso jurdico dota a los seres humanos de conductas
predeterminadas, los convierte en sujetos de derecho, legitima a los detentadores de poder, consagra acciones u omisiones permitidas o prohibidas, condiciona a stos sujetos a ciertas condiciones
para el ejercicio de sus derechos; en fin interviene en las funciones sociales con ficciones normativas
y tticas que dan sentido a los actos reales de los seres humanos.

CAPITULO

He all que la movilidad humana empieza a materializarse y formalizarse


como derecho dentro del discurso social, en el que:

119

TINTA JURIDICA

sica de democracia participativa, en que las constituciones atenienses


ms democrticas, establecieron mecanismos para posibilitar la consecucin de valores e ideales de pertenencia y participacin en la vida
social y poltica, que tenan que ver ms con la defensa y discusin pblica y de lo pblico, con la responsabilidad exigible a los gobernantes, la
rotacin de cargos y la consolidacin de una justicia imparcial y pblica.

120

Precisamente las obras de tica y poltica de los dos grandes filsofos,


Platn y Aristteles, son un llanto sobre la perversin y la corrupcin del
ideal de ciudadana y de ciudad que las mejores constituciones griegas prescriban, as como un intento por rescatarlo y perfeccionarlo,
bien por medio del proyecto platnico de una ciudad dirigida slo por
la razn, o a partir del modelo aristotlico de una ciudad controlada
por leyes en las que se equilibran la racionalidad y las experiencias concretas. De esa poca ha sobrevivido la versin filosfica de la ciudadana con sus ideales y se ha hecho clsica. La concepcin griega de
ciudadana, la histrica y filosfica, es intimista, personal, profundamente raizal y patritica. As queda expuesta en la teora aristotlica la de
ms profundo raigambre que la ciudadana es natural y personal. Se
es ciudadano por el hecho de nacer griego. La ciudadana es un privilegio de nacimiento y de pertenencia a la comunidad, no se adquiere
ni se pierde, ni se compra ni se vende, ni se delega en representaciones
indirectas. De all viene bien la idea de que la democracia griega es
directa y no representativa, porque ese tipo de ciudadanas se aviene
bien con conglomerados polticos pequeos y sencillos, a diferencia
de las sociedades complejas donde la relacin entre representantes y
representados es ms indirecta y difusa. (Giraldo Jimnez, 2.009, p. 17).
Consecuentemente, bajo esa mirada histrica de la transicin poltica
y social del concepto de ciudadana, podemos manifestar que sta
contiene varios elementos, a saber: la persona va con ella, se desplaza
con ella, no puede dejarla en ningn lado ni entregrsela a otro en
comodato o en representacin, porque se entiende que es parte de su
propia naturaleza humana y tampoco la puede perder por condiciones
de extrema pobreza, exilio, destierro o dispora. Es decir, que la persona
humana adquiere sentido poltico toda vez que es considerado ciudadano, pues ese es su sello de personalidad poltica. Lo que unifica a las
personas o individuos a pesar de diferencias sociales, polticas, tnicas,
raciales, religiosas o econmicas, es evidentemente, la ciudadana.4
4 Sin embargo, no podra bajo esa teora hacerse la diferencia entre derechos del hombre y del ciudadano, aunque prime la ciudadana. Siendo adems la sociabilidad una condicin natural del hombre, el ejercicio de la ciudadana no era ms el despliegue y el cultivo de esa forma de ser natural.
Resistir la sociabilidad es resistir la natura. El hombre despliega y completa su naturaleza social en el
ejercicio de su ciudadana que es la participacin en las cosas de la ciudad.

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

Por tanto, resulta claro que a travs de distintos fenmenos sociales, la


libertad se acomoda a un concepto de ciudadana que rebasa lo individual; es decir que, no entraa la concepcin de la libertad individual,
del individuo independiente, de su personalidad, de un corpsculo o
tomo de la sociedad, sino que se desarrolla en la entronizacin de la
libertad en tanto caracterstica del ciudadano como perteneciente a
una comunidad poltica; a una comunidad en la que es libre a diferencia de quienes pueden ser considerados extranjeros, o haciendo un
repaso histrico breve, a diferencia de los esclavos que eran considerados no ciudadanos y carentes de derechos. Tanto extranjeros como
esclavos en momentos histricos dados, fueron considerados como personas no libres, aunque hubiesen sido libertos, residiendo y circulando
entre ciudadanos.

En ese marco, el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMNEZ, ha sealado que respecto a la consolidacin social y jurdica del trmino ciudadana:
Es la pertenencia a la comunidad, la ciudadana, la que los hace
personas individualizables en su diferencia y en su superioridad frente
a los otros. La comunidad no los hace individuos en relacin con la
universalidad de todos los individuos sino en relacin con la universalidad de los individuos de la comunidad especial que les garantiza el
fuero de las libertades y los derechos que no tienen los dems. Y es
en definitiva una concepcin excluyente porque al hacer una diferenciacin jurdica de las diferencias, es decir, al reconocerlas jurdicamente, termina valorizando y jerarquizando las personas en cuanto
ciudadanos. Se reconocen las diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos. Y ello quiere decir, ni ms ni menos, que las diferencias de
hecho, son reconocidas de derecho. (Giraldo Jimnez, 2.009, p. 18).
De esa manera, la diferenciacin que an en la actualidad persiste entre ciudadanos y no ciudadanos y entre nacionales y extranjeros, genera un obstculo para la universalizacin e internacionalizacin de la libre circulacin o libre movilidad humana, cuando de por medio existen
elementos diferenciadores que condicionan a la ciudadana bajo parmetros discriminadores que van desde la nacionalidad, el origen tnico o racial, la edad, el grupo social al que pertenece, la demarcacin
demogrfica y social respecto a si un individuo es hombre, mujer, nio,
nia, adolescente o persona adulto mayor, hasta condicionamientos
de orden poltico y econmico, que le restan efectividad y valor a dicho concepto que busca abrirse y desarrollarse fuera del concepto de
fronteras cerradas para convertirse en derecho universal propio de la
dignidad e igualdad de los seres humanos, que dotados como estn de

121

TINTA JURIDICA

libertad y de razn, puedan ejercer la libre movilidad como parte de su


autonoma de libertad dentro de los grupos sociales y humanos.
En el derecho internacional clsico, por ejemplo, uno de sus fundadores
y mximos exponentes, Francisco de Vitoria, ya empez a discutir esa
problemtica en su obra conocida como Releccin sobre los Indios.5
Sin embargo, el fenmeno de los movimientos humanos:
[...] ha conocido un dinamismo importante a partir precisamente de los
descubrimientos de nuevas tierras realizadas a partir del siglo XV y XVI.
Descubridores, conquistadores, exploradores, misioneros y viajeros ampliaron los horizontes de las tierras conocidas y permitieron entrar en contacto con mundos hasta esos momentos desconocidos. Las actitudes
que se guardaron frente a los habitantes de las nuevas tierras fueron de
las ms variadas y cubrieron una amplia gama de reacciones que abarcaron desde la desconfianza ms radical y el intento de su eliminacin
o conquista hasta la admiracin ms incondicional y su elevacin a la
categora de verdadero ideal humano. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 103).

122

Ahora bien, ya en la actualidad, podemos decir que la concepcin liberal moderna de ciudadana, resulta ser la ms incluyente de todas las
ciudadanas conocidas, porque est basada en el principio de igualdad jurdica universal de personas diferentes, es decir, en el reconocimiento jurdico de diferencias ya no slo entre ciudadanos y no ciudadanos sino entre personas.
Fue construida por la tradicin liberal en los orgenes del Estado
moderno, en plena euforia de las revoluciones liberales y burguesas y as qued plasmada en las primeras constituciones liberales
en las que se hace expresa diferencia entre derechos del hombre
derechos de la persona y de la personalidad y derechos del
ciudadano, pero privilegiando los de aquellos. Es por esto, que la
concepcin moderna de la ciudadana tiene el talante de universalidad y hasta de hermandad, propio del calor revolucionario de
una Europa en trance de colonizacin, que obedece a un proceso
histrico que ya haba arrancado en el descubrimiento de Amrica y que fue elevado a la categora de derecho internacional por
Francisco de Vitoria. ste en efecto, basaba su teora de la unidad
comunicativa del orbe en derechos considerados naturales, como
5 En dicha obra, Francisco de Vitoria, expone que el Ius Peregrinandi, se comprende en el Ius Naturalis
Societatis et Communications, por el cual los espaoles tienen derecho a recorrer aquellas provincias y de permanecer all, sin que puedan prohibrselo los brbaros, pero sin dao alguno de ellos.
El ilustre dominico juzgara totalmente condenable cualquier supuesto derecho de conquista que
pretendiese justificarse en nombre de la extensin de la democracia, de la libertad o de la cultura.

FELIPE ASANZA MIRANDA

Es entonces, que la ciudadana en la versin liberal de la modernidad


que acoge a la teora social de nuestros das, implica la consolidacin de un cosmopolitismo que va ms all de las relaciones sociales y
humanas; presupone pues la existencia de una igualdad jurdica que
pone en el mismo plano caractersticas esenciales de los individuos o
grupos humanos y colectivos en cuanto a sexo, lengua, origen tnico,
religin, opiniones polticas y distingue a stas de las desigualdades
producidas por las discriminaciones y las distintas situaciones sociales
que no son propias de la personalidad. As, adquiere pleno sentido
que los derechos del hombre sean universales sobre la base de una
homogeneidad jurdica, y que los derechos de ciudadana, slo sean
un refuerzo poltico en la medida en que siendo aquellos los derechos de la persona el sustrato tanto no tiene centro, como tampoco
periferia. (Kuhn, 1.978, p. 140).
De all que al enfrentar el problema real de las migraciones forzadas por
la violencia o por la pobreza, el carcter incluyente de la ciudadana
liberal ha devenido en paradoja porque:
[...] obligado a resolver el problema en concreto, el criterio liberal de
la igualdad jurdica de las diferencias ha producido una consecuencia contraria a sus ideales originarios. En efecto, ha ocurrido que las
diferencias son jurdicamente indiferentes; se han neutralizado en un
concepto absolutamente abstracto y vaporoso de igualdad, tolerancia y libertad, y al convertirse esas diferencias en desigualdades
de hecho, sin amparo jurdico garantizado, su tutela queda sujeta a
la lucha por la supervivencia con sus consecuentes discriminaciones
de hecho. (Giraldo Jimnez, 2.009, p. 24).
Y eso es lo que pasa realmente en la actualidad: el reconocimiento del
derecho a las diferencias se convierte en un criterio abstracto de libertad e igualdad, puesto que todava no implica un reconocimiento de
hecho en que la libre circulacin y la movilidad humana se internacio-

CAPITULO

el derecho de circulacin, el derecho de comercio y, claro est, el


derecho de predicacin; todos ellos afianzados en el derecho de
guerra contra los indios que se opusieran. Como consecuencia, por
primera vez, se imponan a la fuerza derechos naturales universales
contra los derechos naturales indgenas. Por supuesto que esta fue
la ms sofisticada aberracin de la codicia por las almas y las tierras, un garantismo jurdico falsete al servicio del colonialismo y una
forma racionalizada de la caridad cristiana para expiar las culpas
por los efectos colaterales. Un blsamo terico para una conciencia herida. (Giraldo Jimnez, 2.009, p. 18).

123

TINTA JURIDICA

nalice como derecho y se constitucionalice dentro de los ordenamientos jurdicos internos de los Estados.6
Es por eso, que la complejidad y ambigedad del trmino ciudadana
universal entraa hoy en da una complicada construccin social de
integracin de todas las diferencias y desigualdades concretas en una
idea abstracta libertad de circulacin y movilidad humana, que pretende acabar con ellas pero que muchas veces slo las esconde tras
la trinchera poltica y social que relativiza el concepto de ciudadana a
un marco de actuaciones fijadas por el determinismo social de ciertos
grupos o individuos.
Como bien seala el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMNEZ:

124

Se trata de una abstracta igualdad jurdica que reconoce las diferencias pero que no tiene en cuenta que stas influyen en las relaciones
sociales al convertirse en desigualdades. De este modo, el mundo
real, el realismo poltico ha mezclado las diferencias y las desigualdades; se identifican personas diferentes con personas desiguales y
en consecuencia se les discrimina. Por ejemplo, no pocas veces se
considera la pobreza como algo natural: un sello de la personalidad,
una expresin de la nacionalidad. As, resultan iguales el pobre-feomachorro-chiquito-negro-indio-mujer-nio-homosexual-sucio-desaliad-musulmn-sudaca-marroco, en fin, y lo ms grave an: no pocas veces coinciden de verdad esas condiciones. (Giraldo Jimnez,
2.009, p. 24).
Por tanto, este artculo pretende invitar a la reflexin de que en el largo
proceso que ha implicado la constitucionalizacin y la internacionalizacin del derecho a la libre circulacin y movilidad humana, la materializacin y formalizacin de tal derecho ha olvidado un principio tico
fundamental dira yo tanto en el derecho como en la poltica: pues
una norma jurdica universal como pretenden ser los instrumentos internacionales de derechos humanos que garantizan el derecho a la libre
circulacin y que asignan derechos universales a todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia a una comunidad concreta, pues abarca a todas las personas, implica que no slo se trate a la
ciudadana universal como una construccin social y sociolgica, sino
tambin como una prescripcin jurdico-poltica que parte del hecho
de que existe la diversidad de identidades personales y que trata de
6 Por ello pierden mucho sentido las proclamas en nombre de libertad y muchas veces resultan vacos
los discursos sobre los derechos humanos usados a discrecin de las circunstancias y a expensas de
los ms poderosos. Como ocurre en las modernas guerras de castigo hechas a nombre de la libertad.

FELIPE ASANZA MIRANDA

En este punto, el jurista italiano LUIGI FERRAJOLI sostiene que:

CAPITULO

impedir que esas diferencias se conviertan en factores de desigualdad


y de discriminacin.

Tomar en serio estos valores significa hoy tener el valor de desvincularlos de la ciudadana como pertenencia [a una comunidad
estatal determinada] y de su carcter estatal. Y desvincularlos de la
ciudadana significa reconocer el carcter supra-estatal en los dos
sentidos de su doble garanta constitucional e internacional y por
tanto tutelarlo no slo dentro sino tambin fuera y frente a los Estados, poniendo fin a ese inmenso apartheid que excluye de su disfrute
a la gran mayora del gnero humano contradiciendo su proclamado universalismo. Significa, en concreto, transformar en derechos de
la persona los dos nicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de
circulacin en nuestros privilegiados pases. (Ferrajoli, 1.999, p. 117).
En efecto, invito al lector a adentrarse en la discusin de esta problemtica jurdico-poltica de encontrar mecanismos efectivos y eficaces
para la constitucionalizacin e internacionalizacin cada vez ms ferviente del derecho a la libre circulacin y movilidad humana y para ello
este artculo pretende esbozar un breve acercamiento del desafo que
supone la materializacin de este derecho en el plano constitucional e
internacional, y por ello desarrolla como punto de partida la experiencia ecuatoriana en tratar de concebir a las personas sujetas a movilidad
humana como grupos de atencin prioritaria, desde una ptica garantista que pretende dotarle a la Constitucin de un modelo en el cual los
derechos humanos son lmite de las actuaciones del poder pblico y de
las relaciones sociales y humanas.
As, el objetivo de este artculo es centrar su anlisis en la reflexin de
que la libre movilidad y la migracin siguen siendo un problema. Hoy
en da hay muchas razones que implican el desplazamiento y desarraigos de muchas personas a otros lugares o territorios, generando muchas
veces un cruce de fronteras en donde la personalidad poltica de los
individuos est en constante movimiento e interaccin con diferentes
grupos y colectivos sociales. Si bien la apertura total de fronteras puede ser todava un obstculo bien grande para la consolidacin de una
ciudadana universal, la solucin est en hacer efectivos los derechos
fundamentales y universales de las personas dentro de un determinado
pas y entre pases, puesto que dicha utopa sigue en pie y es en mi
criterio muy personal el horizonte de expectativas que han de confe-

125

TINTA JURIDICA

rirle un sentido ms democrtico a las relaciones sociales y ms tico al


humanismo, del cual se nutren evidentemente, tanto el derecho como
la poltica.

2. MARCO CONCEPTUAL

l hablar de la evolucin histrica de la movilidad humana, hemos


de anotar que en los albores del siglo XX, dos (2) fueron los acontecimientos que implicaron un movimiento masivo y forzado de
personas: la Primera y la Segunda Guerras Mundiales.7 Tantos conflictos
sociales en cuanto a asentamientos temporales, desplazamientos, millones de personas solicitando refugio en territorios limtrofes y otras tantas
huyendo del ostracismo de la guerra, generaron como consecuencia
que en un primer momento, la creada Sociedad de Naciones en 1919,
creara un Alto Comisionado de Refugiados, cuya misin para 1921 fue
la de encontrar pases para los refugiados, permitindoles que puedan
volver a sus pases de origen y viajar de manera adecuada.

126

Se nombr un como Alto Comisionado al delegado de Noruega, Fridtjof Nansen, quien en esos momentos era ampliamente conocido
por la conquista que haba realizado de la Antrtida a bordo de su
famoso barco Fram. Nansen demostr una capacidad inventiva en
verdad extraordinaria: permiti la integracin de numerosos refugiados en aquellos pases en los cuales se encontraban, llev a cabo la
repatriacin voluntaria de numerosas personas y ayud a resolver la
situacin de vctimas provocadas no solamente por la Primera Guerra Mundial, sino tambin por otros conflictos que estallaron en esa
poca: el fin del Imperio Otomano, la guerra greco-turca, la revolucin rusa, etc. Tambin cre el llamado Pasaporte Nansen, que
permiti el desplazamiento legal de las personas refugiadas y que
fue el antecedente del Documento de Viaje producido por la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Cuando Nansen falleci en 1930 la comunidad internacional expres su profundo
pesar por dicha prdida tan enorme, sobre todo considerando que
el panorama ofrecido por Europa estaba lejos de ser tranquilo y que
por ello vieron su aparicin nuevas oleadas de refugiados, cuya situacin requera urgente respuesta. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 104).
Fue a partir de all que se crearon distintas organizaciones internacionales con el objetivo de resolver el problema de los desplazamientos masi7 El tratadista Jaime Ruiz de Santiago, en su obra Derecho Internacional Pblico Nuevos Desafos
planteados al Derecho Internacional por los movimientos humanos (Reimpresin del 2012), establece
que en aquellas pocas, miles de seres humanos fueron arrojados de sus pases de origen y Europa se
cubri de una serie de rutas por las cuales transitaba sin tener donde encontrar asentamiento.

FELIPE ASANZA MIRANDA

En esos aos la Organizacin Internacional de Refugiados (OIR/IOR)


realiz una muy importante labor, la cual se prolong cuando cobr
existencia la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en 1945.
Pero pronto se percibi la necesidad de una institucin especializada que hiciera frente al fenmeno en un mundo ya sacudido por el
enfrentamiento propio de la llamada guerra fra. Por ello el 3 de diciembre de 1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas decidi crear un Alto Comisionado para los Refugiados,8 al cual se le dio
su Estatuto de funcionamiento el 14 de diciembre de 1950.9
Posterior a ello, en 1951 se aprob la Convencin sobre el Estatuto
de los Refugiados, la cual fue perfeccionada en 1967 a travs del
Protocolo sobre la misma materia.10 A travs de estos instrumentos
se pudo establecer una definicin precisa y universal de refugiado e
igualmente los derechos y obligaciones que los refugiados tienen. La
eficacia de estos documentos se ha probado a lo largo de numerosas
situaciones, pero tambin con el tiempo se vio la necesidad de ampliar el concepto de refugiado a fin de hacer frente a nuevas realidades. Fue as como en frica la Organizacin de Unidad Africana vio la
necesidad de realizar tal ampliacin a travs de la Convencin de la
OUA por la que se Regulan los Aspectos Especficos de Problemas de
Refugiados en frica, adoptada en 1969. El fenmeno que tuvo necesidad de considerar fue aquel del movimiento masivo de refugiados producidos por la violencia. Triste consecuencia de los conflictos
desatados en frica en la dcada de los 60s, en ese periodo caracterizado por el movimiento descolonizador y la aparicin de nuevos
pases en el continente africano. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 105).
Por otra parte, la tratadista LORETTA ORTIZ AHLF, menciona que en Amrica Latina:

8 El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), fue creado en 1949. Ver
Resolucin 319 (IV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
9 Dicho Estatuto de funcionamiento se estableci mediante Resolucin 428 (V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Para consultar los diversos documentos jurdicos a los que se hace
mencin en el marco conceptual de este artculo, se puede revisar la siguiente fuente: Ver cfr. www.
acnur.org. Base de Datos Legal. Adems, este documento seala que el Alto Comisionado para los
refugiados tiene como caracterstica propia actuar bajo la autoridad de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y como mandato la proteccin de los refugiados y la bsqueda de soluciones
permanentes a su situacin.
10 En la actualidad, son 145 los Estados Partes de la Convencin de 1951 y 146 Estados Partes del Protocolo de 1967.

CAPITULO

vos suscitados por diversos grupos de refugiados, mismo que empez a


tener un impacto ms grande a raz de la Segunda Guerra Mundial, la
cual produjo en demasa centenares y millones de personas en permanente bsqueda de refugio.

127

TINTA JURIDICA

Ese fenmeno de movimientos masivos de refugiados provocados


por la violencia se present en la dcada de los 70s, especialmente
en pases de Amrica Central. Por ello, por ejemplo, Mxico decidi
en 1981, convocar un coloquio para, con la presencia de representantes de pases de la regin, estudiar la posibilidad de ampliar igualmente el concepto de refugiado y resolver as el fenmeno preocupante existente en la regin centroamericana. Ese coloquio culmin
con una reunin regional que se llev a cabo en 1984 en Cartagena
de Indias, Colombia, y que adopt la llamada Declaracin de Cartagena, la cual ampli el concepto de refugiado para abarcar a
aquellas personas que han huido de sus pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada,
la agresin extranjera, los conflictos internos, la violacin masiva de
los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden pblico.11 (Ortiz Ahlf, 2.012, p. 205).

128

Es as que dentro de la internacionalizacin de la libre circulacin de individuos o grupos humanos en asentamientos temporales o permanentes en otro territorio, que incluye muchas veces el cruce de fronteras,
supone adems la conceptualizacin de la movilidad humana dentro
del fenmeno social de la migracin y su formalizacin y materializacin
comprende un:
[...] derecho universal reconocido a todo ser humano que evidentemente, tiene que ver con el derecho a emigrar e inmigrar y, por
tanto, el deber de la comunidad internacional de garantizar de algn modo su ejercicio. Pero que adems, no es un derecho humano
de reciente reconocimiento, sino del ms antiguo de los derechos
naturales formulado en los orgenes de la civilizacin jurdica por el
telogo espaol Francisco de Vitoria, con una teorizacin incluso anterior a la hobbesiana del derecho a la vida y de la lockeana de los
derechos de libertad como razn de ser del contrato social. (Ferrajoli,
2.004, p. 125).
Por tanto, para la constitucionalizacin del derecho a la movilidad humana, resulta pertinente entronizar dicho concepto al sistema de cul11 Ver Declaracin de Cartagena III, p. 3. Se debe tomar en cuenta, adems, que la Declaracin de
Cartagena fue igualmente esencial para precisar una serie de puntos requeridos por una proteccin
eficaz de los refugiados en Amrica Latina. Este instrumento no convencional fue pronto internado en
numerosas legislaciones nacionales y fue un factor esencial que permiti resolver adecuadamente el
fenmeno que haba sido objeto de preocupacin. Tambin fue usado por pases de la regin para
resolver fenmenos de refugiados semejantes, tal como el existente en Brasil en los aos cercanos
a 1993 cuando llegaron al pas cientos de refugiados procedentes de Angola. De este modo se ha
permitido la puesta en obra de una realista proteccin de los refugiados que ha tenido un claro desarrollo y que ha generado sistemas regionales de proteccin similares en otros continentes.

FELIPE ASANZA MIRANDA

[...] Histricamente condicionados, los sistemas de la cultura abarcan


todos los niveles que componen el orden comn y configuran, en
cada poca, las formas que asume la vida social trasmitida de generacin en generacin. Estas formas reciben el nombre de identidad,
y son entendidas como un conjunto de caracteres que expresan las
relaciones de las colectividades con sus condiciones de existencia
histrica y social. Entre estos caracteres, es posible reconocer los de
larga duracin y los transitorios. Los primeros aseguran la continuidad
de las sociedades en el tiempo y lo hacen bajo la forma de la tradicin y la memoria histrica ; los segundos corresponden a momentos del devenir social y humano. La realidad de la cultura es coextensiva a la realidad social; por tanto, si existen diversas sociedades,
existen diversas culturas, lo que exige hablar desde en ese marco.
[...] El Estado y la sociedad tienen responsabilidades compartidas, en
la perspectiva de asegurar las condiciones de permanencia y reproduccin de la cultura en sus mltiples expresiones. [...] Las culturas,
el Estado y la sociedad no son realidades acabadas, sino en permanente construccin. (SENPLADES, 2009, p. 297).
Esto nos hace pensar que el derecho a la movilidad humana debe envolver mecanismos constitucionales eficaces que tengan por finalidad
garantizar la soberana y la paz, impulsando la integracin estratgica
de grupos humanos en el mundo y fomentando la integracin entre
Estados-naciones. Como bien seala MAURICIO BURBANO:
La movilidad humana es clave para la soberana, pues se refiere a la
autodeterminacin de los pueblos y al ejercicio de sus derechos. Esto
demuestra que el concepto movilidad humana se aleja de la vieja
concepcin que asociaba libre circulacin con soberana y seguridad. Es ms, la movilidad humana supone un mecanismo de integracin con indudables y mltiples beneficios en trminos de progreso,
desarrollo humano y generacin de riqueza. (Burbano, 2.012, p. 17).

CAPITULO

tura e identidad social que deberan tener las constituciones democrticas de los Estados que en la actualidad se definen como sociales de
derecho o constitucionales de derechos y justicia. De esa manera, se lograr que la realidad social de los movimientos humanos y los desplazamientos permanentes de grupos humanos se ajuste a la consolidacin
de una identidad universal que desarrolle una ciudadana capaz de
vencer fronteras y cruzar territorios. Ello comprende que la teora social
combine las relaciones humanas y jurdicas a fin de establecer mecanismos de proteccin de derechos fundamentales constitucionalmente
internacionalizados, en que debe entenderse lo siguiente:

129

TINTA JURIDICA

3. EXPERIENCIA DE LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL DERECHO A LA MOVILIDAD HUMANA EN EL ECUADOR
Y LOS NUEVOS DESAFOS PLANTEADOS AL DERECHO
INTERNACIONAL POR LOS MOVIMIENTOS HUMANOS

a Constitucin de 2008 marca un hito en el reconocimiento y proteccin de derechos de las personas en situacin de movilidad,
plantea una nueva visin del tema migratorio, superando concepciones ambiguas y tradicionalistas en el mbito jurdico como ya hemos
venido analizando en lneas anteriores. Hay que recordar que la Constitucin de 1998 no haca mayor referencia al tema y no consider la
realidad ecuatoriana y global.

130

La incorporacin del concepto de movilidad humana dentro del constitucionalismo ecuatoriano se enmarca en el proceso de encausar principios innovadores que reconocen derechos especficos respecto de la
libre circulacin, buscando articularlos de manera integral, para brindar
un tratamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales y
del derecho constitucional, a todas las dinmicas sociales a las que se
enfrenta la movilidad humana, entendiendo que por primera vez en
la historia latinoamericana y mundial, un pas incluye en su Constitucin
Poltica los derechos, garantas e instituciones de proteccin de las personas en movilidad humana y sus familias; es decir reconoce los derechos de los emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y
migrantes internos, as como las vctimas de trata de personas y trfico
de migrantes. (Benlcazar Alarcn, 2.009, p. 3).
As, en el ttulo II correspondiente a los Derechos, la Carta Magna ecuatoriana contempla el principio de no discriminacin por condicin migratoria12 y una seccin sobre movilidad humana que incluye a la poblacin en movilidad como grupo de atencin prioritaria.
De esa manera, el nuevo constitucionalismo ecuatoriano, reconoce el
derecho a migrar y establece la prohibicin de considerar a una persona como ilegal por su condicin migratoria y se desarrollan las respon12 Ver art. 11, numeral 2 de la Carta Magna que textualmente dice: El ejercicio de los derechos se regir
por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, filiacin poltica,
pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de
salud, portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o colectiva,
temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado adoptar
medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situacin de desigualdad.

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

sabilidades que el Estado tiene con las personas ecuatorianas en el exterior para el ejercicio de sus derechos.13 En dicha seccin se reconocen
los derechos de asilo y refugio y se introducen principios sustanciales en
la proteccin a las personas en estas condiciones, como el principio
de no devolucin, la no sancin por ingreso o permanencia irregular, la
asistencia humanitaria y la posibilidad excepcional de reconocimiento
colectivo del estatuto de refugiado.

Por otra parte, como una innovacin dentro del proceso constitucional ecuatoriano, la Carta Magna vigente establece la prohibicin del
desplazamiento arbitrario y garantiza el derecho a recibir proteccin,
asistencia humanitaria vigente y a retornar al lugar de origen de forma
voluntaria, segura y digna. Esto lo contempla el artculo 4214 de la norma
suprema de la Repblica.
En consecuencia, los nuevos elementos constitucionales vertidos en la
constitucin ecuatoriana para la garanta del derecho a la libre circulacin y movilidad humana, dignifican la calidad de sujeto de derechos
de las personas en permanente desplazamiento o movimiento humano.
Para el tratadista ARTURO ANDRS ROIG, la dignidad es en s misma
una necesidad. La realizacin del derecho a la libre circulacin y movilidad humana es una necesidad que nicamente adquiere su plenitud
de sentido desde la dignidad. (Roig, 2.002, p. 64).
Esta idea de englobar al derecho a la libre circulacin y movilidad humana dentro de la dignificacin de la personalidad humana y poltica
de refugiados, asilados, desplazados, etc., como ciudadanos del mundo, supone la categorizacin de la ciudadana dentro de una legitimacin de la dignidad y la igualdad universal. FRANCIS FUKUYAMA, por
ejemplo, menciona que:
13 Ver art. 40 de la Constitucin ecuatoriana que seala lo siguiente: Se reconoce a las personas el derecho
a migrar. No se identificar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria.
El Estado, a travs de las entidades correspondientes, desarrollar entre otras las siguientes acciones
para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condicin migratoria: 1. Ofrecer asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que stas residan en el exterior o
en el pas; 2. Ofrecer atencin, servicios de asesora y proteccin integral para que puedan ejercer
libremente sus derechos; 3. Precautelar sus derechos cuando, por cualquier razn, hayan sido privadas de su libertad en el exterior; 4. Promover sus vnculos con el Ecuador, facilitar la reunificacin
familiar y estimular el retorno voluntario; 5. Mantendr la confidencialidad de los datos de carcter
personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior; y, 6. Proteger las familias transnacionales y los derechos de sus miembros.
14 Ver art. 42 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que expresa lo siguiente: Se prohbe todo
desplazamiento arbitrario. Las personas que hayan sido desplazadas tendrn derecho a recibir proteccin y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos,
alojamiento, vivienda y servicios mdicos y sanitarios. Las nias, nios, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad
recibirn asistencia humanitaria preferente y especializada. Todas las personas y grupos desplazados tienen derecho a retornar a su lugar de origen de forma voluntaria, segura y digna.

131

TINTA JURIDICA

[...] al ser la dignidad humana la base de la igualdad universal, partimos de


una clara premisa: todos los seres humanos sin excepcin condicin de
iguales tenemos derecho a vivir con dignidad, lo que se logra disfrutando de un amplio catlogo de derechos fundamentales, que en algunos
casos, el estado debe otorgar y tutelar. En ese orden de ideas, entonces,
apuntara a que el ser humano vive con dignidad cuando se le brinda un
trato humano y justo. Todo aquello que es inhumano e injusto, provoca
una transgresin al principio de dignidad (Fukuyama, 2.002, p. 242).
Por otra parte, los principios y derechos de la Constitucin ecuatoriana
constituyen el ncleo del contenido sobre movilidad humana y establecen el punto de partida para el ejercicio y la proteccin de las personas.
El tema de movilidad cruza de manera transversal el texto constitucional
por lo que existen otros artculos que complementan a los mencionados
y que buscan garantizar el ejercicio de otros grupos de derechos como
los del buen vivir y los de participacin.

132

As por ejemplo, en el artculo 416 de la Constitucin de la Repblica,


numerales 6 y 7 15 se encuentran,principios decisivos para la poltica migratoria del Ecuador en las relaciones con otros pases, respecto a la
integracin regional y el trato a las personas de otras nacionalidades.
Adems, en dicha norma constitucional, se incorpora el principio de
ciudadana universal, libre movilidad, el progresivo fin de la condicin
de extranjero y la exigencia del respeto de los derechos humanos de las
personas migrantes.
En efecto, a primera vista parecera que el contenido constitucional
sobre movilidad humana en el Ecuador plantea una perspectiva de
respeto y garanta de derechos de las personas en movilidad desde
una visin integral y coherente. Sin embargo, el proceso de constitucionalizacin y la efectiva garanta de proteccin del derecho a la libre
circulacin y movilidad humana se ve obstaculizado al existir legislacin
secundaria vigente que no se ajusta ni los parmetros constitucionales
ni a los convenios internacionales de derechos humanos y que genera
ambigedad en su aplicacin, fomentando la desigualdad, la discriminacin y el trato injusto a personas migrantes, grupos humanos en
movilidad humana, refugiados y asilados.
15 Ver art. 416, numerales 6 y 7 de la Carta Magna, que textualmente sealan lo siguiente: Las relaciones
del Ecuador con la comunidad internacional respondern a los intereses del pueblo ecuatoriano, al
que le rendirn cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia: 6. Propugna el principio
de ciudadana universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin
de la condicin de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los
pases, especialmente Norte-Sur; y, 7. Exige el respeto de los derechos humanos, en particular de los
derechos de las personas migrantes, y propicia su pleno ejercicio mediante el cumplimiento de las
obligaciones asumidas con la suscripcin de instrumentos internacionales de derechos humanos.

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

Bajo ese contexto, el paradigma constitucional e internacional de la


igualdad universal entronizada en el respeto a la dignidad se ve vejado o
vulnerado cuando existen factores discriminatorios que van desde lo jurdico hasta la aplicacin de relaciones sociales indiferentes y excluyentes.

Este complejo escenario del cual el Ecuador no es ajeno al tener legislacin infra constitucional que no se apega a la nueva constitucionalizacin e internacionalizacin del concepto de movilidad humana y de
ciudadana universal, reafirma el criterio del tratadista ROBERT ALEXY al
sealar que, La dignidad de la persona no est garantizada si el individuo es humillado, discriminado, perseguido, o despreciado. (Alexy,
1.997, p. 335).
No es extrao entonces, que por ejemplo, la Ley de Migracin que regula el ingreso y salida de personas del territorio ecuatoriano y la Ley de
Extranjera que regula la permanencia de las personas extranjeras en el
Ecuador que datan del ao 1971, con una tibia codificacin del ao
2005, fundamenten su aplicacin normativa en teoras seguritistas y de
soberana contrarias a la perspectiva garantista de la actual Constitucin.
As tambin, el procedimiento para reconocer la condicin de refugiado se encontraba establecido en el Decreto Ejecutivo 3301 de 1992, por
el cual se requera optimizar los mecanismos y garantas para atender
de manera adecuada a las personas con necesidad de proteccin en
el Ecuador, y cuya regulacin tuviese categora de ley. Ahora dichas
disposiciones se encuentran reguladas en el Decreto Ejecutivo 1182, publicado en el Registro Oficial No. 727 de 19 de junio de 2012, que contiene el Reglamento para la Aplicacin en el Ecuador del Derecho de
Refugio. Dicho Decreto Ejecutivo, presenta serias inconstitucionalidades
puesto que contraviene el principio de reserva de ley contemplado en
el artculo 133 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y el principio de legalidad tambin garantizado por la Carta Magna. Inclusive
existe una accin de inconstitucionalidad presentada por acadmicos
y miembros de sociedad civil que se encuentra admitida a trmite ante
la Corte Constitucional para su respectiva resolucin.
Por ltimo, otras leyes conexas, como la de documentos de viaje, la de
naturalizaciones, el Cdigo del Trabajo y sus respectivos reglamentos
tambin requieren ser adecuadas a la Constitucin ecuatoriana vigente y a los estndares internacionales de derechos humanos.
Es all entonces donde cabe preguntarnos: Cul es la situacin actual

133

TINTA JURIDICA

del Ecuador y de otros pases de Amrica Latina en torno a la movilidad


humana? Cmo lograr la efectiva constitucionalizacin e internacionalizacin de este concepto como derecho fundamental y universal?
Considero que la respuesta est en considerar que el tiempo ha transcurrido muy velozmente y por tanto los movimientos migratorios forzados han
aumentado de manera vertiginosa en los ltimos decenios. Por ejemplo, ya
a principios del siglo XXI, la situacin de la movilidad humana tom un giro
importante respecto sobre todo a la problemtica arraigada en Colombia
en torno al conflicto armado. Dicha realidad no es ajena al Ecuador, pues
este ltimo se vuelve un pas que acoge a miles de desplazados internos y
refugiados que escapan de la violencia sufrida en el hermano pas.

134

Esa y otras problemticas a nivel regional motivaron a que el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), convocara a
una reunin en la ciudad de Mxico en el ao 2004, mediante la cual se
adopt la Declaracin y Plan de Accin para Fortalecer la Proteccin
Internacional de los refugiados en Amrica Latina,16 en la cual se constata que, Con preocupacin en algunas partes de Amrica Latina
persiste el desplazamiento interno de personas as como de refugiados.
Ante la gravedad de la problemtica del desplazamiento forzado en la
regin, es necesario atender sus causas y, a la vez, desarrollar polticas
y soluciones pragmticas para brindar proteccin efectiva a quienes la
requieren. (Declaracin y Plan de Accin para Fortalecer la Proteccin
Internacional de los refugiados en Amrica Latina, 2004).
Este hecho tambin fue reiterado con posterioridad en la llamada Declaracin de Brasilia de 2010 sobre la Proteccin de Refugiados y Aptridas en el Continente Americano, la cual constata los nuevos retos que
representan los movimientos migratorios mixtos en varias regiones del continente. Es claro que tales movimientos representan un serio problema no
solamente en el continente americano sino en el mundo entero. Por ello,
dicha declaracin destaca el incremento y la complejidad de los movimientos migratorios mixtos, en especial en lo que atae a la migracin extracontinental propiciada por redes transnacionales dedicadas a cometer actos ilcitos como el trfico ilcito de migrantes y la trata de personas.
De otra parte, autores como ZYGMUNT BAUMAN mencionan que:
No es muy aventurado afirmar que tales movimientos son consecuencia clara de la llamada globalizacin y de la produccin
16 Esta Declaracin reconoce, a su vez, la existencia de flujos migratorios mixtos, entre los cuales es necesario distinguir los diferentes grupos y brindarles adecuada proteccin.

FELIPE ASANZA MIRANDA

Se producen as, lamentablemente, sociedades abiertas en las cuales


se vive la compleja realidad social de vislumbrar sociedades con poblaciones heternomas, desventuradas y vulnerables, abrumadas y quiz
supeditadas por fuerzas que ni controlan ni entienden del todo. En esas
circunstancias, los Estados requieren de una nueva justificacin en el
empoderamiento a la proteccin de los ciudadanos.
Dicho empoderamiento, supone que los Estados, entre ellos el Ecuador,
adopten mecanismos constitucionales y legales que puedan desarrollar principios o directrices y estndares bsicos para la consolidacin
de programas, proyectos sociales, agendas gubernativas de carcter
local, nacional, bilateral y multilateral e incluso planes de desarrollo sostenible en materia de movilidad humana y libre circulacin.
En ese sentido, considero que la constitucionalizacin de la libre circulacin, la movilidad humana, y la ciudadana universal, debe basarse
en la consolidacin de principios constitucionales para la formalizacin y materializacin de dichos conceptos en derechos fundamentales y en la adopcin de estndares internacionales que permitan
su promocin y proteccin como derecho universal en esferas nacionales e internacionales. Tales principios son los que se recogen en el
siguiente cuadro:

CAPITULO

de lo que se denomina la sociedad lquida. Segn esto, las instituciones que hasta hace pocos aos salvaguardaban la continuidad de los hbitos, los modelos de comportamiento aceptables, no mantienen ya ms su forma por ms tiempo y se derriten
antes de que se cuente con el tiempo necesario para asumirlas.
Esto ha acontecido con los Estados, los cuales, como efecto de
la globalizacin, han ido perdiendo sus antiguas justificaciones,
que han sido sacrificadas a las exigencias de la nueva economa
liberal. El Estado no se preocupa ms de tareas que se consideraban esenciales, tales como el proporcionar sistemas correctos
de educacin, salud, comunicacin, etc., incluso de servicios tan
fundamentales como aquel de recoger basura, proporcionar servicios de agua o de electricidad, y todo esto pasa a manos de
particulares o de nuevos actores de una sociedad global. Con ello
se destruye el sentido de comunidad, de pertenencia a un grupo
comunitario y pierden sentido expresiones como aquellas de solidaridad, bien comn, valores comunitarios, subsidiariedad, etc.
(Bauman, 2009, p. 59).

135

TINTA JURIDICA
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONALMENTE
ESTANDARIZADO
Principio de Igualdad
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaracin Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 1 y 2
*Pacto Internacional de
Derechos Civiles y
Polticos: Arts. 2, 3 y 26
*Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Arts. 1 y 24

136

Principio de No Discriminacin por Condicin


Migratroria

QU IMPLICA SU CONSTITUCIONALIZACIN?
En lo referente a emigracin, si bien la poblacin ecuatoriana
que se encuentra en el exterior est sometida al ordenamiento jurdico de los pases de destino, el Estado ecuatoriano a
travs de su institucionalidad en el exterior tiene la responsabilidad en la observacin y monitoreo del respeto del principio de igualdad en aquellos Estados, de conformidad con sus
legislaciones y los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Sin olvidar la responsabilidad de garantizar el nexo
de las personas ecuatorianas en el exterior con el Ecuador y
la proteccin a sus familiares en el pas. Respecto a las personas desplazadas internas y las vctimas de los delitos de trata
de personas y trfico de migrantes, las formas de proteccin
y asistencia humanitaria oportuna evitar la discriminacin en
el ejercicio de derechos. El artculo 9 de la Constitucin, seala que Las personas extranjeras que se encuentren en el
territorio ecuatoriano tendrn los mismos derechos y deberes
que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitucin. Se
entiende, por tanto, que no se puede impedir el ejercicio de
un derecho a una persona extranjera en razn de su nacionalidad. Cabe recordar que la Constitucin es el nico instrumento jurdico que puede limitar el ejercicio de derechos.
Este principio constitucional se aplica para cualquier persona
extranjera que se encuentre en el territorio nacional, lo que
incluye tambin a personas refugiadas, asiladas, aptridas
y a quienes se encuentren en condicin migratoria irregular.
El principio de igualdad se complementa con el de no discriminacin. La Constitucin establece de manera especfica la prohibicin de discriminacin por condicin migratoria (Art.11, numeral 2). Este principio no registra precedente.
Qu significa condicin migratoria?, de manera amplia estar en situacin de movilidad es tener una condicin migratoria, ms all de la posesin de una visa. As, estar en situacin
de refugio, haber emigrado a otro pas, ser vctima de trfico
de migrantes o trata de personas, ser un desplazado interno
o encontrarse en una condicin migratoria irregular, es una
condicin migratoria. Por tanto, el Ecuador no solamente tiene el deber de abstenerse de incurrir en discriminacin, sino
tambin tiene la responsabilidad de proteger a las personas
en situacin de movilidad frente a formas de discriminacin
basadas en su condicin migratoria. Este principio es decisivo en el ejercicio de derechos de las personas en movilidad.
Principalmente en el mbito de la inmigracin entra en confrontacin directa con concepciones clsicas de soberana y
seguridad; cuestiona el sentido de la obtencin de permisos
de estada, emisin de visados, censos especficos, permisos
de trabajo, acceso a la seguridad social, la participacin y
la circulacin de personas en condicin migratoria irregular.

FELIPE ASANZA MIRANDA


Derecho a Migrar

*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Polticos: Arts. 12 y 13
*Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 22
*Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares: Art. 39

Prohibicin de No
Identificar a Ninguna
Persona como Ilegal

Principio de No Devolucin
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convencin Americana de Derechos
Humanos: Art. 22.8
*Convencin de 1951
sobre el Estatuto de los
Refugiados: Art. 33
*Convencin de 1984
contra la Tortura: Art. 3
*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Polticos. Art. 22.8

La ley debe desarrollar la prohibicin constitucional de no identificar a ninguna persona como ilegal desde dos perspectivas: La
primera, evitando el uso de este calificativo sobre las personas
en situacin de movilidad, estableciendo sanciones para quien
lo haga, sea en el mbito pblico o privado; y la segunda, en
el tratamiento que la legislacin de a las personas en condicin irregular, al momento de ingreso, de salida y permanencia;
y para que la situacin irregular sea transitoria. Esto implica un
cambio sustancial en temas como la deportacin y exclusin, la
determinacin de requisitos de ingreso y salida de personas, recepcin de personas ecuatorianas deportadas, intercepcin de
emigrantes que salen por lugares no regulados, ente otros temas.
Si bien este principio es propio de la materia de refugio, en la
Constitucin vigente se ha incorporado en el captulo referente a derechos de libertad (Art. 66, numeral 14), paralelamente
a lo establecido en la seccin que hace referencia a la materia
de refugio donde se lo denomina expresamente como principio
de no devolucin. Esto evidencia la intencin constitucional de
aplicar este principio a personas en cualquier otra condicin migratoria, cuyo retorno a su pas de origen o residencia habitual
ponga en peligro su vida o integridad fsica, y no exclusivamente
a personas refugiadas. A nivel legal implica incluir este principio
con una visin amplia y no centrado solo en materia de refugio,
ya que el mandato puede ser aplicable a vctimas de trfico
de migrantes o trata de personas u otras personas que sin haber
sido reconocidas con necesidad de proteccin internacional no
puedan retornar a su pas porque peligre su vida o integridad
fsica. Se debe observar que el retorno al pas de origen o residencia habitual no se limita al retorno obligatorio (deportacin
o exclusin), se da tambin por la exigencia de requisitos que requieren de las autoridades de pas o volver fsicamente al mismo.

CAPITULO

Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaracin Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 13 y 14

El derecho a migrar es la libertad que tienen todas las personas para trasladarse a otro lugar, determina que no se puede criminalizar la migracin, desde todas sus aristas, ni para
aquellos que salen del pas, ni para aquellos que ingresan al
Ecuador. Este derecho reconocido en la Constitucin (Art.
40), incluye la no criminalizacin de las personas migrantes y
se vincula con el respeto a la libertad de ingreso y salida del
territorio nacional y libre circulacin (Art. 66, numeral 14). Sin
embargo, va ms all del respetar las libertades mencionadas, pues la realidad migratoria indica que sus causas y consecuencias son mltiples en lo econmico, poltico, cultural;
el contenido del derecho a migrar es complejo y dinmico.
En este sentido y en lo que se refiere al hecho emigratorio, si
bien el migrar se ha considerado como un derecho, el Estado
ecuatoriano tiene la responsabilidad de generar condiciones
dignas de vida garantizando los derechos del buen vivir para
que efectivamente el decidir salir de pas sea un acto voluntario y no un acto forzado por una situacin de necesidad y
sobrevivencia.

137

TINTA JURIDICA
Principio Pro Personae
aplicado a la Movilidad
Humana
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convencin Americana de Derechos Humanos: Artculo 29

Ciudadana Universal y
Latinoamericana

138

Este principio que consiste en aplicar la norma e interpretacin que ms favorezca al efectivo ejercicio de derechos, es
un principio universal de derechos humanos y debe concretarse en materia de movilidad humana, con la finalidad de
evitar las prcticas que priman requisitos formales o procedimientos, que muchas veces impiden el ejercicio del derecho
a migrar, de derechos reconocidos constitucionalmente o
en instrumentos internacionales de derechos humanos. Este
principio est en la Constitucin (Art.11, numerales 3 y 5) y
precisa concretarse para en la movilidad humana.
Este principio establecido en la Constitucin no tiene precedente en el derecho comparado, busca el ejercicio de todos
los derechos para todas las personas sin tratos discriminatorios, sin que esto vare al cruzar una frontera nacional. Este
principio est en la seccin de relaciones internacionales
(Art. 416, numeral 6), conlleva a ser contemplado en la legislacin nacional y en los tratados internacionales que firme
el Ecuador con los otros pases, especialmente con los andinos y de Amrica Latina. Es por tanto un eje transversal, que
busca la desaparicin de las diferencias entre nacionales y
extranjeros. La Constitucin establece propiciar la creacin
de la ciudadana latinoamericana y la libre movilidad de las
personas. (Art. 425, numeral 5).

4. ANLISIS Y RESULTADOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN


E INTERNACIONALIZACIN DE LA MOVILIDAD HUMANA
4.1. Caso Padilla Guzmn (Ecuador) Hbeas Corpus
En este caso se sienta el precedente jurisprudencial de que las personas en movilidad humana detenidas ilegalmente, recuperen su libertad
cuando se encuentren privados de ella en forma ilegal, arbitraria o ilegtima. En esta causa, dadas las constancias procesales, se pudo evidenciar que el seor Gabriel Eduardo Padilla Guzmn, quien present
accin de hbeas corpus, se hallaba privado de su libertad en forma
ilegtima desde hace aproximadamente tres (3) meses, correspondiendo al Estado ecuatoriano y a las autoridades judiciales tutelar el derecho a la libertad y repararlo por as disponer la Carta Magna, por lo
expuesto segn prescripcin constante en los Arts. 424, 425 y 426.
Esa situacin violent de manera flagrante el derecho a la libertad personal consagrada en la Constitucin de la Repblica en el Art. 66, numeral 29, literal a); as como en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (Arts. 3 y 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Arts. 9.1, 9.5, 10.1 y 10.2), instrumentos internacionales frente a los
cuales el Estado ecuatoriano se ha comprometido a cumplir.

FELIPE ASANZA MIRANDA

CAPITULO

El argumento por el cual permanece privado de la libertad el seor Padilla es la norma constante en el Art. 19 de la Ley de Migracin que
data de 1971 y que violenta principios constitucionales que dan lugar
a que su aplicacin violente derechos humanos consagrados y garantizados en la Constitucin de la Repblica e instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado ecuatoriano, estos derechos son
primero el derecho a la libertad personal; el hecho de querer regresarlo
a Mxico pas al que no lo une ningn vnculo afectivo y econmico
violenta el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, y
por tanto a que cada persona escoja su plan de vida, derecho consagrado en el Art. 66, numeral 5 de la Constitucin de la Repblica;
Art. 29.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 13 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales;
adems la aplicacin de esta norma legal violenta el derecho de las
personas a migrar consagrado en el Art. 40 de la Constitucin de la
Repblica y el derecho al libre trnsito de las personas y a establecer su
residencia en el pas que responda sus expectativas de vida consagrado en el Art. 13 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
Art 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

4.2. Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana


En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sent el
precedente de que aunque el derecho internacional no define el concepto de personas en trnsito, este no es importante al momento de
decidir si una persona tiene cierta nacionalidad, ya que lo importante
es la existencia del vnculo real entre el individuo y el Estado.
En el caso de las nias Yean y Bosico est claro que su conexin, la composicin de su vida y sus relaciones se da con la Repblica Dominicana,
por lo que ellas no podran tener la nacionalidad haitiana, pues no existe vnculo real entre dichas nias y el Estado de Hait.
En el procedimiento administrativo de la Repblica Dominicana, el requerir una lista de documentos de forma conjunta represent una carga significativa para el solicitante, adems de ser redundante, puesto
que uno slo de los documentos poda satisfacer el objetivo de documentar la identidad del solicitante y el vnculo de ste con el Estado.
Ningn procedimiento de nacionalizacin de los cincuenta y cinco (55)
pases de los cuales tiene conocimiento el testigo requera de manera
simultnea todos estos requisitos o documentos. El argumento de solicitar todos estos documentos para prevenir un posible fraude electoral no era sustentable en el presente caso, debido a que la Repblica
Dominicana poda alcanzar este inters por procedimientos de registro

139

TINTA JURIDICA

apropiados que no afectaran el proceso para obtener la nacionalidad


dominicana que requeran las nias Yean y Bosico.
En este caso se violaron los derechos al nombre, al igual que el derecho
a la nacionalidad y a la personalidad jurdica, pues ha de comprenderse, que stos son derechos fundamentales y no pueden, en ningn
caso, suspenderse. El derecho al nombre est ntimamente ligado con
la identidad de una persona y est asociado con los derechos a la intimidad y a la personalidad jurdica.
4.3. Caso 10-J-96 Caas y Otros vs. Direccin General de Migracin (El
Salvador)
Mediante este caso, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de El Salvador, sienta el precedente jurisprudencial de que
siendo la libertad uno de los valores esenciales a ser protegidos la cual
slo puede limitarse ante exigencias sealadas por la Ley y conforme
a la Ley, y encontrndose los desplazados detenidos de manera ilegal,
deba aceptarse que se imponga y se decrete su inmediata libertad.

5. CONCLUSIN
140

a materializacin y formalizacin de la movilidad humana como


derecho constitucional dentro de las jurisdicciones internas de los
Estados, supone un reto en el que se debe superar aquellos elementos negativos que recaen en relaciones sociales y humanas de marginacin y discriminacin.
Se debe empezar a entender que no se puede seguir construyendo
sociedades excluyentes en que la pertenencia a un grupo social o humano o la permanencia a un cierto lugar de residencia o territorio estn
supeditadas por condiciones de legitimacin social de grupos dominantes sobre grupos dominados.
Comprender el fenmeno permanente y masivo de los movimientos
humanos y de los desplazamientos internos y de cruce de fronteras, supone encausar los conductas sociales en reglas y normas jurdicas que
permitan crear condiciones de proteccin de grupos en situacin de
riesgo o vulnerabilidad como son los refugiados, desterrados, asilados,
perseguidos polticos, perseguidos por cuestiones tnicas o religiosas,
etc., para que dichos mecanismos se encaucen en garantas de respeto a la igualdad universal de los seres humanos y en el desarrollo de
la personalidad individual y colectiva, basada en la autonoma de la

FELIPE ASANZA MIRANDA

La constitucionalizacin de la movilidad humana como derecho fundamental supone un reto en que se debe empezar por incrustar en ste,
principios axiomticos para su permanente proteccin como la igualdad jurdica, el derecho a migrar, la no devolucin, la prohibicin legal
de no identificar a ninguna persona en situacin de movilidad humana
como ilegal y de mantener tal derecho en irrestricto apego al principio
pro ser humano. En ese complejo proceso, la experiencia ecuatoriana
muestra significativos avances por lograr la efectividad de la libre circulacin, la movilidad humana y la ciudadana universal como derechos
fundamentales; empero, su pleno ejercicio y realizacin se ve obstruido
cuando existen normas infra constitucionales que no estn acordes a
los estndares internacionales en materia de derechos humanos y a los
preceptos de orden constitucional.
Finalmente, la internacionalizacin del concepto de movilidad humana
supone una nueva concepcin universalista en que la libertad de movimiento y el intercambio comercial sean pilares de la comunidad internacional para fomentar el derecho a la proteccin de grandes flujos
migratorios y del desarrollo al derecho de los refugiados y desplazados.

CAPITULO

libertad como condicin sine qua non del desarrollo sustentable de la


ciudadana universal y la integracin de grupos humanos ms all de
las fronteras polticas.

141

TINTA JURIDICA

6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

142

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Humanos y Cultos.

143

TINTA JURIDICA

144

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

MENSAJES DE DATOS, LEY


Y JUEZ APLICABLE EN INTERNET,
PROCEDIMIENTO. ANLISIS
DEL CASO COLOMBIANO
Rafael Hernando Gamboa Bernate1
( La nica informacin que vale, es la que se tiene y se
puede probar ante un tercero ajeno a la relacin).

1 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot. Master en Leyes (LL.M.)en Tecnologas


de la Informacin y Privacidad de The John Marshall Law School Chicago. Master en Leyes (LL.M.)
en Propiedad Intelectual de The John Marshall Law School Chicago. Ha sido Profesor de Posgrado
en la Universidad de los Andes, UPB Bucaramanga, UPB Medelln, UNAB Bucaramanga, Universidad
de Antioquia, Universidad Javeriana Bogot D.C., Universidad Externado, Universidad del Rosario,
Universidad de la Sabana, Universidad Sergio Arboleda, INFOTEC Mxico. Trabaj con el Centro de
Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot D.C., tambin trabaj con el Consorcio Canales Nacionales Privados de Televisin CARACOL Televisin y RCN Televisin. En la ciudad de
Chicago trabaj con el Latinamerican Legal Initiatives Council -LALIC- del American Bar Association.
Arbitro de la lista A de la Cmara de Comercio de Bogot, Miembro del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Es asesor del Banco Mundial en temas de justicia. Actualmente es miembro de la
oficina de Abogados Bernate & Gamboa Abogados. rhgb@bernateygamboa.com y Socio Fundador de la empresa de consultora Data & TICs rafael.gamboa@dataytic.com

145

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
La informacin electrnica dentro de una empresa o de una persona particular, debe estar correctamente almacenada, para en caso de ser requerida, sta se pueda recuperar, sea til y satisfaga las necesidades de generar certeza. Conocer el funcionamiento, herramientas y mejores prcticas
de almacenamiento, no slo otorga seguridad, sino adems puede servir
como criterios de bsqueda en informacin de otros, con los lmites y responsabilidades que establece la Ley.

146

Electronic information of a company or a particular person must be properly


stored, such in case it is required, it can be recovered, useful and meets the
needs of generating certainty. Knowing the performance, tools and best
practices for storage, not only provides security, but also serves as criteria for
other information, within the limits and responsibilities established by law.

SUMARIO
1. Introduccin. 1.1. Diligencia vs Negligencia. 2. Archivo Electrnico.
3. Jurisprudencia en Materia Electrnica. 3.1. La Calidad de Documento, del Mensaje de Datos. 3.2. El Juez que debe conocer de una Controversia que ocurre en Internet. 3.3. Aplicacin de los Trminos, Envo, Recepcin de Comunicaciones Electrnicas. 3.4. Apreciacin de Pruebas
por parte del Juez en lo que se refiere a la Autenticidad y Necesidad de
Firma. 3.4.1. Validez Probatoria de los Mensajes de Datos. 3.4.2. Calidad
de Documento de los Mensajes de Datos. 3.4.3. Requisito de la Firma
en los Mensajes de Datos. 3.4.4. La Firma Electrnica como Prueba. 3.5.
Objecin o Tacha de Informacin Electrnica. 3.6. Uso de Herramientas
Tecnolgicas por parte de la Administracin de Justicia. 3.7. Privacidad
y Confidencialidad en los Equipos de Cmputo. 3.7.1. En el Plano Internacional. 3.7.2. En el Plano Nacional. 6. Conclusin. 7. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Informacin Descubrimientos - E-discovery Litigio Jurisdiccin Cdigos - Mejores Prcticas - Polticas - Procedimientos - Desarrollo.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

e ha dicho que los cambios en la humanidad se ven en periodos de


diez (10) aos; para entender y ver dichos cambios hay que tomar
una foto o tener una imagen cada diez (10) aos y compararla con
la anterior. Hace diez (10) aos Dnde estaba? Qu sabia? Cmo
me transportaba? Cmo me comunicaba? Cmo probaba? Cmo
me comportaba? Cmo estudiaba? Qu sabia?

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

Las inquietudes planteadas anteriormente nos llevan a concluir que en


diez (10) aos los cambios son inmensos, y muy seguramente en el prximo lustro los cambios sern an ms dramticos. Esta situacin crece
cuando pensamos no en diez (10), sino, veinte (20), treinta (30) o hasta
cuarenta (40) aos atrs. Cmo le vamos a explicar a nuestros hijos que
la informacin estaba en unos libros y que haba que desplazarse para
buscarla, o peor an, cmo les explicaremos que varios de nosotros utilizbamos carteleras para realizar presentaciones en vez de PowerPoint.
Los desarrollos no son slo en medios de comunicacin, sino en la forma
y el concepto que ahora tenemos de comunicarnos. Antes nos desplazbamos hasta un telfono, buscbamos la llamada, ahora la llamada
nos busca a nosotros.
No slo la tecnologa y los conceptos cambian, tambin lo hace el vocabulario; si ste no se conoce se pierde la finalidad principal de la
comunicacin como es la de entender y la de ser entendido. BBM2,
Chat, Text,3 Mail,4 BBPin, WhatsApp por citar algunas, son expresiones vigentes que muy seguramente entrarn en desuso en un par
de aos. Acaso quin recuerda o conoci que es el IRC5 o el ICQ?6
Todas estas nuevas formas de comunicarnos siguen trasmitiendo nuestras ideas y pensamientos; en lo que difieren es en el volumen, manipulacin e inmediatez. Hoy nos comunicamos ms y de una forma ms
inmediata, generando as volmenes de informacin cuya depuracin
es el verdadero reto de los aos venideros.
Hoy no slo la empresa sino los particulares manejan altsimos volmenes de informacin, siendo indispensable la conservacin de esta
2
3
4
5
6

Acrnimo empleado para distinguir el BlackBerry Messanger.


Tambin conocido como SMS (short message service).
Hace relacin a un correo electrnico.
Internet Relay Chat, el abuelo de los chat que hoy conocemos.
Sistema de comunicacin muy popular a finales de los noventa. Un chat.

147

TINTA JURIDICA

informacin de manera tal que pueda generar certeza de su no alteracin.


El presente escrito busca plantear unos parmetros para el manejo de
la informacin electrnica dentro de la empresa y de los particulares.
Busca exhibir unos criterios depurados a nivel internacional que necesariamente deben ser flexibles en su aplicacin y rigurosidad, para poderse adaptar a los nuevos cambios.
Recordemos que cuando dentro de un proceso judicial se debate una
eventual responsabilidad, el Juez, dentro de su funcin juzgadora, utiliza
con base en pruebas oportunamente allegadas,7 un criterio muy importante como es el de la diligencia, diligencia en el actuar del acusado,
en contra posicin de la negligencia del mismo.
En materia de informacin electrnica, su captacin, identificacin,
preservacin, extraccin, anlisis y presentacin deben estar enmarcados dentro de unas prcticas diligentes, para que generen no slo certeza8 al Juez sino a cualquier persona con quien interactuemos.
1.1. Diligencia vs Negligencia
148

La diligencia de hoy es la negligencia de maana. Efectivamente, como


consecuencia de los desarrollos tecnolgicos, de su masificacin, las
Buenas Practicas o diligencia de hoy puede entenderse como negligencia de maana. Surge la pregunta cmo evitar que en unos aos
sea condenado por hacer algo que cre era suficiente?
Para estar lo mejor preparado y evitar condenas en el futuro, se deben establecer unos procedimientos acordes y definidos en el tiempo y
el espacio, que permitan probar y generar convencimiento de que el
mtodo empleado en un tiempo determinado era el correcto y el adecuado, sin perjuicio que, a la luz del da en que se analice pueda verse
como obsoleto o negligente, como muy seguramente suceder.
Hace unos aos el anlisis de la informacin, dentro de una inspeccin judicial o un dictamen pericial, era simple, se limitaba a una labor documentalfsica, lo que haba, haba y lo que no, no. Hoy, estas labores son mucho
7 Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Necesidad de la prueba. Toda decisin
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
8 El Artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, establece los medios de prueba.
Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean
tiles para la formacin del convencimiento del juez. (Destacados nuestros).

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

Dependiendo de la etapa en que nos encontremos en un proceso judicial, la existencia o no de la informacin, su manipulacin o no, puede
determinar el xito o el fracaso de mis pretensiones; puede ser el revolver humeante de las pruebas.

CAPITULO

ms complejas, ahora las inspecciones y dictmenes involucran archivos


electrnicos vigentes y eliminados, como correos electrnicos, mensajes instantneos, informacin oculta como metadatos9, por mencionar algunos.

Tanto vale no tener derecho como no poder probarlo y, a su vez, tanto


vale no tener pruebas como cuando creyendo tenerlas, stas son desvirtuadas.
Finalmente, es importante tener en cuenta que al analizar las pruebas
documentales una cosa es la autenticidad y otra cosa la veracidad de
las mismas. La autenticidad se refiere a la certeza que debe tener el juez
respecto de quien redact el mensaje, segn los artculos 25210 y 27611
del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.12
9 Por la importancia que reviste el metadato en los medios electrnicos, el presente escrito le dedica
un captulo especfico.
10 Artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Modificado. Ley 794 de 2003, Artculo 26.
Documento Autntico. Es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado. El documento pblico se presume autntico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es autntico en los siguientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.
2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm.
3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo
del artculo 289. Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas de la voz o de
la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmndose que corresponde a ella.
4. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el artculo 276.
5. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artculo 274. Se presumen autnticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados
en legal forma, el contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda
con stos, cartas de crdito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento
de stas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignacin y comprobantes de
crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los ttulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, ttulos valores, certificados y
ttulos de almacenes generales de depsito, y dems documentos privados a los cuales la Ley otorgue tal presuncin. Inciso Modificado. Ley 1395 de 2010. Art. 11. Congreso de la Repblica. En todos
los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se
presumirn autnticos, sin necesidad de presentacin personal ni autenticacin. Esta presuncin no
aplicar a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
11 Art. 276 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1,
Num. 123. Reconocimiento implcito. La parte que aporte al proceso un documento privado, en
original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, excepto cuando al
presentarlo alegue su falsedad.
12 Corte Suprema de Justicia colombiana, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 16 de diciembre de
2010. Expediente 11001311000520040107401.

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TINTA JURIDICA

Establecida la autenticidad del documento hay que analizarlo con miras a determinar su veracidad dentro de las reglas de la sana crtica.
Finaliza el presente escrito con el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia en los ltimos diez (10) aos, de donde se desprende que, cada
vez ms, los Jueces estn decidiendo cuestiones relacionadas con las
tecnologas de la informacin.

2. ARCHIVO ELECTRNICO

uando nos referimos genricamente a archivo electrnico,


debemos tener un par de aspectos claros para poder saber y
entender cmo manejar este tipo de medio. Aspectos como la
potencialidad del medio, su almacenaje, trasmisin, duplicidad, permanencia, entre otros, hacen indispensable conocer su existencia y
funcionamiento para poder manejar la informacin electrnica de una
manera eficiente.

150

Un primer aspecto a considerar, es que la informacin es muy difcil de


destruir; quiere decir lo anterior que la estructura y funcionamiento de
la tecnologa misma permite que as se haya borrado determinada informacin sta puede ser recuperada, y que cada vez existen nuevas
herramientas informticas que permiten dicha recuperacin ms fcilmente y de una manera ms rpida y segura. Si a esto le sumamos
el hecho de que la informacin ha sido transmitida, existirn entonces
muchos sitios para buscar y encontrar.
Mencionamos anteriormente que el medio electrnico cobija todas
las formas de comunicacin: la escrita, la auditiva, la visual y la visualauditiva. La escrita principalmente mediante correos electrnicos y
mensajes instantneos, la auditiva en archivos de audio, la visual, muy
importante en etapas de transicin, comprende las imgenes de documentos fsicos y la visual auditiva en videos.
Hay que tener en cuenta cul es la finalidad de cada tipo de archivo,13 ya que dependiendo de la actividad o de la finalidad que se
busque se manejar uno u otro, bien sea slo escrito, slo imgenes,
slo audio o audio - video. La tendencia es la de conjugar varios tipos
de archivo con miras a lograr una mayor certeza.

13 Se menciona tipo de archivo de manera genrica, ya que los formatos de cada tipo de archivo
estarn dados por la seleccin del usuario y por los programas que maneje.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

A pesar que anteriormente el espacio era costoso, en la actualidad el


tema no es ms un problema, puesto que el valor por gigabyte cada
vez es menor y la tendencia es que su precio siga reducindose.14 En
resumen el espacio ya no es un problema.

Otro aspecto importante es el de la trasmisin, debido a que mucha,


sino toda la informacin es trasmitida, lo que implica que del archivo
habr varias copias en diferentes mquinas, y la forma de probar su
trasmisin ser mediante la conjugacin de otros elementos de transmisin como son los logs15 de los ISPs o de las mquinas mismas que
intervinieron en el proceso.
Finalmente, el mayor reto a que nos enfrentamos es dnde buscar y
almacenar, porque la tendencia es la tercerizacin o la denominada
Internet en la nube, la cual est estructurada de una manera en la
que toda la informacin y los programas que corremos van a estar
alojados en grandes centros de datos a los cuales no va a ser sencillo
tener acceso.
En resumen, para definir sobre el manejo de la informacin electrnica,
as como de su bsqueda y peritaje, tenemos que tener en cuenta varios aspectos que se han mencionado:
i. La informacin siempre est all, es muy difcil hacerla desaparecer y
cada vez hay ms herramientas para encontrar esta informacin.
ii. El volumen de la informacin va a ser inmensa, en tanto que cada
vez hay ms espacio a menor costo.
iii. Ante la inmensidad de la informacin existente, las herramientas tecnolgicas nos ayudarn a organizar y buscar la informacin que requiramos.
iv. Muchsima informacin va a estar duplicada, por lo que hay que tener certeza de cul es la ms reciente y que no ha sido alterada.
v. Hay que definir o tener claro cmo est estructurada la informacin,
debido a que por cuenta de la tercerizacin podemos llegar a no
tener control de nuestra propia informacin, lo que puede acarrear
una responsabilidad.

14 En el ao 2000, el precio por gigabyte era de US$9.14, para el 2010, el mismo espacio, con una tecnologa ms duradera y rpida era de US$0.8. Extrado el 25 de Febrero de 2.011 desde http://ns1758.
ca/winch/winchest.html
15 Segn el diccionario Oxford, un log es un: Registro oficial de eventos durante un periodo de tiempo
en particular. Para los profesionales en seguridad informtica un log es usado para registrar datos o
informacin sobre quin, qu, cundo, dnde y por qu (who, what, when, where y why) un evento
ocurre para un dispositivo en particular o aplicacin.

151

TINTA JURIDICA

3. JURISPRUDENCIA EN MATERIA ELECTRNICA

uando se analiza qu medidas se deben tomar en caso de requerimiento judicial, un anlisis ineludible es el de la jurisprudencia,
gracias a que en ltimas, como lo ha sostenido la doctrina, a la
nica persona que interesa convencer es al juzgador, que debe adoptar
una decisin con las herramientas legales16 y tcnicas de que dispone.

En los ms de diez (10) aos de existencia del grupo GECTI,17 no solamente ha variado la tecnologa sino que los jueces de todos los niveles han tenido que adoptar decisiones con la normatividad existente, y
sta ha ido variando con el desarrollo de los tiempos.
El derecho sigue a los hechos y debe adaptarse a las nuevas situaciones,
ya que de lo contrario caera en un escenario de subjetividad, lo cual
no slo est prohibido sino generara una incertidumbre a los asociados.

152

Cules son los cambios tecnolgicos que han sido objeto de anlisis
jurisprudencial los ltimos diez (10) aos? Aspectos como: i. La calidad
de documento, del mensaje de datos;18 ii. El Juez que debe conocer de
una controversia que ocurre en Internet; iii. La aplicacin de los trminos,
envo, recepcin de comunicaciones electrnicas; iv. La apreciacin de
pruebas por parte del juez en lo que se refiere a la autenticidad y necesidad de firma; v. La objecin o tacha de informacin electrnica; vi. El uso
de herramientas tecnolgicas por parte de la Administracin de Justicia;
y vii. La privacidad y confidencialidad en los equipos de cmputo.
Un punto de partida que tomaremos para establecer el marco de
aplicacin de la informacin electrnica, en el contexto colombiano, es la Constitucin Nacional, el Cdigo de Procedimiento Civil y la
Ley 527 de 1999.19
16 Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Necesidad de la Prueba. Toda decisin
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
17 Acrnimo del Grupo de Estudios en Internet Comercio electrnico, Telecomunicaciones e Informtica - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes Bogot D.C. - Colombia.
18 Repblica de Colombia. El literal a) del artculo 2 de la Ley 527 de 1999 Por medio de la cual se define
y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones, define Mensaje
de Datos como: La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; y el literal e) del
mismo artculo 2 de la Ley 527 de 1999, define Intercambio Electrnico de Datos (EDI) como: La
transmisin electrnica de datos de una computadora a otra, que est estructurada bajo normas
tcnicas convenidas al efecto.
19 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras
disposiciones.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

3.1. La Calidad de Documento, del Mensaje de Datos


CAPITULO

En los diferentes cdigos y normativa colombiana, se habla de documento20 como medio de prueba, capaz de generar convencimiento21
en el juzgador.

Est regulada la solicitud, el decreto y prctica de las pruebas.22 Se establecen las distintas clases de documentos,23 su autenticidad,24 cmo se
deben aportar,25 el valor probatorio de las copias,26 aquellos otorgados
en el extranjero,27 y los que estn en idioma extranjero.28
Le Ley 527 de 1999, en su artculo 10 afirma que los mensajes de datos
sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria ser la
otorgada por el artculo 25129 del Cdigo de Procedimiento Civil.
20 Artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la
formacin del convencimiento del juez.
21 Ob. cit.
22 Artculos 177 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
23 Artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Distintas Clases de Documentos. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y,
en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones
en lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son pblicos o privados.
Documento Pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento pblico; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en
el respectivo protocolo, se denomina escritura pblica.
Documento Privado es el que no rene los requisitos para ser documentos pblicos. (Destacados
nuestros).
24 Artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Documento Autntico. Es autntico un
documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El
documento pblico se presume autntico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha
de falsedad.
El documento privado es autntico en los siguientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.
2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm.
3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo
del artculo 289.
Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la
parte contra quien se aducen, afirmndose que corresponde a ella.
4. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el artculo 276.
5. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que
trata el artculo 274.
Se presumen autnticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma,
el contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda con stos,
cartas de crdito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de stas
y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignacin y comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los ttulos

153

TINTA JURIDICA

A pesar de lo dicho por la Ley 527 de 1999, el Cdigo de Procedimiento


Civil ya reconoca esta situacin al afirmar que son documentos: ()
todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo
().
La anterior afirmacin, sostenida por la doctrina, fue reconocida el pasado 16 de diciembre de 2010 por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia al afirmar que:

154

Aunque lo cierto es que desde antes de la expedicin de la reseada


Ley -527/99-, esos productos informticos ya gozaban de reconocimiento jurdico en el ordenamiento patrio, pues as lo prevea el artculo 175
del Cdigo de Procedimiento Civil al admitir como prueba los elementos all relacionados y cualquier otro que fuese til para la formacin del
convencimiento del juez, a la vez que el artculo 251 ibdem calificaba
como documento todo objeto mueble que tuviese carcter representativo o declarativo, sin que necesariamente su contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son documentos, adems de stos, las fotografas, las cintas cinematogrficas,
los discos, las grabaciones magnetofnicas, las radiografas, etc., pone
de relieve que bajo esa concepcin funcional del documento caben
los archivos electromagnticos.
As mismo, una de las primeras decisiones basadas en la Ley 527 de
1999, al aceptar una rplica de demanda de casacin enviada va fax
manifest que era vlida ya que:
() Aplicados los conceptos que anteceden al envo del escrito de
demanda va fax, sin lugar a dudas se est en presencia, frente a la
de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, ttulos valores, certificados y
ttulos de almacenes generales de depsito, y dems documentos privados a los cuales la Ley
otorgue tal presuncin.
<Inciso modificado por el artculo 11 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En todos
los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se
presumirn autnticos, sin necesidad de presentacin personal ni autenticacin. Esta presuncin no
aplicar a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
Se presumen autnticos todos los documentos que renan los requisitos establecidos en el artculo
488, cuando de ellos se pretenda derivar ttulo ejecutivo.
Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirn autnticos salvo
aquellos que impliquen o comporten disposicin del derecho en litigio y los poderes otorgados a
apoderados judiciales que, en todo caso, requerirn de presentacin personal o autenticacin.
25 Artculo 253 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Aportacin de Documentos.
26 d. Valor Probatorio de Las Copias.
27 d. Documentos Otorgados en el Exterior.
28 d. Documentos en Idioma Extranjero.
29 El citado artculo trata sobre el Captulo VIII del ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo
de Procedimiento Civil colombiano.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

nueva normativa, del uso de esa modalidad de mensaje electrnico


legalmente aceptada, siempre que se utilice un mtodo confiable y
apropiado para el propsito y que permita identificar al iniciador, con el
fin de establecer que su contenido cuenta con su aprobacin.30

Unos aos despus, el 4 de septiembre de 2007, la Sala Civil de la Corte


Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Arturo Solarte, afirm que:
() para fines probatorios, se asimilaron los mensajes electrnicos de datos a los documentos y que, por ende, les son aplicables, con la adecuacin que por sus caractersticas tcnicas sea necesaria, las normas que
desarrolla el Cdigo de Procedimiento Civil, a partir de su artculo 251.
Se puede afirmar que desde la expedicin de la Ley 527 de 1999, hasta
nuestros das, las ms Altas Cortes han reconocido que a los medios
electrnicos les son aplicables las normas que se refieren a documentos,
no slo por la citada Ley, sino adems por las normas que establecen el
Cdigo de Procedimiento Civil.
3.2. El Juez que debe conocer de una Controversia que ocurre en Internet
La pregunta de cul es el Juez Competente en Internet ya se encuentra
superada a nivel internacional y a nivel nacional: estamos recorriendo
la senda de otros pases en este aspecto.31
En resumen, podemos afirmar que la determinacin del Juez Competente en Internet tuvo tres (3) etapas: i. En la primera etapa, se afirmaba
que a lo que ocurra en Internet no le era aplicable norma alguna, o
simplemente cualquier juez era competente para conocer de la controversia; ii. Una segunda etapa entr a analizar la estructura de Internet
y concluy que como la infraccin ocurra en un equipo de cmputo,
era la ubicacin geogrfica de ese equipo la que determinara el juez
competente; 32y, iii. Una tercera etapa, aceptada a nivel internacional,
analiza lo establecido en la norma y la determinacin va a enfocarse
en cierto sector poblacional: el juez que correspondera a dicho sector
poblacional resolver lo relativo a la infraccin en Internet.
30 Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Laboral, 3 de diciembre de 1999, M.P. Jos Roberto
Herrera.
31 En: Artculo Juez Competente en Internet. Derecho de Internet y Telecomunicaciones. (2.003). Bogot D.C.: Legis.
32 Esta situacin se vio claramente cuando en esta segunda etapa, se alojaron las pginas web de casinos en lnea en jurisdicciones que no exigan autorizacin estatal. Ver www.partypoker.net y www.
partypoker.com

155

TINTA JURIDICA

Sobre la determinacin del juez que debe conocer de una controversia, recordemos que sta se encuentra en el artculo 23 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que trata sobre las reglas generales para la determinacin de competencia por razn del territorio.
Bstenos mencionar dos (2) de estas reglas: una que el Juez Competente es, salvo disposicin en contrario, el juez del domicilio del demandado.33 Cuando se presente una situacin de responsabilidad extracontractual, el juez competente ser el juez que corresponda al lugar
donde ocurri el hecho.34
El numeral 8 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, que trata de la responsabilidad extracontractual, cobra especial relevancia
cuando se analiza que a nivel internacional, una vez superada la discusin de la primera etapa en la cual cuando hubiera una infraccion en
Internet o no haba Juez Competente o todos lo eran, hay que determinar el sitio exacto donde se perfeccion o consum la infraccin.

156

Dentro de una Accin de Tutela del ao 2003, una persona natural domiciliada en Bogot D.C., interpuso tutela en contra de una persona
jurdica domiciliada en Bogot D.C.; la tutela fue decidida por un Juez
Promiscuo de un municipio del Departamento del Tolima. En dicha tutela, al tutelar los derechos invocados el Juez Promiscuo afirm que:
(...) Los efectos jurdicos del manejo inadecuado de las nuevas tecnologas se desplegaron en el ciberespacio en donde est ubicado
el domicilio virtual del actor (...).
(...) este juzgado como cualquier otro en cualquier parte de la Repblica de Colombia, es el competente para conocer de un asunto de
esta naturaleza hasta cuando taxativamente la Ley seale lo contrario.
Impugnada la decisin, el Juez 5 Civil del Circuito de Ibagu, con un
excelente criterio, declar de oficio nula la actuacin y concluy que:
() este Despacho llega a la conclusin del hecho segn el cual,
la actuacin que ac se trata se encuentra afectada de Nulidad y
por falta de Competencia Territorial del A Quo () segn el numeral
2 del artculo 140 del CPC. () cuando el ciudadano Accionante
XXXXX navega virtualmente, no puede decirse alegremente que l,
carece de domicilio, y por ende no puede haber lugar exacto de
consumacin de la conducta anticonstitucional, cuando en sentir
33 Numeral 1 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.
34 d. Numeral 8.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

del Despacho, para efectos de determinar la Jurisdiccin Territorial


y por ende la competencia para conocer de Acciones de Tutela
respecto de Derechos Constitucionales Fundamentales afectados o
amenazados en esta actividad, debe ser apreciado el lugar donde
se encuentre radicado e instalado el equipo del navegador virtual y
mediante el cual l, se conecta al ciberespacio (). (Destacados
nuestros).

Una vez enviada la actuacin a Bogot D.C., el Juez Municipal no concedi la tutela, la cual no fue impugnada ni seleccionada por la Corte
Constitucional.
La anterior decisin tiene especial importancia, no slo porque fue la
nica por mucho tiempo, sino que adems sigui exactamente el mismo camino que ha seguido la jurisprudencia internacional, todo esto
atribuible, a pesar de las diferencias culturales y judiciales al criterio jurdico de los jueces.
En este punto de la definicin del Juez Competente al conocer de controversias que pueden tener efecto en varias partes a la vez, el 20 de octubre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
al resolver un conflicto de competencias entre el Juez de Melgar (domicilio de los demandantes) y Bogot D.C. (domicilio de la demandada),
por la responsabilidad extracontractual en la emisin de un programa
de televisin a nivel nacional, afirm que:
() considera la Corte que cualquier juez colombiano podra ser
elegido para conocer de los procesos de responsabilidad civil extracontractual que tienen como causa las emisiones de un programa
televisivo de alcance nacional, toda vez que el mensaje emitido, en
esos casos, tiene la potencialidad de ser recepcionado por todas las
personas que habitan el territorio patrio, esto es, que al verificarse el
acto comunicativo en cualquier lugar del pas, el detonante de la
responsabilidad sigue la misma suerte y, en esa medida, la atribucin
de competencia se extiende a los jueces que se hallan en aquellos
sitios donde pudo recibirse el mensaje.
Es importante resaltar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
hizo la anterior afirmacin en el entendido que la responsabilidad era
la extracontractual y que el perjuicio se materializ en el domicilio de la
demandada, donde por expresa autorizacin legal, la Ley faculta a la
perjudicada a seleccionar el domicilio donde quiere iniciar la accin.

157

TINTA JURIDICA

Por lo anterior, se puede afirmar que, actualmente, la determinacin


de juez competente en Colombia debe circunscribirse a los parmetros
que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
3.3. Aplicacin de los Trminos, Envo, Recepcin de Comunicaciones
Electrnicas
Sobre la remisin y recepcin de escritos electrnicos, la Ley 527 de 1999
presume la recepcin de un mensaje cuando quien lo envi ha recibido
un acuse del destinatario.35 As mismo, la Ley 527 de 1999, en su artculo
23, afirma que de no convenir otra cosa, el mensaje se entiende enviado () cuando ingrese en un sistema de informacin que no est bajo
control del iniciador ().
La presuncin que trata el artculo 23 de la Ley 527 de 1997, es muy
riesgosa porque hay muchsimos factores que pueden incidir en la no
recepcin de un mensaje de datos, y el supuesto que trata es que si le
di send y sali de mi computadora, ya me desentiendo porque se presume enviado. Lo anterior no slo es absurdo sino alejado de la realidad
tecnolgica.
158

Desde la expedicin de la Ley 794 de 2003, que modific el Cdigo de


Procedimiento Civil, se establecieron y an continan vigentes una serie
de normas para el empleo de las comunicaciones electrnicas entre
funcionarios judiciales y las partes.
Artculos como el 107 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre la presentacin y trmites de memoriales e incorporacin de escritos y comunicaciones, facultan a los despachos que cuenten con los medios
tcnicos, () en los trminos que acuerde el Consejo Superior de la
Judicatura (). A la fecha, marzo 2014, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no ha regulado esto.
Sobre la notificacin, cuyo fin es la de tener certeza que el receptor
recibi y conoce la comunicacin, valga recordar el artculo 230 del
Cdigo de Procedimiento Civil sobre la notificacin por conducta concluyente, que trata varios aspectos sobre cundo la Ley presume que
alguien conoce determinado escrito.
En la ciudad de Bogot D.C., los horarios de las oficinas judiciales son
fijadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

35 Artculo 21 de la Ley 527 de 1999.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

la cual mediante Acuerdo 4034 del 15 de mayo de 2007, dispuso que


() a partir del da primero (1) de junio de dos mil siete (2007), en los
despachos judiciales y dependencias administrativas del Distrito Judicial
de Bogot, el horario de trabajo ser de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a
1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m..36

La jurisprudencia en los diez (10) ltimos aos ha reconocido que si el


fax empieza a llegar y termina de llegar dentro del horario judicial es
vlido,37 as como si empieza a llegar dentro del horario y finaliza su trasmisin una vez ha cerrado el despacho, se entiende que es extemporneo.38
El 9 de abril de 2008, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declar extemporneo un escrito enviado por fax, en tanto que la notificacin, que indicaba el trmino en que empezaba a correr se hizo
mediante edicto fijado en la Secretaria de la Corte.
Se concluye entonces que, a pesar de que algunos sectores de la doctrina afirmen que como Internet no cierra los despachos deben trabajar los 365 das de la aoo lo previsto en el artculo 59 del Rgimen
Poltico y Municipal, legal y jurisprudencialmente se ha reconocido que
el horario judicial es el que fije para cada ciudad la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura.
3.4. Apreciacin de Pruebas por parte del Juez en lo que se refiere a la
Autenticidad y Necesidad de Firma
Como se ha afirmado en varias oportunidades, el escenario judicial es
el verdadero campo donde no slo se debaten las ideas sino donde se
prueba la verdadera aplicacin y funcionalidad de las ideas trasladadas a un escenario jurdico.
El Juez, que es el titular de la jurisdiccin otorgada por el artculo 116
de la Constitucin Nacional, al conocer de un proceso debe proferir
una sentencia y no puede limitarse a decir que no hay norma, y que
por eso no decide. Si hiciera esto, estara incurriendo en denegacin
de justicia.
Toda sentencia debe estar fundada por en pruebas regular y oportu36 Anteriormente regia el acuerdo 624 de 23 de noviembre de 1999, que estableca un horario continuo
de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.
37 Sala Laboral Corte Suprema de Justicia de Colombia, 3 de diciembre de 1999.
38 Sala Civil Corte Suprema de Justicia de Colombia, 7 de abril de 2000, ratificado por la Seccin Primera del Consejo de Estado de Colombia, el 31 de agosto de 2000.

159

TINTA JURIDICA

namente allegadas al proceso;39 son las partes quienes deben probar


los hechos que alegan en su demanda o en aquellos que controviertan
aquellos.40 Sirven como prueba:
() la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros,
el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin
del convencimiento del juez. (Destacados nuestros).
Si una vez analizados los hechos de la contestacin, la demanda y las
pruebas practicadas, en el Juez no se genera convencimiento antes de
proferir sentencia, podr ste decretar pruebas de oficio tendientes a
generar convencimiento.41
3.4.1. Validez Probatoria de los Mensajes de Datos
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, en estos diez
(10) ltimos aos ha reconocido a los mensajes de datos42 como medio probatorio vlido para generar certeza en el Juez:

160

() siendo admisible todo medio probatorio lcito e idneo, conducente, eficaz y con aptitud para suministrar certeza a propsito, en
cuanto, el legislador no establece restriccin alguna y a tono con los
cambios sensibles del trfico jurdico de las ltimas dcadas, incluso
admite la relevancia jurdica del dato electrnico no slo respecto
del comercio y la contratacin sino en materia probatoria (Ley 527
de 1999, arts. 95 ss. de la Ley 270 de 1996).43
En igual sentido, 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, al referirse a los correos electrnicos
como medios de prueba, afirm:
Aunque lo cierto es que desde antes de la expedicin de la reseada Ley, esos productos informticos ya gozaban de reconocimiento

39 Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.


40 Artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
41 Artculos 179 y ss. de Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
42 El literal a) del artculo 2 de la Ley 527 de 1999, define mensaje de datos como: La informacin
generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo
electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; y el literal e) del mismo artculo 2 de la Ley 527 de
1999, define Intercambio Electrnico de Datos (EDI) como: La transmisin electrnica de datos de
una computadora a otra, que est estructurada bajo normas tcnicas convenidas al efecto.
43 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 27 de agosto de 2008, M.P. William Namn
Vargas.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

CAPITULO

jurdico en el ordenamiento patrio, pues as lo prevea el artculo 175


del Cdigo de Procedimiento Civil al admitir como prueba los elementos all relacionados y cualquier otro que fuese til para la formacin del convencimiento del juez, a la vez que el artculo 251 ibdem
calificaba como documento todo objeto mueble que tuviese carcter representativo o declarativo, sin que necesariamente su contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al
enunciar que son documentos, adems de stos, las fotografas, las
cintas cinematogrficas, los discos, las grabaciones magnetofnicas,
las radiografas, etc., pone de relieve que bajo esa concepcin funcional del documento caben los archivos electromagnticos.

3.4.2. Calidad de Documento de los Mensajes de Datos


Sobre la calidad de documento de los mensajes de datos ha afirmado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana que:
() los mensajes de datos, suplen la informacin escrita cuando as
lo exige la Ley.44
En este orden de ideas, la forma electrnica es idnea para la celebracin de los negocios jurdicos y el documento electrnico es equivalente al documento escrito.45
3.4.3. Requisito de la Firma en los Mensajes de Datos
Si hay algn tema que ha tenido debate, sobre todo en el mbito doctrinario, es el del cumplimiento y validez de la firma en los mensajes de
datos. Importantes escritos han aclarado y puntualizado este aspecto. 46
Efectivamente, si algo nos ha dejado estos diez (10) aos es la depuracin y abandono por parte de la academia, los jueces y los comerciantes, de la falsa creencia que la nica firma que tiene validez es aquella
firma digital, certificada por una entidad de certificacin abierta.
La anterior afirmacin en mi sentir, dej en el limbo un desarrollo ms
grande del empleo de los medios electrnicos, debido a que exista la
falsa creencia que si no cumpla esta caracterstica, firma digital avalada por entidad de certificacin abierta, no iba a ser reconocida por
los jueces.
44 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 12 de septiembre de 2000, M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez.
45 d, 7 de febrero de 2008, M.P. William Namn Vargas.
46 En: artculo del Doctor Nelson Remolina Angarita en el libro: (2.010). El Peritaje Informtico y la evidencia digital en Colombia. Conceptos retos y Propuestas. Bogot D.C.: Ediciones Uniandes.

161

TINTA JURIDICA

La nica manifestacin jurisprudencial que trat el tema de una manera clara, fue la proveniente de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia colombiana, en decisin del 4 de septiembre de 2000, que con
ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo afirm:
() la firma electrnica o digital que, segn la Ley 527 de 1999, se
acota de paso, tiene idntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se renan los requisitos -claro est- all sealados relativos
a la verificacin de la individualidad de la misma.
En reciente decisin, el 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia colombiana, al resolver sobre una casacin, fundada en que el juez de segunda instancia no haba decretado pruebas de
oficio, encaminadas a determinar la veracidad de un mensaje de datos
(Correo Electrnico), sobre la existencia o no de firma, afirm sobre la
firma electrnica:

162

Como todo documento, la eficacia probatoria del electrnico depender, tambin, de su autenticidad, contndose con mecanismos
tecnolgicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la
firma electrnica, que es el gnero, y que puede comprender las
firmas escaneadas, o los mtodos biomtricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografa
asimtrica.
Adicionalmente puntualiz aspectos que la doctrina ms especializada vena reiterando tiempo atrs como que existen muchas formas de
generar certeza de quien suscribi determinada comunicacin; fue as
que en la citada decisin la Corte aadi:
En otras palabras, todo dato que en forma electrnica cumpla una
funcin identificadora, con independencia del grado de seguridad
que ofrezca, puede catalogarse como firma electrnica; de suerte,
pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de
identificacin muy variados, como los medios biomtricos, la contrasea o password, la criptografa, etc..47

47 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 16 de diciembre de 2010.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

3.4.4. La Firma Electrnica como Prueba


CAPITULO

Aunque la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana reconoce la importancia de la firma electrnica, no cierra las puestas para
que slo sta sea la nica forma de probar, ya que las mismas normas
otorgan al juzgador herramientas para llegar a dicho fin. Es as que la
Sala de la Corte afirm:

Por otra parte, debe dejarse en claro qu ocurre con los documentos
electrnicos carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es til para establecer la autenticidad del documento electrnico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el mensaje carece
de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autora mediante otros
mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podr la parte que lo aport tramitar el
incidente de autenticidad, en el que le incumbir la carga de probarla.
Se concluye entonces que la calidad de documento y de firma que
exige la Ley, tendr plena validez, siempre que se cumplan requisitos
de autenticidad e inmodificabilidad; y para que esto se d, se requiere:
Una ptima conservacin de la informacin puede lograrse mediante la aplicacin de protocolos de extraccin y copia, como tambin
con un adecuado manejo de las reglas de cadena y custodia.48
3.5. Objecin o Tacha de Informacin Electrnica
En los ltimos diez (10) aos, desde la expedicin de la Ley 527 de 1999,
la jurisprudencia nunca se vio confrontada en relacin con las pruebas
electrnicas; stas se aceptaban porque no se negaban. Fue hasta el
ao 2010 donde la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana49 conoci de un caso donde el presunto autor de un mensaje de
datos (Correo Electrnico) neg su autora, y aunque no se realizaron
pruebas para demostrar o controvertir la negacin, la Corte fij criterios
en la apreciacin de este tipo de pruebas.
Se reitera que corresponde a las partes probar sus hechos o su oposicin a los mismos, ya que le decisin judicial slo podr ser fundada en
hechos aportados y pruebas aportadas por las partes, o en virtud de las
que el juez decrete.
48 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.
49 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.

163

TINTA JURIDICA

Procedimientos como el decreto oficioso de pruebas, el incidente de la


tacha de documentos y la utilizacin de peritos forenses, van encaminados a generar el anhelado convencimiento en el juez, y ser la habilidad del abogado y el conocimiento del juez lo que permitir aplicar
correctamente los mensajes de datos.
En derecho se afirma que tanto vale no tener derecho como no poder probarlo; en materia de informacin electrnica se puede afirmar
que tanto vale no tener pruebas cuando creyendo tenerlas estas son
desvirtuadas, y la mejor forma de desvirtuarlas es tecnolgicamente.
3.6. Uso de Herramientas Tecnolgicas por parte de la Administracin
de Justicia
En cuanto al empleo de las herramientas electrnicas por parte de la
Administracin de Justicia, un ciudadano interpuso una Accin de Tutela en contra del juez que declar extempornea la presentacin de
un recurso, como consecuencia de un error en la digitacin de la fecha
de notificacin.

164

El despacho tutelado, as como la primera y segunda instancias, afirmaron que es deber de las partes consultar el expediente y no limitarse a
consultar las herramientas, ya que estas son una mera ayuda y no es un
medio oficial.
Mediante seleccin, el 31 de agosto de 2007, la Corte Constitucional
colombiana tutel el derecho al debido proceso al afirmar que la Administracin de Justicia debe responder por los errores en el uso de las
herramientas electrnicas, por lo que orden declarar nulo lo actuado
y surtir el traslado.
La anterior conclusin es correcta, si se considera que ni la Administracin de Justicia ni la Administracin Publica, ni los entes privados pueden trasladarle a sus usuarios asociados la responsabilidad de sus propios errores, no solamente por lo inequitativo que resultara, sino que de
tajo generara una desconfianza en el uso y masificacin de los sistemas
informticos.
3.7. Privacidad y Confidencialidad en los Equipos de Cmputo
Un aspecto sensible en el mbito laboral, es la privacidad que pueden
esperar los empleados de entidades u organizaciones pblicas o privadas al hacer uso de los equipos de cmputo, de las redes de acceso de

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

3.7.1. En el Plano Internacional

CAPITULO

Internet, o aun de los equipos de comunicaciones entregados por las


empresas a sus empleados para la mejor ejecucin de su trabajo.

A nivel internacional se tiene bastante depurado el hecho que los empleados de entidades y organizaciones pblicas o privadas, no pueden
esperar ningn tipo de confidencialidad o privacidad con las herramientas electrnicas. Se parte del principio que su uso slo puede ser
destinado exclusivamente a la labor encomendada.
A la anterior definicin de criterios se lleg, a nivel internacional, luego
de una serie de acciones judiciales iniciadas en contra de las empresas
y organizaciones por el actuar de sus empleados y funcionarios. Fue recurrente el llamado de atencin que hizo el juzgador a las empresas, en
el sentido de haber actuado negligentemente frente a la potencialidad
de perjuicios que pudieren causar.
3.7.2. En el Plano Nacional
A nivel nacional, va tutela el juzgador ha sido muy celoso en cuanto a la
proteccin de la intimidad del funcionario o empleado. Es as como con excepcin de un caso en materia penal,50 la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha protegido la intimidad de los empleados.
Relacionado con los correos electrnicos se ha establecido que si no
existe una orden judicial para acceder y tomar copias de correos electrnicos, estos no podrn ser tenidos como pruebas, en tanto que en
su consecucin se vulnera la Ley; afirm la Corte Constitucional colombiana en Sentencia del 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la
Magistrada Clara Ins Vargas:
Se protege () la intimidad, debido proceso y acceso efectivo a la
administracin de justicia () por correos electrnicos obtenidos sin
autorizacin judicial ().
Un ao antes, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
no tutel el derecho de unos trabajadores que alegaban que su intimi50 El 28 de octubre de 2004, la Fiscala 57 local delegada ante los Jueces Municipales, precluy investigacin en contra de Administrador de la red (sper usuario), quien accedi a una cuenta de
correo. El denunciante consider que lo haba hecho de una manera abusiva y rompiendo sistemas
de seguridad. En el anlisis la fiscala consider que no hubo abuso en el acceso por que las polticas
de uso as lo permitan y tampoco rompi ninguna medida de seguridad, porque en su calidad de
sper usuario, poda acceder a las cuentas.

165

TINTA JURIDICA

dad haba sido violada por un Tribunal de Arbitramento que tom copia
de correos electrnicos de su empresa; afirm la Corte que habiendo
una orden judicial, no se vulnera:
() la intimidad o a la inviolabilidad de la correspondencia cuando
se obtienen copias electrnicas dentro de un proceso y bajo el mandato del juez.
En cuanto a los archivos y fotos personales de contenido sexual alojados
en un equipo de propiedad de una entidad pblica, la Corte Constitucional colombiana ampar el derecho a la intimidad, la honra, el buen
nombre y a la autodeterminacin sobre la imagen.51

4. CONCLUSIN

a informacin electrnica es en la actualidad un activo ms de la


empresa u organizacin; como activo debe ser celosamente protegida, no slo por su contenido mismo sino por la facilidad de fuga
que puede haber.

166

Adicionalmente, los sistemas informticos son una peligrosa arma que


debe ser controlada de abusos, y la mejor solucin es la prevencin,
prevencin mediante la implementacin de polticas, manuales y buenas prcticas, que si bien no garantizan que no va a ocurrir ningn problema, fijan unos altos estndares para que en caso de suceder se pueda demostrar que se hizo todo lo que estaba en las manos.
Afirmar que un sistema es 100% seguro es una falacia, hay buenos sistemas, pero no sistemas infalibles. Ocurrido un incidente, si el actuar fue
diligente, existe gran proteccin ya que a lo imposible nadie est obligado.
Todas las acciones y documentacin de nuestras acciones estn encaminadas a que en caso de generarse una controversia la podamos
solventar de la mejor manera. Solamente mediante el conocimiento de
los desarrollo jurisprudenciales y de cmo el Juez est compaginando
las normas existentes con la tecnologa, podremos desarrollar nuestra
gestin de la manera ms segura posible.

51 Corte Constitucional de Colombia, 24 de mayo de 2007, M.P. Jaime Crdoba Trivio.

RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE

5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

A Gift of Fire. (2.008). Estados Unidos: Pearson Prentice Hall.


Comercio Electrnico. (2.005). Bogot D.C.: Legis.
Derecho de Internet y Telecomunicaciones. (2.003). Bogot D.C.: Legis.
Derecho de Internet. (2.004). Buenos Aires: Heliasta.
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Derecho de las Telecomunicaciones. (2.008). Bogot D.C.: Temis.
Derecho Privado de Internet. (2.000). Madrid: Civitas.
El Derecho y la Sociedad de la Informacin: La Importancia de Internet en
el Mundo Actual. (2.003). Mxico D.F.: Miguel ngel Porra.
El Peritaje Informtico y la Evidencia Digital en Colombia. Conceptos Retos
y Propuestas. (2.010). Bogot D.C.: Ediciones Uniandes.
Escritos Contemporneos de Derecho de los Negocios. Bogot D.C.: Cmara de Comercio de Bogot.
Estudios Jurdicos sobre Comercio Electrnico. (2.006). Bogot D.C.: Cmara
de Comercio de Bogot.
Information Warfare and Security. (2.000). Estados Unidos: Addison-WesLey.
Internet y Sistema Judicial en Amrica Latina. (2.004). Buenos Aires: AdHoc.
Internet: Su problemtica Jurdica. (2.004). Buenos Aires: LexisNexis AbeledoParot.
Manual de Buenas Prcticas para el Comercio Electrnico. (2.007). Bogot
D.C.: Cmara de Comercio de Bogot.
Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologas. (2.005). Bogot
D.C.: Ediciones Uniandes.
Constitucin Nacional de la Repblica de Colombia.
Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica de Colombia.
Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal de la Repblica de Colombia.
Ley 527 de 1999 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso
y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras
disposiciones.
Acuerdo Nmero 4034 del 15 de mayo de 2007, de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura de la Repblica de Colombia.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Laboral, 3 de
diciembre de 1999. Magistrado Ponente Jos Roberto Herrera.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 7 de
abril de 2000.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 4 de
septiembre de 2007. Magistrado Ponente Arturo Solarte.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 7 de
febrero de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Penal, 9 de
abril de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 27 de
agosto de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 4 de
septiembre de 2010.

CAPITULO

167

TINTA JURIDICA

Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 12 de


septiembre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 20 de
octubre de 2010.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Colombia, Sala Civil, 16 de
diciembre de 2010.
Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, 24 de mayo de 2007.
Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, 31 de agosto de 2007.
Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, 18 de septiembre de
2008.
Consejo de Estado de la Repblica de Colombia, Seccin Primera, 31 de
agosto de 2000.

168

ANDRS RINCN USCTEGUI

CAPITULO

LA NATURALEZA JURDICA
DE LA PROTECCIN DE DATOS
DE PRUEBA FARMACUTICOS*
Andrs Rincn Usctegui1

169

* Artculo publicado en la Revista Derechos Intelectuales No 17 ASIPI, Legis Noviembre 20 de 2012.


1 Asociado Senior para el Departamento de Patentes de Olarte Moure & Asociados (2009). beneficiario de la Beca Alan de la Comisin Europea para la conduccin de estudios de maestra adelantados en el Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC), del Max Planck Institute for Intellectual
Property, Competition and Tax Law, en asocio con la Universitt Augsburg y la George Washington
University (2007). Especialista en Propiedad Intelectual, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologas de la
Universidad Externado de Colombia (2002) y abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (1998).
Miembro de ASIPI, INTA. CIOPORA y ACPI.

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
Sin constituir activo de propiedad intelectual en s mismo, como lo es
una patente, la proteccin de datos de prueba que acredita seguridad
y eficacia de un frmaco constituye una importante herramienta para
una industria cuyos costos de investigacin y desarrollo son elevados.
Por esta razn, el Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) propende por un estndar mnimo de proteccin para prevenir el uso comercial desleal de
este tipo de informacin en la medida en que se trata de informacin
no divulgada cuya generacin requiere un esfuerzo considerable que
de no protegerse generara un desequilibrio de mercado basado en el
desconocimiento de dicho esfuerzo. El presente artculo pretende aportar a la discusin sobre la naturaleza jurdica de proteccin de los datos
de prueba como activo intangible, analizando en qu consiste la generacin de dichos datos, cul es el riesgo que asume quien los genera,
dnde yace la no divulgacin de la informacin, por qu no puede ser
considerada informacin secreta, su importancia para quienes no estn
dispuestos a generarla, y la forma ms adecuada de protegerla.

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Although not an intellectual property asset such as a patent, the protection of test data that demonstrates the safety and efficacy of a drug
is an important tool for an industry whose research and development
costs are high. For this reason, the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), seeks a minimum standard
of protection to prevent the unfair commercial use of such information
to the extent that it is not disclosed and involves considerable effort to
generate and which if not protected, would generate a market imbalance given the failure to recognize such effort. This article seeks to
contribute to the discussion on the legal nature of the protection of test
data as an intangible asset analyzing what the generation of this data
implies, what is the risk involved, where lies the nondisclosure of information, why it cannot be considered secret information, its importance
to those who are not willing to generate it, and the most appropriate
way to protect it.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Qu son los Datos de Prueba de Productos Farmacuticos y por qu su generacin amerita proteccin? 3. Cul es el
Sistema de Proteccin Ideal? 3.1. Colombia. 3.2. Ecuador. 3.3. Per. 3.4.
Bolivia y Venezuela. 4. Qu se debe entender por Informacin que no
haya sido Previamente Divulgada? 5. Qu se debe entender por Es-

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CAPITULO

fuerzo Considerable? 6. Qu diferencia tiene la Proteccin sobre los


Datos de Prueba con respecto a la Proteccin que se obtiene con una
Patente? 7. Por qu no se trata de un Secreto Empresarial? 8. Conclusin. 9. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Datos de Prueba Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) Propiedad Industrial Patentes de Invencin Secretos Empresariales- Seguridad y Eficacia Salud Pblica - Sistemas de Proteccin Especficos de Informacin
Informacin No Divulgada - Informacin Derivada - Mercado Uso
Comercial Desleal - Nueva Entidad Qumica - Esfuerzo Considerable Autoridad Sanitaria Industria Farmacutica Producto Farmacutico
- Dossier Farmacolgico.

1. INTRODUCCIN

os datos de prueba hacen referencia a la generacin de informacin necesaria para acreditar, ante una autoridad sanitaria de un
pas determinado, la seguridad y eficacia de un producto cuya comercializacin est regulada por el Estado por razones de salud pblica.
El tema ha tenido su principal desarrollo en los sectores de agroqumicos
y farmacuticos, pues son sectores donde la industria de investigacin y
desarrollo tiene que invertir sorprendentes cantidades de recursos econmicos y humanos durante largos periodos de tiempo, para obtener la
informacin que finalmente permite acreditar esa seguridad y eficacia
requeridas para garantizar que el producto puede ser finalmente consumido directa o indirectamente por los seres humanos. La necesidad
de implementar sistemas de proteccin especficos para impedir el uso
comercial desleal de esta informacin ha sido particularmente controvertida en la industria farmacutica, dadas las implicaciones que esto
puede traer desde el punto de vista de acceso a medicamentos.
Aunque el tema de datos de prueba como tal no hace referencia a un
derecho especfico de propiedad industrial, ya que a lo sumo el dossier
farmacolgico de un producto farmacutico en s mismo constituira
una recopilacin de informacin amparada por el derecho de autor
como una tediosa obra de carcter cientfico, es comn que la generacin de dicha informacin tienda a asociarse con dos (2) activos de
propiedad industrial: (i) Las patentes de invencin, en tanto que bien
puede darse el caso de que el principio activo que compone el medicamento cuente con proteccin de patente sobre la molcula como

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TINTA JURIDICA

tal, sobre una formulacin especfica de ella, o sobre alguna de sus sales o steres; y (ii) Los secretos empresariales, puesto que en cualquier
caso un dossier farmacolgico adecuadamente preparado derivara
de informacin que no ha sido previamente divulgada, que ni siquiera
se encuentra incluida dentro del dossier, que es particularmente referida a los pacientes sobre quienes fueron practicados las pruebas de
seguridad y eficacia correspondientes y que, en ltimas, es la que permite validar cualquier conclusin de seguridad y eficacia arrojada por
el estudio.

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Si bien la proteccin de datos de prueba como tal no se puede asimilar


a una proteccin de patente o de secreto empresarial, por el hecho
de involucrar un porcentaje de informacin no divulgada, s amerita
una proteccin especial e integral, puesto que el uso indiscriminado por
parte de terceros de la fraccin divulgada de la informacin puede
tener efectos competitivos desleales en un mercado determinado. En
el caso concreto, en materia farmacutica, el hecho de permitir que
un tercero se apoye en informacin divulgada sin tener que generar la
fraccin de informacin no divulgada, que es necesaria para validarla,
implica en ltimas un desequilibrio de mercado en favor del tercero y
en detrimento del innovador. Es por ello que la informacin de datos de
prueba correspondiente a nuevas entidades qumicas fue amparada
en materia regulatoria en el Acuerdo sobre Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, 1.994), con proteccin
sobre la informacin no divulgada contra todo uso comercial desleal.
Los Miembros, cuando exijan como condicin para aprobar la comercializacin de productos farmacuticos o de productos qumicos
agrcolas que utilizan nuevas entidades qumicas, la presentacin de
datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboracin suponga
un esfuerzo considerable, protegern esos datos contra todo uso comercial desleal. Adems, los Miembros protegern esos datos contra
toda divulgacin, excepto cuando sea necesario para proteger al
pblico, o salvo que se adopten medidas para garantizar la proteccin de los datos contra todo uso comercial desleal (ADPIC, 1.994,
Seccin 7, Art. 39.3).
La inclusin en el ADPIC de dicha proteccin, aunque probablemente
necesaria para generar la obligacin de implementacin de disposiciones nacionales con estndares mnimos que en efecto protegiesen
el uso comercial desleal de los datos de prueba, fue cuando menos
desafortunada en su redaccin, debido a que: (i) Parte de un supuesto
absoluto, no aplicable por lo general a los datos de prueba, cual es el

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CAPITULO

de la falta de divulgacin de la informacin, sin aclarar qu pasa con


el porcentaje de la informacin por lo general divulgado; y (ii) Limita la
informacin que debe protegerse a aquella cuya generacin hubiese
implicado la realizacin de un esfuerzo considerable, como si acaso hubiese casos en donde dicho esfuerzo pudiese ser inexistente.

El problema se acrecienta si se tiene en cuenta que el ADPIC hace parte de un tratado multilateral que no es de aplicacin inmediata y que
requiere por parte de los Pases Miembros de la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC) un esfuerzo de implementacin de normas con las
cuales se cumple con los estndares mnimos del tratado y se hace uso
de sus flexibilidades.
El uso comercial desleal de los datos de prueba debe prevenirse garantizando un derecho sui generis en las legislaciones internas de los Miembros de la OMC, sin que su alcance est limitado al hecho de haber sido
o no previamente divulgados (puesto que normalmente en su parte no
confidencial deben haber sido previamente debatidos), sino por el esfuerzo que implica la generacin de su parte no divulgada en trminos
econmicos y de recurso humano, esfuerzo que se presume cuando el
resultado es la demostracin de la seguridad y eficacia de un producto
determinado, expresada en un dossier farmacolgico.

2. QU SON LOS DATOS DE PRUEBA DE PRODUCTOS


FARMACUTICOS Y POR QU SU GENERACIN AMERITA
PROTECCIN?

xisten millones de compuestos que da a da son analizados en los


laboratorios de empresas farmacuticas de investigacin y desarrollo, donde eventualmente un nmero muy reducido presenta
caractersticas de inters biolgico y amerita pasar a una posterior etapa de evaluacin farmacolgica y de seguridad preclnica, que se lleva a cabo en animales y modelos computacionales. De estos compuestos, unos pocos califican para pasar a evaluacin en humanos, donde
inician los ensayos clnicos y se generan los datos de prueba. Esta etapa
de investigacin, previa a los ensayos clnicos en humanos, fcilmente
puede tardarse en promedio cinco (5) aos.
Los ensayos clnicos con los que se generan los datos de prueba se dividen en tres (3) fases sucesivas: (i) La fase I, con la que se pretende demostrar que el producto es tolerable; (ii) La fase II, que busca determinar
una dosis ptima; y (iii) La fase III, que es la que finalmente arroja evidencia de la seguridad y eficacia de la nueva entidad qumica en humanos.

173

TINTA JURIDICA

A lo largo de esas fases, que pueden demorarse entre cinco (5) a diez
(10) aos adicionales a los cinco (5) de la fase preclnica, se desarrollan cientos de estudios de los cuales se deriva informacin de miles de
pacientes. La informacin de pacientes siempre es confidencial por razones de privacidad (Declaracin de Helsinki, 1.964, Lit. B, Num 11) y los
costos generados en esta fase de investigacin y desarrollo son mayormente asumidos por el laboratorio innovador del producto.
Tan solo un puado de compuestos de todos los seleccionados para
la realizacin de ensayos clnicos llega a una fase de aprobacin ante
una autoridad regulatoria y de esos tan solo uno (1) o dos (2) llegan
finalmente a comercializarse, lo que hace de la inversin en tiempo y
dinero un riesgo altsimo asumido por el innovador. No hay ninguna seguridad de xito.

174

Lo que debe garantizar cualquier legislacin nacional para brindar una


proteccin efectiva contra el uso comercial desleal por parte de terceros es que se impida que estos, que no intervinieron en el proceso
de investigacin y desarrollo, se aprovechen gratuitamente del esfuerzo
considerable que naturalmente implica la realizacin de ensayos clnicos; esfuerzo reflejado a lo largo del tiempo en recursos humanos y
millonarios recursos financieros (DiMasi et al, 2.003, pp. 151-185).
Sin una proteccin adecuadamente establecida, el aprovechamiento ocurre al momento en que un genrico solicita un registro sanitario
aportando datos pblicamente disponibles de seguridad y eficacia del
producto que no ha tenido que generar, ni tiene cmo validar. Mientras

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CAPITULO

el innovador debe invertir y arriesgar mucho tiempo y recursos financieros en la determinacin de seguridad y eficacia de la nueva entidad
qumica, el solicitante genrico, que no ha invertido un solo centavo
en tal determinacin, simplemente espera a que el innovador haya demostrado seguridad y eficacia para solicitar la aprobacin de su producto sin tener que generar sus propios datos de prueba.

Al existir un sistema de proteccin adecuado, cualquiera que este sea,


lo que se debe lograr es nivelar la barrera de entrada al mercado que
tiene el innovador con respecto a sus copiadores, debiendo ambos generar los datos correspondientes o, de no ser as por parte del copiador,
sufrir algn tipo de limitacin que compense o impida su acceso de
manera provisional o permanente en un mercado determinado.

3. CAL ES EL SISTEMA DE PROTECCIN IDEAL?

dems de las dificultades que ya ofrece la desafortunada redaccin del artculo 39.3 del ADPIC, en la que se sugiere un estndar
de proteccin limitado a informacin no divulgada que haya
representado un esfuerzo considerable, se le une el hecho de que las
expresiones nueva entidad qumica, informacin no divulgada y
esfuerzo considerable no fueron definidas dentro del estndar, como
tampoco lo fue la expresin uso comercial desleal. Esta falta de precisin en el alcance del artculo hace que su implementacin por parte
de los pases de la OMC sea tan variada y diversa como el nmero de
miembros que componen esta organizacin. No obstante, dentro de
esa variedad de sistemas se identifican dos (2) tendencias primordiales para procurar evitar el uso comercial desleal de la informacin en
materia regulatoria: (i) Aquellas que sugieren, como en Estados Unidos
(Basheer, 2.003, p. 6)2 y Europa (d, ob. cit)3, que el uso comercial desleal
se evita garantizando periodos de proteccin limitados en el tiempo
(de entre 5 a 10 aos), dentro de los cuales ningn tercero podr solicitar autorizacin de comercializacin a menos de que acredite la realizacin de estudios propios de seguridad y eficacia; y (ii) Aquellos que
2 Al respecto, el United States Trade Representative (USTR) concluy lo siguiente frente al alcance de
la expresin uso comercial desleal: [] the data will not be used to support, clear or otherwise
review other applications for marketing approval for a set amount of time unless authorized by the
original submitter of the data. Any other definition of this term would be inconsistent with logic and
the negotiation history of the provision. USTR, 1999. Cf. Skillington and Solovoy, 2003, p. 33.
3 En el mismo sentido, la Comisin Europea concluy en un proceso de la Federacin Europea de
Industria y Asociaciones (EFPIA) contra Turqua lo siguiente: [] the text, context and purpose of
Article 39.3 of TRIPS suggest that in order to guarantee that no unfair commercial use within the
meaning of Article 39.3 shall be made, regulatory authorities should not rely on these data for a reasonable period of time. In other words, providing data exclusivity for a certain period of time is the
envisaged way to protect data against unfair use as prescribed by Article 39.3. (EC No. 3286/94).

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TINTA JURIDICA

consideran que ser posible solicitar autorizacin de comercializacin


siempre y cuando la informacin haya sido accedida de una manera
honesta (propuesta primordialmente encabezada por Pases Miembros
del Grupo Africano - d, ob. cit).4
En el contexto latinoamericano, aunque resulta difcil en el marco de
este documento hacer un anlisis pormenorizado de la legislacin de
cada pas, se pueden encontrar ejemplos claros de las dos (2) tendencias mencionadas. Basta analizar al interior de los Pases Miembros de
la Comunidad Andina para darse cuenta de que frente a una misma
norma de implementacin el Rgimen Andino de Propiedad Industrial
(Decisin 486, 2.000) coexisten ambas posturas. Hay sin embargo que
aclarar que esta disposicin no hizo nada distinto que replicar la disposicin del artculo 39.3 del ADPIC, reiterando que los Pases Miembros podran tomar las medidas que consideraran pertinentes para garantizar
la proteccin contra el uso comercial desleal de los datos de prueba.
La disposicin tiene un agravante desde el punto de vista de su interpretacin: se encuentra incluida dentro del ttulo XVI, referido a la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, pero en su captulo II,
referido a los secretos empresariales.
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Los Pases Miembros, cuando exijan como condicin para aprobar la


comercializacin de productos farmacuticos o de productos qumicos
agrcolas que utilizan nuevas entidades qumicas, la presentacin de
datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboracin suponga un
esfuerzo considerable, protegern esos datos contra todo uso comercial desleal. Adems, los Pases Miembros protegern esos datos contra
toda divulgacin, excepto cuando sea necesario para proteger al pblico, o salvo que se adopten medidas para garantizar la proteccin de
los datos, contra todo uso comercial desleal. Los Pases Miembros podrn tomar las medidas necesarias para garantizar la proteccin consagrada en este artculo (d. Art. 266) .
3.1. Colombia
Siendo pionero en la materia al interior de la Comunidad Andina, y generando bastante controversia, el gobierno colombiano opt por im4 TRIPS Council, African Group et al, 2001, p. 40: The protection is to be granted against unfair commercial use of confidential data. This means that a third party could prevent from using the results
of the test undertaking by another company as a background for an independent submission for
marketing approval, if the data had been acquired through dishonest commercial practices. However, Article 39.3 does permit a national competent authority to rely on data in its possession to assess
second and further applications, relating to the same drug, since this would not imply any unfair
commercial use.

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CAPITULO

plementar un sistema de proteccin para la informacin no divulgada


de nuevas entidades qumicas5 por un periodo de cinco (5) aos, dentro
de los cuales ningn tercero que no acreditase la realizacin de estudios propios de seguridad y eficacia podra solicitar un registro sanitario
sobre el mismo medicamento (Decreto 2085, 2.002).

Esta determinacin gener una enorme controversia en cuanto a la posibilidad de los Pases Miembros de la Comunidad Andina para establecer periodos de proteccin, llegndose incluso en un primer momento
a considerar que la adopcin de este tipo de disposiciones constitua
una violacin de la Decisin 486 de 2000, que no haba contemplado
expresamente dicha posibilidad.6 La controversia fue finalmente dirimida dentro de la misma Comunidad Andina, que, mediante el rgano
competente, la Comisin de la Comunidad Andina, tuvo que emitir
una Decisin interpretativa del artculo 266 de la Decisin 486 para determinar que en efecto dicho artculo deba interpretarse en el sentido
de permitir la adopcin por parte de los Pases Miembros de periodos
de exclusividad (Decisin Andina 632, 2.006). La determinacin fue sin
duda uno de los catalizadores que gener la salida de Venezuela de la
Comunidad Andina.
Posteriormente, Colombia suscribi Tratados de Libre Comercio (TLC)
con los Estados Unidos, la Unin Europea y la Asociacin Europea de
Libre Cambio (AELC), en los cuales se incluyeron disposiciones tendientes a garantizar datos de prueba por periodos de tiempo de cuando
menos cinco (5) aos, estndar con el que ya se cumpla internamente.
Desde su implementacin en 2002, ms de ciento sesenta (160) molculas han sido amparadas con proteccin de datos. En la actualidad
ms de cien (100) molculas cuentan con proteccin vigente y alrededor de veinte (20) estn buscando ser protegidas (Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA). La proteccin ha
sido efectiva y no existen rcords de compaas genricas que hayan
solicitado autorizacin de comercializacin acreditando estudios propios. Sin embargo, tanto el Decreto 2085 de 2002 como las resoluciones
que conceden proteccin de datos son objeto de constantes ataques
legales tanto internamente como en el mbito andino.7
5 La regulacin opt igualmente por un estndar nacional para la determinacin de lo que se entenda por nueva entidad qumica, limitndola a aquella que no hubiese sido incluida en la farmacopea colombiana, pero excluyendo de proteccin las indicaciones teraputicas, las dosis, las
formas de administracin del producto, sus combinaciones, sales, steres, solvatos, formulaciones y
presentaciones.
6 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 194-AI-2004.
7 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 02-AI-2009.

177

TINTA JURIDICA

3.2. Ecuador
En el Ecuador, por el contrario, se opt por no garantizar un periodo limitado de proteccin; en su lugar se decidi contemplar como un acto
de competencia desleal el uso comercial desleal de datos de pruebas
no divulgadas u otros secretos cuya elaboracin suponga un esfuerzo
considerable [] (Codificacin de la Ley de Propiedad Intelectual No.
426, 2.006), lo que en ltimas supone una aplicacin del sistema segn el
cual los datos pueden ser aprovechados siempre y cuando la informacin haya sido accedida de una manera honesta. Lo anterior con un
agravante: la norma ecuatoriana parte del supuesto de que los datos
de prueba son verdaderos secretos empresariales, lo que hace que en
la prctica la proteccin sea inexistente (d. Art. 286, Lit. a.).8
3.3. Per
Per, por su parte, y en cumplimiento de obligaciones adquiridas en
el marco del TLC suscrito con Estados Unidos en 2006, implement al
igual que Colombia un sistema de proteccin basado en lmites de
tiempo, en este caso tambin de cinco (5) aos para nuevas entidades qumicas.9
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3.4. Bolivia y Venezuela


Hasta 2010 Bolivia tuvo vigente un TLC suscrito con Mxico desde 1995
de acuerdo con el cual se encontraba obligada a proveer un periodo de proteccin razonable a los datos de prueba, sin que el documento especificara cul debera ser el trmino de dicho periodo. Pese
a la existencia de esta obligacin, nunca existi en diecisis (16) aos
de vigencia una disposicin legal en el pas que diera cumplimiento
al tratado (TLC Bolivia Mxico, 1.995, Arts. 16-38), que finalmente fue
reemplazado por un Acuerdo de Complementacin Econmica entre
ambas naciones, limitado a aspectos comerciales y manteniendo condiciones arancelarias, pero sin incluir disposicin alguna en materia de
proteccin de datos.
Por su parte, Venezuela, aunque ya no es miembro de la Comunidad
Andina, no ha desarrollado regulacin de algn tipo en este sentido.

9 Decreto Legislativo 1072 de 2008 reglamentado mediante Decreto Supremo 002-09-SA. Al igual que
Colombia, en Per tambin se entiende por nueva entidad qumica aquella que no se encontrare
incluida en la farmacopea peruana.

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odo dossier farmacolgico elaborado por una compaa de investigacin y desarrollo para demostrar la seguridad y eficacia
de una nueva entidad qumica que aspira comercializar en un
mercado determinado est elaborado con base en innumerables
estudios de los cuales se han recolectado datos absolutamente confidenciales.
De esos datos originarios, primordialmente determinados por la informacin recaudada de pacientes, se generan una serie de anlisis, reportes
y conclusiones iniciales que no estn disponibles al pblico, con base
en los cuales se generan estudios y artculos cientficos derivados de la
informacin confidencial recolectada. Estos estudios y artculos se ponen a disposicin del pblico especializado y son en efecto pblicos,
por cuanto una vez obtenidos y analizados los datos del paciente, es
fundamental que sean debatidos y controvertidos por la comunidad
cientfica en general, cuyo anlisis y discusiones especializadas contribuyen a evitar sesgos en quien genera la informacin y dan a conocer
los adelantos e inconvenientes encontrados entre la comunidad mdica que tendr acceso al producto si este finalmente sale al mercado.
Sin embargo, en ningn caso es el objetivo de esta divulgacin permitir
a otros el uso de esta informacin, en especial por el esfuerzo y riesgo
asumido para generarla.
Un dossier farmacolgico que se presenta a una autoridad regulatoria normalmente se compone de informacin derivada, mayormente
divulgada, pero cuya validacin solo se puede obtener con acceso
a la informacin originaria que, como ya se dijo, es de carcter confidencial.
Apoyado en la metfora del tmpano, utilizada comnmente para ilustrar este aspecto, la informacin divulgada y la no divulgada constituyen un conjunto indivisible para efectos de su proteccin; es solamente
con todo el conjunto que se puede demostrar y validar la seguridad
y eficacia de una nueva entidad qumica. Negar la proteccin por el
hecho de que parte de la informacin no es confidencial equivaldra
entonces a negar la existencia y justificacin de la proteccin de datos
en s misma, ya que, en ningn caso, el dossier farmacolgico que respalda la solicitud de proteccin est apoyado en informacin cien por
ciento no divulgada.

CAPITULO

4. QU SE DEBE ENTENDER POR INFORMACIN


QUE NO HAYA SIDO PREVIAMENTE DIVULGADA?

179

TINTA JURIDICA

180

De acuerdo con esta interpretacin, una proteccin efectiva no debe


solo extenderse a los datos de prueba no divulgados que reposan fsicamente en el dossier, sino a todos aquellos datos que lo componen,
porque de solo protegerse aquello nunca antes divulgado incluido en el
dossier, se dejara por fuera de proteccin la porcin divulgada de la informacin, porcin que nicamente puede ser validada con los datos no
divulgados de los cuales esta deriva y en los cuales se respalda. Una posicin contraria que requiera la confidencialidad de toda la informacin
relacionada con la seguridad y eficacia de un medicamento para que
se pueda dar una proteccin de datos, o que solo proteja aquello que se
demuestre que nunca antes ha sido divulgado, sera contraproducente
para la salud pblica, pues obligara a las compaas farmacuticas de
investigacin y desarrollo a esconder sus resultados, limitando as una importantsima labor de controversia cientfica que actualmente se da gracias a la publicacin de resmenes y artculos de tales estudios clnicos.

5. QU SE DEBE ENTENDER POR ESFUERZO CONSIDERABLE?

l esfuerzo considerable es un concepto que, en materia de proteccin de datos de prueba, no se encuentra definido formalmente en un texto legal internacional, regional o local. Y no lo
est primordialmente porque el esfuerzo considerable es inherente a
la generacin de datos de prueba.

Es claro que para lograr demostrar seguridad y eficacia de una nueva entidad qumica y obtener aprobacin para su comercializacin
es necesario, con posterioridad a una fase preclnica en la que ya se
invirtieron un tiempo de en promedio cinco (5) aos y numerosos recursos financieros, realizar ensayos clnicos compuestos por una numerosa

ANDRS RINCN USCTEGUI

CAPITULO

cantidad de exmenes practicados en humanos. Esos ensayos clnicos,


adems de demorar un promedio de diez (10) aos en su adecuada
realizacin, requieren cada vez de inversiones ms altas de dinero,
puesto que cada da existen nuevos requerimientos sanitarios que la industria de investigacin y desarrollo debe cumplir.

Pretender probar un esfuerzo considerable en materia de datos de prueba con algo ms que la presentacin de los estudios mismos equivale a
presumir que los ensayos clnicos no fueron practicados, en tanto que no
puede haber desarrollo de nuevas entidades qumicas utilizables en humanos, como productos farmacuticos, sin la realizacin de un esfuerzo
considerable en tiempo, capacidad operativa y recursos financieros. Por
eso es comn encontrar sistemas en los cuales la realizacin del esfuerzo
considerable, en mala hora requerido por ADPIC, simplemente se presume o se acredita con una declaracin jurada (INVIMA, Circular 03, 2.003).
Finalmente, y aun acudiendo simplemente al factor econmico para
determinar si existe o no un esfuerzo considerable, es claro que el costo
promedio para desarrollar los ensayos clnicos de una nueva entidad qumica es de aproximadamente USD 467 millones! (DiMasi et al, 2.003, pp.
151 - 185). Aun, si se considera en gracia de discusin que esta cifra no es
exacta, pero que se trata en realidad de la mitad, o de una cuarta parte,
se est hablando como mnimo de ms de USD 100 millones, cuya inversin constituye sin duda un esfuerzo tan considerable que una industria
genrica10 no est dispuesta a incurrir en l para participar en el mercado. En ltimas, el criterio de cunto constituye o no un esfuerzo considerable se vuelve ms un tema de umbral probatorio necesario para optar
a la proteccin, umbral que pese a lo obvio del esfuerzo, como se ha
resaltado, es discrecional de la autoridad nacional (Basheer, 2.006, p. 6).

6. QU DIFERENCIA TIENE LA PROTECCIN SOBRE


LOS DATOS DE PRUEBA CON RESPECTO A LA PROTECCIN
QUE SE OBTIENE CON UNA PATENTE?

ebido a la vinculacin que existe entre industria farmacutica y propiedad industrial, y particularmente entre esta industria y el derecho
de patentes, es comn que quienes critican los mecanismos de proteccin de datos de prueba tiendan a asociar estos sistemas de proteccin con mecanismos de extensin de derechos de patente, o incluso a
equiparar los datos de prueba con pequeas patentes de invencin.
10 Entendida como cualquier parte de la industria farmacutica que no est dispuesta a invertir recursos en investigacin y desarrollo para el eventual lanzamiento y comercializacin de una lnea de
producto.

181

TINTA JURIDICA

Esta asociacin es incorrecta, por cuanto el producto que pretende


comercializarse y cuya autorizacin sanitaria es solicitada en un determinado pas puede o no contar con proteccin de patente, e incluso
el hecho de corresponder a una molcula patentada no es siquiera un
indicativo de cumplimiento de requisitos legales para acceder a proteccin de datos de prueba. Bien puede darse el caso de molculas
patentadas que incluyan entidades qumicas que no puedan ser consideradas como nuevas a la luz del derecho regulatorio, pese al hecho
de que en su momento resultaron novedosas e inventivas para efectos
de la solicitud de patente en un territorio determinado.
Por definicin, el derecho de patente confiere a su titular la atribucin de
impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento la reproduccin con fines de mercado del producto o el procedimiento finalmente
reivindicado y concedido en el ttulo de patente. Muy distinto a esto, lo que
protege el derecho sobre datos de prueba es su uso comercial desleal de
los datos generados por otro, mas no se impide la realizacin de estudios
propios con los que se pueda comprobar bajo estndares internacionales
que un producto determinado, patentado o no, es seguro y eficaz.

182

Por ltimo, asumiendo que el producto sobre el cual se acredita seguridad y eficacia coincide con alguna reivindicacin preferida de una
solicitud de patente, el trmino efectivo de proteccin sobre los datos
de prueba a lo sumo ser concomitante con el de expiracin de proteccin sobre la patente concedida, pero en ningn caso superior, por
lo cual es improbable que alguien pensare en utilizar el sistema para
extender artificialmente el periodo de proteccin de la patente correspondiente, mxime considerando que su competidor est en libertad,
y hoy en da, sin dudarlo, en la capacidad de generar estudios propios
con los cuales podra entrar al mercado una vez expirada la patente.

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7. POR QU NO SE TRATA DE UN SECRETO EMPRESARIAL?

Si bien es cierto que los datos de prueba siempre derivan de informacin altamente confidencial de pacientes, tambin es cierto que en
su mayora se componen de informacin que ya ha sido previamente
revelada de manera voluntaria, particularmente entre la comunidad
cientfica, con el objeto de garantizar su controversia por pares acadmicos, lo que entre otras ayudar a minimizar el riesgo de solapamiento
de errores o imprecisiones en la apreciacin de resultados.

8. CONCLUSIN

l ADPIC impuso un estndar internacional que incluye el deber


de provisin de protecciones especficas para prevenir el uso
comercial desleal de informacin no divulgada que demuestre
la seguridad y eficacia de una nueva entidad qumica.
Lamentablemente, el estndar ADPIC no defini lo que ha de entenderse por nueva entidad qumica, informacin no divulgada, esfuerzo
considerable o uso comercial desleal, lo que deja abierta la puerta a
tantas formas de regulacin de la materia como Pases Miembros de
la OMC.
Las tendencias legislativas ms efectivas son aquellas que imponen la
existencia de periodos de tiempo de entre cinco (5) a diez (10) aos,
dentro de los cuales cualquier tercero interesado en comercializar un
producto que contenga la nueva entidad qumica debe acreditar la
realizacin de estudios propios que demuestren su seguridad y eficacia.

CAPITULO

i los datos de prueba fuesen fuente de secretos empresariales,


los laboratorios de investigacin y desarrollo no estaran dispuestos a divulgarlos sin contar para ello con proteccin de patente
o un derecho equivalente que les garantizara que nadie ms pueda
replicarlos, ya que su valor se derivara del hecho de ser secretos y
no del hecho de demostrar seguridad y eficacia. Lo anterior, naturalmente es indeseable, gracias a que entre otras implicara que los
datos de prueba contaran con una especie de proteccin eterna
en tanto permanecieran secretos, e independientemente del paso
del tiempo, la nica forma de apoyarse en ellos sera replicando los
propios. Esto generara un retardo indefinido en la entrada de productos equivalentes en trminos de seguridad y eficacia, lo cual ira
en detrimento de la sociedad y de la salud pblica.

183

TINTA JURIDICA

Los pases que no imponen la existencia de periodos de tiempo son en la


prctica ineficaces y permiten que terceros que no han generado datos
propios soliciten autorizacin de comercializacin una vez el innovador
ha acreditado seguridad y eficacia, basndose para ello en informacin derivada que se encuentra disponible, y que normalmente ha sido
puesta a disposicin de la comunidad cientfica por el mismo innovador.
Si bien es cierto que la informacin sobre la seguridad y eficacia de un
producto farmacutico puede encontrarse parcialmente disponible,
como por ejemplo en Internet, tambin es cierto que dicha informacin
es derivada y constituye resmenes y resultados de investigaciones mucho mas amplias originadas en el recaudo y anlisis de informacin que
no se encuentra divulgada, y que en el ms estricto sentido nunca ser
divulgada por su naturaleza confidencial.
La informacin de pacientes de los cuales se obtienen los resultados
que son finalmente debatidos y publicados siempre ser confidencial, al
punto que solo ser revelada a una autoridad competente para efectos de validacin de resultados especficos.

184

La nica forma que existe de validar informacin derivada de seguridad y eficacia de medicamentos es teniendo acceso a informacin no
divulgada y confidencial de pacientes, que solo posee quien en efecto
realiza estudios de fase I, fase II y fase III. Es por ello que, sin entrar a discriminar entre informacin no divulgada y divulgada, la informacin de
datos de prueba debe protegerse como un todo indivisible.
No existen datos de prueba generados sin incurrir en un esfuerzo considerable medido en tiempo, recurso humano, cientfico y econmico.
Por tanto, el esfuerzo considerable debe presumirse de quien aporta
un dossier farmacolgico completo, cuya informacin se encuentra en
capacidad de validar con la informacin confidencial, a la que se tiene
acceso por el hecho de haber realizado los estudios correspondientes.
De presentarse informacin derivada (y en principio no protegida) de
seguridad y eficacia a efectos de solicitar autorizacin de comercializacin de un producto farmacutico, dicha autorizacin debe ser negada hasta que se demuestre que quien la aporta tiene cmo validarla.
La proteccin otorgada al generador de informacin va datos de prueba es una proteccin sui generis que no coincide con derecho alguno
de propiedad industrial y que no se asimila a la proteccin que otorga
una patente.

ANDRS RINCN USCTEGUI

CAPITULO

Por ltimo, la proteccin otorgada al generador de informacin va datos de prueba no debe otorgarse bajo el supuesto de que deba demostrarse que es secreta, ya que lo que verdaderamente constituye
un secreto empresarial, que es la informacin de pacientes, es una herramienta de validacin que normalmente ni siquiera se incluye en el
dossier farmacolgico.

185

TINTA JURIDICA

9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

186

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Comisin Europea, proceso EC No. 3286/94, Federacin Europea de Industria y Asociaciones (EFPIA) contra Turqua. (n.d.). Extrado el 16 de Marzo de
2.014 desde http://eur-ex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2003
:311:0031:0032:ES:PDF

ANDRS RINCN USCTEGUI

CAPITULO

Comunidad Andina, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso


194-AI-2004. (n.d.). Extrado el 16 de Marzo de 2.014 desde http://intranet.
comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1295.pdf
Comunidad Andina, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso
02-AI-2009. (n.d.). Extrado el 16 de Marzo de 2.014 desde http://intranet.
comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1987.pdf

187

TINTA JURIDICA

188

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

EL ARTCULO 19 CUESTIONES
RELACIONADAS CON
LA RESPONSABILIDAD DEL CONVENIO
MARCO PARA EL CONTROL
DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL POR PRODUCTO DEFECTUOSO
EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO COLOMBIANO
Daniel Felipe Dorado Torres1
( a Gerardo Dorado Castro)

1 Abogado y especialista en Derecho Mdico por la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C.
Colombia). Diplomado en Ingls Legal y Derecho del Consumidor por la Pontificia Universidad Javeriana y Externado de Colombia (Bogot D.C. - Colombia). Subdirector de la Asociacin Colombiana
de Educacin al Consumidor EDUCARCONSUMIDORES (Bogot D.C. - Colombia). Actualmente,
candidato a especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simn Bolvar (QuitoEcuador). Correo Electrnico: danieldorado05@gmail.com

189

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
Es posible desarrollar y aplicar el Artculo 19 del Convenio Marco para el
Control del Tabaco CMCT en Colombia, en el contexto de los regmenes actuales de responsabilidad civil del fabricante y la legislacin de proteccin
al consumidor? El tema es de alta complejidad y novedoso, tanto as que
en Amrica Latina no encontramos precedentes construidos sobre las orientaciones del Convenio Marco, pero apoyados en las conclusiones que generan a lo largo de este artculo, podemos afirmar que se dan los escenarios
y condiciones para que el Estado colombiano cumpla con los compromisos
internacionales que adquiri al adherirse al CMCT.
Is it possible to develop and apply the Article 19 of FCTC (Framework Convention on Tobacco Control) in Colombia, under the context of the current
manufacturers civil liability regimes and the consumer protections laws? It is a
new and highly complex topic and, therefore, there are no any precedents
in Latin America based on the Regulatory Agreement Guidelines. However,
based on the conclusions drawn from this paper, we can state now that the
conditions and scenarios have now come about for the Colombian State to
comply with all the international commitments made when signing the FCTC.
190

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Desarrollo y Aplicacin del Artculo 19 del Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el Ordenamiento
Jurdico Colombiano. 2.1. Consideraciones Preliminares. 2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento Jurdico Colombiano. 2.2.1. Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la
Legislacin de Proteccin al Consumidor. 2.2.1.1. Doctrina, Legislacin
y Jurisprudencia. 3. El Artculo 19 del CMCT y la Responsabilidad Civil
por Producto Defectuoso en el Ordenamiento Jurdico Colombiano.
3.1. Generalidades. 3.1.1. Fundamentos Constitucionales. 3.1.2. Fundamentos Legales. 3.1.3. Fundamentos Jurisprudenciales. 3.2. mbito
de Aplicacin. 3.3. Rgimen y Elementos de la Responsabilidad. 3.3.1.
Rgimen de Responsabilidad. 3.3.2. Elementos de la Responsabilidad.
4. Conclusin. 5. Anexo - Casos Emblemticos Litigios contra las Tabacaleras. 6. Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) para el
Control del Tabaco (CMCT) - Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso - Legislacin de Proteccin al Consumidor - Producto Defectuoso.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

l imperativo de regular cuestiones relacionadas con la responsabilidad de la industria tabacalera es concomitante con los avances que desde la dcada de los aos noventa se dieron para
concretar un tratado internacional de control del tabaco. De hecho,
fueron los litigios que por esos aos se propusieron en Estados Unidos
de Norte Amrica (EE.UU.) contra las tabacaleras, los que permitieron conocer los abusos de todo gnero en que haban incurrido para
fortalecer su posicin en el mercado y hacer del cigarrillo, despus
de la segunda guerra mundial, un producto de consumo masivo. De
resaltar el acuerdo transaccional de 1998 que puso fin a una demanda instaurada por los Estados de la Unin Americana contra cuatro
(4) poderosas tabacaleras, entre ellas Philip Morris y British American
Tobacco (BAT), donde estas se comprometieron a pagar miles de millones de dlares y hacer pblicos millones de documentos que dieron
cuenta del ocultamiento de informacin sobre los daos a la salud de
los consumidores de cigarrillo y la prctica de acciones empresariales
permanentes para falsear investigaciones, infiltrar a organismos como
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), manipular informacin sobre los contenidos de los cigarrillos, publicidad engaosa, utilizacin
de canales ilcitos de comercializacin de los mismos, presiones indebidas sobre gobiernos, en fin, toda clase conductas censurables con el
nico fin de afirmar su negocio sin tener en cuenta la vida y salud de
los fumadores y de los terceros expuestos al humo.
Ante esta realidad que no haca ms que visibilizar lo que ya se haba
denunciado ante tribunales y medios de comunicacin en dcadas pasadas, principalmente los daos a la salud y vida de los consumidores,
los litigios se dispararon y lo mejor, los Estados tomaron conciencia sobre
la necesidad de regular este producto, hasta llegar a la aprobacin del
Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el escenario de
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en el 2003.
Durante la primera reunin del rgano de Negociacin Intergubernamental (ONI) sobre el Convenio Marco de la OMS para la Lucha Antitabquica en 2001, se acord convocar una reunin de asesores jurdicos para que examinaran la cuestin de la responsabilidad y de la
indemnizacin. Esta responsabilidad recay en los expertos Dr. A. O.
Adede y el Profesor S. Murphy,2 quienes ilustraron de manera general
sobre aspectos relacionados con la responsabilidad penal y civil de la
2 Extrado el 9 de Septiembre de 2011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/inb2/sinb25r1.pdf].

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

191

TINTA JURIDICA

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

industria, la estructuracin de fondos para el financiamiento de medidas preventivas y de indemnizacin, y sobre la responsabilidad de los Estados, teniendo como referencia la experiencia de los pases en litigios,
regmenes de responsabilidad y experiencias del sistema de Naciones
Unidas en tratados internacionales sobre responsabilidad de productos
riesgosos. Todo parece indicar que para no entrabar el desarrollo del
estudio del Convenio, finalmente la ONI se fue por una decisin intermedia, con la redaccin del artculo 19 que conocemos, sin condicionarla,
por ejemplo, a la promulgacin de un Protocolo vinculante para los Estados Partes. Por eso, el artculo dispone:
()

192

Las Partes considerarn la adopcin de medidas legislativas o la promocin de sus leyes vigentes para ocuparse de la responsabilidad
penal y civil, inclusive la compensacin cuando proceda, con fines
de control del tabaco. Asimismo, cooperarn entre s en el intercambio de informacin sobre asuntos diversos, tales como la legislacin,
los reglamentos vigentes y la jurisprudencia pertinente. Adems, se
prestarn recprocamente ayuda, segn proceda y segn hayan
acordado entre s, en los procedimientos judiciales relativos a la responsabilidad.
La Conferencia de las Partes podr considerar, si es posible, en una
etapa temprana, teniendo en cuenta los trabajos en curso en foros
internacionales pertinentes, cuestiones relacionadas con la responsabilidad, incluidos enfoques internacionales apropiados de dichas
cuestiones y medios idneos para apoyar a las Partes, cuando as lo
soliciten, en sus actividades legislativas o de otra ndole de conformidad con el presente artculo.
().
En la Cuarta Conferencia de las Partes (COP4) del CMCT del 2010, el
tema fue trado nuevamente a la agenda, cuando se present un documento para apoyar el examen por la Conferencia del tema de la
responsabilidad consagrada en el artculo 19, partiendo de reconocer
que la norma no establece un rgimen de responsabilidad, pero estipula que las Partes considerarn la adopcin de medidas legislativas.3 El
consenso general es que los avances en la implementacin de sistemas
de responsabilidad son mnimos, se inform que:
() varias Partes facilitaron detalles de la aplicacin del artculo 19
3 Extrado el 9 de Septiembre de 2.011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop4/FCTC_COP4_13sp.pdf].

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

del Convenio. El Canad y el Japn indicaron que en su legislacin


nacional se inclua la responsabilidad y adjuntaron el texto de dichas
leyes. El Canad agreg adems una lista extensa de las leyes provinciales (que varan de una provincia a otra) concerniente a la indemnizacin de los daos a la salud causados por la industria tabacalera. Cinco Partes (Finlandia, las Islas Marshall, el Japn, Noruega
y Panam) informaron acerca de casos ante los tribunales que estaban solicitando compensacin por los daos a la salud causados por
el consumo de tabaco.

Tambin resaltamos que el documento trae un anexo que ofrece una


breve resea de los regmenes de responsabilidad que figuran en instrumentos jurdicos internacionales existentes, en particular tratados internacionales en el campo del medio ambiente, no muy prctico para
los fines del control del tabaco, pero de todas maneras verificador de
cmo el tema de la responsabilidad ya es de manejo en esferas afines
a otros productos riesgosos en el mbito internacional.
Si bien la COP4 no concret orientaciones y menos decisiones para los
Estados Partes, si dispuso que por Secretara del Convenio que se prepare para la COP5 (Sel-Korea Noviembre-2012) un informe completo
sobre la cuestin de la responsabilidad en el contexto del artculo 19.
En este contexto y para los fines de la Conferencia de las Partes el tema
sigue abierto y pendiente de definiciones, pero ello no es obstculo
para que los Pases sigan avanzando para concretar sistemas de responsabilidad aplicables a un producto de caractersticas nicas y con
letales impactos en la salud y vida de los consumidores.
Por ello, la reflexin que pretende este artculo concreta una propuesta jurdica para la aplicacin y desarrollo del artculo 19 del CMCT en
Colombia en materia de responsabilidad civil, partiendo de elementos
jurisprudenciales, doctrinales y legales ya desarrollados en Colombia
para el tema de la responsabilidad derivada de los productos defectuosos, con el apoyo de lneas normativas y jurisprudenciales aplicadas
en EE.UU y la Unin Europea sobre la materia, en el entendido de que
por las caractersticas especiales de los productos derivados del tabaco
(principalmente el cigarrillo): adictivo, letal, legal, riesgoso, inseguro y
factor de riesgo para las enfermedades crnicas, exige un tratamiento especfico en los elementos estructurales de la responsabilidad civil:
defecto, dao y nexo de causalidad.

193

TINTA JURIDICA

2. DESARROLLO Y APLICACIN DEL ARTCULO 19 DEL CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO (CMCT) EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
2.1. Consideraciones Preliminares

194

Reconociendo que son fines del Estado colombiano entre otros servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (),4 junto a la expresa obligacin constitucional que tienen las
autoridades de la Repblica de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos
y libertades5 y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares;6 se evidencia claramente como el desarrollo y aplicacin del artculo 19 del CMCT, constituye una herramienta
para continuar ampliando el espectro de garantas que se han venido
reconociendo al consumidor, consagradas en Artculo 78 de la Constitucin Poltica de Colombia,7 el Decreto 3466 de 1982 (en lo no derogado por la Ley 1480 de 2011) y la Ley 1480 de 2011 Nuevo Estatuto del
Consumidor, frente a un creciente tema de salud pblica estructurado
en las consecuencias perjudiciales que tiene para la salud humana el
consumo y/o exposicin a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) especialmente en las poblaciones ms vulnerables (mujeres y nios /
adolescentes ).
2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento
Jurdico Colombiano
2.2.1. Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la Legislacin
de Proteccin al Consumidor
La necesidad de garantizar la seguridad en las relaciones de consumo
en el ordenamiento jurdico colombiano, se remonta a la expedicin
4
5
6
7

Constitucin Poltica de Colombia. Art. 2.


Ob. Cit.
Ob. Cit.
La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as
como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin.
Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben
ser representativas y observar procedimientos democrticos internos. Extrado el 6 de Septiembre
de 2.011 desde [http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr002.html#78].

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

de la Ley 73 de 1981 por la cual el Estado interviene en la distribucin


de bienes y servicios para la defensa del consumidor y se conceden
unas facultades extraordinarias, donde se reviste al Presidente de la
Repblica de la facultad para expedir normas relacionadas al control
de la distribucin o venta de bienes y servicios y al establecimiento de
las sanciones y procedimientos para tal fin.8

As las cosas, a pesar de no contar con una expresa consagracin del


Derecho del Consumidor en la Constitucin Poltica de 1886, se promulga el Decreto-Ley 3466 de 1982 Estatuto del Consumidor, inspirado
en la idea de implementar un rgimen de responsabilidad de los productores que encontrar sustento en la proteccin de los derechos a
la vida, la integridad fsica y la salud; en la bsqueda de una igualdad
real; en la distribucin equitativa de los riesgos; y en que los fabricantes
de productos deben responder por la apariencia que ellos crean en el
mercado en relacin con sus productos.9
Observemos como Colombia, acoge la frmula de incorporar dentro
de la legislacin de Proteccin al Consumidor el rgimen de responsabilidad civil del fabricante que se ira alimentando con el transcurrir de los
aos, especialmente con el avenimiento de la Constitucin Poltica de
199110 donde se incorpora expresamente la defensa del consumidor
como derecho colectivo.

8 Ley 73 de 1981, artculo 1- De conformidad con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Nacional,
revstese al Presidente de la Repblica de precisar facultades extraordinarias por el trmino de 12 meses
a partir de la vigencia de la presente ley para dictar normas enderezadas al control de la distribucin o
venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos. Estas facultades comprendern los siguientes aspectos: 1. Mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la
responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios que ofrecen en el
mercado, as como para fijar las sanciones pecuniarias o relativas al ejercicio de su actividad, que deban
imponerse a los infractores; 2. Creacin de organismos de orden administrativo y jurisdiccional, as como
la expedicin de normas sustantivas y de procedimiento, que aseguren al consumidor el cumplimiento
de las clusulas especiales de garanta que se incluyan en las operaciones de compraventas de bienes
y prestacin de servicios y especialmente que permitan la devolucin del precio pagado y la indemnizacin de los perjuicios causados en el caso de violacin por parte de los expendedores y proveedores;
() 4. Responsabilidad de los productores por las marcas y leyendas que exhiban los productos o por la
propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a
errores al consumidor, y fijacin de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales para establecerla
y determinar las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar.
9 Corte Constitucional de Colombia, Salvamento de Voto-Sentencia No. C-973/02. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
10 Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condicin de inferioridad manifiesta ante
los productores y comerciantes. Frente a esta situacin de debilidad, el artculo que recomendamos consagra expresamente la intervencin del poder pblico a favor de los consumidores y usuarios para hacer
efectivos sus derechos a la salud, seguridad, informacin, libre eleccin, adecuado aprovisionamiento
y para protegerlos tambin contra todo abuso de sus condiciones de indefensin o subordinacin. Al
elevar la proteccin de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador
de un slido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplen el universo propio de su defensa
en el ordenamiento nacional. En: (Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).

195

TINTA JURIDICA

De esta manera, de la mano de los profesores Javier Tamayo Jaramillo


y Jorge Santos Ballesteros,11 exploremos sucintamente cual ha sido el
tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legal de la responsabilidad civil
por producto defectuoso en el ordenamiento nacional:
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FABRICANTE
TEMAS

PUNTO DE ANALISIS
- Rgimen de Responsabilidad:
* La responsabilidad civil del fabricante, se enmarca como una
especie del rgimen general de responsabilidad directa o por
el hecho propio, donde quien ha cometido un delito o culpa
que cause un dao a otro, deber indemnizarlo.12
* Plantea un esquema de responsabilidad subjetiva (para que
el dao sea indemnizable se necesita que sea imputable a ttulo de dolo o culpa), matizado por un factor de imputacin
objetivo donde el consumidor se releva de probar el elemento
culpa, pero debe acreditar el nexo de causalidad entre el
producto defectuoso y el dao sufrido (se observar en los elementos de la responsabilidad).
- Remisin a las Reglas Generales de la Responsabilidad Civil
del Profesional:

196

GENERALIDADES

* Entendiendo que la nocin clsica de quin es un profesional


se ha revaluado,13 cuando nos referirnos al fabricante ciertamente nos encontramos frente a un profesional, en tanto se
encaja dentro de los criterios que la doctrina ha acuado
para definirlo:
Habitualidad:
Se dedican frecuentemente a una actividad u oficio.
Capacitacin Especfica:
No hay necesidad de que hayan cursado largos estudios,
basta con la acreditacin de la experiencia en determinada actividad u oficio.
Situacin de preeminencia frente a los consumidores y/o
usuarios.
- Nocin Amplia de Fabricante:
* No solo cobija a personas naturales o jurdicas que producen
bienes o prestan servicios, tambin abarca distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros.
- mbito de Regulacin:
* Busca garantizar:
Calidad: Conjunto de caractersticas y/o especificaciones
que definen un determinado producto14.

11 Extrado el 9 de Septiembre de 2.011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop4/FCTC_COP4_13sp.pdf].


12 (Santos, 2.006, p.175).
13 Quien ejerce una actividad luego de largos estudios especializados que terminan con la expedicin de un ttulo. (d, ob.cit. pp. 171 - 194).
14 En: Decreto 3466 de 1982 Art. 1.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

GENERALIDADES

Idoneidad: Aptitud para satisfacer las necesidades para las


que fue concebido un determinado producto15.
Informacin que se le d al Consumidor y/o Usuario:16
Toda informacin que se suministre al pblico debe ser veraz, suficiente o completa, inequvoca, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idnea, so pena de incurrir en
responsabilidad.
Se prohbe la publicidad que no corresponda a la realidad
e induzca a error.
Si los bienes son nocivos, se debe indicar:
1. Alcance nocividad; 2. Indicaciones; 3. Precauciones.
Si los bienes son perecederos, se debe sealar:
1. Fecha de expiracin.

- Artculo 78 Constitucin Poltica:


* No solo cobija a personas naturales o jurdicas que producen
bienes o prestan servicios, tambin abarca distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros.
Al elevar la proteccin de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador de un slido
fundamento para crear nuevos instrumentos que amplen el
universo propio de su defensa en el ordenamiento nacional17.
- Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto del Consumidor:
* Norma especial orientada a regular situaciones especficas
Relaciones de Consumo.
- Ley 1480 de 2011 Nuevo Estatuto del Consumidor: 18 Extraemos algunas de las consideraciones que la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC) ofrece en su pgina web:
MARCO
NORMATIVO

* La responsabilidad solidaria entre productores y expendedores frente a los consumidores por la calidad, la idoneidad y la
seguridad de los bienes y servicios que se ponen en circulacin
en el territorio nacional.
* La obligacin de ofrecer garanta sobre todos los bienes y servicios que se comercialicen en el pas, y que si no se le informa
adecuadamente el trmino a los consumidores, esta se presumir de un ao para los productos duraderos.
* Reglas de responsabilidad especial por daos producidos por
productos defectuosos, como la responsabilidad objetiva, la
inversin de la carga de la prueba a favor del consumidor y la
responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor.
* Las condiciones objetivas y especficas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los trminos de dicha publicidad.
* Reglas para la elaboracin de los contratos de adhesin y prohbe las clusulas abusivas que generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
* Procedimiento mucho ms gil y expedito para solucionar los
asuntos de proteccin al consumidor.

15 d. Art. 1.
16 d. Arts. 14 y 17.
17 (Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).
18 Extrado el 7 de Septiembre de 2.011 desde [http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_numero=089&p_consec=30025].

197

TINTA JURIDICA
* Sanciones por incumplimiento de las normas de proteccin al consumidor de hasta 2.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes
para las empresas, y de hasta 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes para las personas que hayan ejecutado o autorizado
conductas violatorias de los derechos de los consumidores.

198
MBITO
DE APLICACIN

- Ley 1480 de 2011:


- Decreto Ley 3466 de 1982:
Relacin de Consumo y Res- Relacin de Consumo y a la
responsabilidad de los proponsabilidad de los producductores y proveedores frentores por la idoneidad y calite al consumidor en todos los
dad de sus bienes y servicios:
sectores de la economa respecto de los cuales no exista
Relacin de Consumo (Art. 1):
regulacin especial:
* Consumidor:19 Sea lo primero
mencionar que la definicin Relacin de Consumo:
que acua el Estatuto ha sido
revaluada por la Corte Supre- * Consumidor o Usuario: Toda
persona natural o jurdica
ma de Justicia, para ajustarla
que, como destinatario final,
al carcter especial del mismo:
adquiera, disfrute o utilice
Persona que adquiere, utiun determinado producto,
liza o disfruta de un bien o
cualquiera que sea su natuprestacin de un servicio,
raleza para la satisfaccin
para la satisfaccin de una
de una necesidad propia,
necesidad propia o privada,
privada, familiar o domstifamiliar, domstica o empreca y empresarial cuando no
sarial; esta ltima siempre y
est ligada intrnsecamente
cuando no est ligada a su
a su actividad econmica.
actividad econmica.20
Se entender incluido en el
concepto de consumidor el
* Productor: Toda persona nade usuario.
tural o jurdica, que elabore,
procese, transforme o utilice
uno o ms bienes, con el pro- * Productor: Quien de manera habitual, directa o indirecpsito de obtener uno o ms
tamente, disee, produzca,
productos o servicios, destifabrique, ensamble o impornados al consumo pblico.
te productos. Tambin se
Los importadores se reputan
reputa productor, quien diseproductores respecto de los
e, produzca, fabrique, enbienes que introduzcan al
samble, o importe productos
mercado nacional.
sujetos a reglamento tcnico
o medida sanitaria o fitosani* Proveedor o Expendedor:
taria.
Toda persona natural o jurdica que distribuya u ofrezca
al pblico en general, o a * Proveedor o Expendedor:
Quien de manera habitual,
una parte de l, a cambio
directa o indirectamente,
de un precio, uno o ms bieofrezca, suministre, distribunes o servicios producidos
ya o comercialice productos
por ella misma o por terceros,
con o sin nimo de lucro.
destinados a la satisfaccin
de una o ms necesidades
de ese pblico.

19 Toda persona natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la pres-

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

* Seguridad: Condicin del


producto conforme con la
cual en situaciones normales
de utilizacin, teniendo en
cuenta la duracin, la informacin suministrada en los
trminos de la presente ley
y si procede, la puesta en
servicio, instalacin y mantenimiento, no presenta riesgos
irrazonables para la salud
o integridad de los consumidores. En caso de que el
producto no cumpla con
requisitos de seguridad establecidos en reglamentos tcnicos o medidas sanitarias, se
presumir inseguro.
Responsabilidad de los Productores por la Idoneidad y
Calidad de sus Bienes y Servicios (Art. 23 y 26):

Responsabilidad de los Productores y Proveedores frente


al Consumidor en todos los
Sectores de la Economa Respecto de los Cuales No Exista
Regulacin Especial (Arts. 6 y
19-22):

* Bienes y servicios cuya calidad e idoneidad haya sido


registrada: Labor de comparacin de calidades e idonei- * Calidad, idoneidad y seguridad de los productos: Todo
dad del producto o bienes
productor debe asegurar la
que se trate, con los registros
idoneidad y seguridad de los
que se lleven a cabo ante la
bienes y servicios que ofrezautoridad competente.
ca o ponga en el mercado,
as como la calidad ofrecida.
* Bienes y servicios cuya caEn ningn caso estas podrn
lidad e idoneidad NO haya
ser inferiores o contravenir lo
sido registrada: Labor de
previsto en reglamentos
comparacin de calidades
e idoneidad del producto
tacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. En: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
20 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete.
Fecha: tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005). Exp.: 5000131030011999-04421-01.

CAPITULO

* Producto: Todo bien o servicio.


* Producto Defectuoso: Es
aquel bien mueble o inmueble que en razn de un error
en el diseo, fabricacin,
construccin, embalaje o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que
toda persona tiene derecho.

199

TINTA JURIDICA
o bienes que se trate, con tcnicos y medidas sanitarias
las condiciones medias que
o fitosanitarias.
se ofrezcan del mismo en el
mercado.
El incumplimiento de esta
obligacin dar lugar a:
1. Responsabilidad solidaria del
productor y proveedor por garanta ante los consumidores.
2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisin y control
en los trminos de esta ley;
3. Responsabilidad por daos
por producto defectuoso, en
los trminos de esta ley. Destacados fuera del texto.
* De la responsabilidad por daos por producto defectuoso:

200

- Artculo 19. Deber de Informacin:


Cuando
un
miembro de la cadena de
produccin, distribucin y
comercializacin, tenga conocimiento de que al menos
un producto fabricado, importado o comercializado por
l, tiene un defecto que ha
producido o puede producir
un evento adverso que atente contra la salud, la vida o
la seguridad de las personas,
deber tomar las medidas correctivas frente a los productos
no despachados y los puestos
en circulacin, y deber informar el hecho dentro de los
tres (3) das calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional.
Pargrafo. Sin perjuicio de
las responsabilidades administrativas individuales que se
establezcan sobre el particular, en caso que el obligado
no cumpla con lo previsto
en este artculo, ser responsable solidariamente con el
productor por los daos que
se deriven del incumplimiento de esa obligacin.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

- Artculo 20. Responsabilidad


por Dao por Producto Defectuoso: El productor y el
expendedor sern solidariamente responsables de los
daos causados por los defectos de sus productos, sin
perjuicio de las acciones de
repeticin a que haya lugar.
Para efectos de este artculo,
cuando no se indique expresamente quin es el productor, se presumir como tal
quien coloque su nombre,
marca o cualquier otro signo
o distintivo en el producto.

Como dao, se entienden


los siguientes:
1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso.
2. Los producidos a una cosa
diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso.
Lo anterior, sin perjuicio de que
el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley.
Destacados fuera del texto.
- Artculo 21. Determinacin
de la responsabilidad por
daos por producto defectuoso: Para determinar la responsabilidad, el afectado deber demostrar el defecto del
bien, la existencia del dao y el
nexo causal entre este y aquel.
Pargrafo. Cuando se viole
una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento
tcnico, se presumir el defecto del bien. Destacados
fuera del texto.
- Artculo 22. Exoneracin de
responsabilidad por daos
por producto defectuoso:
Solo son admisibles como causales de exoneracin de la responsabilidad por daos por producto defectuoso las siguientes:

201

TINTA JURIDICA
* Artculo 26. Causales de
Exoneracin: Slo son admisibles como causales de
exoneracin de la responsabilidad del productor que
da lugar a la aplicacin de
las sanciones administrativas
previstas en los artculos 24 y
25 y a la indemnizacin de
perjuicios contemplada en el
artculo 36, la fuerza mayor, el
caso fortuito no sobrevenido
por su culpa, el uso indebido
del bien o servicio por parte
del afectado conforme al
procedimiento indicado en
el artculo 28. En todo caso
deber probarse tambin el
nexo de causalidad entre el
motivo de exoneracin invocado y la falta de correspondencia entre la calidad
e idoneidad registradas o las
contenidas en la licencia o
en la norma tcnica oficializada, o con las que ordinaria
y habitualmente se exijan en
el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.

202

ELEMENTOS
RESPONSABILIDAD

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.


2. Cuando los daos ocurran
por culpa exclusiva del afectado.
3. Por hecho de un tercero.
4. Cuando no haya puesto el
producto en circulacin.
5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o empaquetamiento del producto conforme
a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera
ser evitado por el productor sin
violar dicha norma.
6. Cuando en el momento en
que el producto fue puesto
en circulacin, el estado de
los conocimientos cientficos
y tcnicos no permita descubrir la existencia del defecto.
Lo anterior, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 19
de la presente ley.
Pargrafo. Cuando haya
concurrencia de causas en
la produccin del dao, la
responsabilidad del productor podr disminuirse. Destacados fuera del texto.

- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:


* Factor de Imputacin: Objetivo.
Simple hecho de haber introducido al mercado un producto
defectuoso21.
* Dao:
La inseguridad que se manifiesta con ocasin del uso al cual
est destinado el producto. La Corte Constitucional ha sealado: El defecto cuya prueba compete al perjudicado, no es el
error de diseo o intrnseco del producto, cuyo conocimiento
difcilmente puede dominar o poseer el consumidor.22
* Nexo de Causalidad:
Probado el defecto resulta razonable suponer que la responsabilidad corresponde al empresario que controla la esfera de
la produccin, la organiza, dirige y efecta el control de los
productos que hace ingresar al mercado y, por ende, para
liberarse debe ste a su turno demostrar el hecho que interrumpe el nexo causal.23

21 En: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz.
22 d. Ob. Cit.
23 d. Ob. Cit.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES


- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:
Los consumidores o usuarios tienen accin directa contra el
fabricante y contra los distribuidores o comercializadores, as
como a cualquiera de la cadena de comercializacin.24

RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL

- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:


Depende si el consumidor o usuario logra acreditar el vinculo
jurdico previo, es decir:
* Lo acredita: Responsabilidad civil contractual.
* No lo acredita: Responsabilidad civil extracontractual.

CAPITULO

A QUIN LE
RECLAMA
EL CONSUMIDOR

- Decreto Ley 3466 de 1982:


- Ley 1480 de 2011:
* Sanciones
Administrativas * Sanciones
Administrativas
(Arts. 24, 25 y 28): Reclamo
(Arts. 59, 60 y 61): Reclamo
ante la Superintendencia de
ante la Superintendencia de
industria y comercio (SIC).
industria y comercio (SIC).25

ACCESO A
LA JUSTICIA

* Consecuencias a la Efectivi- * Consecuencias a la Efectividad de la Garanta (Art. 36):


dad de la Garanta (Art. 58):
Se puede iniciar ante la SIC o
Se puede iniciar ante la SIC o
juez competente, mediante
juez competente, mediante
el trmite del proceso verbal.
el trmite del proceso verbal.
* Acciones
Jurisdiccionales
(Art. 58): Se puede iniciar
ante el juez competente,
mediante el trmite del proceso verbal.26
* Mecanismos Alternativos de
Solucin de Conflictos (Art. 4):
Sin embargo, sern vlidos
los arreglos sobre derechos
patrimoniales, obtenidos a
travs de cualquier mtodo
alternativo de solucin de
conflictos despus de surgida una controversia entre el
consumidor y el proveedor
y/o productor.

24 () el consumidor o usuario tambin puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantas de calidad y el pago de los prejuicios por concepto de los daos derivados de
los productos y servicios defectuosos. d. Ob. Cit.
25 Con excepcin de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la informacin que
deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla as como las condiciones que
esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la
seguridad, o cuando se trate de prevenir prcticas que puedan inducir a error a los consumidores.
En: Art.59 Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al Proyecto de ley nmero 252 de 2011
Senado, 089 de 2010 Cmara). Extrado el 7 de Septiembre de 2.011 desde
[http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_
numero=089&p_consec=30025].
26 Pargrafo. La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales para conocer de las
acciones de que trata la Ley 472 de 1998 sern las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daos por producto defectuoso que se establece en esta ley sern las previstas en el
Cdigo de Procedimiento Civil. d. Art.56.

203

TINTA JURIDICA
- Ley 1480 de 2011:
* Derechos y Deberes de los Consumidores y Usuarios (Art.3):
Derechos

OTROS

Deberes

1. Derecho a recibir produc- 1. Informarse respecto de la


calidad de los productos,
tos de calidad.
as como de las instruc2. Derecho a la seguridad e
ciones que suministre el
indemnidad.
3. Derecho a recibir informaproductor o proveedor en
relacin con su adecuacin.
do uso o consumo, con4. Derecho a recibir protecservacin e instalacin.
cin contra la publicidad
2. Obrar de buena fe frente
engaosa.
a los productores y pro5. Derecho a la reclamaveedores y frente a las
cin.
autoridades pblicas.
6. Proteccin contractual.
3. Cumplir con las normas
7. Derecho de eleccin.
8. Derecho a la participasobre reciclaje y disposicin de desechos de biecin.
nes consumidos.
9. Derecho de representacin.
10. Derecho a informar.
11. Derecho a la educacin.
12. Derecho a la igualdad.
* Red Nacional de Proteccin al Consumidor (Art.75):
La Red estar encargada de difundir y apoyar el cumplimiento de los derechos de los consumidores en todas las regiones
del pas, recibir y dar traslado a la autoridad competente de
todas las reclamaciones administrativas que en materia de
proteccin al consumidor se presenten y brindar apoyo y asesora a las alcaldas municipales para el cumplimiento adecuado de las funciones a ellos otorgadas por la presente ley.

204

3. EL ARTCULO 19 DEL CMCT Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL


POR PRODUCTO DEFECTUOSO EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO COLOMBIANO

bordado el panorama de la responsabilidad del fabricante en


el ordenamiento nacional, nos corresponde dar respuesta al siguiente interrogante es posible desarrollar y aplicar el Artculo
19 del CMCT en Colombia, en el contexto de los regmenes actuales
de responsabilidad civil del productor colombiano e internacional y la
legislacin de proteccin al consumidor? El tema es de alta complejidad y novedoso, tanto as que en Amrica Latina no encontramos
precedentes construidos sobre las orientaciones del Convenio Marco.
No obstante podemos afirmar que el Estado colombiano cuenta con
los escenarios y condiciones propicios para cumplir con los compromisos internacionales que adquiri al adherirse al CMCT. En esta ltima

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

parte definiremos un marco estructural sobre el cual se pueda seguir


avanzando para derivar la responsabilidad de la industria tabacalera,
siempre apoyados en la lnea de base jurisprudencial y marco legal ya
existente.

Ante esta realidad que no haca ms que visibilizar lo que ya se haba


denunciado ante tribunales y medios de comunicacin en dcadas pasadas, principalmente los daos a la salud y vida de los consumidores,
los litigios se dispararon y lo mejor, los Estados tomaron conciencia sobre
la necesidad de regular este producto, hasta llegar a la aprobacin del
Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el escenario de
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en el 2003.
Sea lo primero sealar que la propuesta que elaboraremos se enfocar
en la definicin de un rgimen de responsabilidad civil, por las caractersticas particulares que revisten los productos derivados del tabaco,
principalmente el cigarrillo: legal, riesgoso, inseguro, letal, factor de riesgo para las enfermedades crnicas; y porque de la experiencia del litigio en los Estados Unidos y la Unin Europea se puede inferir que las
reglas de la responsabilidad civil del productor se quedan cortas a la
hora de incoar una reclamacin contra la industria tabacalera.
Por razones metodolgicas, dicha propuesta tomar como punto de
referencia los temas que se expusieron en el cuadro elaborado para
abordar la responsabilidad del fabricante en Colombia, donde principalmente qued expuesto la responsabilidad civil de este en su mbito
de aplicacin y elementos de responsabilidad, desarrollados en la Ley
1480 de 2011 Nuevo Estatuto del Consumidor.
3.1. Generalidades
Como todo rgimen de responsabilidad civil, si pretendemos hablar de
un esquema especial para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), se hace necesario sentar los fundamentos constitucionales, legales
y jurisprudenciales que hacen inminente la adopcin del mismo en la
idea de aminorar el creciente problema de salud pblica que acarrea
su consumo y/o exposicin.
3.1.1. Fundamentos Constitucionales
Adems del Artculo 78 Constitucin Poltica de Colombia (norma rectora de la responsabilidad civil del fabricante), el texto constitucional
contiene una serie de preceptos que sustentan la adopcin de nuestra

205

TINTA JURIDICA

propuesta, teniendo presente que el consumo y/o exposicin a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) no solo afecta al consumidor
sino a terceras personas, identificados bajo la categora de fumadores
de segunda mano como tcnicamente los denomina las directrices
del artculo 8 del CMCT,27 que incluye no solamente mayores de edad,
sino tambin otra poblacin vulnerable que demanda la especial proteccin del Estado como los menores, mujeres, personas de la tercera
edad e indgenas.
Las normas en cuestin seran las siguientes: a) Artculo 11 Derecho a
la vida; b) Artculo 13 Igualdad ante la ley y las autoridades y proteccin de personas con debilidad manifiesta; c) Artculo 43 Igualdad y
proteccin de la mujer y el embarazo; d) Artculo 44 Derechos fundamentales de los nios; e) Artculo 45 Proteccin y formacin integral
de adolescentes; f) Artculo 45 Servicio de Salud y saneamiento ambiental; g) Artculo 79 Derecho a un ambiente sano y proteccin de
la diversidad del ambiente; h) Artculo 9 Principios orientadores de las
relaciones exteriores; i) Artculo 227 Integracin latinoamericana.

206

Igualmente va el Artculo 93 de la carta que establece el bloque de


constitucionalidad, vale la pena recordar que Colombia hace parte
de los siguientes convenios internacionales:
i. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Se declara que toda persona tiene derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud fsica y mental.
ii. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer:
Se establece que los Estados Partes en dicha Convencin adoptarn medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en la esfera de la atencin mdica.
iii. Convencin sobre los Derechos del Nio:
Se establece que los Estados Partes en dicha Convencin reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de
salud.
iv. Resolucin 32-248 del 9 de Abril de 1895 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas:
Fortalecimiento de la legislacin en defensa de los consumidores,
institucionalizando sus polticas sobre la materia de la mayor jerarqua.

27 Extrado el 10 de Agosto de 2.011 desde [http://www.who.int/fctc/cop/art%208%20guidelines_spanish.pdf]

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

As las cosas, el sustento constitucional que le dara acogida a nuestra propuesta es bastante amplio. Negar la aplicacin del artculo 19 del CMCT
en el ordenamiento jurdico colombiano, claramente atentara contra
los citados preceptos constituyndose especialmente en una forma de
discriminacin para los sujetos que se ven afectados por el consumo y/o
exposicin de los productos derivados del tabaco (cigarrillo).

3.1.2. Fundamentos Legales


Partiendo de que el artculo 19 del CMCT hace parte de una Ley de
la Repblica de Colombia (Ley 1109 de 2006 por medio de la cual se
aprueba el Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco) y
que su falta de desarrollo constituye una omisin legislativa, las leyes
que citamos a continuacin buscan ejemplificar como los productos
derivados del tabaco (cigarrillo) han exigido histricamente un pronunciamiento por parte del Congreso de la Repblica, ya que la naturaleza
adictiva y perjudicial para la salud que revisten hace que las regulaciones existentes se queden cortas frente al tema:
i. Ley 9 de 1979 Por la cual se dictan medidas sanitarias:
Temas de salud ocupacional: Restricciones a fumar en ambientes
de trabajo.
ii. Ley 1335 de 2009:
Disposiciones por medio de las cuales se previenen daos a la
salud de los menores de edad, la poblacin no fumadora y se
estipulan polticas pblicas para la prevencin del consumo del
tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la poblacin colombiana.28
3.1.3. Fundamentos Jurisprudenciales
A pesar de que no evidenciamos un pronunciamiento de las Altas Cortes
en materia de responsabilidad civil por productos derivados del tabaco
(cigarrillo), existen sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia de Colombia en torno a la proteccin del consumidor,
responsabilidad del fabricante y fallos de constitucionalidad de las Leyes
1109 de 2006 y 1335 de 2009, que corroboran nuevamente nuestra apreciacin de que los esquemas clsicos de responsabilidad civil deben
adaptarse constantemente. Aqu algunos de ellos como argumentos
para reclamar un rgimen de responsabilidad del fabricante de productos derivados del tabaco en los trminos del artculo 19 del Convenio:
28 Extrado el 10 de Agosto de 2.011 desde [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=36878].

207

TINTA JURIDICA

i. Pronunciamientos de Proteccin del Consumidor:

208

- Corte Constitucional, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente:


Dr. Eduardo Cifuentes Muoz:
En otras palabras, la deferencia de la Corte con el principio de libertad configurativa respecto de los regmenes de proteccin especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitucin y cuyo desarrollo se confa
al rgano democrtico. Sin perjuicio de los diferentes esquemas o
modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede
entonces en modo alguno ignorarse la posicin real del consumidor
y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha
sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su proteccin. Esta tutela constitucional terminara despojada de sentido si
el legislador, al determinar libremente el rgimen de responsabilidad
del productor, decidiese adoptar una orientacin formalista o imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales.
La posicin del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de produccin, ms an si ste se desarrolla en condiciones
tcnicas que solamente son del dominio del empresario industrial.
La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del
consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulacin por un
empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del dao, del
defecto y del nexo causal entre este ltimo y el primero, puesto que
acreditado este extremo, corresponder al empresario demostrar los
hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en
su caso, conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales,
le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho daoso sufrido
por aqulla.
ii. Pronunciamientos Responsabilidad del Fabricante:
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Manuel Ardila Velsquez. Fecha: Trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).
Exp.: 7524:
Nadie discutira hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho
a estar informado, y ojal bien informado.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005).
Exp.: 7524:

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

No obstante, el derecho reconoce que la satisfaccin no siempre se


logra del modo que las partes persiguen al contratar. Puede ser entonces que la cosa entregada por el vendedor no llene las expectativas contractuales porque presenta defectos de diverso grado, todas
las anomalas no son iguales.

- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio


Valencia Copete. Fecha: tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005).
Exp.: 5000131030011999-04421-01:
() una de las principales pretensiones del estatuto fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que, por lo menos en
trminos generales, se encuentra en condiciones de debilidad frente
a los operadores comerciales profesionales- proveedores, expendedores, productores, etc.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio
Valencia Copete. Fecha: siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).
Exp.: 23162-31-03-001-1999-00097-01:
Precisamente, al amparo de este principio superior puede afirmarse
que la tutela efectiva de los intereses de los consumidores y usuarios, habida cuenta de la posicin de inferioridad o debilidad que
ordinariamente ocupan en el trfico mercantil y la asimetra que caracteriza sus relaciones jurdico-econmicas con los distribuidores o
fabricantes, no puede verse restringida o limitada por el principio de
la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada
vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: William Namn Vargas. Fecha: Veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009).
Exp.: 2002-00050-01:
Resalta la Corte que la relacin de consumo constituye una particular categora que surge entre quienes se dedican profesionalmente
a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere
con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien,
por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad econmica y de
desequilibrio, es destinatario de una especial proteccin normativa;
por supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las materias tcnicas y cientficas en torno de las cuales
realiza su labor, su slida capacidad econmica, su vocacin para
contratar masivamente, las modalidades de contratacin a las que

209

TINTA JURIDICA

acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitan en un plano de


innegable ventaja negocial.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio
Valencia Copete. Fecha: Veinticuatro (24) de septiembre de dos mil
nueve (2009). Exp.: 05360-31-03-001-2005-00060-01:
() es palmario, desde luego, que as como obtienen las utilidades
por el trascendental papel que desempean en el proceso de produccin y comercializacin de unos y otros, del mismo modo deben
asumir los riesgos que se desprenden del desarrollo de la respectiva
actividad.
iii. Fallos de Constitucionalidad de las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de
2009:
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional en cuanto a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) hablan por s solos:
- Corte Constitucional, Sentencia No. C-665/07. Magistrado Ponente:
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra (Ley 1109 de 2006):
210

Las medidas previstas en el instrumento internacional configuran


desarrollos de principios y valores contenidos en la constitucin nacional, en especial: la salud pblica, los derechos de los nios, adolescentes y mujeres gestantes.
- Corte Constitucional, Sentencia No. C-830/10. Magistrado Ponente: Dr.
Luis Ernesto Vargas Silva (Ley 1335 de 2009):
Hay Consenso global de la necesidad de implementar medidas dirigidas a desincentivar el consumo del tabaco. () Las limitaciones a
la publicidad comercial pueden llegar a ser particularmente interesantes, cuando el Estado encuentra que determinada actividad, a
pesar de ejercerse lcitamente debe desincentivarse en razn de los
perjuicios objetivos que genera en la sociedad o el peligro verificable
de dao a terceros.
La prohibicin de publicidad, promocin y patrocinio son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel de
prohibicin, a la publicidad comercial, cuando concurran razones
imperiosas que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza.
En el caso analizado, existe un consenso global acerca del carcter intrnsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

derivados, habida cuenta el dao cierto, objetivo y verificable


que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio ambiente.
La prohibicin legal de publicidad, promocin y patrocinio, () no
afecta el ncleo esencial de las libertad econmicas, puesto que es
compatible con la produccin y comercializacin de los productos
de tabaco y sus derivados; () preserva el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del consumo de
dichos bienes; y () es desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir
que las normas analizadas no contravienen las citadas libertades.

3.2. mbito de Aplicacin


El Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano nos proporciona este elemento de anlisis, puesto que est enfocado a la relacin de consumo y a
la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en
todos los sectores de la economa respecto de los cuales no exista regulacin especial; confirmando as la necesidad de estructurar un rgimen especial de responsabilidad, donde la relacin de consumo y la responsabilidad de los productores y proveedores que se aborde en concordancia con:
i. El Art. 1 de la Ley 1106 de 2006: Seala los sujetos de quines se puede predicar responsabilidad: la industria tabacalera que abarca a
los fabricantes, distribuidores mayoristas e importadores de productos
de tabaco; y el producto que genera el dao: productos derivados
del tabaco que abarca los productos preparados totalmente o en
parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a
ser fumados, chupados, mascados o utilizados como rap.
ii. El Art. 1 de la Ley 1335 de 2009: No obstante ser la Ley que regula
diferentes medidas para controlar la oferta y demanda de los productos derivados del tabaco, como los ambientes libres de humo,
las advertencias sanitarias y la prohibicin de publicidad, promocin
y patrocinio de productos derivados del tabaco, los sujetos que se
evidencia en su artculo primero podran ser los titulares del derecho
de accin para incoar demandas de responsabilidad contra las tabacaleras: los fumadores y/o consumidores; y los terceros habitantes
del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 aos
de edad y la poblacin no fumadora.
3.3. Rgimen y Elementos de la Responsabilidad
3.3.1. Rgimen de Responsabilidad

211

TINTA JURIDICA

Antes de referirnos al factor de atribucin de responsabilidad, el dao


y el nexo de causalidad, la propuesta de edificacin de un rgimen
particular de responsabilidad civil para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), requiere apoyarse en las reglas generales del rgimen
de responsabilidad civil del fabricante, acuadas por el ordenamiento
jurdico colombiano, salvo algunas modificaciones concretas que sera
necesario adoptar por el carcter especial de los productos y que se
sustentarn con los aportes de los esquemas de responsabilidad civil del
derecho comparado.
De esta manera, estaramos hablando de un sistema de responsabilidad de las siguientes caractersticas:

212

i. Especie del Rgimen General de Responsabilidad Directa o por el


Hecho Propio: Encuentra fundamento en que los daos que se generan en el consumidor y/o terceras personas ajenas a la relacin
contractual, tiene origen en los productos que son elaborados por la
industria tabacalera.
ii. Esquema de Responsabilidad Subjetiva, Matizado por un Factor de
Imputacin Objetivo: La idea general de que el consumidor se releva
de probar el elemento culpa, pero que debe acreditar el nexo de
causalidad entre el producto defectuoso y el dao sufrido, debe ser
objeto de revaluacin frente a el carcter especial de los productos derivados del tabaco, acuando otras frmulas que equilibren la
carga de la prueba en cabeza del demandante y que sern abordadas al referirnos a los elementos de la responsabilidad.
iii. Remisin a las Reglas Generales de la Responsabilidad Civil del Profesional: Claramente los fabricantes, distribuidores mayoristas e importadores de productos de tabaco, encajan dentro de la nocin
de profesional que adopta el ordenamiento jurdico colombiano por
revestir las caractersticas de ser personas que se dedican habitual y
frecuentemente a ello, cuentan con una capacitacin especfica,
adems de la notoria situacin de preeminencia que tienen frente a
los consumidores y terceros ajenos a la relacin contractual.
iv. Nocin Amplia de Fabricante: No solo cobija a personas naturales o
jurdicas que producen bienes o prestan servicios, tambin abarca
distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros, o sea
toda la cadena de produccin y comercializacin.
v. mbito de Regulacin: Este punto debe ser objeto de una interpretacin extensiva, ya que cuando nos referimos a los productos derivados del tabaco (cigarrillo), estamos frente a una categora especial
que la doctrina y jurisprudencia han catalogado como dangerous/
unsafe product, referida a la imposibilidad de eliminar el defecto
intrnseco que se encuentra en ellos.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

Por lo tanto, el anlisis que se realice sobre las condiciones de calidad,


idoneidad e informacin del producto, debe efectuarse de manera
amplia, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de Colombia en algunos de sus pronunciamientos:

No obstante, el derecho reconoce que la satisfaccin no siempre se


logra del modo que las partes persiguen al contratar. Puede ser entonces que la cosa entregada por el vendedor no llene las expectativas contractuales porque presenta defectos de diverso grado, todas
las anomalas no son iguales. (Destacados fuera del texto). Cfr. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005). Exp.: 7524.
vi. Reglas Procesales: El Nuevo Estatuto del Consumidor (Art.20) nos brinda dos reglas especiales a las cuales deber remitirse nuestra propuesta:
Solidaridad: El productor y el expendedor sern solidariamente
responsables de los daos causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repeticin a que haya lugar.
Reclamacin Directa Contra el Fabricante: Los consumidores o
usuarios tienen accin directa contra el fabricante y contra los
distribuidores o comercializadores, as como a cualquiera de la
cadena de comercializacin.
Presuncin del Carcter de Productor: Para efectos de este artculo, cuando no se indique expresamente quin es el productor,
se presumir como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto.
3.3.2. Elementos de la Responsabilidad
- El Factor de Atribucin 29
Reconociendo la dificultad que acarrea para la vctima el hecho de tener que acreditar el nexo de causalidad entre el producto defectuoso y
el dao sufrido, el factor de imputacin objetivo para el caso de los productos derivados del tabaco (cigarrillo) deber matizarse por algunas
de las frmulas que se sugieren en la consulta realizada por la Comisin
Europea para modificar la Directiva 85/374/CEE: 30
29 Doctrinantes como Guillermo Alcover Garau y Javier Tamayo Jaramillo han coincido en afirmar
que la practica adoptada para responsabilidad civil por producto defectuoso es la migracin del
factor de imputacin subjetivo hacia uno basado en herramientas de anlisis objetivas, donde el
fabricante y/o vendedor son responsables por el hecho de haber introducido en el mercado un
producto defectuoso, admitiendo una causa extraa (Cualquier hecho imprevisible (anticipacin,
conocer lo que vendr y precaverse de sus consecuencias) e irresistible (no se puede evitar sus

213

TINTA JURIDICA

Determinacin de un porcentaje de prueba, que acredite el dao,


el defecto y el nexo de causalidad.
Obligacin del productor de suministrar informacin til, que beneficie a la vctima en su labor probatoria.
Imponerle al productor la carga de pagar los gastos periciales del
proceso, bajo la condicin de reembolso por parte de la vctima en
caso de que la reclamacin no prospere.
Igualmente para poder referirnos a los productos derivados del tabaco
(cigarrillo) como productos defectuosos, y por ende aplicar las reglas
de la responsabilidad civil del fabricante, el Nuevo Estatuto del Consumidor, nos seala el amplio espectro que denota la expresin producto
defectuoso: Es aquel bien mueble o inmueble que en razn de un error
en el diseo, fabricacin, construccin, embalaje o informacin, no
ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho.
(Destacados fuera del texto).

214

-
El Dao31
Las categoras de daos que las vctimas o perjudicados podran reclamar, estaran circunscritas a los daos materiales o patrimoniales (dao
emergente y lucro cesante)32 y daos inmateriales o extrapatrimoniales33 (dao moral34 y dao a la vida de relacin35) reconocidos por la ley
y jurisprudencia colombiana, partiendo de que el dao estara concretado en a la 1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto
defectuoso. (Art. 20 Nuevo Estatuto del Consumidor).
- Nexo de Causalidad
Para el caso colombiano, sera interesante realizar una mezcla entre la
consecuencias) que reviste las caractersticas de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y
culpa exclusiva de la vctima. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
30 Libro Verde: La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos. Extrado el 10 de Agosto de 2.011
desde
[http://www.portaldelcomerciante.com/Archivos/ArchivosImpBiblioteca/LIBRO_VERDE_
RespCivil.pdf].
31 Dar un concepto unitario de dao constituye una labor ciertamente difcil, dada sus diversidad de
manifestaciones y matices. El Diccionario de la Real Academia define la accin de daar como
causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, comprendindose as en la nocin
aspectos que ni son sinnimos ni tienen idntico significado en el mbito jurdico. En Derecho no se
consideran los daos en s mismos, sino en sus efectos de cara a la responsabilidad. Pero, eso s, el
dao, para ser resarcible, ha de ser cierto, no eventual. Al menos, ha de tener una certeza, siquiera
sea relativa. En: (Yzquierdo, 2.011, p. 144).
32 El dao patrimonial o material es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio,
entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza econmica. El dao patrimonial se
demuestra mediante la prueba de sus elementos constitutivos: el dao emergente (el que se refiere
al costo de la reparacin necesaria del dao causado y a los gastos en que se incurre con ocasin
del dao) y el lucro cesante (el valor que no ingres o que no ingresar al patrimonio de la vctima).
(Destacados fuera del texto). En: (Lpez y Trigo, 2.004, p. 65).
33 El dao extrapatrimonial o inmaterial se conoce como el que incide o se proyecta sobre intereses,
derechos o bienes cuya apreciacin es econmicamente inasible, por lo que no es dable efectuar
una mensura que alcance a reparar en trminos absolutos la intensidad del dao causado. El dao

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

extrapatrimonial o inmaterial se divide en: Primero, dao moral (afectacin del fuero interno de la
persona); Segundo, dao a la vida de relacin (alteracin al fuero externo de la persona). (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
34 Integrado por los perjuicios causados en la esfera espiritual de la persona, como es el caso del honor o la intimidad. En: (Domingo, 1.994, pp. 51 y 52). El jurista y filsofo alemn Karl Larenz manifest
que la reparacin a la que se circunscribe el dao moral debe apuntar a: () proporcionar al
perjudicado o lesionado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus, que le otorgue
no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equivalente mensurable por la prdida
de su tranquilidad y placer de vivir, pero s una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la
injusticia contra l personalmente cometida. (Destacados fuera del texto). (Larenz, 1.958, p. 69).
En el derecho colombiano la Corte Suprema de Justicia ha acuado la nocin de dao moral por
contragolpe entendido como aquel que experimentan aquellos con quienes estaba ligada el difunto (a) por vnculos de parentesco cercano o alianza, vnculos que en esencia son los que les
permiten a los ltimos ejercitar la accin indemnizatoria correspondiente. () Es de suponer que el
fallecimiento del damnificado (a) directo trae para sus allegados pesares, sensaciones dolorosas de
entidad ms o menos apreciable que el derecho no puede, sin caer en notoria injusticia, dejar de
contemplar bajo el argumento, tantas veces repetido por quienes se declaran enemigos de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablndose, de que por este camino podra llegar a
abrirse paso una cascada de demandas por pretendidos daos morales contra el responsable. Y es
por eso que en procura de conjurar este riesgo, la doctrina jurisprudencial en el pas se ha esforzado
siempre por imprimirle a esta delicada materia un tratamiento claro, preciso y razonable, declarando
por ende que la aludida legitimacin para exigir reparacin por daos no patrimoniales por contragolpe a raz de la muerte accidental de una persona, debe fundarse por principio en el trato familiar
efectivo. () de donde se sigue que originndose el ameritado derecho en las relaciones de familia,
el demandante del resarcimiento por daos marolaes quedar legimtimado en causa demostrando,
con prueba idnea desde luego, la real existencia de tales relaciones. (Destacados fuera del texto).
En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Fecha:
veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y dos ocho (1992). Exp.: 3382.
35 La Corte Suprema de Justicia colombiana se ha pronunciado sobre el referido dao de la siguiente
manera: En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el dao a la
vida de relacin se distingue por las siguientes caractersticas o particularidades: a) Tiene naturaleza
extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes
cuya apreciacin es econmicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que
alcance a reparar en trminos absolutos la intensidad del dao causado; b) Adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situacin que tambin lo diferencia del perjuicio
moral propiamente dicho; c) En las situaciones de la vida prctica o en el desenvolvimiento que el
afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias,
dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas. De mayor
o menor grado, que l debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado
o contenido monetario, productivo o econmico; d) No slo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo fsico, corporal o psquico, sino tambin en la afectacin de otros bienes intangibles
de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legtimos; e)
Segn las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la vctima directa de la lesin o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cnyugue, el compaero o la compaera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquella y stos; f) Su reconocimiento
persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar,
en cuanto sea factible, los efectos que de l se derivan; y g) es una nocin que debe ser entendida
dentro de los precisos lmites y perfiles enunciados, como un dao autnomo que se refleja en la
afectacin de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en un sentido amplio, sin que
pueda pensarse que se trata de una categora que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento
de otras clases de dao patrimonial o extrapatrimonial- que posean alcance y contenido dismil,
ni confundido con stos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto

CAPITULO

Teora de la Causalidad Adecuada36 (predomina actualmente) y la Tesis


de la Parte del Mercado37 acuada por el Derecho Norteamericano,
puesto que la fabricacin de los citados productos se encuentra en cabeza de dos productores Coltabaco38 y Protabaco39 y un importador
British American Tobacco (BAT), lo cual aligerara la carga de la prueba
en cabeza del demandante.

215

TINTA JURIDICA

- Factores de Exoneracin40
El argumento de exoneracin en virtud del cual las tabacaleras
no son responsables por el hecho de que el consumidor decide
libremente asumir los riesgos que conlleva el consumo y/o exposicin de los productos derivados del tabaco, se queda corto
cuando del recorrido por el derecho norteamericano (VER CUADRO ANEXO), se observa que los defectos de dichos productos repercuten en terceros ajenos a la relacin contractual (fumadores
pasivos, poblacin vulnerable, Estado), adems de que los riesgos

216

que una indebida interpretacin conducira a que no pudiera cumplirse con la reparacin integral
ordenada por la ley y la equidad. (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho
(2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
36 () No todos los acontecimientos que preceden a un dao tienen la misma relevancia, pero tampoco ha de ser siempre el ms prximo en el tiempo el que se deba escoger: el dao debe asociarse con el antecedente que segn el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa
directa e inmediata. Del conjunto de hechos antecedentes cabe considerar como causa en sentido jurdico solo aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori, segn criterios de razonable
regularidad, de verosimilitud estadstica, la produccin de un resultado. Es la regla de la vida y la
experiencia diaria la que determina la idoneidad del antecedente. Y ese juicio, a modo de clculo
de probabilidades, ha de verificarse en abstracto, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y
atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsin que cualquier hombre razonable
poda haber tenido por razn de su profesin o de cualquier otra circunstancia. No hay causalidad
en el caso singular. El Juez debe establecer un pronstico retrospectivo de probabilidad (objektive
nachtrgliche prognose, en trminos de Von Liszt), preguntndose si la accin que se juzga era
por s sola apta para provocar normalmente esa consecuencia. (Destacados fuera del texto). En:
(Yzquierdo, 2.001, pp. 191 y 192).
37 Es razonable evaluar la probabilidad de que uno de los demandados haya suministrado el producto que caus el dao, recurriendo al porcentaje de ventas del Dess de cada uno, en relacin
con la totalidad de la produccin de ese medicamento. Segn la Corte de California, desde que
un fabricante tenga una parte importante del mercado del producto que tambin es elaborado
defectuosamente por otros fabricantes, est obligado a demostrar que no ha sido su producto el
causante del dao. Si no logra establecer dicha prueba, ser responsable, pero no por la totalidad
de los daos, como ocurre en la responsabilidad solidaria, sino en proporcin a su participacin en
el mercado. En: (Maree, 1.985, p. 84).
38 Fundada en 1919, Coltabaco es una compaa con ms de 80 aos de historia en el mercado
Colombiano, smbolo del desarrollo y xito en el pas. En el 2005, Coltabaco fue adquirida por Philip
Morris International, para entrar a formar parte de una de las Compaas tabacaleras ms importantes en el mundo.
-Su portafolio est compuesto por marcas nacionales e Internacionales.
-Emplea ms de 1100 personas, tenemos operacin en Bogot, Medelln, Cali, Eje Cafetero y Barranquilla.
-Tiene ms del 52% de participacin de mercado. (Destacados fuera del texto). Extrado el 31 de
Julio de 2.011 desde [http://www.elempleo.com/sitios-empresariales/colombia/coltabaco/compania.asp].
39 La Productora Tabacalera de Colombia, fue constituida en la ciudad de Bogot en el ao de 1962.
Desde entonces la Compaa ha fomentado el cultivo, la cosecha, la compra y el procesamiento
del tabaco, para la produccin de cigarrillos. Actualmente la compaa cuenta con el 48 % del
mercado. Extrado el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.protabaco.com/scripts/compania_
historia.php?MP=3&IdCont=3].
La compra de Protabaco por British American Tobacco (BAT) podra concretarse antes de finalizar
el ao o, incluso, luego, pues adems del permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio
(SIC) faltan algunas partes de la debida diligencia y de la documentacin que podran darle una
ventaja competitiva a BAT. Extrado el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.portafolio.co/negocios/protabaco-bat-negocio-del-ano-la-industria].
40 La exposicin que se realiza a continuacin pretende esbozar las causales que en general han sido
establecidas por la mayora de legislaciones del mundo (fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

As pues, se hace necesario edificar un rgimen complementario de las


causales clsicas de exoneracin del ordenamiento jurdico colombiano, que podra enmarcarse en los postulados que el derecho norteamericano y europeo ha construido para la responsabilidad civil por producto defectuoso, como se ilustra a continuacin:

CAPITULO

intrnsecos a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) son imposibles de eliminar.

() la existencia de una fuerza mayor no exonera de responsabilidad, desde que el defecto haya tenido alguna incidencia causal en
la produccin del dao. As por ejemplo, si a causa de un derrumbe
sobre la va, una piedra rompe el vidrio delantero de un automotor,
y las astillas de dicho vidrio, por un defecto de concepcin o de fabricacin, le cortan la cara a uno de los pasajeros, el fabricante no
podr alegar que no cometi culpa alguna y que el hecho es imputable a una fuerza mayor.41
- Responsabilidad Contractual o Extracontractual
El Nuevo Estatuto del Consumidor nos ofrece la regla que estara llamada a regir: Si el consumidor y/o tercero ajeno a la relacin contractual
logra acreditar el vnculo jurdico previo estaramos frente a una accin
de responsabilidad civil contractual; en el evento contrario ser una
accin extracontractual. En ambos casos el demandante debe determinar si su relacin se atempera a una u otra condicin, para formular
correctamente sus pretensiones.
- Acceso a la Justicia
De la misma manera, el Nuevo Estatuto del Consumidor proporciona una
respuesta frente al tema en su artculo 58, sealando de manera privativa el conocimiento de las acciones de responsabilidad civil por producto defectuoso al juez que resulte competente (establecido por los factores y fueros de competencia), mediante el trmite del proceso verbal.
Igualmente, resulta interesante la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, teniendo en cuenta la canun tercero, la culpa exclusiva de la vctima y el momento de la existencia del defecto), que podran
reunirse dentro de la nocin Causa Extraa (Cualquier hecho imprevisible (anticipacin, conocer
lo que vendr y precaverse de sus consecuencias) e irresistible (no se puede evitar sus consecuencias) que reviste las caractersticas de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa
exclusiva de la vctima. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
41 De Sotomayor Gippini, Jos Mara. (1.994). La Responsabilidad Civil de la Empresa como Fabricante
de Productos. En: Et. Al. Estudios sobre el Aseguramiento de la Responsabilidad en la Gran Empresa.
Madrid: Musini. Citado en: Tamayo Jaramillo, Javier. (1.998). p. 54. La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos y su Aseguramiento. En: Revista Ibero - Latinoamericana de Seguros. No. 12.

217

TINTA JURIDICA

tidad de intereses polticos, econmicos y doctrinales que se esconden


detrs de la venta de los productos derivados del tabaco (cigarrillo).
Finalmente las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, encuentran total aplicacin a la
materia (Arts. 59, 60, 61 del Nuevo Estatuto del Consumidor).
- Otros Incentivos
Conociendo que las consecuencias del consumo y/o exposicin de los
productos derivados del tabaco (cigarrillo) se consolida como un problema de salud pblica, nuestra propuesta no solo se enfoca en que
se indemnice los daos a las vctimas, sino que se estructure como el
primer eslabn hacia la implementacin de una poltica pblica de
control del tabaco, donde se tenga en cuenta algunas de las siguientes herramientas, financiadas por un porcentaje de los dineros que se
obtengan de las reclamaciones contra la industria tabacalera:

218

- Cigarette Cards:
Como lo sugieren Jon D. Hanson y Kyle D. Logue en el Yale Journal of
Law, frente a la imposibilidad de dotar de seguridad los productos
derivados del tabaco, la implementacin de las Cigarette Cards que
cada fumador deber presentar en el punto de venta autorizados, permitirn ir construyendo una hoja de vida de fumador, lo que servira
para tener un instrumento de informacin que facilite la demostracin
del nexo de causalidad. La informacin puede ser de las siguientes caractersticas: 1. Nombre y edad para fumar; 2. Nmero y marca de paquetes consumidos durante el da; 3. dems datos estadsticos.
- Constitucin de Institutos de Investigacin (Jury Verdict Reporters):
Como recomiendan los miembros de la Comisin Europea en el Libro
Verde,42 dichos institutos estaran encaminadas a investigar y difundir sobre la cantidad de casos, nivel de indemnizaciones, productos y responsables implicados, jurisdicciones responsables del asunto, entre otros.

4. CONCLUSIN

olombia acredita importantes avances legislativos en materia


de Control del Tabaco. La expedicin de la Ley 1335 de 2009
como necesario instrumento legislativo para implementar el
Convenio Marco para el control del tabaco de la OMS, que haba
42 Libro Verde: La Responsabilidad Civil Por Productos Defectuosos. Extrado el 10 de Agosto de 2.011
desde
[http://www.portaldelcomerciante.com/Archivos/ArchivosImpBiblioteca/LIBRO_VERDE_
RespCivil.pdf].

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

sido aprobado mediante la Ley 1109 de 2006, puso a Colombia en


una posicin de liderazgo a nivel global, con una poltica pblica que
incluye ambientes 100% libres de humo, advertencias sanitarias con
pictograma, prohibicin total de publicidad, promocin y patrocinio,
y prohibicin de venta al menudeo, principalmente. Las bondades de
la legislacin y su constitucionalidad fueron confirmadas por la Corte Constitucional cuando resolvi las demandas propuestas contra
algunas medidas de la Ley 1335, decretando la exequibilidad de las
prohibiciones de publicidad y venta al menudeo. Ya antes se haba
pronunciado a favor en la revisin de constitucionalidad de la ley de
adhesin de Colombia al CMCT.

Traemos nuevamente estos hechos para resaltar como las enormes y


evidentes afectaciones a la salud y vida de los colombianos, ameritaron
el establecimiento de una legislacin especial para controlar la oferta
y demanda de los productos derivados del tabaco, pues la existente
normativa en materia sanitaria era insuficiente e inoficiosa para atacar
la pandemia del tabaquismo en los trminos propuestos por la OMS.
Lo mismo ocurre con la responsabilidad civil de los fabricantes de los
productos que tienen como insumo principal el tabaco y entre ellos el
ms importante, el cigarrillo y la adiccin que causa la nicotina. El sistema de responsabilidad civil hoy aplicable a los productos defectuosos
en lugar de contribuir a proteger al consumidor dotndolo de instrumentos para demandar reparaciones, lo que hace es poner ms en
evidencia las condiciones de debilidad del fumador-consumidor y la de
los no fumadores por la exposicin al humo.
La coyuntura en la que se adelant la investigacin para este artculo,
permiti encontrarse con el Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano, que se ocupa de una manera ms sistemtica de los derechos del
consumidor y por ende del producto defectuoso y de los procedimientos de reparacin del dao. Del anlisis de esta nueva legislacin
nos ocupamos en pginas anteriores y a ellas nos remitimos, pero lo que
si queremos subrayar es que estamos ante un avance significativo en
los mecanismos que reclama el artculo 19 del CMCT en materia de responsabilidad civil de las tabacaleras. Desde luego la especificidad del
producto: letal, riesgoso, inseguro, adictivo, pero al mismo tiempo legal
o lcito, exigen la adecuacin conceptual o una interpretacin adecuada a la naturaleza del producto cigarrillo, que como tal esperamos de los operadores judiciales cuando conozcan de las demandas
de responsabilidad.

219

TINTA JURIDICA

Lo anterior sumado al anlisis de la materia en el derecho comparado,


como propuesta para implementar el artculo 19 del CMCT dentro del
rgimen de responsabilidad civil, nos permite concluir lo siguiente:

220

i. La evolucin del rgimen clsico de responsabilidad civil del productor, obedece a la necesidad de dar respuesta a los riesgos que se
desprenden de la produccin en masa.
ii. Para el caso de los productos derivados del tabaco (cigarrillo), sus
efectos perjudiciales no pueden ser ajenos a una regulacin por parte de la legislacin nacional, por las caractersticas propias del producto: letal, adictivo, riesgoso e inseguro, pero al mismo tiempo lcito.
iii. Sin lugar a dudas el derecho norteamericano, heredero de la tradicin anglosajona, se constituye como una de las legislaciones donde el rgimen de responsabilidad civil por producto defectuoso ha
alcanzado grandes avances, hasta el punto que desde la dcada
de 1950 se comienza a incursionar en el litigio contra las tabacaleras.
Teoras como la responsabilidad por producto manufacturado (product liability) le abren paso a otras categoras adems del producto
defectuoso (defective product), tales como: producto riesgoso e inseguro (dangerous/unsafe product).
iv. Desde que los efectos perjudiciales para salud por motivos de la exposicin y/o consumo de productos derivados del tabaco (cigarrillo)
comenzaron a hacerse evidentes cientficamente, se han adelantado en los estrados judiciales norteamericanos y europeos, fuertes reclamaciones contra las tabacaleras, que han permitido expandir el
campo de responsabilidad que en su momento se circunscribi a los
denominados productos defectuosos.
v. Frente a la aparicin de productos como los derivados del tabaco
(cigarrillo), automviles o medicamentos, que por su naturaleza han
sido catalogados como peligrosos (artculos o sustancias slidas, lquidas o gaseosas, que sean capaces de generar un riesgo importante
para la salud humana, los bienes o el medio ambiente), los defectos
que se atribuyen a todo producto (concepcin, fabricacin y presentacin) han tenido que ajustarse, puesto que algunos de ellos pretenden satisfacer una serie de necesidades para la sociedad como
lo sera la salud.
vi. La Teora de la Parte del Mercado o Market Share Liability (acuada
por el derecho norteamericano), constituye una interesante herramienta para matizar el factor de imputacin objetivo que rodea el
sistema de responsabilidad civil del fabricante, puesto que la fabricacin de los productos derivados del tabaco (cigarrillo) se encuentra
en cabeza de dos productores nacionales Coltabaco y Protabaco y
un importador British American Tobacco (BAT).
vii. Las frmulas que plantea la Comisin Europea en el Libro Verde rela-

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

tivas a: Determinacin de un porcentaje de prueba que acredite el


dao, defecto y nexo causal; la obligacin del productor de suministrar informacin til, que beneficie a la vctima en su labor probatoria; imponerle al productor la carga de pagar los gastos periciales del
proceso, bajo la condicin de reembolso por parte de la vctima en
caso de que la reclamacin no prospere; constituyen herramientas
de mucha utilidad para la implementacin del Art. 19 del CMCT.
viii. Los ordenamientos jurdicos a lo largo del mundo han venido avanzando en la promulgacin de leyes de proteccin al consumidor, de
un lado expidiendo regulaciones independientes al rgimen de responsabilidad del fabricante como sucede en el derecho norteamericano y europeo, o incorporando en un solo estatuto los temas de
responsabilidad por producto defectuoso y los derechos del consumidor como acontece en el ordenamiento jurdico colombiano.
ix. La referencia a los regmenes internacionales de responsabilidad civil
del productor asociado a la aproximacin que se efectu a la legislacin de proteccin al consumidor, corroboran como los distintos
sistemas jurdicos se han visto en la necesidad de ajustar sus esquemas legales para dar respuesta a los riesgos que se derivan necesariamente de un esquema de produccin en masa, como el ordenamiento jurdico colombiano lo ha venido haciendo desde el ao de
1981 cuando por primera vez regul las relaciones de consumo.
x. El desarrollo y aplicacin del artculo 19 del CMCT, constituye una
herramienta para continuar ampliando el espectro de garantas que
se han venido reconociendo al consumidor, consagradas en Artculo
78 de la Constitucin Poltica de Colombia, el Decreto 3466 de 1982
y la Ley 1480 de 2011 Nuevo Estatuto del Consumidor, frente a un
creciente tema de salud pblica estructurado en las consecuencias
perjudiciales que tiene para la salud humana el consumo y/o exposicin a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) especialmente
en las poblaciones ms vulnerables (mujeres y nios / adolescentes).
xi. Las caractersticas particulares que revisten los productos derivados
del tabaco, principalmente el cigarrillo: legal, riesgoso, inseguro, letal, factor de riesgo para las enfermedades crnicas; permiten inferir
que las reglas de la responsabilidad civil del productor se quedan
cortas a la hora de incoar una reclamacin contra la industria tabacalera.
xii. Los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales que se
han implementado en el ordenamiento jurdico colombiano para
rodear de garantas al consumidor, constituyen un slido punto de
referencia para el desarrollo y aplicacin del artculo 19 del CMCT.
xiii. Frente a la definicin de un rgimen de responsabilidad civil para
los productos derivados del tabaco (cigarrillo), la relacin de consumo y la responsabilidad de los productores y proveedores que se

221

TINTA JURIDICA

222

predica en el Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano, debe ser


entendida en concordancia con el Art. 1 de la ley 1106 de 2006 Por
medio de la cual se aprueba el Convenio Marco de la OMS para el
control del tabaco y el Art. 1 de la ley 1335 de 2009 Disposiciones
por medio de las cuales se previenen daos a la salud de los menores
de edad, la poblacin no fumadora y se estipulan polticas pblicas
para la prevencin del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la poblacin
colombiana para definir los sujetos y objeto sobre el cual se estructurara su mbito de aplicacin.
xiv. La propuesta de edificacin de un rgimen de responsabilidad civil
para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), debe apoyarse
en las reglas generales del rgimen de responsabilidad civil del fabricante por producto defectuoso acuadas por el ordenamiento jurdico colombiano, salvo algunas modificaciones especiales que sera
necesario adoptar por el carcter especial de los productos y que se
sustentaran con los aportes de los esquemas de responsabilidad civil
del derecho comparado.
xv. Conociendo que las consecuencias del consumo y/o exposicin de
los productos derivados del tabaco (cigarrillo) se expresan como un
problema de salud pblica, nuestra propuesta no solo se enfoca en
que se indemnicen los daos a las vctimas, sino que se estructure
como el primer eslabn hacia la implementacin de una poltica pblica de control del tabaco, donde se tenga en cuenta herramientas
como las Cigarrete Cards y la Constitucin de institutos de investigacin (jury verdict reporters), financiadas por un porcentaje de los
dineros que se obtengan de las reclamaciones contra la industria
tabacalera y/o impuestos especficos.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

5. ANEXO - CASOS EMBLEMTICOS LITIGIOS CONTRA


LAS TABACALERAS

EL LITIGIO CONTRA LAS TABACALERAS


EVOLUCIN
REVELACIN DE LOS DOCUMENTOS DE
LA INDUSTRIA
1950-1979: Cipollone v. Ligget Group Inc.
(New Jersey-1988.)

MASS LITIGATION
1979-2011: Castano Class Action v. American Tobacco Co.,Et. Al. (Lousiana-1996)

GENERALIDADES
*
-
-

Contexto:
Cada Estado es autnomo para la
regulacin de la materia.
La mayora de litigios que se incoaron
para la poca, principalmente durante los aos de (1950-1960), estuvieron
llamados a fracasar, por la falta de
conocimiento que se tena sobre los
efectos perjudiciales de los productos
derivados del tabaco43 o por los excesivos costos en los que deba

GENERALIDADES
Contexto:
No obstante la autonoma que se le
reconoce a todos los Estados de la
Unin para regular ciertas materias,
el Congreso Federal amparado en el
Artculo I-Seccin 8 de la Constitucin
decide promulgar el The Family Smoking Prevention and Tobacco Control
Act (2009):47
La Seccin 8 del Artculo I de la Constitucin Federal, faculta al Congreso

*
-

43 Pritchard v Liggett Group & Myers Tobbacco Co. (1950-1960); Padovani v. Bruchhausen (19501960); Fine v. Philip Morris (1950-1960); Ross v Philip Morris (1950-1960); Lartigue v R.J.Reynolds Tobacco (1950-1960); Green v. American Tobacco Co. (1950-1960); Hudson v R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Cooper v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Albright v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Engle v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Roysdon v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1970); Horton v. American Tobacco Co. (1970); Galbraith v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1970). En:
Douglas (1.989). After Cipollone v. Liggett Group, Inc.: How wide will the floodgates of cigarette litigation open? American University Law Review (n.d.). Extrado de la Base de Datos Lexis Nexis.
44 United States. Surgeon General's Advisory Committee on Smoking and Health (1964). Smoking and
Health.: United States. Public Health Service. Office of the Surgeon General. Extrado el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://profiles.nlm.nih.gov/NN/B/B/M/Q/].
45 Ha sufrido ciertas reformas: 1969: Congress enacts the Public Health Cigarette Smoking Act of 1969,
which amends the 1965 Federal Cigarette Labeling and Advertising Act to require the following warning: The Surgeon General Has Determined That Cigarette Smoking is Dangerous to Your Health. The
1969 act also includes the phrase: (b) No requirement or prohibition based on smoking and health
shall be imposed under State law with respect to the advertising or promotion of any cigarettes the
packages of which are labeled in conformity with the provisions of this Act; 1984: The Federal Cigarette Labeling and Advertising Act was amended to require that one of the four warning labels listed
below appears in a specific format on cigarette packages and in most related advertising. Here's the
US Code
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking Causes Lung Cancer, Heart Disease, Emphysema, And
May Complicate Pregnancy.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Quitting Smoking Now Greatly Reduces Serious Risks to Your Health.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking By Pregnant Women May Result in Fetal Injury, Premature
Birth, and Low Birth Weight.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Cigarette Smoke Contains Carbon Monoxide. Extrado el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://www.tobacco.org/resources/history/Tobacco_Historynotes.html].
46 Cipollone v. Liggett Group, Inc. was one of the earliest products liability cases during the second
wave of cigarette litigation. The case attracted substantial national attention from the legal community, the media, Wall Street, and Congress. Rose Cipollone, began smoking cigarettes at the age of

223

TINTA JURIDICA

224

sixteen. In her deposition she stated that she began smoking because she thought it was "cool, glamorous, and grown-up to smoke." In 1981 a malignant tumor was detected in her right lung, and the
upper lobe of her lung subsequently was removed. A year later the cancer recurred, necessitating
the removal of the entire right lung. Antonio and Rose Cipollone filed suit against Liggett Group, Inc.,
Philip Morris, Inc., and Lorillard, the manufacturers of the cigarettes that rose Cipollone had smoked.
The fourteen count complaint alleged that Rose Cipollone developed bronchogenic carcinoma as
a result of her use of the defendants' products over a forty-year period. The complaint further alleged that she had experienced pain and suffering, and that her illness had caused her to incur great
financial expenses. The plaintiffs sought compensation under the legal theories of strict liability, negligence, breach of warranty, intentional tort, and conspiracy. During the course of pretrial litigation,
Rose Cipollone died of complications resulting from lung cancer. Her husband, Antonio Cipollone,
continued to prosecute the case individually, and as executor of his wife's estate. d. Ob. Cit.
47 Traduccin Personal. Cfr. Under article I, section 8 of the Constitution, the Congress is vested with
the responsibility for regulating interstate commerce and commerce with Indian tribes. The sale,
distribution, marketing, advertising, and use of tobacco products are activities in and substantially
affecting interstate commerce because they are sold, marketed, advertised, and distributed in interstate commerce on a nationwide basis, and have a substantial effect on the Nations economy.
The sale, distribution, marketing, advertising, and use of such products substantially affect interstate
commerce through the health care and other costs attributable to the use of tobacco products.
Disponible en internet: [http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_
public_laws&docid=f:publ031.111.pdf]. Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2011.
48 () faculta al individuo singular con representatividad suficiente a actuar en inters de una pluralidad de sujetos (o clase); adems, la sentencia que se dicta al final del proceso tiene efectos de
cosa juzgada respecto de todos los integrantes del grupo. Por eso, algunos autores la definen como
aquella accin interpuesta por un individuo singular en su inters y en el inters de una pluralidad
de sujetos que se encuentran en una situacin jurdica comn que requiere tutela jurisdiccional; se
trata de una accin sometida a una etapa previa de admisibilidad, requerida porque, de ser admisible, el resultado final, favorable o desfavorable, vincula bajo [sic] ciertas condiciones, a todos los
que pertenecen a la clase. Kemelmajer De Carlucci, Ada. (2.005). La Accin Colectiva Resarcitoria
en el Cdigo Italiano de Proteccin de los Consumidores. Paralelismo con la Normativa Argentina.
Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo IV-Vol. I Derecho Privado. Temis. pp. 293
- 294; Tambin En: Class Action Fairness Act de 2005.
49 The most prominent example and first class action involving tobacco litigation is the Engle case, filed
in 1994 in Florida on behalf of all nicotine dependent Florida residents who acquired tobacco-related
diseases. The jury found that the defendants made a deadly product, which is the legal cause of 20
diseases and awarded three named smokers representing the class USD 12.7 million in compensatory
damages and USD 145 billion in punitive damages (Gottlieb, 2003). That historic award of USD 145
billion made headlines worldwide. The Florida Supreme Court eliminated this award. This decision
nonetheless amounted to a major legal setback for the tobacco company defendants, insofar as it
allowed all of the findings of liability to stand and as it upheld punitive damages as an option for future claimants. Furthermore, it left the jury verdict on smoking as a cause of 20 diseases untouched, and
it allowed members of the Engle class to bring individual actions within one year of the judgment.
() The most well known is the Broin v Philip Morris case, filed in Florida by flight attendants who
suffered from smoking-related diseases or disorders from exposure to ETS while working in airplanes.
The case went to trial, but the parties entered into a settlement before a verdict was delivered. The
tobacco companies agreed 1) to pay USD 300 million to establish a scientific research foundation
dedicated to the early detection and cure of smoking-related diseases, and 2) to support federal
legislation to prohibit smoking on international flights, and 3) to facilitate individual flight attendants
lawsuits. Jarvis, Andrew, et. al. (2.009). A study on liability and the health costs of Smoking DG Sanco
(2008/C6/046) Final Report December.
50 Studies show that light and low tar cigarettes are just as harmful as regular cigarettes (Thun & Burns,
2001). Many smokers who smoked light and low tar cigarettes under the mistaken assumption that
they were not as dangerous as ordinary cigarettes have mounted individual suits and class actions
against the tobacco companies for fraud, negligence and other. d. Ob. Cit.
51 The states also sought recovery for the health care costs of treating diseases caused by smoking.
State claimants have greater resources than the individual claimants and can therefore more readily
oppose the industrys tactics of exhausting its opponents (Daynard, Bates, & Francey, 2000). In 1994,
Mississippi became the first state to sue the tobacco companies to recoup its health costs. A settlement was reached, which was followed by three others with Florida, Texas and Minnesota. These
settlements resulted in the tobacco industry agreeing to pay a total of USD 35.3 billon over 25 years.
d. Ob. Cit.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

52 In 1998, the remaining 46 states and five territories signed the Master Settlement Agreement with the
four largest tobacco companies, which agreed to pay over USD 200 billion over the same period.
They also undertook to restrict outdoor advertising, sponsorship of public events, distribution of promotional merchandising, targeting underage smoking and political lobbying. d. Ob. Cit.
53 In September 1999, the US sued the tobacco industry under the Racketeer-Influenced and Corrupt
Organizations Act (RICO), accusing the major tobacco companies and two trade organisations of
conspiring to actively defraud the public about tobaccos addictive nature and adverse health
effects in addition to the industrys collective practices such as manipulating tobacco levels, misleading the public about light or low tar cigarettes and targeting children. d. Ob. Cit.

225

TINTA JURIDICA

6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-221/94. Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Daz.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-265/94. Magistrado


Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-560/94. Magistrado
Ponente: Dr. Jos Gregorio Hernndez.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-524/95. Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Daz.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-010/00. Magistrado
Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado
Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-973/02. Magistrado
Ponente: Dr. lvaro Tafur Glvis.
Corte Constitucional de Colombia, Salvamento de Voto-Sentencia No.
C-973/02. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-714/06. Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-832/06. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Crdoba Trivio.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-665/07. Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-639/10. Magistrado
Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-830/10. Magistrado
Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: (NO
SEALA MAGISTRADO). Fecha: diecisiete (17) de mayo de mil novecientos
ochenta y dos (1.982). Exp.: 2406.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: (NO
SEALA MAGISTRADO). Fecha: Veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1.983). En: Gaceta Jurisprudencial Tomo CLXXXVIII.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: (NO
SEALA MAGISTRADO). Fecha: cinco (5) de octubre de mil novecientos
noventa y dos (1.992). Exp.: 2458.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Fecha: veinticinco (25) de noviembre de mil
novecientos noventa y dos ocho (1.992). Exp.: 3382.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.:
Manuel Ardila Velsquez. Fecha: Trece (13) de diciembre de dos mil uno
(2.001). Exp.: 7524.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.:
Jorge Santos Ballesteros. Fecha: Veintisis (26) de septiembre de dos mil dos
(2.002). Exp.: 6878.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.:
Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Catorce (14) de enero de dos mil cinco
(2.005). Exp.: 7524.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar
Julio Valencia Copete. Fecha: tres (3) de mayo de dos mil cinco (2.005).
Exp.: 5000131030011999-04421-01.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar

231

TINTA JURIDICA

232

Julio Valencia Copete. Fecha: siete (7) de febrero de dos mil siete (2.007).
Exp.: 23162-31-03-001-1999-00097-01.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho (2.008). Exp.: 110013103-006-1997-09327-01.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.:
William Namn Vargas. Fecha: Veintinueve (29) de abril de dos mil nueve
(2.009). Exp.: 2002-00050-01.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. Fecha: Treinta (30) de abril de dos mil nueve
(2.009). Exp.: 25899 3193 992 1999 00629 01.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2.009).
Exp.: 7524.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar
Julio Valencia Copete. Fecha: Veinticuatro (24) de septiembre de dos mil
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Consejo de Estado de Colombia. Seccin Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo
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Ross v Philip Morris. (1.950-1.960). Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
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Green v. American Tobacco Co. (1.950-1.960). Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
Hudson v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.950-1.960). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Cooper v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.950-1.960). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Albright v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.950-1.960). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Engle v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.950-1.960). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Roysdon v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.970). Extrado desde Base de Datos
Lexis Nexis.
Horton v. American Tobacco Co. (1.970). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.

DANIEL FELIPE DORADO TORRES

CAPITULO

Galbraith v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.970). Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
Cipollone v. Liggett Group Inc. (New Jersey-1.988). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Dewey v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1.984-1.988). Extrado desde Base de
Datos Lexis Nexis.
Castano Class Action v. American Tobacco Co., Et Al. (Lousiana-1.996).
Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
Rivera v. Philip Morris (Nevada-2.009). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Hughes v. Tobacco Co. (Texas-2.000). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Jacobs v. Philip Morris (California-2.003). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
White v. Tobacco Co. (Texas-2.002). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Myers v. Philip Morris (California-2.002). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Bocker v. Philip Morris (California-2.004). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Engs v. Philip Morris. (California-2.002). Extrado desde Base de Datos Lexis
Nexis.
Rose v. Brown and Williamson Tobacco Corp. (New York-2.008). Extrado
desde Base de Datos Lexis Nexis.
Perez v. Philip Morris. (Texas-2.000). Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
Ligget Group Inc. v. Affiliatted FM Insurance Company. (Delaware-2.001).
Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
United States v. Philip Morris. (2.009). Extrado desde Base de Datos Lexis Nexis.
Constitucin Poltica de Colombia.
Cdigo Civil de Colombia.
Cdigo de Comercio de Colombia.
Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia.
Ley 9 de 1979 Por la cual se dictan medidas sanitarias.
Ley 73 de 1981 Por la cual el Estado interviene en la distribucin de bienes
y servicios para la defensa del consumidor y se conceden unas facultades
extraordinarias.
Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto del Consumidor.
Ley 30 de 1986 Estatuto Nacional de Estupefacientes.
Ley 1109 de 2006 Por medio de la cual se aprueba el Convenio Marco de
la OMS para el control del tabaco.
Decreto 3523 de 2009 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus
dependencias.
Ley 1335 de 2009 Disposiciones por medio de las cuales se previenen
daos a la salud de los menores de edad, la poblacin no fumadora y se
estipulan polticas pblicas para la prevencin del consumo del tabaco y el
abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en
la poblacin colombiana.

233

TINTA JURIDICA
Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al proyecto de ley nmero 252 de 2011 Senado, 089 de 2010 Cmara).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer.
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Resolucin 32-248 del 9 de Abril de 1895 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
Federal Cigarette Labelling and Advertising Act. (1.965).
Ley Magnuson-Moss Warranty. (1.975).
Model Uniform Product Liability Act. (1.979).
Restatement of Torts. (First, Second, Third).
Ley de Proteccin al Consumidor (1.997).
Class Action Fairness Act (2.005).
Family Smoking Prevention and Tobacco Control and Federal Retirement
Reform (2.009).
Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 25 de julio de 1985:
Relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por
los daos causados por productos defectuosos (85/374/CEE).
Directiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos.

234

MARA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRS MAURICIO MOSQUERA MORENO

CAPITULO

CAPITULO

EL DEBER PRECONTRACTUAL
DE INFORMACIN EN EL CONTRATO
DE FRANQUICIA. UNA VISIN DESDE
EL DERECHO COMPARADO*
Mara Fernanda Navas Herrera1
Andrs Mauricio Mosquera Moreno2

* Artculo publicado en la Revista Realidades y Tendencias del Siglo XXI Tomo IV. Editorial Temis S.A. y
Pontificia Universidad Javeriana. 2010.
1 Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot - Colombia. Especialista y Magster en
Derecho de Seguros de la misma Universidad. Estudios de doctorado en la Universidad de Salamanca Espaa. Profesora de Derecho Civil Obligaciones, Contratos y Sucesiones.
2 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot - Colombia. Magster en Derecho Econmico de la misma Universidad. LL. M. de la Freie Universitt Berlin (Alemania).

235

TINTA JURIDICA

RESUMEN / ABSTRACT
El contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las ltimas dcadas
por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansin
de cadenas de comercializacin. Al lado de figuras contractuales tpicas
como el mandato, el suministro para distribucin y la agencia comercial, el
franchising ha resultado altamente atractivo por generar beneficios para
todos los involucrados. El presente artculo tiene como finalidad ilustrar sobre
algunas tendencias legales y jurisprudenciales en el derecho comparado
alrededor de la figura de la franquicia.

236

The franchise has boomed in recent decades to constitute a tool that encourages the establishment and expansion of marketing chains. Besides
typical contractual arrangements as the mandate, supply distribution and
commercial agency, franchising has proved highly attractive to generate
benefits for all involved. This article is intended to illustrate some legal and
jurisprudential trends in comparative law around the figure of the franchise.

SUMARIO
1. Introduccin. 2. El Contrato de Franquicia en la Empresa. 3. El Deber Precontractual de Informacin. 3.1. El Caso Alemn. 4. Mecanismos
para Proteger al Franquiciado. 5. Qu se debe entender por Esfuerzo
Considerable? 6. Qu diferencia tiene la Proteccin sobre los Datos
de Prueba con respecto a la Proteccin que se obtiene con una Patente? 7. Por qu no se trata de un Secreto Empresarial? 8. Conclusin. 9.
Referencias Bibliogrficas.

PALABRAS CLAVE
Contrato de Franquicia Franquiciado Franquiciador Know How Empresa Mercado Rentabilidad Deber Precontractual de Informacin Mecanismos para Proteger al Franquiciado Contrato de Adhesin - Responsabilidad Civil Extracontractual - Responsabilidad del
Administrador Responsabilidad del Promotor - Concurrencia de Culpas
Deber de Indemnizacin Cdigo Europeo de tica para el Contrato
de Franquicia Common Law.

MARA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRS MAURICIO MOSQUERA MORENO

a ciencia econmica ensea que los mercados no funcionan correctamente sin instituciones que los apoyen, entendidas como el
conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina, costumbres e incluso
usos que contribuyen a delimitar los derechos de cada individuo en
cuanto a la apropiacin, utilizacin e intercambio de los bienes o servicios producidos por una comunidad (Fernndez De Castro, n.d., p. 31).

CAPITULO

1. INTRODUCCIN

Instituciones como el contrato de franquicia son el resultado de aciertos y desaciertos tanto empresariales como jurdicos y, en ltimas, de
la visin econmica que adopta una sociedad en un momento y lugar determinados. As, vemos cmo en los pases industrializados la
figura de la franquicia goza de una amplia difusin y aplicacin, no
solo en el aspecto macro, sino inclusive dentro de las pequeas y medianas empresas. En este sentido, existe all un acervo jurdico profuso, decantado, consolidado que orienta a los empresarios dentro del
mundo de la franquicia.
En Europa, por ejemplo,3 pases como Francia,4 Italia,5 Espaa,6 y Grecia7 cuentan con un rgimen legal en el que se tipifica el contrato y
se regula la institucin. Tambin existen pases como Alemania y Austria, que carecen de una regulacin especfica sobre el particular; no
obstante, cuentan con una profunda tradicin jurisprudencial en esta
institucin, posibilita una combinacin de elementos de diversos tipos
contractuales y de marcos legales que, como el derecho comercial,
3 El texto europeo de referencia en materia de franquicia, que se basa en el principio de exoneracin
de grupo, es el Reglamento Nm. 2790, del 22 de diciembre de 1999, relativo a los acuerdos verticales y a las prcticas concertadas que admiten restricciones de competencia. En Europa existen dos
(2) documentos de la Direccin General de la Competencia de la Comisin Europea que vigilan
las actividades de las franquicias: el Reglamento de la Comisin (EEC) Nm. 4087-1988, del 22 de
diciembre de 1999, artculo 81(3), sobre el Tratado de Categoras de Acuerdos Verticales y sus Prcticas y la Nota de la Comisin Europea sobre Directrices para la Limitacin Vertical.
4 La Federacin Francesa de Franquicia (FFF), cuyo Cdigo propuso una definicin del contrato, considera que la franquicia francesa entr en su perodo de madurez cuando se aplicaron las reglas por
ella propuestas junto con la Ley Doubin de 1989. (n.d). Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://
www.tormo.com/internacional/124/El_mercado_frances,_lider_en_franquicia_(Parte_I).htm
5 Antes de la Ley 129, de 6 de mayo de 2004 no existan en el ordenamiento jurdico italiano normas
que regularan el contrato de franquicia.
6 Real Decreto 2485, de 13 de noviembre de 1998, por el que se desarrolla el artculo 62 de la Ley 7 de
1996, de 15 de enero. De ordenacin del comercio minorista, relativo a la regulacin del rgimen de
franquicia y se crea el registro de franquiciadores. [...] Actualmente, la franquicia es un sector dinmico, con un crecimiento importante en los sectores de servicios personales, servicios a las empresas
y equipamiento del hogar [...].
7 El sector de la franquicia en Grecia est compuesto de una gran cantidad de firmas que la pone
entre el grupo de los primeros diez (10) pases Europeos. Para Grecia el sector de la franquicia como
un mtodo indispensable en estos momentos, la distribucin comercial y oferta de servicios. Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.investingreece.gov.gr/

237

TINTA JURIDICA

laboral y de los carteles, participan en mayor o en menor medida en


la configuracin del contrato de franquicia.8
En contraste, existen pases que a pesar de tener un crecimiento econmico en el uso de esta figura, tienen un marco jurdico casi inexistente,
como en Blgica9 (donde, as como en el resto de Europa, el sector de
la franquicia experimenta un gran crecimiento dentro del mercado);10
Colombia, o pases como Vietnam, han dudado en adoptar una regulacin amable con la inversin extranjera.11 Hasta el 1 de enero de 2008,
las inversiones extranjeras en el sector de las franquicias de Vietnam
fueron bastante limitadas. Solo podan otorgarse franquicias mediante
una sociedad constituida all, en la cual su participacin no deba ser
superior al 49%. Con posterioridad al 1 de enero de 2008 se elimin ese
porcentaje mximo en dichas sociedades, mantenindose el requisito
de constituir una sociedad con participacin local. A partir de 2009 es
posible la participacin del franquiciador extranjero en un 100%.
En este contexto global, ilustraremos algunas tendencias legales y jurisprudenciales en el derecho comparado alrededor de la figura de la
franquicia.12
238

2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA EMPRESA

l concepto de franquicia, que inicialmente comenz como una


exencin para no pagar derechos por mercancas, se concreta
hoy en trminos de mercado como un sistema de comercializacin
de productos y servicios (Arrubla, 2.006. p. 319). Por este motivo, actualmente el rgimen legal apunta hacia el mejoramiento en el sector de la
venta, distribucin y comercializacin dentro del mercado (Hernando,
2.000, p. 45) y las empresas han encontrado en esta figura la forma pre8 Franchise-Recht in Deutschland. (n.d). Extrado el 31 de Agosto de 2.009 desde http://www.franchiseplattform.de
9 Parajn, Vicente, 2.009. Oficina Econmica y Comercial de Espaa en Bruselas: No hay en Blgica
una legislacin especfica que regule el funcionamiento de las franquicias. Los contratos de franquicias son considerados contratos comerciales y se regulan bajo la Ley de contratos comerciales.
Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.icex.es/icex/cma/contentTypes/common/records/
viewDocument/0,,,00.bin?doc=4139341
10 Borreguero y Olaechea, 2.008, p. 8.: La franquicia belga representa un 6% del comercio minorista,
comparado con las cifras americanas y europeas (UE15), 40% y 11% respectivamente, denota una
falta de desarrollo. Blgica junto con Dinamarca y Finlandia es uno de los tres pases europeos (UE15)
con menor porcentaje de franquicias en el PIB.
11 Cmara de Comercio e Industria de Stuttgart (Alemania). (n.d). Extrado el 13 de Julio de 2.009
desde http://www.stuttgart.ihk24.de. Los Decretos 23 y 35 de 2007 establecen que las empresas franquiciadoras internacionales deben registrarse en el Ministerio de Economa, y si desean constituir un
establecimiento de comercio, se requiere un permiso adicional. Por el contrario, los franquiciados
locales no requieren, por dicha condicin, un registro o licencia estatal en particular.
12 d, ob. cit.

MARA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRS MAURICIO MOSQUERA MORENO

Se ha dicho que la franquicia es un sistema propio del desarrollo econmico que ejerce hoy una fuerte influencia en el comercio, ya que
promueve la creacin de redes de establecimientos integrados y con
ello fomenta la competitividad; tambin consigue eludir la presin de
las grandes empresas multinacionales que controlan los mercados (Hernando, 2.000, ob. cit), al ser un mecanismo propicio que da cabida a los
pequeos comerciantes y empresarios que pueden ingresar a redes de
negocios exitosos (Vanegas, 1.999, p. 13).

CAPITULO

cisa para desarrollar cadenas de distribucin que lleguen a un mayor


nmero de consumidores finales y aumentar sus ventas (Roitman, 2.009).

Desde el punto de vista del franquiciador, la llamada franquicia es


una prctica que supera en ventajas a otras que existen desde antiguo
para la expansin de la empresa (red de sucursales), ya que con ella el
empresario, sin mantener la propiedad de los canales de distribucin,
conserva por medio del contrato el control del comportamiento econmico de los distribuidores, sin tener que asumir el alto costo que supone
la creacin de sucursales o de filiales.
Como una modalidad de hacer negocios, la franquicia ha mostrado
un crecimiento sin precedentes en los aos recientes; algunos inclusive
llegaron a equiparar su significancia con el logro de la responsabilidad
limitada para las sociedades (Davis, 1.987).
La franquicia requiere una estructura menos rgida en cuanto a que el
franquiciador no necesita constituir una sociedad, lo que la hace una
alternativa econmica frente a las redes de sucursales de costo mayor,
tanto de almacenaje de productos, como de contratacin de personal
(Hernando, 2.000, ob. cit).13 Incluso, siguiendo la doctrina alemana, no
se requiere una forma escrita o la denominacin expresa de las partes,
para que los tribunales de justicia lo cataloguen como tal.14 Es decir, si
existe un acuerdo de cooperacin vertical bajo un sistema de distribucin de mercado, en el que existe un control de una de las partes, y la
prestacin a cargo de esta comprende un sistema de organizacin, de
mercado, y la concesin u otorgamiento de proteccin de derechos,
estamos en presencia de un contrato de franquicia.15
13 Gua Unidroit de Franquicia. (2.005): La recompensa econmica del franquiciador ser generalmente inferior a aquella que resulte de un contrato de franquicia de unidad directa o de un acuerdo
de desarrollo de la franquicia. Esto ser en cierta medida compensado con los menores costes en
que incurre el franquiciador.
14 Oberlandesgericht Kln OLG Kln (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Kln), Juicio de 16.05.1994.
15 d, ob. cit. Si una de las partes cobra una tarifa de entrada al sistema de distribucin y existe el pago de
una tarifa peridica, se entiende que el contrato en cuestin es un contrato de franquicia. En ltimas,
los comportamientos asumidos por las partes dan lugar a lo que se denomina contrato de franquicia.

239

TINTA JURIDICA

3. EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIN

ncide en la formacin del contrato, al afectar de manera directa la


manifestacin del consentimiento de las partes que negocian. El deber de informacin en el contrato de franquicia recae con mayor
peso en cabeza del franquiciador, que debe dar todos los datos, experiencias, etctera, que puedan afectar la decisin en la manifestacin del consentimiento del franquiciado. Esta informacin, que debe
ser suficiente, veraz y completa, parece considerarse en los pases que
estudiamos, como un deber esencial del franquiciador en la etapa precontractual que se desprende de la buena fe y la lealtad comercial
que deben imperar en los negocios.

Dada la naturaleza del contrato y de las exposiciones que aqu se hacen


sobre el deber precontractual de informacin de parte del franquiciador,
podemos concluir de manera anticipada que el contenido de este deber ser determinado con fundamento en la situacin personal y profesional de las partes y segn la naturaleza y el objeto de cada franquicia.
3.1. El Caso Alemn
240

Segn los principios del derecho civil alemn, corresponde a cada parte de un contrato informarse y analizar los pros y los contras que se generan con la suscripcin de este. Mientras que en ordenamientos jurdicos como los de Estados Unidos, Espaa y Francia16 la Ley de manera
expresa dispone el deber precontractual de informacin por parte del
franquiciador, en Alemania tal deber no se especifica por va legal sino
de la jurisprudencia, dado que el contrato de franquicia en ese pas
carece de regulacin.17 Es importante subrayar que a causa del usual
pacto de clusulas penales dentro de los contratos de franquicia con
las que se pretende mantener silencio en torno a ellos, el sistema judicial
no ha logrado acceder a tantos casos como se quisiera y, en consecuencia, la jurisprudencia tiende a ser escasa. No obstante, la doctrina
y la jurisprudencia, con excepcin del BGH,18 que hasta ahora no se
ha pronunciado sobre el particular, han desarrollado el concepto del
deber precontractual de informacin y han dispuesto que dentro de las
16 El legislador francs no tipifica el contrato de franquicia como tal, pero en la Ley de 31 de diciembre de
1989, conocida como Ley Doubin, relativa al desarrollo de las empresas comerciales y artesanales y a la
mejora de su entorno econmico, jurdico y social, s crea la obligacin de informacin precontractual
a cargo de toda persona que ponga a disposicin de otra un nombre comercial, una marca o un
rtulo exigindole un compromiso de exclusiva o de cuasi-exclusiva para el ejercicio de su actividad.
Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.alfredo-bayssieres.com/articulo-cronica7.php
17 Franchise Starter. (n.d.). Extrado el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.franchisestarter.de/franchise/recht/
18 Bundesgerichtshof (Corte Suprema de Justicia Alemana).

MARA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRS MAURICIO MOSQUERA MORENO

CAPITULO

negociaciones previas al contrato de franquicia, el futuro franquiciador


tiene el deber de informar y dilucidar los aspectos relacionados en torno a la rentabilidad del negocio sobre el que se otorgar la franquicia.
Solo se puede llegar a excusar de dicho deber en aquellos eventos en
los que el futuro franquiciado ya se desempea como empresario en el
mismo sector econmico de la franquicia, o cuando ya conoce el sistema de franquicia proporcionado por ese franquiciador.19

Cuando el posible franquiciado considera suscribir un contrato de franquicia, y con l empear sus esfuerzos financieros y habilidades comerciales,
lo hace en el entendido de que este contrato apareja una rentabilidad
determinada, por lo que es fundamental para l conocer los hechos relacionados con la franquicia, y en especial ser informado sobre la perspectiva econmica a partir de datos reales que le permitan poder tomar una
decisin adecuada. Por su parte, el franquiciador, que conoce la capacidad de xito de su sistema de franquicia, cuenta con la rentabilidad de
este como su principal argumento de convencimiento, mostrando que su
franquicia tiene todas las posibilidades econmicas en el mercado.
Existen deberes precontractuales a cargo del franquiciado?, Cul es
el alcance del deber precontractual de aclaracin? Debe comprometerse el franquiciador con un determinado nivel de utilidad en la franquicia? Qu sucede en el evento en que no se cumpla con el mnimo de
rentabilidad propuesto por el franquiciador? Qu tipo de informacin
debe suministrar el franquiciador al franquiciado sobre la rentabilidad del
sistema de franquicia antes del cierre del contrato? Cmo se puede
proteger al franquiciante de mtodos poco serios para determinar las ganancias o la utilidad de determinado sistema de franquicia, pero que a su
turno pueda mantener abierta la posibilidad de colocar en el mercado
determinado sistema de franquicia, de manera que un elevado deber
de informacin no imposibilite la comercializacin de dicho sistema?
La jurisprudencia alemana ha sido prolfica respecto a los deberes precontractuales de informacin del franquiciador, pero calla en cuanto
a deberes precontractuales que pueden corresponder al franquiciado.
No obstante, en dichos tribunales se ha aceptado la concurrencia de
culpas, y consecuentemente la disminucin de la indemnizacin a cargo del franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo.20
Lo anterior debe ser interpretado en concordancia con 254 BGB,21 que
19 Al respecto, OLG Mnchen, (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich). Juicio de 13.11.1987,
BB 1989, 865 f.; Neue Juristische Wochenschrift (NJW). (1.994). Base de Datos Jurdica. Urteil vom
16.09.1993, pp. 10 667 ff.
20 d, ob. cit.
21 Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemn).

241

TINTA JURIDICA

contiene la disposicin relativa a la concurrencia de culpas, y que establece las siguientes consideraciones: i) La obligacin de eliminar el perjuicio por quien lo ha inferido, y la de repararlo, debe ir hasta el punto
en que el detrimento ha sido ocasionado por el perjudicado, si este ha
contribuido en su conformacin; ii) La anterior reduccin en la indemnizacin por concurrencia de culpas tambin se aplica en los eventos en
que el afectado deba observar especial cuidado frente a quien caus
el perjuicio.
Adems, los tribunales han advertido la prohibicin de venire contra
factum proprium, que dispone que nadie puede ir en contradiccin de
su conducta previa,22 pues las personas estn obligadas en los trminos
de 242 BGB a actuar de buena fe, y en consecuencia, deben propender a cumplir sus deberes, conforme lo requiere usualmente el trfico
jurdico.

242

En general, se le reconoce al franquiciador numerosos deberes precontractuales, pues basta con empezar negociaciones para que entre los
futuros contratantes se generen ciertos deberes que no tienen su justificacin en el cumplimiento del contrato, pues este no existe todava o
incluso puede no llegar a existir, sino en su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones (Von Tour, 1.934. p .113).
La doctrina general indica que tan pronto como se da comienzo a la
etapa precontractual, las partes tienen el deber recproco de informarse hasta cierto punto, de aquellos hechos que pueden tener un efecto
determinante en el proceder de su contraparte; de lo contrario, se dar
lugar a la denominada culpa in contrayendo (d, 1.934, p.114), que genera un deber de indemnizacin del inters contractual negativo aun
en aquellos casos en que las negociaciones contractuales no llegan a
trmino.
La jurisprudencia aplica este principio, por ejemplo, dotando al posible franquiciado de elementos para juzgar la rentabilidad del negocio,
aunque existe una doctrina minoritaria que se opone a ello, particularmente en el contrato de franquicia.
El profesor EKKENGA niega la garanta de rentabilidad a cargo del franquiciador, sustentndose en el riesgo propio de este contrato, pues a su
parecer, el franquiciador no puede estar obligado a garantizar determinado xito en un mercado, cuando por esencia el contrato de franqui22 En: Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Munich),
NJW 1994, ob. cit.

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CAPITULO

cia es de ejecucin sucesiva en condiciones econmicas cambiantes.


Al decir del profesor, el franquiciador solo debe comunicarle al franquiciado sus actividades de planificacin y las labores de coordinacin en
lo que hace a la franquicia (Bhner, 1.994, p. 10). Por su parte, el profesor
CHRISTIAN JOERGES sostiene que el franquiciado debe ser considerado
un empresario autnomo en sus decisiones, y como tal debe soportar el
riesgo de estas, sin que por ello el franquiciador deba suministrar informacin (Braun, 1.995, p. 8).

En ejercicio de este deber precontractual, la doctrina advierte que si el


franquiciador usa cifras en las negociaciones previas al contrato, dichos
valores deben ser ciertos y comprensibles. Esto es especialmente cierto
cuando las elaboraciones del franquiciador provienen de su propia experiencia, como por ejemplo, cuando provienen de su propio sistema
de filiales, en cuyo caso, estas cifras deben ser ms que un burdo clculo. Por supuesto, los valores de la rentabilidad estn determinados
por la aptitud de determinado lugar y de la regin en la que se aspira
a realizar la actividad econmica y el valor del arrendamiento o de
la compra de los inmuebles relacionados con la actividad, por lo cual
parece adecuado incorporar dichas consideraciones (d, 1.995, ob cit.).
No parece razonable comprometerse con una utilidad determinada,
pues la rentabilidad o los clculos econmicos en una economa de
mercado son, por su naturaleza, reformulados continuamente, y el desarrollo de nuevos planes para el futuro de la franquicia. Parece ms
sensato exponer las consideraciones y supuestos en que se funda determinada rentabilidad, la experiencia del franquiciador y de los franquiciados que han usado la franquicia, y los planes de desarrollo que
pretende adoptar en el futuro.
Sin embargo, en los eventos en que el franquiciador expone al futuro
franquiciado una rentabilidad determinada, pronsticos de facturacin, de ganancia, de requerimientos financieros y de inversin para
el funcionamiento de la franquicia, debe hacerse una distincin que
no se advierte claramente en la jurisprudencia alemana. Han malinterpretado algunos tribunales23 que al franquiciador le asiste responsabilidad solo por el hecho de pronosticar para la franquicia determinado
comportamiento financiero que finalmente no se materializa. La doctrina minoritaria considera que el riesgo de pronstico debera trasladarse
por completo como ocurre en las clusulas espejo al franquicia23 En: BGH, Juicio de 7.10.1987 IV a ZR 67-86, WM 1987, pp. 1557 - 1558. La posicin minoritaria de la
doctrina en cuanto a la responsabilidad del franquiciador por la facturacin y la rentabilidad se ha
visto con ocasin del fallo de OLG Mnchen, Juicio de 24.4.2001 5 U 2180-00 BB 2001, 1759 (Conocido como el Juicio Aufina).

243

TINTA JURIDICA

do, bastndole establecer al franquiciador para el efecto unas condiciones generales de riesgo para el franquiciado (Giesler y Nauschtt,
2.003, p. 435).
La responsabilidad del franquiciador por los pronsticos, por facturacin
y planes de rentabilidad solo ocurrir cuando estos carecen de fundamento real, fctico y comprensible (d, 2.003, p. 437). Se puede generar
una responsabilidad por los pronsticos expuestos si estos estn fundados no en el comportamiento promedio de la franquicia, sino en los
casos ms exitosos exclusivamente.
Igualmente, si el franquiciador opera con prospectos o manuales de
publicidad, debe incluirse en ellos los datos econmicos orientadores y
debe describirse con veracidad la aceptacin de dicha franquicia en
el mercado (Braun, 1.995, p. 8).

244

En un principio, los tribunales asimilaron al franquiciado a un consumidor


y, en consecuencia, este poda invocar las prerrogativas o derechos
propios de un usuario respecto al contrato de franquicia. Los tribunales
consideran que el franquiciado es un profesional a quien ataen sus ganancias y no debe mirarse como una parte dbil frente al franquiciador.
No obstante, sostiene la jurisprudencia que en desarrollo del principio de
la buena fe, este debe informar plenamente sobre la naturaleza de la
franquicia y su rentabilidad (d, 1.995, ob. cit.).
Sobre el alcance de la informacin relevante a fin de cumplir la obligacin precontractual de informacin, parece existir consenso en cuanto
al deber de referirse a la localizacin del establecimiento de comercio
(discutido por la doctrina), la estructura poblacional donde ha de tener
efecto la franquicia, la existencia de competidores y sus fluctuaciones
y las ventajas y desventajas del lugar sugerido para la franquicia (d,
1.995, ob. cit.). La doctrina suele incluir como informacin vital los datos
sobre la mano de obra y capital requeridos para desarrollar la franquicia, naturaleza y contenido del know how cedido y datos de costos y
facturaciones del sistema de franquicia en cuestin (d, 1.995, ob. cit.).
La existencia de manuales o cursos de entrenamiento insustanciales o
intiles por presentar informacin general o poco determinante generan responsabilidad a cargo del franquiciador.24
En consecuencia, la jurisprudencia advierte el deber que le asiste al
futuro o potencial franquiciado y al franquiciador de compartir infor24 Bundesgerichtshof (BGH o Corte Suprema de Justicia Alemana). Fallo del 14-12-1994, relativo al proceso VIII ZR 46/94 (Hamm).

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CAPITULO

macin veraz. Lo cual significa para el franquiciador, poner en conocimiento informacin sobre las posibilidades de xito de la franquicia,
a la veracidad de las cifras empleadas para la comparacin de su
sistema de franquicia con otros franquiciados y sobre el nivel de capital requerido para el xito de esta franquicia. Este deber se exige
particularmente para la publicidad cuando el franquiciado carece de
experiencia. As mismo, el franquiciador se encuentra obligado frente
al futuro franquiciado a mostrar previamente sus cargas financieras y
laborales. El potencial franquiciado, por su parte, debe calcular las
inversiones iniciales en el perodo inicial y las verdaderas posibilidades
de obtener ganancias.25

Si el franquiciado ha sido engaado en la etapa precontractual en torno al nivel de facturacin esperado en la franquicia, el franquiciador
estar obligado a indemnizar cuando las cifras pronosticadas no se encuentran justificadas en la realidad de la franquicia y estas cifras fueron
decisivas para la manifestacin de la voluntad del franquiciado en el
contrato de franquicia.26
No tiene claro la jurisprudencia alemana, a partir de cundo se genera el deber de informar sobre las reales condiciones econmicas de la
franquicia. Hay quienes sostienen que debe ser desde el primer contacto entre las partes (Eckhard y Flohr, 2002), no obstante la Asociacin Alemana de Franquicias (Deutschen Franchise - Verbandes e.V.) considera
que un plazo de apenas diez (10) das es suficiente. Otra parte de la
doctrina27 sostiene que un plazo de cuatro (4) semanas puede constituir
una pauta adecuada, aun cuando en ltimas ser la naturaleza de los
hechos la que determine el plazo adecuado durante la etapa precontractual, para que el franquiciado o una tercera persona elegida por
este valore la informacin en cuestin.
Con todo, no debe confundirse este deber con una garanta de rentabilidad para la empresa del franquiciado. Basta con que se le dote
de la informacin comercial y financiera suficiente y veraz, para que l
mismo determine las condiciones de rentabilidad del negocio.28 El incumplimiento de este deber precontractual genera la posibilidad para
el franquiciado de solicitar indemnizacin por daos y perjuicios.29
25 Oberlandesgericht Kln OLG Kln (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Kln) de 16.05.1994-2 W
BeckRS 2009.
26 Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich) de
01.08.2002 8 U 5085-01 fuente BB, 2.003, p. 443.
27 Al respecto, En: Franchiserecht. (n.d.). Extrado el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.ratgeberfranchiserecht.de
28 d, ob. cit.
29 Por ser este el caso de una culpa in contrayendo, segn 311, 280 BGB.

245

TINTA JURIDICA

Hay que subrayar que si el sistema de franquicia le prometi inicialmente al franquiciado determinado nivel de xito, y este se consigue, se
puede presumir que las deficiencias posteriores en los mrgenes de utilidad no se deben a las deficiencias en el deber de asesora o a la informacin proporcionada por el franquiciador (Braun, 1.995, p. 8). As mismo, la doctrina acepta la existencia de una frontera relacionada con
la informacin que se ha de proporcionar y al deber de asesora, lo que
se encuentra justificado en los intereses del franquiciador, los secretos
industriales y en el carcter confidencial del know how, que no deben
ser expuestos precontractualmente (d, 1.995, ob. cit.).
As mismo, se entiende que cuando el franquiciador se encuentra obligado
a indemnizar por haber formulado datos errneos, y con ello haber incumplido su deber precontractual de aclaracin, no puede alegar concurrencia de culpas del franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o
imprudente y haber confiado en las recomendaciones del franquiciador;30
la nica frontera a la responsabilidad del franquiciador por haber suministrado datos errneos es el evento en que a su juicio el juez considere que el
franquiciado ha presentado gastos excesivos (Bhner, ob. cit., pp. 10 - 635).

246

Ahora bien, si se llega a producir un engao al franquiciado con ocasin del deber de informacin, el derecho civil reconoce la posibilidad
de impugnar dicho negocio alegando dolo, segn 123 del BGB, y solicitar el reintegro de los pagos que se hayan hecho a raz del perfeccionamiento del contrato de franquicia.31 No obstante, el franquiciador
tiene derecho a descontar de tal reintegro el enriquecimiento que el
franquiciado haya obtenido gracias a la franquicia.32
Finalmente, para verificar el alcance del deber precontractual de informacin, puede tomarse como referencia el Cdigo Europeo de tica
para el Contrato de Franquicia, que surge en 1972 como alternativa a
las limitadas referencias o regulaciones sobre el contrato de franquicia
en dichos pases. Fue elaborado por la European Franchise Federation
(EFF), en unin con la Comisin de la Unin Europea (EG Komission) y la
Asociacin Nacional de Franquicias de Alemania (Deutsche Franchise
Verband e.V.), y ha sufrido varias modificaciones. Este cdigo ha sido
reconocido por la industria, la Comisin Europea y por el Tribunal de
Justicia Europeo, y las jurisprudencias francesa y alemana.33
30 Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich), OLG
Mnchen, NJW, 1994, pp. 10-667 y ss.
31 En: Bundesgerichtshof (BGH o Corte Suprema de Justicia Alemana). Fallo del 14 diciembre 1994 relativo al proceso VIII ZR 46/94 (Hamm).
32 BGH, NJW, 1995, S. 722 ff.
33 European Franchise Federation. (n.d.). Introduction to European Code of Ethics: an Example of Self
Regulation. Extrado el 1 de Septiembre de 2.009 desde http://www.eff-franchise.com

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Este Cdigo tiene los siguientes axiomas:


CAPITULO

En general, se espera del franquiciador que la informacin que proporcione sea verdadera, completa e inequvoca, libre de ambigedades
y errores.

Cualquier material publicitario, advertencia o mensaje que haga referencia directa o indirectamente a la rentabilidad de la franquicia, expectativas de ganancias para los franquiciados, debe ser objetivo y no
generar engaos.
El franquiciador le debe proporcionar al franquiciado un curso inicial
relacionado con la franquicia, y durante la vigencia del contrato debe
proporcionar apoyo tcnico o comercial.
El franquiciado debe preocuparse por el crecimiento econmico de su
empresa, conservacin de la identidad comn y el buen nombre de la
franquicia.
El franquiciado debe permitir que el franquiciador o su delegado verifique su informacin contable y financiera, durante un perodo adecuado, a fin de poder comprobar la gestin realizada por el franquiciado.
Al franquiciado no le est permitido durante la duracin del contrato, o
a su finalizacin, divulgar el know how que le fue trasmitido.
El franquiciador debe elegir como franquiciado a quien, tras un cuidadoso proceso de comprobacin y verificacin, cumpla con los requisitos mnimos tcnicos, aptitud personal y medios financieros para el desarrollo adecuado del negocio.

4. MECANISMOS PARA PROTEGER AL FRANQUICIADO

xiste consenso en el derecho contemporneo en torno a la validez


de los contratos de adhesin, por lo cual la Ley y la jurisprudencia
han decidido prestar atencin a la especial debilidad o ignorancia
de una de las partes.
En Alemania, cuando el franquiciador es quien elabora los trminos y
condiciones generales de la franquicia, se habla de un contrato de adhesin y, por tanto, se encuentra sujeto a los 305 a 310 del BGB, en los
cuales se desarrollan los derechos de los usuarios en los eventos en que
las condiciones del contrato fueron formuladas previamente por la otra
parte. Es decir, el franquiciado, que realiza actividades comerciales de

247

TINTA JURIDICA

manera profesional, es considerado para efectos de la relacin con el


franquiciador un usuario.
As, por ejemplo, hay lugar a declarar la ineficacia del contrato invocando 305 BGB y siguientes, cuando las condiciones generales del
contrato han sido elaboradas por el franquiciador, que estando obligado a actuar de buena fe acta de manera inequitativa y perjudica al
franquiciado con el clausulado.
Por su parte, el 309 BGB hace un listado de clusulas contractuales
que se consideran ineficaces de pleno derecho en los contratos de adhesin y que se pueden analizar en el contexto de la relacin franquiciador-franquiciado. As, de manera ilustrativa, a la luz del 309 BGB,
el franquiciador no puede dar por terminado el contrato de franquicia cuando es l quien incumple sus obligaciones (num. 2). Igualmente,
el franquiciador no puede establecer en el contrato de franquicia un
plazo para que el franquiciado pueda exigirle cumplir sus obligaciones
(num. 4).

248

La jurisprudencia alemana reformul tales medidas, enmarcadas en los


mbitos propios de la proteccin al consumidor, para prohibir las clusulas abusivas en los contratos de franquicia y mediante las normas imperativas contenidas en 305-310 del BGB, se instituyeron condiciones
de equilibrio en las relaciones jurdicas de un contrato de franquicia por
adhesin. No obstante, cabe anotar que con ocasin de la decisin
del BGH de 24.02.2005,34 se consider obiter dictum que el franquiciado no poda asimilarse a un usuario o consumidor, pues en realidad es
un empresario en el sentido del 14 BGB, a saber: 1) Empresario es la
persona natural o jurdica o la sociedad de personas que comercia en
ejercicio de sus actividades mercantiles o en el desarrollo de sus labores
profesionales.
A juicio del BGH y siguiendo para el efecto lo dispuesto por el Tribunal
Europeo de Justicia, debe entenderse por consumidor en los trminos
de 14 BGB y 1031 V 1 ZPO (Cdigo de Procedimiento Civil Alemn)
a aquella persona natural que realiza un negocio jurdico con una finalidad distinta de la comercial o del ejercicio de actividades profesionales, y en la celebracin de un contrato de franquicia resulta claro que
tanto el franquiciante como el franquiciador se encuentran orientados
por fines eminentemente comerciales.

34 Bundesgerichtshof (BGH). Fallo del 24.02.2005, relativo al proceso de III ZB 36-/04 del OLG Dsseldorf.
Cfr. NJW, 2005, pp. 18-1273.

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CAPITULO

Estas observaciones del BGH ocurrieron con ocasin de un proceso judicial que tena por objeto determinar los derechos que le asisten a un
profesional que para el desarrollo de su praxis haba suscrito un contrato
de asociacin con otro profesional, por lo cual no es concluyente que a
partir de la fecha de la sentencia en comento el franquiciado, que ha
suscrito un contrato de franquicia por adhesin, no pueda invocar en su
beneficio 305-310 del BGB.

5. UNA VISIN DESDE EL COMMON LAW


(Gunasekara y Sims, 2.005)

l deber precontractual de informacin y la responsabilidad extracontractual que por su omisin o inexactitud se genera, en el sistema del common law trat en su momento de alcanzar la responsabilidad personal de los administradores y directores de las sociedades
franquiciadoras.
Esta tendencia se delimit a raz del caso Williams vs Natural Health Foods,35 en el que se explic cmo un franquiciado compr una franquicia
basndose en la informacin que el administrador de la sociedad franquiciadora (Mr. Mistlin) le haba dado mediante un brochure en el que
se describa el sistema de la compaa por franquiciar como un sistema
garantizado y con proyecciones financieras detalladas del negocio. Infortunadamente para el franquiciado, el negocio no trajo las ganancias
proyectadas por Mr. Mistlin, y en cambio dio prdidas durante dieciocho (18) meses antes de cerrar las operaciones. El franquiciado quiso
demandar al franquiciador, pero ese momento dicha sociedad ya haba sido clausurada, por lo que intentaron demandar la indemnizacin
por la responsabilidad del administrador Mr. Mistlin. Inicialmente, el juez
conden a este a pagar una suma de 85.000 libras, pero The House of
Lords en la apelacin estableci que el hecho de que Mistlin actuara
mediante una estructura corporativa no lo absolva per se de su responsabilidad personal. No obstante, manifest que en los casos en que la
responsabilidad personal de un administrador se llegare a cuestionar, los
arreglos entre este administrador y su compaa no eran por s mismos
un fundamento para condenar por responsabilidad civil extracontractual. El juez debe indagar si el administrador manifiesta en su negocia35 In 1990 the respondents sued the company for damages representing the financial loss which they
suffered as a result of the company's negligent advice. The cause of action was based on an assumption of responsibility by the company. In 1992 the company was wound up and in 1993 it was
dissolved. In 1992 the plaintiffs joined Mr. Mistlin as a defendant. The plaintiffs action against Mr. Mistlin
was based on an assumption of personal responsibility. After the dissolution of the company the
action proceeded against Mr. Mistlin alone. Extrado el 17 de Marzo de 2.014 desde http://www.
publications.parliament.uk/pa/ld199798/ldjudgmt/jd980430/williams.htm

249

TINTA JURIDICA

cin ante quin aspira a ser franquiciado, que asume su responsabilidad personal en la operacin que se celebre. Solo as, el administrador
de una empresa franquiciadora ser personalmente responsable. Solo si
la evidencia muestra que asumi la responsabilidad personal y no haba
lugar a dudar sobre ello.
En Nueva Zelanda, los administradores de una sociedad que votan en
favor de la realizacin de ciertos actos de la junta directiva son requeridos para firmar certificados que acrediten, entre otras cosas, que la
transaccin cumple ciertos criterios de calidad. Por ejemplo, si la junta
emite acciones, los administradores que voten en favor de esta emisin
deben firmar un certificado que acredite que, en opinin del administrador, la causa y las condiciones de la emisin son justas y razonables
para la empresa y para todos los accionistas. En suma, los administradores estn garantizando que ellos tienen motivo razonable para creer
que la transaccin es en el mejor inters de la empresa. No otorgar el
certificado o no explicar de manera razonable por qu la transaccin
no es para los mejores intereses de la compaa, constituye un delito
bajo el Companies Act 1993.

250

Otro estatuto, que analiza la responsabilidad de los administradores,


es el Fair Trading Act, el cual fue examinado en Kinsman vs. Cornfields
Ltd.36 Los hechos fueron similares a los del caso Williams vs Natural Health
Foods, ya que ambos involucraban la venta de una franquicia y pronsticos imprecisos de ventas con un administrador en el medio del
franquiciador y la franquiciada. La Corte de Apelaciones fue clara en
establecer que comerciar en forma corporativa no vencera la operacin del Fair Trading Act y por lo tanto [...] ser raro el caso donde [sic]
el administrador que participe directamente en las transacciones de su
compaa sea capaz de evitar la responsabilidad nicamente sobre la
base de que estaba actuando solo a nombre de la empresa.
El Fair Trading Act distingue la responsabilidad de un promotor de negocios de la responsabilidad de un administrador. Tal distincin es bastante
discutible, pues tanto el promotor de empresas como el que crea una
franquicia crean empresas que de otra forma no existiran. El promotor
est creando empresa de la nada; el futuro franquiciador est proporcionando el concepto, el know how y los derechos sobre la propiedad
36 Court of Appeal, New Zeland, 13 december 2001. The case is about the sale of a franchise known as
Gourmet Burgers. That franchise had been successfully initiated by the appellant and operated as
a limited liability company. The appellant through his company operated the business in Lower Hutt
before franchising it. He then offered a franchise to the respondents to operate in Palmerston North.
The respondents comprise the trading company which ran the franchise, and its directors and shareholders Extrado el 5 de Abril de 2.010 desde http://www.ipsofactoj.com/international/2002/Part07/
int2002(7)-003.htm

MARA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRS MAURICIO MOSQUERA MORENO

CAPITULO

intelectual a otra persona para que esta cree una nueva empresa.
Desde 1998, la venta de franquicias ha sido sujeto de un rgimen ms
estricto37 reforzndose la tendencia hacia una mayor responsabilidad
legal de los promotores de negocios de las empresas.38

6. CONCLUSIN

l contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las ltimas dcadas por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansin de cadenas de comercializacin. Al lado de
figuras contractuales tpicas como el mandato, el suministro para distribucin y la agencia comercial, el franchising ha resultado altamente
atractivo por generar beneficios para todos los involucrados.
Una caracterstica comn de la franquicia es que las disputas que se
presentan entre franquiciador y franquiciado en varias cuestiones se circunscriben como tal al proyecto de la venta de la franquicia misma.
Dismiles clasificaciones que han sido dadas para la franquicia, dejan
entrever diversas consecuencias jurdicas a nivel de responsabilidad civil
que pueden surgir de un mismo contrato y muy diferentes entre s por
lo que, consideramos que no debe tratar de establecerse un procedimiento similar a la figura.
En los casos en los que el control del franquiciador sobre el franquiciado
va ms all de los lmites establecidos por la naturaleza del contrato a
nivel mercantil (cesin de derechos de propiedad intelectual y Know How), ser muy difcil para aquel escapar a la responsabilidad laboral
frente a los trabajadores del franquiciado.
Hay que determinar la clase de injerencia que el franquiciador ejerce
sobre los empleados del franquiciado, para poder determinar as en
cada caso concreto la responsabilidad. El franquiciador debe ser en extremo cauteloso y evitar la inclusin dentro de los contratos de franquicia, clusulas que demuestren exceso de control hacia el franquiciado
como por ejemplo, la posibilidad de intervenir en la eleccin de los empleados, la posibilidad de conceder primas, incentivos o premios etc.

37 The Franchising Code of Conduct. Cdigo Obligatorio prescrito bajo el Trade Practices Act de 1974.
En: Australasia: Trade Practices (Industry Codes-Franchising) Regulations, 1.998.
38 Otros estatutos legales que establecen responsabilidad civil para los administradores en Nueva Zelanda son: The Securities Act 1978; Maritime Transport Act 1994 y The Reserve Bank of New Zeland Act
1989.

251

TINTA JURIDICA

7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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CAPITULO

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