1-A-2010.

CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS

CATORCE HORAS DEL DÍA VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

Conocemos del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Licenciado MARCO

ANTONIO GUEVARA ARÉVALO, en su carácter de apoderado especial de la señora
**************, mayor de edad, secretaria, del domicilio de San Miguel, quien actúa en su
carácter personal y como representante del niño ************************, de once años de
edad, estudiante, del mismo domicilio de su madre, contra la resolución interlocutoria proveída
por la JUEZA TERCERO DE FAMILIA DE SAN SALVADOR, Licenciada OLINDA
MORENA VÁSQUEZ PÉREZ, en las DILIGENCIAS DE MEDIDAS CAUTELARES
promovidas por la impetrante contra la sucesión del causante *************, representada por
los señores ***********, ************, ******************** y ****************,
conocida por ****************, ******************* y por *****************, todos
mayores de edad, del domicilio de esta ciudad, a excepción de la tercera que es del domicilio de
Francia, en su orden Comerciante, Arquitecta, Médica y Licenciada en Administración de
Empresas. También ha intervenido la Licenciada MARÍA OLANDA SIGÜENZA PLEITEZ,
Procuradora de Familia adscrita al Tribunal. Se ratifica la admisión del recurso efectuada a Fs. 26
por reunir los requisitos mínimos de ley.

I. La resolución recurrida se encuentra agregada a Fs. 85, en la que literalmente se afirmó:

“(…), después de examinar la solicitud presentada y por la celeridad que caracteriza el proceso
de familia, no ha lugar a lo solicitado por el Licenciado MARCO ANTONIO GUEVARA
ARÉVALO, ya que las medidas cautelares las puede solicitar al presentar la demanda de
alimentos, para que sean decretadas en el auto de admisión de la misma.”
Inconforme con el proveído el Licenciado GUEVARA ARÉVALO, por escrito de Fs.
87/92, interpuso revocatoria con apelación en subsidio, alegando inobservancia del Art. 78
L.Pr.F. que establece que todos los jueces de la República son competentes para conocer y
decidir sobre las medidas cautelares que les sean solicitadas y que ningún juez puede excusarse
de su conocimiento, pero con la resolución recurrida la jueza a quo ha evadido el deber que el
cargo le impone.
Además señala como inobservado el Art. 3 lits. a) y g) L.Pr.F., que establecen la
obligación del juez de resolver los puntos que las partes le propongan y no “precisamente” con
una resolución inhibitoria.
Que la resolución que deniega el decreto de las medidas cautelares omite señalar, cuáles
son los requisitos incumplidos, no se hace mención al fumo bonis juris, ni al periculum in mora.
Se sostiene que el Art. 75 inc. 2° L.Pr.F., establece como regla general que las medidas
cautelares pueden ser decretadas a petición de parte y bajo la responsabilidad del solicitante,
requisitos que se reunían en el caso de autos.
Que resulta indignante que a pesar de la naturaleza de las medidas cautelares, su solicitud
fuese resuelta un mes después de haber sido presentada y además denegándola, sin que exista
motivación para ello.
Por otra parte sostiene que el proceso cautelar es autónomo y si bien las medidas
cautelares pueden ser decretadas en cualquier otro proceso, también pueden requerirse como acto
previo en razón del principio dispositivo, Art. 75 L.Pr.F., lo cual debió ser respetado por la jueza
a quo, más adelante afirma que el legislador para asegurar la eficacia de las medidas ha dispuesto
que el solicitante seleccione el momento en que solicitará las medidas cautelares, en ese sentido
su derecho de acción no puede ser quebrantado por el juzgador.
Que para decretar una medida cautelar, el juez debe de determinar que se cumplan los
presupuestos básicos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Finaliza solicitando a esta Cámara se restablezca el derecho de acción conculcado y se
ordene al Tribunal a quo la anotación preventiva de la demanda con efecto retroactivo desde la
interposición de la solicitud, con el fin de no violar los derechos oportunamente invocados.
Por auto de Fs. 93 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír a la Licenciada
SIGÜENZA PLEITEZ, Procuradora de Familia adscrita al Tribunal a quo, quien por escrito de
Fs. 95 refirió: que en efecto la solicitud de medidas cautelares de anotación preventiva las puede
solicitar una persona interesada, cuando el obligado estuviere en situación de caer en mora en el
pago de alimentos de sus hijos o para asegurar las resultas del juicio.
Que en el presente caso no se ha establecido cuota alimenticia a favor del niño
***********************, consecuentemente no existe riesgo en su contra, por lo que
considera que no procede la revocatoria requerida.
 Por auto de Fs. 96 la jueza a quo reiteró el criterio sustentado en la resolución
impugnada, denegando consecuentemente la revocatoria y admitiendo el recurso de apelación en
el efecto suspensivo.

II. Así las cosas el objeto del recurso se constriñe en determinar a partir del material que
milita en autos y las normas aplicables al caso si procede confirmar o revocar la resolución
impugnada que denegó decretar medidas cautelares como acto previo a la interposición de la
demanda.
Para una mejor ilustración debemos considerar que las diligencias se iniciaron mediante
solicitud agregada de Fs. 1/11, en ella se afirma que el día quince de mayo de dos mil dos, la
señora ****************** y el señor ****************, contrajeron matrimonio, en ese
mismo acto el último reconoció como su hijo al niño ****************, quien nació el tres de
junio de mil novecientos noventa y ocho; que ambos –padre e hijo- se prodigaban mutuamente
amor, dedicación y cariño.
El señor **********************, falleció el día veintiuno de julio de dos mil nueve,
en la ciudad de San Miguel, habiéndose declarado como herederos a los hijos mayores del
causante, señores ******************, **************, ***************** y
**************.
Se asevera que el señor ***************** le manifestó a la señora ************* que
por petición de sus hijos mayores de edad y a fin de evitar problemas, se había excluido al niño
en su testamento; no obstante le dijo que no se preocupara porque *********** recibiría todo lo
necesario, que ******** –hijo mayor del causante- nunca los iba a sacar de la casa y que él
dejaría arreglado todo para que el niño recibiera el cinco por ciento de las acciones de la empresa;
no obstante ello desconocen porqué finalmente el causante no incluyó a su hijo dentro del
testamento ni porqué se omitió otorgarle una asignación alimenticia.
Se afirma que desde el fallecimiento del causante sus herederos –hijos mayores- han
realizado una serie de actos que atentan contra la estabilidad económica del niño ***********,
entre otros actos se afirma que la señora ************* –hija del causante- se apoderó de
documentos personales de su padre entre estos la chequera, sin que al momento hayan sido
devueltos a la señora ***********, esa misma situación ocurrió con un puñado de llaves de la
empresa, caja fuerte, vehículo, entre otras; también se afirma que el hijo mayor del causante
señor *************** se introdujo en la residencia que constituía el hogar conyugal y extrajo
una mariconera donde el causante guardaba tarjetas de crédito, débito, libretas de cuentas de
ahorro, chequeras, sellos de la empresa y otras pertenencias; asimismo advirtió a la señora
************** que tuviese cuidado de “no pelear nada” ni de “buscar abogado” porque él se
encargaría de darle todo lo que su padre le había dejado, finalmente le entregó CINCUENTA
DÓLARES ($50.°°); ante esa situación la madre del niño pidió al señor *************** que su
hijo necesitaba de la casa, a lo que él respondió que no les prometía nada, porque la casa se debía
al Banco.
En virtud de esos hechos se requirió el establecimiento de medidas cautelares como acto
previo a la promoción de la demanda de alimentos–aunque realmente se trata de Asignaciones
Alimenticias- y protección a la vivienda familiar.
III. Valoraciones de esta Cámara. Invariable y reiteradamente este Tribunal ha
sostenido que las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisorias,
discrecionales, mutables e instrumentales. Existen diversas clasificaciones de las medidas
cautelares, entre ellas las medidas de protección, que como su nombre lo indica están
encaminadas a proteger a los miembros de la familia, siendo su objetivo principal garantizar en
su conjunto los derechos de los miembros del grupo familiar evitando daños graves o de difícil
reparación; encaminadas a garantizar la efectividad en las resultas del juicio, ya “que la natural y
hasta diríamos inevitable lentitud de los procedimientos judiciales puede aparejar el cierto
riesgo de que la composición del conflicto resulte tardía –con una sentencia que quizás aparezca
como intrínsecamente justa … pero paradójicamente ineficaz- y, a su vez, que mientras se
aguarda el normal desenlace de los mismos, se alteren, deliberada o involuntariamente las
circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del
órgano jurisdiccional, tornando así en ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales
nominalmente destinadas a restablecer la observancia del derecho (…)” (Kielmanovich, Jorge.
Medidas Cautelares. Rubinzal Culzoni, Editores.).
En el caso de autos las medidas requeridas por la parte impetrante, se destinan no sólo a
proteger la integridad personal de la madre e hijo solicitantes, sino también a garantizar las
resultas del proceso que eventualmente iniciarán.
En el proceso de familia –la Ley no hace distinción del tipo de proceso- de conformidad
al Art. 75 L.Pr.F., las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso e
incluso como un acto previo a la promoción de la demanda, es en este último caso que se admite
su naturaleza de un verdadero proceso cautelar, ya que tienden a garantizar las resultas de un
proceso futuro, para Kielmanovich, el proceso cautelar, tiene por objeto una verdadera
pretensión cautelar, de tutela anticipada y provisional del derecho o interés de las personas
involucradas en el proceso contencioso o extracontencioso, diversa de la pretensión o petición
definitiva (…) (Kielmanovich, Jorge. Medidas Cautelares. Rubinzal Culzoni, Editores.).
En el caso de una medida cautelar como acto previo, la ley dispone que por regla general
se decretarán a petición de parte, bajo la exclusiva responsabilidad de la persona que la solicita,
estableciendo una vigencia temporal por el plazo de diez días, condicionados a la promoción de
la demanda; sin perjuicio de que por las circunstancias del caso éstas sean prorrogadas en el
procedimiento cautelar o mediante un nuevo dictado de medidas en el proceso en que se conocerá
de la pretensión definitiva.
En ese sentido como lo afirma el apelante, en razón del principio dispositivo reconocido
en el Art. 3 lit. a) L.Pr.F., el solicitante puede disponer la forma mediante la cual requiere el
dictado de medidas cautelares, ya que la Ley lo habilita a pedirlas, bien como un acto previo a la
demanda o en la misma demanda, en ese sentido, es la parte requirente quien dispondrá la forma
de ejercer su derecho de acción, situación que no puede ser limitada por el juzgador, lo contrario
implica vulnerar el derecho de acción reconocido como una derivación del derecho de petición,
Art. 18 Cn..
El principio dispositivo, es el que asigna a las partes y no al juez, la iniciativa del
proceso, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso. (Vescovi, Enrique. Teoría
General del Proceso. Ed. Temis. 2ª. Edición. 2006.)
Por ende respetamos pero no compartimos la resolución de la jueza a quo que declaró sin
lugar el decreto de medidas cautelares, resolución que tácitamente equivale al rechazo de la
solicitud -aunque no se señalan las razones por las cuales se rechaza liminarmente-, ya que no
hay sustento jurídico que avale su contenido, siendo que la misma Ley habilita a las partes a
requerir la práctica de medidas cautelares como acto previo o como un acto inicial a la demanda;
en ese sentido las partes tienen la libre disposición para determinar cuál será la vía en que
requerirán su práctica, debiendo la juzgadora limitarse a analizar exclusivamente si a partir de los
elementos fácticos expresados en la solicitud se reúnen los presupuestos establecidos en la Ley
para la concesión de las medidas cautelares requeridas, ya que escapa a su competencia valorar si
la modalidad escogida por la solicitante es la más conveniente a sus intereses o que no puedan
declararse como acto previo a la demanda, ya que ello en todo caso depende de la estrategia de su
apoderado, que no contraría el principio de celeridad del proceso de familia, al contrario facilita
el establecimiento inmediato de las medidas solicitadas.
Insistimos la facultad de decidir bajo que vía se requiere la práctica de medidas cautelares,
queda librada al derecho de disposición de la parte actora, derecho que no puede ser restringido ni
limitado por la autoridad judicial, una actuación contraria devendrá en una arbitrariedad, que
podría ocasionar daños irreparables al derecho del justiciable, en este caso un niño de apenas
once años de edad.
En virtud de lo anterior resulta procedente revocar la resolución que declaró sin lugar el
decreto de medidas cautelares, ya que las mismas pueden ser solicitadas independientemente
dentro del proceso o como un acto previo a la interposición de la demanda, por lo que no existe
fundamento jurídico que avale los argumentos sostenidos por la jueza a quo en la resolución
impugnada.

IV. Esclarecido el punto anterior, es procedente determinar sí se reúnen los presupuestos

de ley para el decreto de las medidas requeridas; al efecto la doctrina sostiene que el fundamento
y los presupuestos de las medidas cautelares son: a) La demostración de un grado más o menos
variable de la verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" (fumos bonis iuris)
y; b) El peligro en la demora (periculum in mora) que eventualmente puede aparejar el devenir de
la instancia hasta el dictado de la sentencia. Por lo que, es imperativo salvaguardar la integridad
física y psicológica de los miembros de la familia durante el tiempo de tramitación del
procedimiento.
En el sub lite se ha acreditado liminarmente con la certificación de partida de nacimiento
de *********, agregada a Fs. 13, la certificación de partida de matrimonio de los señores
************* y *********** - Fs. 14-, la certificación de partida de defunción del señor
************ -Fs. 15-, la inscripción de declaratoria de herederos –Fs. 16/19, que los señores
**************, *******************, *************** y ************, son los
legítimos herederos en la sucesión del señor *************, a quienes deberá demandarse por
los alimentos del referido niño.
En consecuencia se ha acreditado liminarmente el título del niño ************** y de su
madre señora ***********, para iniciar los procesos de asignaciones alimenticias especiales y
protección a la vivienda familiar, situación que acredita la apariencia del buen derecho exigido
por la Ley; por otra parte de los elementos fácticos expuestos en la solicitud se aprecia la urgente
necesidad de que las medidas cautelares requeridas sean decretadas a la brevedad posible a efecto
de garantizar las resultas del juicio y evitar posibles alzamientos de bienes, dada la conducta
evasiva y amenazante que se expone en la solicitud, situación que desde luego deberá probarse en
su oportunidad.
En razón de los elementos mencionados y los comportamientos que se atribuyen a los
representantes de la sucesión, estimamos procedente ordenar la medida de protección requerida
en la solicitud.
Con respecto a la medida de anotación preventiva de la demanda, debe considerarse que
en los procesos de asignación alimenticia especial, regulados en base a los Arts. 271 C.F. y 1141
C.C., es preciso acreditar en el proceso, el acervo de la masa sucesoral, a fin de determinar la
cuantía a establecerse en concepto de asignación alimenticia la que puede darse mensualmente o
en una sola cantidad que no exceda la tercera parte del acervo líquido de la herencia. Por ende
esta Cámara considera procedente acceder a la anotación preventiva de todos los bienes
inmuebles señalados en el numeral 25 de la solicitud, con excepción del inmueble descrito en el
literal h), ya que de la certificación registral agregada a Fs. 28 no es posible advertir que dicho
bien haya sido adquirido por los herederos en razón del traspaso de la sucesión; asimismo anótese
preventivamente la demanda en cada uno de los vehículos automotores propiedad del causante y
cuyas descripciones constan en la constancia expedida por el Registro Público de Vehículos
Automotores, del Vice-ministerio de Transporte Fs. 34/60.
Las medidas cautelares indicadas permanecerán vigentes bajo la exclusiva responsabilidad
de la parte solicitante por el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, las cuales podrán ser modificadas,
sustituidas si varían las circunstancias de su decreto, asimismo cesarán de pleno derecho si la
demanda correspondientes no es presentada dentro del plazo de vigencia de las medidas. Art. 75
L. Pr. F.
Sobre la petición referente a que las medidas sean decretadas con efecto retroactivo al
momento de la presentación de la solicitud–veintidós de octubre de dos mil nueve- en virtud de la
retardación para emitir la resolución y del contenido de ésta; es preciso considerar que dichas
medidas tienen efecto real desde el momento de la presentación del documento al
correspondiente Registro, Art. 728 inc. 2° C.C.; quedando a salvo el derecho de los solicitantes
para reclamar la existencia de eventuales daños y perjuicios.

En base a los argumentos expuestos y de conformidad a los Arts. 265 C.F.; 75, 76, 77,
130 lit. a), 161 L.Pr.F., esta Cámara RESUELVE: Revócase la resolución recurrida y en
consecuencia, admítese la solicitud de medidas cautelares bajo la exclusiva responsabilidad de los
solicitantes, decretándose las siguientes medidas cautelares: A) Ordénase a los señores
***********, *****************, ************** y **************, conocida por
*************, ************* y por **************, abstenerse de realizar cualquier tipo de
acto molesto, hostigante, persecutorio, intimidatorio, amenazante o cualquier otro que genere
perjuicio físico o psíquico contra la señora **************, el niño ************* o cualquier
otro miembro del grupo familiar. B) Ordénase la anotación preventiva como acto previo a la
interposición de la demanda, en todos los bienes inmuebles descritos en el numeral 25 de la
solicitud, con excepción del inmueble descrito en el literal h), mientras no se establezca que
corresponde al haber sucesoral; asimismo anótese como acto previo a la interposición de la
demanda, cada uno de los vehículos automotores que fueron propiedad del causante y que
aparecen descritos en la certificación de Fs. 34/60. Las anteriores medidas estarán vigentes por el
plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, contados a partir de la fecha de presentación de los oficios en
las oficinas de los Registros respectivos, dichas medidas cesarán de pleno derecho si no se
interpone la correspondiente demanda. Ejecutoriada la presente resolución devuélvase el proceso
a su tribunal de origen junto con certificación de este proveído. Notifíquese.

PROVEÍDO POR LOS MAGISTRADOS:

DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y
LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.

A. COBAR A.
SECRETARIO.