Columna - Jurisprudencia Custodia Compartida en España

12/4/2021 [Opinión] Toda la jurisprudencia esencial del Supremo sobre la doctrina de la custodia compartida en una columna - Confilegal
12 de abril de 2021. España
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[Opinión] Toda la jurisprudencia esencial del Supremo

sobre la doctrina de la custodia compartida en una
columna
José Luis Sariego, abogado y mediador familiar, y su compañera, Teresa Millán

Castro, son los autores de esta columna que, en sí, es un compendio
  
jurisdiccional sobre la custodia compartida.   
https://confilegal.com/20210411-opinion-toda-la-jurisprudencia-esencial-del-supremo-sobre-la-doctrina-de-la-custodia-compartida-en-una-column… 1/9
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José Luis Sariego Morillo - Teresa Millán Castro | 11/04/2021 6 47 | Actualizado:

12/04/2021 12 11
Desde sus famosas sentencias de 10 y de 11 de marzo de 2010 y

la 7 de julio 2011, el Tribunal Supremo abrió la puerta a la
interpretación de la custodia compartida por parte de los
Juzgados y Audiencias, sentando jurisprudencia y doctrina hasta
la más importante, en nuestra opinión de 29 de abril de 2013.
No debemos olvidar que la jurisprudencia es una fuente atípica del

derecho, por cuanto su naturaleza jurídica es discutible y ha sido el
mismo Supremo el que establece cuándo una sentencia realmente
complementa el ordenamiento jurídico (ex artículo 1.6 del Código Civil)
en su fallo de 18 de mayo de 2003.
El Tribunal Constitucional (TC) nos recuerda que la inaplicación de la

doctrina jurisprudencial que corresponda a un caso idéntico al resuelto
anteriormente con esa doctrina puede suponer una vulneración del
principio de igualdad ante la ley (sentencia del TC de 22 septiembre
1995).
Por ello, es importante recordar que la custodia compartida es un

“régimen normal y deseable”, y que así es cómo la de ne el Tribunal
Supremo.
La postura del Supremo respecto a la custodia compartida es muy

positiva, y son varios los motivos que fundamentan esa tendencia y
opinión.
Para ello, hemos elaborado un resumen sobre los criterios favorables a la

custodia compartida del Supremo, basándonos en las diferentes bases
argumentativas de las “ratio decidendi” de cada sentencia, para que sea
más fácil su comprensión.
Vamos a verlo:
1. «LA CUSTODIA COMPARTIDA DEBE SER LO

NORMAL Y NO LO EXCEPCIONAL»
En la sentencia del TS número 257/2013 de 29 de abril, el Tribunal sienta
doctrina en cuanto a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del
artículo 92 del Código Civil (CC).
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Se plantea este tipo de custodia como la mejor solución para los hijos,
puesto que respeta el derecho de estos de mantener su relación con
ambos progenitores.
Es aquí donde se habla por primera vez de este régimen “desde la idea de
que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe
considerarse la más normal”. En su fundamento de derecho cuarto: “(…)
la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal
e incluso deseable”.
Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en numerosas sentencias

desde el año 2013, entre otras: STS de 7 de junio de 2013, STS 495/2013
de 19 de julio, STS 19 de noviembre de 2013, STS 55/2016 de 11 de febrero
y STS de 29 de marzo de 2016.
Hay que destacar también como las más recientes: la STS 3561/2020 de
26 de octubre, STS 2197/2020 de 16 de junio, STS 61/2020 de 16 de enero,
así como el auto del TS número 379/2021 de 13 de enero.
2. VALORACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LOS

PROGENITORES
El Tribunal Supremo reconoce en su sentencia de 29 de noviembre de
2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial
en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en
todo momento por el interés del menor: “Las relaciones entre los
cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la
guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando
afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011)”.
En su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala

relación entre los progenitores no ha de justi car el rechazo de aplicar
este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida
como “régimen normal y deseable”: “La búsqueda del enfrentamiento
personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de
denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el
interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos
progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la
sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable”.
Son también llamativas y reiteran esta doctrina, las sentencias del TS

número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27
de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre
de 2019.
3. BENEFICIOS DE LA GUARDA Y CUSTODIA

COMPARTIDA
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Llama la atención que en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, en

su fundamento de derecho tercero, el Tribunal Supremo formula una
enumeración de bene cios, como consecuencia de la adopción del
régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del
TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este
tema: “Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y
establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor,
con lo que – STS 25 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7411) -:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando

desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en bene cio del menor, que

ya se ha venido desarrollando con e ciencia.”
Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más

recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de
junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.
4. LA ADOPCIÓN DE LA CUSTODIA EXCLUSIVA TRAS

LA RUPTURA NO DEBE SER MOTIVO DE RECHAZO
DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS 616/2014, de 18 de noviembre explica que el pacto o
convenio regulador entre las partes que se rmó en un primer momento,
no debe ser obstáculo para que se modi que el régimen de estancias a
favor de una custodia compartida cuando las habilidades parentales de
los padres y sus circunstancias residenciales y laborales lo permiten,
redundando ello en bene cio del menor.
En esta decisión se rea rma el Supremo en su sentencia de 11 de enero

de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido
proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justi ca el
rechazo de la custodia compartida: “La sentencia recurrida excluye la
guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor
estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y
estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en
su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada
acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos
menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a
partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y
deseable».
5. CUANDO NO SE HA ACREDITADO QUE LA

CUSTODIA
 COMPARTIDA
 SEA PERJUDICAL
  PARA
EL 
MENOR
Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la
número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones
tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del
Tribunal: “La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la
doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de
un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los
Tribunales a los asuntos similares”.
En una sentencia más reciente, de 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal

reitera lo ya mencionado y a rma que en ausencia de causas
fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: “No
constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de
custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el
artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla,
pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente
salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los
parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la
correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la
hora de justi car el régimen de custodia monoparental adoptado, que en
este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a
relacionarse con ambos progenitores”.
6. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ES LA

CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS número 96/2015, de 16 de febrero, establece en su
fundamento de derecho tercero: “El Tribunal Supremo viene insistiendo
en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y
custodia compartida han de valorar correctamente el principio de
protección del interés del menor, motivando su cientemente, a la vista
de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este
sistema de guarda (sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 , 8
octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27
de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013)”.
El interés del menor es el eje principal de la custodia compartida, y así lo

establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de
2017 “en los últimos años se ha producido un cambio notable de la
realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios
psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere
como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias
390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y 758/2013, de 25
de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012)”.
Se hacen eco de esta doctrina sentencias más recientes como: las

sentencias del TS número 3562/2020, de 26 de octubre, la número
2197/2020, de 16 de junio, y la número 2018/2020.
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7. LA IMPORTANCIA DE PRESENTAR UN PLAN

PARENTAL CONTRADICTORIO
En las sentencias del TS número 638/2016, de 26 de octubre, la número
722/2016, de 5 de diciembre, y la número 280/2017, de 9 de mayo, el
Supremo exige que: “quien solicita la custodia compartida debe
concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan
contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes,
que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo
(vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes
referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones
y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos
más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)».
Ya lo requería la sentencia del TS número 801/2016, de 3 de marzo entre

otras, estableciendo este requisito como deber de los progenitores:
“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda,
bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de
su ejercicio a través de un plan contradictorio”.
En la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 el Supremo retoma la

doctrina de la sala en cuanto a la custodia compartida como régimen
deseable, sin embargo, reitera la importancia de establecer un proyecto
claro sobre cómo se va a desarrollar.
8. EL PAPEL DE LOS INFORMES PSICOSOCIALES

En su sentencia número 194/2018 de 6 de abril, el TS reconoce la
importancia del informe psicosocial como base para sustentar la decisión
judicial, indicando además que será necesaria una motivación
contundente para contradecirlo: “Cuando tantas veces se ha repetido la
necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su
decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo
si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos».
Así lo establece también la sentencia del TS de 23 de julio de 2018.
Reconoce también el Tribunal tanto en las dos anteriores sentencias

como en la número 242/2018, de 24 de abril, y en la número 630/2018,
de 13 de noviembre, que no se han de adoptar las conclusiones emitidas
por el equipo psicosocial sin un previo estudio jurídico del informe por
parte del juez así como una motivación desarrollada en su fallo: “Tiene
declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser
analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual
ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos
judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de
este tipo de informes técnicos (sentencias número 135/2017, de 28 de
febrero (RJ 2017, 606), y número 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053),
entre otras)».
     
Este rol del informe psicosocial en el ámbito de la custodia compartida

queda también re ejado en la sentencia del TS número 311/2020, de 16
de junio, así como en los autos más recientes de 27 de enero de 2021 y de
17 de febrero de 2021.
Con este artículo pretendemos dar una visión rápida a este tema y que
pueda ser utilidad a los juristas que optan por pedir la custodia
compartida, y creen que es una herramienta e caz para la igualdad de
trato y una indudable mejor forma de proteger el superior interés de los
niños y niñas, cuyos padres se separan.
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Así lo establece también la sentencia del TS de 23 de julio de 2018.

Reconoce también el Tribunal tanto en las dos anteriores sentencias

Este rol del informe psicosocial en el ámbito de la custodia compartida

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